EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE.docx

5/19/2018 EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE.docx

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RECIENTES MODIFICACIONES EN EL CODIGO PENAL

RESUMEN INTRODUCTORIO

La presente seccin Especial aborda dos de las modificaciones al Cdigo

Penal ms relevantes producidas recientemente. La primera es la incorporacin

del delito de marcaje o reglaje en el artculo 317-A (por obra de la Ley N

29859, del 3 de mayo de 2012). La segunda es la modificacin del delito de

amotinamiento de detenidos o internos (en virtud de la Ley N 29867, del 22 de

mayo de 2012, pero que entrar en vigencia a partir del 21 de julio de 2012).

EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE INCORPORADO EN EL ARTCULO

317-A DEL CDIGO PENAL POR LA LEY N 29859 (JORGE A. PREZLPEZ(*))

CRITERIO DEL AUTOR

El autor analiza el tipo penal de marcaje o reglaje como un acto preparatorio

elevado a la categora de delito consumado. En tal sentido, precisa su carcterautnomo, el bien jurdico que tutela (la tranquilidad o paz pblica), suconfiguracin como un delito de peligrosidad abstracta, sus modalidadescomisivas, sus diferencias con respecto a la participacin delictiva en el delitofin, su impunidad en caso este se llegue a perpetrar, entre otros aspectos.

MARCO NORMATIVO:

Cdigo Penal: arts. 124, 152, 185, 279, 317 y 317-A..

I. INTRODUCCIN


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Dentro de la dinmica criminal en nuestra sociedad, la ejecucin de ciertosdelitos frecuentemente va precedida de actos destinados a facilitar su comisin,como son la recoleccin y acopio de informacin, la investigacin deactividades y el seguimiento de personas, etc.

Estos actos solo podan constituir actos preparatorios impunes del delito,por lo que la nica posibilidad de su punicin se daba cuando el delito fin oprincipal era efectivamente ejecutado o consumado, nicos casos en los que sepoda responsabilizar penalmente a los denominados marcas, pero en calidadde cmplices.

El problema surga, entonces, en el momento previo a la comisin del ilcitopenal, es decir, cuando el acto (la actividad de inteligencia o de investigacin

anterior a la comisin del delito) quedaba simplemente en la fase de actospreparatorios, que, como se ha sealado, no eran en s mismos punibles.

Por ejemplo: Luis pretende robar a Felipe. Jos, que es el trabajador de unbanco, otorga informacin confidencial a Luis sobre la cantidad de dinero que

Felipe ha retirado del banco. Si finalmente Luis no realiza el delito fin, laconducta de Jos es impune, pues constituira solo un acto preparatorio derobo.

A fin de no dejar en desproteccin los actos de informacin, deinvestigacin y seguimiento de personas previos a la comisin del eventocriminal es que con fecha 3 de mayo del presente ao, se publicla Ley N

29859, que incorpor el artculo 317-A al Cdigo Penal, para tipificar el delitode marcaje o reglaje, en virtud del cual se convirti esta clase decomportamientos en un ilcito penal autnomo.

En una sociedad de riesgos(1), los intereses poltico-criminales o deprevencin general pueden aconsejar, en ocasiones, extender la pena aquienes realicen determinados actos preparatorios, y ello por la especficapeligrosidad ex ante para los bienes jurdicos a proteger, derogndose as el

lmite genrico de la punibilidad, situado por el Derecho Penal liberal en elprincipio de ejecucin(2). Esta razn puede justificar el adelantamiento de las


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barreras de punicin en ciertos supuestos puntuales y concretos, pero enningn caso autoriza una generalizacin exasperante(3).

En tal sentido, resulta justificable la tipificacin del delito de marcaje oreglaje, en la medida que sanciona actos preparatorios que anteriormente sehallaban fuera de la esfera penal, dndose un paso sustancialmente importantecontra la criminalidad organizada, pues permite sancionar a los agentes sinnecesidad de esperar que ejecuten el delito, por ejemplo, por el solo hecho derealizar el seguimiento de una persona para conocer sus movimientos y lugaresde trnsito con la finalidad de cometer delitos posteriores en contra de ella.

La finalidad de la tipificacin del delito de marcaje o reglaje puedereconducirse al fortalecimiento del accionar del Estado contra el crimenorganizado, brindando consistencia a los planes de seguridad ciudadana, puesgeneralmente quienes practican el marcaje o reglaje integran organizacionescriminales. En tal sentido, persigue un fin de proteccin de la sociedad, deseguridad ciudadana y de prevencin de la criminalidad organizada.

Con la nueva tipificacin del marcaje o reglaje, los operadores jurdicoscontaran con una nueva herramienta en la lucha contra la delincuenciaorganizada. Pero ella no es suficiente. La persecucin y sancin de estasnuevas modalidades delictivas exigen un trabajo coordinado entre la PolicaNacional y el Ministerio Pblico, as como la aplicacin de las modernastcnicas de investigacin previstas en el Cdigo Procesal Penal de 2004.

Este nuevo marco legal contempla medidas como el control de identidad, lavideovigilancia, las pesquisas, la retencin de ciudadanos, el control decomunicaciones, la clausura, vigilancia e inmovilizacin de bienes, laincautacin de objetos y documentos, la actuacin de agentes encubiertos,entre otras.

As, con la aplicacin conjunta de estas normas, penales y procesalespenales, se pretende cerrar el crculo del proceso criminal que siguen los

delincuentes al cometer ilcitos penales, al permitir sancionar penalmente almarca ya cuando efecta el reglaje de su vctima.


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La Ley N 29859, que incorpora el artculo 317-A al Cdigo Penal, tipifica eldelito de marcaje o reglaje en los siguientes trminos:

Artculo 317-A

El que para cometer o facilitar la comisin de los delitos tipificados en

los artculos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173 o 200 delCdigo Penal, realiza actos de acopio de informacin; o realiza actos de

vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehculos,telfonos u otros instrumentos para facilitar la comisin del delito, sersancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seisaos.

Constituye circunstancias agravantes si el sujeto activo es funcionario oservidor pblico o mantiene o hubiera mantenido vnculo laboral con el sujetopasivo o mantiene o hubiera mantenido con este ltimo vnculo que lo impulse

a depositar en l su confianza o utilice para su realizacin a un menor de edad.En estos casos la pena privativa de libertad ser no menor de seis ni mayor dediez aos.

Como vemos, la norma sanciona a quienes para cometer o facilitar losdelitos de homicidio, lesiones, violacin de la libertad personal, violacin de lalibertad sexual, hurto, robo o extorsin, acopian informacin o realizan actos devigilancia o seguimiento de personas; imponiendo la misma pena a quienesposean armas, vehculos, telfonos u otros instrumentos para facilitar lacomisin de aquellos ilcitos.

II. DEFINICIN DE MARCAJE O REGLAJE


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El trmino de marcaje o reglaje segn la Ley N 29859 tendra un mismosignificado. No obstante, se debe considerar que el marcaje est vinculado msal seguimiento de una persona por diversos lugares, v. gr. bancos, centroscomerciales, negocios e, incluso, domicilios particulares. Las personas querealizan transacciones con dinero o valores son objeto de vigilancia y luego sonseguidas con la finalidad de realizar un delito generalmente violento en superjuicio. Mientras que el reglaje sera el acopio o recoleccin de informacinpara facilitar la comisin de un delito. Tanto uno como otro implican una laborde inteligencia criminal realizada para cometer o facilitar eventos delictivosfuturos.

La utilidad del tipo penal de marcaje o reglaje, en un contexto de represinfrente a la criminalidad organizada, radica en su carcter autnomo oindependiente respecto de los delitos que a travs de l se cometan.

III. BIEN JURDICO PROTEGIDO

La Ley N 29859 coloca al delito de marcaje o reglaje en el Ttulo XIV:

Delitos contra la tranquilidad pblica, en su Captulo I: Delitos contra la paz

pblica. En tal sentido, desde el punto de vista de la funcin clasificadora de

los bienes jurdicos(4), los intereses jurdicos protegidos por este delito sern latranquilidad y la paz pblica.

De este modo, el dolo especfico, que distingue este ilcito penal de lasinfracciones penales que se cometan posteriormente, debe estar dirigido aatentar contra dichos bienes jurdicos.

La tranquilidad pblica se podra definir como un estado anmicocaracterizado por la ausencia de toda conmocin violenta que pueda agitarlo,especialmente por temor, dolor o ira. Creus se ocupa de este bien jurdicosealando que es una situacin subjetiva: sensacin de sosiego de las

personas integrantes de la sociedad, nacida de la confianza de que pueden


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vivir en una atmsfera de paz social, puesto que sus individuos ajustarn susconductas a las reglas fundamentales de la convivencia(5).

Soler seala que, para la ley penal, orden pblico quiere simplemente

decir: tranquilidad y confianza social en el seguro desenvolvimiento pacfico dela vida civil. No se trata de defender la seguridad social misma, sino ms bienla opinin de esa seguridad(6). El mismo autor indica que: La expresin

tranquilidad pblica tiene la virtud de eludir la ambigedad que por sus distintasacepciones y dispar contenido tiene la frmula del orden pblico(7).

Entendemos por tranquilidad pblica la postura subjetiva sobre la impresinde sosiego de los individuos integrantes de una colectividad, nacida de unaesperanza de convivir en paz social.

Por otro lado, se podra definir a la paz pblica como la placidez, la calma, elsosiego de vivir con la confianza de mantener la seguridad colectiva, y de evitarla perturbacin y el desorden social.

La tranquilidad pblica o la paz pblica, como bases de toda sociedad quepretende la convivencia pacfica de sus miembros, es el objeto de tutela deldelito de marcaje o reglaje. De esta manera, se protegen otros bienes jurdicosen forma mediata y no inmediata, como sucede en el caso de los delitos contrala seguridad pblica. Es por eso que en la doctrina se les denomina delitos dealarma colectiva, ya que son figuras de prevencin, cuya finalidad es evitar

ataques contra otros intereses jurdicos.

Al tratarse de un bien jurdico de naturaleza inmaterial y carcter colectivo,estimamos adecuado el recurso a la tcnica de los delitos de peligro, pues deotro modo el Derecho Penal no podra proteger los bienes jurdicos en juego.No se trata de un delito que en s mismo ocasione un dao o lesin concreta,sino un peligro, con una especfica repercusin en el nimo de los individuosque conforman la sociedad.


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Pese a la oposicin de la doctrina respecto a los delitos de peligro,acentuada en los de peligro abstracto, lo cierto es que estos tipos penalesencuentran su razn de ser en la imperiosa necesidad de garantizar una tutelams acabada y eficaz a los bienes jurdicos esenciales. Se argumenta, comoexpone Mndez Rodrguez(8), que los objetivos de anticipacin de la tutelapenal y de la eficacia estn precisamente dirigidos a la proteccin de los bienesjurdicos que subyacen en los tipos de peligro abstracto. Justamente el reclamoa la eficacia, a la necesidad de anticipacin del umbral penal en ciertos casos ya la existencia de un bien jurdico que tutelar, es lo que justifica suficientementeel recurso a esta tcnica.

El delito de marcaje o reglaje, como hemos visto, no protege un bien

jurdico de naturaleza individual, sino colectivo; busca defender el orden jurdicoy el poder estatal, que se ven amenazados por las asociaciones criminales,independientemente de su entidad. Dicho inters ms que un objeto deproteccin indeterminado o vago, sirve para precisar la oposicin que marca,por un lado, la existencia de las organizaciones delictivas y, por el otro, lavigencia de las normas jurdicas y el poder estatal en un Estado de Derecho(9).

IV. TIPICIDAD OBJETIVA

1. Modalidad tpica

Para el legislador, incurre en delito de marcaje o reglaje quien acopiainformacin, realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas o tiene

armas, vehculos, telfonos u otros instrumentos para cometer o facilitar lacomisin de los delitos previstos en los artculos 106, 107, 108, 121, 124-A,152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189o 200 del CP.

Los elementos que componen el delito son: los actos de acopio deinformacin (reglaje), y los actos de vigilancia y seguimiento de personas(marcaje), realizados para facilitar la comisin de otros delitos. Esta actividad

delictiva debe efectuarse en un momento anterior a la comisin del eventocriminal, pues de llegarse a ejecutar o consumar el delito fin, no se configurar


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el delito de marcaje o reglaje; ms bien, colaborar en el mismo escenariodelictivo o en un momento posterior a la ejecucin del delito fin, ser un acto decomplicidad primaria, conforme a las reglas de la autora y participacin.

De acuerdo al sentido de la norma, debemos diferenciar estos dos hechos:Si una persona realiza una labor de seguimiento a un empresario, por ejemplo,para poder secuestrarlo posteriormente (digamos que la labor de inteligenciacriminal se realiza en un momento distante al momento de perpetracin delhecho), su accionar s constituir el delito de marcaje o reglaje.

Por el contrario, si una persona retira dinero de una entidad financiera, y losdatos que ofreci el marca facilitan el delito principal de robo agravado (en

ese mismo momento), el accionar del agente no se subsumir dentro del delitoantes sealado, sino que constituir complicidad primaria del delito de robo,sea que este se haya consumado o haya quedado en grado de tentativa. Noestamos ante un concurso de delitos (ideal o real), sino ante un concursoaparente de leyes, donde la intervencin en el hecho cometido (delito fin odelito principal) subsume a la del delito medio.

Lo que debemos entender es que el delito de marcaje o reglaje regulaaquella labor de inteligencia criminal que realiza el marca en la fase de

preparacin del delito fin, y que este delito no debe llegarse a cometer, pues,de ser as, seran aplicables las reglas sobre autora y participacin en funcindel hecho punible cometido, segn las cuales el marca respondera, por

ejemplo, como cmplice primario del delito consumado.

Por otro lado, tenemos como elementos de configuracin del delito enestudio, la tenencia de determinados instrumentos, como es el caso de lasarmas, vehculos, telfonos u otros, siempre que, desde un punto de vistaobjetivo, faciliten la comisin del delito fin.

Al respecto, debe precisarse que la posesin ilegal de un arma no configurael delito de marcaje o reglaje, pues en s misma constituye el delito previsto en

el artculo 279 del Cdigo Penal(10), tipo penal que constituye una excepcin a


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la impunidad del acto preparatorio y que, por lo dems, prev una penasuperior a la del aludido delito de marcaje o reglaje.

La norma deja abierta la posibilidad de incorporar otros instrumentos quefaciliten la comisin del delito, como pueden ser vehculos, telfonos, planos,directorios, siempre que sean usados por la persona que realiza la labor deinteligencia criminal.

Por otro lado, si el agente pertenece a una organizacin delictiva, entonces,su conducta se ajustar al delito de asociacin ilcita para delinquir (artculo 317

del Cdigo Penal(11)), tipo penal que es otra excepcin de impunidad de losactos preparatorios.

La norma establece taxativamente como delitos fines del marcaje o reglajelos siguientes: homicidio simple, parricidio-feminicidio, asesinato, lesionesgraves, lesiones al concebido, secuestro, trata de personas, violacin sexual yagravantes, seduccin, actos contra el pudor y agravantes, violacin seguidade muerte, hurto simple y agravado, robo simple y agravado, y extorsin.

2. Sujetos activo y pasivo

El sujeto activo en este delito, es aquel que, para cometer o facilitar lacomisin de los delitos tipificados en los mencionados artculos del CdigoPenal, realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en supoder armas, vehculos, telfonos u otros instrumentos para facilitar la comisindel delito.

Ante la dificultad de imputar niveles de responsabilidad penal a sujetospresuntamente vinculados a estructuras complejas de una organizacin, el tipose erige como solucin importante para sancionar algunas conductas previas ala comisin del delito.


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El sujeto pasivo del delito es el Estado como titular del ius imperium, queconfigura el orden social y detenta el monopolio jurdico. La titularidad no latiene la sociedad, la colectividad o el conglomerado social. Sin embargo, elperjudicado puede ser cualquier persona, sea natural o jurdica.

V. TIPICIDAD SUBJETIVA

Es evidente que en este delito debe existir dolo, esto es, conciencia yvoluntad de realizar actos de acopio de informacin o actos de vigilancia oseguimiento de personas, o de tener armas en su poder, vehculos, telfonos uotros instrumentos para la comisin de los delitos principales.

Asimismo, identificamos un elemento subjetivo del tipo consistente en laintencin de realizar los referidos delitos fin. Si el acto de marcaje o reglaje se

realiza con la finalidad de cometer un delito diferente a los sealados en el tipopenal, no se configurara este. Tales casos debern resolverse aplicando lasreglas sobre participacin delictiva, ms precisamente sobre la complicidad,siempre que el delito sea ejecutado, de lo contrario estaramos ante unos actospreparatorios impunes.

VI. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

El delito se consuma cuando el sujeto activo realiza los actos de acopio deinformacin, o de vigilancia o seguimiento de personas, o de posesin dearmas, vehculos, telfonos u otros instrumentos para facilitar la comisin delos delitos tipificados en los artculos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170,171, 172, 173 o 200 del Cdigo Penal.


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Desde la perspectiva de los delitos de peligro abstracto, resulta muy difciladmitir una tentativa delictiva, ya que en ellos, en esencia, se presume elpeligro, sin que se exija su concrecin(12).

La Ley N 58959 tipifica actos preparatorios como ilcitos penalesindependientes, los cuales deben ser desplegados antes de la comisin deldelito fin. Por un criterio de poltica criminal, el legislador no hace sino adelantarlas barreras de punibilidad, a fin de no esperar que el delito fin se cometa paracastigar la conducta.

La elevacin de actos preparatorios a la categora de delitos no debesorprendernos. Hace tiempo que el legislador ha previsto ilcitos penales contales caractersticas. Basta reparar, por ejemplo, en el artculo 317 del CdigoPenal para percatarse que quien se asocia para perpetrar delitos no hacems que prepararse para ello.

Sin embargo, que el legislador prevea delitos de este tipo no impide ejercerun control sobre su legitimidad. Pueden admitirse si respetan los principios que

rigen el Derecho Penal, si se emplea una tcnica legislativa depurada y si setipifican con la finalidad de proteger bienes jurdicos concretos.

La norma materia de estudio nace con la finalidad de sancionar actospreparatorios realizados por aquellas personas que efectan actos de acopiode informacin o de vigilancia o seguimiento de personas, o de posesin dearmas u otros instrumentos, antes de la comisin de un delito fin.

Es un tipo de peligro abstracto, en el que el comportamiento del agenteconlleva tpicamente la produccin de unpeligro(13). En este tipo de delitos elmerecimiento de pena viene dado por la peligrosidad general que el

comportamiento tpico irroga en la tranquilidad y paz pblica, cuyo controlescapa al propio mbito de dominio del agente.


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A este nivel, adquiere relevancia la discusin sobre la admisibilidad de losdelitos de peligro abstracto. La vinculacin del Derecho Penal a la proteccinde bienes jurdicos no significa que solo haya punibilidad en caso estos selesionen, sino que es suficiente que se pongan en peligro: en los delitos depeligro abstracto los bienes jurdicos protegidos no se mencionan en absolutoen el tipo, sino que constituyen solo el motivo para la creacin del preceptopenal.

El acto preparatorio como delito autnomo no puede ser punibleindependientemente de si se ha producido la agresin final que el ordenjurdico pretende evitar, que es tambin punible. No puede sancionarse dosveces el mismo acto. Por ejemplo: si el sujeto que realiza actos de marcaje

para secuestrar al administrador de una empresa, posteriormente participa enla realizacin de este delito, deber ser sancionado solo conforme al artculo152 del Cdigo Penal.

VII. PENALIDAD

La pena que se le impondr al que comete este delito es privativa delibertad no menor de tres ni mayor de seis aos. En caso incurra en alguna delas agravantes, la pena privativa de libertad ser no menor de seis ni mayor dediez aos.

Se podra considerar un error de tcnica legislativa el hecho de que dentrodel catlogo de delitos fines o principales sealados en la Ley N 29859,

existen algunos que no son graves, por lo que su marco penolgico est muypor debajo del propio delito de marcaje y reglaje.

Tal es el caso de los delitos previstos en los artculos 124 (lesiones al feto),176 (actos contra el pudor) y 185 (hurto), cuyas penas son menores a la deldelito materia de anlisis. De este modo, si el delincuente pondera la comisinde uno y otro delito, constituir un incentivo continuar con la comisin del delitofin.


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Por ejemplo, un empleado que acopia informacin sobre su jefe paralesionarlo, puede recibir entre 6 a 10 aos de pena privativa de libertad (artculo317-A del Cdigo Penal), pero si lo lesiona gravemente, solo podr recibir entre4 y 8 aos (artculo 121 del Cdigo Penal), lo que supone una clara infraccindel principio de proporcionalidad.

En los casos sealados, el delito medio tiene una pena superior al delito fin.Ante esta ilogicidad sancionatoria, el legislador debera suprimir de la lista deilcitos penales comprendidos en el artculo 317-A Cdigo Penal, aquellos quetienen penas inferiores a este. Solo as la ley tendr sentido y podr cumplir supropsito, que es eliminar la impunidad de los actos de inteligencia criminalanteriores a la ejecucin del delito.

Otra crtica que se podra hacer al delito de marcaje o reglaje es suamplitud o la vaguedad de su redaccin, pues en la forma en que estformulado abre la puerta a una criminalizacin difusa. As, la posesin deotrosinstrumentos para facilitar la comisin del delito, puede incluir conductas

como el solo hecho de premunirse de una simple ganza (para ingresar a lacasa donde se planea efectuar un hurto: artculo 185 del Cdigo Penal).

NOTAS:

(1) As BECK, Ulrich citado por LPEZ DE BARJA QUIROGA, Jacobo.El moderno Derecho Penal para una sociedad de riesgos. En: Revista del

Poder Judicial. N 48, Consejo General del Poder Judicial, 1997, p. 291.

(2) VIVES ANTN, Toms. Comentarios al Cdigo Penal de 1995. Tirantlo Blanch, Valencia, 1996, p. 104.


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(3) CAMPO MORENO, Juan Carlos. Los actos preparatorios punibles.Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 20.

(4) Los bienes jurdicos sirven para clasificar los tipos penales.

(5) CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. 2 edicin, Astrea,Buenos Aires, 1988, p. 101.

(6) SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. 9 reimpresin, TomoIV, Tea, Buenos Aires, 1983, p. 589 y ss.

(7) SOLER, Sebastin. Ob. cit., p. 450 y ss.

(8) Citada por CAMPO MORENO, Juan Carlos. Ob. cit., p. 22.

(9) CASTILLO ALVA, Jos Luis. Asociacin para delinquir. Grijley, Lima,2005, p. 57.

(10) Artculo 279

El que, ilegtimamente, fabrica, almacena, suministra o tiene en su

poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables,asfixiantes o txicos, o sustancias o materiales destinados para su preparacin,ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor dequince aos.

(11) Artculo 317


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El que forma parte de una organizacin de dos o ms personasdestinada a cometer delitos ser reprimido por el solo hecho de ser miembro dela misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seisaos.

Cuando la organizacin est destinada a cometer los delitos previstosen los artculos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A,319, 325 al 333; 346 al 350 o la Ley N 27765 (Ley Penal contra el Lavado deActivos), la pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos, de cientoochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa e inhabilitacin conforme al

artculo 36 incisos 1, 2 y 4, imponindose adems, de ser el caso, lasconsecuencias accesorias del artculo 105 numerales 2 y 4, debindose dictarlas medidas cautelares que correspondan para garantizar dicho fin.

(12) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Partegeneral. Grijley, 2006, p. 225.

(13) JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Partegeneral. Comares, Granada, 1993, p. 238.


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EL DELITO DE REGLAJE O MARCAJE COMO MANIFESTACIN DELDERECHO PENAL DEL ENEMIGO (ALONSO R. PEA CABRERA FREYRE

CRITERIO DEL AUTOR

A juicio del autor, el nuevo delito de marcaje o reglaje (artculo 317-A del CP)

es una muestra del empleo indiscriminado del Derecho Penal, cuyo objetivo no

es tanto reducir las tasas del delito, sino los niveles de temor de los

ciudadanos. As, sostiene que esta figura penal constituye un acto preparatorio

punible que basa su desvalor en un estado de sospecha y no en una verdadera

lesin o puesta en peligro del bien jurdico. Igualmente, precisa errores de

tcnica legislativa como, por ejemplo, que se haya incluido el marcaje o reglaje

destinado a cometer lesiones culposas, lesiones al feto o seduccin, as como

la posibilidad de que el marcaje o reglaje, una vez configurado un concurso

medial de delitos, tenga una mayor pena que el delito fin.

MARCO NORMATIVO:

Cdigo Penal: art. 317-A..

I. INTRODUCCIN

Nuestro pas padece de una creciente e irrefrenable criminalidad que se

manifiesta en acciones delictivas realizadas con una fuerte dosis de violencia:robos, secuestros, extorsiones, violaciones sexuales, etc. Las estadsticasmuestran un notable ascenso en la comisin de los delitos convencionales,aquellos que atacan las bases existenciales de todo individuo, v. gr. la vida, laintegridad fsica, la libertad personal, etc.

Por un lado, aparece un dato criminolgico, proyectado por los medios de

comunicacin social y los rganos de persecucin penal, que indica laimposibilidad de detener a los agentes al no encontrrseles evidencias


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objetivas de la comisin de un hecho punible, lo que propicia un escenario deimpunidad.

Sucede, por ejemplo, en los casos en que el hampa marca a sus vctimas,o hace un seguimiento (reglaje) en cuanto a sus lugares de desplazamiento, v.gr. bancos, centros comerciales, financieros, etc., a fin de perpetrarposteriormente, por ejemplo, un delito de robo o secuestro.

Por otro lado, el concepto de seguridad ciudadana(1) trasvasa un contenidomera-mente ideolgico o doctrinario, para penetrar en polticas de gestinsectoriales. En defini-tiva, la sensacin de miedo e inseguridad de la poblacininfluye y genera decisiones de quienes ostentan el poder penalizador y definenlas conductas como delictivas

(2).

Es as que el Derecho Penal se convierte en un instrumento que despliegaefectos psicocognitivos en la mente del ciudadano, siendo la herramientapredilecta para la solucin de la conflictividad social, adems de un arma eficazde rditos polticos(3).

La descripcin de la sociedad del riesgo(4) proyecta una directriz poltico-criminal que aleja a la normativa penal de sus principios legitimadoresdemocrticos, para imbricarse en variables perceptivas, simblicas y comu-nicativas, en tanto la norma penal se aparta de su fuente tica y programticapara erigirse en un receptculo de intereses poltico-sectoriales, donde lasensacin de seguridad, por intermedio de la policitacin de la norma jurdico-penalse estanca en un nivel sociocognitivo(5)(6).

El objetivo poltico ha sufrido una mutacin sustancial, pues las estrategiaspblicas ya no se encaminan a reducir tasas de delito en una sociedad, sino areducir los niveles de miedo o ansiedad que experimenta la ciudadana. Deesta forma, la inseguridad y el miedo se convierten en promotores de cambiosen la legislacin penal y procesal penal(7).

En otras palabras: no interesa el real rendi-miento de la norma jurdico-penalen la realidad social, en cuanto a una verdadera contencin y prevencin de lacriminalidad, sino nicamente sus efectos inmediatos en los ciudadanos, sobretodo en coyunturas de alta conmocin pblica.

A tal efecto, los medios de comunicacin social se constituyen en laplataforma ideal de esta irracional legislacin penal, al magnificar las noticiascriminales(8), provocando miedo, temor y angustia en los miembros de la


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colectividad(9); estos demandan una enrgica respuesta punitiva y el legislador,proclive a satisfacer dichas exigencias, responder instaurando medidas queexpanden excesi-vamente el Derecho Penal(10). La sociedad posindustrial es,adems de la sociedad del riesgo tecnolgico, una socie-dad con otroscaracteres individualizadores, que convergen en su caracterizacin como unasociedad de objetiva inseguridad(11).

El estado de la cuestin criminal reclama mayores cuotas de intervencindel Derecho Penal, lo cual ha de ser explicado desde un plano sociolgico(criminolgico), poltico y cognitivo. Las actuales interactuaciones de losindividuos generan nuevos riesgos e intensifican los ya existentes. La profundainterrelacin de las esferas de organizacin individual incrementa la posibilidadde que algunos de esos contactos sociales redunden en la produccin deconsecuencias lesivas(12), a la par que decaen significativamente los

mecanismos de solidaridad social, pues los individuos cada vez estn menosdispuestos a sacrificar espacios de seguridad personal.

Se suele incidir, por lo tanto, en los factores preventivos del Derechopunitivo, en el sentido de no esperar que se produzcan lesiones concretas,pues, despus de todo, la funcin del sistema punitivo es la contencin de losriesgos jurdico-penalmente desaprobados(13). Dicha situacin se entiendelegislativamente desde un doble plano. Primero, mediante la proteccin denuevos bienes jurdicos, de naturaleza supraindividual ode sustrato espiritual, y

el empleo de categoras dogmticas como la de los delitos de peligro abstracto,lo que avizora cierto relajamiento de los criterios de imputacin jurdico-penal(14).

Segundo, mediante una degradacin de las garantas materiales yprocesales, y la inclusin de categoras conceptuales incompatibles con loscriterios legitimantes del ius puniendi estatal, como el uso de tipos penalesvagos, difusos y ambiguos, que ponen el acento en el perfil personal del autor,en su forma de vida, por su estado de sospecha, bajo el rtulo de enemigo(15).Sobre ellos recae la violencia penal institucionalizada, desprovista de todomargen de racionalidad y ponderacin. Ya no se trata de una flexibilizacin delos criterios de imputacin jurdico-penal, sino del desmantelamiento de susgarantas fundamentales.

La disminucin de las garantas del acusado en el proceso penal, lacreacin de nuevas figuras delictivas de mrgenes poco precisos y laexasperacin de los marcos punitivos de las infracciones ya presentes en el CPparecen ser las notas distintivas del moderno Derecho Penal y Procesal Penalen la lucha contra la delincuencia organizada en general(16)(17)


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Un sector de la doctrina especializada seala, con razn, que

paradjicamente el discurso de la modernizacin o expansin del DerechoPenal ha sido utilizado por los partidarios del modelo de seguridad ciudadanapara intensificar la intervencin penal en el ncleo de la delincuencia clsica,especialmente patrimonial, alejada de aquellos mbitos en donde se producennuevos riesgos que caracterizan a nuestras sociedades posindustrializadas(18).

Se maneja, entonces, un doble discurso poltico-criminal, en la medida deque el crimen corporativo y empresarial, que perpetra graves perjuicios a losconsumidores y lesiona los principios de la libre competencia, es enfrentadacon mecanismos de control social carentes de toda eficacia disuasiva (DerechoAdministrativo sancionador), mientras que el ncleo duro del Derecho Penal esobjeto de una intensa dureza punitiva.

No existe, en realidad, una poltica penal encaminada a combatir los nuevosriesgos que genera el fenmeno de la criminalidad organizada, pues se siguenperfilando las respuestas punitivas en los delitos convencionales; ello revela lacarencia de una estrategia preventiva e integral, capaz de propiciar verdaderosestados de contencin del delito. As, Dez Ripolls indica que el concepto deexpansin ha dejado ya de referirse primordialmente a las nuevas formas de

criminalidad propias de la sociedad de riesgo, las cuales pasan a ocupar,dentro del nuevo concepto de expansin, un lugar marginal, tanto cuantitativa

como cualitativamente. La expansin ha dejado de ser extensiva para pasar aser intensiva, concentrando sus esfuerzos en el incremento de punicin deciertos tipos de delincuencia clsica(19).

A partir del ataque terrorista a las Torres Gemelas de Nueva York (2001), seha introducido en el lenguaje jurdico y poltico-criminal la idea del controlcrime: lo que ms interesa ahora es el orden, por ende, ante lasmanifestaciones del crimen tradicional y convencional se aplica la regla detolerancia cero, lo cual significa una mxima intervencin en la esfera de

libertad ciudadana y una gradual e intensa relatividad de las garantasfundamentales(20).

Como se anot, la huida ciega al Derecho Penal incide en la escenificacindel llamado populismo penal, es decir, en la utilizacin poltica del Derecho

Penal. Segn Miranda Estrampes, para erradicar esta utilizacin populista, todapropuesta nueva de criminalizacin debera someterse a un test de efectividad,esto es, debera acreditarse, como criterio decisional, el plus de utilidad que encada caso reportar esta llamada al Derecho Penal(21).


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Los proyectos de ley en materia penal deberan someterse a estos filtrosprogramticos y de racionalidad, tomando en cuenta los criterios legitimantesde un Derecho Penal democrtico, los cuales requieren de toda una discusindogmtica y criminolgica.

III. EL DELITO DE REGLAJE

El reglaje da la idea del seguimiento continuo de personas o cosas, que

efectan ciertos agentes con la finalidad de acopiar informacin y datosrelevantes que les permitirn ejecutar su plan criminal; por ejemplo, paraidentificar el desplazamiento frecuente de la vctima, con el objeto desecuestrarla, o para saber cundo efecta retiros dinerarios en bancos, con elfin de apoderarse de dicho bien.

Un punto importante es el listado de delitos que, segn el artculo 317-A delCP, el agente debe pretender perpetrar merced a los actos de reglaje. Estosson el homicidio simple, el parricidio, el homicidio calificado, las lesionesgraves, las lesiones culposas, las lesiones al feto, el secuestro, la trata depersonas, la violacin sexual, la violacin sexual de persona en estado deinconsciencia o en imposibilidad de resistir, la violacin sexual de menores, laseduccin, los actos contra el pudor, el hurto simple, el hurto agravado, el robo,el robo agravado y la extorsin.

Llama la atencin que en esta relacin de hechos punibles se haga alusina injustos como las lesiones culposas, la seduccin o el hurto simple, que enrealidad no constituyen ilcitos penales que ameriten la realizacin de actos dereglaje o marcaje. Por ejemplo, no es racional que una persona acopieinformacin o siga a su vctima, para luego lesionarla de forma imprudente

(esto es, sin ser consciente del riesgo jurdicamente desaprobado creado porsu conducta).

Los actos de reglaje suelen tener lugar en el marco de la criminalidad

violenta, es decir, en el caso de robos, secuestros, asesinatos, lesiones gravesdolosas, violaciones sexuales y extorsiones.


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Ahora bien, se seala en la redaccin normativa que el agente, para lacomisin de los hechos punibles mencionados, debe realizar actos de acopiode informacin, de vigilancia o de seguimiento de personas, o tener en supoder armas, vehculos, telfonos u otros instrumentos para facilitar la comisindel delito.

Un primer punto a sealar es que estamos ante la figura del concursomedial de delitos, en el que se perpetra un delito para realizar otro, con laparticularidad de que el primero alude a los actos preparatorios del segundo.

Es decir, si se evidencia que el injusto penal fin fue cometido en toda su fazdescriptiva, estaramos frente a dos actos que, no obstante estar integrados enun mismo iter criminis,se encuentran fraccionados en su secuencia delictiva,con la manifiesta probabilidad de que se pueda punir dos veces a un autor por

el mismo hecho. Primero, por ejemplo, por habrsele encontrado armas en suvehculo (propsito de cometer un asesinato), y segundo, por la perfeccindelictiva del homicidio agravado, cuando, conforme al principio de absorcin, sedebe optar por el estadio delictivo ms intenso.

Dicha circunstancia paradjica de seguro que el legislador ni siquiera la haprevisto, por lo que, ante ello, los principios de razonabilidad y proporcionalidadaconsejaran que la incriminacin se sostenga nicamente por el delitoconsumado o intentado.

Creemos que la ratio de la norma,si es que la queremos ajustar a los finesde poltica criminal que la justifican, es evitar que los delitos enumerados en elartculo 317-A del CP se lleguen a cometer, lo cual se pretende lograr medianteel adelantamiento de las barreras de intervencin punitiva a estadios muylejanos de la lesin, de modo que se neutralicen probables perpetraciones dedichos injustos penales.

Desde un punto de vista puramente operativo (persecutorio), se dota a laPolica de un amparo legal para que realice aprehensiones de presuntossospechosos, que ni siquiera han dado comienzo a los actos ejecutivos deldelito que han planeado, tomando en cuenta, que, por ejemplo, el acopio de lainformacin es un acto constitutivo de delito, que al ser detectado importara unestado de flagrancia.

El artculo 317-A del CP implica dos cosas. Primero, la equiparacin deactos preparatorios de un delito a un acto tpicamente delictivo, pues al agenteque se le aprehende o sorprende realizando actos de marcaje, reglaje o enposesin de armas, vehculos, telfonos u otros instrumentos para facilitar la

comisin de otro delito, estar incurso en el tipo penal, sin necesidad de quehaya dado comienzo a la perpetracin concreta de estos actos delictivos


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planeados.

Segundo, se podra configurar legalmente un concurso medial, entre losactos preparatorios del delito y el delito efectivamente cometido. Si a unindividuo se le encuentra ilegtimamente en poder de un arma (tenencia ilegalde armas) o de otros instrumentos (marcaje o reglaje), y se evidencia quefueron utilizados para la comisin de un hecho punible, no se le sancionar porambos delitos, ya que los actos preparatorios estarn subsumidos en larealizacin tpica del ilcito consumado, privilegindose la aplicacin de estetipo penal.

Lo paradjico de esto es que el delito cometido, en algunos casos, puedellegar a tener una pena menor con el delito medio, como es el caso de laslesiones al feto (artculo 124-A del CP), lo que, sin duda, vulnera los principios

de proporcionalidad y culpabilidad.

Ingresando a los elementos constitutivos, la realizacin de actos de acopio

de informacin importa la recoleccin de datos relevantes o necesarios parapoder asegurar el xito de la operacin criminal; en realidad, supone unadescripcin fctica propia de la participacin delictiva (pues quien se encargade estas tareas, por lo general, no interviene en la etapa ejecutiva del delito), amenos que se trate de una organizacin delictiva, en cuyo caso dichaintervencin se elevara al nivel de autora.

En cuanto a los actos de vigilancia o seguimiento de personas, se trata de

comportamientos muy prximos a la etapa ejecutiva del injusto penal,necesarios para la perpetracin de figuras delictivas como el robo, el secuestroo la extorsin. Sin duda, estas son conductas tpicas de reglaje, en las que elagente acecha a su vctima, en busca de condiciones ptimas para larealizacin del delito que pretende cometer (v. gr. observando las rutashabituales que toma la vctima para secuestrarla, o recabando informacinsobre cundo efectuar un retiro de dinero significativo de una entidadbancaria). Este seguimiento podr ser prolongado o de corta duracin,dependiendo de la complejidad del caso.

Finalmente, la redaccin normativa se refiere al supuesto en que el agentetiene en su poder armas, vehculos, telfonos u otros instrumentos para

posibilitar la comisin del delito. Con ello se hace alusin a la mera posesinde instrumentos, objetos o herramientas idneas para perpetrar el delito fin, enespecial, de armas de fuego u otras semejantes.

Es en esta hiptesis delictiva donde se deber tener sumo cuidado, en la

medida que la sola tenencia de un arma de fuego u otro instrumento nosiempre vendr seguida de la deliberacin delictiva a cometer un determinado


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hecho punible. Pinsese en aquel agente que recin ha comprado el arma,pero no tiene an un plan concreto de cometer un delito. En este caso habrsolo posesin ilegal de armas, pero no un delito de reglaje.

As tambin, cuando el agente ya cometi un robo agravado, y tiempodespus, en un operativo policial, se le encuentra en poder del arma empleada,no se configurar el delito de reglaje, pues para ello se requiere que el arma seposea para posibilitar la comisin de un delito a futuro, no la que se emple enun delito pasado.

Todas estas variantes del injusto tpico no pueden ser acreditadas con lamera tenencia del instrumento peligroso, sino que deben aparejarse datosobjetivos que indiquen que el agente tena la intencin de cometer el delito fin:robo, secuestro, extorsin, etc. De no ser as, se estara abriendo la posibilidad

de una sancin penal basada en la subjetividad, por un delito de merasospecha, donde primara la apreciacin personal del juez y la estigmatizacindel agente.

Si la afirmacin tpica de este delito se encuentra desprovista de objetividadprobatoria, anclamos en el infortunio del abuso y la arbitrariedad, de maneraque debe acreditarse que el agente estaba en la posibilidad de cometer eldelito, por ejemplo, cuando el agente es intervenido por la Polica en unasituacin de proximidad con su potencial vctima (no cuando se le encuentra

con un arma en un lugar alejado de donde hubiera tenido la posibilidaddelictiva).

Igualmente, en lo concerniente a la posesin de un telfono (instrumentomencionado en el artculo 317-A del CP), se debe ser muy cuidadoso, en elsentido de verificar que su empleo sirve efectivamente al planeamiento delhecho punible y no para otro tipo de actividades, sin incidencia delictiva alguna.

En cuanto a las circunstancias agravantes, el tipo penal nos indica tres. Laprimera, por la especfica posicin institucional del autor del delito, en cuanto ala su cualidad de funcionario o servidor pblico, siempre que se acredite elaprovechamiento de las ventajas del cargo pblico para la comisin del injustopenal, v. gr. el empleo de informacin propia de la funcin desempeada paraperpetrar un hecho punible.

La segunda, cuando el agente tuviera o haya tenido un vnculo laboral conla vctima, siempre que el sujeto pasivo haya depositado su confianza en aquel.Para aplicar esta agravante debe verificarse una relacin laboral de talimportancia que le permita al autor contar con informacin relevante para la

realizacin tpica del delito pretendido, v. gr. la secretaria o el asesor delempresario que se aprovechan de la confianza que este les tiene para dar a


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conocer a terceros a qu entidad bancaria acudir a retirar dinero, el lugardonde lo colocar o la ruta que seguir.

No puede referirse a cualquier cargo, la relacin laboral debe otorgarle alagente cercana a la vctima, de tal manera que este ltimo le confe una seriede aspectos que involucren, por ejemplo, informacin de su situacineconmica o ciertos aspectos de su vida personal.

La tercera es la utilizacin de un menor de edad, lo que indica que los actosde reglaje (acopio de informacin, actos de vigilancia o seguimiento depersonas o la tenencia de armas, vehculos, telfonos u otros instrumentos),deben ser emprendidos por un menor de 18 aos de edad, que obre merced ala consigna de un adulto, que se aprovecha de su inimputabilidad paradeterminarlo a la ejecucin de dichos actos de reglaje, aunque, para tales

efectos, tambin puede hacer uso de violencia o amenaza. Se est ante unamodalidad de autora mediata, subsumible en el artculo 23 del CP. Elfundamento de mayor reproche personal de esta agravante estriba en el plusde reprobacin que significa utilizar a menores de edad para la obtencin defines ilcitos. Una cuestin importante a subrayar es que el agente debe saberque la persona que realiza actos de marcaje o reglaje es un menor de edad,pues si desconoce dicha situacin cronolgica, habr de responder por el tipobase y no por la modalidad agravada.

Al constituir las conductas contenidas en el tipo penal actos preparatoriosdel delito, la realizacin tpica adquiere concrecin con la mera constatacin dela circunstancia descriptiva: recabar informacin, seguir a la vctima o tenerbajo el dominio fctico armas u otros instrumentos para facilitar la comisin deun delito. Por consiguiente, los actos anteriores a ello se encuentran sustradosdel mbito de proteccin de la norma, en la medida que carecen depeligrosidad, v. gr. la compra de un celular o de un arma.

Si ya de por s los actos de reglaje o marcaje generan un justificado reparode legitimidad por el adelantamiento punitivo que implican, los actosprecedentes a ellos no pueden ser objeto de sancin jurdico-penal, por ende,el delito intentado de marcaje o reglaje resulta inadmisible.

Finalmente, el tipo subjetivo del injusto exige el dolo. El agente debe serconsciente de que realiza actos tpicos de reglaje o marcaje, con la intencin decometer otro delito (contenido en el primer prrafo del artculo 317-A del CP). Elelemento cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos deltipo penal, cuya ignorancia puede dar lugar a un error de tipo.

Aparte del dolo, la tipicidad penal exige un elemento de naturaleza subjetivatrascendente: el propsito de facilitar la comisin del delito, cuya probanza


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debe efectuarse a travs de una base indiciaria de naturaleza objetiva, queconecte el delito de marcaje o reglaje con el delito fin.

IV. A MODO DE CONCLUSIN

En el umbral del tercer milenio, se pone de manifiesto la expansinirrefrenable del Derecho Penal a nuevos mbitos sociales (sociedad del

riesgo), en especial, la penalizacin de comportamientos que ponen peligro

intereses sociales supraindividuales, lo cual se suele justificar invocando losfines preventivos de la norma penal, desde un plano estrictamente sociolgico.Este movimiento de expansin puede legitimarse en las nuevas descripcionessociolgicas de la sociedad moderna y conforme su estrecha vinculacin conlos bienes jurdicos fundamentales.

Sin embargo, en nuestra legislacin penal las reformas de poltica criminal,adems de ser exaltadamente punitivistas, tienen como marco referencial a losdelitos convencionales: aquellos comprendidos en la conocida acepcinterico-conceptual del Derecho Penal nuclear, v. gr. robos, secuestros,extorsiones, violaciones sexuales y similares.

Las tasas de criminalidad convencional o violenta, en partesobredimensionadas por los medios de comunicacin social, generan en lacolectividad, una demanda enrgica de mayor dureza punitiva, la que da lugara la respuesta inmediata del legislador, quien generalmente por rditospolticospromueve permanentemente reformas normativas en el CP, muchasde ellas sin la debida reflexin.

As, se han revivido instituciones propias de un Derecho Penal de autor eincorporado figuras delictivas sumamente alejadas de la lesin a los bienes

jurdicos. Ejemplo de esto ltimo es la penalizacin de los meros actospreparatorios, como en el caso del delito de reglaje o marcaje.

Esta figura penal basa su desvalor en un estado de sospecha, pues nisiquiera requiere que el agente ponga en peligro la indemnidad de un bienjurdico. La sola posesin de un instrumento riesgoso o una actuacin enssospechosa es lo que define la materialidad de este injusto penal (con el

aadido de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, que en laprctica no ser fcil de distinguir).

Estimamos que la construccin de estos tipos penales, sostenidos


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ideolgicamente bajo la idea de la seguridad ciudadana, provoca una merma

sustancial en el mbito de las libertades fundamentales, y nos acercan a unEstado Policial (Derecho Penal del enemigo) y a un Derecho Penal de autor,

contrarios a los postulados de un Estado Constitucional de Derecho.

Esta proyeccin poltico-criminal se caracteriza por el empleo indiscriminadodel Derecho Penal para lograr efectos promocionales y sociocognitivos,propiciando el fenmeno del populismo penal, que lo nico que busca es

sosegar el estado de temor o angustia de los miembros de la comunidad. Deeste modo, se crea una sociedad de habitantes pasivos, quienes por efecto dela sancin draconiana de la normativa penal, obtendrn una sensacin deaparente seguridad (subjetiva). Sin embargo, se ha demostrado que estaorientacin criminalizadora no surte los resultados que se esperan de ella (sifuese as, hace tiempo ya que en nuestro pas se hubiesen reducido las cifras

de la criminalidad tradicional, conforme al planteamiento normativo iniciado afines de los aos noventa).

Si bien corresponde al Derecho Penal una labor de control, contencin yprevencin de conductas desvaliosas, su intervencin debe sujetarse a susprincipios legitimantes, que tienen como soporte fundamental el acto (accin uomisin) que lesiona o pone en peligro un bien jurdico-penal.

La incorporacin del delito de marcaje o reglaje no se hubiera

considerado necesaria si se hubiese reforzado logsticamente a la PolicaNacional, fortalecido las labores de inteligencia, y optimizado los mtodos deprevencin delictual. En vez de eso, se prefiri acudir al fcil expediente delDerecho Penal.

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EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE.docx