EL ANTICIPO DE PRUEBA COMO MEDIDA PARA … · Marco Legal ... La “Cámara Gesell” ... y en base a este, reducir el índice de victimización secundaria que éstos sufren al verse

i

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

“EL ANTICIPO DE PRUEBA COMO MEDIDA PARA

DISMINUIR LA REVICTIMIZACIÓN DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y

ADOLESCENTES, EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR”

Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:

ABOGADO

Valencia Medranda Jonnathan Andrés

TUTOR: Dr. Manuel Rodolfo Carabajo Rivas

Quito, Marzo – 2016

ii

DEDICATORIA

Dedico esta investigación a aquellas

personas que tengan el deseo de conocer

más acerca del espléndido mundo del

Derecho, para aquellos gustosos del

conocimiento, quienes buscan aprehender;

así como a los profesionales que consideren

este aporte como un elemento valioso de

aprendizaje y conocimiento para nuevas

generaciones;

Y, para todas las personas que trabajan

día a día para hacer de la Justicia un

elemento necesario dentro de la sociedad y

en especial a aquellas personas que afanan

esfuerzos para garantizar los derechos de

las niñas, niños y adolescentes.

Jonnathan A, Valencia Medranda

iii

AGRADECIMIENTO

Agradezco a mis padres, Ivory y Lidia, motores de

empuje y esperanza, que sin su ayuda, sus sabias palabras

y sus oraciones, no habría podido encaminar mi vida

hasta este punto; a mis hermanas, Gaby y Mayra, quienes

con sus acciones, no solo me han motivado, sino que me

han ayudado de tantas maneras que estaré eternamente

en deuda con ellas, a toda mi familia, por estar siempre

ahí; a Samantha, mujer invaluable, fuerte y talentosa,

soporte ante las adversidades, fuerza ante la debilidad e

inspiración en todo momento, sin la cual habría

desfallecido en esta travesía; a mis amigos, que han

confiado en mi capacidad y en mi talento, brindándome su

apoyo y su respaldo; pero sobre todo agradezco a todos los

Profesores que durante mi vida académica me han

brindado tanto el conocimiento como la valentía para

poder alcanzar mis objetivos… A todos, GRACIAS!

Jonnathan A, Valencia Medranda

iv

DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD

Quito, 29 de Marzo de 2016

Yo, Jonnathan Andrés Valencia Medranda, portador de la cédula de ciudadanía

172181329-1, libre y voluntariamente declaro, que el proyecto de investigación titulado:

“El anticipo de prueba como medida para disminuir la revictimización de las

niñas, niños y adolescentes, en aplicación del principio de interés superior del

menor”, es de mi plena absoluta autoría, original y no constituye plagio o copia alguna,

constituyéndose en un documento único, como mandan los principios de la

investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones

legales pertinentes.

Es todo cuanto puedo afirmar en honor a la verdad

Atentamente,

Jonnathan Andrés Valencia Medranda

C.C 1721813291

Telf: 0998496888

E-mail: [email protected]

v

AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL

Yo, Jonnathan Andrés Valencia Medranda, en calidad de autor del proyecto de

investigación realizado sobre: “El anticipo de prueba como medida para disminuir

la revictimización de las niñas, niños y adolescentes, en aplicación del principio de

interés superior del menor”, por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL

DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o parte de los

que contienen esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación.

Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente

autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los

artículos 5, 6. 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad intelectual y su

Reglamento

Quito, 31 de marzo de 2016

Jonnathan Andrés Valencia Medranda

C.C 1721813291

Telf: 0998496888

E-mail: [email protected]

vi

APROBACIÓN DEL TUTOR

vii

APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO

Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el informe de titulación sobre el tema:

“El anticipo de prueba como medida para disminuir la revictimización de las


menor”; trabajo realizado por el Señor estudiante Jonnathan Andrés Valencia

Medranda egresado de la Carrera de Derecho.

Para constancia firmamos:

_____________________

PRESIDENTE

__________________ __________________

VOCAL VOCAL

viii

ÍNDICE DE CONTENIDO

DEDICATORIA ............................................................................................................ i

AGRADECIMIENTO ................................................................................................. iii

DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD .................................................................. iv

AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ............................................ v

APROBACIÓN DEL TUTOR .................................................................................... vi

APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO ....................................................... vii

ÍNDICE DE CONTENIDO ....................................................................................... viii

ÍNDICE DE GRÁFICOS ............................................................................................. xi

RESUMEN ................................................................................................................. xii

ABSTRACT ............................................................................................................... xiii

CAPÍTULO I ................................................................................................................ 1

DEFINICIÓN DEL PROBLEMA ................................................................................ 1

1.1. Antecedentes del Problema............................................................................. 1

1.2. Formulación del Problema .............................................................................. 1

1.3. Descripción del Problema ............................................................................... 2

1.4. Preguntas Directrices ...................................................................................... 2

1.5. Objetivos ................................................................................................................ 3

1.5.1. Objetivo General ................................................................................................. 3

1.5.2. Objetivos Específicos ......................................................................................... 3

1.5. Justificación ........................................................................................................... 4

CAPÍTULO II ............................................................................................................... 5

MARCO TEÓRICO ..................................................................................................... 5

2.1. Antecedentes de la Investigación ........................................................................... 5

2.2. Marco Teórico ........................................................................................................ 5

2.3. Marco Legal ........................................................................................................... 7

2.4. Marco Conceptual ................................................................................................ 10

2.5. Marco Histórico ................................................................................................... 10

2.6. Estado de la Situación actual del Problema, Científico y Tecnológico ............... 11

2.7. Idea a Defender ................................................................................................... 12

2.8. Cuerpo de la Investigación .................................................................................. 13

TÍTULO I .................................................................................................................... 13

1. Antecedentes: definición de Niño, Niña y Adolescente ......................................... 13

1.1. Historia y Evolución de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes . 14

1.2. Principios Generales y Especiales en Niñas, Niños y Adolescentes: ........... 16

ix

1.2.1. Principio de Igualdad y no Discriminación. ................................................. 17

1.2.2. Principio de Importancia del relato de los NNyA. ....................................... 17

1.2.3. Principio de Protección Integral del Menor .................................................. 18

1.2.4. Principio de Especialidad de la Materia ....................................................... 18

1.2.5. Principio de Interés Superior del Menor ....................................................... 19

1.3. Instancias del Proceso de Asistencia e Investigación Penal de Niñas, Niños

y Adolescentes Víctimas o Testigos ............................................................. 20

1.3.1. Denuncia del hecho suscitado ....................................................................... 21

1.3.2. Asistencia inmediata a la víctima ................................................................. 23

1.3.3. Investigación Judicial ................................................................................... 24

1.3.4. Abordaje y Seguimiento de la Niña, Niño o Adolescente, su entorno y su

Familia .......................................................................................................... 27

1.3.5. Juicio Oral ..................................................................................................... 28

TÍTULO II .................................................................................................................. 32

2. Victimología: Victimización y Revictimización .......................................... 32

2.1. Victimología: Victimización, Definición y Clasificación ............................ 32

2.1.1. Victimización ................................................................................................ 33

2.2. Revictimización ............................................................................................ 37

2.3. La Revictimización de los NNyA como una Violación a los Derechos

Humanos ....................................................................................................... 39

2.4. La Revictimización como una transgresión del derecho de acceso a la

justicia de los NNyA así como de las garantías judiciales ........................... 41

2.5. La Revictimización como una transgresión al principio del Interés Superior

del Menor. ..................................................................................................... 42

2.6. La Revictimización como una vulneración del derecho del niño a ser

escuchado. ..................................................................................................... 44

TÍTULO III ................................................................................................................. 45

3. El principio del Interés Superior del Niño y su Aplicación en el

Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano ............................................................. 45

3.1. ¿Cómo disminuir la victimización secundaria o Revictimización? El uso del

anticipo de Prueba......................................................................................... 49

3.2. Legislación del Ecuador sobre la prueba anticipada ..................................... 54

3.3. ¿Qué Nuevas Tecnologías se pueden utilizar contra la Revictimización? ... 57

3.4. La “Cámara Gesell” ...................................................................................... 59

3.5. Especialidad en la materia; operadores de justicia y personal adicional

capacitado en la atención de NNyA (Trabajadores Sociales, Psicólogos,

Médicos legales) ........................................................................................... 61

CAPÍTULO III ............................................................................................................ 64

METODOLOGÍA ....................................................................................................... 64

3.1 Niveles de investigación ....................................................................................... 64

x

3.1.1.- Exploratoria ..................................................................................................... 64

3.1.2. Descriptivo ........................................................................................................ 64

3.1.3. Explicativo ........................................................................................................ 65

3.2. Determinación de Métodos .................................................................................. 65

3.2.1. Teóricos ............................................................................................................ 65

3.2.2. Empíricos .......................................................................................................... 66

3.3. Técnicas e Instrumentos de Investigación ........................................................... 66

3.4. Validez y Confiabilidad de los Instrumentos ....................................................... 67

3.5. Definición de las Variables .................................................................................. 67

3.6. Operacionalización de las Variables ............................................................. 68

3.7. Universo y Población ........................................................................................... 69

3.8. Metodología para la acción e intervención ......................................................... 70

3.9. Tabulación y Graficación de Resultados ............................................................. 70

CAPÍTULO IV ........................................................................................................... 81

MARCO ADMINISTRATIVO .................................................................................. 81

4.1 Recursos Humanos ............................................................................................... 81

4.2. Recursos Técnicos ............................................................................................... 81

4.3. Presupuesto (material y financiero) ..................................................................... 82

4.4. Cronograma de Actividades ................................................................................. 83

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ......................................................... 84

CONCLUSIONES: ..................................................................................................... 84

RECOMENDACIONES: ............................................................................................ 86

CAPÍTULO V ............................................................................................................. 87

PROPUESTA .............................................................................................................. 87

5. Propuesta....................................................................................................... 87

5.1. Justificación .................................................................................................. 87

5.2. Objetivos de la Propuesta ............................................................................. 88

5.2.1. Objetivo General ........................................................................................... 88

5.2.2. Objetivos Específicos ................................................................................... 88

5.3. Beneficiarios ................................................................................................. 89

5.3.1. Beneficiarios Directos .................................................................................. 89

5.3.2. Beneficiarios Indirectos ................................................................................ 89

5.4. Descripción de la Propuesta.......................................................................... 90

5.5. Evaluación .................................................................................................... 92

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................... 93

ANEXOS .................................................................................................................... 99

xi

ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico 1. Pregunta 1 ................................................................................................. 70









Gráfico 10. Pregunta 10 ............................................................................................. 80

xii

TEMA: “El anticipo de prueba como medida para disminuir la revictimización de las


menor”

Autor: Jonnathan Andrés Valencia Medranda

Tutor: Dr. Manuel Rodolfo Carabajo Rivas

RESUMEN

La presente investigación tendrá por finalidad el mejoramiento en el trato que

reciben las niñas, niños y adolescentes, víctimas o testigos de una infracción penal,

procurando que se respeten los derechos consagrados tanto en la Constitución de la

República, así como en aquellos Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y

Derechos del Niño, teniendo como primer eje el principio de Interés Superior del Menor

y en base a este, reducir el índice de victimización secundaria que éstos sufren al verse

involucrados en acontecimiento de carácter penal; para esto se utilizaran métodos de

investigación teóricos y empíricos, los cuales permitirán establecer el debido análisis y

sistematización de la información obtenida y precisamente poder brindar resultados de

carácter científico que puedan ser comprobados en la práctica y sean útiles para futuras

actuaciones judiciales, así mismo teniendo en cuenta las conclusiones que puedan

significar un aporte relevante dentro la basta legislación en el Ecuador, para poder crear

a futuro los mecanismos necesarios que garanticen a los niños, niñas y adolescentes,

victimas o testigos el pleno goce de sus derechos y el trato digno como sector de

atención prioritaria.

PALABRAS CLAVES: NNyA. (NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES) /

ANTICIPO DE PRUEBA, REVICTIMIZACIÓN / PRINCIPIOS / INTERÉS

SUPERIOR DEL MENOR.

xiii

TITLE: "The advance test as a measure to reduce revictimization of children and

adolescents under the principle of interests of the child ".

Autor: Jonnathan Andrés Valencia Medranda

Tutor: Dr. Manuel Rodolfo Carabajo Rivas

ABSTRACT

The present research will have aimed the improvement in the treatment of girls,

children and adolescents, victims or witnesses of a criminal offence, trying to respect

the rights enshrined in the Constitution of the Republic, as well as those international

instruments of human rights and rights of the child, both as first the principle of best

interests of the minor and based on this axis reduce the rate of secondary victimization

that they suffer to be involved in the event of a criminal nature; for this use of

theoretical, research methods which will establish the proper analysis and

systematization of the information obtained and precisely to provide scientific results

that can be checked in practice and are useful for future legal proceedings, also taking

into account the conclusions that may mean a significant contribution within enough

legislation in the Ecuador to create the necessary mechanisms to ensure children and the

decent treatment as a priority sector.

KEYWORDS: GB&A. (GIRLS, BOYS AND ADOLESCENTS) / ADVANCE TEST /

VICTIMIZED / PRINCIPLES / BEST INTERESTS OF THE CHILD.

1

CAPÍTULO I

DEFINICIÓN DEL PROBLEMA

1.1. Antecedentes del Problema

La sociedad contemporánea y sus avances obligan a todos los ciudadanos a

mantenerse en constante cambio, de tal forma que se puedan adaptar a las nuevas

tecnologías de manera eficiente. En el caso de la justicia y de los operadores que

trabajan en ella, la situación coincide, variando únicamente en su aplicación y

capacitación, es decir que, éstos deben mantener una constante actualización en el

campo de los procedimientos judiciales, para de esta forma evitar que circunstancias

equivocas y caducas se materialicen en la práctica.

Así tenemos que en el Ecuador, se ha instaurado un sistema judicial especializado en

niñas, niños y adolescentes (NNyA), el cual busca en primer lugar salvaguardar los

derechos de éstos, y la vez convertirse en una sistema que pueda, de manera eficiente,

llevar a cabo la misión de generar óptimos mecanismos para aquellos NNyA que estén

vinculados de alguna manera con una situación jurídica, ya sea como víctimas o ya sea

testigos, es así que en lo referente a estas actuaciones, se han realizado diversos y

variados estudios a manera de Tesis en ciertos casos, y en otros estableciendo

parámetros de carácter internacional, cuyo propósito son los niños, niñas y adolescentes

y sus derechos y sus deberes.

1.2. Formulación del Problema

¿Es necesaria la creación y difusión de guías prácticas que sea dirigido hacia los

operadores de justicia y demás intervinientes en un proceso judicial con el fin de no

incurrir en revictimización a la víctima o testigo NNyA, con el fin de salvaguardar sus

derechos?

2

1.3. Descripción del Problema

Las consecuencias negativas producidas en los niños, niñas y adolescentes, víctimas

o testigos de alguna infracción penal, por medio de la revictimización efectuada en los

procesos judiciales, teniendo en cuenta que como derecho de primera aplicación se halla

el Interés Superior del Menor y en consecuencia la necesidad de la práctica de pruebas

anticipadas para evitar el detrimento de sus derechos.

En el Ecuador, con la adopción de un nuevo sistema judicial penal, se implementaron

nuevas herramientas útiles para el correcto funcionamiento del proceso y por

consiguiente la correcta administración de justicia, es así que por muchos años los

NNyA, que se han visto involucrados en situaciones judiciales, han sufrido más

consecuencias psicológicas negativas al tener que rendir versiones y declaraciones una y

otra vez de los hechos en los que se han visto comprendidos, generando en ellos lo que

se conoce como victimización secundaria, es decir, la victimización que se genera al

revivir los hechos objeto de infracción penal y que por consiguiente aquejan aún más a

los NNyA, que el mismo evento que los involucro con el sistema judicial.

El problema ostensible es la incapacidad de los administradores de justicia para

impartir un servicio que no menoscabe los derechos de NNyA, logrando que las

consecuencias psicológicas negativas en los NNyA se vean acrecentadas, debido a que

el recuento consecutivo y repetitivo del hecho traumático, genera más trastornos en los

NNyA que el mismo hecho que les generó una victimización primaria.

1.4. Preguntas Directrices

1.- ¿En qué consiste el principio del Interés Superior del Menor dentro de los

procesos judiciales que involucran a niñas, niños y adolescentes?

2.- ¿Qué efectos produce la victimización secundaria en las niñas, niños y

adolescentes que se encuentran o han atravesado por un proceso legal?

3.- ¿Es necesario el uso del anticipo de prueba dentro de una investigación penal en

la que intervienen niñas, niños y adolescentes?

3

4.- ¿Una guía práctica para los operadores de justicia permitiría mejorar el trato hacia

las niñas, niños y adolescentes involucrados en asuntos penales?

1.5. Objetivos

1.5.1. Objetivo General

Establecer la correcta aplicación de los principios especializados y los medios de

anticipo de prueba con el fin de elaborar una guía que contenga normas especializadas

en niñas, niños y adolescentes, reduciendo así la victimización secundaria y mejorar el

trato que éstos reciben por parte de los operadores de justicia.

1.5.2. Objetivos Específicos

Fundamentar teóricamente los principios que rigen el sistema especializado en niñas,

niños y adolescentes, para determinar su importancia objetiva dentro de los procesos

judiciales.

Diagnosticar los parámetros necesarios que brinden a las niñas, niños y adolescentes

un trato adecuado y las protecciones a sus derechos, cuando éstos sean incluidos en un

proceso judicial penal.

Evitar el uso de mecanismos de obtención de pruebas con los cuales se pueda

revictimizar a niñas, niños y adolescentes, para conseguir que los procesos sean agiles y

concluidos con celeridad.

Diseñar los componentes legales de la guía propuesta para los operadores de justicia,

en relación a las niñas, niños y adolescentes víctimas o testigos en el ámbito penal.

4

1.5. Justificación

El Ecuador en su Constitución adoptó medidas para establecer a aquellas personas

que se encontraban dentro de alguna vulnerabilidad, ese es el caso de los NNyA, por

cuanto la realización de esta investigación será de gran importancia para evitar que se

menoscaben los derechos consignados en nuestra Carta Magna, sobre todo en asuntos

que conlleven a la justica en el ámbito penal.

En relación a la originalidad de la investigación, se puede determinar que en base a la

exploración previa a la realización de este proyecto no hay bases de datos en que conste

el tema que se está desarrollando, tomando en consideración que los tres elementos de

esta investigación si existen previamente, sin embargo, la unión de estos tres es lo que

lo hace novedoso y original.

Al respecto de la viabilidad de la investigación, se tiene en cuenta que existe tanto

información doctrinaria, legal como práctica, por lo tanto se la puede aplicar en el

campo de la comprobación y aplicación real, en base a las encuestas que se realizarán y

por consiguiente la vinculación social de la misma se verá reflejada al finalizarla.

Dentro de la pertinencia y beneficios que se obtendrá con la realización de la

investigación, se debe tener presente que la conveniencia radica en la ayuda que se

brindará a los NNyA, cuya situación de vulnerabilidad los hace susceptibles, ante el

poder judicial, he ahí el porque es necesario la socialización de las buenas practicas

jurídicas, evitando así el tema que en materia de esta investigación, la revictimización.

Si bien no se pretende modificar ninguna ley expresa, esto es porque todos los

aspectos de esta investigación ya se encuentran regulados dentro de diversas

legislaciones, lo que si se pretende es aplicar todas estas características dentro de los

procesos judiciales y no permitir que el desconocimiento de los mismo siga mermando

los derechos de los NNyA.

5

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

2.1. Antecedentes de la Investigación

Suárez A. (2011) en su tesis titulada “Adolescentes Infractores en el Ecuador y una

Justicia Penal Especializada que Proteja sus Garantías y Derechos”, para obtener el

Título de Abogada, establece que su investigación es un estudio de los Adolescentes

Infractores en el Ecuador y una Justicia Penal Especializada que proteja sus garantías y

derechos, tomando en cuenta que en la actualidad este grupo poblacional es uno de los

más vulnerables de la sociedad, los cuales necesitan que se generen leyes que los

protejan.

Herrera M. (2012) en su tesis titulada “Victimización Secundaria en Adolescentes

Víctimas de Delitos Sexuales en su paso por el Sistema Procesal Penal en Chile: Una

Aproximación Narrativa” para obtener el título de Magister en Psicología, nos dice que

los resultados dan cuenta de los principales factores que contribuyen a una doble

victimización en los adolescentes víctimas de delitos sexuales en su paso por el sistema

procesal penal y de las áreas en que ésta ocurriría, en las diversas fases del proceso

penal, realizándose sugerencias respecto de cómo mejorar el paso de los/as adolescentes

por dicho sistema.

2.2. Marco Teórico

Para poder entender el alcance y magnitud del concepto de Revictimización podemos

iniciar, categorizando y seleccionando el significado de víctima, sus posibles variantes y

los efectos negativos que surten efecto en aquellas personas que la doctrina ha

establecido que han sido víctimas.

La Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia

(CONAMAJ, 2000) y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF)

6

organizaron el Taller denominado “Interés Superior de las Niñas y Niños Víctimas en

los Procesos Penales”, ello al surgir la necesidad de crear un instrumento práctico que

sirva de guía a los operadores de justicia para disminuir la revictimización, propia de

cualquier proceso penal, conformándose una comisión para que desde un enfoque

múltiple e interdisciplinario, enumere una serie de disposiciones básicas que ayuden a

minimizar dicha revictimización.

En base a estas directrices podemos establecer una especie de manual de buenas

prácticas en asuntos que involucren a niñas, niños y adolescentes, con el objetivo de que

aquellas personas que sean operadores de justicia, funcionarios judiciales y en el caso

del Ecuador, incluido también el sistema de investigación especial liderado por la

Policía Judicial y su dependencia a cargo de asuntos de niñas, niños y adolescentes,

puedan realizar el trabajo que el Estado les encomienda de la manera más eficiente y

eficaz, reduciendo los gastos del Estado de manera considerable.

La Constitución de la República, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de

octubre de 2008, enmarcó dentro de los sectores de mayor interés a las niñas, niños y

adolescentes, catalogándolos como de atención prioritaria en lo que concierne al

aseguramiento de la calidad de su vida, su modo de vida, y en lo que nos corresponde a

la situación de vulnerabilidad que pueden tener al verse involucrados en asuntos

penalmente relevantes; es así que en base a estos preceptos constitucionales, se ha

iniciado un proceso en el cual se tome en consideración directrices para evitar que este

segmento de la población, no se vea afectado por la revictimización que se produce al

investigar hechos punibles, y esto teniendo como sustento en el principio de interés

superior menor, determinado también en nuestra Carta Magna, a la vez el artículo 78

Ibídem, nos establece parámetros a seguir precisamente para evitar la revictimización de

las niñas, niños y adolescentes, manifestando textualmente: “Las víctimas de

infracciones penales gozarán de protección especial, se les garantizará su no

revictimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas, y se las

protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se adoptarán

mecanismos para una reparación integral que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento

de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de

no repetición y satisfacción del derecho violado”.

7

Entonces se pretende comenzar con un nuevo modelo de atención prioritaria, que si

bien su ejecución es viable y aplicable, muchas veces por desconocimiento de la

legislación o escases de información al respecto no se la aplica. Además los operadores

de justicia no han utilizado correctamente este sistema de atención, por lo que esto

constituye un grave obstáculo para poder reducir el índice de revictimización que se

presenta en niñas, niños y adolescentes.

Virginia Berlinerblau, Mariano Nino y Sabrina Viola, en su libro “Guía de Buenas

Prácticas para el abordaje de niños/as, adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual

y otros delitos” nos establecen un mecanismo de aplicación que serviría a nivel

internacional en situaciones en que se vean involucrados NNyA, razón por la cual

establecen el mecanismo a aplicar y los métodos para evitar la revictimización

UNICEF, JUFEJUS, ADC, en su libro “Acceso a la Justicia de niños/as Victimas,

Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, victimas o testigos de

Delitos o Violencia” nos explica que en los casos de niños, niñas y adolescentes

víctimas y/o testigos de delitos contra la integridad sexual o violencia intrafamiliar, sus

declaraciones constituyen una prueba fundamental para la Investigación Judicial debido

a que, en su gran mayoría, estos hechos se producen en ámbitos privados donde suelen

ser escasos los medios de prueba disponibles. Así, resulta imperiosa la aplicación de

medidas tendientes a evitar la revictimización provocada por las múltiples declaraciones

que deben prestar durante el proceso judicial, sin que se vean reducidas las posibilidades

de resolución de los casos y aplicación de una sanción si correspondiere, ni se vea

menoscabado el derecho de defensa del imputado y el debido proceso.

2.3. Marco Legal

Constitución de la República

El Art. 44.- "Será obligación del Estado, la sociedad y la familia, promover con

máxima prioridad el desarrollo integral de niños y adolescentes y asegurar el ejercicio

pleno de sus derechos. En todos los casos se aplicara el principio del interés superior de

los niños y sus derechos prevalecerán sobre los de los demás".

8

Art. 45 ibídem.- "Los niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes al ser

humano, además de los específicos de su edad. El Estado les asegurará y garantizará el

derecho a la vida, desde su concepción; a la integridad física y psíquica; a su identidad,

nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte

y recreación; a la seguridad social, a tener una familia y disfrutar de la convivencia

familiar y comunitaria; a la participación social, al respeto a su libertad y dignidad, y a

ser consultados en los asuntos que les afecten.

El Estado garantizara su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre

de los consejos estudiantiles, y demás formas de asociación, de conformidad con la ley".

Acuerdos y Tratados Internacionales

100 Reglas de Brasilia Sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de

Vulnerabilidad, celebrado en la cumbre iberoamericana XIV. 2.- Edad “Se considera

Niño, Niña y Adolescente a toda persona menor de dieciocho años de edad, salvo que

haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de la legislación nacional aplicable.

Todo Niño, Niña y Adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los

órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo”. 5.-

Victimización Se considera en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito

que tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados

de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los

riesgos de sufrir una nueva victimización….” ”.Se alentará la adopción de aquellas

medidas que resulten adecuadas para mitigar los efectos negativos del delito

(victimización primaria) Asimismo procurarán que el daño sufrido por la víctima del

delito no se vea incrementado como consecuencia de su contacto con el sistema de

justicia (victimización secundaria)

Convención Sobre los Derechos del Niño (y sus protocolos facultativos).- Artículo 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o

privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos

legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del

niño.

9

Código de la Niñez y Adolescencia

Art. 1.- "Finalidad.- Este Código dispone sobre la protección integral que el Estado,

la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que

viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus

derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad.

Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y

responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos

efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del interés superior de la

niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral".

Art. 11.- ibídem "El interés superior del niño.- El interés superior del niño, es un

principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los

derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades

administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar

sus decisiones y acciones para su cumplimiento.

Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justa

equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que

mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.

Art. 255.- Especialidad.- Establécese la Administración de Justicia Especializada de

la Niñez y Adolescencia, integrada a la Función Judicial, para el conocimiento y

resolución de los asuntos relacionados con la protección de los derechos y garantías de

niños, niñas y adolescentes reglados en este Código.

Art. 256.- Principios rectores.- La Administración de Justicia Especializada de la

Niñez y Adolescencia guiará sus actuaciones y resoluciones con estricto apego a los

principios, derechos, deberes y responsabilidades que se establecen en el presente

Código.

Código Orgánico Integral Penal (COIP)

Art 504.- Versión o testimonio de niñas, niños o adolescentes, personas con

discapacidad y adultos mayores.- Las niñas, niños o adolescentes, personas con

discapacidad y adultos mayores, tendrán derecho a que su comparecencia ante la o el

juzgador o fiscal, sea de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo. Para el

10

cumplimiento de este derecho se utilizarán elementos técnicos tales como circuitos

cerrados de televisión, videoconferencia o similares, por una sola vez. Se incorporará

como prueba la grabación de la declaración en la audiencia de juicio.

2.4. Marco Conceptual

Definición de Términos Básicos: Los términos básicos que entrarán dentro de este

tema investigativo son los siguientes:

NNyA.- Siglas que serán utilizadas en este proyecto para referirse a las niñas,

niños y adolescentes (acrónimo obtenido del libro, “Guía de Buenas Prácticas, para el

abordaje de niños/as, adolescentes, victimas o testigos de abuso sexual y otros delitos

pág. Nº7).

Niña/s, Niño/s.- Periodo que abarca desde el nacimiento hasta cumplir una cierta

edad o alcanzar la emancipación. La Convención sobre los Derechos del Niño, en

vigor desde el 2 de septiembre de 1990, señala que "se entiende por niño todo ser

humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le

sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad".

Adolescentes.- Es la etapa que llega después de la niñez y que abarca desde la

pubertad hasta el completo desarrollo del organismo.

Revictimización.- “La victimización secundaria, es la que padecen grupos

específicos o sea una parte de la población en su relación con el sistema jurídico

penal2. (MERINO W. caución negada por antecedente judicial, pág. Nª 61).

Anticipo de Prueba/ Prueba Anticipada.- Procedimiento llevado ante el Juez de la

Instrucción, que permite la producción de pruebas de forma excepcional y

durante la fase de la investigación preparatoria.

2.5. Marco Histórico

En la sociedad contemporánea se vio la necesidad de crear un sistema judicial que

separe los adultos de los menores, con el fin de establecer principios que no afecten a

estos últimos, es así que en la ciudad de Chicago (EE.UU. 1889) se dio la conformación

11

del Primer Tribunal de Menores, conformado para garantizar el bienestar social de los

menores.

Posterior, la idea transciende y llega a Inglaterra en donde las ideas de cambios al

sistema penal y el planteamiento de un sistema diferente para menores, dio surgimiento

a la primera ley denominada “Ley Especial de Menores”, la cual, entre sus

considerables avances introduce el termino de Interés Superior del Menor como

principio de aplicación, al mismo tiempo que creaba la figura del Juez de menor, el cual

tenía no solo la tarea del juzgamiento del menor, sino que a su vez el tratamiento del

entorno social y familiar del mismo.

Para 1948, con la instauración de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos, el argumento de principios y derechos inherentes al ser humano tomaron

mayor fuerza, siendo aceptados por casi la totalidad de países, y dicho instrumento

estando complementado en 1969 con la Convención Americana de Derechos Humanos,

conocida también como el pacto de San José de Costa Rica, se enriqueció la temática

relacionada a los seres humanos y en especial a los menores, en cuyo texto se

abordarían con más firmeza asuntos tendientes a mejorar el trato que reciben los

menores por parte del Estado.

Estos avances realizados a los largo del siglo XX, dieron como punto máximo de

pináculo la creación, conformación, aceptación y posterior ratificación de la

Declaración de los Derechos del Niño, el 20 de noviembre de 1989. Instrumento que

recogió las ideas y doctrinas, eventos y experiencias de los diferentes países, con el fin

de tener una idea clara de la situación de los niños y adolescentes a nivel mundial, y con

esto instituir un documento de alcance universal que garantice que los derechos de los

NNyA ahí establecidos, sean ejecutados y respetados por los países participantes.

2.6. Estado de la Situación actual del Problema, Científico y Tecnológico

La sociedad contemporánea y sus avances obligan a todos los ciudadanos a

mantenerse en constante cambio, de tal forma que se puedan adaptar a las nuevas

tecnologías de manera eficiente. En el caso de la justicia y de los operadores que

trabajan en ella, la situación coincide, variando únicamente en su aplicación y

capacitación, es decir que, estos deben mantener una constante actualización en el

12

campo de los procedimientos judiciales, para de esta forma evitar que circunstancias

equivocas y caducas se materialicen en la práctica.

Justamente tenemos que en el Ecuador, se ha instaurado un sistema judicial

especializado en niñas, niños y adolescentes (NNyA), el cual busca en primer lugar

salvaguardar los derechos de estos, y la vez convertirse en una sistema que pueda, de

manera eficiente, llevar a cabo la misión de generar óptimos mecanismos para aquellos

NNyA que estén vinculados de alguna manera con una situación jurídica, ya sea como

víctimas o ya sea victimarios.

Lo que se pretende es buscar una alternativa eficiente para reducir la victimización

secundaria, ésta podría ser el anticipo de prueba que en conjunto con nuevas tecnologías

podría convertirse en la herramienta más efectiva para dar solución a este problema,

teniendo aquí presente la Cámara de GESELL como la más viable solución tecnológica

con la que contaría el Estado.

2.7. Idea a Defender

La guía especializada en niñas, niños y adolescentes servirá para establecer la

correcta aplicación de los principios especializados en menores así como el anticipo

probatorio como mecanismo que reduzca la victimización secundaria; y con esto

conseguir que se mejore el trato de los operadores de justicia hacia las niñas, niños y

adolescentes, victimas o testigos en acciones penales.

13

2.8. Cuerpo de la Investigación

TÍTULO I

1. Antecedentes: definición de Niño, Niña y Adolescente

El abordaje de la temática a investigar, amerita un análisis explicativo de los

personajes que son, en primer lugar el motivo de este proyecto, es así que, diversas

legislaciones tanto nacionales como internacionales, en América y el Mundo, establecen

la definición de niña, niño y adolescentes, en adelante referidos como NNyA1, dando a

conocer las particularidades de este sector de la población.

La Convención de los Derechos del Niño (CDN)2 , en su artículo 1 establece que,

“Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano

menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,

haya alcanzado antes la mayoría de edad.”, de la misma forma la décima cuarta ( XIV)

Cumbre Judicial Iberoamericana3 , señala el concepto de NNyA, así: “Se considera

Niño, Niña y Adolescente a toda persona menor de dieciocho años de edad, salvo que

haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de la legislación nacional

aplicable”.

Las niñas, niños y adolescentes, constituyen de esta forma el grupo de la población

cuya característica de menores de edad culmina al cumplir los dieciocho (18) años de

edad, salvo que la legislación aplicable en cada uno de los países le haya otorgado el

estatus de mayor de edad bajo una determinada condición, este grupo poblacional

especialmente vulnerable, requiere de determinadas condiciones que garanticen su

formación, y de cuidados necesarios por parte del Estado, esto incluye las garantías

debidas que les deben brindarles dentro de un proceso judicial penal.

1 Acrónimo obtenido del libro, “Guía de Buenas Prácticas, para el abordaje de niños/as, adolescentes,

victimas o testigos de abuso sexual y otros delitos pág. Nº7)

2 Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Ratificada por Ecuador el 23 marzo 1990 con entrada

en vigencia el 2 de septiembre de 1990

3 Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad. Aprobado

por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana (2008)

14

Así mismo en el Ecuador, el Código de la Niñez y Adolescencia (en adelante

CNA)4, en su artículo 4, establece que “Niño o niña es la persona que no ha cumplido

doce años de edad. Adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho

años de edad”; la legislación ecuatoriana tomando en cuenta criterios internacionales

también ha dictado su propia definición de los que son los NNyA, sin embargo, dentro

de ésta se puede ver la diferencia que el legislador quiso dar entre niños y adolescentes

con respecto a la edad, haciendo una distinción, esto se debe principalmente para la

valoración de la integridad de los menores, y al mismo tiempo para poder establecer el

grado de madurez que posee el NNyA, con respecto al enfrentamiento que pueda

suscitarse en el sistema judicial vigente.

Los NNyA, a nivel interno como externo, constituyen un sector que simultáneamente

constituyen el presente y futuro de las Naciones, por lo que las acciones que los Estados

realicen para garantizar su pleno desarrollo, deben estar enfocadas

multidisciplinariamente, teniendo en cuenta su edad y su discernimiento, para que de

esta forma se garantice la ejecución de los convenios internacionales de protección a

menores y éstos se sientan protegidos cuando por determinadas circunstancias se vean

involucrados en un proceso judicial.

1.1. Historia y Evolución de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes

Una vez establecido el dominio estatal sobre el derecho penal, se notó como en la

legislación no existía una línea disyuntiva que dividiese a los menores de edad de los

adultos, es decir una cuestión de bienestar social, ya que en los recintos destinados para

retener a las personas por el cometimiento del algún delito, no había ninguna distinción

de edad y por lo tanto menores de edad y adultos se hallaban en el mismo centro de

aislamiento, dando a entender que los menores de edad tenían el mismo trato que los

adultos, aun teniendo en cuenta su situación de vulnerabilidad; al respecto Salazar

Johanna, en su tesis denominada “Guía para la Actuación Procesal de la Junta Cantonal

4 Código de la Niñez y Adolescencia, publicado en el Registro Oficial No 737, de 03 de enero de 2003, reformado el

07 de julio de 2014

15

Protectora de Derechos por Vulneración de Derechos en el Ámbito Educativo en el

Cantón Ibarra, pág. 13, 2011” señala que:

“la primera manifestación de este derecho se dio con la creación del primer

tribunal de menores en Chicago en el año 1889, en el cual ilustres mujeres JEAN

ADAMS y JULIA JURET compadecidas por la situación de los menores detenidos

en cárceles comunes para delincuentes, inician movimientos en los EE.UU. que

culminan con la creación del primer tribunal de menores en la ciudad de

Chicago”

A partir de 1889, comenzó un proceso en el cual se distinguiría la condición de

menores de edad a ciertas personas, otorgándoles un trato adecuado y especial, sin

embargo para ese tiempo, los procedimientos aun eran precarios y no todos eran

conocidos y aplicados, aparte que no existía una guía legal mediante la cual se pueda

atender a menores de edad.

Pasarían varios años para que aquella directriz recorra el mundo y así pueda

establecerse un verdadero cimiento legal que proteja a los menores de edad, de la

misma forma, en la tesis previamente mencionada la autora señala que: “toda esta

situación se expandió en el mundo y es así como en Inglaterra, que había venido

gestando la idea de separar a los menores de los delincuentes comunes, se expide la

primera ley llamada “Ley Especial para Menores”, 1987”, esta ley vendría a ser una

especie de piedra angular que serviría para reconocer los derechos de los menores de

edad en procesos judiciales, debido a que incorporaría la figura legal del interés superior

del menor, como mecanismo de acción inmediata que procuraría el proteger aspectos

físicos, mentales y psicológicos de los menores.

Posterior a estos eventos y desde 1979 gracias al aporte de diversas culturas,

personas y medios, la comunidad internacional, vería la relevancia de establecer y crear

un instrumento, que sea de carácter supranacional y que contenga principios básicos en

materia de menores, el cual no solo vele por los deberes y derechos de los NNyA, sino

que obligue a los Estados miembros a cumplir y hacer cumplir dichos principios, y es

así, como el 20 de noviembre de 1989, se crea la Convención sobre los Derechos del

Niño, instrumento que se convertiría en el eje que adoptarían diversas legislaciones para

que administren el sistema judicial relacionado con NNyA.

16

Con el surgimiento de la Convención de los Derechos del Niño (en adelante CDN),

las niñas, niños y adolescentes, obtuvieron derechos que garantizaban entre otros, el

trato justo y la atención oportuna cuando se vean involucrados en procesos judiciales

como lo señala el artículo 3 de la mencionada convención, el cual establece: “En todas

las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas

de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos

legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del

niño”.

Si bien, actualmente la legislación en materia de menores ya se encuentra

debidamente estructurada y codificada, aún existen ciertos vacíos, los cuales la ley no

ha podido subsanar. Es el caso de los NNyA, que pertenecen al grupo de víctimas y

testigos, la situación es diferente, esto debido a que los operadores de justicia, no poseen

el conocimiento adecuado para garantizar sus derechos dentro de un proceso judicial

penal, y en considerables ocasiones se produce una revictimización, agraviando así los

derechos de los NNyA, y produciendo en ellos efectos psicológicos negativos.

1.2. Principios Generales y Especiales en Niñas, Niños y Adolescentes:

Desde el surgimiento del derecho, el legislador se vio en la obligación de establecer

ciertas reglas comunes que regulen la actividad legal, es así que se establecen principios

generales, los cuales no son simplemente la manifestación objetiva de un argumento

literario legal, sino que también constituyen una de las principales fuentes de la cual ha

emergido la codificación de la ley.

Entre los principios, tenemos un vasto vademécum, que abarca todas las materias

derivadas de la ciencia del derecho, sin embargo, al profundizar en la materia

relacionada con NNyA, tenemos principios inherentes a los NNyA y principios

especiales emanados de la materia. Es así que para el entendimiento de la investigación

se describirá los primordiales principios que abarca el derecho en el campo de los

NNyA.

17

1.2.1. Principio de Igualdad y no Discriminación.

El Código de la Niñez y Adolescencia Ecuatoriano (CNA) explica de manera expresa

este principio, teniendo en consideración al mismo tiempo lo que señala la CDN, del tal

forma que podemos señalar lo siguiente: artículo 6. “Igualdad y no discriminación.-

Todos los niños, niñas y adolescentes son iguales ante la ley y no serán discriminados

por causa de su nacimiento, nacionalidad, edad, sexo, etnia; color, origen social,

idioma…”, en concordancia con el artículo 2 numeral 2 de la CDN, que señala: “ Los

Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se

vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición,

las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o

de sus familiares. Es claro que dicho principio garantiza que los NNyA, ante cualquier

circunstancia serán tratados con igualdad y sin discriminación, sin ninguna clase de

distinción, al mismo tiempo el Estado será el responsable por el cumplimiento y

ejecución del mismo.

Este principio marca un Estado de legalidad que en ponderación con los demás

principios es de vital importancia dentro de un proceso judicial en el que se vean

involucrados NNyA, sobre todo si se encuentran en calidad de víctimas o testigos.

1.2.2. Principio de Importancia del relato de los NNyA.

En relación al testimonio que puedan presentar los NNyA, dentro de procesos

judiciales, es de vital importancia, esto se debe a que el menor, tiene derecho a opinar

en los asuntos que le puedan afectar, de igual manera el Estado se compromete a través

de sus delegados y operadores a escuchar a los NNyA, puesto que su relato podría

significar de vital importancia para la solución de algún tipo de conflicto, más aun este

principio no solo se lo puede aplicar en materia penal, sino que también en todas la

materias, puesto que la Constitución de la República del Ecuador5, en su artículo 45,

establece la relevancia de este principio, de la siguiente forma: “ las niñas, niños y

adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los

5 Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008

18

específicos de su edad. El Estado conocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y

protección desde la concepción. A la participación social; al respeto de su libertad y

dignidad; a ser consultados en asuntos que les afecten”. Entendiéndose lo expresado de

tal forma que los NNyA, deberán ser escuchados independientemente de la materia que

les afecte en el momento de rendir su relato.

1.2.3. Principio de Protección Integral del Menor

Este principio se enfoca en un sistema de protección desconcentrado y

descentralizado, el cual sería el encargado de garantizar dos derechos de los NNyA,

dentro de cualquier proceso judicial, básicamente establece las medidas, medios y

especificaciones necesarias que cumplan con estándares internacionales y de este modo

se pueda dar pleno ejercicio de los preceptos establecidos en la Constitución. La

protección integral debe iniciar desde el momento en que el NNyA se ve involucrado en

el cometimiento de un delito, incluyendo después todas las fases procesales, hasta llegar

a la culminación del mismo, y en el transcurso de todo este procedimiento no se podrá

vulnerar sus derechos ni mucho menos menoscabarlos bajo ningún precepto.

1.2.4. Principio de Especialidad de la Materia

Constituye uno de los principios más importantes dentro de este análisis, cuya

interpretación es de vital importancia para un mejor entendimiento de la temática; este

principio se enfoca en la especialidad que tiene la materia referente a las NNyA, con

respecto a las demás, señalando que para la administración de Justicia de Menores se

tendrá una sistema especial el cual velará por la armonía y sincronización de los actores

con la normativa legal. Al respecto el artículo 255 del CNA. Establece: “Especialidad.-

Establécese la Administración de Justicia Especializada de la Niñez y Adolescencia,

integrada a la Función Judicial, para el conocimiento y resolución de los asuntos

relacionados con la protección de los derechos y garantías de niños, niñas y

adolescentes reglados en este Código”, es decir que existirá un procedimiento que solo

será aplicable para menores, dejando de lado las normas de adultos, pero al mismo

19

tiempo complementándose con normas supletorias como el Código Civil o el Código

Orgánico Integral Penal (COIP).

La especialidad de la materia incluye también la formación de personal capacitado

para enfrentar y afrontar la delicada situación de los NNyA, sin perjudicar sus derechos,

lamentablemente esta especialidad no llega a todos los lugares del país, en primer lugar

por la dificultad que conlleva el establecer dependencias especializadas en todos los

lugares que necesiten y segundo porque la formación a los operadores no abarca este

punto, es ahí cuando nos enfrentamos al problema de la vulneración de derechos de los

NNyA, porque en aquellos lugares apartados de las grandes ciudades el acceso a la

justicia es limitado y el trato que se les da a los NNyA, es similar al de los adultos.

1.2.5. Principio de Interés Superior del Menor

Cuando los NNyA se vean involucrados en procesos legales, los operadores de

justicia tendrán la obligación de emplear este principio como medida primera

aplicación, es decir, que este principio se define como los actos que toma el Estado para

prevenir, garantizar y hacer efectivos los deberes y derechos de los NNyA, estos actos

incluyen el cuidado y protección que necesitan. Al estar considerados como un grupo en

condición de vulnerabilidad. Este principio es ampliamente recolectado en el CNA, de

tal forma que el artículo 11 expresa:

“El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el

ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes;

e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones

públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su

cumplimiento.

Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un

justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la

forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.

Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural”.

20

Con respecto al principio en mención doctrinaria el libro BERLINERBLAU V.,

NINO M., y VIOLA S., Guía de Buenas Prácticas para el abordaje de niños/as,

adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros delitos, pág. 14, expresa de una

forma sencilla la definición de este principio y al mismo tiempo enmarcándolo dentro

de los más altos deberes del Estado. Los autores lo definen como: “Interés superior del

niño: en todo momento debe tenerse primordialmente en cuenta los intereses de la

NNyA. También debe atenderse a sus opiniones y visiones dentro del proceso

respetándose su dignidad, igualdad y libertad”.

Es decir que este principio prevalece sobre cualquier otro, incluyendo los casos en

los cuales se deba ponderar entre principios e igual jerarquía, este principio será

considerado principal, sobretodo porque dentro de su concepto se hallan los elementos

necesarios que pueden garantizar de forma viable los derechos de los NNyA. La CDN,

en su artículo tres hace mención de igual forma al principio de interés superior del

menor, señalando: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las

instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades

administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se

atenderá será el interés superior del niño”. Con esto que claro el ámbito de aplicación

de este principio, ya que su esfera de acción concierne tanto a las instituciones públicas

como a las privadas y su obligación de adoptar las medidas necesarias para que sus

actuaciones se vean compatibles con este principio en el caso que sus decisiones afecten

a los NNyA.

1.3. Instancias del Proceso de Asistencia e Investigación Penal de Niñas, Niños

y Adolescentes Víctimas o Testigos

Para la compresión del tema a tratar es menester señalar un punto de vista de vital

importancia, el cual implica de manera directa la relación y el trato que deberían recibir

los NNyA, víctimas o testigos, cuando deban afrontar alguna situación judicial penal, de

tal forma que se respeten su derechos en primer lugar y al mismo tiempo se resguarde su

integridad física, mental y psicológica.

21

Desde esta perspectiva de investigación y tomando en cuenta muchos factores

comunes que se han examinado a nivel internacional, he decidido brindar una

aproximación sobre la cual se sustentaría el trato a este pequeño demográfico

poblacional, teniendo en cuenta sus principales derechos y garantías, como medio de

aplicación inmediata y por otro lado la protección que se les dé durante y después del

proceso judicial y con esto establecer los mecanismos que los operadores de justicia

deberían aplicar siempre que hayan menores involucrados en procesos judiciales en los

que deba intervenir el Estado.

Al respecto BERLINERBLAU V., NINO M., y VIOLA S., en su libro “Guía de

Buenas Prácticas para el abordaje de niños/as, adolescentes víctimas o testigos de abuso

sexual y otros delitos” señala:

“El proceso de abordaje de NNyA víctimas o testigos requiere del trabajo

coordinado, articulado e interdisciplinario de distintos organismos y

profesionales de diversas disciplinas. Dada la dificultad que este trabajo implica

en la práctica es imprescindible que los profesionales actúen de acuerdo a

lineamientos específicos. Deben garantizar un abordaje integral que brinde una

protección efectiva a la víctima evitando su revictimización y que favorezca a la

obtención de pruebas confiables y de calidad dentro del proceso judicial”.

Entonces entendemos que el abordaje de NNyA, no es cuestión meramente de

procedimientos formales y rígidos, sino que deben vincularse con las necesidades de los

NNyA, y esto solo se conseguiría con la colaboración de todos los profesionales que

actúan al servicio de la justicia, de tal forma que su abordaje siga estándares específicos

que garanticen la no revictimización y a la vez garanticen que las pruebas que se

obtendrán serán lo suficientemente confiables para su utilización en el posterior juicio.

1.3.1. Denuncia del hecho suscitado

En el Ecuador existen tres formas de conocer el cometimiento de un delito por parte

de Fiscalía, la primera es por denuncia de la parte afectada o alguna persona relacionada

con el hecho, la segunda forma es de oficio, cuando la Fiscalía por propia iniciativa

inicia la acción penal y la tercera es mediante partes policiales, los cuales elaborados

por agentes del orden sirven como antecedente para el inicio de un proceso judicial, de

22

tal forma que el cometimiento de un delito que involucre a NNyA, será conocido por

parte de Fiscalía a través de estas tres formas; para el entendimiento del trato que debe

darse a los NNyA, se realizará una explicación de cómo accionar cuando se presente

una noticia del delito a través de estos medios.

La denuncia es el primer paso para conocer los hechos delictivos suscitados, también

es la primera etapa del proceso que se iniciará a posteriori, por lo tanto con la denuncia

inicial se dará a conocer ante la autoridad competente los hechos ocurridos para que de

manera inmediata se tomen las cartas sobre el asunto; BERLINERBLAU V., NINO M.,

y VIOLA S., en su libro “Guía de Buenas Prácticas para el abordaje de niños/as,

adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros delitos” nos da una definición

concreta de este evento y nos dicen: “La primera etapa del proceso de abordaje de una

NNyA víctima o testigo de violencia o abuso sexual se inicia con la denuncia o

develamiento del hecho” teniendo en cuenta que no necesariamente el develamiento del

hecho consiste en un acto de naturaleza sexual, sino que se amplía su horizonte

abarcando cualquier tipo de infracción penal.

Así mismo los mismos autores nos señalan quien puede recibir la noticia de la

siguiente forma: “La develación del hecho puede ocurrir ante una comisaría, fiscalía o

juzgado, o bien puede producirse en un organismo de atención a las víctimas, en el

hospital o en la escuela, entre otros”. De tal forma que la noticia del delito seria

conocida para que mediante el sistema establecido en cada legislación de cada país,

continúe su procedimiento normal hasta su conclusión en sentencia.

Usualmente la denuncia de un hecho delictivo en que se ve involucrado un NNyA, se

realiza por un adulto, el cual puede representar alguna figura dentro del entorno del

menor, por lo cual esta persona seria la encargada de poner en conocimiento de las

autoridades un hecho punible. Sin embargo cuando el adulto fuese quien sería el

responsable de haber cometido el delito, y la persona menor de edad presenta la

denuncia por sus propios medios, es obligación del Fiscal, iniciar la acción de oficio,

bajo la argumentación de presunción del cometimiento de un delito y por el principio

del Interés Superior del Menor. Los autores antes mencionados, explican sobre la

presunción del cometimiento de un delito, así:

“Cualquiera sea el caso, cuando se sospechare que una NNyA fue víctima de un

delito, es primordial que el hecho sea denunciado o comunicado a la justicia o al

23

organismo de protección correspondiente para que se lleven a cabo las

diligencias necesarias para el caso.

De igual forma ocurre en el caso que la noticia del delito llegue a conocimiento del

Fiscal mediante la elaboración de un parte policial, ya que inmediatamente el Fiscal

deberá iniciar las diligencias que estime necesarias para el develamiento del hecho.

1.3.2. Asistencia inmediata a la víctima

La asistencia a los NNyA que han sido víctimas o testigos de alguna infracción

penal, es por mucho uno de los puntos más críticos y de más trascendencia, el cual

requiere una abordaje amplio y detallado con el fin de establecer las características del

mismo y por consiguiente, establecer una solución que sea aplicable a nuestra

legislación en concordancia con el debido proceso establecido en la ley.

En muchas ocasiones se vulneran los derechos de las NNyA, cuando se ven inmersos

en procesos judiciales penales, esto se debe a que los operadores de justicia y demás

personal al servicio de la misma, no poseen el conocimiento necesario con respecto a las

disposiciones establecidas internacionalmente, así como las experiencias de otros países

que ya han establecido un procedimiento de asistencia a NNyA, para que no se afecten

sus garantías ni mucho menos sus derechos; la atención que se le deba brindar a la

víctima será adecuada, precisa y profesional, realizada por personal capacitado y

especializado en el trato de NNyA.

Toda esta atención se verá inmersa en un solo objetivo, el intentar establecer las

circunstancias de los hechos en los que se han visto involucrados y al mismo tiempo

obtener esta información de manera humanitaria, responsable y teniendo en cuenta la no

revictimización de las NNyA. Toda vez que se ha hecho la denuncia del hecho, la

victima debe recibir asistencia inmediata de un profesional de la salud tanto física como

mental. Al respecto BERLINERBLAU V., NINO M., y VIOLA S., en su libro “Guía de


sexual y otros delitos” establecen: “la NNyA debe recibir una asistencia inmediata y

profesional. Esta debe estar a cargo de una profesional de la salud mental,

específicamente capacitada para la atención de víctimas menores de edad y que

preferentemente sea del mismo sexo que la NNyA”. Este profesional tendrá prioridad en

24

la recepción de la información necesaria para la Investigación Judicial, pero como

especialista también procurara evitar toda forma que cause daño a la salud mental,

psíquica y física del NNyA, al finalizar su intervención determinará el mejor

tratamiento para el menor involucrado y establecerá si es necesario el seguimiento del

hogar, la atención médica durante determinado tiempo o tratamiento psicológico en el

caso de ser necesario, todo esto a través del grupo de profesionales que tendrían que

realizar esta labor por el bien de los NNyA.

Se debe tener en cuenta que los NNyA, son un grupo de atención prioritaria, y que

dependiendo de la edad que tengan deberán recibir un determinado tratamiento para

afrontar con la situación, los autores antes mencionados señalan: “Esta asistencia se

dirige específicamente a brindar a la NNyA una contención psicológica y emocional

inmediata, así como a asegurar su seguridad psíquica y física mediante una evaluación

del riesgo”. Es necesario el conjunto de esfuerzos de estos primeros profesionales, ya

que depende de ellos la atención que necesita el NNyA, mantener una postura de

escucha ante el relato de los hechos y sobre todo intentar en la medida de posible

mantener la dignidad y la intimidad del NNyA.

1.3.3. Investigación Judicial

La Investigación Judicial es aquella zona medular en base a la cual se sustentará el

juicio oral, siempre y cuando el organismo encargado de realizarla halle indicios

suficientes para determinar el cometimiento de un delito y poder imputar ese delito a

una persona en particular.

Una vez que ya ha sido conocida la denuncia la autoridad a cargo decidirá las

acciones que se deben tomar en relación al hecho suscitado. Ordenará la práctica de las

diferentes diligencias investigativas tendientes a develar el hecho delictivo, así por

ejemplo, ordenará la práctica de pericias, el reconocimiento del lugar de los hechos, la

recolección de evidencias, y aquellas que estime necesarias para la consecución de la

verdad; al mismo tiempo decretará las versiones de la víctima NNyA, la de testigos y

otras personas que tengan conocimiento sobre el hecho investigado, pero por sobre

todas estas cuestiones mandará conforme a la pertinencia y necesidad del caso, la

práctica de pericias médicas, psicológicas o de otra índole a la víctima NNyA.

25

Este asunto aplicable teniendo en consideración la denuncia tiempo posterior a la

ejecución del hecho delictivo, porque si el asunto recae directamente sobre las

investigaciones de flagrancia, el médico legista será el encargado del examen médico en

la NNyA, conforme a la procedencia y la necesidad de realización del mismo.

Mientras que respecto a la protección de la víctima, BERLINERBLAU V., NINO

M., y VIOLA S., en su libro, Guía de Buenas Prácticas para el abordaje de niños/as,

adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros delitos, Buenos Aires,

reconoce:

“Durante el examen médico se debe priorizar el cuidado, la protección y el

respeto hacia la NNyA. Este puede llevarse a cabo en compañía de un adulto de

confianza de la NNyA que ella designe y nunca debe ser efectuado a la fuerza. En

caso de considerarse esencial la práctica del examen médico forense y que la

NNyA se niegue, se recomienda solicitar una intervención asistencial con una

psicóloga del Poder Judicial u otro organismo para procurar que la NNyA

acceda voluntariamente”.

Este profesional especialmente capacitado para tratar a NNyA, emitirá su informe

conforme a las regulaciones legales, de ser necesario enviará fotografías junto con el

informe, caso contrario estas solo se almacenarán en bajo el cuidado de este profesional

y su equipo de trabajo.

El informe contendrá a detalle, los resultados encontrados en la victima,

especificando los hechos más relevantes que ayuden al Fiscal a entender la situación y

la gravedad del delito investigado.

Posterior a éste, el Fiscal ordenará la toma de la versión de la víctima, siendo la

mejor opción para esta, mediante la ayuda de la cámara de Gesell, con la intervención

de un profesional Psicólogo, el cual se encargara de obtener la información necesaria

para la investigación, por lo tanto, “resulta de suma importancia que todos los actores

intervinientes, incluyendo los funcionarios y operadores judiciales, trabajen de manera

26

coordinada, bajo la dirección del juez o del fiscal y con suma precaución para obtener

un relato de la mayor calidad y confiabilidad posibles”6.

Al finalizar, el profesional emitirá un informe determinando las conclusiones a la que

se llegó a través de la declaración de la víctima, en este informe se tendrá presente un

detalle de los hechos ocurridos, la predisposición de la NNyA, a brindar su declaración,

el Estado en el que se encuentra emocional y psicológicamente, así mismo, si sufre

estrés post traumático producto del hecho delictivo y demás características que dicho

profesional estime conveniente escribir en su informe.

BERLINERBLAU V., NINO M., y VIOLA S., en el libro, Guía de Buenas Prácticas

para el abordaje de niños/as, adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros

delitos, (1ra edición), Buenos Aires establece:

“En los casos en los que se decida realizar un informe, se recomienda que este

incluya únicamente una descripción de lo acontecido durante la entrevista, en

términos de la pre-disposición de la NNyA a hablar, si se observó algún

impedimento para brindar testimonio de manera válida por limitaciones del

lenguaje o cognitivas u otras, así como una descripción de la conducta, de su

correlato emocional y gestual durante el relato”.

Junto con estos elementos, agregándoles las demás pericias que Fiscalía haya

solicitado de ejecutar, el Fiscal podrá analizar la posibilidad de presentar su acusación

particular y continuar con el procedimiento establecido y sin la presencia de la víctimas,

porque su testimonio ya se encuentra sustentado a través medios digitales obtenidos por

la utilización de la cámara de Gesell, esto se lo debería hacer con el objetivo de no

revictimizar a la víctima y garantizar al mismo tiempo sus derechos.

6 BERLINERBLAU V., NINO M., y VIOLA S., (2013) Guía de Buenas Prácticas para el abordaje de niños/as,

adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros delitos, (1ra edición), Buenos Aires pág. 37

27

1.3.4. Abordaje y Seguimiento de la Niña, Niño o Adolescente, su entorno y

su Familia

A través del seguimiento a los NNyA, el Estado garantiza la satisfacción del derecho

vulnerado después del cometimiento de este, otorgándole a la víctima y a su familia un

ambiente sano que no solo esté ligado durante el tiempo que dure el proceso penal, sino

que vaya más allá de este, hasta tener la certeza de que la víctima, su familia y su

entorno, estarán tranquilos y seguros.

“Teniendo en cuenta las necesidades en el caso concreto, es fundamental asegurar

la protección y bienestar de la NNyA y su familia durante todo el proceso y más allá de

este7”.

Cada caso en particular requeriría de una atención especial y diferente según sean las

condiciones de afectación, es así que la persona que este encargada del seguimiento

debe estar segura que la víctima, no volverá a sufrir el mismo tipo de abuso, así como la

coordinación con entes encargados para salvaguardar como más alto objetivo la

integridad de la víctima después del proceso judicial.

“Para que esto pueda hacerse efectivo, es necesario que un equipo de profesionales

especialmente capacitados esté a cargo de hacer un seguimiento durante todo el

proceso”8.

Brindando de esta manera asistencia técnica legal, de ser necesario auxilio

económico, protección contra intimidación y seguridad contra posibles amenazas que

provengan por parte de familiares de la persona procesada, por lo tanto es recomendable

que la persona adulta que sea de confianza de la víctima, mantenga contacto con el

especialista a cargo del seguimiento, éste deberá ser capaz de brindar apoyo ante las

posibles circunstancias antes mencionadas asegurar que se tomen las medidas necesarias

de protección; y, al mismo tiempo podrá establecer si se necesita ayuda psicología para

poder sobrellevar el hecho penal en el que vio involucrada la NNyA.

7 BERLINERBLAU V., NINO M., y VIOLA S., (2013) Guía de Buenas Prácticas para el abordaje de niños/as,

adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros delitos, (1ra edición), Buenos Aires pág. 66 8 BERLINERBLAU V., NINO M., y VIOLA S., (2013) Guía de Buenas Prácticas para el abordaje de niños/as,

adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros delitos, (1ra edición), Buenos Aires pág. 66

28



delitos, (1ra edición), Buenos Aires concluye y dice:

“Resulta recomendable que este equipo de profesionales especialmente

capacitados funcione dentro del área de niñez de la jurisdicción. Además del

seguimiento su tarea supone coordinar con los organismos estatales y privados y

con el Poder Judicial las medidas y tratamientos que la NNyA y su familia

necesite”.

Este proceso de seguimiento como se explica, posee una importancia substancial,

esto es porque a través de la ejecución de este seguimiento se está dando forma al

mandato Constitucional establecido en el artículo 78 de la CRE, el cual en la parte

pertinente señala:

“…y se las protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se

adoptarán mecanismos para una reparación integral que incluirá, sin dilaciones,

el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización,

rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado.

Se establecerá un sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y

participantes procesales”.

1.3.5. Juicio Oral

El juicio oral es la etapa donde se establecerá una decisión con respecto al

cometimiento de un delito, mediante una sentencia emitida por un Juez, por lo que

constituye el punto más álgido de todo proceso penal. Dadas las condiciones expuestas

es necesario que la NNyA, no preste nuevamente su declaración en el juicio oral, y en

reemplazo, se muestre la videograbación de la entrevista realizada a la víctima,

previamente por el profesional a cargo.

Esto se lo debe realizar en virtud de dos circunstancias específicas, la primera, es el

resultado de evitar la victimización secundaria en la victima, y el segundo la veracidad

de los hechos, en el segundo caso se establece esta condición debido a que por lo

general, esta etapa del proceso penal ocurre meses, sino es años después del

29

cometimiento del delito, por lo que los recuerdos del mismo que posee el NNyA,

víctima o testigo se verían seriamente distorsionados o con falta de precisión, y por otro

lado también podría ser posible, la presión de otros medios con el propósito que la

declaración del NNyA, carezca de credibilidad y por lo tanto pierda su carácter

probatorio fehaciente.

Al respecto BERLINERBLAU V., NINO M., y VIOLA S., en el libro, Guía de


sexual y otros delitos, (1ra edición), Buenos Aires, señala:

“Teniendo en cuenta los principios generales desarrollados en la primera sección

de esta Guía, resulta necesario asegurar que la NNyA no vuelva a prestar

declaración durante el debate oral ya que este, en la mayoría de los casos, se

efectúa varios años después de realizada la denuncia.

Por ello, como regla general, se establece la necesidad de que su testimonio sea

incorporado mediante la proyección de la videograbación de la entrevista

testimonial realizada durante la etapa de investigación”.

Si tomamos en consideración esta regla general establecida por los autores antes

mencionados, se logra divisar la necesidad especifica de que el NNyA no rinda su

declaración en el juicio oral, sin embargo, y sin perjuicio de la aplicación de esta regla

general, el Juez podrá, escuchar nuevamente la declaración personal del NNyA, en dos

determinados casos, cuando el NNyA, victima así lo desee, o en el caso en que se halle

nuevos indicios en la causas que se investiga.

De la misma forma los autores antes nombrados, establecen:

“A pesar de esta regla general, es posible que en algunos casos de cierta

excepcionalidad pueda ser necesario y conveniente aceptar la posibilidad de que

se realice una entrevista adicional en esta instancia. En estos casos se debe

mantener siempre presente que la entrevista adicional será considerada como

complementaria y un agregado a la ya realizada durante la investigación. Esto

supone que las cuestiones ya tratadas e incluidas en la primera entrevista no

30

vuelvan a ser interrogadas en este nuevo acto. Dos son las situaciones específicas

y puntuales que podrían justificar la necesidad de hacer una entrevista adicional:

1. La NNyA manifiesta su deseo de volver a hablar. La NNyA expresa que cuenta

con información nueva relevante que no fue expuesta en la entrevista de

declaración testimonial.

2. Nueva información en la causa. La defensa o la fiscalía solicitan la

declaración porque hubo temas que no fueron cubiertos en la entrevista y que

están basados en nueva información significativa y razonable que emerge de

otros testimonios o fuentes que requiere que necesariamente se entreviste a la

NNyA para abarcarlos”.

Estas dos excepciones a la regla, surgen en atención también a dos principios legales

establecidos, el primer conlleva a la aplicación directa del principio de niño a ser

escuchado, la autoridad competente, en este caso por el juez, y el segundo que recae

sobre el principio de objetividad, por medio del cual el Fiscal está obligado a buscar e

investigar, todas las pistas en indicios que conlleven a la verdad, sean estas aquellas que

relacionen al presunto autor con el delito, así como aquellas que puedan atenuarlo o

eximirlo, por lo tanto en atención a estos principios y siempre y cuando se cumplan

estas condiciones se podrá realizar una nueva entrevista al NNyA, para así disipar

aquellas dudas que aun permanecerían en el proceso.

Vale hacer mención a la acertada conclusión, brindado por parte de



delitos, (1ra edición), Buenos Aires, que respecto al uso de las videograbaciones en la

etapa del juicio oral; estos autores afirman:

“En primer lugar, es necesario evitar una nueva intervención sobre la NNyA en

la cual se le demande que vuelva a reproducir el contenido de los hechos

sufridos, para protegerla y evitar su revictimización. Por otro lado, la calidad del

recuerdo de la NNyA es mayor durante la entrevista de declaración a los pocos

días de sucedido el hecho o realizada la denuncia en contraposición a lo que

puede llegar a ser varios años después durante la instancia de juicio oral, donde

además el relato puede verse expuesto a retractaciones debido a presiones a la

31

NNyA, distorsión o contaminación. Por ello es sumamente importante que la

entrevista haya sido llevada a cabo con todos los recaudos procesales necesarios

para asegurar que esta pueda ser efectivamente incorporada como medio de

prueba válida en el juicio”.

32

TÍTULO II

2. Victimología: Victimización y Revictimización

2.1. Victimología: Victimización, Definición y Clasificación

El concepto de victimización así como el de revictimización, son dos nociones que se

hallan sumergidas dentro de una disciplina científica más grande y que abarca mayor

cantidad de temas, esta ciencia es llamada Victimología, la cual se encarga del estudio e

investigación de la víctima en su entorno y en las relaciones que existen entre ésta y los

agresores, al respecto MERINO W. en el libro Caución Negada por Antecedente

Judicial, señala “ la Victimología debe ser considerada como un saber

interdisciplinario aun en formación, encargado del estudio y tratamiento científico de

las víctimas en general, es decir, del estudio de la conducta divergente y del entorno

que pudiese afectarle”. En otras palabras, la Victimología es la ciencia que se encarga a

través de la utilización del método científico, del estudio de las víctimas y de su

participación en la génesis del delito, dando para ello datos confiables verdaderos y que

puedan ser demostrados y aplicados universalmente.

Una vez establecida la ciencia que estudia a la víctima, es menester señalar la

definición de ésta para tener en mente una idea clara y concisa de lo que significa, con

el objetivo de establecer las características que enmarcan a estas personas con respecto

al cometimiento de un hecho punible y por consiguiente las debidas atenciones que el

aparataje judicial debe ofrecerles.

Victima etimológicamente proviene del vocablo latín victima que significa

persona que se expone u ofrece a un grave riesgo en obsequio de otra. f. Persona que

padece daño por culpa ajena o por causa fortuita9.

Una víctima es el titular del bien jurídico penalmente protegido que ha sido dañado o

puesto en peligro, es decir, el sujeto pasivo10

, al hablar de víctima en una acepción

jurídica, tenemos que tener en cuenta cual es el bien jurídicamente tutelado que una

9 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Diccionario virtual. Real Academia Española © 10

MERINO W. en el libro Caución Negada por Antecedente Judicial, pág. 102

33

persona ha vulnerado hacía con otra, es decir, qué precepto legal se ha roto y que ha

agravado a una persona en particular.

Teniendo en consideración que hemos determinado una definición tanto etimológica

como jurídica, se necesario establecer una definición doctrinaria de víctima, ya que

teniendo tres criterios desde diferente punto de vista ampliaríamos el panorama que

tenemos con respecto al significado de víctima.

Para Henry Pratt Farchild, victima seria la persona sobre quien recae la acción

criminal o sufre en sí misma, en sus bienes o en sus derechos, las consecuencias nocivas

de dicha acción11

.

En conclusión una víctima es aquella persona, ya sea individual o colectiva, que

sufre de la acción de un determinado agente externo, el cual lastima sus derechos, sus

bienes o su integridad física, cabe señalar que una acción que lesione a una persona no

necesariamente esta intrínsecamente ligada con el cometimiento de un delito, puesto que

la acción puede ser provocada por la naturaleza, y en cuyo caso no existiría la

posibilidad de determinar una responsabilidad; sin embargo cuando una acción se

encuentra tipificada en el catálogo de delitos en una ley penal, y cuya realización

lastima los derechos de otra persona, estamos hablando de una vulneración a un bien

jurídico tutelado y por consiguiente entra en la temática que se está investigando.

2.1.1. Victimización

La victimización es la acción o efecto de victimizar o victimar o el hecho de ser

victimizado o victimado en cualquier sentido. Es decir, el mecanismo por el cual una

persona llega a convertirse en sujeto pasivo de un hecho punible12

, como se ha señalado

la victimización ocurre cuando una persona se convierte en sujeto pasivo en una

relación penal en la que el sujeto activo será el victimario, quien ejecuta la acción

penalmente prohibida y pone en peligro o lesiona un bien jurídico tutelado especifico,

por lo que la circunstancia específica para que una persona se convierta en víctima es la

tipificación de una conducta como un delito en el catálogo de infracciones establecida

en alguna ley penal.

11

MERINO W. en el libro Caución Negada por Antecedente Judicial, pág. 105 12


34

Erics Ezzat Fattah, dice que la victimización es el resultado de una conducta

desviada contra una persona o grupo por el cual se sucede en víctima13

, esto acentúa la

definición antes señalada al señalar específicamente la relación indispensable de

victimario-victima, y de la existencia de un ilícito catalogado como infracción.

La victimización en si es de tres categorías o de tres clases, las cuales son

victimización primaria, victimización secundaria y una última que es la victimización

terciaria; cada una de estas se ve determinada en diferentes etapas las cuales se

detallarán a continuación.

La victimización primaria es aquella que se produce en el momento exacto del

cometimiento de una infracción, por consiguiente esta victimización es aquella en la

cual una persona o un grupo de personas se convierten en víctima o víctimas por la

acción de otra u otras personas, al respecto MERINO W. en el libro Caución Negada

por Antecedente Judicial, señala:

“Se debe entender por victimización primaria la derivada de haber padecido de

un delito, que cuando se ejecuta con violencia o experiencia personal con el autor

suele producir efectos que se mantienen en el tiempo, y éstos pueden ser físicos,

psíquicos, económicos o de rechazo social, desde luego, la víctima de un injusto

penal no solo ha de enfrentarse con los perjuicios derivados de la lesión o puesta

en peligro del bien jurídico protegido que conlleva dicho injusto, sino que en

muchos casos, acompañado a éste, se produce otra serie de efectos que se

inmiscuyen en gravedad material del daño o perjuicio producido”

Como se ve, la victimización primaria esta intrínsecamente relacionada al

cometimiento del delito, sin embargo en el caso de NNyA, que son víctimas de un

injusto penal, los estragos ocasionados por la lesión del bien jurídico tutelado, por lo

general, suele conllevar mayores efectos negativos, al considerar que los NNyA,

constituyen un grupo prioritario y vulnerable dentro la sociedad y que por resultado su

formación se vería seriamente afectada si no recibe un tratamiento adecuado para

sobrellevar el peso del delito que cayó sobre éstos.

13


35

Por ende, la victimización primaria sobre NNyA, debe ser tomada con la atención

necesaria, con el objetivo que al finalizar dicho proceso las consecuencias, se vean

mitigadas y aquel NNyA, pueda desarrollarse de manera normal en un futuro.

La victimización secundaria o revictimización, en cambio, es aquella en la cual por la

intervención des sistema judicial de un determinado país, la persona o las personas

víctimas sufren al tener que revivir una y otra vez, el hecho traumático del cual han sido

victimados, es decir, la victimización secundaria ocurre en el momento en que se lleva a

cabo un proceso judicial en contra del autor del cometimiento de un ilícito.

El Dr. MERINO W. en el libro Caución Negada por Antecedente Judicial, establece

que la victimización secundaria es:

“La victimización secundaria, es aquella que se deriva de las relaciones de la

víctima con el sistema jurídico penal. No hay que olvidar, sin embargo, que este

tipo de victimización se considera aún más negativa que la primaria porque es el

propio sistema el que victimiza a quien se dirige a él pidiendo justicia y porque

afecta al prestigio del propio sistema”.

Pues bien, este tipo de victimización es más nociva que la propia victimización

primaria, debido a que la remembranza de los hechos y repetirlos una y otra vez,

produce en las victimas más consecuencias psicológicas y mentales negativas, en el

caso de los NNyA, la situación se agrava considerablemente, esto es porque muchas de

las víctimas no desarrollan plenamente todas sus capacidades cognoscitivas y el hecho

de verse involucrado en un proceso jurídico conlleva a que su trauma aumente y no

consigan a posteriori convertirse en personas útiles para la sociedad. Y es por esta razón

principalmente que se debe aupar esfuerzos para que se vea mitigada esta victimización

secundaria en NNyA.

HERRERA M. (2012) en su tesis titulada “Victimización Secundaria en Adolescentes

Víctimas de Delitos Sexuales en su paso por el Sistema Procesal Penal en Chile: Una

Aproximación Narrativa” señala:

Según Echeburúa y Subijana (2008):

“El espacio judicial puede aumentar el nivel de estrés del niño y disminuir,

incluso su capacidad para aportar un testimonio exacto. La denuncia y la

36

consiguiente actuación judicial (en concreto, la repetición de los interrogatorios,

las exploraciones reiteradas y la demora del proceso) pueden suponer un suplicio

añadido al de los propios abusos y agravar las secuelas psicológicas y hasta

físicas que los menores padecen. El temor más importante del niño es a no ser

creído. Si bien la intervención judicial está regulada a través de los textos

legales, no por ello debe aplicarse de forma mecánica, sin la consideración

específica e individual, de la víctima, máxime cuando se trata de un menor. Las

respuestas institucionales deben huir de la rigidez y la generalización,

adaptándose a las circunstancias específicas del menor, para lograr una justicia

en la que la protección y la reparación encuentren un acomodo fértil. (p. 735)”.

En este sentido se debe tener en consideración que las actuaciones judiciales no se

establezcan por regla general de manera rígida, y se vuelvan más flexibles, porque la

persona que están tratando es un NNyA, por lo tanto su trato debe ser moderado y

regulado de manera tal que no le ocasione molestias, incomodidades o malestares al

menor relacionado con el proceso judicial.

Es así que la mencionada autora a continuación establece:

“Algunas de las fuentes de victimización secundaria, son las diferencias

existentes entre las expectativas de la víctima y la realidad institucional con la

que se encuentra. “La preponderancia del objetivo de persecución penal respecto

del objetivo de protección a la víctima, puede enmarcar acciones inadecuadas

por parte de instituciones penales y sus funcionarios, pudiendo ocasionar aún

más daño que el original” (Salas, 2009, p. 112).”

He ahí la necesidad de que los operadores de justicia comprendan que el objetivo del

proceso en penal en sí, naturalmente conlleva la responsabilidad de encontrar y

determinar la responsabilidad a una infracción penal, sino que inmerso en ello cuando se

trata de NNyA, especialmente es la aplicación de acciones adecuadas logrando de la

acusación y persecución penal deben ser llevadas de manera humanitaria y con sentido

de protección hacia la víctima.

Por último tenemos la victimización terciaria, que aquella que se realiza en contra de

la población total o una determinada comunidad, este tipo de victimización supone el

37

hecho de afectación que involucra a toda una población determinada o a toda la

población en general.

Victimización terciaria: que es el resultado de la estigmatización y prejuicios sociales

sobre las víctimas directas e indirectas14

2.2. Revictimización

La Revictimización es termino generalmente usado para referirse a la victimización

secundaria como ha se ha explicado, sin embargo cabe mencionar el alcance de este tipo

de victimización, y así profundizar en su acepción y significado.

De igual forma para HERRERA M. (2012) en su tesis titulada “Victimización

Secundaria en Adolescentes Víctimas de Delitos Sexuales en su paso por el Sistema

Procesal Penal en Chile: Una Aproximación Narrativa” la revictimización es:

“La victimización secundaria tiene, en términos generales, dos acepciones o

definiciones. La primera, de carácter más general, relacionada con la reacción

de las distintas instancias sociales e instituciones, que se relacionan con la

víctima después de ocurrido el delito, incluidos los medios de comunicación y el

sistema familiar, infringiendo a la víctima un daño adicional, y la segunda, de

carácter más restringido, referida a las consecuencias negativas asociadas con el

paso de la víctima por el sistema de justicia penal”.

Con respecto a esta definición, esta investigación se centrara en la segunda, de cuya

concepción se materializa el objeto de estudio, porque se concentra en las consecuencias

negativas que sufre la victima a través del sistema de justicia penal. Teniendo en

consideración que las dos definiciones encuadran un conjunto tal, porque tanto la

primera como la segunda incluyen instituciones relevante del aparataje judicial.

14

El uso del anticipo de prueba para disminuir la revictimización de los niños, niñas y adolescentes en la

República de Panamá. Opinión Técnica Consultiva Nº 001/2014, dirigida al Ministerio Público de la República

de Panamá. Oficina Regional de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito para Centroamérica y el Caribe

– UNODC ROPAN.

https://www.unodc.org/documents/ropan/Technical_Consultative_Opinions_2014/OTC_001_2014.pdf. recuperado (jueves 26

de noviembre de 2015)

38

Según Naciones Unidas (1996) esta victimización puede ocurrir por dificultades en el

balance de los derechos de la víctima y de los imputados, pero, en general, ocurre

porque los actores del sistema penal no consideran la perspectiva de la víctima.15

Y al

no hacerlo no se hace otra cosa que vulnerar su garantías constitucionales, se pase por

alto el principio de Interés Superior del Menor e involuntariamente se consienta en una

revictimización.

Para Albarrán (1993), la victimización secundaria consiste en el agravamiento de la

primera situación de víctima, debido a la falta de reacción por parte del medio social

próximo a la víctima, y de sensibilidad en los órganos encargados del control social

(policías, órganos sociales o instituciones sociales de atención de víctimas).16

HERRERA M. (2012) en su tesis titulada “Victimización Secundaria en

Adolescentes Víctimas de Delitos Sexuales en su paso por el Sistema Procesal Penal en

Chile: Una Aproximación Narrativa” a modo de conclusión señala que:

La victimización secundaria, resulta de la relación posterior establecida entre la

víctima y el sistema jurídico-penal (policía o sistema judicial), contribuyendo a

agravar el daño psicológico de la víctima o a cronificar las secuelas

psicopatológicas (Ministerio Público, 2010). El concepto comprende los efectos

traumatizantes de los interrogatorios policiales o judiciales, la exploración

médico-forense o el contacto con el ofensor en el juicio oral.

En conclusión la victimización secundaria es aquella que se produce con la relación

posterior dada entre la víctima del cometimiento de una infracción penal y la

intervención del sistema judicial penal, favoreciendo a que se produzca más trauma en

la victima tanto a nivel psicológico como psíquico, y aunque en el caso de los NNyA,

como ya se ha dicho la situación se agrava cuando el sistema no se flexibiliza a su

condición demográfica de vulnerabilidad y se mantiene rígido en pos de buscar

solamente la justicia.

15

HERRERA M. (2012) “Victimización Secundaria en Adolescentes Víctimas de Delitos Sexuales en

su paso por el Sistema Procesal Penal en Chile: Una Aproximación Narrativa” Pág. 57 16

HERRERA M. (2012) “Victimización Secundaria en Adolescentes Víctimas de Delitos Sexuales en

su paso por el Sistema Procesal Penal en Chile: Una Aproximación Narrativa” Pág. 57

39

2.3. La Revictimización de los NNyA como una Violación a los Derechos

Humanos

Varias son las acciones y omisiones estatales que generan un efecto revictimizante

para los niños. UNODC ROPAN17

destaca que uno de los principales problemas en esta

materia, deviene del hecho de que los sistemas de justicia criminal están normalmente

diseñados para los adultos, en cuanto a su infraestructura, su diseño y su concepción,

desconsiderándose las necesidades especiales de la infancia.

Y es lógica esta afirmación, porque el Estado, para mantener la paz en la sociedad,

ha considerado la creación de un sistema penal el cual por esencia es destinado a

personas adultas, por lo que las necesidades de los NNyA, no se han tomado en cuenta,

creándose con esto una brecha que remarca una revictimización ya que éstos sufren de

otro maltrato que vendría a ser el maltrato Institucional.

El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, reconoce de manera expresa

la situación especial de los NNyA, y por lo tanto su condición de vulnerabilidad al

señalar en los numerales b) y c), de la sección de consideraciones especiales,

perteneciente a Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños

víctimas y testigos de delitos:

b) Reconociendo que los niños son vulnerables y requieren protección especial

apropiada para su edad, nivel de madurez y necesidades individuales especiales;

c) Reconociendo que las niñas son especialmente vulnerables y pueden ser objeto

de discriminación en todas las etapas del sistema de justicia.

Así mismo en la décima quinta cumbre Iberoamericana, donde se expidió un

documento de carácter internacional denominado “100 Reglas de Brasilia sobre

Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad” establece en su

párrafo 11 lo siguiente:

“(11) Se considera en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito que

tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios

derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o

17

UNODC ROPAN

40

para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad

puede proceder de sus propias características personales o bien de las

circunstancias de la infracción penal. Destacan a estos efectos, entre otras

víctimas, las personas menores de edad, las víctimas de violencia doméstica o

intrafamiliar, las víctimas de delitos sexuales, los adultos mayores, así como los

familiares de víctimas de muerte violenta”.

Es decir, que desde las esferas internacionales se establecen los mecanismos

adecuados a seguir en el manejo de NNyA, relacionados en asuntos judiciales penales y

para ello, ha establecido un procedimiento adecuado que no vulnere sus derechos

humanos como sector vulnerable y mitigue los efectos que la victimización primaria y

al mismo tiempo reducir la revictimización.

“El uso del anticipo de prueba para disminuir la revictimización de los niños, niñas y

adolescentes en la República de Panamá”. Opinión Técnica Consultiva Nº 001/2014,

dirigida al Ministerio Público de la República de Panamá. Oficina Regional de las

Naciones Unidas contra la Droga y el Delito para Centroamérica y el Caribe – UNODC

ROPAN. (En adelante UNODC ROPAN). Señala las esferas de acción de los

operadores a cargo de la investigación penal, con respecto a sus actuaciones en el

manejo de justicia de NNyA, de la siguiente manera:

“El derecho a un trato no revictimizante a las víctimas niños, niñas y

adolescentes también puede ser interpretado bajo esta misma lógica (de la

progresiva realización de los derechos humanos). De esta forma, se buscará

comprobar cómo el ejercicio del derecho a la denuncia y a un proceso penal no

revictimizante puede ser interpretado en tres etapas distintas: (1) como un

instrumento para la realización del derecho de acceso a la justicia y a las

garantías judiciales para los niños víctimas del delito; (2) como la realización

efectiva del principio del interés superior del niño y del derecho del niño a ser

escuchado; y (3) como la instrumentalización del derecho al más alto nivel de

salud física y mental, en la medida que un proceso penal no revictimizante evita

los efectos psicológicos y emocionales dañinos a la víctima de un hecho

delictivo”.

Desde estas esferas de acción se puede obtener tres puntos vitales, los cuales serían,

1) el acceso a la justicia teniendo en consideración el debido proceso; 2) la aplicación

41

inmediata del principio del interés superior del menor; y, 3) la no revictimización como

medida de acción para evitar eventos nocivos psicológicos. Todo esto contribuirá a

garantizar los derechos de los NNyA, derechos consagrados tanto en instrumentos

internacionales de Derechos Humanos, así como Derechos del Niño, y finalmente en las

legislaciones internas de cada país.

2.4. La Revictimización como una transgresión del derecho de acceso a la

justicia de los NNyA así como de las garantías judiciales

El acceso a la justicia es un derecho consagrado para las personas, en el Ecuador la

Constitución de la República garantiza este derecho y lo establece como un servicio que

brinda el Estado a la colectividad de manera gratuitita en todas sus etapas, eficiente,

eficaz, transparente y responsable; es así que el artículo 75 señala : “Toda persona tiene

derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de

sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en

ningún caso quedará en indefensión”. Así mismo en el mismo cuerpo legal se establece

las condiciones para la administración de justicia en materia de menores de edad de la

siguiente forma:

Art. 175.- Las niñas, niños y adolescentes estarán sujetos a una legislación y a

una administración de justicia especializada, así como a operadores de justicia

debidamente capacitados, que aplicarán los principios de la doctrina de

protección integral. La administración de justicia especializada dividirá la

competencia en protección de derechos y en responsabilidad de adolescentes

infractores.

Dicho cuerpo legal es lo suficientemente claro cuando señala la especialidad de materia,

tema que será abordado a profundidad posteriormente, sin embargo se puede notar que

no en todos los lugares del país se cuenta con un personal capacitado y especializado

para lidiar con el tema de NNyA, mas este es un deber del Estado, el cual debe

garantizar por el cumplimiento de lo dictaminado en la Carta Magna, hacer cumplir con

el debido proceso y precautelar con los derechos que ésta consagra para con las

personas, IBIDEM en su artículo 169 establece: “…y harán efectivas las garantías del

debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades…” y

42

en base a este mandato constitucional se debería regular la actividad de operadores de

justicia, para que en su accionar no vulneren las garantías judiciales de los NNyA, ni

mucho menos el derecho al acceso de justicia.

De la misma manera este derecho es consagrado en diversos cuerpos legales

internacionales estableciendo que este derecho es una de las más altas obligaciones de

un Estado y cuya vulneración conlleva muchas consecuencias negativas sobre todo a

las víctimas. Es así que la UNODC ROPAN nos aborda esta temática de vulneración de

este principio y nos dice:

“El abandono del proceso debido a la certeza de la impunidad y el maltrato

institucional sufrido por las víctimas genera, por lo tanto, la directa vulneración

del derecho de acceso a la justicia y la obligación de respetar los derechos

reconocidos por los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

Por ello, UNODC ROPAN es de la opinión que la revictimización genera, de

forma directa, la violación del derecho de acceso a la justicia, así como la

obligación de los Estados de respetar los Derechos Humanos reconocidos en los

artículos 2.1 y 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,

leídos e interpretados conjuntamente con los artículos 1.1 y 8.1 de la Convención

Americana sobre los Derechos Humanos”.

Por consiguiente el producir una victimización secundaria a una víctima de un ilícito

penal constituye una forma de vulneración de estas garantías constituciones ya sea de

manera directa al no avalar sus garantías jurisdiccionales y de manera indirecta

desproveyéndole de una acceso adecuado al sistema judicial que maneja dicho Estado.

2.5. La Revictimización como una transgresión al principio del Interés

Superior del Menor.

Efectivamente, la no observancia del principio en el cual se sustenta la atención

prioritaria a los NNyA, constituye una forma de revictimización, esto es porque en

teoría todas las actuaciones y decisiones de instituciones estatales deben sujetar sus

disposiciones en base a este principio cuando en dicha decisión se afecten a derechos de

NNyA.

43

La CDN en su artículo 3.1 establece que “En todas las medidas concernientes a los

niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los

tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una

consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Es decir,

que este concepto debe entenderse con el carácter de dinámico y que debe aplicarse de

manera especial dependiendo de cada caso en particular.

La UNODC ROPAN en su estudio realizado sobre el anticipo de prueba en NNyA,

señala las características de este principio y su importancia en la legislación de cada

país, al respecto estable tres ejes sobre los cuales este principio ve su campo de acción y

desarrollo, así:

“Se concluyó, además, que el interés superior del niño es un concepto triple, en la

medida que es:

1. Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una

consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos

intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida;

2. Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica

admite más de una interpretación, se elegirá la que satisfaga de manera más

efectiva el interés superior del niño;

3. Una norma de procedimiento: el proceso de decisión que afectó a un niño, niña

o adolescente deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones

(positivas o negativas) de la decisión en la vida del niño o de los niños

interesados.”

Viendo estos ejes, queda totalmente esclarecido por qué la vulneración de este

derecho constituye no solo victimización secundaria sino que falta grave al debido

proceso y en consecuencia podría este ser motivo de un mal procedimiento penal que

afectará en futuro a los NNyA, en situaciones penales.

44

2.6. La Revictimización como una vulneración del derecho del niño a ser

escuchado.

Es naturalmente aceptable que mientras más agradable sea el entorno donde el

NNyA, rinda sus declaraciones, más fácil se le hará el superar el momento, es así que

para poder establecer una respuesta favorable ante la investigación que se realiza es

necesario que el menor sea escuchado, esto implica que el ambiente no sea intimidante

ni amenazador, puesto que si lo fuera, el investigador a cargo no podría obtener todas

las respuesta que necesita.

Esta consideración tiene especial relevancia en la adecuación de los ambientes

destinados a las denuncias para los casos de malos tratos de niños. En este sentido, para

que dicha adecuación sea efectiva y se logre crear espacios que contemplen un ambiente

amigable y accesible a los niños,18

Si se vulnera este principio, es lógico el suponer que se está incurriendo en una

forma de victimización secundaria, básicamente porque se estaría sometiendo al niño a

expresar lo que conoce sobre los hechos investigados de una manera incorrecta,

generándole estrés, resistencia a declarar y por consiguiente generando otra forma de

revictimización.

Por lo tanto es necesario que se aplique este principio subsecuentemente a la

aplicación del principio del interese superior del menor, ya que un ambiente necesario

facilitara a que el NNyA rinda su versión más abiertamente y sin tanto temor al

aparataje Estatal de Administración de Justicia. Respecto al “derecho del niño de ser

escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte su vida” y el

derecho de que los niños sean escuchados en el momento del diseño de una política

pública destinada a la protección de sus derechos19

.

18

UNODC ROPAN 19

UNODC ROPAN

45

TÍTULO III

3. El principio del Interés Superior del Niño y su Aplicación en el Ordenamiento

Jurídico Ecuatoriano

En el sistema jurídico ecuatoriano con el surgimiento de la Constitución de la

República en el año 2008 (CRE), a la población en general se le otorgo de gran cantidad

de derechos y al mismo tiempo las garantías necesarias para cumplir y hacer cumplir

esos derechos por parte del Estado. Es decir, la Constitución de 2008 es netamente

garantista con los derechos humanos, entre estos obviamente incluidos los derechos que

protegen a los NNyA.

Como ya lo había señalado, existen muchos codificaciones internacionales sobre

derechos, protección y cuidados de NNyA, así tenemos al CDN, las 110 Reglas de

Brasilia, las Guías de Santiago sobre Protección a Víctimas y Testigos, DDHH, entre

otros, los cuales recopilaron la información necesaria para poder vislumbrar la

problemática que ocurre alrededor de los NNyA, han señalado entre otros, el principio

del interés superior del menor, como mecanismo de primera aplicación en asuntos

públicos o privados en los cuales se tenga que ver con los deberes y derechos de los

NNyA, por lo tanto la legislación ecuatoriana ha adoptado también estos principios

codificándolos en cuerpos legales para que sean aplicados a NNyA.

El artículo 44 de la Constitución de la República, establece que “El Estado, la

sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las

niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se

atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de

las demás personas”. En base a esta disposición suprema dentro de la basta legislación

ecuatoriana, se puede distinguir tres aspectos esenciales que establecerá el Estado, para

garantizar los derechos de las NNyA.

En primer lugar establece que no solo es deber del Estado, sino que también de la

sociedad y la familia, promover el desarrollo integral de los NNyA, asegurando el pleno

ejercicio de sus derechos, y para esto el Estado diseñará las políticas necesarias que

optimicen el sistema con el fin de adaptarse a esta disposición, al mismo tiempo

otorgará seguridad a las familias que son las bases y núcleos de la sociedad, cuya

46

finalidad es la de formar a los NNyA, para su posterior vida como adultos, y en último

lugar deberá educar a la sociedad dentro de un ambiente sano, amplios, optimo y

amigable para que los NNyA, desarrollen sus capacidades y ejerciten sus derechos, todo

esto se enmarca en un precepto constitucional que se denomina “Sumak Kausay”20

.

En segundo lugar el Estado se constituye como responsable de la ejecución del

principio del Interés Superior del Menor como regla de primordial aplicación en temas

relacionados con NNyA, será el encargado de velar por su cumplimiento, no solo a

través de las instituciones de carácter público, sino que incluyen también a las empresas

de manejo privado y aquellas de características mixtas, todas estas deberán sujetar sus

disposiciones en base de este principio cuando la temática así lo amerite.

Y por último, y en relación con el principio supra nombrado, se encuentra la

prioridad de los NNyA, al señalar que sus derechos prevalecerán por sobre los de las

demás personas, al ser un demográfico vulnerable necesitas mayor cuidado y

protección, sobre todo cuando la mayoría de sistemas establecidos se orientan hacia

persona adultas, por lo tanto cuando existan algún tipo de conflicto o se halle una

controversia en relación a la aplicación de alguna disposición, norma, ley o demás,

siempre prevalecerán los derechos de los NNyA, por sobre los demás, así se garantiza

su no vulneración y su debida protección.

Sin embargo la CRE, no es el único compilado legal que establece este principio, el

CNA, también lo establece dentro de su codificación una vasta concepción de este

principio y sus diversas aplicaciones, además, tenemos en primer lugar:

Art. 1.- Finalidad.- Este Código dispone sobre la protección integral que el Estado,

la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que

viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de

sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad.

Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y

responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos

efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del interés superior de la

niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral.

20

Constitución de la República del Ecuador, (CRE), articulo 14 Art. 14.- Se reconoce el derecho de la

población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el

buen vivir, Sumak Kawsay

47

Tomando en base a este principio podemos establecer las garantías que ofrece el

Estado en materia de atención a NNyA, como ya se ha demostrado previamente. El

objetivo es que este acopio de derechos garantizados puedan hacerse efectivos y no

permanezcan como letra muerta dentro de un frio texto legal, es necesario que se

dinamice el sistema de tal forma que sea pleno el goce de los derechos y ejercicio de los

mismo aplique sin ningún tipo de traba ni restricción, el Estado es el único responsable

en velar por el cumplimiento de lo que legalmente ofrece.

Así mismo, el artículo 11 Ibídem, nos detalla a profundidad el verdadero alcance de

este principio, nos demarcará una frontera de aplicación, la necesidad de su atención los

organismos obligados a tenerlo en consideración en sus actuaciones y por consiguiente

la prohibiciones que este principio tiene con respecto a su análisis e interpretación, de

tal forma que el mencionado artículo literalmente nos expresa:

“Art. 11.- El interés superior del niño.- El interés superior del niño es un

principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los

derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades

administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de

ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.

Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un

justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la

forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.

Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural.

El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley.

Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la

opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de

expresarla.”

Al analizar exegéticamente este artículo, se pueden distinguir diferentes niveles, es

decir, en primer lugar establece que el principio del Interés Superior del Menor es un

principio orientando a garantizar el conjunto de derechos de los NNyA, dando a

entender que dentro de la ponderación de principios relacionados con la materia de

menores, es éste el que puede abarcar el gran conjunto de todos, haciéndolo

indispensable en el accionar judicial cuando se involucre a NNyA.

48

Y si este principio es indispensable, por lógica se sobreentiende que éste se imponga

su aplicación a todas las autoridades Administrativas y Judiciales, Públicas o Privadas,

con el objetivo que sus decisiones se enmarquen en la ejecución del principio tanto en

su ejecución como en su elaboración, esto significa que siempre que se comprometa

asuntos relaticos a los derechos de los NNyA, se optará por aquella decisión que no

afecte la integridad y desarrollo de las NNyA o en su defecto, que garanticen que esa

decisión será benéfica para ellos a posteriori.

En segundo lugar, el mencionado artículo advierte sobre la ejecución del principio al

someterlo a una balanza en la cual se tendrá en un lado los deberes, mientras que en el

otro los derechos, intentando mantener el equilibrio entre estos dos se tomara la mejor

decisión y que convenga con principios de los NNyA, y como resultado la garantía de

cumplimiento de todos los derechos constitucionalmente establecidos.

En tercer lugar establece otra ponderación de principios; si tenemos presente que los

principios son jerárquicamente iguales y de misma aplicación, solo puede sobresalir uno

del otro, a través de una ponderación; esto significa que un principio se aplicará por

encima de otro sin perjuicio de poder aplicar el resto de principios posteriormente, es

así, que se establece que entre el principio de diversidad étnica y cultural y el principio

de interés superior del menor, ambos jerárquicamente iguales, se aplicará primero el

principio de interés superior del menor, debido a que éste principio garantiza como ya

se ha mencionado, la ejecución inmediata de los derechos en todos los NNyA.

Por consiguiente el cuarto punto enfatiza que el principio de Interés Superior del

Menor es un principio de interpretación en la presente Ley y por lo tanto ninguna

persona podrá invocarlo contra norma expresa, al estar especificado no se podrá

alegarlo como desconocido. El imperio de la ley se establece en su carácter de mandar,

permitir o prohibir la realización de alguna cosa, este principio al ser interpretativo está

señalando el carácter mandatorio del mismo por lo que se aplica de “prima ratio”21

.

Para concluir la explicación sobre la introducción del principio del interés superior

en la legislación nacional es menester concluir analizando lo que establece el artículo 14

inciso segundo Ibídem al respecto.

21

“Prima Ratio”: La Primera Razón. bonfante.wordpress.com/2007/04/18/expresiones-y-aforismos-

juridicos-latinos/

49

Art. 14.- Aplicación e interpretación más favorable al niño, niña y adolescente.-

Ninguna autoridad judicial o administrativa podrá invocar falta o insuficiencia

de norma o procedimiento expreso para justificar la violación o desconocimiento

de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Las normas del ordenamiento jurídico, las cláusulas y estipulaciones de los actos

y contratos en que intervengan niños, niñas o adolescentes, o que se refieran a

ellos, deben interpretarse de acuerdo al principio del interés superior del niño.

(El subrayado me pertenece)

Sin mayor análisis se puede deducir que este artículo pretende de igual manera

adecuar las decisiones, actos o contratos en los que intervengan NNyA, así como las

normas del ordenamiento jurídico tener especial atención a los derechos de los niños

cuando se vean afectados por la ejecución de dichos actos legales.

3.1. ¿Cómo disminuir la victimización secundaria o Revictimización? El uso

del anticipo de Prueba

Si bien el problema de disminuir la revictimización de las NNyA, es una constante

dentro de muchas legislaciones que intentan prevenir y regular este tipo de

victimización por el bien de las NNyA y para ello han creado medidas para la reducción

de este problema entre las cuales se puede resaltar, la atención integral de las NNyA,

por parte de los especialistas al servicio de la justicia, así como la práctica de exámenes

que sean pertinentes y dejando de lado aquellos innecesarios, las capacitaciones a los

operadores de justicia y sus auxiliares sobre el manejo de víctimas y testigos,

haciéndoles comprender la importancia que tienen éstos en una investigación penal y

sobre todo entender que a pesar de la investigación, siguen siendo personas y merecen

un trato digno y humanitario, más aun cuando son NNyA; Todos estos aspectos han

contribuido internacionalmente a dar mejores resultados con respecto a la

revictimización y por consiguiente los índices de la misma cada vez son más reducidos.

Sin embargo hay un mecanismo constitucional aplicable en muchos países, que ha

permitido a los operadores de justicia hacer más real el derecho a la tutela efectiva de

los menores y ha garantizado con mayor acierto el principio del interés superior del

50

menor, esta herramienta es el anticipo jurisdiccional de prueba, la prueba anticipada o

prueba preconstituida, como se le conoce en algunos países.

El anticipo de prueba es una herramienta de mucha utilidad, sobre todo en el nuevo

sistema penal acusatorio, debido a que facilita al juez la obtención de pruebas

totalmente valederas y legítimas, siguiendo el debido proceso. Al respecto la Comisión

Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia (CONAMAJ, 2000), en

su guía, Directrices para reducir revictimización de las personas menores de edad en

procesos penales establece:

“En forma excepcional, en las causas en que se cuente con personas menores de

edad víctimas, y en que exista recomendación expresa de la Sección de

Psiquiatría y Psicología Forense, y/o del Departamento de Trabajo Social y

Psicología del Poder Judicial, se recomienda que quién esté a cargo de la causa,

proceda con arreglo del debido proceso, a la utilización del anticipo

jurisdiccional de prueba en todos los casos en que conforme a derecho

corresponda. Lo anterior en aras de evitar la revictimización del niño, niña o

adolescente derivada de su declaración en el debate.

Debe hacerse un uso prudente del anticipo jurisdiccional de prueba, en tanto

puede generarse un mayor grado de victimización si el niño, niña o adolescente

ofendido es llamado nuevamente a declarar en el juicio”.

Teniendo en cuenta que la revictimización de un NNyA, es muy propensa en proceso

jurídico penales, es necesaria la aplicación de este método de obtención de pruebas, sin

dejar de lado la protección al debido proceso y la pertinente recomendación que haga al

respecto el profesional médico que emita el informe a fiscalía.

Es decir que este instrumento se lo utilizaría principalmente al tener el juez que

recurrir nuevamente a la declaración de la víctima o testigo, por ello, evitando una

posible victimización secundaria por parte del sistema judicial sería más factible aplicar

este procedimiento con mayor frecuencia, salvaguardando así la integridad y los

derechos de los NNyA.

La UNODC ROPAN, manifiesta que

51

“Tradicionalmente, el anticipo de prueba debe estar justificado por situaciones

excepcionales que pueden amenazar a la prueba misma como a su propia

calidad. La prueba anticipada reconoce y plasma en un caso particular y

concreto el debido proceso, ya que se retrotrae en el tiempo una fase de la

audiencia donde deben practicarse las pruebas y es en presencia del juez o

tribunal, que se desarrolla por medio de una audiencia específica”.

Por lo general el anticipo de prueba se lo realiza en la fase preparatoria o en la fase

de investigación fiscal, por lo que su objetivo es la preservación de una prueba en el

caso que esta no pueda ser realizada en persona; La finalidad del anticipo de prueba es

conservar uno o varios medios de prueba antes del juicio frente a la inminente

posibilidad de que el mismo pueda desaparecer o sea imposible reproducirlo en el

juicio.

Según la UNODC ROPAN, las Naciones Unidas, a través del Comité de los

Derechos del Niño concluye que el anticipo de prueba coadyuva significativamente con

el principio de Interés Superior del Menor y le otorga a este principio una naturaleza

triple22

y lo explica de la siguiente forma: “este principio tiene una naturaleza triple de

derecho sustantivo, principio interpretativo y norma de procedimiento”. Esto significa

que de esta manera se constituye como derecho sustantivo al encontrarse plasmado

dentro de un cuerpo legal; siendo interpretativo al considerárselo como de aplicación

inmediata teniendo en cuenta las necesidades del NNyA, sus derechos y sus garantías;

y, por ultimo siendo considerada como norma procedimental al establecerlo dentro del

proceso penal de cuya aplicación depende la buena actuación judicial y el seguimiento

irrestricto a las normas del debido proceso. Por lo que la UNODC ROPAN concluye

señalando “Su característica irreproducible, sin embargo, no es originada de la

posibilidad de la pérdida del elemento probatorio sino de las distintas normas del

derecho internacional de los derechos humanos que instan a los Estados a que el

derecho del niño de ser escuchado sea realizado de forma que no perjudique su

condición psicológica”.

Las 100 reglas de Brasilia23

es otro compilado legal que recoge este principio,

enmarcándolo en su compilado legal, de la siguiente forma:

22

UNODC ROPAN 23

XV Cumbre Iberoamericana (100 Reglas de Brasilia)

52

“(37) Anticipo jurisdiccional de la prueba

Se recomienda la adaptación de los procedimientos para permitir la práctica

anticipada de la prueba en la que participe la persona en condición de

vulnerabilidad, para evitar la reiteración de declaraciones, e incluso la práctica

de la prueba antes del agravamiento de la discapacidad o de la enfermedad. A

estos efectos, puede resultar necesaria la grabación en soporte audiovisual del

acto procesal en el que participe la persona en condición de vulnerabilidad, de

tal manera que pueda reproducirse en las sucesivas instancias judiciales

(70) Se recomienda analizar la posibilidad de preconstituir la prueba o anticipo

jurisdiccional de la prueba, cuando sea posible de conformidad con el Derecho

aplicable.

(71) En determinadas ocasiones podrá procederse a la grabación en soporte

audiovisual del acto, cuando ello pueda evitar que se repita su celebración en

sucesivas instancias judiciales”.

Por lo tanto es necesaria la implementación de la prueba anticipada, como un

mecanismo teniente a reducir la revictimización no solo en NNyA, sino que aplica para

todas aquellas personas víctimas o testigos que se hallan en condición de vulnerabilidad,

debido a que se evitaría la reiteración de testimonios o declaraciones que puedan

agravar la condición mental de las personas que pasaron por el hecho delictivo; y hasta

se recomienda la utilización de soportes digitales, para que ayuden con el desarrollo de

las pruebas, y esto sería aplicable más en la actualidad, donde la tecnología ha

evolucionado a tal punto que no es imposible este tipo de soportes digitales, sin

embargo este es un tema que se explicará más adelante.

La necesidad de este tipo de prueba, radica esencialmente que las personas que han

sido puestas en la condición de víctimas, por lo habitual, suelen rehusar al dar

declaraciones sobre el hecho ocurrido, más aun si esta declaración la debe brindar a

diferentes figuras a los largo del proceso penal, esa reiteración no solamente causa el

estrés mental sino que lo agrava, y al mismo tiempo la repetición continua provoca que

las versiones de la misma historia varíen cada vez, dando menor confiabilidad a la

misma, por lo que dicha declaración pondría en peligro la continuidad normal del

proceso y por consiguiente produciría que se modifique el resultado de todo lo actuado.

53

Las Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos (Documento

Aprobado en la XVI Asamblea General Ordinaria de la Asociación Ibero Americana de

Ministerios Públicos), al respecto de lo mencionado, explica:

“El Ministerio Público debe asumir la presencia de estas víctimas en el proceso

valorando tanto su escasa predisposición a la colaboración como la fugacidad de

su disponibilidad, por lo que debe articular oportunos mecanismos de prueba

preconstituida con plenas garantías para todas las partes a fin de que la

persecución penal de la conducta sea eficaz, la víctima no sea sometida a

procesos de revictimización y la propia dilación y reiteración de actuaciones

suponga tanto un riesgo para su seguridad como un riesgo de ineficacia para el

propio proceso”.

Concluyendo este apartado, cabe señalar de manera puntual las recomendaciones

que hace la UNODC ROPAN, con respecto al anticipo de prueba y a la no

revictimización de NNyA, teniendo en cuenta los aspectos explicados, el análisis de los

mismos, las necesidades de la víctima o testigo, así como su importancia en la

investigación penal y las garantías constitucionales establecidas en los diferentes países;

y al final señala:

“En este sentido, UNODC ROPAN entiende que para evitarse un trato

revictimizante al niño, los Estados deberían garantizar:

Un trato adecuado, cordial, con calidad y calidez hacia el niño víctima y/o

testigo.

Evitar la cosificación del niño a través de actividades procesales

redundantes o excesivas.

La menor realización de entrevistas y declaraciones ante las instancias

Policiales, del Ministerio Público y/o judiciales.

La abstención de revisiones y exámenes médicos innecesarios.

Evitar que las actividades del proceso penal afecten negativamente a la

rutina diaria del niño.

Que el niño no tenga ningún contacto con el presunto agresor.

54

Evitar que el niño permanezca en las mismas instalaciones o ambientes

por espacios de tiempo prolongados”.

3.2. Legislación del Ecuador sobre la prueba anticipada

A pesar que la legislación ecuatoriana, está empezando a tomar forma con respecto al

uso de medios de prueba adecuados, que no menoscaben la integridad física y

emocional de las víctimas y testigos, y den el valor necesario de estos individuos en el

proceso penal, aun no se ha tomado en cuenta de manera directa, la aplicación de la

prueba anticipada como medida para reducir la victimización secundaria, sin embargo,

tanto en la CRE, como en el COIP24

, se establecen la aceptación y utilización de medios

de prueba anticipados, siempre y cuando se cumpla con determinados requisitos

establecidos previamente en la ley.

Es así que la Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 78 establece

que “… las victimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se les

garantizara su no revictimización, particularmente en la obtención y valoración de

pruebas…” entendiendo este contexto legal, directamente se menciona que en la

obtención de pruebas se establecerán medidas que no victimicen por segunda vez a las

víctimas de delitos penales, e indirectamente en referencia al tema tratado en esta

investigación, el anticipo de prueba seria la opción más idónea en la obtención de

pruebas que no revictimicen a las víctimas y testigos, sobre todo aún, si se trata de

NNyA.

El Código Orgánico Integral Penal, también hace mención a la prueba anticipada,

esto lo hace de manera más detallada, sin embargo no hace relación alguna a que este

tipo de prueba sea la más apropiada para evitar la victimización secundaria; a pesar de

eso, merece el análisis pertinente debido a la trascendencia de los mismo dentro de esta

investigación.

El artículo 11 número 5, señala:

“Artículo 11.- Derechos.- En todo proceso penal, la víctima de las infracciones

gozará de los siguientes derechos:

24

Código Orgánico Integral Penal

55

5. A no ser revictimizada, particularmente en la obtención y valoración de las

pruebas, incluida su versión. Se la protegerá de cualquier amenaza u otras

formas de intimidación y, para el efecto, se podrán utilizar medios tecnológicos.”

Este artículo establece como un derecho fundamental en todo proceso penal, la no

revictimización de la víctima sobre todo en la obtención y valoración de la prueba, esto

claramente en concordancia con lo establecido en la Constitución de la República del

Ecuador, en su artículo 78; pero al mismo tiempo este artículo complementa su

contenido con la particularidad de permitir la utilización de medios tecnológicos al

alcance la justicia para la obtención de esta prueba, y esto lo hace debido a la

importancia directa de estos medios tecnológicos al momento de establecer justicia, por

parte del órgano encargado de administrarla.

Artículo 454.- Principios.- El anuncio y práctica de la prueba se regirá por los

siguientes principios:

1. Oportunidad.- Es anunciada en la etapa de evaluación y preparatoria de juicio

y se practica únicamente en la audiencia de juicio.

Los elementos de convicción deben ser presentados en la etapa de evaluación y

preparatoria de juicio. Las investigaciones y pericias practicadas durante la

investigación alcanzarán el valor de prueba, una vez que sean presentadas,

incorporadas y valoradas en la audiencia oral de juicio.

Sin embargo, en los casos excepcionales previstos en este Código, podrá ser

prueba el testimonio producido de forma anticipada.

En el titulo cuarto del mencionado cuerpo legal, se hace mención a la prueba y sus

características, precisamente al establecer los principios de la prueba, el legislador hace

un paréntesis, señalando que en casos excepcionales la prueba anticipada será admitida

como medio de prueba válida en el momento de la audiencia oral de juicio; pero le

otorga una condición previamente establecida para que cumpla con su función y pueda

ser admitida.

Uno de estos requisitos conllevan al mantenimiento de la cadena de custodia, a la

necesidad de presentarla cuando la persona tenga alguna enfermedad grave que pueda

afectar su declaración cuando sea el momento de darla, o cuando esta persona deba

56

ausentarse del país por motivos justificados, entre otras; esta condición se encuentra

señalada en el artículo 502 numero 2 Ibídem, y textualmente establece:

“Artículo 502.- Reglas generales.- La prueba y los elementos de convicción,

obtenidos mediante declaración, se regirán por las siguientes reglas:

2. La o el juzgador podrá recibir como prueba anticipada los testimonios de las

personas gravemente enfermas, de las físicamente imposibilitadas, de quienes

van a salir del país, de las víctimas o testigos protegidos, informantes, agentes

encubiertos y de todas aquellas que demuestren que no pueden comparecer a la

audiencia de juicio…”

En base a este argumento podemos determinar los casos en los que se puede aceptar

la prueba anticipada como medio de prueba valido, sin embargo, no se toma en cuenta

el uso de esta herramienta con fines establecidos para disminuir la victimización

secundaria, sino exclusivamente para la develación de la verdad en los hechos que se

investigan, aun así dejando de lado la humanidad y la integridad de las víctimas, el buen

trato que merecen y por sobretodo la dignidad que se debe precautelar ante una

situación jurídica, y todo esto aumentado al doble cuando se trata de NNyA.

Para adecuar el artículo precedente y complementarlo adaptándolo a la situación de

NNyA, el legislador posteriormente agrego un artículo en que se hace referencia a la

situación de vulnerabilidad de los NNyA, y su situación de doble vulnerabilidad cuando

atraviesan por un proceso penal en calidad de víctimas y testigos, es así que el artículo

504, establece:

“Artículo 504.- Versión o testimonio de niñas, niños o adolescentes, personas

con discapacidad y adultos mayores.- Las niñas, niños o adolescentes, personas

con discapacidad y adultos mayores, tendrán derecho a que su comparecencia

ante la o el juzgador o fiscal, sea de forma adecuada a su situación y desarrollo

evolutivo. Para el cumplimiento de este derecho se utilizarán elementos técnicos

tales como circuitos cerrados de televisión, videoconferencia o similares, por una

sola vez. Se incorporará como prueba la grabación de la declaración en la

audiencia de juicio.”

57

Basándome en este artículo se puede al mismo tiempo conocer el modo en que

pueden los NNyA, ser escuchados por la Jueza o Juez, y si el caso lo amerita el uso de

tecnologías adecuadas para dicho propósito, sin olvidar que estos medios se realizarán

para garantizar su condición especial y su debido desarrollo evolutivo.

Para finalizar, la legislación ecuatoriana sobre el uso del anticipo de prueba en los

proceso judiciales se encuentra establecida, sin embargo el uso de este medio como

medida para reducir la victimización secundaria, no se encuentra claramente

establecido, y aunque se hace menciones al respecto no existen un artículo en específico

que se encuadre en ente precepto y ayude a los operadores de justicia con la tarea de

proteger a los NNyA, y salvaguardas su principios y sus derechos.

Es por eso que se debe basar en compilaciones legales internacionales para poder

aplicar adecuadamente las medidas tendientes a disminuir la revictimización y tener

presente las experiencias de otros países al respecto, así se podría mejorar nuestras leyes

y a futuro establecer un articulado que recoja al anticipo de prueba como medio para

disminuir la victimización secundaria en NNyA.

3.3. ¿Qué Nuevas Tecnologías se pueden utilizar contra la Revictimización?

La utilización de la tecnología como auxiliar en procesos judiciales, conforme

avanza la sociedad se ve como una necesidad cada vez más urgente de acoplarla al

ordenamiento jurídico vigente en los diferentes países, porque no simplemente basta con

el reconocimiento de los principios y derechos de los NNyA, victimas o testigos, sino

que al mismo tiempo es deber del Estado implementar los medios necesarios para se

cumplan efectivamente los mismos.

De tal forma que hoy en día, la tecnología se convierte en un elemento indispensable

dentro de los procesos judiciales, cada vez con técnicas más avanzadas que incluyen

tecnologías de comprobación, análisis e infinidad de características, capaces de auxiliar

a los operadores de Justicia en la resolución de los procesos penales.

Actualmente muchas legislaciones apoyan estas iniciativas de incorporar tecnología

de punta, al servicio de la justicia, suponiendo que estas sean de fácil manejo, conlleven

58

la menor cantidad de fallos y sobre todo sean manipuladas por el personal debido y con

la capacitación correspondiente.

Para solucionar en gran medida el proceso de revictimización, existe una herramienta

que actualmente se considera como la de mejor aplicación para tal propósito, esta

herramienta es la Cámara Gesell; sin embargo se debe tener en cuenta que esta

herramienta no es nueva en la sociedad, antes se la utilizaba con intenciones netamente

psicológicas y era empleada por dichos profesionales, actualmente se la utiliza en

asuntos penales de manera excepcional.

La UNODC ROPAN en sus observaciones enmarca la necesidad de esta tecnología y

presenta el siguiente texto:

“Más allá del reconocimiento del derecho al anticipo de prueba en los casos que

involucren a niños víctimas o testigos, cabe destacar la necesidad de que el

Estado cuente con la infraestructura y las técnicas apropiadas para el ejercicio

de este derecho. En este sentido, vale recordar la conclusión de la Observación

General No. 12 del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas:

El contexto en que el niño ejerza su derecho a ser escuchado tiene que ser

propicio e inspirar confianza, de modo que el niño pueda estar seguro de que el

adulto responsable de la audiencia está dispuesto a escuchar y tomar en

consideración seriamente lo que el niño haya decidido comunicar. La persona

que escuchará las opiniones del niño puede ser un adulto que intervenga en los

asuntos que afectan al niño (por ejemplo, un maestro, un trabajador social o un

cuidador), un encargado de adoptar decisiones en una institución (por ejemplo,

un director, un administrador, un juez) o un especialista (por ejemplo, un

psicólogo o un médico).

La experiencia indica que la situación puede adoptar forma de conversación en

lugar de un examen unilateral. Es preferible que el niño no sea escuchado en

audiencia pública, sino en condiciones de confidencialidad”

En base a esta observación, se demuestra que es necesaria la implementación de un

mecanismo que ayude a no revictimizar a los NNyA, y al contrario les permita

comunicar lo que hayan decido comunicar, sin ningún tipo de cohibiciones ni miedo,

tácitamente este texto se refiere a la Cámara Gesell, y como su utilización y la ayuda del

59

personal adecuado pueden causar el los NNyA, confianza y seguridad de que su

tratamiento en el proceso judicial estará siendo llevado por personas capaces de

escucharlos con la debida atención y sin menoscabar sus derechos y garantías.

Del mismo modo la UNODC ROPAN, termina el texto señalando:

“Es de rigor que las instalaciones de esta mencionada Unidad, cuenten con la

tecnología y el espacio apropiado para que se escuche de forma eficaz y no

revictimizante a los niños”; y, “La instalación y/o adecuación de las “Cámaras

Gesell”, surge como una alternativa interesante que viene siendo implementada

en la región latinoamericana como una posible acción que disminuiría la

victimización secundaria de los niños víctimas y testigos, y como consecuencia la

vulneración de sus derechos humanos fundamentales.”

Aquí yace la importancia de la implementación de las cámaras de Gesell, porque a lo

largo de América Latina, muchas de las legislaciones ya la han tomado en cuenta como

medida de disminución a la problemática de victimización secundaria y sus efectos

nocivos en los NNyA.

3.4. La “Cámara Gesell”

La Cámara de Gesell, es un espacio físico, especialmente adecuado con propósitos

médicos y legales, cuya finalidad es la de recibir información por parte de la víctima o

testigo a través de un profesional encargado para este propósito.

Lo que hoy se conoce como Cámara Gesell, fue inicialmente concebida como un

domo (Gesell dome), por el Médico Pediatra y Psicólogo Arnold Gesell. Este domo

tenía el objetivo de observar la conducta de sus pacientes sin que estos sean perturbados

por la presencia de una persona extraña. Para el trabajo forense, en la actualidad, la

Cámara Gesell es un ambiente especialmente acondicionado que permite la realización

de entrevistas especializadas a las víctimas y testigos25

.

Según la UNODC ROPAN, en virtud a la experiencia de la Guía de uso de la Cámara

Gesell, Fiscalía General del Estado de Bolivia, establece que esta cámara es:

25

UNODC ROPAN pág. 16

60

Está conformada por un vidrio unidireccional o de visión unilateral que divide al

ambiente en dos salas, las mismas que son denominadas como sala de

observación y sala de entrevistas.

“De un lado, la sala de observación cuenta con un equipo de audio y video para

la grabación de las entrevistas, un micrófono, un intercomunicador y el

mobiliario correspondiente para las personas que observarán el acto a

desarrollarse; del otro lado, la sala de entrevistas cuenta con un micrófono

imperceptible, una cámara de filmación y el mobiliario adecuado para las

personas (víctimas y/o testigos) que van a ser entrevistadas o que participaran en

el acto a desarrollarse”.

Es decir, que la Cámara de Gesell permite observar a través del cristal unilateral, ya

sea a la víctima o el testigo, por parte de una persona dotada con la autoridad necesaria

para presenciar la entrevista de la que será parte una víctima o testigo; mientras que por

el otro lado del cristal la persona entrevistada no será capaz de ver quien se encuentra

del otro sitio, será grabada tanto en audio como en video y su declaración en este

espacio físico, podrá ser utilizada como prueba en la audiencia oral de juicio, siendo

considerada como valedera e irrefutable.

El uso de la Cámara Gesell es variado pues se puede utilizar para la realización de

entrevistas o declaraciones, anticipos de prueba en recolección de testimonio,

realización de pericias (psicológicas mayormente), desfile identificativo de personas e

incluso se puede celebrar una audiencia del juicio oral en la Cámara Gesell.26

Además de su multiplicidad de usos, señalados en el párrafo precedente, se le debe

agregar una función intrínseca a su naturaleza, y es la de medida reductora de

victimización secundaria, pues de esta manera también se evita la reiteración de

declaraciones por parte de la víctima o testigo y con esto evitar la tensión, angustia y

estrés que padecen al tener que repetir una y otra vez su declaraciones ante diferentes

autoridades judiciales o administrativas.

Al concluir su informe de observaciones la UNODC ROPAN; muestra una

conclusión que por su relevancia y los datos que ofrece, es menester incluirla en esta

26

UNODC ROPAN pág. 17

61

investigación, mencionado como se señala, cual es la premisa fundamental de la Cámara

de Gesell y su verdadera importancia en el tratamiento de NNyA.

“La utilización de la Cámara Gesell tiene como premisa fundamental la no

revictimización de la víctima y/o el testigo, en especial si quien brindará su

testimonio mediante una entrevista es niño, niña o adolescente. Ese testimonio

que ha sido recogido en la Cámara Gesell es grabado en formato de audio y

video, es recogido por única vez y en base a esta grabación se puede realizar

algún peritaje o introducirlo al juicio oral como prueba por su lectura.

La Cámara Gesell es entendida también como una medida de protección, ya que

en su generalidad, la infraestructura que tienen las Fiscalías o los Tribunales de

Justicia, no han sido diseñadas con un enfoque de niñez, es decir, toda la

infraestructura está destinada para personas adultas y es ahí cuando un niño

debe estar en estas instalaciones, son ambientes que no generan confianza ni

empatía. En ese contexto la Cámara Gesell se vislumbra con un espacio cómodo,

acogedor, con mobiliario específico y acorde a la edad de los usuarios”.

Concluyendo este tema, es notorio aclarar que la utilización de este espacio físico

debe ser adecuado, según la persona que preste su testimonio, siendo familiar, grato y

amigable en el caso de las personas adultas; y en el caso de los NNyA, contener las

mismas características solo que agregándole particularidades propias a la niñez como

son un ambiente acogedor, no amenazante y más humanitario con este grupo

poblacional vulnerable.

3.5. Especialidad en la materia; operadores de justicia y personal adicional

capacitado en la atención de NNyA (Trabajadores Sociales, Psicólogos,

Médicos legales)

Como ya se había mencionado, la especialidad en la materia no solo constituye un

plan operativo que abarca el aspecto legal, sino que al mismo tiempo concurren aspectos

técnicos, de infraestructura y sobre todo de carácter humano.

Conmemorando al ya sugerido artículo 255 del Código de la Niñez y Adolescencia,

que establece: “Especialidad.- Establécese la Administración de Justicia Especializada

62

de la Niñez y Adolescencia, integrada a la Función Judicial, para el conocimiento y

resolución de los asuntos relacionados con la protección de los derechos y garantías de

niños, niñas y adolescentes reglados en este Código27

”. Se confiere una rama especial

del derecho enfocada exclusivamente en NNyA, para conocer y resolver temas relativos

a derechos y garantías concernientes a la niñez y adolescencia, sin embargo esta

especialidad tiene abundantes factores necesarios para que su atención sea optima y

adecuada y es de vital importancia que cada uno de estos factores funcione a la

perfección, para que el sistema continúe vigente y aplicable.

Para entender este tema, BERLINERBLAU V., NINO M., y VIOLA S., en su libro

Guía de Buenas Prácticas para el abordaje de niños/as, adolescentes víctimas o testigos

de abuso sexual y otros delitos, (1ra edición), Buenos Aires, nos dice:

“Todos los actores involucrados y los organismos del sistema de protección

infantil y el Poder Judicial deben funcionar como equipo, articulando acciones,

intercambiando información y participando en la planificación. Es necesario que

exista un acuerdo entre la autoridad a cargo de la investigación (juez o fiscal) y

el resto de los funcionarios u operadores actuantes (entrevistadora forense,

trabajadora social, médica, etc.) en cuanto a la estrategia de investigación a

llevarse a cabo. Además, es preciso que todos los procedimientos se encuentren

debidamente protocolizados y estén sujetos a revisión constante.

Para garantizar la aplicación de estos procedimientos especiales de protección es

indispensable un trabajo coordinado e interdisciplinario entre los múltiples

organismos estatales y privados involucrados que además de trabajar en la

investigación deben asegurar la protección y el bienestar de la NNyA y su familia

durante todo el proceso y aun finalizado este”.

De esta manera se constituye que el trabajo realizado será tendiente a la realización

de la mayor cantidad de diligencias investigativas en la victima en un mismo acto, de tal

forma que una vez la autoridad competente tenga conocimiento sobre los hechos

ocurridos, un médico, especialista en NNyA, tome el primer contacto con la víctima,

realice un examen detallado de ésta y emita el respectivo informe, una vez realizado

este informe, éste llegaría a manos del Fiscal, el cual avocará conocimiento del hecho en

mención y ordenará a la brevedad del caso, se envié por un lado a la víctima ante el

27

Código de la Niñez y Adolescencia

63

especialista de salud mental, este caso un Psicólogo o Psicóloga, y por otro lado se

informe a la Defensoría Pública, para que envíen igualmente un representante el cual

actuara como abogado de la persona procesada; la Psicóloga o el Psicólogo deberá

también tener un conocimiento adecuado sobre el trato hacia NNyA, y mediante la

utilización de la cámara de Gesell, se le realice una entrevista a la víctima, en un

ambiente propicio para su edad, y bajo la supervisión del Fiscal, el Defensor Público o

particular si lo hubiera. Una vez obtenida la declaración de la víctima, el Fiscal ordenará

se realice el respectivo seguimiento a la víctima, su familiares y su entorno a través de

una o un Trabajador Social, este profesional emitirá su informe detallando si la víctima

sufre de algún tipo de vulnerabilidad, mal trato o indefensión por parte de su núcleo

familiar, así como si el entorno en el que vive, le proporciona las facilidades necesarias

para su desarrollo, conocido este informe, el Fiscal a cargo de la investigación, tomará

las medidas necesarias y ordenará se realicen los actos pertinentes en cada caso

particular para que se garantice a futuro un ambiente familiar sano y afectivo para la

víctima.

Y para finalizar en base al testimonio de la víctima el Fiscal podrá continuar el

procedimiento bajo las normas establecidas del debido proceso, sin que haya la

necesidad de contar nuevamente con la presencia de la víctima en el proceso, así

salvaguardando sus derechos, garantizando que su paso por el proceso judicial no sea

revictimizante, y sobre todo atendiendo al principio de que el interés superior de los

NNyA, prevalece sobre los demás derechos de las personas.

Es por eso que se necesita de un trabajo conjunto y organizado, previamente

establecido y protocolizado, en el cual tanto agentes de Policía de la DINAPEN,

Fiscales, Psicólogos, Médicos Legales, Trabajadores Sociales, Auxiliares de Fiscalía,

Secretarios, Abogados, Jueces y demás personal que intervenga en un proceso penal,

trabajen en conjunto, funcionando como un equipo predispuesto ante todo a precautelar

los derechos de los NNyA, a través de una determinada estrategia de intervención y al

mismo tiempo buscar el fin del Derecho, que es la consecución de la Justicia.

64

CAPÍTULO III

METODOLOGÍA

3.1 Niveles de investigación

3.1.1.- Exploratoria

Dentro del tema investigativo se halla el material bibliográfico suficiente para poder

realizar una investigación precisa y de profundo análisis, esto debido a que legislaciones

de países sudamericanos han tratado este tema con mayor énfasis, al mismo tiempo

que acuerdos internacionales han delimitado material basto con el cual se puede guiar y

realizar esta investigación.

Si bien en el Ecuador existe la especialidad en la materia de menores, es necesario

comprender que ésta no logra el alcance deseado; es decir, que solo en las grandes

ciudades se puede formar personal especializado en menores, mientras que en el resto

del país, los menores son inmiscuidos en procesos penales en similares condiciones a

los procesos penales para adultos.

3.1.2. Descriptivo

El principal problema que existe cuando se presentan procesos judiciales que

involucran a niñas, niños y adolescentes, es que los operadores de justicia no tienen

claro el procedimiento especial que conlleva tratar con menores, y si bien tienen

conocimiento sobre la existencia de la normativa, no la usan debido a la carencia de una

compilación que determine de manera clara los procedimientos a tomar, teniendo en

cuenta la protección a los principios, derechos y la integridad de los menores.

65

3.1.3. Explicativo

Esta investigación podrá marcar un precedente que sirva al legislador o al organismo

competente para la materialización de aquellas Guías que ofrezcan a los operadores de

justicia el conocimiento adecuado con respecto a niñas, niños y adolescentes, su

tratamiento y la manera apropiada para llevar los procesos judiciales con apego a la ley

y sin que se menoscaben sus derechos consagrados en la Constitución de la República,

así como en instrumentos internacionales.

3.2. Determinación de Métodos

3.2.1. Teóricos

Análisis – Síntesis.- El cual básicamente establece la capacidad de descomponer un

todo complejo en partes características y principales, para luego mentalmente usar las

características previamente separadas para formar una nueva idea en base a aquellos

conceptos aprehendidos, todo esto con el objetivo de que la información recopilada sea

basta y suficiente para cotejar los objetivos planteados tanto los generales y específicos.

Inductivo – Deductivo.- El primero permite establecer un particular y componerlo a

una idea general, teniendo en cuenta los hechos antecesores a los cuales se toma como

referencia para establecer un todo, mientras que el segundo, al contario, permite

descomponer el todo y aplicarlo particularmente, de esta manera se hará visible la

problemática presente en este tema de investigación.

Histórico.- Permite tomar las características esenciales del problema y analizarlas

conforme a su historia y evolución, obteniendo de esta manera las conclusiones

necesarias para que esta investigación constituya un verdadero aporte.

Científico.- De cuya aplicación se puedan establecer parámetros de verdad que

puedan ser demostradas en el campo de lo práctico, con la utilización de este método se

pretende conseguir el valor de aceptación universal, característica de este tipo de

investigación.

66

Exegético.- Con este método se aspira a discernir el carácter y sentido que el

legislador ha querido establecer dentro de las normativas que se analizan; es decir,

hallar el espíritu de la ley investigada y dar a conocer lo que el legislador quiso explicar

con dicha normativa.

3.2.2. Empíricos

Observación.- Con este método se tiene presente los datos necesarios que aporten a

la investigación el carácter de valido y pertinente, consiguiendo de este modo una

perspectiva real del problema accediendo a su información de manera inmediata y

precisa.

Medición.- Realizada a través del método cualitativo y cuantitativo, el primero

permite analizar los datos obtenidos en cada una de las partes del trabajo investigativo,

para determinar los porcentajes derivados de la aplicación de encuestas y entrevistas;

mientras que el segundo, permite establecer las características del problema

encontrado, determinando posibles alternativas para darle solución efectiva y

progresiva, evitando que en un futuro se puedan repetir.

3.3. Técnicas e Instrumentos de Investigación

Entrevista.- Esta técnica permite observar de manera concisa el punto de vista de los

involucrados, con respecto a la problemática existente, es decir proporciona datos que

no se pueden obtener por medio de los métodos antes indicados.

Cuestionario.- Por su parte, viabiliza la obtención de información de agentes cuya

opinión será de vital relevancia a la investigación, esto debido a que proporcionaran

datos externos al problema, que ayuden a entender de mejor manera la perspectiva

exterior de la problemática.

67

3.4. Validez y Confiabilidad de los Instrumentos

Estadística.- Permite una tabulación de los datos obtenidos a través de los

instrumentos de investigación, con el objetivo de agrupar la información recibida y

clasificarla de manera que se viabilicen los resultados obtenidos.

Excel.- Admite, una vez tabulados los resultados, ordenarlos y especificarlos a tal

punto que, dichos resultados sean de total compresión y aplicación para futuras

generaciones.

3.5. Definición de las Variables

Variable Independiente

La Guía Especializada en niñas, niños y adolescentes puede servir para establecer la

correcta aplicación de los principios especializados en menores.

Variables Dependientes

El anticipo probatorio como mecanismo que reduzca la victimización

secundaria.

Mejorar el trato de los operadores de justicia hacia las niñas, niños y

adolescentes, victimas o testigos en acciones penales.

68

3.6. Operacionalización de las Variables

Cuadro 1: Operacionalización de las Variables

Dimensión Indicador Nº De

Ítems

Técnicas o

Instrumentos

Variable Independiente

La guía especializada en

niñas, niños y adolescentes

servirá para establecer la

correcta aplicación de los

principios especializados en

menores

Legal

Art. 256 del

Código de la

Niñez y

Adolescencia

Principios

Jurídicos

Especializados

en niñas, niños y

adolescentes

3 cuestionario

Variable Dependiente

el anticipo probatorio como

mecanismo que reduzca la

victimización secundaria

Legal /

Social

Art. 78 de

la

Constitución

de la

República

El anticipo de

prueba y la

reducción de la

victimización

secundaria

4 entrevista

Variable Dependiente

mejorar el trato de los

operadores de justicia hacia

las niñas, niños y

adolescentes, victimas o

testigos en acciones penales

Social

Art. 78

2do inciso de

la

Constitución

de la

República

Mejorar el

trato hacia los

menores

procurando

proteger su

integridad y sus

derechos

3 entrevista

69

3.7. Universo y Población

La investigación está destinada para que los operadores de justicia mejoren el trato

que reciben las niñas, niños y adolescentes, victimas o testigos de una infracción penal,

con el objetivo de no menoscabar sus derechos y reducir la revictimización; dentro de

esta esfera se contará con la ayuda de tres Fiscales especializados en menores, cuyo

lugar de trabajo se encuentra ubicado en la Av. 9 de Octubre y Av. Patria, edificio 9 de

Octubre, quinto piso Fiscalía Provincial de Pichincha, así como tres secretarios y tres

asistentes de Fiscales de la Unidad de Fiscalía Especializada en Adolescentes

Infractores, ubicada en el lugar anteriormente mencionado; en la Cuidad de Quito

existen 400 Defensores Públicos, de los cuales 190 trabajan en el Edificio de la

Defensoría Pública ubicado en la Av. Amazonas y Robles, y de éstos, se contará con la

colaboración de cuatro Defensores que son los que trabajan en el área de niñas, niños y

adolescentes; Adicional se tendrá la ayuda de un Juez de lo Penal, destinado para el área

de menores, cuyo lugar de trabajo queda en el Juzgado Séptimo de la Unidad Judicial

Penal, ubicado en la Av. 6 de Diciembre y Roca, agregándole el apoyo de tres de los

funcionarios que laboran en dicho Juzgado y, para terminar se contará con el

asesoramiento del Consorcio Jurídico Acosta y Salvador, quienes son cinco abogados en

libre ejercicio y cuya oficina se encuentra localizada en la Av. Amazonas entre Robles y

Roca, Edificio Amazonas, 3er piso.

Cuadro 2: Universo y Población

UNIVERSO POBLACIÓN

Jueces 1

Funcionarios del Juzgado 3

Fiscales 3

Secretarios de Fiscales 3

Asistentes de Fiscales 3

Defensores Públicos 4

Abogados en Libre Ejercicio 5

TOTAL 22

Elaborado por: Jonnathan Valencia M. (2016).

70

3.8. Metodología para la acción e intervención

En el tratamiento del tema a investigar, se tendrá presente las ideas, experiencias,

doctrinas y demás datos relevantes de personas que mantienen un continuo

acercamiento con las niñas, niños y adolescentes; es decir, que se cuenta con Fiscales

Especializados y demás funcionarios de la Fiscalía Especializada en Adolescentes

Infractores, así como también defensores públicos de menores al igual que juzgados

para menores, estos datos receptados serán de vital importancia, al analizar la

problemática, debido a que se amplía el panorama de investigación, dando como

resultado que las conclusiones de la investigación constituyan un verdadero aporte en

material legal y social.

3.9. Tabulación y Graficación de Resultados

Pregunta 1:

Gráfico 1. Pregunta 1

Elaborado por: Jonnathan Valencia 1

4 5

13

3 2 6

4

3

3

3 4

1 1

¿Conoce usted los principios que rigen el sistema especializado en menores, podría

mencionar tres? Prioridad Absoluta

No Discriminación

Interés Superior del Menor

Especialiadad

Intimidad

Reserva

Igualdad

Legalidad

Ejercicio Progresivo

Aplicación mas Favorable

Debido Proceso

Celeridad Procesal

Diversidad Etnica

71

Análisis:

Con respecto a las respuestas, se puede evidenciar claramente que las personas

encuestadas poseen el conocimiento acerca de los principios que rigen el sistema

especializado en niñas, niños y adolescentes, sin embargo cabe resaltar la importancia

que le han dado al principio del Interés Superior del Menor como principio más

señalado en las respuestas, dando a entender que en su formación y experiencia el

mencionado principio es de gran importancia

72

Pregunta 2:



Análisis:

De la interpretación de esta pregunta se deduce que los encuestados poseen un

conocimiento amplio, con relación al significado del Principio del Interés Superior del

Menor, teniendo en cuenta que la mayoría son funcionarios públicos, mientras que el

restante de encuestados se dividen a la mitad, entre personas que poseen un

conocimiento entre medio y regular con respecto al significado, cuya característica era

que son particulares en el sistema judicial

0

2

4

6

8

10

conocimiento amplio

conocimiento medio

conocimiento regular

conocimiento

insuficiente

¿Podría explicar en sus palabras en que consiste el Principio del Interés Superior del

Menor?

¿Podría explicar en sus palabrasen que consiste el Principio delInterés Superior del Menor?

73

Pregunta 3:



Análisis:

Las personas en su mayoría coinciden en que en el sistema acusatorio actual, el

Principio de Interés Superior del menor, es aplicado dentro de los procesos judiciales,

mientras que el restante considera que la aplicación de este principio solo se encuentra

establecida en teoría y que en la práctica no se ve aplicado sobre todo por la falta de

persona apto para dicha tarea.

13

8

1

¿Conoce si el procedimiento establecido por la legislación ecuatoriana con

respecto a menores garantiza el Principio de Interés superior del menor; Si, No y …

SI

NO

Desconoce

74

Pregunta 4:



Análisis:

Entre as personas encuestadas la mayoría coincide en que en el ordenamiento

jurídico actual ecuatoriano el anticipo de prueba es un mecanismo que

constitucionalmente es aceptado y aplicado, pero que sin embargo se necesita conocerlo

con mayor profundidad, combinarlo con medios tecnológicos adecuados para que pueda

funcionar a su máximo de capacidad.

20

2

¿Sabe si la legislación ecuatoriana establece alguna medida para la obtención de pruebas de manera

anticipada?

SI

NO

75

Pregunta 5:



Análisis:

Casi la totalidad de encuestados, conoce que la Cámara de Gesell, es un mecanismo

utilizado en la obtención y valoración de pruebas, por lo tanto conocen la utilidad de

esta y como al ser utilizada reduce en gran medida la victimización secundaria en los

procesos judiciales.

20

2

¿Conoce la aplicación de la cámara de Gesell en un procedimiento penal?

SI

NO

76

Pregunta 6:



Análisis:

Al tratarse de efectos negativos, gran parte de los encuestados afirman, conocer de

manera general sobre aquellos, sin embargo al peguntarles de manera específica

desconocen cuáles son las afectaciones físicas, emocionales, mentales o psicológicas,

que produce la victimización secundaria en menores, más aun cuando no poseen el

concepto claro de la victimización secundaria, ni quien es la que la provoca.

21

1

¿Conoce sobre los efectos negativos que produce la victimización secundaria en las

niñas, niños y adolescentes?

SI

NO

77

Pregunta 7:



Análisis:

La mayoría de personas encuestadas, nunca ha recibido capacitación con respecto al

tratamiento de niñas, niños y adolescentes, por lo que desconocen muchas cuestiones

que son vitales dentro del proceso, por lo que su conocimiento sobre el tema es escaso y

nada profundo, necesitando como medida urgente sobre todo en instituciones públicas,

la creación de este tipo de eventos con el objetivo de ahondar en temas relacionados a

menores, victimas o agresores, teniendo en consideración principios internacionales

establecido.

5

17

¿Ha sido capacitado en charlas, seminarios o encuentros, en cuanto al manejo y tratamiento de las niñas, niños y

adolescentes en los procesos penales?

SI

NO

78

Pregunta 8:



Análisis:

Mayoritariamente, los encuestados conocen que el procedimiento actual, si bien es

garantista y se toma muy en serio el debido proceso, éste es dedicado a personas

adultas, dejando de lado las prioridades que necesitan las niñas, niños y adolescentes

dentro de ese sistema, y no se toman las medidas necesarias para garantizar sus

derechos, mientras que por otro lado alguno encuestados manifestaron su agrado al

sistema garantista que no es excluyente y que mantiene una postura netamente

garantizadora de derechos a todas las personas por igual sin distinción en este caso por

motivos de edad,

6

16

¿Cree usted que el procedimiento actual garantiza la integridad de las niñas, niños y adolescentes en cuanto a victimización

secundaria?

SI

NO

79

Pregunta 9:



Análisis:

Al respecto y de manera unánime, el cien por ciento de los encuestados cree

necesaria la aplicación de un sistema que este dirigido a la atención de menores, y al

mismo tiempo dé a los operadores de justicia y demás personal que interviene en

procesos judiciales, el conocimiento adecuado, a través de políticas que les permitan

obrar con mayor profesionalismo y respetando los deberes y derechos de las niñas niños

y adolescentes.

¿Considera necesaria la implementación de un sistema integral que garantiza el

bienestar mental, y psicológico de las niñas, niños y adolescentes, víctimas y testigos de

una infección penal?

SI

NO

80

Pregunta 10:



Análisis:

La mayoría de encuestados con respecto a sus opiniones mantienen una postura clara,

afirmando que se necesita un sistema especializado para los menores de edad, al mismo

tiempo otra parte cree que es necesaria capacitaciones constantes a los operadores de

justicia y personal particular en temas de menores, otros afirman que es prudente

establecer mayor rigurosidad en los procedimientos jurídicos, mientras que el restante

afirma que se necesita más personal capacitado y especializado en el tratamiento de

niñas, niños y adolescentes.

13

3

2

1

3

Dentro de la actividad que desarrolla, ¿Podría ofrecer una opinión y una

recomendación de mejoramiento al sistema procesal especializado en menores?

sistema especializado

mayor capacitacion

rigurosidad en los procesos

personal especializado

desconocen como ayudar

81

CAPÍTULO IV

MARCO ADMINISTRATIVO

4.1 Recursos Humanos

Estudiante investigador, Revisor, Tutor, Fiscales, Secretarios, Asistentes de Fiscales,

Defensores Públicos, Jueces,

4.2. Recursos Técnicos

Constitución de la República del Ecuador, Código de la Niñez y Adolescencia,

Código Orgánico Integral Penal, Convención sobre los Derechos del Niño, Directrices

sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos,

Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condición de

vulnerabilidad, Guías de Santiago sobre “Protección de víctimas y testigos”, Los

Recursos en el Ámbito de la Justicia de Menores, Derecho de Familia, Revista

Interdisciplinaria de Doctrina y jurisprudencia, Qué hacer para que la Justicia

Restaurativa sea Real?, Justicia para Crecer, Guía de Buenas Prácticas para el abordaje

de niños/as, adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros delitos, Acceso a la

Justicia de niños/as Victimas, Protección de los Derechos de Niñas, Niños y

Adolescentes, victimas o testigos de Delitos o Violencia, “Infancia y democracia,

Control y dominación siglo XXI.

82

4.3. Presupuesto (material y financiero)

Cuadro 3: Presupuesto

DETALLE VALOR

Movilización y transporte $ 150

Copias $ 70

Impresiones $ 200

Internet $ 100

Gastos administrativos (derechos y trámites universitarios) $ 500

Otros gastos adicionales $ 300

Computadora $ 600

Memoria USB (universal serial bus) $ 50

Hojas De Papel Bond $ 30

Materiales didácticos y de escritorio (Esferográficos,

lápices, Libros)

$ 20

Gastos para la titulación $ 78

Total $ 2278

Elaborado por: Jonnathan Valencia M. (2016).

83

4.4. Cronograma de Actividades

Cuadro 4: Cronograma de Actividades

Meses Noviembre Diciembre Enero Febrero Marzo

Semanas 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4

Elaboración de

la propuesta

Aprobación de

la Propuesta

Elaboración

del Plan de

Proyecto

Aprobación del

plan de Proyecto

Evaluación del

Tribunal

Calificador

Elaboración

del Proyecto

Aprobación del

proyecto

Trámites

Administrativos

Defensa del

proyecto

84

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

CONCLUSIONES:

En el sistema jurídico ecuatoriano, si bien es cierto existe una normativa y tipología

que de cierta manera intenta establecer los parámetros de atención a niñas, niños y

adolescentes, sin embargo como se ha demostrado, esta normativa aun no es aplicada

vialmente en la práctica, y esto se debe principalmente a la falta del personal

especializado que cumpla con lo que establece la normativa legal.

Los efectos de la victimización secundaria, resultan ser más perjudiciales en niñas,

niños y adolescentes, sobre todo psicológicamente, esto se debe a que la revictimización

provoca en ellos, estrés, inseguridad, preocupación y sentimientos de culpabilidad, por

lo tanto dificulta la obtención de información que sería de vital importancia para la

continuidad del proceso judicial.

Si bien es cierto, que las personas involucradas en los procesos judiciales, conocen

de la existencia los principios que rigen el sistema especializado en menores, muchos de

ellos no lo aplican, esto se debe a que desconocen su funcionalidad, o simplemente no

tenían conocimiento de su existencia; mientras que hablando del principio del Interés

Superior del Menor, casi la totalidad conocía su aplicación dando a entender que

mediante la formación que han recibido, éste principio ha sido con el que más

identificados y más conocimiento han tenido.

La Cámara de Gesell, como mecanismo de obtención de pruebas, en el Ecuador es

una alternativa que se utiliza muy a menudo dentro de los procesos judiciales, sin

embargo la diferencia radica en que esta Cámara, no es adaptada a niños, niñas y

adolescentes, y se utilizan los mismos espacios tanto para adultos como para menores,

sin tener en cuenta que en el tema de menores de edad, este espacio físico debe estar

proporcionalmente adecuado, ser amigable y que sea destinado exclusivamente a las

niñas, niños y adolescentes, victimas o testigos.

Las nuevas tecnologías ayudan de manera sustancial a la justicia en la valoración de

pruebas, por lo que es necesario que se capacite al todo el personal, con respecto a estas,

85

para que puedan emplearlas y manejarlas de manera correcta y siguiendo los estándares

óptimos establecidos.

Se necesita del trabajo y colaboración de todos los partícipes del aparataje judicial,

ya que solo el trabajo conjunto, planificado y sistemático, garantizará el ejercicio de los

derechos de las niñas, niños y adolescentes, así como procurar un trato digno, sensible,

optimizar recursos y atendiendo a su condición de vulnerabilidad.

Que el Estado debe garantizar a las víctimas y testigos menores de edad, la

protección integral de sus derechos, y éste trabajo no debe concluir con la finalización

del juicio, sino que se debe dar un seguimiento especial y necesario, hasta que se

demuestre que esta persona que ha sufrido las consecuencias del delito, recupere su vida

normal, su desarrollo pleno y una vida digna a futuro.

86

RECOMENDACIONES:

Es necesario sensibilizar e informar a jueces y fiscales, operadores públicos y

privados, por medio de campañas de capacitación y socialización, para que utilicen los

medios necesarios que garanticen los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y se

procure su no revictimización dentro de los procesos judiciales que tengan que afrontar.

Fomentar la creación de proyectos de buenas prácticas y guías, que ayuden con la

problemática de atención a niñas, niños y adolescentes, que sean sustentables en el

tiempo y que sirvan para ser utilizados en todas las partes del territorio nacional.

Es menester que se realicen capacitaciones permanentes a los operadores de justicia

públicos y privados, en temas como derechos de la niñez, uso de nuevas tecnologías y

trato humanitario, todo esto en conjunto con organismos especializados que compartan

sus experiencias referentes al tema planteado y finalizar con evaluaciones y

seguimientos permanentes para determinar la idoneidad y aplicación de la directrices en

que se capaciten.

Que el Estado dote al sistema judicial de medios tecnológicos óptimos y adecuados

para la obtención de pruebas, conjuntamente con la capacitación necesaria para la

operación de dichos medios tecnológicos; cuyo objetivo principal consistiría en evitar

en primer lugar la victimización secundaria o revictimización; y, en segundo fomentar

el uso de la prueba anticipada como medio de prueba constitucional, legalmente valido.

Que se establezca un sistema especializado en niñas, niños y adolescentes, que pase

de estar teóricamente estructurado, a ser parte integral de la práctica de los operadores

judiciales públicos y privados, haciendo énfasis en el cumplimiento y ejercicio de los

derechos y principios de las niñas, niños y adolescentes y cuya función sea de difusión

y retro alimentación con la colectividad.

Es necesario que en los procesos judiciales en los que intervengan niñas, niños y

adolescentes, se cuente con personal, cuya formación sea especial para el trato a estas

personas, esto constituye una asignación específica en el presupuesto destinado a la

Justicia, para que se contrate al personal capacitado técnica y académicamente, cuya

función consistiría en la obtención de pruebas, seguimiento, protección integral y

atención prioritaria de las niñas, niños y adolescentes.

87

CAPÍTULO V

PROPUESTA

5. Propuesta.

Con la elaboración de esta investigación se propone establecer una Guía orientada a

los operadores de justicia y demás personal interviniente dentro de un proceso penal en

el que tengan que ver, NNyA, con el propósito de aplicar correctamente los principio

rectores del sistema especializado en NNyA, en especial el principio del Interés

Superior del Menor, para ellos se deberá tomar en consideración los mecanismos

establecidos en la Constitución con respecto a la prueba anticipada, instaurando de esta

manera una política de no revictimizacion de NNyA, cuando tengan que ser partícipes

del sistema judicial ecuatoriano.

Para establecer esta propuesta se han tomado en cuenta criterios internacionales, los

mismos que han desarrollado un sistema que de ser aplicado en las legislaciones de los

diferentes Estados, constituirían una garantía de no revictimizacion, un acertado uso de

los medios de prueba anticipados y por último la aplicación inmediata de los principales

principios que aseguran a los NNyA, un trato digno, responsable, técnico y sobre todo

capacitado.

5.1. Justificación

La presente investigación se la realiza una vez que se conocen los efectos negativos

que produce el sistema judicial en las niñas, niños y adolescentes, victimas o testigos;

esto se debe a que en la obtención de pruebas no han tomado las medidas necesarias y

han subestimado a la víctima a un elemento simplemente que brinda información, y no

se la ha valorado como parte sustancial en el proceso penal, no se la ha tratado con la

dignidad que todo ser humano necesita y más aún cuando esta víctima o testigo es una

persona menor de edad.

88

La meta final de esta investigación es conformar las bases que a futuro construyan

una guía de buenas prácticas en atención a niñas, niños y adolescentes, y que al mismo

tiempo forme un sistema especializado integral, que abarque a todos los operadores de

justicia y personal de apoyo, dotándoles de los conocimientos técnicos, adecuados y

suficientes, para que cuando deban conocer algún delito en el cual las víctimas o

testigos sean niños, niñas o adolescentes, puedan brindarle la ayuda necesaria,

precautelando sus derechos consagrados en Instrumentos Internacionales, como en la

Constitución de la República, valorando su condición de víctima, no revictimizándola y

aplicando los medios necesarios que garanticen la ejecución de todos los elementos

antes mencionados.

5.2. Objetivos de la Propuesta

5.2.1. Objetivo General

Establecer una Guía Especializada, la cual contenga todas las directrices necesarias

para la aplicación correcta de los Principios especializados en menores de edad,

garantice la no revictimizacion de los mismos y que sea aplicada en correlación con

el surgimiento de nuevas tecnologías; y, sea destinada a los operadores de justicia y

demás auxiliares que trabajan al servicio de la ley.

5.2.2. Objetivos Específicos

Fomentar el uso de los principios rectores del sistema justicia especializado

en menores por parte de los operadores judiciales, así como los demás

intervinientes en un proceso penal.

Crear una cultura de buen trato y dignidad, dirigida a los menores de edad,

para no ocasionarles una victimización secundaria.

Capacitar al personal necesario en el campo de nuevos modelos de gestión y

nuevas tecnologías, como ayuda para el develamiento de la justicia.

89

5.3. Beneficiarios

5.3.1. Beneficiarios Directos

La siguiente investigación tendrá beneficiarios en dos ejes, es decir, tendrá

beneficiarios directos e indirectos, teniendo en cuenta esta disyuntiva, los beneficiarios

directos constituyen todos aquellos operadores y operadoras judiciales que conocen

asuntos en los que intervienen víctimas y/o testigos menores de edad, entre los cuales

tenemos a los y las fiscales, defensores públicos y privados, jueces, auxiliares judiciales,

trabajadores sociales y psicólogos, investigadores, auxiliares judiciales, médicos

forenses, miembros policiales, citadores judiciales, personal de apoyo de los diferentes

instituciones en donde deben presentarse o realizar gestiones personas menores de edad.

Esto será por que recibirán la capacitación y el conocimiento necesario, adecuado e

indispensable, para que puedan brindar un trato adecuado a todos los NNyA víctimas o

testigos, establecerán la prioridad de crear un ambiente agradable a la víctima o testigo,

así como velarán por la ejecución de las garantías constitucionales y los derechos

humanos inherentes a este sector de la población; al mismo tiempo entenderán la

condición de doble vulnerabilidad a la que son sometidos al tener que afrontar procesos

judiciales penales, y aplicarán los mecanismos adecuados para no cometer una

revictimizacion ni muchos menos se irrespete los principios especializados en la

materia de menores.

5.3.2. Beneficiarios Indirectos

Mientras que como beneficiarios indirectos, tenemos a todos los NNyA, de todo el

territorio nacional, que por diferentes razones tengan que verse involucrados en

procesos judiciales penales como víctimas o testigos, esto se deberá a que el personal

que los atenderá, estará técnicamente capacitado para lidiar, con el mayor de los

cuidados de ellos en los procesos judiciales, brindándoles un ambiente amigable, un

trato digno, la garantía de no revictimizacion, y la seguridad que serán tratados como

seres humanos, con dignidad y sobre todo teniendo en mente su calidad de víctimas o

testigos, NNyA.

90

5.4. Descripción de la Propuesta

En el siguiente Proyecto de investigación se plantea la posibilidad de establecer una

guía procedimental de buenas prácticas orientada hacia operadores de justicia y personal

de apoyo, la misma que se especialice en atención a niñas, niños y adolescentes,

victimas o testigos, para que no se les revictimicen en los procesos judiciales, les den la

ayuda necesaria en base a la aplicación de los principios especializados, y se les trate

dignamente, sobretodo en la obtención y valoración de pruebas por parte del sistema

jurídico vigente.

Quedando de la siguiente manera:

(Información proporcionada por: Naciones Unidas, Consejo Económico y Social,

“Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de

delitos” E/2005/20, 10 de agosto de 2005)

Se deberá impartir a los profesionales que trabajen con niños víctimas y testigos de

delitos capacitación, educación e información adecuadas a fin de mejorar y mantener

métodos, actitudes y enfoques especializados con objeto de proteger a los niños

víctimas y testigos de delitos y de tratarlos con efectividad y sensibilidad.

Los profesionales deberán ser capacitados para que puedan proteger a los niños

víctimas y testigos de delitos y atender de manera efectiva sus necesidades incluso en

unidades y servicios especializados.

Esa capacitación deberá incluir:

a) Reglas, normas y principios pertinentes de derechos humanos, incluidos los

derechos del niño;

b) Principios y deberes éticos de su función;

c) Señales y síntomas que indiquen la existencia de delitos contra niños;

d) Conocimientos especializados y técnicas para la evaluación de crisis,

especialmente para remitir casos, con especial insistencia en la necesidad de mantener la

confidencialidad;

e) Impacto, consecuencias, incluso los efectos físicos y psicológicos negativos, y

traumas causados por los delitos contra los niños;

91

f) Medidas y técnicas especiales para ayudar a los niños víctimas y testigos de delitos

durante el proceso de justicia;

g) Cuestiones lingüísticas, religiosas, sociales y de género con un enfoque

multicultural y adecuado a la edad;

h) Técnicas de comunicación apropiadas entre adultos y niños;

i) Técnicas de entrevista y evaluación que reduzcan al mínimo cualquier trauma en el

niño y al mismo tiempo maximicen la calidad de la información que se obtiene de él;

j) Técnicas para tratar a los niños víctimas y testigos de forma sensitiva,

comprensiva, constructiva y tranquilizadora;

k) Métodos para proteger y presentar pruebas y para interrogar a los niños testigos de

delitos;

l) Función de los profesionales que trabajan con niños víctimas y testigos de delitos y

métodos utilizados por ellos.

Los profesionales deberán hacer todo lo posible por adoptar un enfoque

interdisciplinario y cooperativo al ayudar a los niños, familiarizándose con las amplias

variedades de servicios disponibles, como los de apoyo a las víctimas, promoción,

asistencia económica, orientación, educación, servicios de salud, jurídicas y sociales.

Este enfoque puede incluir protocolos para las distintas etapas del proceso de justicia

con objeto de fomentar la cooperación entre las entidades que prestan servicios a los

niños víctimas y testigos de delitos, así como otras formas de trabajo multidisciplinario

que incluyan a personal de la policía, el ministerio público y los servicios médicos,

sociales y psicológicos que trabajen en la misma localidad.

Deberá promoverse la cooperación internacional entre los Estados y todos los

sectores de la sociedad, tanto a nivel nacional como internacional, incluida la asistencia

recíproca con el propósito de facilitar la recopilación y el intercambio de información y

la detección e investigación de los delitos transnacionales que impliquen a niños como

víctimas y testigos, así como el enjuiciamiento de quienes los cometan.

Los profesionales deberán considerar la posibilidad de utilizar las presentes

Directrices como base para la formulación de leyes, políticas, normas y protocolos cuyo

objetivo sea ayudar a los niños víctimas y testigos de delitos implicados en el proceso

de justicia.

92

Los profesionales deberán poder examinar y evaluar periódicamente su función,

junto con otros organismos que participen en el proceso de justicia, para garantizar la

protección de los derechos del niño y la aplicación eficaz de las presentes Directrices

5.5. Evaluación

Mediante la elaboración de las encuestas y sus opiniones, se pudo determinar que es

necesaria la creación de una guía que les dé a los operadores de justicia públicos y

privados, las pautas necesarias, el conocimiento técnico adecuado, y las directrices

óptimas para mejorar el trato que reciben las niñas, niños y adolescentes dentro de un

proceso judicial. Cuyo objetivo sería el reducir la revictimización, mediante el uso de

nuevas tecnologías que faciliten la obtención de pruebas de manera humanitaria y

sensible para con la víctima.

Mediante la presente investigación se ha demostrado la importancia del

conocimiento y de la aplicación de determinados principios especializados en niñas,

niños y adolescentes de manera prioritaria, eso sí, sin dejar de lado el restante de

principios que pueden ser aplicados en determinadas circunstancias, por lo tanto al ser

todos los principio importantes y de igual jerarquía se debe tomar en consideración su

aplicación cuando se vean menoscabados los derechos de las niñas, niños y

adolescentes.

Al haber establecido un posible modelo que deberían aplicar los operadores de

justicia cuando traten con menores de edad, sería prudente que se analice con la

profundidad que un mecanismo de aplicación nacional necesite, para la idea planteada

en esta investigación constituya un aporte dentro de esta materia y sea utilizada a futuro

para mejorar todo el sistema jurídico especializado en niñas, niños y adolescentes.

93

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Libros:

1. Baratta, A. (1999). Infancia y democracia, en Derecho a tener derecho. Infancia,

derecho y políticas sociales en América Latina. Montevideo. UNICEF.

2. Berlinerblau, V.; Nino M., y Viola, S. (2013). Guía de Buenas Prácticas para el

abordaje de niños/as, adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros

delitos. Buenos Aires. UNICEF.

3. Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia (2000),

Directrices para reducir revictimización de las personas menores de edad en

procesos penales. San José de Costa Rica. CONAMAJ

4. Merino, W. (2014). Caución Negada por Antecedente Judicial. Quito. Editorial

Jurídica del Ecuador.

5. Suárez, A. (2011). Adolescentes Infractores en el Ecuador y una Justicia Penal

Especializada que Proteja sus Garantías y Derechos. Tesis de Grado para la

Obtención del Título de Abogado de los Tribunales y Juzgados. 2011. Quito. UIDE.

6. Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (2010) Acceso a la Justicia de

niños/as Victimas, Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes,

victimas o testigos de Delitos o Violencia. Buenos Aires. UNICEF, JUFEJUS, ADC.

94

Códigos o Leyes

7. Constitución de la República del Ecuador. (2008). Publicada en el Registro Oficial

No. 449 del 20 de Octubre del 2008. Quito.

8. Código de la Niñez y Adolescencia. (2014). Publicado en el Registro Oficial No 737

del 3 de enero de 2003. Quito.

9. Código Orgánico Integral Penal. (2014). Publicado en el Registro Oficial No 180

del 10 de febrero de 2014. Quito.

10. Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Ratificada por Ecuador el 23

marzo 1990 con entrada en vigencia el 2 de septiembre de 1990.

11. Declaración Universal de los Derechos Humanos, (DDHH), elaborada el 10 de

diciembre de 1948.

12. Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa

Rica), Ratificada por el Ecuador el 12 de Agosto de 1977.

13. Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos

de delitos, aprobada por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en

resolución 2005/20 de 22/07/05.

14. Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condición de

vulnerabilidad. Aprobado por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana (2008).

Brasil

15. Guías de Santiago sobre Protección de víctimas y testigos, aprobado en la XVI

Asamblea general Ordinaria de la Asociación Ibero Americana de Ministerios

Públicos (AIAMP). de 16 al 18 de Junio de 2008. Santiago de Chile.

95

Linkografía:

Victimización Secundaria en Adolescentes Víctimas de Delitos Sexuales en su paso

por el Sistema Procesal Penal en Chile: Una Aproximación Narrativa. Disponible en la

URL:http://www.tesis.uchile.cl/tesis/uchile/2012/cs-miranda_m/pdfAmont/cs-

miranda_m.pdf. Consultado el 21de noviembre de 2015.

El uso del anticipo de prueba para disminuir la revictimización de los niños, niñas y

adolescentes en la República de Panamá. Opinión Técnica Consultiva Nº 001/2014,

dirigida al Ministerio Público de la República de Panamá. Oficina Regional de las

Naciones Unidas contra la Droga y el Delito para Centroamérica y el Caribe –

UNODCROPAN. Disponible en la URL:

https://www.unodc.org/documents/ropan/Technical_Consultative_Opinions_2014/OTC

_001_2014.pdf. Consultado el 26 de noviembre de 2015

Expresiones y aforismos jurídicos latinos. Disponible en la URL.

www.bonfante.wordpress.com/2007/04/18/expresiones-y-aforismos-juridicos-latinos/.

Consultado el 28 de noviembre de 2015

Victimización secundaria (Video Ilustrativo). Disponible en la URL.

https://www.youtube.com/watch?v=X-q98vW0yyon.. Consultado el 30 de noviembre

de 2015

http://www.tesis.uchile.cl/tesis/uchile/2012/cs-miranda_m/pdfAmont/cs-miranda_m.pdf

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https://www.youtube.com/watch?v=X-q98vW0yyon

96

ENTREVISTA

Objetivos:

A: conocer de cerca los problemas que tienen los NNyA, victimas o testigos, en su

participación en el Sistema Jurídico Penal

B: que tipos de mecanismos se necesitan para ayudar a los NNyA.

C: es necesaria una capacitación especial a los servidores que tratan con NNyA

D: se aplican de manera eficiente las disposiciones legales en el ámbito de las NNyA.

Entrevistado: Dr. John Romo Loyola Msc., Investigador y Doctor en

Jurisprudencia, Especialista en Derecho Penal, Fiscal de Adolescentes Infractores en la

Fiscalía Especializada en Adolescentes Infractores (FEAI Nª 1), Quito – Ecuador

1.- ¿El Sistema Especializado en Menores en el Ecuador, garantiza los derechos

y deberes de los NNyA, victimas o testigos de infracciones penales?

Desde un punto de vista legal, está establecido tanto constitucionalmente como en el

código de la niñez y adolescencia que se deba dar un trato adecuado y digno a los

menores, sin embargo en la práctica esto no se aplica en su totalidad, principalmente

porque el sistema legal ecuatoriano recién está formando un sistema especial, que

todavía no abarca la totalidad del territorio, es más, solo podemos hablar de esta

especialidad en las grandes ciudades, mientras que en los lugares más apartados de país

los niños y los adolescentes, son sometidos ante jueces y servidores judiciales de

adultos.

2.- ¿el Principio del Interés Superior del Menor, es aplicado de manera

inmediata al conocer sobre delitos que involucren a NNyA?

En el caso de Fiscalía, intentamos de la manera más oportuna aplicar este principio

para proteger a los niños o adolescentes, ya sean víctimas o agresores, sin embargo este

trato no depende únicamente de los servidores de Fiscalía o del Juzgado, sino de todas

las personas que intervienen, desde el policía que conoció el delito hasta psicólogos o

trabajadores sociales, sin embargo no existen los recursos suficientes para que se pueda

contar con este personal especializado, claro que lo correcto sería en efecto tener

97

personal en cuya formación como profesionales hayan tenido conocimiento basto en el

trato con menores, más en la actualidad no se cuenta con estos recursos.

3.- ¿considera usted que el sistema actual, revictimiza a los NNyA, victimas o

testigos?

Sin duda, el sistema en el que una persona menor de edad, debe rendir declaraciones

en numerosas ocasiones, ciertamente afecta sus capacidades psicológicas, si bien es un

gran aporte los estándares internacionales y los estándares internos en materia de

jóvenes, ni en Europa que un continente cuyo adelanto en materia legal es superior al

que tenemos en América, han establecido mecanismos necesarios que `protejan a los

NNyA, de la victimización secundaria y recientemente se pretende iniciar esfuerzos en

Viena para reducir estos altos índices de revictimización

4.- ¿Considera usted que el apoyo de la tecnología es necesario en procesos

donde intervienen NNyA?

Por supuesto que la tecnología ha sido un gran aporte en materia legal, pero al mismo

tiempo se debe tener en cuenta que se la debe utilizar de manera responsable, porque al

mismo tiempo que ayuda también puede revictimizar, el hecho de imaginar que a una

niña víctima de una agresión sexual, por ejemplo, el psicólogo la entrevista con una cara

frente a ella intentando obtener información, ese hecho puede causar aún más temor en

la niña, y al final no se podría obtener ningún tipo de información. La tecnología se la

debe utilizar teniendo en cuenta que las personas son niños o adolescentes, aparte que se

debe realizar en un ambiente especialmente diseñado para su trato, mira, la cámara de

Gesell que se tiene en Fiscalía, ayuda mucho, pero ese ambiente es diseñado para

adultos, no está adaptada para niños y es por lo tanto la necesidad también de que con el

uso de la tecnología, tener el personal que sepa cuando usarlo y en el ambiente físico

apropiado.

5.- ¿Usted como fiscal que fallas ha previsto durante su experiencia laboral con

NNYA?

Mira, yo he visto que en el Ecuador ni siquiera contamos con defensores públicos

especializados en menores, ni trabajadores sociales, ni psicólogos, ni mucho menos

miembros policiales, porque aquellos que trabajan con menores no son aptos para el

cargo. Yo creería que es necesario que no solo se tomen pruebas de conocimiento a las

98

personas que trabajan con niños, sino que se realice un examen minucioso mental y

determinar si estas personas son capaces y no mantienen un adultocentrismo que

caracteriza a nuestra sociedad y esta aptos para lidiar con el conflicto de NNyA, he visto

a defensores, abogados particulares, y hasta Fiscales gritarles a los niños para obtener

información, y esa no es la manera adecuada. La formación de personas en esta materia

debe ser suficiente, y permanente, no simplemente como un curso de capacitación de

dos días y nada más, sino comprometernos todos los que somos parte de esto para

mejorar este sistema judicial y proteger a los NNyA.

6.- ¿Cree usted que se necesita de una guía o un procedimiento especifico que

determine las actuaciones judiciales con respecto a NNyA?

De cierta forma si sería conveniente que se cuente con una guía que ayude por

ejemplo las actuales y las nuevas generaciones de servidores públicos y que no tengan

aun el conocimiento sobre el trato a NNyA, victimas o testigos, a fin de que no cometan

errores que vulneren los derechos de las NNyA, pero todo esto efectivamente con la

ayuda del estado y las instituciones necesarias que socialicen esa guía y sea conocida

por la sociedad también.

99

ANEXOS

DIRECTRICES:

(Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia

(CONAMAJ, 2000), Directrices para reducir revictimización de las personas

menores de edad en procesos penales)

I.- Prontitud del proceso e Interés Superior del Niño.

Los procesos en los que figure como víctima un niño, niña o adolescente deben ser atendidos

sin postergación alguna, implementando los recursos que se requieren para su realización. A su

vez se debe tener como prioridad evitar daños en la víctima, en atención al principio del Interés

Superior del Niño.

II- Privacidad de la diligencia judicial y auxilio pericial.

En cualquier diligencia judicial en la que se requiera la presencia de una persona menor de

edad víctima, independientemente de la etapa en la que se encuentre el proceso, esta deberá

llevarse a cabo en forma privada y con el auxilio de peritos especializados, en los casos en que

sea necesario. Deberán estar el padre y la madre o una persona de confianza durante la

declaración, salvo cuando ello constituya un elemento negativo que pueda entorpecer el

desarrollo de la diligencia.

El niño, niña o adolescente víctima deberá indicar "quién es la persona de confianza". Su

criterio prevalecerá.

III.- Derecho de información.

Con su lenguaje sencillo y coloquial, el niño, niña o adolescente, deberá ser debidamente

informado desde el inicio del proceso y por parte de todas las autoridades correspondientes, de

la naturaleza de su participación en todas las diligencias en que sea requerido. También deberán

explicarle, de manera clara y sencilla, la función del juzgador, del defensor, del imputado y de

los derechos que este posee, así como el objetivo y el resultado de la intervención de cada uno.

Durante el debate el juez deberá hacer efectivo este derecho.

IV - Consentimiento de la víctima.

100

Deberá contarse siempre con el consentimiento de la víctima para cualquier examen. Se

deberá respetar a las víctimas en su integridad, entendiendo que el proceso no es un fin en sí

mismo.

V.- Forma del interrogatorio.

Durante las entrevistas al niño, niña /o adolescente víctima, las prevenciones y preguntas que

se le realicen deben ser claras, con una estructura simple. Para ello deberá tomarse en

consideración su edad, nivel educativo, grado de madurez, capacidad de discernimiento, así

como sus condiciones personales y socioculturales, otorgándosele el tiempo necesario para

contestar y asegurándose que ha comprendido la naturaleza de la prevención o pregunta.

VI.- Procedencia de preguntas y entrevistas.

Se deberá evitar la reiteración innecesaria o no procedente, tanto de las preguntas como de

las entrevistas, promoviéndose la labor interdisciplinaria cuando las circunstancias así lo

permitan.

VII.- Condiciones de la entrevista.

La entrevista deberá efectuarse en un lugar que resulte cómodo, seguro y privado para el

niño, niña y adolescente víctima. Es recomendable que, cuando se trate de niños o niñas, el

espacio físico esté decorado con motivos infantiles y cuente con algunos juguetes, debiendo

hacerse uso de todos los recursos de apoyo disponibles. El o la fiscal que instruye la causa

brindará la atención requerida a las condiciones en que se desempeñe la entrevista inicial, que

deberá ser realizada por el o la fiscal y el investigador o investigadora a cargo, dentro de lo

posible.

VIII.- Asistencia profesional especializada En todos aquellos momentos en que se requiera,

la autoridad correspondiente deberá solicitar, con la prontitud debida, la colaboración de un

profesional en Trabajo Social y/o Psicología del Poder Judicial o, en su defecto, de otras

instituciones. Se deberá poner especial atención en la familiarización del niño, niña o

adolescente para enfrentar el proceso, en especial la etapa de debate o cualquier otra audiencia

oral.

IX.- Acondicionamiento del espacio físico.

El funcionario o funcionaria judicial encargada deberá evitar el contacto directo de la víctima

con el acusado o acusada, demandado o demandada. Para tal efecto, deberán destinarse los

recursos necesarios para crear o acondicionar los espacios físicos que se requieran, así como

recurrir a los medios disponibles como el uso de los biombos, especialmente en la etapa de

101

juicio, para impedir el contacto directo de la víctima con el ofensor, garantizándose en todo

momento el derecho de defensa.

Se evitará señalar citas a la misma hora y lugar para el niño, niña o adolescente ofendido y su

ofensor u ofensora, con el fin de evitar su careo. Igualmente, se debe prever su ingreso y egreso

de los edificios judiciales a diferentes horas o por distintos lugares. Los funcionarios y

funcionarias judiciales podrán utilizar una vestimenta más informal, tanto en la sala de juicio

como en otros despachos.

X.- Declaración del niño, niña o adolescente.

Se recomienda que durante el juicio u otras audiencias orales, la declaración del niño, niña o

adolescente víctima sea la primera declaración testimonial que se reciba.

XI.- Derecho a la imagen.

La autoridad judicial encargado deberá controlar que la dignidad del niño, niña o adolescente

testigo o víctima, no sea lesionada a través de publicaciones o cualquier exposición o

reproducción de su imagen, o de cualquier otro dato personal que permita su identificación. Si

se lesiona este derecho es obligación del funcionario o funcionaria denunciarlo de conformidad

con los artículos 27, 188 y 190 del Código de la Niñez y la Adolescencia.

XII.- Derecho a la confidencialidad.

La autoridad judicial encargada deberá velar porque en las carátulas de los legajos en que

aparezcan niños, niñas o adolescentes víctimas, se registren únicamente sus iniciales y nunca su

nombre y apellidos completos, ni el sobrenombre con que se le conozca. Igualmente, los

auxiliares judiciales, a la hora de llamarlos a declarar o a cumplir con cualquier diligencia

judicial evitarán hacer referencia a la causa o al delito que se investiga.

XIII.- Anticipo jurisdiccional de prueba.

En forma excepcional, en las causas en que se cuente con personas menores de edad

víctimas, y en que exista recomendación expresa de la Sección de Psiquiatría y Psicología

Forense, y/o del Departamento de Trabajo Social y Psicología del Poder Judicial, se recomienda

que quién esté a cargo de la causa, proceda con arreglo del debido proceso, a la utilización del

anticipo jurisdiccional de prueba en todos los casos en que conforme a derecho corresponda. Lo

anterior en aras de evitar la revictimización del niño, niña o adolescente derivada de su

declaración en el debate.

102

Debe hacerse un uso prudente del anticipo jurisdiccional de prueba, en tanto puede generarse

un mayor grado de victimización si el niño, niña o adolescente ofendido es llamado nuevamente

a declarar en el juicio.

XIV.- Capacitación del personal.

Las autoridades judiciales y personal de apoyo a cargo del proceso, deberán recibir la debida

capacitación por parte de la Escuela Judicial, a fin de que en dichas causas se minimice la

revictimización del niño, niña o adolescente, para ello deberán diseñarse y programarse los

cursos necesarios.

XV.- Tiempo de espera.

Los y las operadoras del sistema judicial deberán tomar las previsiones necesarias, para que

la persona menor de edad víctima, espere el menor tiempo posible para la realización de

cualquier diligencia.

XVI.- Referencia técnica en casos de abuso sexual.

En los casos de abuso sexual el niño, niña o adolescente ofendido, el juez o la autoridad

judicial que corresponda deberá remitirlo, con la mayor brevedad posible, al Programa de

Atención a la Violencia Sexual Infanto-Juvenil del Departamento de Trabajo Social y Psicología

del Poder Judicial o, en su defecto, considerar la posibilidad que la persona menor de edad sea

atendida por profesionales del Patronato Nacional de la Infancia y/o de la Caja Costarricense de

Seguro Social

En todos aquellos casos donde el o la perito forense recomiende tratamiento psicológico para

las víctimas de abuso sexual niños, niñas o adolescentes, el o la Fiscal, al rendir sus

conclusiones en la etapa de juicio, deberá solicitar al Tribunal que en sentencia se ordene el

Patronato Nacional de la Infancia brindar ese tratamiento. El juez podrá también dictarlo de

oficio.

Para tales efectos, el Departamento de Trabajo Social y Psicología del Poder Judicial hará un

estudio y se levantará un listado de las oficinas del PANI y CCSS del país, así como de

organizaciones no gubernamentales, para tener alternativas de atención a los niños, niñas o

adolescentes.

XVII.- Personas menores de edad testigos en delitos. En delitos en los que se cuente con

testigos niños, niñas o adolescentes, estos contarán con todas las garantías establecidas para el

caso de personas víctimas menores de edad.

103

XVIII.- Valoraciones corporales en delitos sexuales.

Las Autoridades Judiciales que envíen solicitudes de valoración corporal de niños, niñas o

adolescentes víctimas de abuso sexual, deberán asegurarse que las mismas sean necesarias para

la averiguación de la verdad real de los hechos, de tal manera que bajo ninguna circunstancia se

les exponga a un examen genital, cuando los hechos denunciados no lo ameriten.

XIX.- Acompañamiento en pericias corporales.

Tratándose de valoraciones corporales deberá contarse con la presencia de un familiar o de

su acompañante, en la medida que la persona menor de edad víctima lo acepte. En ausencia de

éstos, se podrá solicitar un acompañante de confianza, que deberá ir acorde al género de la

víctima.

XX.- Preguntas y transcripción de la valoración pericial.

En el caso de las valoraciones periciales, deberán hacerse y transcribirse únicamente las

preguntas necesarias para esclarecer la verdad de los hechos.

XXI.- Participación en el peritaje.

Durante el peritaje, el fiscal, el querellante y el defensor del encartado podrán disponer de

esta diligencia para realizar las preguntas que consideren oportunas, en el momento en que se le

indique. Estas preguntas se realizarán a través de los peritos respectivos, evitándose en todo

caso la revictimización del niño, niña o adolescente.

XXII.- Condiciones del debate.

En los debates y/o audiencias, la autoridad judicial a cargo deberá tramitarla con el menor

ritualismo posible, intentando crear un ambiente tranquilo y acogedor para el niño, niña o

adolescente. Es recomendable que las partes, salvo el demandado, se apersonen de previo al

juicio con el objetivo de presentarse ante el niño, niña o adolescente.

XXIII - Identificación de Expedientes.

Identificar en la carátula del expediente con una boleta, que se refiere a un caso de niño, niña

o adolescente ofendido, para darle la prioridad correspondiente en cada despacho. Se indicará en

letras grandes: "NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE OFENDIDO".

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XXIV - Aplicación de directrices en los procedimientos policiales.

La policía judicial procurará que la atención de los casos se ajuste a lo dispuesto en los

puntos comprendidos en este documento. Además, debe proveerse de la capacitación necesaria

y suficiente al personal policial, para que se aborden los casos de manera adecuada y

profesional, en aras de cumplir con los objetivos propuestos para minimizar la revictimización.

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EL ANTICIPO DE PRUEBA COMO MEDIDA PARA … · Marco Legal ... La “Cámara Gesell” ... y en base a este, reducir el índice de victimización secundaria que éstos sufren al verse