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EL ARBITRAJE SOCIETARIO
Lugar: Colegio de Abogados de Lima
Fecha: 29 de octubre 2008Por: Oswaldo Hundskopf
Exebio
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Base legal del Arbitraje Societario
Como antecedente, en el artículo 12º de la derogada Ley de Arbitraje Nº26572, se reguló por primera vez el denominado Arbitraje Estatutario.
La sexta Disposición Complementaria de la Nueva Ley de Arbitraje aprobada por Decreto Legislativo Nº1071 reemplaza al artículo 12º anteriormente mencionado, manteniendo la misma denominación, y siendo aplicable a todo tipo de personas jurídicas.
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Alcances de la Sexta Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje
Conforme a dicha disposición, puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una persona jurídica para resolver las controversias entre la persona jurídica y sus miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios o las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones, o las relativas al cumplimiento de los estatutos, o la validez de los acuerdos.
En términos prácticos, las personas jurídicas que más han optado por incluir en sus estatutos la opción del Arbitraje son: las sociedades, las cooperativas y las asociaciones civiles.
La novedad es que en su último párrafo se establece que el convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas, asambleas y consejos, o cuando se requiera una autorización que exija la intervención del Ministerio Público.
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El Arbitraje en Sociedades Civiles o Mercantiles
La base legal es el Artículo 48º de la LGS (sustituido por la Tercera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº1071, Ley de Arbitraje) vigente desde el 1 de septiembre del año en curso.
Según el nuevo texto del primer párrafo del artículo 48º de la LGS los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social, adoptar un convenio arbitral para resolver controversias:
1. De la sociedad con sus socios, accionistas, directivos (debió decir directores), administradores y representantes
2. Las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones.
3. Las relativas al cumplimiento de los estatutos, o la validez de los acuerdos, y
4. Para cualquier otra situación prevista en esta Ley.
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Arbitraje Estatutario o Arbitraje Societario
Considerando que el Convenio Arbitral puede encontrarse en el Pacto Social, en el Estatuto o incluso en un Convenio de Accionistas registrado y aceptado por la sociedad, con sujeción al artículo 8º de la LGS, es preferible y más técnica la denominación de Arbitraje Societario, en lugar de Arbitraje Estatutario.
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Alcances del Arbitraje Societario
Conforme al segundo párrafo del artículo 48º de la LGS el convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporan a la sociedad, así como aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo.
Conforme a su tercer párrafo, no alcanza a las convocatorias a juntas de accionistas o socios, los que seguirán siendo extra judiciales o judiciales en su caso.
Como primera conclusión entonces; estamos frente a un convenio arbitral de excepción, o “sui géneris”
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¿Porqué es un Convenio Arbitral de Excepción, o “sui géneris”?
1. Los convenios arbitrales, conforme al artículo 13º, inciso 1 de la Ley de Arbitraje son acuerdos por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual, o de otra naturaleza.
2. Estos convenios arbitrales deben constar por escrito, pudiendo adoptar la forma de una cláusula de un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
3. Adicionalmente en la Ley de Arbitraje hay otros supuestos en los cuales se entiende que hay convenios arbitrales por escrito (ver supuestos de los incisos 3,4,5 y 6) con lo cual se ha flexibilizado su formalidad.
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4. En general el convenio arbitral es un contrato – Ley entre las partes y por tanto sus reglas no pueden ser aplicadas a terceros no signatarios.
5. Desde el punto de vista de los terceros, el contrato –convenio arbitral – se rige por el principio res inter alios acta.
6. En términos generales el artículo 1363º del Código Civil prescribe que los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, prevaleciendo la autonomía de la voluntad.
7. Por ello el convenio arbitral debe ser respetado e interpretado en sentido restrictivo, no permitiendo que se extienda a quienes no han manifestado su voluntad de arbitrar, sea por suscripción o por adhesión, salvo los casos de excepción del artículo 14º de la Ley de Arbitraje.
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Particularidades del Convenio Arbitral Societario que lo hacen de excepción o “sui géneris”
1. En primer lugar el convenio necesariamente debe constar en la escritura pública en donde conste el Pacto Social y el Estatuto, la cual debe estar inscrita en el Registro de Sociedades.
2. Tratándose de un Convenio de Accionistas, igualmente debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro, conforme lo establece el inciso I, del artículo 3º del Reglamento del Registro de Sociedades.
3. En definitiva este es un Convenio necesariamente formal y solemne además de ser un Acto inscribible en el Registro Público. En ello se distingue del Convenio Arbitral regulado en el artículo 13º de la Ley de Arbitraje.
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4. En cuanto a los alcances del artículo 48º de la LGS, también hay particularidades:
a) Nose conoce quienes serán las partes del arbitraje, ya que tanto los accionistas, como los directivos, administradores, representantes pueden cambiar en el tiempo. Quien ingresa a una sociedad en razón a que adquiere acciones, de hecho se somete al convenio arbitral de la sociedad.
b) Tampoco es posible especificar las controversias intersocietarias en razón a que las materias establecidas en el artículo 48º de la LGS son muy amplias a) Controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos, administradores y representantes b) Controversias que surjan entre ellos respecto de sus derechos y obligaciones c) Controversias relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos d) Para cualquier otra situación prevista en la Ley.
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Marco Legal de la Ley General de Sociedades
En general, si bien en principio el marco legal de la Ley 26887 es imperativo, hay una evidente flexibilización, sin llegar a ser un sistema dispositivo, ya que permite que ciertas normas o instituciones, a través del pacto social y del estatuto, se incluyan, se excluyan o se apliquen de manera diferente.
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Cinco tipos de normas contenidas en la Ley Nº26887
1. Normas de carácter imperativo, de observancia obligatoria y que no dejan alternativa u opción para su cumplimiento y que son la gran mayoría.
2. Normas dispositivas, que sin desconocer el marco legal imperativo, establecen parámetros mínimos o máximos, entre los cuales las sociedades deben optar (ver Artículos 163 y 155), o deja a la voluntad de los socios incorporar o no al Estatuto, instituciones especiales como es el caso del Arbitraje Privado, como una modalidad o mecanismo de solución de controversias en materia societaria (caso del Artículo 48).
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3. Normas que si bien son imperativas, la misma ley permite que a través del Estatuto se excluyan, no se apliquen, o en todo caso, se apliquen de manera diferente.
4. Normas referidas a situaciones en la que la misma ley establece que la Junta o el Directorio fijen el procedimiento a seguirse (ver Artículo 208).
5. Normas a través de las cuales la Ley permite que la Junta General adopte una determinada decisión, aunque ella no esté prevista en el Estatuto social (ver quinto párrafo del Artículo 101, y segundo párrafo del Artículo 199).
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Importancia del Pacto Social y del Estatuto (1)
Como se sabe, la sociedad se constituye por escritura pública en la que está contenido el Pacto Social, que incluye al Estatuto.
De manera unánime, la doctrina y las legislaciones societarias reconocen al pacto social y al
Estatuto como los instrumentos fundamentales que rigen la vida de la sociedad.
Para Garrigues, el Estatuto es como la norma constitucional que rige la vida interna de la sociedad en todo aquello que no constituya Derecho legal coactivo.
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Importancia del Pacto Social y del Estatuto (2)
El Pacto Social y el Estatuto Social nacen de la voluntad de los socios fundadores y si bien tiene una vocación de permanencia, pueden modificarse en el tiempo, dependiendo de las circunstancias.
Conforme al Artículo 48 de la LGS, es potestativo para los socios incorporar en el Pacto Social o en el Estatuto un convenio arbitral, obligatorio para resolver por Arbitraje las discrepancias y controversias que se susciten.
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Procesos Judiciales Contenciosos y no Contenciosos en la Ley General de Sociedades
A lo largo de todo el articulado de la Ley 26887, existen algunas situaciones críticas o controversiales que salvo que exista Convenio Arbitral obligatorio, se deberían solucionar a través de procesos judiciales que están puntualmente establecidos en la misma Ley y que, según los casos, se tramitan en distintas vías procesales. El resumen cuantitativo es el siguiente:
a) Procesos no Contenciosos 4b) Procesos de Ejecución 4c) Procesos Sumarísimos 18d) Procesos Abreviados 15e) Procesos de Conocimiento 2
Total 43 casos
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Procesos no contenciosos1. Convocatoria a Junta General de Accionistas (Art.. 117).
2. Convocatoria a Junta Obligatoria Anual de Accionistas (Art.. 119).
3. Exhibición del Acta de Junta General de Accionistas y expedición de copia certificada (Art.. 137).
4. Convocatoria a Junta General para acordar la disolución de la sociedad o la adopción de medidas correctivas cuando la LGS está en causal de disolución (Art.. 426).
Sub Total 4
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Procesos de Ejecución1. Pago de aportes, o pago de los dividendos pasivos del socio
moroso (Art. 22). Ejecutivo
2. Ejecución forzada de los dividendos pagados en especie o en acciones de propia emisión para amortizar los dividendos pasivos del accionista moroso (Art. 79).
3. Cobranza de los dividendos pasivos del accionista de la sociedad anónima (Art. 80). Ejecutivo
4. Pago de intereses o del principal de los bonos vencidos a los obligacionistas (Art. 328).Ejecutivo
Sub Total 4
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Procesos sumarísimos1. Otorgamiento de la escritura pública de
Constitución Social (Art.. 5).2. Modificación de la denominación o razón social
igual o semejante a otra (Art.. 9).3. Otorgamiento de escritura pública e inscripción de
Acuerdos Societarios (Art.. 15).4. Exclusión del socio moroso (Art.. 22).5. Impugnación de acuerdo de Junta General de
Accionistas por defecto en la convocatoria o falta de quórum (Art.. 143).
6. Convocatoria de Junta General de Accionistas para la elección de nuevo directorio por vacancia múltiple (Art.. 158).
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7. Determinación judicial del plazo y forma de pago para el reembolso del valor de las acciones de los accionistas que se separan de la sociedad (Art.. 200).
8. Oposición del acreedor a la ejecución del acuerdo de reducción de capital social (Art.. 219).
9. Fijación del precio de transferencia de las acciones de la Sociedad Anónima Cerrada con ocasión del derecho de suscripción preferente (Art.. 237).
10. Fijación del precio de transferencia de las acciones de la Sociedad Anónima Cerrada con ocasión del fallecimiento del titular (Art.. 240).
Procesos sumarísimos
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11. Fijación del precio de transferencia de las participaciones sociales en la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (Art.. 291).
12. Oposición de los acreedores de las sociedades intervinientes al acuerdo de fusión (Art.. 359).
13. Oposición de los acreedores de las sociedades intervinientes al acuerdo de escisión (Art.. 383).
14. Convocatoria a Junta General para acordar la disolución de la sociedad, o la adopción de medidas correctivas (Art.. 409).
Procesos sumarísimos
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15. Declaración judicial de la disolución de la sociedad por causal (Art.. 409).
16. Designación de liquidadores e inicio del procedimiento liquidatorio de la sociedad disuelta a solicitud del Poder Ejecutivo (Art.. 410).
17. Remoción de los liquidadores de la sociedad a solicitud de socios que representen por lo menos la quinta parte del capital social (Art. 415).
18. Disolución de sociedades irregulares (Art. 426).
Sub Total 18
Procesos sumarísimos
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Procesos abreviados
1. Nulidad del pacto social (Art.35).2. Nulidad de acuerdos societarios (Art. 38).3. Comprobación judicial de la valorización
de los aportes no dinerarios (Art. 76).4. Impugnación de acuerdos de Juntas de
Accionistas (Art.143)5. Impugnación del acuerdo de exclusión de
accionista de una Sociedad Anónima Cerrada (Art. 248).
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Procesos Abreviados
6. Oposición al acuerdo de prórroga de la sociedad colectiva (Art. 275).
7. Impugnación al acuerdo de exclusión de socio en la sociedad colectiva
(Art. 276).8. Exclusión de socio en la sociedad
colectiva con dos socios (Art. 276).9. Oposición al acuerdo de exclusión de
socio de una sociedad comercial de responsabilidad limitada (Art. 293º)
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Procesos Abreviados
10. Nulidad de acuerdo de fusión inscrito en el Registro (Art. 365).
11. Responsabilidad de los socios, representantes y administradores de las sociedades irregulares (Art. 424).
12. Exclusión de socio de una sociedad comercial de responsabilidad limitada con dos socios (Art. 293).
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13. Impugnación de los acuerdos de la asamblea de obligacionistas (Art. 323).
14. Nulidad del acuerdo de transformación, inscrito en el Registro (Art. 343).
15. Nulidad de acuerdo de escisión inscrito en el Registro (Art. 390).
Sub Total 15
Procesos Abreviados
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Procesos de Conocimiento
1. Nulidad de los acuerdos de la junta general de accionistas (Art. 150).
2. Pago a los acreedores de la sociedad por parte de los liquidadores, con posterioridad a su extinción (Art. 422).
Sub Total 2
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Convenio arbitral en una Sociedad Civil o Mercantil
Como ya hemos mencionado, la Sexta Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje, establece en su Artículo 12, que también constituyen convenio arbitral válido, las estipulaciones contenidas en estatutos de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones y demás personas jurídicas.
Asimismo, conforme al Artículo 48º de la LGS, el convenio arbitral obligatorio, puede ser insertado en el Pacto Social o en el Estatuto de una sociedad mercantil, para someter a esta jurisdicción las discrepancias que se susciten.
Si está incluido, será obligatorio para la propia sociedad, sus socios o administradores aunque ya no lo sean.
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Si hay clausula arbitral no procede interponer las acciones judiciales contempladas en la LGS o en las de aplicación supletoria a esta, cuando exista convenio arbitral obligatorio en el Estatuto.
Por ello, si alguna de las partes involucradas en una discrepancia recurre a la vía judicial, a su contraparte le es posible deducir la excepción e convenio arbitral y dicha excepción debe interponerse dentro del plazo previsto en cada proceso, y si es que no se deduce, se entiende renunciado el derecho a invocarla, y sin efecto alguno el convenio arbitral.
También el efecto vinculante puede extinguirse por resciliación (mutuo disenso) formalizada por convenio expreso.
Convenio Arbitral Societario en una Sociedad Mercantil
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Dilema actual objetivo1. Sin duda alguna, el Arbitraje es una excelente opción
como mecanismo de solución de controversias, como una alternativa a la jurisdicción ordinaria.
2. Sin embargo, a partir de abril del 2005 hay una Jurisdicción Comercial, especializada en temas societarios, entre otros temas comerciales.
3. Por ello, frente a cada caso concreto hay que plantearse como un dilema a resolver, qué es lo que más conviene, si un proceso judicial o un proceso arbitral, y analizar las ventajas y desventajas de cada opción.
