El Delito de Los Abortos

7/24/2019 El Delito de Los Abortos

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EL DELITO

Dr. Eduardo Or Sosa1

INTRODUCCIN

A veces las formas en que aparecen algunas cosas dicen mucho de ellas. La propuestapara despenalizar el autoaborto y el aborto consentido as, de manera libre, sinindicacin o plazo de ningn tipo fue presentada por la ra. !osa "avila #enadelante, la comisionada$ a la %omisin &special !evisora del %digo 'enal del%ongreso de la !epblica. (emanas m)s tarde la comisionada modific su propuestainicial con relacin al delito de autoaborto previsto en el artculo **+ del %digo 'enalvigente, proponiendo esta vez despenalizar este ilcito cuando se produzca antes de las*- semanas de gestacin, cuando se produzcan circunstancias derivadas de precariedadeconmica, de las condiciones en que ha sobrevenido la concepcin, factores de edad,

sociales o familiares. Ah no queda todo. A la semana siguiente, para m)s se/as, elmismo da #0 de octubre de -112$ en que se iba a debatir y votar uno de los delitos quegenera m)s pol3mica en nuestro te4to punitivo, nuevamente se nos alcanza la propuestade la comisionada con ciertas modificaciones a los artculos **2 y *-1, donde se regulael aborto terap3utico, el eugen3sico, el aborto por violacin y otros.

'or si esto fuera poco, en la misma sesin donde se debati y vot este importanteasunto, la comisionada renunci a gran parte de sus propuestas, allan)ndose a las

presentadas por el 'rofesor r. 'rado (aldarriaga. 'ropuesta de este ltimo quelamentablemente nos fue entregada en la misma sesin. Lamentablemente por dosrazones. La primera5 porque prevaleci su propuesta en el sentido de despenalizar el

aborto por violacin y el aborto eugen3sico. La segunda5 porque su propuesta no slonos fue entregada a los miembros de la %omisin el mismo da, sino que careca defundamentacin o e4posicin de motivos. &s de reconocer, sin embargo, que en lamisma sesin e4puso brevemente sus argumentos.

Lo dem)s ya es historia conocida. &n la sesin del -1 de octubre no se alcanzaron losvotos necesarios para reconsiderar los artculos aprobados en la sesin del da 0. (ealeg el car)cter t3cnico de la %omisin, y que 3sta ya haba dado su veredicto. 6ue ellosea as, no implica que todo lo que se apruebe en la %omisin sea impecable desde el

punto de vista t3cnico78urdico. 9asta mencionar algunas afirmaciones de lacomisionada en la fundamentacin escrita de su propuesta original para poner en dudael rigor t3cnico de lo aprobado.

La comisionada se/ala, en un ac)pite denominado por ella Aspectos Generales de laPropuesta, que sostener una propuesta minimalista orientada a la despenalizacin del

*Abogado egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per.Doctor por la Universidad deSalamanca, Espaa.

!ag"ster en Ciencias Penales por la Universidad #acional !a$or de San !arcos

Profesor de Derec%o Penal de la Universidad de &ima.

E' ( !iembro Alterno de la Comisin Especial )evisora del Cdigo Penal en representacin de los

Colegios de Abogados


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aborto, principalmente en los casos e4tremos, es un asunto de equidad de g3nero yprincipalmente de 8usticia social: &l problema tiene un trasfondo de 8usticia socialporque las mu8eres que pueden pagar su interrupcin del embarazo ;la comisionada secuida de emplear el t3rmino abortar< no son las clientas del sistema penal: slo lamu8er puede decidir sobre un asunto que concierne directamente a su cuerpo y a su

salud, ese asunto personalsimo no se encuentra en el )mbito de decisin ni de la =glesiani del &stado. 'ues bien, enfocar la punicin del aborto como un problema de g3nero#desigualdad entre hombres y mu8eres$ y de 8usticia social #un lo entre pobres y ricos$no hace sino poner en evidencia el total desprecio hacia la vida humana que se vagestando en el vientre materno. (e le ignora por completo, de pronto se convierte en unob8eto incmodo y desechable, pues slo la mujer puede decidir sobre un asuntoque concierne directamente a su cuerpo.

'or lo menos habr) que reconocer a la comisionada el valor que tiene en poner porescrito esas afirmaciones. Afirmaciones que, por cierto, no son novedosas ni casuales.>ace casi -? a/os, en una de las obras m)s importantes de 'oltica %riminal de nuestro

pas, escriba el 'rofesor 'rado (aldarriaga5

&l feminismo contempor)neo se origina a fines de la d3cada del 01. (uideologa es predominante mar4ista. (e plantea la discriminacin de la mu8ercomo una consecuencia del conflicto de clases y de la e4plotacin capitalista a laque es sometida por la sociedad de consumo. (us principales demandasreivindicativas se agitan5#@$*. 'or el derecho de la mu8er a decidir sobre su cuerpo5 maternidad libre yoluntaria! le"ali#acin del aborto. ;sic.


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todo Derec%o penal +ue aspire a considerarse como uno propio de un Estado de

Derec%o.

%onsecuentemente, la amenaza de pena va dirigida a una conducta desvaloradasocialmente por constituir una lesin o puesta en peligro de un bien 8urdico digno de

proteccin. &n el delito de aborto, el bien 8urdico protegido es la vida humana.+

6ueduda cabe de que estamos ante un bien 8urdico de gran importancia. &l derecho a lavida encuentra reconocimiento f8ese que no decimos fundamento en nuestra%onstitucin y en diversas normas internas e internacionales, las mismas que reconocenel derecho a la vida desde el momento de la concepcin.

%onstitucin 'oltica del 'er5Art. -G inc. *5 Toda persona tiene derec(o a la ida) El concebido es sujeto dederec(o en todo cuanto le *aorece.

%onvencin Americana sobre erechos >umanos #%A>$5

Art. +H5 inc. *5 Toda persona tiene derec(o a que se le respete su ida% Estederec(o est+ prote"ido por la ley y, en "eneral, a partir del momento de laconcepcin. Iadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

%digo de los Ii/os y Adolescentes5Art. *G5 El ni-o y el adolescente tienen derec(o a la ida desde el momento de suconcepcin. &l presente %digo garantiza la vida del concebido, protegi3ndolo dee4perimentos o manipulaciones gen3ticas contrarias a su integridad y a su desarrollofsico y mental.

%digo %ivil5Art. *5 La persona humana es su8eto de derecho desde su nacimiento.La ida (umana comien#a con la concepcin% El concebido es sujeto de derec(opara todo cuanto le *aorece.La atribucin de derechos patrimoniales est) condicionada a que nazca vivo.

&n cuanto al erecho =nternacional, como se sabe, la obligatoriedad de los tratados sefundamenta en los principios de buena fe y pacta sunt servanta5 Los compromisosinternacionales asumidos deben ser respetados de manera sincera, honesta y leal. ?Iocabe, pues, desconocer lo previsto por las normas internacionales protectoras de los

erechos >umanos. A9AIJC BK(6&M, "anuel. Acerca de la teora de bienes 8urdicos. &n5 AA. BB.

!odernas tendencias de dogmtica penal $ pol"tica criminal. &ibro %omena*e al Dr.

-uan ustos )am"re/. ;rquizo Claechea #dir.$


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&n este sentido, opinamos que tanto la legislacin interna como internacional ya hazan8ado el tema5 el concebido tiene derecho a la vida. 0Io es propio de un &stado deerecho desconocer el derecho a la vida del concebido a partir del debate de si elconcebido tiene o no la condicin de persona. &se proceso de despersonalizacin F de

seres humanos para, acto seguido, desconocer los derechos m)s elementales decualquier sociedad civilizada es, desde todo punto de vista, inadmisible.

&l derecho a la vida, en este orden de ideas, tiene un slido ancla8e en nuestroordenamiento 8urdico. %omo no poda ser de otro modo, pues sin el respeto del derechoa la vida, los dem)s derechos carecen de sentido.

.% El Consentimiento

Algunos m3dicos, sobre todo los que est)n a favor de la despenalizacin del aborto,

consideran que el consentimiento de la paciente, esto es, el de la mu8er gestante, debeser respetado y debe prevalecer por encima de cualquier otra consideracin. esde el

punto de vista penal, evidentemente, las cosas son distintas. %ierto es que elconsentimiento tiene por virtud eliminar el in8usto tpico, Emas para que ello ocurra see4ige una cuestin fundamental5 que el autor obre con el consentimiento v)lido deltitular de un bien 8urdico de libre disposicin #artculo -1 inc. *1 %'$. O es el caso quela madre gestante no es titular del derecho a la vida del concebido, ella no puededisponer libremente de esa vida que lleva en sus entra/as. %omo dice Donz)lez !us, elconsentimiento de la mu8er embarazada no e4ime de responsabilidad en el delito de

? ICBAP, Qabi)n, y (AL"RI, &lizabeth.&as obligaciones internacionales del Peren materia de Derec%os 1umanos. Lima, Qondo &ditorial de la '%, -11-, pp. ++7?*.

0 &l vulo fecundado, como bien se sabe, tiene una identidad genmica propia, nica eirrepetible: no cambiar) a lo largo de la vida, vid. BA!(= !C('=DL=C(=, &nrique.

Derec%o gen2tico. Principios generales. Jru8illo, Iormas Legales, *22?, pp. -E70.

F (iguiendo a (ilva ()nchez, si es difcil encontrar en la realidad alguna manifestacinde los conceptos de enemigo y no7persona desarrollados por DSnther NaTobs #pues no se

prescinde de todas las garantas propias del &stado de erecho$, parecera que elconcebido es lo que m)s se le apro4ima, ya que desposedo hasta de su condicin de

persona y considerado una fuente de malestar, se le niega toda proteccin penal y hasta

8urdica, vid. (=LBA (KI%>&M, Ness7"ara. Los indeseados como enemigos. Lae4clusin de seres humanos delstatus personae. &n5)evista Electrnica de CienciaPenal $ Criminolog"a, nm. 1271* #-11F$. http5UUcriminet.ugr.esUrecpcU12Urecpc1271*.pdf

E &4isten casos en los que el consentimiento hace desaparecer la tipicidad o cualquier indicio de ilicitudde la conducta, con lo cual, no hay lesin al bien 8urdico protegido. &8m5 el invitado que ingresa anuestro domicilio no realiza el supuesto de hecho previsto por el tipo penal de violacin de domicilio #art.*?2 %'$: quien mantiene relaciones se4uales consentidas con persona mayor de edad tampoco realiza elsupuesto de hecho del tipo penal de violacin #art. *F1 %'$.&n otros supuestos el consentimiento noelimina la lesin al bien 8urdico, pero s tiene por virtud 8ustificar la conducta. &8m. el que destruye un

bien con consentimiento de su due/o realiza el tipo penal previsto en el art. -1? #delito de da/os$, pero noacta anti8urdicamente. Lo mismo podra decirse de las lesiones infligidas durante la pr)ctica de algunos

deportes #bo4, artes marciales, rugby, etc.$.


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aborto, puesto que no es ella la titular del bien 8urdico protegido.2%omo se sabe, eltitular del bien 8urdico o su8eto pasivo del delito de aborto es el concebido. &s por estasencilla razn que tanto el aborto consentido como el aborto no consentido soncomportamientos punibles. 'or eso mismo, cuando la mu8er se provoca el aborto oconsiente que otro se lo practique ser) sancionada penalmente #artculo **+ %'$.

&n nuestro sistema punitivo se hace una distincin entre el aborto consentido y el abortosin consentimiento. As, tenemos el artculo **? %' que sanciona el aborto consentido.&n este caso el su8eto activo o autor del delito es el tercero que practica el aborto con elconsentimiento de la mu8er, al cual el legislador le asigna una pena privativa de libertadno menor de uno ni mayor de cuatro a/os.

&l aborto no consentido #artculo **0 %'$, lgicamente, tendr) una sancin mayor #penaprivativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco a/os$, pues mayor es eldesvalor del in8usto5 se atenta contra el derecho a la vida del concebido y contra lavoluntad de la gestante.

2 DCIMKL&M !(, Nuan Nos3. &l aborto. Lesiones al feto. &n5 AA. BB.Derec%o

Penal Espaol. Parte Especial, "anuel %obo del !osal #coord.$. "adrid, yTinson,-11?, -G ed., p. *-0.

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