EL CONSENTIMIENTO INFORMADOEN MEDICINA Y CIRUGÍA (*)

PorMANUEL ALONSO OLEA

Catedrático EméritoUniversidad Complutense

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. EL ARTICULO 10, APARTADOS 5.°, 6." Y 15.", DE LA LEY GENERALDE SANIDAD.—II. SUJETOS DE LA INFORMACIÓN Y DEL CONSENTIMIENTO: A) Sujetos de la infor-mación. B) Sujetos del consentimiento. C) Excepciones a la prestación del consentimiento:a) Deferencia en el allegado, b) Urgencia, c) Riesgo para la salud pública, d) Informaciónperjudicial.—III. EXTENSIÓN Y FORMA: A) Tratamientos a que se refiere la información. B) Con-tenido de la información. C) Forma de la información y de la expresión del consentimiento;sobre el «testamento vital».—IV. LA ÉTICA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO.—V. CONSECUENCIASDE LA FALTA DEL CONSENTIMIENTO.—VI. ADDENDA: A) Proyectos de Ley. B) Leyes autonómicas.C) El consentimiento informado, derecho fundamental.

I. INTRODUCCIÓN. EL ARTÍCULO 10, APARTADOS 5.°, 6.° Y 15.°,DE LA LEY GENERAL DE SANIDAD

El artículo 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sani-dad (LGS) dice que «todos tienen los siguientes derechos con respec-to a las distintas administraciones públicas sanitarias:

(...)5.° A que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus fami-

liares o allegados, información completa y continuada, verbal y es-crita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alterna-tivas de tratamiento.

6.° A la libre elección entre las opciones que le presente el res-ponsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimientoescrito del usuario para la realización de cualquier intervención, ex-cepto en los siguientes casos:

a) Cuando la no intervención suponga un riesgo para la saludpública.

b) Cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo

(*) La primera versión de este trabajo fue mi disertación en Sesión Ordinaria del Ple-no de Académicos de Número de la Real de Jurisprudencia y Legislación, de 23 de abril de2001.

Re\'ista de Administración Pública ~¡Núm. 155. Mayo-agosto 2001

MANUEL ALONSO OLEA

caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él alle-gadas.

c) Cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasio-nar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento.

El apartado 15.° y último del mismo artículo 10 dice que «los de-rechos contemplados en los apartados ... 5.° y 6.° ... serán ejercidostambién respecto de los servicios sanitarios privados», ampliando asíel ámbito de estos preceptos que, según el inciso inicial del artículo10, sólo regirían «respecto de las administraciones públicas sanita-rias».

Dibujan estos preceptos lo que hoy generalmente se denominaconsentimiento informado (1), que comprende, pues, la informaciónque debe recibir el paciente (apartado 5.°) para, en vista de ella, deci-dir sobre si acepta o no someterse a un tratamiento quirúrgico o mé-dico y, en su caso, decidir sobre los varios que se le ofrezcan, asícomo los supuestos en los cuales el consentimiento o no es preciso, ono es preciso que sea dado por el paciente (apartado 6.°) (2).

La sencillez de estos preceptos es sólo aparente y oculta una ex-tremada complejidad, que su aplicación viene haciendo patente,como seguidamente se muestra.

II. SUJETOS DE LA INFORMACIÓN Y DEL CONSENTIMIENTO

Distingamos entre sujetos de la información y sujetos del consen-timiento.

(1) Al consentimiento informado me he referido con anterioridad en las págs. 131 a 136de la segunda edición de mi libro (Madrid, Civitas, 1999) Las prestaciones del Sistema Nacio-nal de Salud, y concretamente a El consentimiento informado y las consecuencias de su falta odeficiencia en mi comunicación al 13." Congreso de Derecho Médico, Helsinki, 6-10 de agostode 2000 (publicado en el vol. II del Book of Proceedings del Congreso, págs. 847 a 852).

Infonned consent es terminología de Derecho médico anglosajón; así, en H. TEFF, Rea-sonable Care. Legal Perspectives on de Doctor-Patient Relationship, Oxford. 1994 (en espe-cial, págs. 196-198 y 206-210). Doquiera en las Comunicaciones y Ponencias de los Con-gresos de Derecho Médico que uso: IX, 1996, Sun City, África del Sur [Sun.C]; 1998, Sió-fok, Hungría [Sióf]; 2000, Helsinki, Finlandia [Hel]; importantísimas fuentes éstas deDerecho médico (y copiosas, más de quinientas comunicaciones).

También en BUCHANAN et al., From Chance to Choice. Genetics and Justice, CambridgeUniv., 2000, págs. 106, 107 y 198-199.

La generalización del término y de lo que designa en A. EXTER y H. HERMANS, eds., TheRight to Health Care in Severa! European Countries, La Haya, 1999; en especial, el cuadrode pág. 25 (del estudio de M. VIENONEN).

Su consagración última en la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea(Niza, 2001), artículo 3.1.2, sobre la que volveremos.

(2) El consentimiento informado figura también en el RD 63/1995, de 20 de enero, deprestaciones sanitarias [DPSan], Anexo 1.5.10, formando parte de la lista de «servicios deinformación y documentación sanitaria» a que tiene derecho el asistido.

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A) Sujetos de la información

En primer lugar, el emisor de la información, que lo es «el res-ponsable médico de su [del paciente] caso», lo que, de un lado, ex-cluye a cualquier persona que no sea un médico, esto es, un licencia-do en medicina y cirugía, y, de otro, implica que la información se déprecisamente por el médico que esté atendiendo al paciente (3) (pre-sumiblemente, si son varios los que le atienden, el más caracteriza-do, directa o ampliamente conocedor del «proceso» sobre el que in-forma) y/o el que haya de ejecutar «la intervención diagnóstica o te-rapéutica» de que se trate —IGex, § 3.6 (4)—.

En segundo lugar, el receptor de la información que debe darse alpaciente «y a sus familiares y allegados». Parecería que la informa-ción debe suministrarse a uno y a otros, aunque con seguridad si elpaciente es capaz y está en condiciones de recibirla, basta con la quea él se dé; desde luego, hay que dársela a los allegados cuando el pa-ciente no pueda o no esté en condiciones de recibirla; porque preci-samente en este caso, como veremos en seguida, son estos familiareso allegados los que además de recibir la información deben prestarel consentimiento. Lo que no quita para que si el paciente insiste enque el allegado que designe (5) sea también informado, ese derechosuyo deba ser satisfecho.

B) Sujetos del consentimiento

Dada la información al paciente capaz y en condiciones de reci-birla, a él corresponde consentir el tratamiento; en el sentido más ra-dical de la expresión, es decir, comprendiendo la opción sobre el tra-tamiento, si son varios, o negándose a todo tratamiento. Salvo las ex-cepciones que se verán, su voluntad es soberana; soberanía que se

(3) La información corre a «cargo directo y personal del facultativo que va a realizarla intervención» (STS, S. 1.", 26 de septiembre de 2000 [Ar. 8126]).

(4) IGex designa el informa de 26 de noviembre de 1997 del Grupo de Expertos en-cargado por el MSC del estudio de «Información y documentación clínica».

(5) Con mucha frecuencia entre éstos, se me informa, las hijas respecto de sus padresancianos.

En España, en efecto, la información para el paciente viejo generalmente va dirigidamás que a este mismo a sus familiares (E. OSUNA el ai., Informed consenl. Evalualion oftheinformation provided lo elderly patients; estudio realizado en el hospital «Morales Mese-guer» de Murcia; Hels F. Actas, vol. II, págs. 876-870).

No hay necesidad de informar a los allegados si se ha informado (y ha consentido) elpaciente capaz (STS, S. 3.a [6.°], de 27 de noviembre de 2000 [Ar. 9409]); aunque quizá re-sulte excesivo decir que «entenderlo [de otra forma] sería ir... contra la naturaleza de lascosas».

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extiende incluso a la no recepción de la información, a lo que tam-bién tiene derecho el paciente que, sencillamente, no quiere sabernada de su dolencia, derecho que desde luego debe ser respetado,con independencia de su motivación —que por lo demás en el caso ypara el paciente del caso, puede ser del todo razonable— y extender-se a que tampoco lo sepan sus allegados. Esto es compatible con queel paciente quiera que se le trate, lo que equivale a dejar en el médicola decisión de tratar y elegir el tratamiento, si son varios los posibles;y lo que, aparte de ofrecer variantes y matices por la complejidad delcontenido de la información, puede responder a la persistencia deuna especie de tradición, en general tenida como paternalista (6), dela relación médico-paciente, versión de la cual puede ser el médico«amable y complaciente con el humor del paciente» del que hace si-glos nos habló BACON (7).

Aunque ya ha quedado expuesto, insístase en que una cosa es lanegativa a recibir la información sin que el paciente rehuse ser trata-do (8); otra que, informado o no, el paciente se niegue a ser tratado;y aún otra, si se quiere, que la negativa a ser tratado abarque, si va-rias, todas las alternativas que le han ofrecido, o la única médica-mente viable, o un factor del tratamiento imprescindible para éste (lanegativa a la transfusión de sangre en los conocidos casos de los tes-tigos de Jehová); o la negativa implícita consistente en exigir precisa-mente lo no aconsejable médicamente (9).

La solución ante la negativa es entonces drástica en la Sanidadpública. Desaparece la obligación prestacional, debiendo el paciente«solicitar el alta voluntaria» firmando el documento en que éstaconste como consecuencia de su solicitud (10). En cualquier caso, el

(6) Sobre ésta, con insistencia, D. T. RIDLEY, Informed consent, Informed refusal, In-formed cholee... (Hels F. Actas, vol. II, págs. 985-991). También S. BOYARSKY, InformedConsent Jurisprudence. A Symbiotic Medical Legal Partnership (Sióf H. Actas, vol. 1.1, págs.72-73).

(7) «Physicians are some ofthem so pleasing and confortable to the humor ofthe patient,as they press not the true cure of the desease» (Francis BACON, Of Régimen of Health, uno desus Counsels Civil and Moral; en The Works of..., ed. Nueva York, 1932, págs. 117-119.

(8) Este es el Informed Refusal de que habla RIDLEY; versión del cual, en efecto, esque «el paciente no desee ser informado y prefiera... que sea el médico poseedor de la in-formación [o al que éste a su vez informe, añado] quien decida...; en pocas palabras, "elpaciente puede renunciar al consentimiento informado sobre su tratamiento"» (loe. cit.,pág. 988; con cita de autoridades doctrinales y jurisprudenciales).

(9) «Insistencia... de la paciente en que se le practicase una cesárea [pese] a que se levolvió a explicar la ausencia de criterios médicos para realizarla» (STS, S. 3.° [6.°], 13 dejulio de 2000 [Ar. 6008]).

(10) Sobre si esta decisión del paciente es revocable, J. RIVERO LAMAS, La protecciónde la salud..., cit., pág. 87 (infra nota 26); depende a ello del tiempo y circunstancias de lanegativa y de su revocación. En Cbio, artículo 5.3.°, el derecho a la revocación es absolutoe incondicionado: «en cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente suconsentimiento»; si está en condiciones para ello, es claro. Sobre el Cbio, infra, nota 17.

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alta se documenta en un «Informe de alta» (11). Bien entendido que,si niega su firma, «la dirección del correspondiente, centro sanitario,a propuesta del facultativo encargado del caso podrá [deberá másbien, so pena de incurrir en responsabilidad], a propuesta del facul-tativo encargado del caso, dar el alta» (LGS, arts. 10.9 y 11.4).

Los efectos de este alta, voluntaria o decretada de oficio, sobre lasprestaciones económicas de la Seguridad Social son imprecisos (12);en cuanto a los sanitarios, desde luego no cuenta entre ellos forzar alSistema Nacional de Salud al tratamiento anómalo (13), ni sufragarel anómalo que pudiera obtenerse fuera del Sistema (14).

Receptor del consentimiento debe ser el médico que ha informa-do; quizá el tratamiento exija la concurrencia de varios médicos; deahí la utilidad —su necesidad aparte [infra, c)J— del consentimientoescrito, que no precisa médico destinatario determinado, aunquepueda tenerlo (15).

C) Excepciones en cuanto a la prestación del consentimiento

Son éstas las que quiere listar el artículo 10.6.a A b) ye) de la LGS.Examinémoslas:

a) Deferencia en el allegado.

Despejemos primero la del apartado b), que no es una excepción,sino una traslación del acto de consentir desde el paciente a «sus fa-

(11) «Al finalizar la estancia en ... institución hospitalaria»; el informe debe facilitar-se al paciente o a sus allegados (LGS, art. 10.11).

(12) Sobre este tema, en cuanto a las prestaciones económicas por incapacidad tem-poral, ver J. L. TORTUERO PLAZA, La incapacidad temporal para el trabajo en la seguridad so-cial, tesis doctoral, 1987; Facultad de Derecho, Universidad Complutense, págs. 348-353.Ver también la bibliografía que se cita en la 17.a ed. de Instituciones de Seguridad Social,notas 1 y 44 del cap. 7.".

(13) A propósito de negativa a transfusión de sangre de testigo de Jehová, STSu<¿ de14 de abril de 1993 (Ar. 3338) y 3 de mayo de 1994 (Ar. 5353). Ver también infra, nota 19.

De alguna manera está este problema relacionado con los de ética en torno a las for-mas activas y pasivas de eutanasia, que comenzó a ser estudiado por el Consejo Asesor deSanidad; también se refieren a él varias de las ponencias a los XI y XIII Congresos Mun-diales de Derecho Médico, que tan frecuentemente se han citado.

(14) A esta conclusión llega la Sentencia de 13 de julio de 2000, citada, para el casode la cesárea: la paciente y su esposo firmaron el alta voluntaria «saliéndose del sistema»,por lo que les niega el reembolso de los gastos de la clínica privada a la que fueron y se de-clara que asumieron «la responsabilidad por las consecuencias de su decisión».

(15) La obtención del consentimiento no es delegable por el médico en el personalauxiliar (R. DE LORENZO MONTERO y J. SÁNCHEZ CARO, «El consentimiento informado», enDE LORENZO, ed., Responsabilidad legal del profesional sanitario, Madrid, 2000, pag. 74).Pero aun no siendo delegable parecería que en emergencias podría obtenerla el auxiliar.

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miliares o personas a él allegadas», para el supuesto de que aquél«no esté capacitado para tomar decisiones» (ni las haya tomado pre-viamente: éste es el tema de los living wills, sobre el que volveré).Con todo, el apartado b) pide las siguientes indicaciones:

— Que las expresiones usadas son de una gran amplitud encuanto a quién debe prestar el consentimiento; de suyo lo es la vozfamiliar, sin precisión en cuanto a cuál deba ser el parentesco; mu-cho más lo es la voz allegado que, nos enseña el Diccionario de la Es-pañola: «dich[a] de una persona respecto de otra [es el] cercano opróximo en parentesco, amistad, trato o confianza». En suma, debeconsentir quien está en la relación afectiva más próxima al paciente,en general y/o en el curso de su dolencia, el «emocionalmente próxi-mo al mismo» (16).

— Que la decisión del familiar o allegado no es, digamos, tan so-berana como la del paciente, puesto que aquél debe tener en cuentano su propio parecer, sino, además, cuál hubiera sido el del paciente,y, por supuesto, respecto del menor (17) —y del incapaz (18)—, cuálsea «su mejor interés», con todas las muy complejas dificultades queesto implica (19). De especial gravedad son los casos de enajenación

(16) Que necesariamente no tiene que ser el ligado al paciente por relación de paren-tesco, se insiste (R. COHEN-ALMAGOR, «Quality oflife», «Dealh with dignity», «Double effecí»,«Vegetative State», and other terms doctors use, en Sióf H. Actas, págs. 108-111.

(17) «La opinión del menor será tomada en consideración como un factor que serátanto más determinante en función de su edad y su grado de madurez», en la infeliz, aun-que inteligible, redacción de Cbio, art. 6.2.2.".

Del menor mayor de 15 años se dice que tiene ya «derecho de autodeterminación en lorelativo a la asistencia médica» (I. PAHL.MAN, The patient's right to self determination, SiófH. Actas, vol. 2.2, pág. 510.

Cbio significa Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina (Consejo de Eu-ropa, 19 de noviembre de 1996).

(18) Sobre el consentimiento informado en psiquiatría, las comunicaciones deJ. SÁNCHEZ-CARO y J. M. MARTÍNEZ-PEREDA al VI Congreso Nacional de Derecho Sanitario,cit., págs. 383-410, bien ilustrativas de sus dificultades y complejidad.

(19) Una aguda crítica de las decisiones anglosajonas sobre el «mejor interés», que secalifica «fórmula vacía», en M. DONNELLY, Decision-Making for Memally IncompetentPeople: The Empty Formula ofBest Interest? (Hels F. Actas, vol. I, págs. 242-249).

Repárese que, junto a requisitos estrictos, «el mayor interés del incapaz [es] criteriorector» para que deje de ser punible «la esterilización de persona incapaz que adolezca degrave deficiencia psíquica» (Código Penal, art. 156).

Cbio, artículo 5, abriendo precisamente el Consentimiento, rúbrica general, de su capí-tulo II; los artículos siguientes se refieren a las personas sin capacidad de consentir o quepadecen perturbación mental y a la excepción de urgencia. Respecto del menor, por cier-to, se dice (art. 6.2.2.°) que su «su opinión debe ser cada vez más tenida en cuenta comofactor determinante, en función de su edad y grado de madurez».

Factor importante, efectivamente, lo fue en el caso (acusación de parricidio por muertede menor al que no se practicó una transfusión de sangre, pese a la autorización judicial ya la aceptación de ésta por los padres [Testigos de Jehová], por la reacción agitada y vio-lenta del menor [mayor de 13 años]) resuelto por la bien fundada sentencia absolutoria dela Audiencia de Huesca de 20 de noviembre de 1996, revocada por STS, S. 2.a, de 27 de

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mental, en los que, además, hay que distinguir el tratamiento —losdistintos tipos de tratamiento, incluido el que exija internamiento—psiquiátrico del de cualquier otro padecimiento del enajenado.

— Que es posible que el paciente capaz reciba la información yla comprenda, pero faculte a otro expresamente para decidir por él.

b) Urgencia.

Pasemos al apartado c), que en su conexión con el a) tiene queser entendido para el supuesto de que el paciente no esté en situa-ción de ser informado ni consentir, ni en el momento exista allegadoque pueda ser informado y decidir por él —«cuando debido a una si-tuación de urgencia no pueda obtenerse el consentimiento adecua-do» (Cbio, art. 8)— y, además, «la urgencia no permita demoras» enel tratamiento, sin el cual pueda el paciente sufrir lesiones irreversi-bles o morir (20).

Con seguridad, en este caso, es el médico quien decide. En los ser-vicios de guardia de los hospitales, este tipo de episodios —«la emer-gencia en la que el doctor tiene que actuar instantáneamente» (21)—,ingresos por múltiples causas, es sumamente frecuente.

Con algún esfuerzo puede incluirse dentro de este apartado de ur-gencias el supuesto resuelto por la STCo 120/1990 (22), que rechazaun recurso de amparo y, en consecuencia, confirma lo decidido porla resolución recurrida (23), que declara «el derecho-deber de la Ad-ministración penitenciaria de suministrar asistencia médica confor-

junio de 1997, que condena a los padres por «homicüio en su modalidad de comisión poromisión». El TS, por cierto, dice estar «en predisposición de informar favorablemente unindulto parcial» para los acusados, que efectivamente fue concedido al padre por RD1993/2000 y a la madre por RD 2170/2000, ambos de 1 de diciembre (respectivamente pu-blicados en «BOE» de 13 y 19-12-2000).

Con ESPIN: «cuando se trate de menores sujetos a la potestad de sus padres éstos hande prestar su consentimiento... pero debería contarse con la conformidad del menor que ten-ga suficiente discernimiento». (D. ESPIN CÁNOVAS, Libertad religiosa y protección de la saluden la tranfusión de sangre, en «Anales RAJL», núm. 26, 1996, pág. 140; mías las cursivas);está la conformidad que quizá no se tuvo suficientemente en cuenta en la STS de 27 de ju-nio de 1997 citada.

(20) La «necesidad evidente que caracteriza toda operación ineluctable» de que ha-blan jurisprudencia y doctrina francesas; señalando, además, que el médico debe juzgarque «su acción tendrá impacto favorable en la sanidad del paciente» (Que! droit des urgen-ees?, Hels F. Actas, vol. I, págs. 373-386). En el mismo sentido ESP(N, loe. cit., pág. 138.

(21) A. D. NlEirw, ¡nformed Consent (Sióf H. Actas, vol. 2.1, pág. 493); en otro caso(pág. 490), «... la no obtención del consentimiento informado es una negligencia», puntoque estudiaremos en infra, V.

(22) De 27 de junio de 1990; Sentencia del Pleno, publicada en el «BOE» de 30 de ju-lio de 1990.

(23) De la Audiencia Provincial de Madrid, de 15 de febrero de 1990, revocando loacordado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

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me a criterios de la ciencia médica, a aquellos reclusos en "huelga dehambre" una vez que la vida de éstos corra peligro, lo que se deter-minará, previos los oportunos informes médicos, en la forma que elJuez de Vigilancia Penitenciaria correspondiente determine y sinque, en ningún caso, pueda suministrarse la alimentación por vía bu-cal en tanto persiste su estado de determinarse libre y consciente-mente».

Se rechaza, pues, para el caso, que si «la vida corre peligro» —ex-presión equivalente a la de existir peligro de fallecimiento de LGS,art. 10.6.c)— sea preciso el consentimiento del recluso-paciente. Laprohibición radical de suministro de «alimentación forzada... por víabucal», sin consentimiento, se basa en que constituiría un «trato...degradante» de los que prohibe la Constitución, artículo 15.

Por lo demás, el TC insiste en que «la decisión de arrostrar la pro-pia muerte no es un derecho [constitucionalmente protegido]... sinosimple manifestación de libertad genérica» (24).

c) Riesgo para la salud pública.

En cuanto al apartado a), el riesgo para la salud pública debe serleído e interpretado en conexión con la [de la misma fecha que laLGS] Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales deSalud Pública, que faculta a las autoridades sanitarias para la adop-ción «de medidas preventivas» urgentes o necesarias (art. 1.°), de re-conocimiento, tratamiento, hospitalización y control de personas ogrupos (art. 2.°) y de «control de enfermos de personas que estén ohayan estado en contacto» con ellos, o en «el medio ambiente inme-diato... en caso de riesgo transmisible» (art. 3.°).

Aunque presidida la adopción de todas estas medidas por unafórmula permisiva —«la Administración podrá...»— es evidente que,si en efecto adoptadas, pueden ser aplicadas con, sin o contra la vo-luntad del por ellas afectado (25). Estamos de lleno dentro de la ex-

(24) La sentencia continúa este razonamiento diciendo que «la asistencia médico-obligatoria no viola dicho derecho fundamental [i.e., el derecho a la vida] porque en ésteno se incluye el derecho a prescindir de la propia vida, ni es constitucionalmente exigible ala Administración Penitenciaria que se abstenga de prestar una asistencia médica que pre-cisamente va dirigida a salvaguardar el bien de la vida que el artítulo 15 CE protege».

Déjese dicho para concluir que, aun expuesto como queda lo fundamental de STCo120/1990, quizá ésta pediría un comentario mucho más extenso del que aquí es pertinentehacer.

(25) La disposición final 14.a.) de la LEC (1/2000, de 7 de enero) añadió un párrafo alnúmero 5 del artículo 8 de la LJCA (29/1998, de 15 julio), conforme al cual se atribuye a losJueces de lo contencioso-administrativo la «autorización o ratificación» de las medidas delas autoridades sanitarias «urgentes y necesarias para la salud pública [que] impliquen pri-

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cepción de LGS, artículo 10.6.a); precisamente porque se prescindíadeJ consentimiento, pudo entenderse que se afectaban derechos fun-damentales (los de Const., arts. 17.1 y 18.1-2, señaladamente) y laLey de Medidas Especiales de Salud Pública hubo de ser orgánica (26).

El Convenio europeo de derechos humanos y libertades públicasautoriza la injerencia en la vida privada y familiar y la restricción delos derechos de reunión y asociación cuando Jo exija «la protecciónde la salud» (arts. 8.2 y 11.2).

Lo expuesto, sin entrar en casos anómalos en que la salud públi-ca esté comprometida por la actitud negativa de un presunto delin-cuente (27).

Por vía de ejemplo, «la decisión de vacunar a un niño contra en-fermedades infecciosas características de la niñez» es cuestión de sa-lud pública que justifica la restricción de las actitudes opuestas delos padres (28), esto es, que permite actuar sin o contra su consenti-miento.

vación o restitución de la libertad o de otro derecho fundamental». Sobre los «múltiplesproblemas procesales» que plantea esta desaforada atribución de jurisdicción, ver el consi-derado estudio de J. M. ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ, £/ control jurisdiccional de las medidasurgentes y necesarias para la salud pública, en «Actualidad Aranzadi», núm. 478, de 22-3-01.

(26) Por lo mismo, «la Ley se desgajó de la LGS en su tramitación parlamentaria»(J. RIVERO LAMAS, Protección de la Salud v Estado Social de Derecho, R.A.M., Zaragoza,2000, pág. 85).

(27) Así. la ingestión de paquetes de heroína, con virtualmente segura finalidad delic-tiva. Para un caso español, STS, S. 2.°, 8 de abril de 2000 (Ar. 3034); para uno israelí, A. Ti-CHO, The Right to Informed Refusal to Medica! Treatment (Hels F. Actas, vol. II, pág. 1130).En STS, S. 2.", 17 de abril de 2000 (Ar. 3730), no se entra en el tema de si el consentimien-to para la exploración radiológica y la administración al procesado «de un laxante paraque expulsara las bolas de cocaína que llevaba el tracto digestivo» era necesario, al estarprobado que lo hubo; porque lo hubo, no se agredió la intimidad personal ni fue necesariala asistencia letrada. Y aun se entrevé que el consentimiento no hubiera sido necesario«por la propia situación de riesgo», por el «gravísimo peligro que para su vida alojaba ensu cuerpo».

STS, S. 2.a, 24 de julio de 2000 (Ar. 7119), autoriza ampliamente los «controles radioló-gicos personales en orden a constatar la presencia de droga en el interior del cuerpo hu-mano con fines de transporte»; si el interesado niega su consentimiento, «el agente poli-cial puede acordar la detención... y... proceder, de conformidad con el artículo 520 de laLey de Enjuiciamiento Criminal... al examen radiológico [con] presencia de Letrado».Nada de lo cual es preciso si el examen radiológico ha sido aceptado: ni «la asistencia deLetrado, ni la previa detención con instrucción de derechos», insisten STS, S. 2.°, de 5 y 13de diciembre de 2000 (Ar. 10715 y Ar. [2001] 254).

En cambio, para un supuesto de recluso qu&se reintegra al establecimiento penitencia-rio tras un permiso pretendiendo «introducir en el mismo sustancias estupefacientes ocul-tas en su organismo», y que se niega a ser examinado por personal facultativo, se actúacon autorización del Juez de Instrucción, oído el Fiscal (STS, S. 2.a, 26 de diciembre de2000 [Ar. 10471]).

(28) BUCHANAN, From Chance to Chotee, cit., págs. 13-15.

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d) Información perjudicial.

Dice bien el Grupo de Expertos que siendo deber ético del médi-co, desde el Juramento Hipocrático, «aplicar su ciencia en beneficiodel paciente parece razonable incumplir el deber de informar si delmismo deriva peligro para el paciente más grave que el causado a suderecho a la autodeterminación» (29).

Por perjudicial puede tenerse la información que imprima en elpaciente «la noción de que va a "ser la víctima" impotente del desti-no que viene a traerle una enfermedad», reconociéndose en tal su-puesto un «derecho a no conocer» (30).

III. EXTENSIÓN Y FORMA

A) Tratamientos a que se refiere la información

Como se vio, el número 5 del artículo 10 de la LGS pide «infor-mación... sobre su [del paciente] proceso», y el número 6 «para la re-alización de cualquier intervención». La generalidad de «proceso» yla equivocidad de «intervención» fuerzan a interrogarse, utilizandoel término «tratamiento» como común a ambos (31): ¿piden infor-mación, y consentimiento, es claro, todos los tratamientos?; ¿los qui-rúrgicos, incluidos los nimios? (32); ¿en general los «agresivos» o in-vasivos, incluidos los de diagnóstico? (33); ¿cualesquiera otros, in-cluidos los «médicos» o «terapéuticos» que impliquen un riesgonimio? (éstos no, con seguridad, so pena de enterrar en papel los mi-llones y millones de actuaciones médicas); ¿los que impliquen ries-gos «típicos», dejando a un lado, si no los infrecuentes, sí los por

(29) IGex, § 3.5.3."; salvo que el paciente exija conocer su verdadero estado de salud;debe entonces darse la información, incluso cuando el pronóstico sea fatal —IGex,§ Í.5A.".b)—. En el mismo sentido, B. M. ALTAMURA et al., Professional üability: Anotherburden on Doctors (Sióf H. Actas, vol. 1.3, pás. 261-262).

(30) Un proceso de morbidificación, «el miedo o un futuro de mala salud que puedearruinar la que sin la información sería una existencia saludable» (a propósito en especialsobre enfermedades de transmisión genética, G. T. LALRIE, In defence of ignorance: geneticinformatton and the right not to know, en Sióf H. Actas, vol. 1.3, pág. 372).

(31) De «proceso» y de «intervención», respectivamente, hablan los números 5 y 6 delartículo 10 de la LGS, recuérdese.

(32) Para la distinción entre asistencia médica y asistencia quirúrgica, ver STS, S. 2.a,de 28 de mayo de 1998.

(33) Respecto de éstos, con la distinción dicha, en cardiología, F. C. CASTOLDI, Im-portancia del consentimiento informado en cardiología (Hels F. Actas, vol. I, págs. 115-119); en general, AL-KANDARI FAYEZ, L'objet de l'obligation d'information (Sióf H., vol.1.1, págs. 8-9).

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completo excepcionales o imprevisibles?... (34); ¿con especial inten-sidad los de cirugía «satisfactiva» frente a los de «curativa»? (35);probablemente sí, dada la naturaleza de las obligaciones, próximas alas de resultado, que respecto de éstas se asumen.

Salvo lo que para algún supuesto dejo dicho por parecerme ob-vio, no pretendo contestar en detalle a estas preguntas, supuesto quefuera capaz de hacerlo.

Tampoco entro aquí en el consentimiento informado preciso parael «ensayo clínico» —«toda evaluación experimental de una sustanciao medicamento, a través de su administración o aplicación a sereshumanos» (LMed, art. 59)— que debe ser otorgado previamente porquien se somete a ella, o por su representante legal, que es revocableen todo momento, aun «sin expresión de causa», y que ha de reposarsobre información que permita «comprender la naturaleza, importan-cia, alcance y riesgos de ensayo» (LMed, arts. 60.4-7 y 61) (36).

B) Contenido de la información

Por un lado, la información debe ser dada «en términos com-prensibles» para el paciente o para quien para éste, o para decidirpor éste, la recibe, de forma que uno u otro obtengan la precisa paraconsentir, buscando además que, del primero especialmente, se ob-tenga «su colaboración y participación activa... en su tratamiento», yque para los segundos se limite a los aspectos precisos para consen-tir (y en su caso para cooperar en el tratamiento), omitiendo los da-tos «no relevantes que puedan afectar al honor o intimidad del pa-ciente», derechos de los que sólo éste puede disponer; procurandoque la información esté en plano superior al de procurar la indemni-dad de quien la proporciona, al tiempo que ayuda a establecer unarelación simple y cordial entre éste y el paciente (37).

(34) Excluyendo la información sobre éstos, STS, S. 1.a, de 28 de diciembre de 1998(Ar. 10164), cons. 8.". Ver al respecto, distinguiendo además entre informe oral y escrito,R. DE LORENZO MONTERO y J. SÁNCHEZ CARO, Consentimiento informado, Madrid, 1997, pág.36; altamente recomendable este estudio para su tema.

(35) Terminología usada por STS, S. 3." [6.a], de 3 de octubre de 2000 (Ar. 7799); unavasectomía en el caso. Sobre los Tratamientos «estéticos», ver Alonso OLEA, Las prestacio-nes del Sistema Nacional de Salud, 2.a ed., Madrid, 1999, págs. 148-150.

(36) Sobre el consentimiento informado para ensayos clínicos, G. GONZÁLEZ PÉREZ,Responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, 2.a ed., Madrid, 2000, págs.256-260, que condensa su estudio La protección de derechos fundamentales de la personaante los ensayos clínicos, en «Cuad. Der. Eur. Farmacéutico», vol. III, núm. 6, 1997.

(37) Sobre estos temas, A. LUNA, M.a D. PÉREZ-CÁRCELES y E. OSUNA, Conflictos deriva-dos de la información sanitaria a los familiares de los pacientes, de donde las citas (Hels F.Actas, vol. I, págs. 702-709); por cierto, toca incidentalmente este estudio el caso en queexista «deseo manifiesto... del enfermo de no conocer su situación», en el cual, como se

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Por otro lado, la información debe ser «completa... incluyendodiagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento»; se diría ade-más que, en cuanto al último, comprendiendo su naturaleza, exten-sión, urgencias y riesgos (38) y las consecuencias posibles de no se-guirla (39); pudiendo desde luego existir «protocolos informativosnormalizados destinados a cumplir con la preceptiva obligación deinformación» (40), y existiendo normas especiales para supuestosque también lo son (41).

Además de completa, la información debe ser «continuada», «a lolargo de la actuación profesional del médico» (42), lógicamente re-posando sus manifestaciones sucesivas sobre la inicial «completa»,adaptándose en su forma y extensión a las incidencias del procesosegún el sentido común, quizá pidiendo de nuevo extensión grandesi es preciso un nuevo acto de consentimiento del paciente en vistade las vicisitudes del tratamiento.

C) Forma de la información y de la expresión del consentimiento;sobre el «testamento vital»

La LGS nos dice que la «información... [debe ser]... verbal y escri-ta»; es «preciso [que] el previo consentimiento [sea] escrito», lo queal tiempo, respecto de este último, revela la seriedad del acto y facili-ta su prueba si discutido. Con todo, jurisprudencia razonable nosdice que la constancia escrita del consentimiento no es absolutamen-

dijo, no existe obligación de que se proporcione; subrayándose con exceso: «debe prevale-cer el derecho a informar y a conocer», incluso en los procesos incurables (Joc. cit., pág.703).

(38) Tanto los típicos («aquellos cuya producción debe normalmente esperarse segúnel estado y conocimiento actual de la ciencia») como los personalizados (derivados de lapatología peculiar del paciente y «las circunstancias personales o profesionales relevan-tes») (IGex, 3.2). No los excepcionales, imprevisibles o improbables (FAYEZ, L'objet..., cit.,págs. 11-12; el trabajo de FAYEZ, por cierto, está apoyado en abundante jurisprudenciafrancesa).

(39) T. VANSWEEVELT, Risk management; the importance of [better] communicationbetwen physician and patient before and after the operation (Hels F. Actas, vol. I, págs. 1195-1199).

(40) Lo que es obligación del hospital, que no del médico; es aquél el que debió dar aéste «instrucciones para que (en estos casos ["extracción de médula ósea destinada a tras-plante"]) informase debidamente y obtuviese el consentimiento» (STS, S. 1.", 7 de marzode 2000 [Ar. 1508]).

(41) Así, sobre «información al paciente» y «consentimiento informado» (en especial«a mujeres con capacidad de procrear» y para exploraciones «que impliquen altas dosis deradiación») en radiodiagnósticos, RD 1976/1999, de 23 de diciembre, articulo 9. Para De-recho comparado, J. RULAARSDAM, Ethical and Legal Apects of Exposure (o Iortizing Radia-tion in the Netheríands in the Year 2000 (Hels F. Actas, vol. II, págs. 992-997).

(42) R. AGUIAR-GUEVARA, Consentimiento legítimamente declarado (Hels F. Actas,vol. I, pág. 5).

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te necesaria si consta que existió el consentimiento oral y que existiótambién la información oral al paciente sobre la que aquél hubo dereposar (43); y aún en sentencia más reciente, igualmente razonable,se nos instruye que «el artículo 10.5 de la LGS no aparece incumpli-do» dado que éste «... exige la información, aunque no precisamenteescrita a no ser que ésta sea pedida» por el paciente (44). Por otrolado, «la información continuada escrita es imposible en la prácticaclínica» (45).

La escritura puede servir también para el mantenimiento en eltiempo de las decisiones que el paciente, o quien pueda llegar a ser-lo, adopte para sí si en el futuro deviene incapaz para adoptarlas—son éstos los llamativamente denominados living wills, «testamen-tos vitales», en mala traducción literal (46)—, y para sus familiaresincapaces.

Repárese que el médico no está obligado a actuar como el tal«testamento» disponga, basando su negativa en motivos morales oprofesionales; esta oposición con seguridad debe expresarse por es-crito a los allegados y, en su caso, al hospital en que el paciente estéinternado para que el médico no incurra en responsabilidad, en laque no incurre si se atiene a lo «testado», salvo que, excepción a laexcepción, la actuación al testamento atenida sea ilícita, en especialsi lo es penalmente (47).

Repárese, en fin, que el «testamento» puede designar lo que, sinescándalo dado el contexto, un civilista llamaría sustituto ejemplar;las decisiones del sustituto tendrían en general la extensión y límitesque las que hubiera adoptado el sustituto (48).

(43) STS, S. 2.°, de 3 de octubre de 1997 (Ar. 7169), importante sentencia ésta, enéste y otros muchos aspectos de responsabilidad médica; también, STS, S. 3." (6."), 4 deabril de 2000 (Ar. 3258).

(44) STS, S. 1.*, 2 de noviembre de 2000 (Ar. 8206). Por otro lado: basta la informa-ción oral si el consentimiento escrito consta (STS, S. 3." [6.°], 27 de noviembre de 2000[Ar. 4909]).

(45) IGex, § 3, comentando LGS, artículo 10.5.(46) Ejemplo o modelo de ellos (y de poder en favor de tercero para que éste decida, si el

«testador» deviene incapaz) en D. GARCÍA, Procedimientos de decisión en ética clínica, Madrid,1991, págs. 151-152. Como si su finalidad única fuera «una petición de cesar tratamientosque pueden prolongar la vida pero no mejorar el estado del paciente» (de los que se dan ejem-plos para los casos terminales en que se está pensando). H.-M. HILDEN, Living Will amongHospital Patients, CDM Ponencias, vol. I, págs. 474-475. Respecto de lo llamativo de la expre-sión, téngase en cuenta que donde los living wills se usan son «otorgados generalmente conlas mismas formalidades que un testamento ordinario» (N. L. LAY, Advanced Directives for He-alth Care in the United States, Hels F. Actas, vol. I, pág. 619). El uso de la expresión Wills, obe-dece a que donde existen se otorgan con las formalidades propias del testamento, había ya di-cho N. L. LAY en Advanced Directives for Health Care in the USA (Sióf H., vol. 2.1, pág. 279).

(47) LAY, loe. cit., págs. 380-382; la eutanasia activa, por cierto, se cita como ejemplode lo prohibido.

(48) Modelo de living will, con negación de eutanasia activa, en PAHLMAN, Patient'sRíghts..., cit., pág. 514.

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Dejando aparte los living wills, la negativa del paciente al trata-miento debe también constar por escrito; y hasta es especialmenteimportante que conste si se tiene en cuenta:

— Que normalmente colisionará con el deber de intentar curar,esencial para el médico (49).

— Que la prueba de que el consentimiento informado existiótiende a desplazarse del paciente al médico (50); también, en conse-cuencia, la de que la información existió y el consentimiento se negó.

IV. LA ÉTICA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO

Las decisiones en torno al consentimiento envuelven componen-tes éticos que hoy se tienen por extremadamente relevantes (ademásde los socioeconómicos, aparte de que sean también factor de éstos),junto a los estrictamente médicos como determinantes de las deci-siones (51) en cuanto a los tratamientos y en cuanto a su interrup-ción; varía con ellos, se nos dice, la concepción misma de la medici-na en el profundo sentido de que ha sido por la vía de ésta, de la me-dicina, cómo «la Etica... entró nuevamente en contacto con elmundo real» (52); o, más contenidamente, que Ja ética, «que siempreha asumido la medicina»..., aparece explícitamente como problemaconsistente, de un lado, en el reconocimiento general de su carácterfundamentalmente ético y, de otro, en su integración en la prácticaclínica (53).

De especialísima delicadeza son los problemas relativos a los en-fermos incurables terminales y a su sufrimiento. La segura prohibi-

(49) De nuevo la negativa a las transfusiones de sangre de los Testigos de Jehová esejemplo significativo y con bibliografía creciente; ver al respecto D. A. CARJKAS, BloodlessSurgery Developmenls. Accomodate Patient Choice of Treatment; F. P. R. GARCIA et al.,Blood Transfusión, Ethical Dilemmas Concerning Jehovah's Witnesses, ambos en Sun C. Ac-tas, vol. 1.", págs. 121-126 y 323-329, respectivamente: A. NAJAND, Transfusión sanguinecontre la volonté du patient, en Hels F. Actas, vol. II, págs. 825-830; L. HEREZEG, OpenHearth Surgery in Jehova's Witnesses, Hels F. Actas, vol. I, págs. 470-472.

(50) Ejemplos recientes de sentencias francesas, belgas y suizas, en I. VANSWEEVELT,Risk management..., cit., págs. 1195-1186.

Sobre la prueba en los procesos por responsabilidad médica remito a lo que tengo di-cho en las págs. 144 a 150 de la 2." ed., Civitas, 1995, de Las prestaciones de! Sistema Na-cional de Salud y a lo que, Dios mediante, diré en la 3.;l, que estoy preparando.

(51) Ver D. GARCÍA, Procedimientos de decisión..., cit.; en general y por su claridad, losprocedimientos que se esquematizan en págs. 42-43 y 82-83.

(52) Y aún más: «la salvación de la ética ha provenido de la ética médica» (ambostextos de J. F. DRANE, «La bioética en una sociedad pluralista», en J. GAFO, ed., Fundamen-tación de la bioética, Madrid, Univ. de Comillas, 1988, pág. 89).

(53) A. 1. TAUBER, Confessions of a Medicine Man, Cambridge, MIT, pág. 99; y en ge-neral todo su cap. 5.", págs. 91-117, desarrollado bajo el títuo Toward a New Medical Ethic.

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ción ética general de la eutanasia no obsta a la admisión ética de ac-tuaciones contrarias al «ensañamiento terapéutico»; remito en cuan-to a esto a lo que en general tengo dicho, en Las prestaciones del Sis-tema Nacional de Salud, citadas, a propósito de la Etica asisten-cial (54).

Sobre el tratamiento penal de las distintas variantes del delito quecomete quien causare o cooperare a la muerte de enfermo terminal oque sufra «graves padecimientos permanentes», CP, artículo 143.4.

De gravedad extremada, asimismo —exacerbada por la memoriaespeluznante de las prácticas eugenésicas de la primera mitad delpasado siglo xx—, son las intervenciones, que se dan como posiblespara un futuro inmediato visto el avance de Ja investigación genéticaen general y del genoma humano en especial, sobre las células somá-ticas y germinales, y la influencia de las últimas sobre el genotipo y,por lo tanto, sobre los caracteres que pueden ser transmitidos a losdescendientes (55). De ahí que haya «un amplio consenso respectodel consentimiento informado» que estas intervenciones han de exi-gir; tanto más cuando persisten en la memoria las esterilizacionesforzosas para mantener o mejorar la especie humana según el con-cepto que de ésta tenían los eugenistas y sus epígonos (56).

V. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DEL CONSENTIMIENTO (57)

La falta de consentimiento aparece hoy en las sentencias (58)para fundamentar responsabilidades del médico; desde luego, la de-rivada en «operación considerada como de alto riesgo... [de no]... ex-plicar a la enferma en qué consistía este riesgo y obtener previamen-te su autorización» (59).

(54) A cuya luz debe también ser examinado el contenido de los living wills, so penade admisión generalizada de eutanasia (COHEN-ALMAGOR. Death with dignity..., cit., págs.110-111) y de confundir su forma con su sustancia, riesgo evidente.

(55) La remisión en bloque al citado BUCHANAN et al., From Chance to Chotee. Gene-tics and Justice, Cambridge Univ., 2000; sobre la eugenesia histórica, el cap. 2.°, «La euge-nesia y sus sombras»; sobre los tipos de actuación, el cap. 4.", «Intervenciones genéticaspositivas y negativas», bien para mejorar, enhancements («¿Por qué no el mejor?», cap.5."), bien para prevenir o no empeorar, treatments («Libertad de reproducción y preven-ción del daño», cap. 6.°); completados con el luminoso, para el profano, Apéndice 1, «Elsignificado de la causación genética», págs. 347-370.

(56) BUCHAXAN, loe. cit., pág. 373. Al consentimiento informado y a su necesidad sonmúltiples las referencias (p. ej., págs. 106-107, 154-155, 296-297).

(57) Me he ocupado de este tema en mi ponencia El consentimiento informado y lasconsecuencias de su falta o deficiencia (Hels F. Actas, vol. II, págs. 847-852).

(58) Relativa aunque crecientemente numeroso; a las ya citadas y a las que aún se ci-tarán en este apartado, añádanse las de la selección muy completa de DE LORENZO ySÁNCHEZ CARO, «El consentimiento informado», cit., págs. 94-128.

(59) STS, S. 1.a, de 31 de julio de 1996 (Ar. 6084); ésta, aun sólo traída a colación ex

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Al ser ya regla virtualmente general que «una intervención so-bre su salud no puede efectuarse sino después que la persona afec-tada haya dado su consentimiento libre e informado... [comprensi-vo]... de la naturaleza de la intervención y de sus consecuencias yriesgos», de ella se sigue, con reiteración cada vez mayor, que lafalta de «consentimiento informado», o simplemente de falta o de-fecto de información al paciente por parte del médico, aparezca enla jurisprudencia y en la doctrina del Consejo de Estado como de-terminante de su responsabilidad (60), como forma de violación dela lex artis (61) independiente de que en sí misma la asistencia sehaya ajustado ella —«la operación se desarrolló adecuadamente»,además de ser necesaria e inaplazable—, al haberse privado al pa-ciente de su derecho a decidir sobre si aceptaba o no la tal asisten-cia (62). El estudio del Derecho comparado arroja solución virtual-mente idéntica (63).

Si la información tiene por finalidad precisa que el paciente adop-te la actitud y haga lo de su parte necesario, si en efecto lo es, paracontribuir a su tratamiento, la información denominada «terapéuti-ca» para distinguirla de la clínica, es entonces exigencia de aquel (64),

abundantia, es la causa de la condena en el caso, y no la violación de la lex artis, pese a lainsistencia desafortunada en el caso sobre ésta.

En STS, S. 1.", de 7 de mayo de 1997 (Ar. 3874), «la información al paciente, o en sucaso a sus familiares, del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos de la afección»aparece como uno de los elementos básicos para eliminar la culpa y, por tanto, responsa-bilidad del médico. Lo mismo («solución quirúrgica que el cirujano propuso a la interesa-da y que ésta aceptó») en STS, S. l.",de 16 de diciembre de 1997 (Ar. 8690).

(60) Para un caso límite, de dudosa doctrina, STS, S. 1.°, de 6 de junio de 1997 (Ar.4610); en un cateterismo, STS, S. 1.a, de 16 de octubre de 1998 (Ar. 7565).

Del Consejo de Estado, entre otros, dictamen núm. 692/1999, de 25 de marzo.(61) DE LORENZO y SÁNCHEZ CARO, «Consentimiento informado», cit., págs. 11 y 34.

Terminante esto («elemento esencial de la lex artis ad hoc... es... informar al paciente o asus familiares» ) en STS, S. 1 .*, de 2 de octubre de 1997 (Ar. 7405).

(62) En este sentido, la luminosa STS, S. 3.a (6."), 4 de abril de 2000 (Ar. 3258); y ter-minante la de la Sala 1." de 26 de septiembre de 2000 (Ar. 8126).

(63) Ver, por ejemplo, I. PAHLMAN, Patient's right to self-determination and living will,Sióf H., vol. 2.2: «... el consentimiento dado por el paciente es una precondición del trata-miento médico justificado... habiendo recibido la información necesaria en que basar sudecisión» (págs. 495 a 514; la cita de págs. 499-500).

Con seguridad, el legislador no ignora la existencia de pareceres escépticos; así, «lospacientes no pueden ejercitar por completo de autonomía [de decisión o consentimiento]sencillamente porque carecen de la experiencia y conocimiento... hoy precisos en el con-texto de una ciencia clínica oscura y altamente tecnificada»; aparte de que la personalidaddel paciente puede ser alterada por su situación (A. I. TAUBER, Confessions of MedicineMan, MIT Press, 1999, págs. 63-70).

(64) En este sentido, denominándola información «terapéutica» o «de seguridad»,I. BLANCO CORDERO, Responsabilidad del médico por la información o el exceso de informa-ción terapéutica, comunicación al IV Congreso Nacional de Derecho Sanitario, Madrid, 23-25 de octubre de 1997.

Sin tanto rigor, «no debe menospreciarse el valor de la información terapéutica [tam-bién como distinta de la clínica] para alcanzar la colaboración del paciente, o de terceros,en el éxito del tratamiento» (IGex, § 1).

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«su omisión supone negligencia» (65); y viceversa, su presencia—«fue informada del riesgo..., que aceptó al someterse voluntaria-mente a la operación» (66)— la excluye, supuesto el acomodamientode ésta a la lex artis (67).

Se insiste en que del complejo que toda asistencia facultativacomprende: etiología, diagnóstico, pronósticos, tratamiento (68), lainformación al paciente y el consentimiento de éste deben versar enespecial sobre el último de sus términos, el tratamiento, y los ries-gos, y quizá los padecimientos, al mismo ligados, y en la medida enque con alguna certeza sea determinable, el pronóstico del trata-miento y de su omisión.

Situándonos en contexto próximo, el RD 664/1997, de 12 demayo, sobre protección de los trabajadores contra riesgos de exposi-ción a agentes biológicos (69), dispone que cuando exista vacuna efi-caz contra el riesgo, la misma sea ofrecida por los empresarios a lostrabajadores, informándoles sobre sus ventajas e inconvenientes, de-biendo constar por escrito el así «informado» ofrecimiento al, y laaceptación por, el trabajador de la vacunación; evidentemente, el em-presario será el responsable de la falta de una u otro.

En otro contexto, próximo también, «una persona puede negarsea que se le extraigan unos centímetros cúbicos de sangre» en pleitosobre reconocimiento de su paternidad; pero como la negativa «dejasin la prueba más fiable a la decisión judicial [sobre la] filiación»—«la prueba biológica es de una seguridad extrema»—; la conse-cuencia de la tal negativa, que en todo caso hay que respetar, virtual-mente equivale, aunque la jurisprudencia se resista a utilizar la for-mulación, a una ficta confessio de paternidad (70); salvo que no exis-ta indicio de relación sexual posible (71).

(65) STS, S. 1.°, de 10 de noviembre de 1997 (Ar. 7868); la declaración en estamisma sentencia sobre inexistencia de «relación de causalidad... entre la deficienciade no informar y el resultado dañoso» es absurda; el tema es que, si no se informó,no puede saberse si se aceptó o no el riesgo de la operación ni, por tanto, el de su re-sultado. Más bien obiter la falta de consentimiento en STS, S. 2.a, de 26 de febrero de2001 (Ar. 1340).

(66) STSud de 11 de diciembre de 1997 (Ar. 9162).(67) Clara y terminante en este sentido, STS, S. 1.a, de 26 de enero de 1998 (Ar. 550).(68) Ver R. A. ARONOWITZ, Making Sense of Illness, cit., pág. 11.(69) Ver ALONSO OLEA-CASAS BAAMONDE, Derecho del Trabajo, cap. 8.".IV.A.(70) STS, S. 1.a, 22 de mayo y 22 de noviembre de 2000 (Ar. 3492 y 9299) y las que

cita. La probabilidad de certeza es del 99,998 por 100, y la paternidad, por tanto, resulta«prácticamente probada», nos dice STS, S. 1.a, 18 de mayo de 2000 (Ar. 5083).

(71) En otro caso se tendrá por confeso a quien se niegue; STS, S. 1.a, 30 de mayo y26 de septiembre de 2000 (Ar. 5087 y 7030).

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VI. ADDENDA

A) Proyectos de Ley

En el «Boletín Oficial de las Cortes Generales» (Senado, VII Le-gislatura), Serie III-A, núm. \\-a, de 1 de marzo de 2001, se publicóuna proposición de ley sobre Los derechos de información concer-nientes a la salud y a la autonomía del paciente y la documentaciónclínica, proposición que no voy a comentar aquí, aunque quizá co-mente la Ley que eventualmente se apruebe. Me limito a indicar, encuanto a su contenido:

— Que sus capítulos 2 y 4 tienen por objeto lo que este estudioha llamado el consentimiento informado, incluyendo la regulacióndel living will, al que denomina con acierto y un cierto barroquismo«documento de voluntades anticipadas»; y los capítulos 3, 5 y 6 se re-fieren al secreto profesional, historias clínicas y temas conexos queno he estudiado aquí, aunque algo tengo dicho sobre ellas y sobresus casos famosos (Pinochet, Miterrand) (en Las prestaciones del Sis-tema Nacional de Salud, págs. 136 a 138).

— Que se podría aprovechar cualquiera de las fases que la pro-posición ha de seguir en su tramitación parlamentaria para corregirla horrible terminología, con casi absoluta seguridad mala traduc-ción de un original inglés o norteamericano, que confunde compe-tencia con capacidad y competente con capaz. Así, el artículo 3.3: «siel paciente no es competente [i.e,. no es capaz] para entender la in-formación...»; y así, el artículo 7.2.a): «cuando el enfermo no es com-petente [i.e., no es capaz] para tomar decisiones...».

Recogió esta proposición de ley otra inmediatamente anterior(VII Legislatura, Senado, Serie III-A, núm. 9-a, de 8 de febrero de2001), con el mismo título y contenido, por lo que en su tramitaciónparlamentaria se «toma en consideración» una sola proposición (lacitada en primer lugar) como única y sin proposiciones alternativas.

B) Leyes autonómicas

Se han promulgado o están en fases de elaboración leyes de Co-munidades Autónomas sobre el consentimiento informado, en cuyodetalle obviamente no se puede entrar aquí; cítese como ejemplo—ultimo cuando esto se escribe— la Ley 3/2001, de 28 de mayo («DO

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de Galicia» 8-6-2001) reguladora del consentimiento informado y de lahistoria clínica de los pacientes, muy detallada y extensa.

Es muy dudoso el mérito de esta proliferación de normas en ma-teria cuya regulación clama por la uniformidad al referir a derechohumano fundamental.

C) El consentimiento informado, derecho fundamental

Una sentencia recientísimamente conocida (STS, S. 1.a, 12 enero2001 [Ar. 3]) declara que «el consentimiento informado constituyeun derecho humano fundamental», en cuanto «derecho a decidir porsí mismo en lo atinente a la propia persona y la propia vida y... [enconsecuencia a]... la autodisposición sobre el propio cuerpo». A lasnormas internacionales que la sentencia muy pertinentemente cita,añadirse hoy la Caña de la Unión Europea (supra nota 1) conforme ala cual el «Derecho [fundamental] a la integridad de la persona [com-prende] en el marco de la medicina... el consentimiento libre e inma-do» (art. 3.1.2). Sin que sea preciso entrar aquí en el problema de lanaturaleza jurídica de la Carta aunque si subrayar su carácter de«fuente privilegiada de inspiración... tanto en el marco de la Unióncomo de los Estados miembros» (sobre esto R. ALONSO GARCÍA, Elsoft law comunitario, núm. 154 de esta REVISTA, 2001, en especialnota 37; y el mismo La Carta de los derechos fundamentales de laUnión Europea, en «Gaceta Jurídica de la UE», núm. 201, 2000).

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