EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO Y AUTORIDAD A …recaudadoresseguridadsocial.es/wp-content/uploads/AGENTES-de-la... · El concepto de funcionario y autoridad a efectos penales DERECHO

EL CONCEPTO DE FUNCIONARIOY AUTORIDAD A EFECTOS PENALES *

Antonio M.ª Javato MartínProfesor Contratado Doctor de Derecho Penal

universidad de Valladolid

RESUMEN

El presente trabajo tiene por objeto el estudio de los conceptos de funcionariopúblico y autoridad, desde el punto de vista del Derecho Penal, a que se refiereel art. 24 del vigente Código Penal español. Se analiza, en primer lugar, y demanera pormenorizada, la interpretación efectuada tanto por la doctrina comopor la jurisprudencia del concepto penal de funcionario, que no se correspondecon el existente en el Derecho Administrativo. Posteriormente se estudia lanoción de autoridad, intentando destacar sus notas o rasgos más caracterís-ticos, con especial consideración de la figura de los agentes de la autoridad,figura que aparece en algunos delitos de la parte especial del CP, y que no seencuentra definida legalmente a diferencia de lo que sucede con la autoridady el funcionario público.

ABSTRACT

This work studies the concepts of public civil servant and authority, from thepoint of view of Criminal Law, referred to in Article 24 of Spain’s current PenalCode. First, a detailed analysis is made of both the doctrinal and case law in-terpretation of the concept of civil servant in Criminal Law, which does not

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* Estudio realizado en el marco del Proyecto de Investigación VA106A06 concedido por la Junta de Castillay León, y que ha tenido como investigador principal al Prof. Dr. GÓMEZ TOMILLO.

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coincide with that existing in Administrative Law. Then, the notion of authorityis studied, emphasizing its most important characteristics, paying special at-tention to the figure of the ‘agent of authority’, as it appears in some crimesfrom the special part of the Penal Code and which are not legally defined, un-like those of ‘authority’ and ‘public civil servant’.

SUMARIO

1. InTrODuCCIÓn.

2. AsPECTOs HIsTÓrICOs.

3. EL COnCEPTO PEnAL DE FunCIOnArIO PÚBLICO.

3.1. Participación en el ejercicio de la función pública.

3.1.1. El concepto de función pública.

3.1.2. El alcance del término «participación».

3.2. Los títulos de habilitación o de participación.

3.2.1. Disposición inmediata de la ley.

3.2.2. Elección.

3.2.3. nombramiento de autoridad competente.

4. EL COnCEPTO PEnAL DE AuTOrIDAD.

4.1. Los agentes de la autoridad.

Antonio M.ª Javato Martín

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146 rEVIsTA JuríDICA DE CAsTILLA y LEÓn. n.º 23. EnErO 2011. Issn 1696-6759


El concepto de funcionario y autoridad a efectos penales

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ATs Auto del Tribunal supremo.

CDJ Cuadernos de Derecho Judicial.

CGPJ Consejo General del Poder Judicial.

CP Código Penal.

CPC Cuadernos de Política Criminal.

DJ Documentación Jurídica (revista).

EBEP Ley 7/2007, de 12 de abril, del Esta-tuto Básico del Empleado Público.

FGE Fiscalía General del Estado.

LOFCs Ley Orgánica 2/1986, de 13 demarzo, de Fuerzas y Cuerpos de se-guridad.

LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,del Poder Judicial.

nEJ nueva Enciclopedia Jurídica.

rAP revista de Administración Pública.

rDP revista de Derecho Penal.

rGLJ revista General de Legislación y Ju-risprudencia.

rJ Aranzadi (repertorio de Jurispruden-cia del Ts).

sAP sentencia de la Audiencia Provincial.

Ts Tribunal supremo.

sTs sentencia del Tribunal supremo.

Listado de abreviaturas utilizado:



1. INTRODUCCIÓN

El Código penal en su artículo 24 proporciona una definición auténtica de loque, a los efectos del Derecho penal, debe entenderse por autoridad o fun-cionario.

según el párrafo primero del citado artículo, «a los efectos penales se reputará

autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, Tribunal

u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso

tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Di-

putados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Au-

tónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los

funcionarios del Ministerio Fiscal».

Por su parte, el artículo 24.2 define al funcionario como todo el que por dispo-sición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridadcompetente participe en el ejercicio de funciones públicas.

La fijación legal de ambos conceptos cobra especial importancia toda vez queexiste un buen número de figuras delictivas en las que sólo pueden ser autoresestos sujetos (delitos especiales). Del mismo modo, en algunas infraccionesla cualidad de funcionario o autoridad es lo que caracteriza al sujeto pasivo uobjeto material de la conducta, o bien supone la agravación de la pena del de-lito común (1).

Vamos a pasar a estudiar pormenorizadamente cada una de las dos catego-rías reseñadas. Analizaremos en primer lugar el concepto de funcionario pú-blico que se formula en el párrafo segundo, por ser este, como veremos conposterioridad, un concepto más genérico que el de autoridad englobándola.

1. La enumeración y estudio de las reseñadas figuras delictivas en DE LA MATA BArrAnCO, n.: «El fun-cionario Público ante el Derecho Penal», en Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 20, 2010, pp. 17 y ss.

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Pero antes procede hacer una breve consideración histórica.

2. ASPECTOS HISTÓRICOS

El primer Código penal español que proporciona un concepto de funcionariopúblico es el de 1848. En el Título VIII del Libro II, bajo la rúbrica «De los de-litos de los empleados públicos en el ejercicio de sus cargos», en el artículo322, se definía al empleado público como «todo el que desempeña un cargo

público, aunque no sea de Real nombramiento ni reciba sueldo del Estado».Esta definición era válida únicamente respecto a los delitos contenidos en esteTítulo. Así lo establecía el propio precepto («Para los efectos de este título...»).La disposición ínsita en el artículo 322 va a trasladarse sin modificaciones alartículo 331 del Código penal de 1850.

El Código penal de 1870 altera sensiblemente la noción proporcionada porsus antecesores aproximándola enormemente a la consagrada en el Derechovigente. se considera funcionario público, en virtud de lo dispuesto en el artículo416, a «todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección popular

o por nombramiento de Autoridad competente, participe del ejercicio de fun-

ciones públicas». A pesar de que este artículo aparece incluido de nuevo enel Título de los delitos de los empleados públicos en el ejercicio de sus cargos(VII) amplía su eficacia a los Títulos anteriores. A su vez, dentro de las dispo-siciones comunes (Cap.VII) a los delitos contra el orden público (Título III,Libro II), esto es, atentados, resistencia y desobediencia, desacatos, y desór-denes públicos, se nos ofrece un concepto de autoridad coincidente en granmedida con el contemplado en el vigente artículo 24. El artículo 277 afirmabaque «para los efectos de los artículos comprendidos en los tres capítulos, se

reputará Autoridad al que por sí solo o como individuo de alguna corporación

o Tribunal, ejerciere jurisdicción propia. Se reputará también Autoridades a los

funcionarios del Ministerio Fiscal».

El Código penal de 1928 retoma las definiciones de autoridad y funcionariopúblico formuladas por su antecesor. La novedad esencial consiste en su tras-lado a la Parte General, concretamente a los artículos 213 a 214, ampliándosesu radio de acción a la totalidad del articulado del Código. Destacable es a suvez la consagración por vez primera, y también única, de un concepto deagente de la autoridad junto a la autoridad. La sistemática instaurada por el


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Código de 1928, a excepción del Código de 1932 que vuelve al modelo de1870, se mantendrá hasta nuestros días (2).

Las fórmulas empleadas en la normativa de 1870 recepcionan asimismo enlos Códigos penales de 1932 y de 1944/1973. se producen, no obstante, dostipos de variaciones de signo inverso. En primer lugar, el texto republicano in-troduce como rasgo característico de la autoridad, junto el ejercicio de juris-dicción propia, la potestad de mando. En segundo lugar, el Código de 1944suprime la locución «popular» referida a uno de los títulos de habilitación delfuncionario, «la elección», supresión por otra parte lógica, dada las caracte-rísticas del Estado al que sirve dicho instrumento normativo.

El legislador de 1995 ha optado por una línea continuista trasladando de ma-nera bastante fiel las definiciones de autoridad y funcionario que se conteníanen el antiguo artículo 119. El concepto de funcionario público es prácticamenteidéntico al que proporcionaba el Código anterior. En cuanto al de autoridad,la diferencia fundamental radica en la mención expresa de los miembros delas Cortes Generales, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades au-tónomas y del Parlamento Europeo. De menor calado puede considerarse lasustitución del término «individuo» por «miembro» o la adición del «órganocolegiado» a los términos «corporación» o «Tribunal» (3).

2. un amplio análisis de la evolución histórica puede encontrarse en COBO DEL rOsAL: «Examen críticodel párrafo 3.º del artículo 119 del Código penal español (sobre el concepto de funcionario público a efectospenales)», en RGLJ, 1962, núm. 212, pp. 218 a 223; COBO/QuInTAnAr, «Art. 24», Comentarios al Código

penal (Dir. COBO DEL rOsAL), t. II, Madrid, 2000, pp. 31 a 35; OLAIZOLA nOGALEs, I.: El delito de cohecho,Valencia, 1999, pp.114 a 117; ÁLVArEZ VIZCAyA, M.: Libertad de expresión y principio de autoridad: el delito

de desacato, Barcelona, 1993, pp. 214 a 216; JIMÉnEZ DíAZ, M.J.: Los delitos de desacato en el nuevo código

penal español, Madrid, 1992, pp. 360 a 362, n. 435; sAInZ DE rOBLEs sAnTA CECILIA, C.: Contribución a

una teoría general de los delitos de funcionario, Tesis doctoral, Valladolid, 1985, pp. 104 y ss; POrTILLA COn-TrErAs, G.: El delito de práctica ilegal por funcionario público, Madrid, 1990, pp. 139 a 142, n. 275; ALOnsOPÉrEZ, F.: Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el nuevo Código penal, Madrid, 2000, pp. 31-32;del mismo Detenciones ilegales cometidas por funcionarios públicos en el nuevo Código penal, 1997, pp. 73 a74; rEBOLLO VArGAs, r.: La Revelación de Secretos e informaciones por Funcionario Público, Barcelona,1996, p. 81 a 85; OCTAVIO DE TOLEDO y uBIETO, E.: La prevaricación del funcionario público, Madrid, 1980,pp. 140 y ss. Véase asimismo rOCA AGAPITO, L.: El delito de malversación de caudales públicos, Barcelona,1999, pp. 80/81. Específicamente sobre el concepto de autoridad, véase la prolija exposición de LÓPEZ-FOnTMÁrQuEZ, J.F.: La configuración jurídica del principio de autoridad, Madrid, 1993, pp. 43 y ss, y del mismo«La noción de autoridad en la legislación y jurisprudencia penal», en RAP núm. 92, 1980, pp. 373 y ss. Esteautor no se limita a la época codificadora sino que analiza también la noción de autoridad en el Derecho cas-tellano histórico.

3. En cuanto al concepto penal de funcionario existente en el derecho comparado puede consultarse JAVATOMArTín, A.M.ª, El delito de atentado. Modelos legislativos. Estudio histórico-dogmático y de Derecho compa-


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De la evolución histórica expuesta se deduce que aunque los preceptos estu-diados son introducidos por el Código de 1870 no será hasta el Código de1928 cuando se les dote de una eficacia general al adscribirlos a la Parte Ge-neral del Código. Es por ello que se puede situar como verdadero antecedenteinmediato de la normativa actual a los artículos 213 y 214 del último de loscuerpos legales citados.

3. EL CONCEPTO PENAL DE FUNCIONARIO PÚBLICO

Pacíficamente se sostiene que el concepto de funcionario del Derecho penalno coincide con el suministrado por el Derecho administrativo, presentandounos contornos o perfiles más amplios respecto a éste (4).

rado, Granada, 2005, pp. 18 y ss.; COBO DEL rOsAL, M.: «Examen...», pp. 250 a 253; ALOnsO PÉrEZ, F.:Delitos cometidos por los funcionarios públicos..., p. 32; del mismo Detenciones ilegales..., pp. 75/76; OLAIZOLAnOGALEs: El delito de cohecho..., pp. 145 a 149. POrTILLA COnTrErAs, G.: ibídem; sAInZ DE rOBLEssAnTA CECILIA, C.: Contribución..., pp. 47 y ss.; rEBOLLO VArGAs, r.: La Revelación de Secretos..., pp.76/7 y 91 a 96.

4. Así unánimemente la doctrina y jurisprudencia penal. Vid. entre otras sTs 1122/2007, de 10 de diciembre(rJ 2007/9120); sTs 663/2005, de 23 de mayo (rJ 2005/7339); 37/2003, de 22 de enero (rJ 2003/1067). Anivel doctrinal, MIr PuIG, s.: «nombramientos ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a los funcio-narios públicos y abusos en el ejercicio de su función», en Los delitos de los funcionarios públicos en el Código

penal de 1995. CDJ, CGPJ, Madrid, 1996, p. 312; DEL TOrO MArZAL: «Art. 119», en Comentarios al Código

penal, VV.AA., t. II, Barcelona, 1972, pp. 726/727; OLAIZOLA nOGALEs, I.: El delito de cohecho..., pp. 169,173; de la misma «Concepto de funcionario público a efectos penales», en Delitos contra la Administración Pú-

blica, Ed. Instituto Vasco de Administración Pública, Bilbao, 1997, pp. 77 y ss., espec. pp. 77/78; COBO DELrOsAL, M.: «Examen...», pp. 234 y ss., especialmente p. 239, haciéndose eco de la antigua doctrina;COBO/QuInTAnAr: «Art. 24»..., p. 36, referenciando abundantes resoluciones judiciales; GÓMEZ TOMILLOM.: Urbanismo, función pública y Derecho penal, Granada, 1999, p. 78; del mismo «Estado actual de la discusiónen torno a la regulación de los delitos sobre la ordenación del territorio (II): los llamados delitos de prevaricaciónurbanística», Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, marzo de 2006, pp. 69-124; sAInZ DE rO-BLEs, C.: Contribución..., pp. 127 y 245, 247, 255; DíAZ y GArCíA COnLLEDO, M.: «Autoridad y funcionarioa efectos penales», en Enciclopedia Penal básica, p. 179; DíAZ y GArCíA COnLLEDO/OLAIZOLA nOGALEs:«La responsabilidad penal de los funcionarios. El Código penal de 1995», en Auditoría Pública núm. 6, julio de1996, p. 40; BArQuín sAnZ, J.: Los delitos de tortura y tratos inhumanos y degradantes, Madrid, 1992, p.236; rODríGuEZ MEsA, M.J.: Tortura y otros delitos contra la integridad moral cometidos por funcionarios

públicos, Granada, 2000, p. 210, n. 89, p. 215; VALEIJE ÁLVArEZ, I.: El tratamiento penal de la corrupción del

funcionario: el delito de cohecho, Madrid, 1996, pp. 54/55; de la misma, «reflexiones sobre los conceptos pe-nales de funcionario público, función pública y “personas que desempeñan una función pública”», CPC, pp.446/7, citando abundante jurisprudencia; VÁZQuEZ-POrTOMEÑE sEIJAs, F.: Los delitos contra la adminis-

tración pública. Teoría general, santiago de Compostela, 2003, p. 344; OrTs BErEnGuEr, E.: «Art. 24», enComentarios al Código penal de 1995, Valencia, 1996, p. 273; rEBOLLO VArGAs, r.: La Revelación de Se-


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La nota esencial que caracteriza al funcionario administrativo es su incorpo-ración a la Administración en régimen de Derecho público y de manera per-manente, voluntaria y profesional (5). Por contra, la noción penal se construyeprincipalmente sobre el dato de la efectiva participación del ejercicio de lasfunciones públicas (6), sin que se precise la incorporación del sujeto a la orga-

cretos..., pp. 78/79; QuErALT JIMÉnEZ, J.J.: «El concepto de funcionario público», en CPC 1985, núm. 27, p.479; del mismo «Delitos contra la administración pública en el nuevo código penal. una aproximación desde lanueva regulación de la prevariación administrativa», Estudio y aplicación práctica del nuevo código penal de

1995, tomo II, Parte Especial, Madrid, 1997, p. 420; rODríGuEZ MOuruLLO, G.: «Art. 24», en Comentarios

al Código penal, AA.VV., Madrid, 1997, p 160; QuInTErO OLIVArEs, G.: «Art. 24», en Comentarios al Nuevo

Código penal, AA.VV., Pamplona, 1996, p. 291; ÁLVArEZ VIZCAyA, M.: Libertad..., pp. 217 a 219; JIMÉnEZDíAZ, M.J.: Los delitos de desacato..., pp. 366/7; POrTILLA COnTrErAs, G.: El delito de práctica ilegal...,p.143; GArCíA PLAnAs, G.: El delito urbanístico (delitos relativos a la ordenación del territorio), Valencia,1997, p. 87; MATELLAnEs rODríGuEZ, n.: Medio ambiente y funcionarios públicos, Barcelona, 2000, pp.206 y ss.

5. De donde se deduciría el requisito de la remunerabilidad. Vid. MATELLAnEs rODríGuEZ, n.: Medio

ambiente..., p. 207; COBO/QuInTAnAr: «Art. 24»..., pp. 44 y 46; COBO DEL rOsAL, M.: «Examen...», pp.227 y ss., en especial p. 234; JIMÉnEZ DíAZ, M.J.: Los delitos de desacato..., p. 364; GOnZÁLEZ CussAC,J.L.: El delito de prevaricación de funcionario público, Valencia, 1994, p. 87; GArCíA PLAnAs, G.: «El delitourbanístico...», p. 87. GuDín rODríGuEZ-MAGArIÑOs, F.: «Problemas generados por el difuso conceptode funcionario público en el Derecho penal», en RDP, núm. 28, septiembre de 2009, pp. 56 y ss., aunque mos-trándose crítico con la disparidad de conceptos, el administrativo y el penal. Esta acepción de funcionario seviene a corresponder con los «funcionarios de carrera» que aparecen definidos en el artículo 9 del EBEP (Ley7/2007). El reseñado precepto proclama que «son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento

legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Ad-

ministrativo para el desempeño de servicios profesionales de carácter permanente». no obstante, se podríaincluir también en el concepto administrativo de funcionario a los funcionarios interinos a los que se refiere elartículo 10 del EBEP, y al «personal eventual» (art. 12, personal de confianza política), categorías ambas a lasque son aplicables, por mor de lo dispuesto en los arts. 10.5 y 12.5 EBEP, «el régimen general de los funcio-

narios de carrera (… en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición)». El dato relevante para esta-blecer la distinción entre un funcionario de carrera y otro interino no es otro, en palabras de la doctrinaadministrativista, que el de la estabilidad o permanencia en la Administración. Vid. CAsTILLO BLAnCO/QuE-sADA LuMBrErAs: Manual de empleo público, Madrid, 2009, pp. 90 y ss.; sÁnCHEZ MOrÓn, M.: Derecho

de la función pública, 5.ª ed. Madrid, 2008, pp. 61 y ss.; sAnTAMAríA PAsTOr, J.A.: Principios de Derecho

Administrativo I, 2.ª ed., Madrid, 2009, pp. 651. nótese que el EBEP ha creado la categoría de los «empleadospúblicos» definiéndolos en su art. 8 como «quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones

Públicas al servicio de los intereses generales»; para a continuación clasificarlos (8.2) en: a) Funcionarios deCarrera; b) Funcionarios interinos; c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal; d) Personaleventual.

6. Enfatizan el carácter nuclear de esta nota en la articulación del concepto penal de funcionario COBO DELrOsAL, M.: «Examen crítico...», p. 239; COBO/QuInTAnAr: «Art. 24»..., p 47; sAInZ DE rOBLEs sAnTACECILIA, C.: Contribución..., pp. 127, 252, 256, 325; MATELLAnEs rODríGuEZ, n.: Medio ambiente..., p.215; LLABrÉs FusTEr/TOMÁs-VALIEnTE: La responsabilidad penal del miembro del jurado, Barcelona,1998, pp. 21/22; JIMÉnEZ DíAZ, M.J.: Los delitos de desacato..., pp. 365/366; DEL TOrO MArZAL: «Art.119», en Comentarios..., p. 733; GOnZÁLEZ CussAC, J.L.: El delito de prevaricación..., p. 88; QuInTErO


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nización administrativa, ni una vinculación de carácter permanente y profe-sional (7).

El legislador penal se ha decantado por un concepto funcional (8), material, defuncionario, que desborda los angostos límites trazados para la figura por elordenamiento administrativo (9).

Esta disparidad de conceptos ha sido justificada por la diversidad de fines uobjetivos perseguidos por ambos ordenamientos, el administrativo y el penal.Mientras que al primero le interesa prioritariamente la regulación del estatusfuncionarial, los derechos y deberes de estos sujetos, su retribución, en unapalabra, la relación de servicio entablada entre la Administración pública y sus

OLIVArEs, G.: «Art. 24», en Comentarios, p. 291; MATELLAnEs rODríGuEZ, n.: Medio ambiente..., p. 215;GrIMA LIZAnDrA, V.: «Los delitos de tortura y de otros tratos inhumanos o degradantes cometidos por fun-cionario público», en Los delitos de los funcionario públicos en el Código penal de 1995, CDJ, CGPJ, Madrid,1996, p. 83; DíAZ y GArCíA COnLLEDO/OLAIZOLA nOGALEs: «La responsabilidad penal de los funciona-rios...», p. 40; rODríGuEZ MEsA, M.J.: Tortura..., p. 217.

7. COBO DEL rOsAL, M.: «Examen crítico...», p. 237; LLABrÉs FusTEr/TOMÁs-VALIEnTE: La respon-

sabilidad penal..., pp. 21/22; GrIMA LIZAnDrA, V.: Los delitos de tortura..., p. 83; JIMÉnEZ DíAZ, M.J.: Los

delitos de desacato..., p.; sAInZ DE rOBLEs sAnTA CECILIA, C.: Contribución..., p. 127; MATELLAnEs rO-DríGuEZ, n.: Medio ambiente..., pp. 207/8; DEL TOrO MArZAL: «Art. 119», en Comentarios..., p. 733; rO-DríGuEZ MOuruLLO, G.: «Art. 24», en Comentarios..., p. 160; MIr PuIG, C.: Los delitos contra la

Administración pública en el nuevo Código penal, Barcelona, 2000, p. 24.

8. El carácter funcional de la disposición estudiada es destacado unánimemente por la doctrina. Vid. COBODEL rOsAL, M.: «Examen...», pp. 239/240; COBO/QuInTAnAr: «Art. 24»..., p. 47, pp. 56/7; MATELLAnEsrODríGuEZ, n.: Medio ambiente..., p. 205; rOCA AGAPITO, L.: El delito de malversación..., p. 90; sAInZDE rOBLEs sAnTA CECILIA, C.: Contribución..., pp. 245, 325; MuÑOZ COnDE, F.: Derecho penal. P.E.: 17.ªed., Valencia, 2009, pp. 903 y ss.; rODríGuEZ MEsA: Tortura..., p. 210; JIMEnEZ DíAZ: Los delitos de des-

acato..., p. 367; QuErALT: El concepto penal..., CPC, 1985, p. 480; del mismo «Delitos contra la administraciónpública...», p. 420; ZÚÑIGA rODríGuEZ, L.: Libertad personal y seguridad ciudadana: estudio del tipo de in-

justo del delito de detenciones ilegales practicadas por funcionario público, Barcelona, 1993, p. 174; QuInTErOOLIVArEs, G.: «Art. 24», en Comentarios..., p. 291. Obsérvese que con el calificativo funcional se quiere ponerde relieve no sólo la esencialidad de la efectiva, real, participación del ejercicio sino también el hecho de queel concepto penal debe extraerse del ámbito de cada tipo delictivo en concreto, teniendo en cuenta para ello lafinalidad político-criminal perseguida por el legislador con la creación del precepto. En este segundo sentidodiáfanamente, por ejemplo, MuÑOZ COnDE F., ibídem. Vid. a su vez VÁZQuEZ-POrTOMEÑE sEIJAs, F.:Los delitos…, pp. 343/4.

9. sin embargo, para algunos autores, este concepto es a la vez más restringido que el administrativo. yello en el sentido de que sólo si efectivamente se ejercita la función pública cuando se participa en su ejerciciose es funcionario público a efectos penales. Vid. COBO DEL rOsAL, M.: «Examen...», p. 241; COBO/QuIn-TAnAr: «Art. 24», en Comentarios..., p. 47; OLAIZOLA nOGALEs, I.: El delito de cohecho..., p. 168; JIMÉnEZDíAZ, M.J.: El delito de desacato..., p. 367; POrTILLA COnTrErAs, G.: El delito de práctica ilegal..., p. 143;ZÚÑIGA rODríGuEZ, L.: Libertad personal..., pp. 179/80.


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agentes, el Derecho penal atiende prioritariamente a la protección de la fun-ción pública (10); intenta salvaguardar su correcto funcionamiento frente a con-ductas provenientes tanto del propio funcionario como de terceros ajenos aaquella.

Ahora bien, no basta la mera participación en el ejercicio de la función pública,para ser considerado funcionario a efectos penales. El párrafo 2.º exige la pre-sencia de un ulterior requisito, a saber, la habilitación para tal ejercicio por al-guno de los tres títulos en él mencionados: disposición inmediata de la ley,elección, o nombramiento de autoridad competente (11).

Dos son pues los requisitos que deben confluir —cumulativamente— parapoder hablar de funcionario penal. El primero de orden objetivo, la participa-ción en el ejercicio de funciones públicas; el segundo de naturaleza subjetiva,el modo o título habilitante o legitimador (de la actividad) (12).

10. sAInZ DE rOBLEs sAnTA CECILIA, C.: Contribución..., pp. 127, 325; COBO DEL rOsAL, M.: «Exa-men...», p. 241; rODríGuEZ MEsA, M.J.: Tortura..., p. 210, n. 89; OLAIZOLA nOGALEs, I.: «Concepto...»,p. 77; VALEIJE ÁLVArEZ, I.: «reflexiones...», pp. 442, 446/7; de la misma, El tratamiento penal..., p. 55; MA-TELLAnEs rODríGuEZ, n.: Medio ambiente..., pp. 207/209; rODríGuEZ MOuruLLO, G.: «Art. 24», enComentarios..., p. 158; rOCA AGAPITO, L.: El delito de malversación..., p. 89; OCTAVIO DE TOLEDO yuBIETO, E.: La prevaricación..., p. 138; QuInTErO OLIVArEs, G.: «Art. 24», en Comentarios..., p. 291; ÁL-VArEZ VIZCAyA, M.: Libertad..., p. 220, autora que apunta también a razones de orden meramente histórico,relativas a la mayor antigüedad del Derecho penal respecto al Derecho administrativo: «El legislador penal

pudo encontrarse ante la necesidad de regular una serie de conductas cometidas por los sujetos ligados a la

Administración , sin que existiera una definición genérica que abarcase los diversos supuestos existentes...».(De acuerdo rOCA AGAPITO, L.: El delito de malversación, p. 89).

11. Así expuesto por rOCA AGAPITO, L.: El delito de malversación..., p. 91; sAInZ DE rOBLEs sAnTA CE-CILIA, C.: Contribución..., pp. 128, 251-252, 325; LLABrÉs FusTEr/TOMÁs-VALIEnTE: La responsabilidad

penal..., p. 22; VALEIJE ÁLVArEZ, I.: Reflexiones..., p. 493; MATELLAnEs rODríGuEZ, n.: Medio ambiente...,p. 211; QuErALT JIMÉnEZ, J.J.: El concepto penal..., CPC, p. 485/486; del mismo «Delitos contra la adminis-tración pública...», pp. 425/6; ZÚÑIGA rODríGuEZ, L.: Libertad personal..., p. 179.

12. resaltado unánimemente por doctrina y jurisprudencia. Vid., entre otros, OLAIZOLA nOGALEs, I.: El delito

de cohecho..., pp. 125 y 173; de la misma «Concepto de funcionario público...», p. 79; rEBOLLO VArGAs, r.:La Revelación de Secretos..., p. 117; COBO DEL rOsAL, M.: «Examen...», p. 224; COBO/QuInTAnAr, «Art.24»..., p. 39; MATELLAnEs rODríGuEZ, n.: Medio ambiente..., p. 210; GrIMA LIZAnDrA, V.: Los delitos de

tortura..., p. 83; VALEIJE ÁLVArEZ, I.: El tratamiento penal..., p. 54, aportando un exhaustivo elenco de autores;de la misma Reflexiones..., p. 446; ALOnsO PÉrEZ, F.: Delitos cometidos por los funcionarios públicos..., p.34; del mismo Detenciones ilegales..., p. 76; MIr PuIG, C.: Los delitos contra la administración pública..., p. 22;rOCA AGAPITO, L.: El delito de malversación..., p. 91; JIMÉnEZ DIAZ, M.J.: Los delitos de desacato..., pp.364/5; GOnZÁLEZ CussAC, J.L.: El delito de prevaricación..., p. 87; rODríGuEZ MEsA M.J.: Tortura..., p.215; DíAZ y GArCíA COnLLEDO, M.: «Autoridad y funcionario...», p. 179; rODríGuEZ MOuruLLO, G.: «Art.24», en Comentarios..., pp. 160/1; ZÚÑIGA rODríGuEZ, L.: Libertad personal..., p. 175; OrTs BErEnGEr,E.: «Art. 24», en Comentarios..., p. 274; CuGAT MAurI, M.: La desviación del interés general..., pp. 175/6.


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Antes de abordar en profundidad cada uno de estos dos requisitos, merecela pena referirnos brevemente a la —discutida— naturaleza jurídica de lanorma contenida en el núm. 2 del art. 24. Al respecto, se han suscitado tresdiversas interpretaciones. La primera sostiene que se trata de una norma de

interpretación contextual auténtica. La norma del artículo 24 no crea un con-cepto de funcionario público. se limita a indicar o aclarar al juzgador lo quedebe entender por funcionario a efectos de la aplicación de algunos tipos pe-nales de la parte especial (13). Otra segunda teoría, liderada por COBO DELrOsAL (14), «se decanta por la naturaleza constitutiva y no meramente inter-

pretativa del precepto». según este autor el concepto de funcionario sería unconcepto normativo, netamente jurídico, autónomo e independiente respectoa otros conceptos de funcionario público elaborados en el marco de otrasparcelas jurídicas. Por último, un sector minoritario, encabezado por QuE-rALT JIMÉnEZ (15) al que se suma OCTAVIO DE TOLEDO (16), sostiene queel término funcionario está utilizado como el objeto de una definición, perono como una definición o concepto mismo. El legislador emplea el términoen el sentido usual del idioma, sin más pretensiones que la de la comunica-ción de un pensamiento.

13. En este sentido, AnTÓn OnECA, J.: Derecho penal, 2.ª ed., Madrid, 1986, p. 96, n. 1; DEL TOrO MAr-ZAL, «Art. 119»…, pp. 726 y ss.; sAInZ DE rOBLEs sAnTA CECILIA, C.: Contribución..., cit., p. 126; MATE-LLAnEs rODríGuEZ, n.: Medio ambiente, pp. 203/4; VALEIJE ÁLVArEZ, I.: «reflexiones…», p. 444;TOrrEs FErnÁnDEZ, M.E.: «Los delitos. de atentado en el Código penal de 1995», en RECPC 01-08 (1999),p. 5; rODríGuEZ MEsA, M.J.: Tortura…, p. 211; CuGAT MAurI, M.: La Desviación del Interés General y el

Tráfico de Influencias, Barcelona, 1997, p. 175.

14. «Examen crítico del párrafo 3.º del artículo 119 del Código penal español (sobre el concepto de funcio-nario público a efectos penales)», en RGLJ 1962 núm. 212, p. 225. secunda esta postura, que a nuestro pa-recer es la más adecuada, JIMEnEZ DíAZ, Los delitos de desacato..., p. 360; OrTs GOnZÁLEZ, M.D.: El

delito de usurpación típica de funciones públicas, Córdoba, 1987, p. 61; rOCA AGAPITO, L.: El delito de mal-

versación…, p. 83; ZÚÑIGA rODríGuEZ, L.: Libertad personal…, p. 174; GOnZÁLEZ CussAC, J.L.: El de-

lito de prevaricación…, pp. 86/87; BusTOs rAMírEZ, J.: «El delito de práctica ilegal de detención por partede funcionario público (art. 184)», CPC núm, 20, 1986, p. 348; rEBOLLO VArGAs, r.: La revelación de se-

cretos…, pp. 78/9.

15. «Delitos contra la administración pública en el nuevo código penal. una aproximación desde la nueva re-gulación de la prevaricación administrativa», en Estudio y aplicación práctica del código penal de 1995, tomoII, Parte especial, Ed. Colex, 1997, p. 421.

16. La prevaricación..., pp. 141.


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3.1. PARTICIPACIÓN EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Como ya hemos tenido ocasión de resaltar es este el requisito nuclear, centralde la definición contenida en el artículo 24.2 del Código penal. En su análisisse suscitan dos cuestiones. Por un lado, la determinación del concepto de fun-ción pública; por otro el esclarecimiento del sentido o alcance de la «partici-pación», y más concretamente si equivale o no al ejercicio del cargo.

3.1.1. El concepto de función pública

El concepto de función pública presenta hoy en día una alta problemática. Elpaulatino intervencionismo del Estado en todos los órdenes de la vida, en es-pecial en el económico, unido a la implementación creciente de un procesode signo inverso, esto es, la privatización de servicios públicos, ha conducidoa un creciente oscurecimiento y difuminación de los límites entre actividad pú-blica y privada (17).

Actualmente se defienden por la doctrina penal cuatro concepciones diver-gentes de función pública: la teleológica, o con más precisión teleológica-sub-jetiva, la objetiva, la subjetiva y la mixta o ecléctica (18).

La primera de ellas atiende fundamentalmente al elemento teleológico, a la fi-nalidad. Función pública es aquella que persigue fines o intereses públicos.Este criterio o tesis es defendida por MuÑOZ COnDE (19) y CAsAs BAr-

17. En parecidos términos ÁLVArEZ VIZCAyA, M.: Libertad..., p. 225; QuErALT JIMÉnEZ, J.J.: «Delitoscontra la administración pública...», p. 422; del mismo «El concepto penal...», CPC, p. 481; rOCA AGAPITO,L.: El delito de malversación..., p. 93; VALEIJE ÁLVArEZ, I.: «reflexiones...», pp. 462/3; DíAZ y GArCíA COn-LLEDO, M.: «Autoridad...», p. 180. sobre el intervencionismo estatal en el Estado social y democrático de De-recho vid. rEBOLLO VArGAs, r.: La revelación de secretos..., pp. 108 a 111.

18. Clasifican las diversas posturas doctrinales, de manera más o menos coincidente con lo arriba expuesto:rOCA AGAPITO, L.: El delito de malversación..., pp. 93 y ss; VALEIJE ÁLVArEZ, I.: «reflexiones...»; de lamisma, El tratamiento penal..., p. 58; MIr PuIG, C.: Los delitos contra la administración pública..., pp. 23/24;JIMÉnEZ DíAZ, M.J.: El delito de desacato..., p. 369; POrTILLA COnTrErAs, G.: El delito de práctica ilegal...,pp. 147 a 151; OLAIZOLA nOGALEs, I.: El delito de cohecho..., pp. 125 y ss.; de la misma «Concepto de fun-cionario público...», pp. 79/80; MATELLAnEs rODríGuEZ, n.: Medio ambiente..., p. 214 y ss.; rODríGuEZMEsA, M.J.: Tortura..., pp. 217/8; TOrrEs FErnÁnDEZ, M.E.: «Los delitos de atentado...», p. 5. sobre lapostura jurisprudencial, vid., entre otros, OLAIZOLA nOGALEs, I.: El delito de cohecho..., pp. 130 a 132, y VA-LEIJE ÁLVArEZ, I.: «reflexiones...», pp. 465/6.

19. Derecho penal..., 17.ª ed., 2009, p. 904.


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QuErO (20). Estos autores no se conforman, sin embargo, con la presencia deuna finalidad pública, sino que añaden una exigencia adicional relativa al ór-gano. MuÑOZ COnDE define la función pública como la proyectada al interéscolectivo o social, al bien común, y realizada por órganos estatales o paraes-tatales (21). En una dirección similar se sitúa COBO del rOsAL (22), al que sigueOCTAVIO DE TOLEDO (23). Partiendo de la acepción de función pública sumi-nistrada por ZAnOBInI (24) identifican la función pública con aquellas manifes-taciones de la actividad del Estado que consisten en legislar, juzgar y ejecutary mediante las cuales el Estado persigue sus fines (25).

Dicho planteamiento es seguido de manera principal por la Jurisprudencia queidentifica como características básicas de la función pública la persecución defines colectivos generales y su realización por órganos públicos [vid., por ejem-plo, la sTs de 23 de abril de 1973 (Ar. 1772), la sTs de 20 de enero de 1978(Ar. 81) o las ssTs de 13 de marzo de 1992 (Ar. 2087) y 15 de dicidembre de1992 (Ar.10223)].

La tesis objetiva va a ser patrocinada por QuErALT JIMÉnEZ (26). según esteautor lo decisivo a la hora de dictaminar el carácter publico o privado de la

20. «Observaciones técnico jurídicas sobre la incriminación del cohecho en el C.P. español» en DJ, julio-sep-tiembre de 1978, pp. 876 y 877.

21. Las insuficiencias de este criterio son puestas de manifiesto por VALEIJE ÁLVArEZ, I.: El tratamiento

penal..., pp. 60/1, y «reflexiones...», pp. 466/7. «La cuestión de los fines que se deben perseguir a través de

la organización estatal —expone esta autora— es una cuestión política, ya que las funciones atribuidas al Es-

tado se determinan ideológica o programáticamente. El contenido de las funciones públicas varía en el tiempo

y en los diferentes países, según la opinión pública y los objetivos del partido político gobernante. Por consi-

guiente, si hemos de construir el concepto de funcionario en torno al concepto de función pública y ésta a su

vez, abarca todas y cuantas admita la política, creemos que el recurso a un criterio que incida en el fin público

(...) debido, fundamentalmente, a su naturaleza coyuntural, impide la construcción de un concepto ahistórico y

estable de funciones públicas (...) y por tanto incompatible con los principios de rigor y taxatividad que deben

presidir la interpretación de los tipos penales».

22. COBO DEL rOsAL: «Examen...», p. 230, y COBO/QuInTAnAr: «Art. 24»..., pp. 41/2.

23. En idéntica dirección a su vez GArCíA ArÁn, La prevaricación judicial, Madrid, 1990, pp. 35 y ss., yOrTs GOnZÁLEZ, M.D.: El delito de usurpación..., pp. 71/72.

24. Corso di Diritto amministrativo, vol. 1, Parte Generale, Milán, 1954, p. 10.

25. Obsérvese que hay autores como VALEIJE ÁLVArEZ, I.: «reflexiones...», pp. 464/5, y OLAIZOLA nO-GALEs, I.: El delito de cohecho..., pp. 128/129, que clasifican la tesis de COBO de manera diversa. En particularhablan de un tercer criterio, variante de los dos anteriores —el teleológico y el formal— en el que se producela combinación del criterio teleológico con el criterio funcional.

26. QuErALT JIMÉnEZ: El concepto penal..., CPC, 1985, pp. 482/3. Partidaria del mismo a su vez es ÁLVA-rEZ VIZCAyA, M.: Libertad..., pp. 225/6.


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función será el régimen jurídico al que se encuentra sometida. Públicas sonlas funciones sometidas a Derecho público; privadas las que se rigen por el De-recho privado. nos hallamos, por tanto, ante un criterio meramente formal (27).

VALEIJE ÁLVArEZ (28), por su parte, esboza un concepto de función públicaque se puede catalogar de subjetivo. En palabras de esta autora, función pú-blica es «toda aquella actividad material o jurídica que directa o indirectamente

es imputable a la Administración»; o lo que es lo mismo el «conjunto de intere-

ses de cuya tutela o prestación se hace cargo el Estado ya sea directamente

o indirectamente a través de actos de delegación». Lo esencial pues, sostieneVALEIJE (29), es la titularidad de la actividad o función, siendo por el contrarioun dato accidental la forma concreta de gestión a través de la cual se desem-peña (30). De este modo, en palabras de la citada autora, se podría captar en elconcepto de función pública lo que son «formas flexibles de administrar», estoes, gestión de servicios por parte de la Administración mediante la creación desociedades mercantiles, que hoy en día presentan una inusitada pujanza.

27. Este criterio va a ser puesto en tela de juicio por VALEIJE ÁLVArEZ, I.: «reflexiones...», p. 476 y ss., yEl tratamiento penal..., pp. 61 y ss., por considerarlo artificial y harto inseguro para diferenciar el carácter públicoo privado de la función. y ello porque la Administración cada vez sujeta más sus intervenciones de fomento ydesarrollo económico tanto al Derecho público como al privado. Así la Administración confía cada vez más laejecución de servicios públicos de carácter técnico a empresarios privados y, por otro lado, existen órganosfácticamente privados que en realidad son órganos públicos, cuyo carácter privado sólo es una fachada jurídicay, en el fondo, no son más que prolongaciones disimuladas de la Administración. Es precisamente la constata-ción de la creciente generalización de este fenómeno de «huida del Derecho Administrativo» lo que lleva aQuErALT a rectificar su inicial planteamiento, afirmando recientemente que además de al régimen jurídicohabrá que atender para determinar si realmente estamos en presencia de un ente público a si las funcionesque desarrolla son públicas, es decir al contenido de las funciones (Derecho Penal español. P.E., 5.ª ed, Bar-celona, 2008). refuta las críticas de VALEIJE a los criterios aportados por la doctrina OLAIZOLA nOGALEs,I.: El delito de cohecho..., pp.130 y ss.; en especial intenta desmontar OLAIZOLA el argumento esgrimido poraquella del caracter ahistórico, coyuntural e ideológico del criterio teleológico. En desacuerdo con la idea deVALEIJE de que ningún fin es inherente a la esencia de Estado, COBO/QuInTAnAr: «Art. 24»..., p. 42.

28. «reflexiones...», pp. 473/4 y pp. 497/98.

29. Ibídem.

30. y precisamente, para dar cobertura legal a estas nuevas modalidades de Administración, sin incurrir eninterpretaciones gramaticales extensivas, es por lo que propone VALEIJE ÁLVArEZ, I.: Reflexiones..., pp. 491/2y 498 de lege ferenda, la modificación del artículo 24 del Código penal. Concretamente plantea la posibilidadde insertar, junto al funcionario público, un concepto de particular encargado de servicio público o de una funciónpública, en línea con lo establecido en la legislación comparada. (sobre la noción de la «persona incaricata diun pubblico servizio», consagrada en el art. 358 CP italiano, vid. JAVATO MArTIn, A.M.ª: El delito de aten-

tado…, pp. 247 y ss.). Asume la postura de VALEIJE MATELLAnEs rODríGuEZ, n.: Medio ambiente..., pp.214 y ss., especialmente p. 216.


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Por último, la doctrina mayoritaria opta por combinar los criterios anterioresalumbrando una tesis mixta de corte más restrictivo. Para poder hablar de fun-ciones públicas es precisa la concurrencia de un triple elemento: a) subjetivo(la función pública es la actividad realizada por un ente público); b) objetivo (fun-ción pública es la actividad realizada mediante actos sometidos al Derecho pú-blico); y c) teleológico (función pública es aquella que persigue fines públicos).

Esta tesis ecléctica es enunciada por VIVEs AnTÓn (31), sumándose a ella Bus-TOs rAMírEZ (32), POrTILLA COnTrErAs (33), OrTs BErEnGuEr (34),GOnZÁLEZ CussAC (35), ZÚÑIGA rODríGuEZ (36), DíAZ y GArCíA COn-LLEDO (37) y OLAIZOLA nOGALEs (38).

semejante planteamiento, a pesar de su amplia aceptación, estimamos queno puede ser admitido. Mediante el mismo se estaría sustrayendo del controldel Derecho penal a la actividad de la Administración desplegada por empre-sas, organismos o entes públicos sometidos a un régimen jurídico-privado, opor los particulares concesionarios de servicios públicos. Entendemos quepara poder incluir a aquella en el concepto de función pública a efectos delart. 24.2 CP debe partirse de un concepto subjetivo, en la línea de lo postuladopor VALEIJE, incidiendo especialmente en el dato de la titularidad de la fun-ción. Ahora bien, dicho criterio debe ser matizado, en el sentido de exigir demanera adicional que la actividad esté impregnada de una finalidad pública ose dirija a la prestación de un servicio público. Lo que conducirá a excluir delperímetro de la tutela penal a las sociedades mercantiles de capital mayorita-riamente público, que persiguen una finalidad meramente comercial (39).

31. Detenciones ilegales, Barcelona, 1977, pp. 51-52.

32. «El delito de práctica ilegal de detención por parte del funcionario público (art. 184 CP)», p. 351, citadopor rOCA AGAPITO, L.: El delito de malversación..., p. 96.

33. El delito de práctica ilegal..., p. 151.

34. Comentarios..., p. 274.

35. El delito de prevaricación..., p. 87.

36. Libertad personal..., p. 176.

37. «Autoridad...», p. 180.

38. El delito de cohecho..., pp. 134/5.

39. A la solución aquí planteada se aproxima la sTs 37/2003, de 22 de enero (rJ 2003/1067). En ella se con-dena al presidente de la empresa pública Improasa, afirmando que la participación en el ejercicio de funciones


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3.1.2. El alcance del término «participación»

La segunda cuestión a dilucidar es la relativa al sentido que se debe otorgaral término participación que emplea el legislador en la descripción típica. sediscute por la doctrina si el hecho de participar en las funciones públicas equi-vale al ejercicio del cargo. La polémica se suscita bajo el imperio del antiguoCódigo; concretamente viene motivada por la expresión que el legislador de1944/73 utiliza para rubricar el Título VII del Libro II: «De los delitos de los fun-cionarios públicos en el ejercicio de sus cargos». se pueden diferenciar lassiguientes posturas (40):

a) La de QuErALT JIMÉnEZ (41), para el que ejercicio del cargo y participa-ción en la función pública son términos sinónimos a efectos penales. Es-grime dos tipos de argumentos (42). uno de corte más bien semántico(terminológico), «la coloquialidad de las expresiones del Código penal en

este contexto no permite efectuar preciosismos dialécticos con su termi-

nología». Otro ligado a la ratio de la ley que según QuErALT reside enque «no parece convincente el limitar la consideración de funcionario pú-

blico a efectos penales únicamente a quien lo es desde el punto de vista

públicas puede presentarse «tanto en las del Estado, entidades locales y comunidades autónomas como en la

llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente,

incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más

ágil y eficaz funcionamiento»… «El concepto [de funcionario público] incluye, por tanto, a los empleados de

concesionarios de servicios públicos (STS de 19 de diciembre de 1999); gestores de empresas que prestan

servicios públicos cuyo patrimonio se integra en el de una Administración Pública (STS de 29 de abril de 1997

[RJ 1997, 3222]; así como a las entidades estatales reguladas en los arts. 6.2 LGP (RCL 1988, 1966, 2287) (…)

Concurren, como se ha explicado, los dos elementos necesarios: el título y la función. Por lo que respecta a la

función, es claro y en los hechos probados (Jur 2001, 257803) aparece, que la citada empresa participaba en

el ejercicio de funciones públicas. Pues sus funciones consistían en la preparación de la venta de una empresa

pública, garantizando, a través de una sociedad estatal, que la privatización se realizaba con respeto a los in-

tereses generales. Está admitido que el Estado puede actuar mediante sociedades estatales revistiendo formas

jurídico privadas, por considerarse que de esa manera se gestiona más adecuada y eficazmente los intereses

generales, situación que se presenta en este caso, que para gestionar intereses generales se buscó la creación

de una empresa con la forma de sociedad anónima».

40. Vid. sobre las mismas: OLAIZOLA nOGALEs, I.: El delito de cohecho..., pp. 135 a 139; rOCA AGAPITO,El delito de malversación..., pp. 98/9; JIMÉnEZ DíAZ, M.J.: El delito de desacato..., pp. 369 a 371; rEBOLLOVArGAs, r.: La Revelación de Secretos..., pp. 89/90.

41. El concepto penal..., CPC, 1985, p. 484.

42. Ibídem.


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de otros sectores de Derecho público, máxime si se tiene en cuenta la po-

lémica que en torno a tal concepto se respira en Derecho administrativo».«Por ello», prosigue, «(...) junto a los que desempeñan funciones públicas

en el sentido del Derecho público, el Código penal incluye otros individuos

en la categoría de funcionarios, por vía del título de incorporación, los cua-

les de otro modo no lo serían». Concluye este autor (43) afirmando que«todo ello comporta que sea plausible la equiparación terminológica aquí

sostenida».

b) En abierta discrepancia con la opinión anterior se muestra COBO DELrOsAL. resulta incorrecta la identificación entre participación del ejerciciode la función pública y ejercicio del cargo. Participar en la primera no im-plica necesariamente ejercer el cargo. Es decir, se puede participar en lafunción pública sin ejercer, y más aún sin tener un cargo. Lo que sí sepuede predicar es la ecuación inversa: ejercitar el cargo conlleva partici-pación en el ejercicio de la función pública (44).

c) La tercera postura en liza es la defendida por OCTAVIO DE TOLEDO. sos-tiene este autor la no fungibilidad entre participación y ejercicio del cargo,mas manejando o esgrimiendo una argumentación diversa a la de COBO.

OCTAVIO DE TOLEDO (45) resalta de manera crítica que en la postura oargumentación de este autor se estaría barajando una noción técnico ad-ministrativa de ejercicio del cargo. Esta forma de operar carece de justifi-cación. no tiene sentido sostener una noción penal de funcionario públicoy a la vez interpretar la expresión «en el ejercicio del cargo» que jalona larúbrica del Título VIII según los estrictos márgenes del Derecho adminis-trativo, esto es, limitar la posibilidad de cometer los delitos del mencionadotítulo a los que ejercen un cargo en sentido administrativo (46).

43 Ibídem.

44. «Examen crítico...», pp. 254/255; también en COBO/QuInTAnAr: «Art. 24», p. 50. Asumen la posturade COBO DEL rOsAL POrTILLA COnTrErAs, G.: El delito de detención..., p. 147, y JIMÉnEZ DíAZ, M.J.:El delito de desacato..., p. 371.

45. La prevaricación..., p. 139.

46. Ibídem. De manera gráfica, OCTAVIO DE TOLEDO, E.: La prevaricación..., p. 140, pone de manifiestoque la rúbrica de este Título según el entendimiento de COBO vendría a decir: «delitos de los que... participan

del ejercicio de la función pública, en el ejercicio, con carácter permanente e incorporados a una entidad admi-

nistrativa en régimen de Derecho público, de esta función».


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Por coherencia debe entenderse la fórmula «ejercicio del cargo» de ma-nera amplia, o dicho de otro modo, «a efectos penales», lo que suponeabarcar la mera participación en el ejercicio de la función pública. En estesentido, la antigua rúbrica descompuesta diría: «delitos de los que partici-

pan del ejercicio de funciones públicas, en la participación del ejercicio de

esas funciones» (47).

Así pues, OCTAVIO DE TOLEDO es de la opinión, que suscribimos, deque «ejercer el cargo supone más que participar del ejercicio de la función

pública: implica ejercer —efectivamente— dicha función...» (48) (49).

Conviene resaltar, para finalizar, que la controversia, hoy en día, ha perdidofuerza debido a la sustitución del criterio de agrupación de los denominadosdelitos de funcionarios operado en el Código de 1995.

3.2. LOS TÍTULOS DE HABILITACIÓN O DE PARTICIPACIÓN

Conforme se ha dicho más arriba, no es suficiente para poder ser consideradocomo funcionario a efectos penales la participación en el ejercicio de funcio-nes públicas, sino que además se necesita estar habilitado para dicha par-ticipación a través de uno de los títulos reseñados en el art. 24 del CódigoPenal: disposición inmediata de la ley, elección, nombramiento de autoridadcompetente.

se plantea en la doctrina si nos hallamos ante tres títulos diversos, tres dis-tintos modos de participación, o por contra cabe hablar únicamente de unosolo, la disposición inmediata de la ley, al que se reconducirían los dos si-guientes.

47. «Bajo este prisma —apostilla OCTAVIO DE TOLEDO— no tiene por qué excluirse de la agrupación aque-

llas conductas de los particulares que participando del ejercicio de funciones públicas, no ejercen cargo alguno,

entendiendo este término en su acepción administrativa». La prevaricación..., pp. 142/143.

48. «Por ello», continúa este autor, «el inicial planteamiento no se puede invertir: la participación en el ejercicio

de la función pública no implica el ejercicio del cargo, en cambio, el ejercicio del tal función sí supone el ejercicio

del cargo». Vid. La prevaricación..., p. 139.

49. De similar opinión sAInZ DE rOBLEs sAnTA CECILIA, C.: Contribución..., p. 259, y OLAIZOLA nOGA-LEs, I.: El delito de cohecho..., p. 139.


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A favor de la primera opción se decanta, con buen criterio, la doctrina mayo-ritaria (50), entendiendo que del tenor literal no puede deducirse otra cosa. Laexistencia de un único título es defendida por MuÑOZ COnDE (51) y DELTOrO MArZAL (52). Apelan estos autores al dato de que el nombramiento ola elección tiene que basarse siempre en una disposición legal que legitime elprocedimiento.

Vamos a analizar someramente cada uno de los tres títulos contemplados enel artículo 24 del CP.

3.2.1. Disposición inmediata de la ley

se discute en torno al significado jurídico penal que cabe atribuirle al términoley. En la literatura penal española se registran dos posiciones contrapues-tas.

Para la mayoría de la doctrina, la voz ley ha de interpretarse en el sentidoestricto, quedando al margen cualquier tipo de disposición general de rangojerárquico inferior (reglamentos, órdenes). De lo contrario, afirman sus parti-darios, se estaría incurriendo en una interpretación extensiva contra reo queno tiene cobertura o base legal (53).

Frente a ello, un sector minoritario se decanta por un concepto amplio de ley,comprensivo de toda disposición de rango general. Esta tesis es mantenida

50. Véanse entre otros: VIVEs AnTÓn/GIMEnO sEnDrA, T.s.: La detención, Barcelona, 1977, p. 48; ZÚ-ÑIGA rODríGuEZ, L.: Libertad personal..., p. 175; COBO DEL rOsAL: «Examen...», p. 224; QuErALT JI-MÉnEZ J.J.: «El concepto...», p. 487; rOCA AGAPITO, L.: El delito de malversación..., p. 101; JIMEnEZ DíAZ,M.J.: El delito de desacato..., p. 371; POrTILLA COnTrErAs: El delito de práctica ilegal..., pp. 145 a 147;TOrrEs FErnÁnDEZ, M.E.: «Los delitos de atentato...», p. 5; GrIMA LIZAnDrA, V.: Los delitos de tortura...,p. 86; ALOnsO PÉrEZ, F.: Delitos cometidos por funcionarios públicos..., pp. 34/35; MIr PuIG, C.: Los delitos

contra la administración pública..., p. 25; OLAIZOLA nOGALEs, I.: El delito de cohecho..., p. 153.

51. Derecho penal. P.E., 14.ª ed., p. 930.

52. «Art. 119»..., pp. 735/6. no obstante reconoce DEL TOrO que la citada interpretación contradice («sin

duda») la estructura gramatical del último párrafo del artículo 119, a la sazón vigente.

53. MATELLAnEs rODríGuEZ, n.: Medio ambiente…, pp. 212/3; OLAIZOLA nOGALEs, I.: El delito de co-

hecho..., p. 152; rOCA AGAPITO, L.: El delito de malversación..., p. 101; ALOnsO PÉrEZ, F.: Delitos come-

tidos por los funcionarios públicos..., p. 35; QuErALT JIMÉnEZ, J.J.: «Delitos contra la administraciónpública...», p. 426; ZÚÑIGA rODríGuEZ, L.: Libertad personal..., pp. 175/176; rOJAs BEníTEZ, O.: La tutela

penal de la función pública desde el actual delito de malversación en España, salamanca, 2009, p. 229.


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por DEL TOrO MArZAL (54). sostiene este autor que es problemático entenderla ley en sentido estricto, pues es verdaderamente excepcional que una leyde este tipo adscriba a una persona concreta a una función determinada. Enuna dirección próxima se mueve la tesis de VALEIJE ÁLVArEZ. según dichaautora, con la referida expresión se estaría haciendo referencia descriptiva alacto del nombramiento de los funcionarios de carrera. En suma, afirma VA-LEIJE, «“disposición inmediata de la ley” es una fórmula jurídica formal (que

hoy en día ha quedado reducida a una mera fictio iuris) que contempla cómo

un funcionario constituye su relación con el ente al que se incorpora»; se re-feriría a la resolución u Orden ministerial que se publica en el BOE, indicativade un nombramiento legal.

A nuestro juicio, esta última intelección es la más adecuada. A su favor cabríaaducir en primer lugar razones sistemáticas. En efecto, su asunción contribui-ría a la cohesión sistemática del art. 24, a diferencia de lo que sucedería deadoptarse la tesis restricta. y es que de mantenerse esta última se podría lle-gar a la incongruencia de que el referido artículo permitiera acceder al estatusde funcionario público por nombramiento de una autoridad competente y nopor un decreto u otra disposición; «máxime si se tiene en cuenta que la auto-

ridad puede ser competente para emanar tales disposiciones» (55). Además latesis amplia se compadece con la jurisprudencia sentada sobre el particularpor el Tribunal supremo, pues el análisis de sus sentencias revela que lacualidad de funcionario público viene siendo atribuida mediante todo tipo denormas de la escala jerárquica, desde la Ley Orgánica hasta la Orden minis-terial (56).

3.2.2. Elección

La segunda forma de atribución de participación en la función pública es laelección. Hasta la reforma autoritaria de 1944 el término elección se veía com-

54. «Art. 119»..., p. 735.

55. VALEIJE ÁLVArEZ, I.: «reflexiones…», p. 453, autora que resalta que tal acepción amplia no conculcaríala exigencia de Ley Orgánica derivada del principio de legalidad penal pues «la expresión disposición inmediata

de la Ley no es más que uno de los elementos normativos que conforman la definición penal de funcionario y

que sólo interviene en relación a uno de los modos o formas de adquirir dicha cualidad» (ídem, p. 455).

56. Ibídem, aportando abundante jurisprudencia.


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plementado por el adjetivo «popular», por lo que sólo encontraban acomodoaquí los sujetos elegidos por los ciudadanos mediante sufragio universal. Lasupresión del calificativo «popular» operada en esta fecha ha facilitado el en-caje en el seno de este título a las elecciónes secundarias y terciarias (57). Detal forma que actualmente se considera funcionarios por esta vía no sólo a losparlamentarios, sino también a los alcaldes, concejales, miembros de comi-siones, etc.; si bien es cierto que de muchos de estos sujetos se puede pre-dicar también la condición de autoridad.

3.2.3. Nombramiento de autoridad competente

El término nombramiento no tiene el mismo significado que en el ordenamientoadministrativo; es decir, no equivale al acto formal por el que un sujeto accedea la carrera funcionarial. Originariamente la inserción de este título habilitanteen la definición de funcionario tuvo por objeto conferir la cualidad de funcio-nario público a efectos penales a los sujetos que eventualmente participabanen tareas públicas en razón de la libre designación; o lo que es lo mismo,aquellos que actualmente se dan en llamar personal de confianza política (Per-sonal eventual, art. 12 EBEP) y cuyo sueldo no deriva directamente del Pre-supuesto General del Estado. Actualmente, bajo esta fórmula penal secomprenden también los funcionarios interinos, los contratados administrativosy el personal laboral (58).

57. La inclusión, junto a las elecciones directas, de las secundarias y terciarias es opinión unánime entre lamoderna doctrina española. Vid., por muchos, rOCA AGAPITO, L.: El delito de malversación..., p. 101 y ss.OLAIZOLA nOGALEs, I.: El delito de cohecho..., p. 154.

58. VALEIJE ÁLVArEZ, I.: «reflexiones…», p. 456; OLAIZOLA nOGALEs, I.: El delito de cohecho..., pp.154/5. Vid., entre otras, la sTs 663/2005, de 23 de mayo (rJ 2005/7339), que además de a los «funcionarios

de empleo» (interinos, laborales temporales, etc.) incluye en la categoría penal a «los llamados funcionarios

de hecho que desempeñan una función pública, aunque no reúnan todas las calificaciones o legitimaciones re-

queridas»; y la sTs 866/2003, de 16 de junio (rJ 2003/6010); sentencia esta última que se ocupa específica-mente de la problemática del personal laboral contratado. Concretamente la jurisprudencia ha consideradofuncionario a efectos penales: al titular de una Administración de lotería (sTs 1544/2004, de 23 de diciembre,sAP Castellón 69/1999, de 14 de octubre, ArP 1999/3550) y al contratado por éste y que de hecho lleva lagestión de la lotería (sTs 1544/2004, de 23 de diciembre); al contratado fijo del InE o el trabajador de unaoficina de la Caja Postal (sTs 1544/04, de 23 de diciembre); a los auxiliares del registro de la Propiedad (sTsde 15 de febrero de 1990, rJ 1934/1990); a los empleados de notarías (sTs de 28 de febrero de 1974); a losempleados de Correos (sTs 142/1997, de 26 de octubre), al secretario de juzgado sustituto (sTs de 9 de oc-tubre de 1991, rJ 1991/7587), al conductor de ambulancia de una empresa privada que presta servicio en elInsALuD (sAP Guadalajara 55/1996, de 24 de junio, ArP 1996/442); al personal laboral destinado en una co-


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Por otra parte, el CP exige que la designación o nombramiento sea efectuadapor «Autoridad competente»; lo que apuntaría a la necesidad de que la po-testad para efectuar tal designación venga otorgada a través de una ley, en-tendida en su acepción amplia (59).

4. EL CONCEPTO PENAL DE AUTORIDAD

Coinciden doctrina y jurisprudencia en que los conceptos de funcionario y au-toridad a efectos penales se mueven en una relación de género a especie. Laautoridad sería un tipo de funcionario, aquel que tiene mando o ejerce juris-dicción propia (60).

Así pues, la confluencia de estos dos atributos o rasgos es lo que nos permitediferenciar a la autoridad del resto de funcionarios.

El primero de ellos, «el mando», aparece conectado a la idea de coerción. Talcoerción ha de ser entendida en sentido jurídico y no físico, de tal forma que

misaría de policía (sTs 309/1997, de 11 de marzo); a un profesor asociado a tiempo completo (sAP Cádiz70/2004, de 25 de mayo); a los médicos interinos o contratados por servicios de salud regionales o por laseguridad social (sAP sevilla 395/1994 de 17 de octubre —ArP 1994/54— y sTs 1183/1993, de 20 demayo —rJ 1993/4189—, respectivamente); al contratado laboral de Fondo de Promoción de Empleo (sTs68/2003, de 27 de enero, rJ 2003/1033); al Patrón Mayor de Cofradía de Pescadores y Mariscadores (sTs874/2006, de 18 de septiembre, rJ 2006/6479); al Presidente de un Colegio Oficial Profesional —el de agen-tes comerciales— (sAP La rioja 510/2005, de 15 de diciembre, ArP 2006/3); al Presidente y secretario decomité de disciplina deportiva de Comunidad Autónoma (AP Toledo 15/2001, de 2 de mayo; sin embargo, nose consideran funcionarios públicos a los Presidentes de las Federaciones Deportivas (sTs 919/1999, de31 de mayo).

59. Del mismo parecer COBO/QuInTAnAr: «Art. 24»..., pp. 53/54. Exige por el contrario la existencia deuna Ley en sentido estricto, excluyendo de la acepción de funcionario al nombrado por autoridad competenteen base a una disposición reglamentaria, QuErALT JIMÉnEZ, J.J.: «Delitos contra la administración pública...»,p. 427.

60. Vid., entre otros: LLABrÉs FusTEr/TOMÁs-VALIEnTE: La responsabilidad penal..., p. 28; VIVEsAnTÓn/GIMEnO sEnDrA: La detención...; ZÚÑIGA rODríGuEZ, L.: Libertad personal..., p. 180; rOCAAGAPITO, L.: El delito de malversación..., pp. 106 a 108; JIMÉnEZ DíAZ, M.J.: El delito de desacato..., pp.374 a 376; ÁLVArEZ VIZCAyA, M.: Libertad de expresión..., p. 228; POrTILLA COnTrErAs, G.: El delito de

práctica ilegal..., pp. 169 y ss.; TOrrEs FErnÁnDEZ, M.E.: «Los delitos de atentado...», p. 6; GrIMA LIZAn-DrA, V.: Los delitos de tortura..., p. 89; ALOnsO PÉrEZ, F.: Delitos cometidos por funcionarios públicos..., pp.37/8; MIr PuIG, C.: Los delitos contra la administración pública..., p. 27; OLAIZOLA nOGALEs, I.: El delito de

cohecho..., p. 170; DíAZ y GArCíA COnLLEDO, M.: «Autoridad y funcionario...», p. 178; rODríGuEZ MOu-ruLLO, G.: «Art. 24», en Comentarios al Código penal..., p. 158.


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mando equivaldría a la potestad de reclamar obediencia (61); potestad, por otraparte, que no se circunscribe exclusivamente al marco de las relaciones je-rárquicas de la Administración, sino que se extendería también a la relaciónentablada entre ésta y el resto de los ciudadanos (62). En cuanto al ejercicio dejurisdicción, la doctrina considera que debe entenderse en un sentido amplio.Jurisdicción a estos efectos no equivale a la función de juzgar desarrolladapor jueces y tribunales, sino que sería la potestad de resolver asuntos de cual-quier índole que sean sometidos a la consideración del funcionario (63). El le-gislador expresamente exige el carácter «propio» de dicha potestad. De estaforma no ostentarán la condición de autoridad aquellos que ejerzan jurisdicciónde manera delegada (64).

Finalmente resaltar que el Código penal de 1995 otorga de manera novedosala consideración de autoridad en el art 24.1 a los miembros del parlamentonacional, el europeo y los autonómicos. Esta mención expresa, sin embargo,no ha supuesto un cambio real respecto al Código de 1973 pues mayoritaria-mente se les venía considerando como autoridad, al entender que ejercíanmando (65). Mediante esta cláusula de equiparación el legislador ha querido di-sipar cualquier duda que pudiera plantearse acerca de la condición de autori-dad de los citados sujetos (66).

61. QuErALT JIMÉnEZ, J.J.: «EL concepto...», p. 495; DíAZ y GArCíA COnLLEDO, M.: «Autoridad y fun-cionario...», p. 180; MIr PuIG, C.: Los delitos contra la administración pública..., p. 27; OLAIZOLA nOGALEs,I.: El delito de cohecho..., p. 171; rEBOLLO VArGAs, r.: La revelación..., p. 103.

62. En contra QuErALT JIMÉnEZ, J.J.: «Delitos contra la administración pública…», p. 27, mostrándosepartidario de acotar la potestad de mando a las relaciones jerárquicas que se dan en el seno de la Adminis-tración.

63. Vid. QuErALT JIMÉnEZ, J.J.: «El concepto...», p. 498; MIr PuIG, C.: Los delitos contra la administración

pública..., p. 28; DíAZ y GArCíA COnLLEDO, M.: «Autoridad y funcionario...», p. 180; TOrrEs FErnÁnDEZ,M.E.: «Los delitos de atentado...», p. 6; LLABrÉs FusTEr/TOMÁs-VALIEnTE: La responsabilidad penal...,p. 30; ÁLVArEZ VIZCAyA, M.: Libertad de expresión..., p. 230; rOCA AGAPITO, L.: El delito de malversación...,p. 111; JIMÉnEZ DíAZ, M.J.: El delito de desacato..., p. 377; rODríGuEZ MOuruLLO, G.: «Art. 24», en Co-

mentarios..., p. 158; OLAIZOLA nOGALEs, I.: El delito de cohecho..., p. 171; rEBOLLO VArGAs, r.: La re-

velación..., pp. 103/4.

64. ÁLVArEZ VIZCAyA, M.: Libertad de expresión, p. 230. rOCA AGAPITO, L.: El delito de malversación...,pp. 112/3; JIMÉnEZ DíAZ, M.J.: El delito de desacato..., p. 378; QuErALT JIMÉnEZ, J.J.: «El concepto...»,pp. 498/9.

65. OLAIZOLA nOGALEs, I.: El delito de cohecho..., p. 172, que critica el olvido legislativo de los parlamen-tarios de las Juntas Generales de las Diputaciones, que desempeñan funciones similares.

66. DíAZ y GArCíA COnLLEDO, M.: «Autoridad y funcionario...», p. 180.


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La Jurisprudencia ha desarrollado este concepto incluyendo como autoridada: Los Jueces —incluidos los de Paz—, ssTs de 19 de noviembre de 1990,de 15 de febrero de 1986 (rAJ 1986/610), de 16 de septiembre de 1992 (rJ1992/7166); notarios, sTs de 15 de febrero de 1986; Inspectores de Tra-bajo, sTs de 15 de febrero de 1986; Directores de Centros Penitenciarios,ssTs de 15 de febrero de 1986 y 239/98 de 24 de febrero de 1998 al tenermando y potestad sancionadora por mor del art. 280 del reglamento Peni-tenciario de 9 de febrero de 1996; Tenientes de Alcalde cuando ejercencomo Alcalde, ssTs de 29 de abril de 1875, 8 de marzo de 1886, 5 de mayode 1888, 23 de mayo de 1993 y 8 de octubre de 1990; Decano del Colegiode Abogados, sTs de 9 de julio de 2002, 1310/02 (rJ 2002/5974), dondese enjuicia la agresión a la Decana del colegio de Abogados de santa Cruzde Tenerife; Ministros, ssTs de 29 de mayo de 1933 y de 15 de febrero de1986; Delegados de Hacienda, ssTs de 16 de enero de 1901 y de 6 de no-viembre de 1984; Presidente de la Junta Electoral, sTs de 8 de mayo de1911; Vicedecanos en funciones de Decano, sTs de 21 de marzo de 1983(rA 2157); Jefes Provinciales de Correos, sTs de 6 de noviembre de 1984;Gobernadores Civiles: sTs de 6 de noviembre de 1984; miembros del Go-bierno, Magistrados del Tribunal Constitucional y del Consejo General delPoder Judicial, entre otras, sTs de 15 de febrero de 1986 (y expresamentereconocida su condición de autoridad en sede del delito de atentado, art.551.2).

En cuanto a los concejales la Jurisprudencia está dividida. Mientras que algu-nas sentencias les consideran autoridad, básicamente respecto al delito deatentado, criterio refrendado legalmente con la introducción por la LO 7/2000de 22 de diciembre, en el art. 551 del CP, de los «miembros de las Corpora-

ciones Locales» (vid. ssTs de 16 de diciembre de 1893, 28 de octubre de1898, 2 de julio de 1909, 5 de junio de 1918, 16 de octubre de 1969 (rJ1969/5087), 21 de junio de 1989 (rJ 1989/5186) y 8 de octubre de 1990 (rJ1990/7916), y sAP Asturias 63/2005, de 18 de marzo (Jur 2005/89533);otras, por el contrario, le vienen negando tal condición, concediéndole única-mente el carácter de funcionario público (ssTs de 30 de junio de 1876, 26 demayo de 1884, 6 de abril de 1885, 16 de diciembre de 1893, 24 de enero de1991 y, más recientemente, sTs de 13 de diciembre de 1985 (rJ 1985/6256),17 de noviembre de 1987(rJ 1987/8531), 21 de febrero de 1989 (rJ1989/1618) y 12 de mayo de 1992 (rJ 1992/3868).


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4.1. Los agentes de la autoridad

En algunos delitos de la Parte Especial del Código penal aparece la figura delagente de la autoridad (v.gr., los delitos de atentado, resistencia y desobe-diencia, art. 550 y ss., o el delito de denegación de auxilio, art. 412). El Códigopenal actual, a diferencia de lo que hacía el de 1928 (67), no define a los agen-tes de la autoridad. En ausencia de precepto legal, la doctrina y la jurispru-dencia los ha venido caracterizando como aquellos funcionarios públicosencargados de ejecutar las decisiones de la autoridad (68).

Expresamente, la condición de agentes de la autoridad es atribuida a losmiembros y fuerzas de seguridad en el ejercicio de sus funciones por el artículo7.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de se-guridad del Estado. Bien es cierto que, en virtud de lo que dispone el número2 de ese mismo artículo, estos sujetos son elevados a la categoría de autori-dad a efectos de su protección penal en caso de que «se cometa un delito de

atentado empleando en su ejecución armas de fuego, explosivos, u otros me-

dios de agresión de análoga peligrosidad que puedan poner en grave peligro

su integridad física».

Asimismo el apartado 3 del art. 53 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuer-zas y Cuerpos de seguridad, introducido por LO 19/2003, de 23 de diciembre,que modifica la LOPJ (Disposición Adicional 15.ª) establece que «en los mu-

nicipios de gran población, podrán crearse por el Pleno de la Corporación,

cuerpos de funcionarios para el servicio exclusivo de las funciones previstas

en el párrafo b) del apartado 1 [a saber, ordenar, señalizar y dirigir el tráfico

67. Art. 213, párrafo 3.º, que literalmente rezaba: «Se consideran agentes de la Autoridad no sólo los funcio-

narios que con tal carácter dependan del Estado, de la Provincia o el Municipio, sino los de otras entidades

que realicen o coadyuven a fines de aquéllos y los que tengan a su cargo alguna misión general o determinada

y, en disposición reglamentaria o nombramiento expedido por Autoridad competente o delegado de ésta, se

exprese el carácter de tal agente».

68. Vid., entre otros, GrOIZArD y GÓMEZ DE LA sErnA, A.: El código penal de 1870 concordado y co-

mentado, t. III, 2.ª ed., Madrid, 1911, p. 451; JuAnETEy DOrADO, C.: El delito de desobediencia a la autoridad,Valencia, 1997, p. 83; TOrrEs FErnÁnDEZ, M.E.: «Los delitos de atentado...», pp. 6/7; DíAZ y GArCíACOnLLEDO M.: «Autoridad y funcionario...», p. 180; JIMÉnEZ DíAZ, M.J.: El delito de desacato..., p. 383; JA-VATO MArTín, A.M.ª, El delito de atentado…, p. 363 y ss.


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en el casco urbano, de acuerdo con lo establecido en las normas de circula-ción]. Dichos funcionarios no se integrarán en las fuerzas y cuerpos de segu-

ridad y en el ejercicio de sus funciones tendrán la consideración de agentes

de la autoridad, subordinados a los miembros de los respectivos cuerpos de

Policía Local». A su vez la Jurisprudencia ha venido reconociendo tal condicióna los recaudadores ejecutivos de la seguridad social y funcionarios colabora-dores (sAP Badajoz 97/1998, de 14 de septiembre, ArP 1998/3112, o sAPZaragoza 24/2004, de 2 de febrero, Jur 2004/81475); y a los Guardas Jura-dos de Caza (sAP santa Cruz de Tenerife, sección 2.ª, de 7 de septiembrede 1999).

se ha planteado el problema de si el personal de seguridad privada (vigilantesde seguridad, jefes de seguridad, escoltas privados, detectives, guardias par-ticulares de campo o similares) podría incardinarse en esta categoría de su-jetos.

Inicialmente la jurisprudencia les consideraba como agentes de la autoridada efectos de dispensarles protección penal por el delito de atentado en basea que el Decreto de 10 de marzo de 1978 sobre funciones de los vigilantes ju-rados les reconocía el carácter de agentes de la autoridad; y también en baseal art. 283.6 de la Lecrim (69).

A partir de la sTs de 25 de octubre de 1991 que les niega tal carácter, la Ju-risprudencia cambió su criterio inicial antes expuesto, excluyéndoles del con-cepto (70). Esta nueva orientación se ve refrendada con la aprobación de la Ley23/1992, de 30 de julio, de seguridad Privada (71), que no les reconoce ya elcarácter de agentes de la autoridad.

En el mismo sentido se pronuncia la Consulta 3/93, de 20 de octubre, de laFGE, si bien manifestando que, en la medida que auxilien y colaboren con las

69. Así ssTs de 12 de abril de 1870, 9 de mayo de 1917, 16 de septiembre de 1969, 29 de junio de 1985, 28de diciembre de 1988 y 18 de diciembre de 1990.

70. Vid. ssTs de 6 de mayo de 1992 (rJ 1992/4313), 18 de noviembre de 1992 (rJ1992/4313) y 8 de octubrede 1993; sAP La Coruña 22/2007 de 26 de marzo; incluso antes alguna sentencia aislada lo había hecho, asísTs de 29 de octubre de 1979.

71. Desarrollada por rD 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de seguridadPrivada.


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Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, se les podría aplicar el art. 555del CP (según los arts. 14 de la Ley 23/1992 y 4.2 LOFCs). y esta parece serla orientación de la moderna jurisprudencia (72).

72. Vid. ssTs de 6 de mayo de 1992 (rJ 1992/4313), 18 de noviembre de 1992 (rJ 1992/9605), 8 de octubrede 1993, 3 de octubre de 1993 y 13 de diciembre de 1993 (rJ 1992/4313).


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