El Código Que No Llegó a Serlo

109

Especial

Proyectos de legislación indígena

El código que no llegó a serlo: apuntes sobre los proyectos integrales de legislación tutelar indígena y su importancia para el estudio del indigenismo jurídico (1905-1946)

aníbaL GáLvez rivas*

Sumario: 1. Introducción. 2. El surgimiento del indigenismo. 3. El indigenismo jurídico: avances y problemas en su estudio. 4. Proyectos de legislación tutelar indígena integral. 5. Características de los proyectos de legislación tutelar integral. 5.1. Ley única e integra de tutela indígena. 5.2. Proceso de evolución propio. 5.3. Recogen conceptos del indigenismo. 6. Intento de periodificación. 6.1. Surgimiento del debate indigenista y formación de con-diciones para las propuestas tutelares integrales (1905-1915). 6.2. Surgimiento de la idea de necesidad de legislación tutelar integral (1915-1917). 6.3. Surgimiento de las primeras propuestas (1917-1921). 6.4. Decaimiento de las propuestas (1922-1935). 6.5. Resurgi-miento de las propuestas integrales (1935-1946). 7. Reflexiones finales.

1. Introducción

El movimiento indigenista de las primeras décadas del siglo pasado ha sido ampliamen-te estudiado. Se ha prestado especial atención a las dimensiones políticas, literarias,

artísticas de este movimiento. Pero el indigenismo jurídico ha sido objeto de estudio de poco interés, no obstante sus debates y normas cristalizaban los esfuerzos por mejorar la “raza in-dígena” y también aportaban al mejor entendimiento de la situación.

Además, los avances en el estudio del indigenismo jurídico tienen algunos problemas en su planteamiento. Así, por ejemplo, se plantean periodificaciones que no son del todo cohe-rentes pues no siempre prestan atención al desarrollo de los propios debates jurídicos y el surgimiento de las normas, sino que se concentran en los procesos políticos, en los que las normas son solo elementos secundarios. Además, los temas de estudio en que se ha dividido el indigenismo también se muestra insuficiente debido a la amplia variedad de preocupacio-nes y planteamientos legales existentes.

* Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú, miembro del equipo de Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal.

ESTADO Constitucional

EC

110

N° 3 - julio - agosto 2011

El presente trabajo analiza estos pro-blemas y plantea que para un mejor en-tendimiento del indigenismo jurídico es conveniente estudiarlo a partir de lo que denominamos proyectos de legislación tu-telar indígena integral. Estos son proyectos de ley que, aspirando a convertirse en ver-daderos códigos indígenas, plantean que se promulgue una sola norma que regule íntegramente todos los aspectos legales ne-cesarios para proteger a la raza indígena. Finalmente ninguno llegó a convertirse en código, pero su estudio nos parece impor-tante para entender el pensamiento legal indigenista de la época.

Explicaremos las características prin-cipales de estos proyectos y, aunque no lograremos desarrollarlos en detalle por cuestiones de espacio, al analizar el de-sarrollo de estas propuestas podremos ir visualizando que el indigenismo jurídico tiene un proceso propio con etapas y una lógica específicas, resultando así más fácil entender las relaciones entre los distintos temas jurídicos planteados, y también la relación con el indigenismo político.

Finalmente, plantearemos algunas re-flexiones sobre los problemas de perspectiva de estos proyectos.

2. El surgimiento del indigenismo

Durante el siglo XIX, el derecho en el país prestó poca atención a la población in-dígena. En términos legales, el tratamiento a este sector de la población discurrió en torno de la abolición y restauración rei-terada del tributo indígena y la, también reiterada, disolución de las comunidades de indígenas. En el ámbito académico, fue poca la atención brindada al tema.

A comienzos del siglo XX se observa un cambio importante con el surgimiento del indigenismo como movimiento heterogéneo de debate político, literario, sociológico y ju-

rídico. Diversas habrían sido las razones que ocasionaron el surgimiento del indigenismo, y se suele destacar razones de tipo económi-co-social2. Asimismo, varios factores influye-ron para que el debate jurídico se interesara en la cuestión indígena: a) Estado recurrente de rebelión, incitado por la expansión com-pulsiva de las haciendas serranas; b) con-ciencia científica del positivismo, que adopta al indio como objeto de observación; c) Re-construcción histórica, en clave romántica, del mundo precolombino y asociación mecá-nica de la realidad del momento; d) impulso de ideologías progresistas del cambio de si-glo: anarquismo, marxismo, el socialismo de Mariátegui, la socialdemocracia, el aprismo y el socialcristianismo; e) la repercusión de la Escuela Histórica del Derecho, que reivindi-caba el pasado de las naciones y exaltaba a la costumbre como fuente predominante del Derecho; y f) Sucesivas prédicas oficiales so-bre la “redención de la raza indígena”3.

3. El indigenismo jurídico: avances yproblemas en su estudio

La vertiente jurídica ha sido una de las menos analizadas dentro del movimiento indigenista. Los principales autores que han abordado el tema son Thomas M. Da-vies, a través de su libro Indian Integration in Peru4 (1974) y, más recientemente, Car-los Ramos Núñez quien profundizó nota-blemente en el estudio del tema, presen-tando de manera panorámica a los actores

2 Tales como los cuestionamientos a la oligarquía y su rol dirigente del país, al sentirse las secuelas del la derrota ante Chile, la aparición de nuevos sectores obreros debido al desarrollo capitalista y la penetración del imperialismo, la fuerza de los levantamientos indígenas, los que a su vez se vin-culaban a la subida de los precios de la lana y la expansión abusiva de las haciendas, etc.

3 RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del Derecho Civ-il peruano. Siglos XIX y XX. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000, Tomo V. Los signos del cambio, Volumen 2. Las instituciones, pp. 208-209.

4 DAVIES, Thomas M. Indian Integration in Peru. A Half Century of Experience, 1900-1948. Lincoln: University of Nebraska Press, 1974, 204 p.

Especial Proyectos de legislación indígena

111

del debate, dentro del sexto tomo de su monumental obra Historia del Derecho Civil peruano, siglos XIX y XX (2006).

Un problema que observamos en el estu-dio del indigenismo jurídico son los plantea-mientos sobre la periodificación y el conjunto de temas que formarían parte de esta vertien-te. Sobre la periodificación, se observa que ésta se vincula mucho a la política nacional y los gobiernos, dejando de lado otros asuntos estrictamente jurídicos de gran importancia. Respecto de los temas, el esfuerzo por sin-tetizar un movimiento de debate amplio ha impedido que las clasificaciones recojan ade-cuadamente todas sus manifestaciones.

La historia que presenta Davies combi-na el análisis jurídico con el político. Esto limita el estudio pues al periodificar el pro-ceso en cuestión y plantear los temas más importantes se dividen los períodos en base a los gobiernos y se plantean los temas que más importancia tuvieron políticamente (como la Ley de Caminos, Ley Nº 4113, más conocida como “Ley de conscripción vial” de 1920)5. Por ello, aunque se hace un repaso exhaustivo de las normas, se deja de analizar aspectos importantes jurídica-mente (como los debates sobre la condición jurídica del indio, el análisis histórico legal de la época, etc.). Por ello, los capítulos que plantea Davies (que reflejan su periodifica-ción) son los siguientes:

a) Legislación sobre indígenas a inicios del siglo XX y el surgimiento del indigenismo (1900-1919). Al ser una etapa inicial, y con menos desarrollo normativo y políti-co, aborda esta etapa rápidamente, sub-dividiéndola en los distintos gobiernos.

b) El Oncenio de Augusto B. Leguía

c) Los caóticos años treinta

5 Vid. Ibídem, pp. 82-86.

d) Gobiernos de Prado, Bustamante, y el re-torno del Apra.

Por otro lado, cuando revisamos la perio-dificación propuesta por Ramos, encontra-mos lo siguiente:

a) Fase incipiente (1885-1900), caracteri-zada por una suerte de redescubrimiento del mundo nativo;

b) Indigenismo sociológico (1900-1919) abocado al rescate, interpretación y de-nuncia social, que se expandirá en para-lelo a la formación de entes representati-vos de los intereses de los aborígenes;

c) Indigenismo oficial, planteado por los di-versos gobiernos de turno:

- Leguía (1919-1930)

- Sánchez Cerro (1930-1933)

- Benavides (1933-1939)6

En el fondo, la periodificación de ambos autores es similar pues ambos muestran un desarrollo inicial hasta 1919 y a partir de ahí toman como referente a los sucesivos gobier-nos. Sin embargo, la periodificación de Ra-mos parece problemática pues el fundamen-to de las etapas no es del todo coherente entre sí. En efecto, se observa que hasta 1919 lo que hay son manifestaciones de académicos y activistas que redescubren el mundo abori-gen, lo interpretan, denuncian sus problemas y forman instituciones para promoverlo; du-rante este período no se toma en cuenta a los gobiernos. Sin embargo, la periodificación de Ramos cambia súbitamente de criterio y empieza a tomar en cuenta a los gobiernos a partir de 1919.

La periodificación es importante pues no sólo es una herramienta expositiva del autor,

6 RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Óp. cit., p. 213.


EC

112


sino que también repercute en su análisis, pues refleja los puntos a los que otorga im-portancia y aquellos que observará en el dis-currir del tiempo.

La periodificación de Davies es perfec-tamente funcional a sus objetivos de estu-dio, pues el salto de etapa a etapa (y por tanto la continuidad del proceso que estu-dia) se impulsa por los procesos políticos indigenistas que observa. Davies analiza normas concretas en sus momentos con-cretos, pero éstas son elementos estáticos dentro del flujo político. Este autor sólo se suma a la inercia evolutiva de las normas cuando, en algunos casos, analiza los deba-tes parlamentarios que recogen los hechos sociales y dan nacimiento a las leyes. Pero naturalmente, él presta atención al naci-miento de las normas en tanto también son parte de procesos políticos.

El estudio de Carlos Ramos no es un es-tudio de los procesos políticos indigenistas, sino que es un estudio sobre la doctrina ju-rídica indigenista. Esta es una perspectiva absolutamente distinta pues principalmente se centra en el tipo de pensamiento de los ju-ristas. Al ser ésta su perspectiva, no analiza normas, ni su surgimiento ni su aplicación, sino que se centra en el contenido de libros, artículos, folletos y tesis sobre el denomina-do “problema indígena”.

Siendo esa la perspectiva de Ramos, la periodificación que plantea no es funcio-nal a sus objetivos. Hasta sus dos primeras etapas (aquellas que llegan a 1919) podría serlo, si se especificara más, pero a partir de 1919 la periodificación que plantea no tiene mucho que ver con sus objetivos, qui-zá sólo si se analizara cómo los medidas oficiales influyeron en el pensamiento de los autores, pero no es el caso. En efecto, plantear una periodificación en base a los gobiernos implica prestar atención a las medidas que estos promueven, vinculando el análisis a la política.

Sin embargo, a pesar de que la periodi-ficación no parece congruente, Ramos sub-sana el problema optando por otro tipo de exposición y análisis, clasificando las mani-festaciones del indigenismo jurídico según los grandes tópicos en cuestión. Por ello, plantea que estos grandes temas son:

a) Visión idealizada del derecho precolom-bino;

b) Pervivencia de instituciones nativas en contraste con el derecho oficial;

c) La criminalidad indígena;

d) El estatuto legal de las comunidades;

e) Búsqueda de una legislación tutelar.7

La exposición sobre el indigenismo se basa en estos cinco grandes temas, y dentro de cada uno parece que el tiempo se hubiera congelado, no se incide mucho en la evolu-ción en el tiempo de las ideas, a pesar de que se inicia a fines del siglo XIX y se llega a pre-sentar artículos de 19598 no se plantea como evoluciona el tema sino que se acumula la información. Por otro lado, no se plantean, en términos generales, las relaciones entre temas, al margen de que en algunos casos se repiten textos en los distintos temas, no se ve la vinculación en cada uno, siendo poco pro-bable que entre temas no hubieran repercu-siones e influencias mutuas y que se hubieran desarrollado de manera independiente. Otra crítica a la clasificación de temas es que hay cierta cantidad de trabajos indigenistas que no encaja en los temas pues tienen carácter misceláneo; esto se percibe principalmente al desarrollar el último subcapítulo (sobre legislación tutelar), pues hay títulos que no

7 Ibídem, p. 214.8 Esto es una contradicción porque en las etapas

que plantea para el desarrollo del indigenismo, se sugiere que la última termina en 1939 por lo que es contradictorio presentar un indigenismo que traspasa ese año.


113

parecen tener mucho que ver con el tema, como las vistas fiscales de José Frisancho Ma-cedo, quien se desempeñó como fiscal en la provincia puneña de Azángaro y que en 1916 publicó diversas denuncias sobre abusos con-tra indígenas, pero no desarrolla el tema de la legislación tutelar, igualmente se presenta su texto Del jesuitismo al indianismo de 1928, y otra serie de tesis y publicaciones que abor-dan otros temas9.

A partir de los puntos reseñados, po-demos percibir que existen problemas en el planteamiento en el estudio del indigenismo jurídico. La periodificación en base a los go-biernos exige poner énfasis en los procesos políticos, y en ellos por lo general sólo se analizan normas y algunos pocos autores, pero estos son elementos estáticos dentro del flujo político. Esto trae el problema de que se dejan de lado temas jurídicos importan-tes por su valor netamente jurídico, aunque no hayan sido determinantes políticamente; por otro lado, los temas jurídicos quedan cortados dentro de las etapas políticas, no se percibe el discurrir de los temas jurídicos, los cuales tienen su propia lógica evolutiva y no tienen porqué coincidir necesariamente con los hitos que marcan las etapas políticas. Sólo se puede encontrar la vinculación en la me-dida que los hechos políticos influyen en el pensamiento jurídico.

Por otro lado, el análisis en base a gran-des temas, exige un esfuerzo en la amplia-ción y adecuación de las categorías en la que se divide el indigenismo jurídico. Las catego-rías planteadas no parecen del todo suficien-tes. Por otro lado, dentro de cada gran tema debería ser posible detectar los cambios con el paso del tiempo, los grandes temas no pue-den congelar el tiempo dentro de sí. Además, debe observarse si los temas influyen se inte-rrelacionan e influyen recíprocamente.

9 Ibídem, pp. 268-273.

Finalmente, se percibe a partir de estas reflexiones que el análisis y la exposición deberían vincular los temas y las etapas, y éstos deben considerar los hechos políticos que influyan en el pensamiento jurídico, así como el entramado que conforman los temas al influirse mutuamente. Debe analizarse el desarrollo del indigenismo jurídico conside-rando todo aquello que gire en torno de él: hechos sociales, políticos, etc.; pero centran-do el tema en el propio indigenismo jurídico, analizando su propia lógica de evolución, no haciéndola depender de lógicas de temas ex-ternos como los sucesos políticos.

4. Proyectosde legislación tutelar indí�gena integral

Uno de los grandes temas del indigenis-mo jurídico es, como señala Ramos Núñez, la búsqueda de una legislación tutelar. Este autor indica diversos trabajos que se carac-terizaban, en términos generales, por exigir cambios normativos para mejorar la situa-ción de la población indígena. Así, nos pre-senta diversos artículos, libros y tesis en un rango de tiempo que llega a 1940. Sin em-bargo, nosotros queremos destacar sólo al-gunos de ellos, pues creemos que son claves para entender el indigenismo jurídico. Nos referimos a algunos proyectos que proponen una ley única que contenga todos los aspec-tos necesarios por regularse. Creemos que tienen características propias y peculiares y que incluso es posible marcar etapas de su desarrollo, siguiendo su propio proceso, y a partir de ello poder también comprender las otras manifestaciones del indigenismo jurídico. Carlos Ramos llega a mencionar algunos proyectos de tutela integral, pero no los desarrolla, además que, sobre el particular, corta sus ejemplos en 1920, sin incluir todos y, dejando de lado tres pro-yectos que continuaron luego el proceso, y entre los cuales podemos encontrar los dos últimos, que constituyen, precisamente, los ejemplos más complejos y refinados de esta vertiente del indigenismo.


EC

114


Estos proyectos son:

a) Yarlequé, Manuel. “Proyecto de ley a favor de los indígenas”, en Manuel Yar-lequé, La raza indígena, Lima, Sanmartí y Cia., 1920 (firmado en marzo de 1917 pues la publicación es una recopilación de artículos).

b) Araníbar, José M. “Ley Tutelar del In-dígena”, La Crónica, Lima, 28 de agosto de 1920 (el trabajo es de mediados de 1917, ganador de un concurso en Are-quipa, pero no publicado completo en esa oportunidad).

c) Abarca, José Luis. Proyecto de Ley Tute-lar de la raza indígena, Presentado por el bachiller señor […] para optar el grado de Doctor en Jurisprudencia y obtener el título de Abogado, Universidad G. P. San Agustín, Arequipa, 1919.

d) Quiroga, Manuel A. Proyecto de Legisla-ción Indígena. Presentado por el Diputado por la provincia de Chuchito señor doctor […], al Congreso Regional del Sur, Are-quipa, Tip. Quiroz, 1920.

e) Garmendia, Roberto F. Legislación Tute-lar Indígena, Lima, Lib. E Imp. H. G. Ro-sas, 1921.

f) Roca S., P. Erasmo. Por la Clase Indíge-na, Lima, Pedro Barrantes Castro Edi-tor, 1935.

g) Sivirichi, Atilio. Derecho Indígena Perua-no, Proyecto de Código Indígena, Edicio-nes Kuntur, Lima, 1946.

Ninguno de estos proyectos consiguió ser aprobado en el parlamento, pero son muy importantes porque recogen y refle-jan el pensamiento indigenista, por lo que podrían permitir ordenar su estudio y com-prensión.

5. Características de los proyectos delegislación tutelar integral

5.1.Leyúnicaeintegradetutelaindígena

Estos proyectos proponen que sea sólo una ley la que se encargue de regular los temas indígenas, por lo tanto se tiene una noción codificadora, que sin embargo, cae en una contradicción conceptual, porque el buscado “código” no corresponde a una parcela fija y determinada del derecho, sino que es un rompecabezas armado con normas especiales de diversas disciplinas. Pero esta es una de las características cen-trales de estos proyectos, y es una respuesta que surge en un contexto jurídico peculiar en que están surgiendo los derechos espe-ciales, dentro de lo que Ramos denomina un segundo “proceso de legislación intermedia”. Este proceso, que se originó poco después de emitirse el código civil de 1852, implicaba la descodificación, es decir la emisión de nor-mas especiales sobre temas que se desgajan del Código Civil (que nace conceptualmente como centro del ordenamiento, capaz de re-gular todo), y evoluciona generando nuevas áreas del Derecho o Derechos Especiales, e incluso nuevas “codificaciones” dentro de es-tas nuevas áreas como por ejemplo el Código de Minería de 1900 o el Código de Aguas de 190210. Estos proyectos se distinguen de los textos publicados y propuestos antes porque los anteriores proponen cambios legislativos, pero sólo parciales y ponen el énfasis en va-riados aspectos, cada uno proponiendo cam-bios para cada tema.

5.2.Proceso de evolución propio

En esta vertiente del indigenismo jurídi-co se puede verificar un proceso de evolución por el cual los proyectos posteriores van asu-

10 Cfr. RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del Derecho Civil peruano. Siglos XIX y XX. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, Tomo V. Los signos del cambio, Volumen 1. Los repertorios y el period-ismo, pp. 471 passim.


115

miendo, criticando o rechazando los conte-nidos de las propuestas anteriores, además de agregar nuevos puntos para regular. En este sentido, se observa que estos proyectos se van complejizando bastante. Esto se veri-fica en el articulado que tienen. El texto de Yarlequé, que fue el primer proyecto con un articulado completo constaba sólo de 41 ar-tículos, mientras que el de Sivirichi presentó un descomunal código de 1743 artículos.

5.3. Recogen conceptos del indigenismo

Aunque tiene un proceso evolutivo pro-pio, esta vertiente del indigenismo no se desarrolla aislada sino que se alimenta siem-pre de los nuevos aportes de otros tipos de análisis. Es por eso que asume varios de los presupuestos del indigenismo, por eso, por ejemplo, asumen una sociedad cuyos miem-bros se pueden clasificar en razas, y se avo-can a mejorar a la maltratada “raza indíge-na”. Sin embargo, también son muy críticos con los avances en los debates y por ello es sólo en estos proyectos que se plantea el tema de quienes son y quiénes no son indígenas, creando algunos criterios que permiten que algunos se inscriban en los proyectados có-digos de indígenas y otros sean rechazados. Naturalmente, la periodificación de estos textos muestra que surgen siempre detrás de debates intensos y por eso los recogen, por ello su periodificación también puede servir para entender, en términos generales, el in-digenismo jurídico.

6.Intentodeperiodificación

6.1. Surgimiento del debate indigenista y formación de condiciones para las propuestas tutelares integrales (1905�1915)

Se suele remontar los inicios del indige-nismo a Manuel González Prada y a Clorinda Matto de Turner a fines del siglo XIX. Sin em-bargo, en el caso específico del indigenismo jurídico, éste comienza con el debate mani-

festado en dos artículos famosos de Francis-co Tudela y Varela y Manuel Vicente Villarán. El primero publicó Socialismo Peruano en 1905 y en este planteó una fuerte crítica al sistema colectivista de las comunidades indí-genas porque las consideraba una barrera al desarrollo económico y sugería su desapari-ción. La respuesta de Villarán llegó en 1907, planteando que las comunidades servían de contrapeso al poder abusivo de los hacenda-dos, por lo cual no le parecía conveniente que desaparecieran porque dejarían a los indios desprotegidos, además planteó que si las co-munidades no eran productivas era porque no había buenas vías de comunicación para que comercien con sus productos.

Este primer intercambio de opiniones abriría el espacio para mayores debates y estudios. En los primeros años del siglo pa-sado, como consecuencia natural del primer debate, se discutiría principalmente sobre las comunidades de indígenas, analizando si tenían o no personería jurídica (conside-rando que habían sido disueltas por varios decretos en el siglo XIX y se había reconoci-do a los indígenas como propietarios de las tierras que poseían) y si debían mantenerse o disolverse.11 Asimismo, el interés por las co-munidades indígenas deriva en otros temas, por lo cual, en este período se analizan algu-nas conductas sociales que se atribuían a los indígenas, también se empieza a resaltar que es necesario solucionar la situación de los

11 Esto se refleja en el listado de tesis que presenta Carlos Ramos, aunque las presenta en su clasifi-cación temática sobre comunidades o sobre legis-lación tutelar, no se les muestra unificada como parte de una etapa, las reseñas que Ramos hace de algunos textos y los sólo títulos de otros per-miten ubicar a los siguientes textos en esta cat-egoría: SOTELO, Alejandro. La existencia de las comunidades de indígenas en el Perú es perjudicial al progreso industrial y al adelanto de los pueblos. Lima: Librería e Imprenta de E. Moreno, 1911, 15 p.; EGUIGUREN, Luis Antonio. El ayllu peruano y su condición legal. Tesis para optar el grado de Doctor en Jurisprudencia en la Universidad de San Marcos. Lima: 1913; LOAYZA, Florencio. Condición legal de las comunidades de indígenas. Arequipa: Tip. Cáceres, 1911.


EC

116


indígena y, consecuentemente, se empieza a plantear que se necesitan cambios normati-vos para proteger a la raza indígena12.

6.2. Surgimiento de la idea de necesidad de legislación tutelar integral (1915�1917)

Hacia 1915 ya se pensaba que se nece-sitaban cambios normativos. Por ello, en diciembre de 1916, el Colegio de Abogados de Arequipa convocó un concurso para pro-mover la elaboración de proyectos de ley que permitan mejorar la situación de la raza indí-gena. Este concurso no tuvo éxito pues se re-cibieron pocas propuestas, que además eran breves artículos de análisis, pero no eran pro-yectos concretos. Por esta razón, se declaró el concurso desierto13. Sin embargo, se convo-có a un nuevo concurso para fiestas patrias del siguiente año, y en esta oportunidad fue declarado ganador el proyecto de José Araníbar. No obstante, en esa oportunidad se publicó sólo una reseña en la revista y el texto completo se publicó recién en 1920 en un diario limeño, seguramente por el ambiente propiciado por la instauración de la “Patria Nueva” y por la nueva Cons-titución promulgada en enero del mismo año, que en su artículo 58 señalaba que el Estado debía proteger a la raza indígena y que “la ley declarará los derechos que les correspondan”.

12 Nuevamente el listado de tesis que ofrece Carlos Ramos es ejemplificador: MÁLAGA, Modesto. El problema social de la raza indígena. Tesis de Doc-tor. Universidad del Gran Padre San Agustín de Arequipa. Arequipa: Tip. Quiroz, 1914, 47 pp.; PALOMINO SALCEDO, Leonidas. Algunas ideas sobre nuestra legislación y su relación con los in-dígenas, 1914; CARPIO, Manuel J. del. Necesidad de una legislación especial para los indígenas. Te-sis sustentada para optar el grado de Doctor en la Facultad de Jurisprudencia y obtener el título de abogado. Universidad del Gran Padre San Agustín. Arequipa: Tip. Cuadro, 1915, 20 p.

13 Vid. “Concurso jurídico” en El Derecho. Órgano del Ilustre Colegio de Abogados. Lima: número 21, agosto de 1916, pp. 373-375.

Las tesis y los artículos anteriores al concurso ya señalaban que se requerían reformas legislativas, pero planteaban medidas concretas, naturalmente también los textos sobre comunidades hacían pro-puestas sobre este tema concreto. Pero, habría sido el concurso el que habría ayu-dado a formar la idea de que surgiera una ley que regulara todo, no estaba planteado así en las bases del concurso, pero fue éste el que motivo que se elaboraran proyectos concretos, con artículos e instituciones concretas, y la respuesta a este llamado fue recoger los diversos elementos disemi-nados del debate.

6.3. Surgimiento de las primeras pro�puestas(1917�1921)

El proyecto de Manuel Yarlequé fue fe-chado en marzo de 1917, por lo que habría sido elaborado unos meses antes que el de Araníbar. Estos proyectos serían los dos pri-meros en plantear leyes de tutela integral.

Estos trabajos recogían parte del debate anterior a ellos por lo cual marcan el inicio de una nueva etapa. Pero esto no significa que los otros tipos de debates se hubieran acaba-do, por el contrario, seguían desarrollándo-se. Los proyectos de legislación tutelar inte-gral marcan etapas en el indigenismo porque recogen lo anterior y lo sintetizan, pero no significa que lo demás termine, no cierra las puertas a otros tipos de análisis parciales ni tampoco significa que todos los autores se animen a partir de entonces a elaborar pro-yectos integrales14.

14 En efecto, el listado de tesis que presenta Ramos revela que siguieron otros debates, pues las tesis hasta 1919 son las siguientes: ULLOA SOTOMAY-OR, Alberto. La organización social y legal del trabajo en el Perú. Lima: Oficina Tipográfica de “La Opinión Nacional”, 1916, 242 pp.; BARRÓN Y REAÑO, Ampelio. Evolución del régimen legal de las comunidades de indígenas y su orientación posterior. Tesis para optar el grado de Doctor en Jurisprudencia en la Universidad de San Marcos. Lima: 1916.; BUSTAMANTE Y SANTISTEBAN, Pedro. Necesidad de establecer en el Perú una in-


117

La llegada de Augusto B. Leguía al poder en 1919 dinamizó más esta etapa de primeras propuestas, influyendo en el análisis indige-nista. Leguía había llegado al poder median-te un golpe de Estado el 4 de julio de ese año, y convocado a elecciones y a una asamblea constituyente. En la convocatoria se señala-ban varios puntos que debían consultarse, además, de manera plebiscitaria y que luego la asamblea constituyente debía plasmar en una nueva carta política que reemplazara a la entonces vigente constitución de 186015.

La asamblea constituyente se reunió des-de el 24 de septiembre hasta el 27 de diciem-bre de ese año. En este período, apareció la tesis de José Luis Abarca Proyecto de Ley Tute-lar de la raza indígena, sustentado en Arequi-pa. La tesis está firmada en octubre de 1919 y señala que piensa someter su proyecto “al Congreso Regional del Sur, que al instalarse en la Ciudad orgullo de los Incas, no dejará de escuchar las angustias lastimeras de los hi-jos de Manco, que pugnan desde hace varios siglos por las reivindicación de sus derechos sin conseguir más que injusticia”16. Este pro-yecto es mucho más complejo que los dos an-teriores, constando de 13 títulos y 134 artí-culos. Este proyecto recogía varios puntos del proyecto de Yarlequé, asumiendo una parte

stitución judicial defensora de indígenas, 1916.; AÑAÑOS, Moisés Antonio. Los títulos supletorios y la propiedad rústica indígena. Tesis de Doctor, Facultad de Jurisprudencia de San Marcos: Lima, Imprenta de E. Z. Casanova, 1918, 50 p.; VALDEZ DE LA TORRE, Carlos. Las comunidades indíge-nas en el Perú. Tesis de Bachiller, 1918.; CÁCERES BEDOYA, Manuel. La reforma de la legislación y la raza indígena, 1918; BUSTAMANTE CISNEROS, Ricardo. Condición Jurídica de las comunidades de indígenas en el Perú. Lima: Casa Editora de Er-nesto R. Villarán, 1919.; CASTRO POZO, Hildeb-rando. El problema sociológico-legal de la comuni-dad de indígenas, Tesis de Bachiller, 1919.

15 UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Historia de las constituciones del Perú. Lima: Editorial Andina S.A., 1978.

16 ABARCE, José Luis. Proyecto de Ley Tutelar de la raza indígena, Presentado por el bachiller señor […] para optar el grado de Doctor en Jurispruden-cia y obtener el título de Abogado. Arequipa: Uni-versidad G. P. San Agustín, 1919, p. 5.

considerativa de la ley parecida que resalta que a pesar de que los indígenas constituyen la mayor parte de la población, se encuen-tran desprotegidos; también, por ejemplo la disposición de que los bienes inmuebles y los útiles de labranza son considerados in-embargables y que la locación y conducción de servicios se plantea por escritura pública con presencia de un funcionario (artículo 8 del proyecto de Yarlequé y artículos 7 y 8 del proyecto de Abarca)17. El texto es muy inno-vador, establece un sistema meticuloso de defensores de oficio (artículos 44 a 68) que debían estar en todos los distritos, además analiza diversas figuras contractuales que, según su análisis son manipulaciones que se prestan siempre a abusos en perjuicio de los indígenas, como por ejemplo entregar sumas de dinero anticipada sin definir bien la con-traprestación, por lo que luego podían presio-nar a los indígenas para que entregaran más, en la exposición de motivos analiza diversas figuras contractuales y las va reglamentan-do una a una en el proyecto. También busca en sus disposiciones motivar que los padres indígenas envíen a sus hijos a las escuelas, limitándoles derechos. El proyecto destaca también porque prohíbe diversas formas abu-sivas de trabajo para los indígenas, como por ejemplo hacerlos comenzar a trabajar sin pa-garles por anticipado el jornal (artículo 75), o la prohibición de trabajo de menores de 15 años (artículos 74). Otro aspecto que destaca es que también asume varios prejuicios de la época al tratar de evitar con su proyecto que los indígenas se dediquen a la holgazanería, por eso, aunque prohíbe el trabajo personal gratuito y de servicio porque se presta a abu-sos, establece que se puede forzar a trabajar a los indígenas en ciertos casos:

Artículo 17.- A los indígenas notoria-mente vagos, perezosos o ébrios que espontáneamente no quieran aceptar

17 Cfr. Ibídem, p. 6.; Manuel Yarlequé, “Proyecto de ley a favor de los indígenas”, en YARLEQUÉ, Manuel. La raza indígena. Lima: Sanmartí y Cia., 1920, p. 52.


EC

118


alguna ocupación remuneratoria que se les ofrezca, se les obligará por la autoridad política, con conocimiento del defensor, a aceptar la ocupación o trabajo, previo pago de su jornal i sin que dicho trabajo pueda pasar de más de tres días ni que fuera del lugar de re-sidencia del indígena.

Artículo 18.- A los indígenas que tenien-do fuerzas y salud suficientes para el tra-bajo, se pongan a demandar la caridad pública sin aceptar un trabajo remunera-torio que se les ofrezca, se les impondrá á aceptarlo en los mismos términos que en el artículo anterior18.

En este período es muy importante tam-bién la tesis de José Antonio Encinas, Contri-bución a una legislación tutelar indígena¸ sus-tentada en 1918 en San Marcos, pero luego publicada tanto como libro y como parte de la Revista Universitaria, en 192019. Sin duda la importancia de la Constitución de 1920 motivó que se publicará estos trabajos, por la calidad de su contenido y porque el autor había sido miembro de la asamblea consti-tuyente donde había promovido el artículo 5820. El texto gira en torno de tres elemen-tos: la propiedad, el trabajo y los procedi-mientos judiciales, y la convicción de que los problemas de los indígenas no se debían a la inferioridad racial como se solía señalar, sino a razones económicas y sociales, y de que se podían solucionar con una adecuada ley que

18 ABARCA, José Luis. Óp. cit., pp. 10-11.19 ENCINAS, José Antonio. Contribución a una legis-

lación tutelar indígena, Publicación acordada por la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Mayor de San Marcos de Lima; ENCINAS, José Antonio. “Contribución a una legislación tutelar indígena” en Revista Universitaria. Órgano de la Universidad Mayor de San Marcos. Lima: Año XV, Volumen I, 1er. Trimestre de 1920, pp. 35-143.

20 No queda claro si fue él el autor del artículo 58 o Aníbal Maúrtua, otro constituyente muy im-portante en temas indígenas. Cfr. BASADRE GROHMANN, Jorge. Historia de la república del Perú (1822-1933). Lima: Editorial El Comercio, 2005 [1939], Tomo 14, pp. 41-42.

tomara en cuenta suficiente información de la realidad social21.

Con el artículo 58 de la constitución de 1920, surgió el interés por desarrollarlo, por ello surgieron también los proyectos de Ma-nuel A. Quiroga y Garmendia.

El proyecto de Quiroga complejiza más la propuesta, desarrollándose a lo largo de seis títulos y 402 artículos. Señala expresamen-te que incorpora la mayoría de artículos del proyecto de Abarca y

“[T]ambién hemos tenido en considera-ción, los trabajos de los doctores Fran-cisco Mostajo y Modesto Málaga, since-ros luchadores por la emancipación del indio (…) también nos hemos servido de los trabajos de los doctores Melchor bustinza Géldres, J. Víctor Neira, Leoni-das Palomino Salcedo, Temístocles En-riquez, Luis Polar, (…) del doctor Cáce-res Bedoya (…) del doctor Bustamente y Cisneros (…), del doctor Félix Cosio M. y los estudios sueltos del doctor Luis E. Valcárcel22.

Como puede verse, la propuesta de Qui-roga se nutrió de muchos otros autores indi-genistas, recogiendo sus análisis y elevándo-los a la calidad de proyecto de ley, en busca de una regulación integral que permita mejo-rar la situación de los indígenas.

Otro proyecto importante sería el de Roberto Garmendia. En éste, el autor cri-tica a las otras propuestas de ser demasia-

21 Una buena reseña puede encontrarse en RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del Derecho Civil perua-no, Siglos XIX y XX. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Tomo V. Los signos del cambio, Volumen 2. Las institucio-nes, 2006, pp. 258-266.

22 QUIROGA, Manuel A. Quiroga. Proyecto de Legis-lación Indígena. Presentado por el Diputado por la provincia de Chuchito señor doctor […], al Congre-so Regional del Sur. Arequipa: Tip. Quiroz, 1920, pp. 57-58.


119

do complejas, señalando que los indígenas necesitan leyes sencillas que estén a la mano, por eso hace una propuesta breve, pero a la vez crítica de las anteriores en cada capítulo, que consta de sólo de 57 ar-tículos, en el que no toma en cuenta varias disposiciones que venían desde Abarca, como las distintas figuras contractuales que se prestaban a fraudes o todo el siste-ma de defensores de indígenas23.

6.4. Decaimiento de las propuestas (1922�1935)

A partir de 1922, el tipo de propuesta decae, y no surgen más proyectos. Las ra-zones podrían estar vinculadas al contexto político. En 1921 el gobierno de Leguía ha-bía creado la Sección de Asuntos Indígenas en el Ministerio de Fomento, y en mayo de 1922 el Patronato de la raza indígena, a es-tas instituciones se les había encomenda-do analizar los casos de las quejas de los indígenas y buscar soluciones, así como formular propuestas para mejorar su si-tuación. Aunque al final del gobierno de Leguía se observa que estas instituciones fueron totalmente ineficientes24 (en parte, seguramente, porque Leguía mantenía un discurso doble que combinaba la retórica indigenista con la explotación a la raza in-dígena manifestada principalmente a tra-vés de la ley de conscripción vial) el hecho de que surgieran en los primeros años de su gobierno generó mucha expectativa y se vio concretada en una amplia gama de normas dispersas a favor de la población indígena. Es decir, después de los proyec-tos, surgieron muchísimas normas que de-

23 GARMENDIA, Roberto F. Legislación Tutelar Indígena. Lima: Librería e Imprenta H. G. Ro-sas, 1921.

24 DAVIES, Thomas. Óp. cit., pp.68-82; VALDER-RAMA, Mariano y Augusta ALFAGEME. “Viejas y nuevas fracciones dominantes frente al problema indígena (1900-1930)” en DEGREGORI, Carlos Iván y otros. Indigenismo, Clases Sociales y Prob-lema Nacional. Lima: Ediciones CELATS, 1978, pp. 98-100.

sarrollaban parcialmente lo que proponían y por eso la búsqueda de una ley integral decayó, quizá porque se pensó que todo estaba encaminado a la mejora de la raza indígena y se asumía que con el tiempo se conseguiría emitir todas las normas nece-sarias. Sin embargo, el intenso indigenismo oficial decayó durante el segundo mandato de Leguía (1924 -1930).

6.5. Resurgimiento de las propuestas in�tegrales(1935�1946)

Ya encontrándonos en otro escenario político, y después de muchos años, que quizá llevaron a la convicción de que las políticas indigenistas no habían todavía ge-nerado los cambios que se esperaba para la población indígena, surgió una nueva pro-puesta en 1935.

Se trata del proyecto contenido en el li-bro Por la raza indígena, de Erasmo Roca. El autor era una persona muy autorizada en la materia, en tanto había sido diputado duran-te el gobierno de Leguía y había participado en comisiones investigadoras sobre la proble-mática indígena. A partir de su conocimien-to del indigenismo oficial y el análisis de los proyectos anteriores, elaboró un complejo proyecto que constaba de cuatro capítulos y 261 artículos25.

Finalmente, el último proyecto de este tipo fue Código Indígena Peruano. Proyecto de Código Indígena publicado en 1946.

Este impresionante texto de 1743 artí-culos, representa la máxima expresión de la propuesta indigenista codificadora. Es la úl-tima que surge y a la vez es la más elaborada dentro de la perspectiva de este tipo de pro-puestas. Es un proyecto que se divide en los siguientes títulos y capítulos:

25 ROCA S., Erasmo. Por la Clase Indígena. Lima: Pe-dro Barrantes Castro Editor, 1935, 304 p.


EC

120


a) LegislacióncivilIndígena.

- De las personas indígenas

- Régimen Familiar y Derecho de suce-sión entre indígenas

- De los Derechos reales y contra-tos de indígenas

- De los procedimientos civiles

b) Legislación Penal Indígena

- Disposiciones Generales

- Medidas preventivas

- Delitos y Faltas

c) Legislación Económica Indígena- Régimen agrario

- Régimen económico indígena

- Régimen de protección al comercio e industrias indígenas

- Garnadería

- Policía rural

d) LegislacióneducacionalIndígena

- De la Educación nacional Indígena

- Otros medios de culturización

e) Legislación Administrativa Indígena

- Ministerio de Asuntos Indígenas

- Autoridades Administrativas de Asuntos Indígenas

- Procedimientos Administrativos

- Régimen interno de las Comunida-des de indígenas

7. Reflexionesfinales

Hemos esbozado el desarrollo temporal de una de las vertientes más importante del pensamiento indigenista jurídico, creemos que incidir más en esta línea de investigación puede permitir un mejor conocimiento de esta materia. Por cuestiones de extensión no hemos podido incidir en el análisis detallado de las instituciones que los proyectos plan-tean, pero sería interesante que en investiga-ciones posteriores se realice tal análisis para entender mejor la forma en que conceptua-ban los indigenistas la problemática indíge-na y poder rastrear mejor el progreso de los debates, encontrando recepciones de ciertas teorías de otros autores o su rechazo.

Queremos finalmente señalar otro pun-to importante en estos proyectos. Son estos textos, principalmente, los que se plantean el problema de qué significa ser indígena en nuestro medio. Los representantes del movi-miento indigenista en general, suelen ver un país con diversas razas y buscan defender a la sufrida “raza indígena”, pero nunca se po-nen a pensar qué es un indígena, sólo dar por sentado que el sentido común les permitirá reconocerlo cuando lo tengan en frente. Esto puede explicarse porque el indigenismo es un movimiento urbano, no es una reivindi-cación étnica, y que muchos de los indigenis-tas, si bien tenían ciertos conocimientos de la situación de los indígenas no convivían con ellos. En este punto el indigenismo jurídico es crucial pues ante la difícil tarea de regular los abusos a los “indígenas” se ve en la necesidad de concretar el término porque de lo contra-rio cualquiera puede exigir los derechos que las leyes establecen.

Desde Abarca, los proyectos proponen crear registros de indígenas, y luego la pro-


121

puesta va evolucionando, los proyectistas posteriores generan registros complicados pues Abarca había sugerido un registro en el que, en cada distrito, fuera una comi-sión de tres personas las que registraran a los indígenas el último día de diciembre (artículo 40), pero esto debe haber pareci-do una tarea imposible pues la población “indígena era mayoritaria”, y se asumían que eran tres cuartas partes de la pobla-ción nacional. Por eso las propuestas evo-lucionan y los siguientes proyectos tienen registros más grandes y permanentes, pro-bablemente aquí nos encontremos con un antecedente de lo que con los años sería el registro de comunidades indígenas, creado en 1925 por el gobierno de Leguía, en el cual, en vez de inscribir individuos, se inscri-bía a comunidades, y eso ya tenía regulado un procedimiento complicado.

Es interesante, además, ver que los pro-yectos parecen asumir que la sociedad es está-tica y que evoluciona poco. Es por esto que se plantean “códigos” que, como se sabe, repre-sentan un ideal de norma que es estable en el tiempo y que eso permite seguridad jurídica e igualdad de trato. Es por eso que, por ejemplo, nuevamente desde Abarca, se mencionan for-mas contractuales concretas y se las reglamen-ta o prohíbe, pero ante una norma de tal tipo lo que se hubiera conseguido son incentivos para crear nuevas y creativas formas contrac-tuales para seguir cometiendo abusos. Así, la lista de formas contractuales reguladas se hu-biera quedado corta rápidamente y se hubiera tenido que generar normas especiales que ti-pificaran nuevas formas de abuso contractual o modificar el código cada cierto tiempo. Esto implica que propuestas como esta parecen te-ner el germen de su propia destrucción: bus-can congelar la realidad con un código, norma capaz de regular todo por sí sola, pero luego la realidad cambia y el código se desfasa por

lo cual se requiere otras normas diferentes del código, es decir, la naturaleza del código trun-ca sus propios ideales.

Al respecto, es de verse que en nuestro país ya no clasificamos a la gente por razas, al menos no en el ámbito académico y legal, aunque sí en discursos populares y coloquia-les. Y también es importante considerar que la noción de raza indígena que asumían los indigenistas estaba vinculada a prejuicios muy fuertes y a una situación deplorable de un sector de la población. Pero estos dis-cursos y definiciones dominantes generan la desindianización “definida como la lucha contra la miseria implícita en la definición dominante”,26 y como consecuencia se pue-den asumir posturas diferentes por parte de los actores en juego que les pueden permitir posturas diferentes, como el denominado “blanqueamiento”, que ocasiona el dinero, por ejemplo. Nadie quería registrarse en un registro de indígenas pues eso a la vez im-plica recibir toda la carga negativa de la de-finición oficial de indígena oficial. Así, estos proyectos también tienen otro germen de su autodestrucción: al definir estáticamente lo indígena, aquellos a quienes está dirigido re-ciben incentivos para dejar de serlo y buscar cambiar sus patrones culturales.

Finalmente, queremos señalar que nos parece importante profundizar el estudio del indigenismo jurídico, en especial visto desde los proyectos de legislación que hemos pre-sentado. ¿Qué pasó con estos proyectos en el parlamento? ¿Qué trabas existieron para que finalmente ninguno llegara a promulgarse? ¿De qué otras formas aportaban al debate in-digenista? ¿Cuáles eran sus propuestas más controvertidas? ¿Cuáles de sus propuestas llegaron a concretarse? Son estas algunas de las preguntas que esperamos responder en próximos trabajos.

26 CADENA, Marisol de la. Indígenas mestizos. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 2004, p. 337.

Documents

El Código Que No Llegó a Serlo