El Concepto de Contrato en El Ius Gentium

7/21/2019 El Concepto de Contrato en El Ius Gentium

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January 2003

El concepto de contrato en el ius gentium

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EL CONCEPTO DE CONTRATO EN EL IUS GENTIUM .

Por Jorge Adame GoddardInstituto de InvestigacionesJurídicas, UNAM. México

SUMARIO. Introducción. 1 El concepto de contrato en el ius gentium. 2 laracionalidad de la definición de contrato como obligación recíproca. 3 El régimen jurídico de los contratos como obligaciones bilaterales. 4 La noción de contratocomo obligación recíproca en comparación con los conceptos actuales de contratoen la tradición civilista y en el common Law. Los tipos contractuales que cabendentro de la noción de contrato como obligación recíproca. 6 Conclusiones.

Introducción.Del jurista Fernando Hinestrosa, tengo el concepto de ser alguien que se

siente a gusto, como en casa, en cualquier parte del mundo. Tiene ese espírituabierto que le permite comunicarse con cualquier persona, independientemente delas diferencias económicas, sociales o culturales que pueda tener con ella. Es un

jurista que tiene don de gentes, por lo que me ha parecido oportuno contribuir a sumerecido homenaje con este trabajo que versa sobre el derecho de gentes.

Dentro del actual movimiento tendiente a la formación de un derechouniforme que regule las relaciones privadas internacionales, destacan los esfuerzosque procuran definir un régimen común para los contratos internacionales, que sonlas figuras jurídicas que revisten la mayor parte de las relaciones mercantilesinternacionales. Además de lo ya ha alcanzado en cuanto a la regulación de ciertoscontratos internacionales específicos, como la compraventa (en la Convención de Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional demercaderías, Viena 1980) o el contrato de transporte1 (como, entre otras, laConvención de naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías, Hamburgo 1978), se ha querido formar cuerpos de reglas generales o

principios aplicables a cualquier tipo de contrato internacional. En esa dirección,el Instituto para la Unificación del Derecho, conocido simplemente comoUNIDROIT, publicó en 1994 un cuerpo doctrinal de reglas denominado

1Hay una convención que reglamento el contrato de transporte marítimo de mercancíasdenominada Convención de naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías, Hamburgo 1978



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Principios sobre los contratos comerciales internacionales2. Con el mismopropósito ha trabajado una comisión de la Unión Europea, encabezada por OleLando, que ya publicó un primer volumen titulado The principles of EuropeanContract Law (Dordrecht Boston-London 1995). Algunos años atrás (1965) se dioen Inglaterra un esfuerzo similar por impulso de la Law Commission que ha dadocomo resultado el proyecto de código contractual conocido como Mac GregorContract Code, sobre el cual también ha trabajado un grupo de juristas italianos enPavia.3

La idea de un régimen jurídico común que regule las relaciones mercantilesentre personas pertenecientes a diferentes pueblos no es en rigor una novedad en laHistoria del Derecho de Europa y América. Ya en el antiguo Imperio Romanoexistió un derecho semejante, el llamado ius gentium, que regulaba las relaciones

privadas entre personas de los diferentes pueblos que integraban el ImperioRomano.4 En el fondo de esta experiencia de un derecho privado comúncompartido por pueblos de diferentes culturas y lenguas está la evidencia5 de quelos problemas a que se refiere el derecho privado son básicamente los mismos entodos los pueblos de cualquier tiempo, que la intención de resolverlos de unamanera racional objetiva y no de forma arbitraria es también una aspiración comúna todos los pueblos, y que por lo tanto es posible encontrar y practicar algunosprincipios reglas generales jurídicas que compartan todos los pueblos. Por eso, lanoción de ius gentium que nos conservan las fuentes jurídicas romanas(principalmente Gayo 1,1) afirma dos notas características: que es un derechoconforme con la razón natural y que lo practican todos los pueblos.

Desde esta perspectiva del ius gentium como un derecho privado

2Primero se publicó la versión inglesa con el título Principles of International CommercialContracts (Roma 1994), y al año siguiente (Roma 1995) la versión española Principios sobre losContratos Comerciales Internacionales. 3Puede verse un juicio (positivo) sobre estas iniciativas en RESIGNO, P. del Dirittto in materiadi contratti nel sistema giuridco romanistico” en Roma e America 7 (1999) 167 ss. 4Ciertamente, ha habido otras experiencias históricas en que se ha practicado por un grupo de

pueblos un derecho privado común, de las cuales la más importante es la tradición del iuscommune formado a fines de la Baja Edad Media y que sirvió como derecho común a todos lospueblos que integraban la Europa cristiana hasta fines del siglo XVIII, cuando aparecen losprimeros códigos modernos que se conciben como cuerpos normativos aplicables en un territoriodeterminado con exclusión de cualquier otro ordenamiento jurídico; pero en esta exposición solotomo en cuenta la tradición del ius gentium romano por el concepto de contrato que tiene.

5Uso la palabra evidencia en el sentido propio de verdad que no necesita demostración y no en elde prueba.



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internacional, me propongo exponer aquí una noción de contrato que formaba partede ese ordenamiento jurídico antiguo, la que dice que el contrato es obligaciónrecíproca, y que, en mi opinión, puede ser adoptada como una noción moderna decontrato internacional, que coadyuve en esa tendencia a formar un nuevo derechomercantil internacional.

1. El concepto de contrato en el ius gentium.

a) Noción de ius gentium.El ius gentium fue originalmente en el ámbito del Imperio Romano un

derecho privado internacional, que regulaba las relaciones comerciales entre losciudadanos romanos y los no ciudadanos o peregrini, o las relaciones entre no

ciudadanos que acudían a la jurisdicción romana; tenía su propio órgano jurisdiccional, el praetor peregrinus, establecido desde el año 242 a. C.6 El iusgentium se oponía al ius civile que regulaba exclusivamente las relaciones entreciudadanos romanos. Pero estos dos ordenamientos jurídicos tenían instituciones

jurídicas comunes, que se practicaban en las relaciones entre ciudadanos y tambiénen las relaciones entre ciudadanos y peregrinos, por ejemplo ciertos modos deadquirir la propiedad, como la traditio o la ocupatio, que lo mismo servían paraque un ciudadano o un peregrino adquiriera la propiedad, o ciertos contratos comola compraventa o el arrendamiento, que se podían aplicar igualmente en ambostipos de relaciones. Por eso Gayo puede afirmar que el pueblo romano, al igual quelos demás pueblos, en parte se rige por un derecho propio y exclusivo (el ius civile)y en parte por otro común a todos los pueblos (el ius gentium).

Al hacerse extensiva la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio, yhacerse aplicable a todos el ius civile, el ius gentium en la época postclásica deja deexistir como un ordenamiento jurídico vigente y diferente del ius civile, y seconserva solo como una “fuente” de la cual proceden ciertas instituciones

jurídicas,7 entre las cuales se cuentan las relativas al comercio y además las que serefieren a la guerra. La aglutinación de estos tipos de instituciones se debió a que el

comercio de esclavos requería el tratamiento de la guerra que era la principal causade esclavitud.

6Vver ADAME GODDARD, Jorge “El ius gentium como derecho mercantil internacional”, en Estudios sobre la compraventa internacional de mercaderías [México UNAM 1991] 169 ss) 7Con este sentido de fuente aparece el ius gentium, entre otros, en Justiniano Institutiones 1,2,2:ex hoc iure gentium omnes paene contractus introducti sunt ; o en Hermogeniano 1 Iur.epitomarunm (D 1,1,5): Ex hoc iure gentium introducta... sunt.



En el siglo VII, el ius gentium aparece con un nuevo significado en SanIsidoro de Sevilla ( Etym. 5,6), quien lo concibe como derecho inter gentes, es decirun derecho que regula las relaciones entre pueblos, semejante al actual DerechoInternacional Público.8 Se pudo llegar a esta concepción como consecuencia de ladisgregación del poder político romano: originalmente el ius gentium es un derechoque se aplica dentro del Imperio a las relaciones comerciales entre personas de losdiferentes pueblos que integran esa vasta unidad política. En tiempo de SanIsidoro, el Imperio Romano es para él solo una unidad política externa con la cualtiene relación el Reino Visigodo.

Volviendo a la perspectiva clásica, el ius gentium era un ordenamiento jurídico que regulaba relaciones privadas entre personas pertenecientes a diferentes

pueblos. Una parte fundamental de ese derecho era el régimen de ciertos contratos,especialmente la compraventa, el arrendamiento (en sus dos especies dearrendamiento de cosa y arrendamiento de obra) el mandato y la sociedad.9 Era unrégimen no exclusivo del ius gentium sino común con el ius civile, de modo que loque los juristas juzgaban acerca de los contrato servía para ambos ordenamientos

8Sobre esta evolución del concepto del ius gentium, ver d’ORS, A., “En torno a la definiciónisidoriana del ius gentium” en Papeles del oficio universitario (Madrid 1961) 284 ss.9No hay duda de que estos tres contratos eran parte del ius gentium, aunque es posible quetambién lo fueran el mandato (el cuarto contrato consensual) y el depósito. En una relación de

contratos iuris gentium que da Ulpiano (4 ad ed. D 2,14,7,1) cita la compraventa, arrendamiento,sociedad, comodato, depósito y termina con la indicación de que deben incluirse también losdemás contratos semejantes a estos; d’Ors (“Conventiones y contractus” en AHDE [1976Madrid] 137-138) ha corregido con acierto este texto señalando que la mención delcommodatum se explica como una corrupción mecánica de mandatum y que la referencia a losdemás contratos es una añadido justinianeo, de suerte que el texto de Ulpiano diría que loscontratos iuris gentium eran solo la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.Posiblemente el texto de Ulpiano alterado por los compiladores fue la base para la lista queformularon en Inst . 1,2,2 i.f. donde dice que casi todos los contratos son de ius gentium, menciona expresamente la compraventa, arrendamiento, sociedad, depósito y mutuo, y terminacon la advertencia de hay muchos otros (innumerabilis) más. Gayo ( Gai 3,135-138) hacemención expresa del mutuo y la sociedad; Hermogeniano (1 Iur. Epitomarun D 1,1,5) menciona:compraventa y arrendamiento; Paulo, la compraventa (33 ad ed. D 18,1,1,2) y el arrendamiento(34 ad ed. D 19,2,1); Ulpiano menciona aisladamente el arrendamiento y el depósito( Institutionum 1,2 y 2,2 [Fragmenta Vindobonesia= Fontes Iuris Romani Anteiustiniani, II(Florencia 1940) 305]). GROSSO, G (“La concepción del contrato en el derecho romano y suinfluencia en los derechos modernos”, en Roma e America 7 [1999 Roma] 9) considera que loscuatro contratos consensuales (compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato) eran negociosde ius gentium, lo cual aparece fundado en los textos (Ulpiano, Gayo, Paulo loc. cit.) que dicenque son de ius gentium los contratos que se perfeccionan por el consentimiento.



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jurídicos.

Los juristas romanos no construyeron (ni pretendieron construir), como losmodernos, una teoría general del contrato, que agrupara todas las reglas comunes alas diversas especies de contratos, pero sí tuvieron un conocimiento claro de que elcontrato era un negocio diferente con su propia especificidad.

b) El concepto de contrato en el derecho romano clásico.En la romanística se había venido afirmando que el elemento esencial de los

contratos era el acuerdo de voluntades o consentimiento. Según esto, el contratoera el consentimiento, convención o convenio que generaba obligaciones. Estepunto de vista encontraba base documental en las Institutiones de Gayo, donde dice(Gai 3,88-89) que todas las obligaciones nacen de contrato o de delito, que las que

nacen de contrato se perfeccionan por la entrega de una cosa (como el mutuo), porlas palabras (como la estipulación), por documento (como la transcripción en librosbancarios de cuentas) o por el solo consentimiento (como la compraventa). Elcomún denominador de todos estos negocios es precisamente el consentimiento, yes esto lo que los define como contratos. La doctrina de Gayo pasó con algunoscambios menores a las Institutiones de Justiniano ( Inst. 3,13). Y de ahí a ladoctrina civilística moderna que en general considera el contrato como un acuerdode voluntades que produce obligaciones, si bien hay diferencias en cuanto a si estambién efecto del contrato la cesión, modificación o extinción de obligaciones.

Pero, desde hace ya casi cincuenta años, Álvaro d’Ors ha propuesto que lanoción romana clásica del contrato es10 la que da Labeón en el libro primero de sucomentario ad edictum (cit. por Ulpiano 11 ad ed. D 50,16,19), según la cual elcontrato es obligación recíproca (ultro citroque obligationem). De acuerdo con estanoción, los contratos son exclusivamente aquellos negocios en que las dos partesestán recíprocamente obligadas; en concreto son los cuatro contratos consensualesiuris gentium y además el antiguo contrato de fiducia y el depósito. Los contratosque Gayo denomina reales, como el mutuo, la prenda y el comodato, no sonpropiamente contratos, pues aunque requieren un acuerdo entre las partes, no

generan obligaciones recíprocas, pues solo una de las partes (el mutuario, acreedorpignoraticio o comodatario) queda obligada. La promesa formal o estipulación, queGayo llama “contrato verbal”, solo genera obligación a cargo de quien promete,por lo que tampoco es un contrato en este sentido.

10“Creditum y Contractus” en AHDE (1956) 6 [= SZ (1957) 73].



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La tesis de d’Ors fue muy discutida, principalmente por la romanísticaitaliana,11 pero actualmente parece que se ha ido abriendo paso entre los mismosromanistas italianos.12 No se trata aquí, de discutir cuál de las dos definiciones, lade Labeón (obligación recíproca) o la de Gayo (convenio que produceobligaciones), es la propia del Derecho Romano clásico. Lo que me propongo esponer a consideración del lector si la definición de Labeón puede ser adoptadacomo propia en el moderno Derecho Mercantil Internacional.

2. La racionalidad de la definición del contrato como obligación recíproca. La perspectiva desde la que pretendo analizar la definición de Labeón es

precisamente la perspectiva del ius gentium, es decir la de ese derecho que por serconforme con la razón natural se practica en muchos pueblos.

Me parece que puede aceptarse como algo natural (o quizá sea mejor decirconforme con el sentido común) que la persona que afirma claramente su voluntadde dar o hacer algo a otra, queda obligada por su declaración. El fundamento de suobligación es, en la terminología del ius gentium, la propia fides, es decir la lealtada la palabra dada. En el fondo de cualquier obligación (en el sentido propio devínculo jurídico personal entre un acreedor y un deudor) libremente contraída, estáeste principio de respeto a la palabra dada: quien, por ejemplo, firma un título decrédito, está expresando su voluntad de pagar lo que indica el documento, y quienrecibe el título confía en la lealtad o fides de quien lo emitió; o, quien prestadinero, confía en la fides del deudor que dice que lo va a pagar; o quien hace unapromesa verbal se obliga ante el acreedor que confía que el primero cumplirá supalabra; igualmente, cuando se conviene una compraventa, el comprador confíaque el vendedor le entregará las mercancías y el vendedor que el comprador pagaráel precio.

Toda obligación supone naturalmente una relación entre dos personas, entreun acreedor y un deudor, e igualmente supone un acuerdo, convenio oconsentimiento entre ellas, por el que una manifiesta su voluntad de obligarse y laotra la acepta. Es evidente que a veces sucede que el resultado del convenio es que

una persona queda obligada frente a la otra, y que otras veces sucede que las dospersonas quedan recíprocamente obligadas. Así, quien recibe dinero prestadoqueda él como deudor y el mutuante como acreedor; quien firma un título de

11Pueden verse las referencias de esta polémica en Studia et Documenta Historiae Iuris (1975)205 s. 12“Contratto e atto secondo Labeone: una dottrina da riconsiderare”, en Roma e America 7 (1999)17 ss.



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crédito es deudor y el beneficiario acreedor; pero cuando se conviene un contrato,las dos partes quedan recíprocamente obligadas y son a la vez deudores yacreedores entre sí.

El análisis anterior lleva a distinguir entre el convenio y la obligación. Unacosa es la manifestación de la voluntad de obligarse y de la voluntad de aceptar laobligación, y otra la relación entre las partes u obligación que resulta de eseconvenio. Por eso, aunque toda obligación suponga un convenio, puedendistinguirse las obligaciones que resultan de esos convenios en dos categorías: lasobligaciones unilaterales en que una parte es deudor y la otra acreedor, y lasbilaterales en que las dos o más partes son recíprocamente acreedoras y deudoras.

Esta distinción no es meramente teórica, pues se basa en la realidad misma

de la relación. La realidad a la que alude la palabra obligación es la conducta quelas personas realizan entre sí, que es evidentemente diferente si solo una es laobligada o si lo son las dos. Cuando sólo una es la obligada, solo una (el acreedor)confía en la otra, mientras que cuando lo son las dos, ambas confían entre sí. Poreso, el derecho clásico distinguía la fides o lealtad a la palabra propia de lasobligaciones unilaterales, de la bona fides o lealtad recíproca que se da en lasrelaciones bilaterales.

La causa de la obligación también es diferente según sea el caso. Es desentido común, que cuando alguien manifiesta su voluntad de obligarse lo hace poralguna razón o causa (o consideration según el Common law). Quien, por ejemplo,firma un título de crédito o hace una promesa, lo hace quizá porque ya debe esacantidad, de modo que la causa de su obligación de pagar el título es la existenciade esa otra deuda, o porque se la van a prestar, y entonces la causa de suobligación es la entrega del dinero convenido, o incluso simplemente porquequiere donarla, y entonces la causa es la sola donación, es decir la voluntad deproporcionar un lucro al donatario. En las obligaciones unilaterales, la causa esnecesariamente un acto distinto de la obligación. En cambio, en las obligacionesbilaterales la causa de la obligación de una parte es la obligación de la otra y

viceversa, como en la compraventa que la causa de la obligación del vendedor deentregar la mercancía es la obligación del comprador de pagar el precio yviceversa; por eso puede afirmarse que la obligación bilateral tiene su causa en símisma.

3. El régimen jurídico de los contratos como obligaciones bilaterales Siendo relaciones diferentes a las unilaterales, las obligaciones bilaterales



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tienen un régimen jurídico distinto. Sin entrar a un análisis de detalle del régimencontractual, solo menciono aquí tres reglas propias que me parecen importantespara mostrar su diferencia con el régimen de las obligaciones unilaterales y que sededucen de la naturaleza de la obligación bilateral; son: el perfeccionamientoconsensual, el equilibrio entre las prestaciones y la reparación del incumplimientoen la medida del interés del acreedor de la obligación. Estas reglas, que por serconnaturales a las obligaciones bilaterales podrían calificarse de ius gentium, hansido recogidas de alguna manera en los Principios de UNIDROIT, a los cualeshago aquí la referencia correspondiente, y como éstos son una expresión de laactual costumbre en materia de contratación internacional, puede afirmarse que lasreglas son también de ius gentiunm en el sentido de que son practicadas en muchospueblos.

a) El perfeccionamiento consensual. El principio del perfeccionamientoconsensual de las obligaciones vale exclusivamente para las obligacionesbilaterales, precisamente porque cada obligación tiene su causa en la obligaciónrecíproca. Como una se obliga porque la otra se obliga, no hace falta que seentreguen algo o que cumplan una forma, basta solo con que ambas quedensimultáneamente obligadas.

En los Principios se formula este enunciado diciendo que todo contrato secelebra, modifica o extingue “por el mero acuerdo de las partes sin ningún otrorequisito”13 y en el comentario se explica que no es necesario para la validez delcontrato demostrar una causa (en terminología civilista) o consideration (enterminología del common Law).14 La razón por la que se excluye tal requisito, diceel mismo comentario, es que en los contratos comerciales ambas partes contraenobligaciones

En cambio, el perfeccionamiento de las obligaciones unilaterales es diferenteporque su causa no está en ellas mismas, y por eso requiere, o la entrega de unacosa que ha de ser devuelta, de modo que la entrega es la causa de la obligación, ose exige el cumplimiento de una forma verbal o escrita que presume la existencia

de una causa de la obligación.15

13Art. 3.2 14Art. 3.2, comentario 1 y 2. 15 En el comentario de los Principios se dice todos los contratos a los que éstos se refieren soncontratos consensuales, y que los llamados “contratos reales” que se perfeccionan con la entregade la cosa carecen de la agilidad y flexibilidad que requieren los negocios mercantiles.





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proposición contractual aceptable y otra inaceptable. Ese límite es la proporción oequilibrio.

Cuando un contrato no tiene esa proporción al momento delperfeccionamiento, ello solo se explica porque la parte obligada a la prestación demayor valor consintió por error (voluntario o inducido) o por haber sidocoaccionada, y en ambos casos es lógico que se considere que el contrato, o almenos la obligación excesiva, no es válida porque carece de la racionalidad propiade los contratos, la de la igualdad proporcional entre las obligaciones. LosPrincipios aceptan este enfoque al dar reglas para impugnar la validez de uncontrato por causa de error, dolo o coacción, y al establecer, además, una causa deinvalidez objetiva (independientemente de error, dolo o coacción) por el solohecho de la excesiva desproporción de las prestaciones contractuales.17

También pudiera ser que el contrato fuera desproporcionado porque la parteobligada a la prestación de mayor valor quiere hacer una donación del valorexcedente a la otra parte. En este caso, el contrato es válido porque la prestaciónmayor se justifica no tanto por la causa contractual (la prestación recíproca) sinopor causa de la donación.

Puede suceder que exista proporción entre las prestaciones al momento deperfeccionarse el contrato, pero que al momento de cumplirlas su valor, por loscambios de las circunstancias, se haya vuelto desproporcionado. En la lógica de loscontratos que generan obligaciones que han de ser cumplidas en un futuro próximoo remoto está siempre latente ese riesgo. Quien, por ejemplo, se obliga a vendermaíz a cierto precio en una fecha determinada, sabe que el precio del grano puedesubir o bajar y asume el riesgo de que el precio de mercado suba y tenga él quevender al precio inferior contratado. Pero hay contratos en que las partes se obliganrecíprocamente no solo a una operación, sino a una serie de operaciones durante unplazo relativamente amplio, como un año o más. En estos contratos (llamadosmodernamente “de tracto sucesivo”) la relación que se genera entre las partesvincula sus intereses de forma duradera, casi como si fueran socias entre sí, por lo

que es natural que se busquen medios para restaurar el equilibrio entre lasprestaciones cuando se ha roto durante la vigencia del contrato. Los Principios, enconsonancia con esta idea, tienen una sección específica (6.2) para remediar loscasos de desproporción sobrevenida del valor de las prestaciones, donde se señalaque tiene que ser una desproporción grave, causada por acontecimientos que no

17Art. 3.10.



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pudieron ser previstos al momento de celebrarse el contrato, ni a los cuales podíala parte afectada poner remedio, y respecto de los cuales no había asumido elriesgo.

El principio de igualdad proporcional o equilibrio entre las prestacionesconduce también naturalmente a la regla de que el cumplimiento de lasobligaciones naturales a de ser simultáneo, a menos que las partes hayan convenidootra cosa. Esta regla del cumplimiento simultáneo también se recoge en losPrincipios.18

El criterio de igualdad proporcional entre las obligaciones contractualessirve también como regla de interpretación del contenido de un acuerdocontractual, de modo que cuando sea ambiguo o confuso, se procura interpretarloen un sentido que conserve el equilibrio contractual.

c) La valoración del incumplimiento. En los contratos las partes tienen másinterés en la prestación que esperan que en el valor de lo que pagan. Por eso, eslógico que cuando una parte, por incumplimiento de la otra, no recibe la prestaciónque esperaba, pueda exigir judicialmente a quien incumplió no solo el valorobjetivo de la misma, sino el valor que para ella tenía la prestación incumplida, elcual se suele calcular considerando el valor objetivo de la prestación incumplidamás el daño emergente y el lucro cesante.

Esta agravación de la condena se explica por la propia reciprocidad de lasobligaciones contractuales: si quien se obliga, lo hace a causa de la obligación queasume la otra parte, es natural que en caso de incumplimiento se procure ponerloen la situación que tendría de haberse cumplido el contrato, y no en la situaciónque tenía al momento de perfeccionarse el contrato. En los Principios se aceptaesta regla, a la cual se denomina “reparación integral”.19 En cambio, en unaobligación unilateral, como la consignada en un título de crédito, se condena aldeudor a pagar solo lo que debía, y si acaso en una deuda pecuniaria se agravara lacondena cobrando intereses moratorios que no estuvieran expresamente previstoses porque se entiende, a mi juicio erróneamente,20 que los intereses son frutos que

el dinero produce espontáneamente, de modo que lo que el deudor resultacondenado a pagar es la cosa debida (la cantidad de dinero fijada) y sus frutos (los

18Art. 6.1.4.19Art. 7.4.2; la expresión “reparación integral”deriva de la expresión “ full compensation”, propiadel common Law. 20Sobre este tema he publicado “La obligación de pagar intereses no convencionales en loscontratos internacionales” en Themis 2 (U. Veracruzana 2000) 39-61.



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intereses), pero no se valoran los daños y perjuicios que sufrió el acreedor.

Como el objetivo de la reparación por incumplimiento contractual es poner ala parte afectada en la situación que tenía de haberse cumplido el contrato, seentiende que si las partes convienen una suma que deba pagar alguna de las partesen caso de incumplimiento, se entiende que esa suma no es una cantidad fija, sinoque el juez la puede reducir si resulta que es excesivamente alta en relación a losdaños y perjuicios efectivamente sufridos. Así lo entienden los Principios.21 Paraque una suma convenida por incumplimiento contractual pueda cobrarse sinposibilidad de que el juez la reduzca, es decir para que sea realmente una “pena”por incumplimiento, es necesario que la obligación de pagarla derive de una causano contractual, como una promesa formal, de modo que no quede sujeta a la lógicade las obligaciones bilaterales.

4. La noción de contrato como obligación recíproca en comparación con losconceptos actuales de contrato en la tradición civilista y en el common Law.

La noción de contrato como obligación recíproca no ha estado ausente ni dela tradición civilista ni de la del common Law, pero en ambas tradiciones haquedado como subsumida en una categoría más amplia de contrato, por lo queperdió mucho de su significación.

En la tradición civilista, como consecuencia de la influencia de la distinciónde Gayo, recibida en las Institutiones de Justiniano, de dos fuentes de obligaciones,el contrato y el delito, así como de su cuatripartición de los contratos en reales,verbales, literales y consensuales, predominó la concepción del contrato comoconventio, es decir como acuerdo de voluntades. Como muestras de este conceptopueden considerarse los dos códigos civiles más influyentes en esta tradición: elfrancés de 1804 y el alemán de 1900. El Code Civil, que tanto influyó directa oindirectamente en los códigos latinoamericanos, dice (art. 1101)22que el contrato esuna convención (convention) por la cual una o mas personas se obliga frente a otrau otras a dar, hacer o no hacer alguna cosa. En esa concepción se incluyen tanto lasconvenciones que dan lugar a obligaciones unilaterales, como las que dan lugar a

obligaciones bilaterales; consecuentemente, el mismo código distingue (art. 1104)entre contratos sinalagmáticos o bilaterales y contratos unilaterales.23 El código

21Art. 7.4.13(2). 22 “Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s obligent envers uneou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose” 23Esta concepción de contrato ha dado lugar a diversas dificultades teóricas, que no han podidosolventarse adecuadamente, como señala F. Gallo “Contratto e atto secondo Labeone: una



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civil alemán ( BGB) dice (art. 305)24 que es el convenio (Vertrag) que sirve paracrear o modificar obligaciones; la doctrina, siguiendo a Savigny,25 entendió porconvenio (Vertrag) la concurrencia de dos o mas personas en una mismadeclaración de voluntad; el código alemán distingue también entre contratosunilaterales y bilaterales. En ambos códigos se afirma que el contrato es convenioy se admite que los contratos bilaterales son una especie de ese género amplio.

En la tradición americana del common Law, aunque no hay una definiciónlegal del contrato, hay sin embargo diversos textos autorizados que lo definen. Enla obra de Williston,26 que es considerada como la doctrina más autorizada, sedefine el contrato como una promesa o conjunto de promesas a las que el Derechoreconoce carácter obligatorio. Distingue el contrato, del mero acuerdo devoluntades o agreement , al que considera un concepto más amplio, que incluye

también las donaciones, transmisiones de propiedad e incluso promesas que noconstituyen una obligación jurídica. El acuerdo, aclara, es esencial para laformación del contrato, pero no es el único requisito del contrato.

La doctrina de Williston fue esencialmente recogida en la compilaciónconocida como Restatement of the Law. Contracts,27, que él mismo dirigió, y quepretende ser una síntesis del Derecho hasta entonces elaborado primordialmentepor los jueces. Ahí se define el contrato como una promesa o conjunto de promesaspor cuyo incumplimiento el Derecho otorga una reparación, o cuyo cumplimientoel Derecho reconoce como obligatorio28. Esta definición pasó luego a las

dottrina da riconsiderare”, en Roma e America 7 (1999) 44 ss. 24 Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtgeschäft sowie zur Änderung des Inhaltseines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nichts dasGesetz ein anderse vorschreibt 25 Das Obligationenrecht, (trad por HIPERT, Le Droit des obligations II [Paris 1873] 82). 26 The law of contracts (N. York 1921) I 1: contract is a promise, or set of promises, towhich the law attaches legal obligation. Hay una segunda edición revisada de esta obra por G.J.THOMPSON, con el nombre de A Treatise on the law of contracts, (N. York 1936), 8 vols, en laque, siguiendo el primer Restatement on contracts (ver nota siguiente) se cambian ligeramentelos términos de la definición, pero sin variar la afirmación de que el contrato es una promesa oun conjunto de promesas: A contract is a promise, or set of promises, for breach of which the lawgives a remedy, or the performance of which the law in some way recognizes as a duty. (vol I p.1), y una tercera edición con el mismo título hecha por W.H.E. JAEGER (N. York 1957)., endonde se conserva esta última definición. 27 THE AMERICAN LAW INSTITUTE Restatement of the Law. Contracts (St. PaulMinnesota 1932). 28 Párrafo 1: A contract is a promise or a set of promises for the breach of which the lawgives a remedy, or the performance of wich the law in some way recognizes as a duty . Esta



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reediciones de la obra de Williston y a la segunda edición del Restatement 29. Enesta último se distingue (párrafo 3) el contrato (contract ) del acuerdo devoluntades (agreement ), y éste del negocio (bargain) al que conceptúa como unacuerdo para intercambiar promesas, o intercambiar una promesa por unaprestación efectiva, o intercambiar prestaciones efectivas. En el comentario quehace a la definición de contrato aclara que no son propiamente contratos aquellosnegocios en los que se da un intercambio de prestaciones efectivas, como podía seruna compraventa de contado, porque en ellos no hay una promesa de dar o haceralgo. Y añade que la palabra contrato, como denota la existencia de una obligación

jurídica, también puede usarse para designar esa obligación resultante del acto dehacer una o un conjunto de promesas jurídicamente válidas. En este sentido, elUniform Commercial Code (1_201(11)) define el contrato como la obligación queresulta del consentimiento de las partes.30

En esta tradición americana del common Law existía la distinción entrecontratos bilaterales y unilaterales, y así se conservó en la primera edición del Restatment on contracts31, pero la distinción fue hecha a un lado en la segundaedición32 por considerarse que causaba confusión el considerar como contratos aobligaciones unilaterales derivadas de una promesa formal o de la entrega de unacosa; sin embargo se conserva todavía un contrato unilateral llamado optioncontract,33 y por eso se mantiene la definición de contrato como promesa, que seríauna obligación unilateral, o conjunto de promesas.

La diferencia principal entre los conceptos de ambas tradiciones me pareceque se da en que la tradición civilista define el contrato principalmente comoconvenio, mientras que el common Law lo define como obligación judicialmenteexigible o “promesa”. Pero en ambas es aceptable la noción del contrato comoobligación recíproca. Para la tradición civilista el concepto de contrato podríaformularse, como ya lo había hecho siglos atrás Cuyacio, como el convenio que

definición, que coincide esencialmente con la de Williston, en considerar al contrato como unapromesa o conjunto de promesas, solo difiere de ella en los términos para calificar las promesasque constituyen un contrato, en vez de decir que son las que el derecho les reconoce carácterobligatorio, dice que son aquellas por cuyo incumplimiento el Derecho da un remedio, o cuyocumplimiento considera como un deber.29 THE AMERICAN LAW INSTITUTE Restatement of the Law Second. Contracts 2d(St. Paul Minnesota 1981). 30 The total legal obligation wich results from the parties agreement. 31 Sección 12. 32 Restatement on contracts 2nd párrafo 1 reporter’s note f . 33Párrafo 25.



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produce obligaciones recíprocas.34 Para la tradición del common Law , comoconjunto de promesas recíprocas sancionables por acción judicial.

5. Los tipos contractuales que caben dentro de la noción del contrato comoobligación recíproca.

Al reducir la noción de contrato a la obligación bilateral librementecontraída, los tipos contractuales se reducen prácticamente a los cuatro contratosconsensuales típicos, compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad y a otrosconvenios que produzcan, por el solo consentimiento, obligaciones recíprocas.

Estos eran, por una parte, los tipos contractuales que se consideraban propiosdel ius gentium,35 También son estos a los que se refieren los Principios deUNIDROIT, que contemplan siempre contratos que se perfeccionan por el solo

consentimiento.36

Es también ilustrativo que los casos que proponen los Principios para ilustrar el alcance de cada una de sus disposiciones son, salvo excepciones, decontratos bilaterales.

Los Principios muestran un total de 213 casos, de los cuales 60 son casos decompraventa de mercancías y uno de compraventa de inmuebles; 1 de permuta, 6de arrendamiento de cosas, 25 de arrendamiento de obra o construcción, 54 deprestación de servicios profesionales, 6 de suministro, 7 de distribución, 7 defranquicia, 3 de seguro, 8 de transporte, 5 de asociación (4 de joint venture y unconvenio de comprar acciones de una sociedad), 7 de agencia, 9 contratosbancarios (3 contratos de prestar o de línea de crédito, un contrato de garantíabancaria y 4 de mutuo) y 14 no identificables, puesto que hablan en abstracto de"contrato" u "oferta" sin precisar las condiciones o características que permitanidentificarlos específicamente. 37

Todos estos contratos, salvo los 9 contratos bancarios38, son contratos

34Cuyacio lo definió: conventio ex qua mutua obligatio nascitur (Opera omnia I [Napoles 1758]922 s.) 35Ver supra nota 9. 36Art. 3.2 y comentario. 37Las referencias a los casos contemplados en los Principios en relación a cada tipo contractual,ver ADAME GODDARD, J. “38 Los contratos de prestar, pueden construirse como un contrato bilateral cuando son unnegocio bancario de línea de crédito, en que el banco se obliga a prestar a cambio de que elcliente mantenga determinados saldos en sus cuentas bancarias y pague ciertas comisiones; perocuando se celebra entre particulares, puede construirse simplemente como una promesa deprestar, que obliga exclusivamente a quien la hace, si se cumplen las condiciones requeridas. En



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bilaterales en que las dos partes están recíprocamente obligadas. Y si se quisieraclasificarlos, podían reducirse todos a los cuatro contratos consensuales clásicos: lacompraventa (que incluiría como modalidades, los contratos de distribución ysuministro y por aproximación la permuta); el arrendamiento, en sus dos variantesde arrendamiento de cosa (que incluiría la franquicia como arrendamiento de cosaintangible) y de arrendamiento de obra (que incluiría todos los contratos deconstrucción, prestación de diversos servicios profesionales, transporte y seguro);la sociedad (entendida como el contrato de asociación separado de la creación deuna persona jurídica, lo cual no es ciertamente un asunto contractual, sino de ordenpúblico, y que incluiría los contratos de asociación o joint venture, así como losconvenios de compra de acciones de una sociedad ya establecida y ciertasmodalidades de los contratos de distribución, suministro y agencia) y el mandato(que incluiría la agencia, aunque este contrato también podría catalogarse como

una especie del arrendamiento de obra).

6. Conclusiones. La noción del contrato como obligación recíproca, por estar fundada en la

realidad misma de la relación contractual, puede considerarse como parteintegrante del ius gentium, entendido como un derecho conforme con la razónnatural.

Este concepto de contrato está implícito en el régimen contractual queproponen los Principios de Unidroit, y siendo éstos expresión de la costumbre

jurídica internacional actual, puede decirse que tal concepto forma parte del iusgentium, entendido como el derecho que practican muchos pueblos.

El concepto de contrato como obligación recíproca, si bien es diferente delos conceptos de contrato actuales en la tradición civilística y en la del common Law, es también un concepto contenido en ellas y que puede ser adoptado por ellassin rupturas internas.

La adopción del concepto de contrato como obligación recíproca facilitará la

formación de un régimen contractual común, al delimitar la materia a las solasobligaciones bilaterales y excluir otros negocios unilaterales que deben tener unrégimen diferente, como son casi todos los negocios bancarios y financieros.

las "ilustraciones" de los artículos de los Principios se trata de un contrato de línea de créditocon un banco y dos contratos de prestar privados.

Documents

El Concepto de Contrato en El Ius Gentium