7/22/2019 El Decreto Legislativo 1034

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El Decreto Legislativo 1034, Ley de Represin de Conductas AnticompetitivasApreciacin GeneralEsta Ley opta por un modelo de control de conductas, sin considerar el control de estructuras (control de fusiones yadquisiciones de empresas) que es el modelo imperante en todos los pases que cuentan con una normatividadadecuada para preservar la libre competencia y evitar el comportamiento anticompetitivo de los operadores econmicosen procura del bienestar del consumidor como protagonista del mercado.

Cabe precisar que el Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia, propuesto por el INDECOPI en el ao 2005, para

su debate y aprobacin contemplaba disposiciones muy precisas sobre este tema, inspiradas principalmente en lareforma integral del ordenamiento comunitario europeo, especialmente en los reglamentos (ce) 1/2003 y 139/2004,referidos al control de conductas y de estructuras, respectivamente, as como en la ley 25.156 (Argentina, 1999) delcontrol de estructuras, del cual careca su antecedente de 1980 y tambin se tomaron en cuenta las legislacionesnacionales europeas, en particular, las de Espaa y Alemania.

El funcionamiento competitivo de los mercados requiere una adecuada legislacin de competencia para que hayaeficiencia econmica, y hoy es necesario una mayor vigilancia de los poderes pblicos con el fin de que las fuerzas delmercado se desarrollen eficiente y eficazmente y para que encuentres espacios suficientes para crecer en condicionesde igualdad y de autenticas condiciones de competencia efectiva, con un cuadro normativo, adecuado, que tenga enconsideracin los derechos de los consumidores.

La despenalizacion de las conductas de abuso de poder economicaLo primero que es necesario analizar, es si esta modificacion es pertinente en los actuales momentos de integracion demercados, donde la dinmica econmica impone una serie de conductas lesivas a los bienes juridicos tutelados por ladogmtica penal .

Carneluti, expresaba que la regla fundamental de una norma es la simetra,. es decir una relacion adecuada que guardeequidistancia entre la prescripcion legal y la realidad en la que opera la norma para garanta de sus destinatarios y delsistema juridco en general. En este sentido, es preciso estudiar si la despenalizacion establecida responde a las nuevastendencias del mercado, la circulacin de mercacancias, la transferencia de tecnologa, la movilizacin de capitales, elinflujo de las inversiones, la transfroterizacin de las relaciones comerciales, la integracin y ampliacin de losmercados, entre otros fenmenos que trae consigo la globalizacin econmica .

Por otro lado, el nuevo orden economico internacional replantea tambien nuevos retos para dogmatica penal en funcionde la economa moderna y de la redefinicion del concepto de empresa, que va mas all de la concepcion clsica desociedad mercantil; del mercado y de los intereses de los consumidores .

En efecto, esta ley ha derogado los artculos 232, 233 y 241 inciso 3 del Cdigo Penal, hecho que merece ser

comentado toda vez que se destipifica y por ende se despenaliza las conductas de abuso de poder econmico queeventualmente pudieran tener efectos nocivos para la economa y que afecten los intereses de los consumidores y delsistema en general.

Tambin se despenaliza las conductas de acaparamiento que lesionan seriamente los intereses del pblico cuando hayuna sustraccin ilegtima de la produccin para crear condiciones de comercializacin artificiales y obviamentefavorables a determinados comerciantes que lucran con las expectativas de los consumidores.

Concertacin de posturas en la contratacin pblica

Se ha derogado tambin el artculo 242-3 que sancionaba a quienes concertaban entre si con el objeto de alterar elprecio, en los remates, licitaciones y concursos pblicos.

Este es un tema que merece un comentario especial ya que no o se ha tomado en consideracin el hecho de que esta

conducta es una modalidad de la concertacin de precios sancionada por la Ley de de Libre Competencia, cuyapenalizacin responde al hecho de que se trata de actos de colusin y concertacin de posturas en la contratacinpblica en los que no solo se lesiona el juego la competencia , sino tambin los intereses del propio Estado en lamedida que se afecta a su vez los fondos pblicos porque a travs de ellos se financian las compras del sector pblico,las cuales pueden ser seriamente afectadas con el manejo de los precios por parte de postores que concertan el precioentre si para su beneficio.

Paradjicamente la Ley deja en vigencia el articulo 234 sobre especulacin en el que se establece una sancin paraaquel que venda productos a precios superiores al precio oficial fijado por autoridad competente, cuando en el actualmodelo econmico no existe entidad que fije los precios.

Decreto Legislativo 1044, Ley de Represin de la Competencia Desleal

Esta Ley en su segunda disposicin derogatoria ha dejado sin efecto los artculos 238, 239 y 240 del Cdigo Penal, los

cuales estaban referidos a delitos econmicos relacionados con informaciones falsas sobre calidad de productos, ventade bienes o prestacin de servicios diferentes a los anunciados y aprovechamiento indebido de ventajas de reputacinindustrial o comercial.

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En mi opinin, el mercado est lleno de presiones crecientes y extendidas donde la dinmica comercial puede llevar aconductas anticompetitivas que eventualmente rebasen las disposiciones meramente administrativas y constituyan unaconducta ilcita de carcter penal que debe ser sancionada para preservar precisamente la buena fe mercantil y evitardaos al consumidor que es quien finalmente se ve expuesto y perjudicado por los actos de competencia desleal,porque el juego de la competencia no debe ser analizado solo desde la perspectiva de los operadores econmicos.

Hay que tener en consideracin que lo que subyace al interior de las normas de competencia desleal, es en esencia elmercado, entendido como el bienestar de los consumidores y en ese sentido la legislacin penal deberan mantener

estos tipos penales para sancionar a los responsables cuando corresponda.Como expresaba Carnelutti , para conocer verdaderamente una norma hay que captarlas en su actuacin en la vida, nobasta conocer las frmulas en que se encierran y su historia y la formacin de conceptos legales debe ajustarse aciertas reglas, y la regla fundamental es la simetra, no interesa tanto como se establece y formule el Derecho, sinocomo se realiza, es decir como opera una norma en la realidad para la cual ha sido creada, eso es lo importante

Decreto Legislativo 1044, Ley Complementaria del Sistema de Proteccin del Consumidor

Esta Ley merece un comentario especial dado que hay varias disposiciones que preocupan a los consumidores y quenecesitan revisarse. Por ejemplo el tema del consumidor razonable es muy riesgoso porque la figura del consumidorrazonable que fue una creacin de la jurisprudencia del Indecopi incorporada ahora a la ley, si se interpreta de formarestrictiva podra conducir inevitablemente a desproteger a un grueso sector de consumidores, porque de acuerdo con lainterpretacin de la ley , la mayora de consumidores comunes y corrientes de nuestro pas que no hacen anlisis para

comprar y que no tienen las condiciones de diligencia ordinaria en su vida cotidiana no estaran protegidos por la ley, esdecir que para INDECOPI seran consumidores torpes o irracionales, los que no saben conducirse en el mercado y porlo tanto no merecen tutela jurdica.

El razonamiento del INDECOPI es excesivamente terico con el riesgo de desproteger al consumidor, ms an eneconomas de mercado imperfectas y atpicas como la nuestra donde el acceso a la informacin es escasa y loscomportamientos de los agentes son ineficientes

Qu pasar en el pas con los consumidores medianamente informados pero no instruidos, cuando sientan que quiendebe tutelar sus derechos no lo hace porque le exige que sea analtico, culto y razonable, algo que tiene que vergeneralmente con el nivel de educacin, recurso que es deficientemente suministrado por el Estado y que es ademsesquivo y caro en algunos casos para un pueblo que no lee porque no sabe, o que no sabe porque no lee; no olvidemosque el Per, segn el INEI tiene 12.1% de analfabetos

Estamos de acuerdo en que necesario educar y capacitar al consumidor porque el desarrollo no depende solamente dela competitividad y de la calidad de las empresas proveedoras de bienes y servicios en el mercado, sino tambin de laconducta idnea de los consumidores frente a una relacin de consumo y en ese contexto la calidad depende tambinde los que compran, pero ello no nos puede llevar al extremo de crear en va de interpretacin un consumidor razonableque solo tiene una existencia ideal o cuando menos muy limitada protegiendo solo un sector muy reducido deconsumidores supuestamente racionales.

Lo importante es que la tarea de interpretar los alcances normativos del concepto de consumidor sea un ejercicioadecuado que no nos permita excluir a quienes si deben ser protegidos, teniendo en cuenta que: en una economa demercado imperfecta como la nuestra, la informacin es un recurso escaso, los agentes econmicos se comportan demanera atpica y lo que es mas grave no existe conciencia ciudadana del rol del consumidor, es decir no hay cultura deconsumo y por otro lado no existe cultura de mercado por parte de los proveedoresJulio Durand CarrinProfesor PUCP, USMP, UNMSM

Algunas ideassobre el procedimiento sancionador en la nueva ley de represin de conductas anticompetitivaEn lasltimas semanas, el Gobierno ha emitido un conjunto de normas muy importantes para el funcionamiento del Estado y laeconoma. Dentro de este paquete se encuentra un conjunto de normas relativas a garantizar la competencia y laproteccin del consumidor, tanto en sus aspectos sustantivos como procesales. En este pequeo comentario, analizaralgunos aspectos referidos al diseo del procedimiento sancionador que regula la Ley de represin de conductasanticompetivas (Decreto Legislativo N 1034), que, en lneas generales, es muy similar a los otros procedimientossancionadores tramitados por el Indecopi.

El artculo 18 del Decreto Legislativo N 1034, (en adelante, D. Leg. 1034) establece que el procedimiento sancionadorse inicia siempre de oficio, ya sea por iniciativa de la Secretara Tcnica o de parte. Sin embargo, este artculo no esclaro respecto al papel que se le asignar al administrado: parte? coadyuvante? colaborador? Procesalmente, sonfiguras jurdicas distintas. Por un lado, el artculo seala que el administrado es un colaborador, pero, por otro, le permiteimpugnar la decisin que declara inadmisible o improcedente su denuncia, lo cual no parece propio de un simple

colaborador. Esta contradiccin que existe al interior de la propia ley, tendr que ser esclarecida por la jurisprudencia dela Sala y, en ltima instancia, por el Poder Judicial.Cabe sealar que existen argumentos atendibles para que latitularidad de la investigacin y pedido de inicio de un procedimiento sancionador slo, y nicamente, le corresponda aun rgano pblico[1]. As, por ejemplo, el rgano administrativo en el cual recae la titularidad de la investigacin se gua

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por el principio de legalidad, esto es, l slo puede acusar si es que existen elementos probatorios suficientes quedemuestren la responsabilidad del denunciado. Esto, a su vez, implica que el rgano administrativo busque tantoevidencia a favor como en contra de la hiptesis que maneje sobre la responsabilidad del investigado, la cual, adems,deber ser de acceso a los administrados.En efecto, el rgano administrativo defiende un inters pblico, lo cual implicauna exhaustiva investigacin sobre los hechos que se encuentra analizando. El rgano instructor tiene la obligacin dedescubrir realmente qu sucedi, ms all de la defensa y los argumentos que puedan plantear los investigados.

En el caso del administrado denunciante, este no tiene los incentivos ni el deber de defender el inters pblico. l slopromueve el procedimiento porque pretende defender sus derechos e intereses. Estos incentivos llevaran,naturalmente, a que el administrado presente slo la evidencia que favorezca su posicin. Sera irracional que haga locontrario.Sin embargo, tambin existen argumentos a favor de que los administrados puedan tener la posibilidad de serpartes en un procedimientos, como la falta de recursos de la administracin para llevar a cabo investigaciones, el mayorconocimiento que tienen los particulares sobre el mercado, etc.

La opcin ideal sera considerar a los administrados como parte, pero siempre que se establezcan algunassalvaguardas que impidan que los administrados manipulen el procedimiento, tales como la revelacin de todainformacin que tengan en su poder y que sea relevante para el procedimiento, bajo sancin. Si se demuestra que laspartes y sus abogados, intencionalmente, han ocultado o distorsionado informacin, se podra sancionarlosseveramente. Tambin se pueden establecer cargas de la prueba que creen incentivos a las partes para revelarinformacin.Otro punto que no queda muy claro en el D. Leg. 1034 est referido a la falta de distincin entre la fase de

investigacin con la etapa del debate de las tesis de las partes. As, por ejemplo, se establece que dentro delprocedimiento se dar la etapa de instruccin, y fijar un periodo de siete meses para actuar pruebas. Sin embargo,existen otros artculos que establecen que para el inicio del procedimiento sancionador es necesario indiciosrazonables.Al respecto, creo que la confusin se debe, en parte, a que no se distingue entre la fase de investigacin dela fase del inicio del proceso mismo (llammosle contradictorio). As, en la fase de investigacin, como su nombre loindica, se investiga, por ejemplo, por qu han subido los precios de un bien. Para tal efecto, la Secretara manejarvarias hiptesis, algunas referidas a una posible concertacin, otras referidas a causas de mercado. En esta etapa, laSecretara requerir informacin, documentacin, citar a testigos, realizar diligencias y, en general, todos los actosque considere necesarios para confirmar o descartar la hiptesis que se encuentra investigando.

Por ello, y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, creo que la Secretara no debera abrir unprocedimiento sancionador en contra de una empresa si es que no tiene una tesis verosmil de la comisin de unainfraccin por parte del denunciado. La Secretara slo debe proceder a imputar al administrado la comisin de una

infraccin cuando ella, desde su perspectiva, tiene la certeza de que efectivamente ello ha ocurrido. No puede imputarlea un particular la comisin de una infraccin, si es que no tiene evidencia suficiente que le permita realizar dichaimputacin.Desde mi punto de vista, para abrir un procedimiento sancionador, la Secretara Tcnica debera seguir loscriterios establecidos en la Resolucin N 028-2008-INDECOPI/CLC[2], del 13 de mayo de 2008, para abrir unprocedimiento sancionador:Por ese motivo, es necesario que toda denuncia cumpla, al menos, con los siguientesrequisitos:

Descripcin e individualizacin clara y precisa de la conducta infractora presuntamente cometida por el denunciado. Enese sentido, no basta afirmar, de manera general, que una persona habra abusado de su posicin de dominio orealizado una prctica restrictiva de la competencia, sino que es necesario explicar de manera clara y precisa cul es laconducta especfica que podra constituir el abuso de posicin de dominio o la prctica restrictiva;

Descripcin de los hechos que permitiran inferir la comisin de la conducta imputada. As, en caso se trate de unadenuncia que se construya sobre la base de evidencia indirecta, la denunciante deber indicar cules son los hechos oevidencia indirecta que permitiran inferir que el denunciado ha cometido la conducta que se le imputa;

De ser el caso, la calificacin jurdica y, en general, el razonamiento jurdico que sustente que los hechos descritospueden ser calificados como un abuso de posicin de dominio o una prctica restrictiva de la competencia y que, enconcreto, permiten inferir la existencia de los cargos que se le imputan al denunciado; y,

El ofrecimiento de los medios probatorios que acreditaran los hechos denunciados.Hay muchos ms aspectosinteresantes a analizar en esta ley y las dems que regulan la labor del Indecopi, como el cambio? del estndar delconsumidor que protege la ley de proteccin al consumidor, que sern objeto de comentario ms adelante

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