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EL DERECHO DE DEFENSA

La asistencia letrada, el principio decontradicción y la autodefensa

Miguel Ángel Carbonero Crespo

Valladolid, a 25 de septiembre de 2012

EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo

1

ÍNDICE

Página

PRESENTACIÓN ………………………………………………………………………………… 2

I. EL DERECHO DE DEFENSA

1. Introducción …………………………………………………………………………………. 4

2. El concepto de indefensión …………………………………………………………… 6

3. La naturaleza del derecho de defensa …………………………………………... 8

II. EL DERECHO DE DEFENSA Y EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN

1. El derecho de defensa a través del principio de contradicción ………... 10

2. El proceso penal como garantía ………………………………………………………. 17

3. El poder de iniciación del proceso penal …………………………………………. 18

4. La confusión entre las funciones de acusación y jurisdicción

en nuestro proceso penal …………………………………………………………....... 19

5. La estructura acusatoria del proceso penal precisa que el juicio oral

se regule según un modelo de contradicción toral e inmediata …….... 20

III. EL DERECHO A DEFENDERSE POR SÍ MISMO ………………………………………… 22

IV. EL DERECHO DE DEFENSA Y LA ASISTENCIA LETRADA

1. Naturaleza jurídica del derecho a la asistencia letrada e

interpretación jurisprudencial ………………………………………………………… 26

2. La asistencia letrada y el principio de igualdad ………………………………. 32

3. La asistencia letrada en la fase de investigación del proceso

3.1 La asistencia letrada en la detención policial …………………………… 35

3.2 La asistencia al detenido en la fase de investigación ………………. 35

V. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA ………………………………………………………………. 37


2

PRESENTACIÓN

Con la redacción de este trabajo monográfico una de mis principales intenciones es

ahondar en los postulados constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinales que

configuran el amplio contenido del derecho de defensa en nuestro Ordenamiento jurídico. El

derecho de defensa es un concepto jurídico de carácter procesal que engloba una gran

cantidad de instrumentos, presupuestos y garantías lo cual hace de su análisis una tarea

amplia y necesariamente ordenada que permite al jurista hacer hincapié en aspectos más

detallados y pasar por otros de una forma menos exhaustiva en función de su intención a la

hora de destacar unos aspectos u otros.

En nuestro caso, he pretendido centrar mi análisis en algunos de los contenidos más

significativos del derecho de defensa como puede tratarse del concepto de indefensión, dado

la importancia que se desprende del mismo en los Ordenamientos jurídicos occidentales y

como garantía inexcusable para los ciudadanos de un Estado de Derecho. También he querido

hacer una amplia referencia al principio de contradicción en el proceso penal, como

presupuesto indispensable para hacer eficaz la defensa del justiciable y erradicar la

indefensión en los procesos penales. Y en último lugar, he querido profundizar en la figura

jurídica de la asistencia jurídica y el papel que desempeñan los profesionales de la defensa

jurídica ante los Juzgados y Tribunales y el papel que desempeña el propio acusado en el

proceso a través de las oportunidades que disfruta para ejercer su autodefensa y las garantías

a las que deben someterse estas actuaciones.

El objetivo principal de este artículo científico ha sido profundizar y llevar a cabo una tarea

de actualización del trabajo realizado por los profesionales docentes del Área de Derecho

Procesal, perteneciente al Departamento de Derecho constitucional, eclesiástico y procesal de

la Universidad de Valladolid, que a través de la obra Derecho Procesal Penal. Tomo I. Principios

de Derecho Procesal Penal coordinada por el Catedrático D. Ernesto Pedraz Penalva vio la luz

en el año 2000. Para ello he tratado de obtener enfoques alternativos sobre la materia, que no

reflejaran únicamente el punto de vista investigador que se desarrolla en la Universidad, sino

también recoger influencias de Jueces y Magistrados, otros cuerpos no jurisdiccionales al

servicio de la Administración de Justicia, de la Policía Judicial y porqué no, el punto de vista de

un ilusionado y entusiasmado estudiante de Derecho, con ganas de reflejar su aprendizaje y

sus ganas de crecer en su saber jurídico y forense.

También espero poder lograr un objetivo secundario, pero no por ello menos importante,

como es el de dotar de una estructuración sencilla, coherente y racional al conjunto de

informaciones y contenidos jurídicos a los que he podido tener acceso en relación al derecho

de defensa y poder ofrecer otra visión más, ni mejor, ni peor, que pueda ser criticada o

aplaudida por quién esté dispuesto a dedicar un tiempo a la lectura del mismo y acercarse un

poco más al derecho constitucional de defensa.


3

El mero hecho de saber que pueden existir personas comprometidas e interesadas en

conocer el funcionamiento de los mecanismos constitucionales que garantizan el debido

proceso y en particular el derecho de defensa, es un aliciente más para continuar detallando y

ofreciendo, desde un punto de vista técnico-jurídico, este tipo de trabajos y que juntos

podamos seguir mejorando y defendiendo un bien jurídico tan preciado y tan anhelado

durante muchísimos años de la historia, y que actualmente nos encontramos en el deber de

cuidar y proteger.

Simplemente, me queda agradeceros a todos aquellos, que como yo enamorados del

Derecho, dediquéis parte de vuestro tiempo a la lectura de este artículo y expresaros mi

sincera satisfacción personal con el hecho, de que del mismo podáis extraer algunas

conclusiones que os sean válidas e interesantes para vuestro proceder futuro.

Valladolid a 25 de abril de 2012

MIGUEL ÁNGEL CARBONERO CRESPO


4

I. EL DERECHO DE DEFENSA

1. Introducción

Es evidente que la intervención de un abogado en un procedimiento judicial es algo más

que el simple ejercicio de una profesión liberal. Desde la óptica de la persona a que se asiste,

es la satisfacción de todo un derecho; derecho de rango constitucional privilegiado a raíz de la

promulgación de la Constitución de 1978. Efectivamente, el art. 17.3 de la misma en su

segundo inciso establece dentro de la proclamación general del derecho a la libertad personal

que “se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales,

en los términos que la ley establezca”.

Por su parte, el artículo 24, tras declarar en su primer apartado el derecho a la tutela

judicial efectiva de toda persona en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sanciona

en su apartado segundo que “asimismo, todos tienen derecho... –entre otros supuestos- a la

defensa y a la asistencia de letrado”. Garantía la primera (la del art. 17.3) que durante el

debate constitucional se entendió que debía tener su propio precepto sin que pudiera

sustituirse por el art.24 al entenderse que éste era más amplio y relativo a las garantías del

proceso1.

De esta manera queda configurado constitucionalmente el derecho de defensa, con su

otra cara como derecho a la asistencia técnica, al que aparece íntimamente ligado el derecho a

la asistencia jurídica gratuita (beneficio de justicia gratuita), recogido en el artículo 119 de la

Carta Magna, según el cual “la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley, en todo caso,

respecto a quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar”.

La imbricación entre las primeras garantías y el derecho a la justicia gratuita es manifiesta,

sin olvidarse cómo en lo que al proceso penal se refiere la asistencia letrada del imputado es

preceptiva si no efectúa designación de abogado, sin perjuicio, en su caso, de repercutir sobre

el mismo los costes de su defensa (arts. 118, 520 y concordantes de la LECrim). Ahora bien, la

diferente ubicación dentro del texto constitucional es evidente y no fue discutida en el curso

de los debates parlamentarios para la redacción de la Constitución. En todo momento desde

el borrador de aquélla se mantuvo la inclusión del actual art. 119 fuera del Título referente a

los derechos y deberes fundamentales y dentro del correspondiente al Poder Judicial, aunque

sí tuvo sustanciales modificaciones de contenido hasta su actual redacción.

En el art. 105 del citado borrador se decía que “la justicia es gratuita en el orden penal y

laboral; también lo es en lo civil y contencioso-administrativo, cuando así lo disponga la ley, y,

en todo caso, respecto a quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar”. Esta

redacción extensiva se mantuvo como artículo 109 en el Anteproyecto de Texto Constitucional,

apareciendo también como art. 109 con su actual redacción en el antes citado Informe de la

Ponencia por aceptación mayoritaria en la misma, con el voto en contra de los Grupos

1 Ver Informe de la Ponencia sobre las enmiendas presentadas al Anteproyecto de Constitución, elevada a la

Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades públicas del Congreso de los Diputados


5

Socialista y Comunista, de la enmienda número 779 del grupo de Unión de Centro

Democrático. Posteriormente, pasó al texto del Proyecto de Constitución aprobado por el

Pleno del Congreso de los Diputados como art. 113, que fue aceptado en los sucesivos

debates.

Esa diferente colocación sistemática obviamente acarrearía diferencias: en orden al

desarrollo legislativo de los derechos en cuestión (relativo a la necesidad o no de Ley Orgánica)

y, especialmente, en lo que a su vinculación a los poderes públicos y protección se refiere. Sólo

a los derechos de la Sección Primera del segundo capítulo del Título Primero, donde, se

encuadran los arts. 17 y 24, alcanza el art. 53 de la misma Constitución en sus apartados

primero (vinculación a “todos los poderes públicos” y exigencia de regulación de su ejercicio

por ley que deberá respetar “en todo caso” su contenido esencial) y segundo (protección

especial a través de un procedimiento específico ante los Tribunales ordinarios y, en su caso,

del recurso de amparo ante el TC).

Si bien, como se verá, la jurisprudencia constitucional matiza y engarza los diferentes

derechos en estudio en cuanto a su protección, aun cuando puede ser cuestión distinta la

regulación de las condiciones materiales para acceder a la justicia gratuita.

Lo que sí está fuera de toda duda es la imbricación antes destacada entre derecho de

defensa y derecho a la asistencia letrada gratuita, de forma que el segundo puede ser

contemplado como parte del primero. En convenios internacionales ratificados por España y

por ello con valor de derecho interno (arts. 10.2 y 96.1 de la CE), al menos en su faceta penal,

se conciben en un tríptico o derechos de desarrollo del de defensa formado por el derecho del

acusado a defenderse a sí mismo, a defenderse mediante asistencia letrada de su elección y,

en determinadas condiciones, a recibir asistencia letrada gratuita (art. 14.3 d) del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, en

vigor en España desde el 27 de julio de 1977, y el art. 6.3 c) del Convenio para la Protección de

los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma de 4 de noviembre de

1950, en vigor en España desde el 4 de octubre de 1979. Así lo ha destacado el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en sentencia de 25 de abril de 1983 (Caso Pakelli),

reiterada con posterioridad y asumida por nuestro Tribunal Constitucional (TC) (sentencia

37/1988, de 3 de marzo, entre otras), sin olvidar que, en última instancia la suficiencia o

insuficiencia en la prestación de tal derecho de defensa atañe directamente al derecho a la

tutela judicial efectiva consagrado en el apartado primero del artículo 24 de la CE, así como al

derecho también constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas, que puede verse

afectado tanto por el retraso en la prestación de la asistencia jurídica gratuita (STC 37/91, de

14 de febrero) como por la utilización abusiva del recurso al abogado de oficio como

mecanismo dilatorio del proceso (SSTC 47/1987, de 22 de abril, y 216/1988, de 14 de

noviembre).


6

2. El concepto de indefensión

El análisis del significado de la prohibición de indefensión del inciso final del art. 24.1 CE

conlleva una difícil tarea que se complica desde la interpretación del propio art. 24.1 por

nuestro TC, ciertamente propiciada por la ambigua redacción de ese precepto y por su

ubicación como cláusula de cierre, en algunas ocasiones sólo del derecho a la tutela judicial

efectiva y en otras de todo el art. 24.

El término “indefensión” goza de una notable indeterminación. Históricamente ha venido

recogido en la legislación de nuestro país, así pues, ha sido utilizado en el viejo art. 1693.5

LEC2, en el primitivo art. 136 LAU de 19643 y, procedimentalmente, empleado por la LPA de

1958 en sus arts. 48 y 113 para el tratamiento de la ineficacia de los actos administrativos por

vicios procesales. Actualmente puede detectarse en los arts. 7.3, 238.3 y 240.1 de la LOPJ, en

los arts. 142.2 y 4, 166.1, 225.3º, 228.1, 381.1 II, 459, 469.1.3º de la LEC y en los arts. 190 a),

199 y 204 c) de la LPL, entre otros.

Para el TC existe un concepto amplio y otro estricto de indefensión. En su concepto amplio

(según STC 48/1984 FJ1) se acogería, no sólo la enunciación negativa del derecho a la defensa

jurídica, sino también a todas las demás violaciones de derechos constitucionales y sería

ubicable dentro del art. 24 CE. En sentido estricto, la propia sentencia citada del TC manifiesta

que no tiene porqué coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión. De

este modo no se produce la indefensión si fue causa de una actitud voluntariamente adoptada

o si es imputable a su falta de diligencia, con lo que, de un lado, no toda infracción de normas

procesales constituye automática indefensión con trascendencia jurídico-constitucional, y, de

otro lado, la indefensión con relevancia constitucional ha de elaborarse con factores diferentes

a los del mero respeto o infracción de normas procesales. En el contexto del art. 24 CE, sigue

diciendo el TC, la indefensión se caracteriza por privar o limitar el derecho de defensa; si se

produce por vía legislativa excede del ámbito del art. 53 CE4, y si se debe a actos concretos del

órgano jurisdiccional incide en el principio de contradicción.

A este planteamiento añade el TC en su S 48/1986 FJ1 que se hablará de indefensión

constitucionalmente relevante cuando la vulneración de normas procesales acarree

consecuencias lesivas del derecho de defensa que se traducen en perjuicio real y efectivo de

los intereses del afectado por ella. Se debe señalar que el TC, acertadamente, vincula la

defensa y la contradicción, además de introducir un “plus” en el concepto, consistente en que

se haya producido un perjuicio real y efectivo.

Parece evidente que si la indefensión es imputable a una conducta del sujeto (debida a su

voluntad o a negligencia), no existe como tal; asimismo, que si el desconocimiento perjudicial

de la exigencia de contradicción se subsana en tiempo y forma apto para su superación,

tampoco cabría hablar de indefensión. No está claro en cambio en los casos en que la

2 Casación por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio

3 Recurso de injusticia notoria; “quebrantamiento de las formalidades esenciales del juicio cuando hubiere

producido indefensión”. 4 Cabría cuestionar si cabe el amparo contra leyes


7

indefensión sea el resultado de la ignorancia del entramado que consiste el debido proceso.

Dicho de este modo, el término indefensión del 24.1 “in fine” sería el enlace entre el derecho a

la tutela judicial efectiva y el debido proceso de modo que nunca se podría entender

constitucionalmente satisfecho aquél fuera del debido proceso, por cuanto el sujeto habría

sufrido indefensión.

Otro punto a tratar es el de la matización que efectúa el TC acerca de que la infracción

procesal ha de haber acarreado consecuencias perjudicialmente graves. Ponderarlo comporta

examinar caso por caso pero también, en no pocas situaciones, acometer un juicio de

probabilidad acerca de los posibles y diversos resultados que podrían haberse obtenido si no

se hubiere visto privado el acusado de algunos de los extremos que forman el debido proceso.

Además, no parece acertado el TC desde tal enfoque, al aludir coetáneamente a una

indefensión extraprocesal o preprocesal ocasionada, por ejemplo, al promulgarse una norma

desconocedora del debido proceso, por cuanto la indefensión no es nunca teórica sino fruto

de un actuar específico, de una inobservancia concreta que sin perjuicio de ser imputable a un

insuficiente precepto procesal, es o causa de cuestión de inconstitucionalidad (con lo que se

evita la indefensión) o salvable judicialmente a través de la aplicación de la Primera Norma.

Este criterio de ponderación de hipótesis de desconocimientos jurídico-fundamentales

resulta muy peligroso puesto que puede conducir a un futurista examen del juicio “a quo” lo

que, no sólo es tarea de adivinos, sino que también excede del ámbito propio de un TC5. Cosa

diversa es que la infracción de la norma procesal tenga sensible repercusión en la plenitud del

imperativo de la contradicción (con lo que nos situamos sólo en sede procesal). Si es lesionado

un precepto meramente rituario dejando a salvo el derecho del sujeto al pleno desarrollo del

principio de audiencia bilateral, no habrá indefensión.6 7

5 En SSTC 145/90, 106/93, 366/93 se dice que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce

indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento Jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio, y, además (SSTC 155/88, 149/87, 290/93) que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca un defecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (También STS 31.5.94 pon. Montero Fdez-Cid). 6 El TEDH en su S. 24.11.1993 Imbroscia c. Suiza, establece que el art. 6 tiene como fin principal asegurar un proceso

equitativo ante un Tribunal “competente” para decidir la fundamentación de la acusación, no desinteresándose de

las fases anteriores al juicio, cuyas exigencias pueden comprometer gravemente el carácter equitativo del proceso (podría subsumirse el derecho de defensa en el proceso equitativo). Asimismo la citada sentencia recuerda que no cabe olvidarse de las fases preparatorias del juicio y que así el plazo razonable empieza a correr desde que se formula acusación, en el sentido autónomo y material que cabe atribuir al término (Ver. Wemhoff c. Alemania de 27.6.1968, Messina c. Italia de 26.2.1993, Maj c. Italia de 19.2.1991 y Viezzer c. Italia de 19.2.1991). Otras exigencias del art. 6, en especial, su nº3, pueden también jugar un importante papel en la apreciación por parte del juez de fondo, en la medida en que su inobservancia inicial puede comprometer gravemente el carácter equitativo del proceso (Ver. c. Engel y otros de 8.6.1976) 7 BORRAJO/DÍEZ PICAZO/FDEZ en su obra, El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo, llegan a hablar de la

existencia de otro derecho fundamental en el art. 24.1; el derecho fundamental a no padecer indefensión como autónomo derecho a la tutela judicial efectiva. pág. 102


8

3. La naturaleza del derecho de defensa

El derecho a la defensa y asistencia de letrado se proclama por la Constitución de forma

incondicional para todos los procesos. Así lo fijaba ya la STC 30/1981, de 24 de julio, que

añadía que tal derecho “comporta de forma esencial el que el interesado pueda encomendar

su representación y el asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más

adecuado para instrumentar su propia defensa, máxime cuando la actuación procesal se

supedita al requisito de la postulación”. Sin olvidar ese enlace ya resaltado con la asistencia

gratuita, la STC 216/1988 matizó que, no obstante ese derecho de elección que supone el

primer contenido del derecho de asistencia, igualmente integra ese contenido la designación

de un letrado de oficio.

Así las cosas, la asistencia letrada gratuita, con respeto siempre a la libre designación de

abogado, se configura como “un derecho (subjetivo) fundamental de carácter prestacional [...]

que no puede desembocar en una simple designación que redunde en una manifiesta ausencia

de asistencia efectiva” (SSTC 47/87, 37/88 y 178/1991, de 19 de septiembre). El TC se

preocupa en esta última sentencia, que invoca otras anteriores, de destacar el carácter

técnico, profesional y, sobre todo, eficaz o efectivo, sin que quepa adoptar por parte del

letrado actitudes meramente pasivas, de la asistencia que garantiza el art. 24.2 CE (“con

específica proyección hacia el proceso penal”, dice la sentencia) conforme a lo establecido

también en el art. 6.3 c) del Convenio de Roma y en el art. 14.3 d) del Pacto de Nueva York,

debiendo los órganos judiciales “facilitar el ejercicio de este derecho sin trabas formales” y

esmerarse en un “cuidadoso esfuerzo [...] para preservar el efectivo derecho a la defensa de las

partes y especialmente en el proceso penal donde el acusado puede verse privado de su

libertad personal”, por exigencias de la interdicción constitucional de indefensión (art. 24.1

CE).

Con esto, el TC hace suya la doctrina del TEDH que en relación con el art. 6.3 c) del

Convenio señaló que era objetivo primordial de tal Convenio “proteger derechos no teóricos o

ilusorios, sino concretos y efectivos”, más aún cuando se habla del derecho de defensa. De

destacar es que las normas internacionales reseñadas y nuestra Constitución hablan de

“asistencia” letrada y no de mera “designación”, de modo que pueda pensarse que el derecho

queda satisfecho con el simple nombramiento sin más de un abogado de oficio.

La STEDH de 13 de mayo de 1980 (caso Artico; también en la del caso Airey), dentro de ese

afán de resaltar las obligaciones en este punto de los órganos judiciales, añade que si éstos

han sido advertidos de la falta de efectividad de la asistencia del letrado (por muerte,

enfermedad grave, impedimento permanente o simple elusión de sus deberes) deben

“sustituirle u obligarle a cumplir su obligación”, Concluye esta sentencia –invocada por la STC

178/91- que “adoptar la interpretación restrictiva que propugna el Gobierno llevaría a

resultados poco razonables, incompatibles con el sentido del apartado c), así como con la

economía prescrita por el artículo 6 considerado en su conjunto; la asistencia letrada gratuita

estaría amenazada de convertirse en una palabra vacía en más de una ocasión”.


9

Vemos, pues, cómo el derecho analizado se viene a reforzar con la obligación de los

Estados de proveer en determinados casos la asistencia gratuita no sólo con el mero

nombramiento de letrado, sino también adoptándose por los correspondientes órganos

públicos, en este caso, los judiciales, las medidas pertinentes para asegurar la efectividad de la

asistencia técnica. Por ello, en el “caso Artico” (Artico c. Italia de 13.5.1990), el TEDH terminó

condenando al Estado demandado al entender que incumbía a sus autoridades actuar de

manera que se garantizase el disfrute efectivo de un derecho por ellas mismas reconocido.

II. EL DERECHO DE DEFENSA Y EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN

1. El derecho de defensa a través del principio de contradicción

Con gran parte de la literatura especializada y con la doctrina sentada por nuestro TC, se

puede entender que el principio de audiencia o contradicción – en sentido amplio – se

encuentra íntimamente conectado con el derecho de defensa del que constituye su

presupuesto8, aunque se contempla que no hayan de ser confundidos9. Desde su estrecho

nexo con el principio de contradicción, trato de examinar el derecho de defensa: “Nemo

damnandus, nisi auditus, vel vocatus” (nadie puede ser condenado sin ser oído o citado en

juicio) con sus consecuentes “Nemo praesumitur malus nisi probetur” o “Iudex iudicet

secundum allegata et probata partium”10, debiendo destacar que, en sede procesal penal,

implica además otros aspectos que lo sobrepasan como el “nemo tenetur edere contra se” o

“nemo tenetur se ipsum accusare” (nadie está obligado a declarar o a acusarse a sí mismo11).

El derecho de defensa tiene, en el enjuiciamiento penal, diversas manifestaciones

exigiendo así un diversificado análisis que abarca los siguientes puntos:

a. En primer lugar, y desde un punto de vista subjetivo, es predicable de todos los sujetos del

proceso y así tanto de los acusadores como de los acusados. Su omnicomprensiva esfera

subjetiva surge del análisis del derecho de defensa en el marco de la contradicción lo que

implica, de una parte, que la oportunidad de contradecir o la posibilidad de formular

alegaciones y de solicitar la práctica de los medios probatorios que se estimen más aptos para

su acreditamiento no puede reducirse al acusado y, de otro lado, que ha de contarse con la

posibilidad normativa de compartir el ejercicio de la función pública de acusar con el

Ministerio Fiscal reconocida a cualquier ciudadano (acusador popular) – arts. 125 CE, 19.1 LOPJ

y 101, 270, 280 y 281 LECrim – y a todas las personas perjudicadas u ofendidas por el delito

(acusador particular) – arts. 108, 110, 270 LECrim.

8 Ver CORDÓN MORENO, F., Las garantías constitucionales del proceso penal, cit., pp. 137 y ss., implícitamente

ORTELLS, M., Introducción al Derecho Procesal, Granada, 1999, p. 167, y MONTERO AROCA, J., Principios del proceso

penal, Valencia, 1997, págs. 139 y ss. y 145 y ss. 9 Trabajosamente perceptible y suscitada por nuestro TC Vid. SSTC 13/1981 en que subsume la defensa en la

contradicción, lo que con mayor o menor intensidad hace en la 47/1987 y en especial en la 186/1990 y 40/1997. 10

Del que forman parte otros como el derecho a ser informado de la acusación, al uso de interprete si no

desconociere o no conociere suficientemente la lengua española, etc. Vid. Así SSTS 28.2.1994 pon. Martin Canivell, STC 188/1991. 11

Derecho que no impide, si la prueba de cargo es concluyente más allá de toda duda razonable que pueda ser

condenado el acusado y además que se extraigan consecuencias de su silencio cuando las pruebas de cargo eran de tal entidad que demandaban una respuesta. Así STEDH John Murray c. Reino Unido de 8.2.1996


10

b. En segundo lugar, el derecho de defensa exige, en inmediata relación con el anterior, que

nadie pueda ser condenado en ausencia o, mejor dicho, que no pueda celebrarse el juicio sin

la participación de todos los sujetos, incluidos los acusadores, para que de este modo el

órgano jurisdiccional pueda valorar los diversos elementos cargo deducidos o deducibles por la

acusación al igual, contingentemente, que los de descargo oponibles por el acusado.

Cabe destacar en este aspecto que:

· Tratándose de la práctica de una diligencia urgente y de inaplazable realización, no será

imprescindible la asistencia de los acusadores si hubieren sido emplazados en tiempo y

forma y no asistieren o si por causa de urgencia no se hubiere podido poner en su

conocimiento la realización de aquella diligencia; en cuanto al imputado, debe estar

presente en persona o al menos su defensor y, siendo totalmente imposible, tanto

respecto de acusadores como de acusados, para poder ser utilizado el fruto de esa

diligencia por el juzgador con miras a fundar su convicción, deberá necesariamente poder

ser contradicha en juicio, de forma pública y oral (lo que impone su explícita lectura y la

exclusión del “por reproducida”, art. 730 LECrim, STEHD de 6.12.1988 c. Barberá,

Messagué y Jabardo c. España).

· En la celebración del juicio, el principio general es el de su no celebración sin la presencia

de acusadores y acusados.

Ø En relación al MF su presencia y actuación es imprescindible llegando incluso (pese a su

fungibilidad teórica) a exigirse la del concreto miembro del MP que hubiere venido

actuando y cuya sustitución no pudiere tener lugar sin grave inconveniente (art. 746.4º

II LECrim), salvo en las hipótesis legalmente previstas en las que es factible prescindir

del MF (art. 969. II LECrim).

Ø En el caso de los acusadores particulares y populares, un escrupuloso respeto del

derecho de defensa y del de la igualdad de “partes” impone la suspensión de las

sesiones en caso de inasistencia de sus letrados, siempre que constare su

emplazamiento en tiempo y forma o que hubieren hecho valer la concurrencia de

fuerza mayor o causa no imputable para no estar en el juicio y no pudieren ser

reemplazados sin grave inconveniente para el ejercicio de su tarea. Son preceptos

aplicables los arts. 746.4º y 894 de la LECrim; la incomparecencia del letrado,

injustificada a juicio del Tribunal, no dará lugar a la suspensión de la vista (art. 894),

debiendo motivarse su rechazo por el órgano jurisdiccional (STC 66/1999 de 26 de

abril).

Ø El acusado ha de estar presente en el juicio – art. 786.1 LECrim establece que “La

celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del

abogado defensor” – de modo que su incomparecencia o su imposibilidad de seguir en

él provoca la suspensión del juicio (art. 746.4º) o del juicio respecto de él (art. 786.1

LECrim), con la salvedad prevista en el mismo artículo si la pena solicitada no fuere

superior a dos años de privación de libertad o a 6 años si fuese de distinta naturaleza,

siendo en todo caso imprescindible al presencia de Letrado.


11

La posibilidad de continuar el juicio en ausencia del coacusado ilegítimamente

incomparecido, prevista en los arts. 746.4º y 786 LECrim, requiere:

i. Que el ausente hubiere sido citado en persona ii. Que el Tribunal adopte el acuerdo previa audiencia de los demás sujetos del

proceso (“que el Tribunal estimare con audiencia de las partes […]” - art. 746.6º -) iii. Que haga constar “[…] en el acta del juicio las razones de la decisión” (art. 746.6º II) iv. Que consten “[…] elementos suficientes para juzgarles con independencia”,

habiendo declarado el TS en su S. 8.4.1992 que ha lugar a tal hipótesis si no fuere

menester la declaración del coimputado ausente para formar criterio

suficientemente fundado sobre lo que constituye motivo de la acusación. v. En caso de no concurrir elementos bastantes para juzgar independientemente a los

coimputados, habrá de suspenderse el juicio, según impone el art. 850.5º LECrim.

Debo advertir que, si bien la celebración del juicio en ausencia de uno de los coacusados no

puede afectar a éste directamente, sí lo hará al tratarse de la participación en los mismos

hechos ya juzgados. Surge inmediatamente el asunto del valor de la cosa juzgada, es decir, qué

eficacia tendrá el pronunciamiento recaído en el proceso en el proceso en el que han sido

juzgados los coimputados, a efectos del futuro juicio contra el ausente.

Parece evidente la vigencia en el orden penal del “ne bis in idem” o efecto negativo de la

cosa juzgada, rechazándose el positivo o prejudicial a la vista de preceptos como los

contenidos en el art. 666.2 y 678 LECrim. Pero en la hipótesis aquí planteada ¿podría afirmarse

la falta de todo efecto de la sentencia dictada en el juicio primero? ¿Qué sentido pueden tener

artículos como el 116 o 903 LECrim? Dado la complejidad del tema, cabe limitarse a apuntar,

con bastante precaución, que se ha venido sosteniendo la eficacia positiva o prejudicial de la

sentencia penal firme que declara la inexistencia del hecho (y algún autor defiende la extinción

del delito por causa objetiva, como p. ej. la prescripción, etc.). El TC admite la eficacia por

inexistencia del hecho en Sentencias 77/1983, 62/1984, 158/1985 (pero pondera lo que

procesalmente comporta la libre apreciación de la prueba y calificación jurídica de los hechos

por los Tribunales)12.

c. En tercer lugar cabe señalar que, siendo titulares del derecho de defensa todos los

justiciables, sin embargo no es un derecho que se imponga contra la voluntad del sujeto, al

permitírsele la renuncia a la defensa, cuyo máximo exponente se encuentra en la renuncia al

proceso. Se alude con ello al generalizado reconocimiento a hacer valer procesalmente todos

los elementos de cargo y de descargo ante el juez para obtener una resolución jurídica y

fácticamente motivada, fruto de la convicción del juez – más allá de toda duda razonable -.

Debemos ubicarnos pues, de un lado, en la naturaleza potestativa del ejercicio de la acusación

para los particulares que, a diferencia del MF para el que constituye un deber (art. 105

LECrim), no están obligados a su ejercicio (arts. 101.II, 106, 109, 270, 274 II, 276 LECrim) ni

siquiera en los casos en los que el MP no considere que ha de formularla en contra del criterio

del órgano sentenciador (vid. arts. 642.II LECrim), y de otro, en la posición del acusado a quien

12

No debemos olvidar que el art. 903 LECrim proclama el efecto extensivo de la cosa juzgada. En el Codice di

procedura penale italiano se admite como motivo de revisiónla contradicción entre juicios de hecho pero no entre juicios jurídicos instrumentales al fallo.


12

se le reconoce la posibilidad, más o menos consciente o libre, de renunciar a la defensa

conformándose con la petición más grave de las formuladas por la acusación; se alude de este

modo a las denominadas conformidades en sede procesal penal, reforzadas por la reforma de

1988 y acerca de las cuales se debe señalar que, puesto que en nuestro país el sistema se

encuentra carente de un pormenorizado examen jurisprudencial e incluso doctrinal, de sus

requisitos y exigencias en el sentido del que es su originario modelo: el “guilty plea”

norteamericano13. Recuérdese a este respecto el examen de los siguientes aspectos14:

Ø Inteligencia de la declaración: Se exige en la regla 11 de las “Federal rules of criminal

procedure” y es subrayada por el Tribunal Supremo de los EEUU, entre otras en sus

sentencias Boykin v. Alabama, Henderson v. Morgan, US v. Green, por la American Bar

Asociation y por la bibliografía (WESTEN Y WISTIN)15. Tal inteligencia abarca

comprensión de los cargos y de las posibles consecuencias penales; para ello se exige

que conozca o que se le instruya de los límites máximos y mínimos de las penas

previstas en la ley, de la existencia de un término especial de libertad bajo palabra, de

la posibilidad de que el Tribunal ordene al acusado la “restitución” a la víctima del

delito, etc.; asimismo se requiere que sepa los derechos a los que renuncia como

consecuencia del “guilty plea”.

Ø Voluntariedad de la declaración: El Juez debe dirigirse al acusado verificando la

ausencia de amenazas, fuerza o promesas ilícitas (Wells v. US, Smith v. O’Grady, etc.) y

además de constatar el “plea agreement” o sea, que el acuerdo ha sido el resultado de

previas discusiones, instruyéndole de las repercusiones de la adopción de una forma

determinada: p. ej. recomendando una sentencia particular (por todas la STS Brady v.

US). Con la voluntariedad se aseguran: la norma aplicable al reconocimiento, la

capacidad del acusado y las “inductions” durante la formalización del acuerdo.

Ø Certeza de la declaración, determinando su base fáctica. Ha de advertirse con

NEWMAN16 y GOLDSTEIN17, parafraseando la sentencia de la Corte Suprema

McCarthy v. US, que su objetivo es garantizar que el acusado cometió un delito al

menos tan grave como el que está dispuesto a confesar, con lo que se reconduce a la

mera constatación de la voluntariedad del “guilty plea”.

La conformidad, hecha en los términos legalmente permitidos, no impide una cierta pero

limitada desvinculación del Juez o Tribunal juzgador. La limitación surge por la prohibición

impuesta al juez de alterar sustancialmente los hechos admitidos por las partes. Tal limitación

ha sido objeto de críticas doctrinales, señalándose, entre otros argumentos, que ello va contra

el principio propio del proceso penal de búsqueda de la verdad material. Frente a esto, la

sentencia analizada recuerda que “esa descripción conformada del hecho no vale en tanto que,

13

No tratándose de ensalzar o ennoblecer este sistema ni tampoco trasplantar la práctica existente en los EEUU.

Vid. crítica realizada a este sistema por CABEZUDO RODRÍGUEZ, N. 14

Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de

Norteamérica, op. cit. esp. págs. 113 y ss., al que se sigue en esta enumeración. 15

WESTEN/WESTIN, “A constitutional Law of remedies for broken plea bargains” en 66 University of Pennsylvania Law Review, 1971, págs. 471 y ss. 16

NEWMAN, D.J., Conviction: the determination of guilty or innocence without trial, Boston, 1966, pág. 10 17

GOLDSTEIN, J., The passive judiciary: prosecutorial discrection and guilty plea, Baton Rouege, 1981, pág.41


13

en lo cognitivo, acredita una verdad discutible, sino en cuanto que, con independencia de que

tal "aceptación" no corresponda siempre y en todo caso a la verdad histórica, lo cierto es que

supone una declaración de voluntad que en primer y decisivo término obtura "ea ipsa" la

posibilidad de que la acusación produzca prueba de signo incriminatorio o de cargo y por ello

produce en la instancia una preclusión para el acusado de poder alegar en otro grado

jurisdiccional la ausencia de aquélla, que es en definitiva el sustrato esencial sobre el que

descansa, como reaccional que es, el derecho fundamental a la presunción de inocencia”- STS.

8 marzo 1995 (RJ 1995, 1912) y 17 septiembre 2001 (RJ 2001, 7849) .

Como complemento de lo anterior, ha de señalarse que el Tribunal Supremo ha extendido

la proscripción de revisión judicial de los hechos al elemento subjetivo del injusto, ya que

también es una cuestión fáctica y no una mera discrepancia en la función calificadora de

subsunción del hecho en el tipo penal.

En cualquier caso, la regulación legal de la conformidad en nuestro ordenamiento procesal

permite al juez examinar la calificación jurídica convenida por las partes, pero le veda la

modificación de los hechos admitidos. Tal prohibición se justifica en la sentencia analizada por

su vinculación con el principio de imparcialidad judicial, “En efecto, la garantía de que la causa

ha de ser resuelta por un juez imparcial exige que éste no asuma funciones que son de

exclusiva incumbencia de las partes. A éstas compete determinar el objeto del proceso.

Solamente ellas pueden introducir el hecho que funda sus pretensiones” .

Partiendo de la referida limitación, la regulación legal no sólo no veda las facultades

judiciales de control, sino que éstas se han visto ampliadas tras las reformas introducidas en

el art. 787 de la LECrim. En efecto, el párrafo segundo de la norma permite que el juez examine

la corrección de la calificación formulada o la procedencia legal de la pena solicitada18 . Ahora

bien, estas facultades de control exigen, para su concreción, un trámite fundamental, cual es el

de dar audiencia a las partes; de modo que el juez no podrá declarar la atipicidad de los

hechos o eximir de responsabilidad al acusado conforme, sin haber dado a las partes la

oportunidad de pronunciarse sobre tal tesis. El Tribunal Supremo justifica, en la sentencia

comentada, tal necesidad en los términos siguientes: “Poco esfuerzo exige justificar la

exigencia de tal audiencia previa a la decisión desvinculada del juzgador. La proscripción

constitucional de la indefensión proclamada en el artículo 24.1 de nuestra Constitución exige

que quienes son parte no se vean afectados por una decisión jurisdiccional que asume tesis

respecto de las cuales no ha tenido oportunidad de alegar y proponer prueba y que ésta se

practique bajo principios de contradicción” . No parece cuestionable, en definitiva, que, si la

sentencia proclama la tesis de la atipicidad o exención, la misma no sea objeto de debate entre

las partes.

El TS venía exigiendo, con anterioridad a la reforma operada en la LECrim por la Ley

38/2002, de 24 de octubre (RCL 2002, 2480) , tal audiencia como requisito imperativo para que 18

MUÑOZ CUESTA, en su obra La conformidad en el Proceso Penal, afirma que estas facultades de control han de

ser objeto de interpretación restrictiva. “En caso de duda sobre el particular el Tribunal debe acceder a la conformidad, dando vida así al principio acusatorio y a la voluntad del legislador de que la conformidad sea aplicada

de manera ordinaria y sin más limitaciones que las absolutamente acreditadas, en caso contrario el Juez o Tribunal

estarían adquiriendo un protagonismo que la ley no les otorga”.


14

el Juez pudiera desvincularse del acuerdo alcanzado por las partes, por entender que los

hechos y calificaciones conformadas carecían de tipicidad o resultaba manifiesta la

concurrencia de circunstancias de exención o modificativas de la responsabilidad criminal que

atenuaban la pena. Tal exigencia se plasma hoy con total claridad en el art. 787.3 LECrim; “En

caso de que el Juez o Tribunal considerare incorrecta la calificación formulada o entendiere que

la pena solicitada no procede legalmente, requerirá a la parte que presentó el escrito de

acusación más grave para que manifieste si se ratifica o no en él. Sólo cuando la parte

requerida modificare su escrito de acusación en términos tales que la calificación sea correcta y

la pena solicitada sea procedente y el acusado preste de nuevo su conformidad, podrá el Juez o

Tribunal dictar sentencia de conformidad. En otro caso, ordenará la continuación del juicio”.19

La consecuencia que se derivará de la omisión de tal requisito será la de la nulidad de

las actuaciones, ex art. 240.1 LOPJ, debiendo anularse el fallo y retrotraer la causa al momento

de comisión de la falta, concediéndose a la parte acusadora y acusada el trámite de la

audiencia omitido por la Sala de instancia, pero ya ante un Tribunal distinto del que dictó esta

impugnada resolución. Todo ello por entrañar la referida infracción una vulneración del art.

24.1 CE, al lesionarse el derecho de la acusación a la tutela judicial efectiva.

No ofreciendo duda la sanción de nulidad para tal infracción, el paso siguiente consiste

en dilucidar las consecuencias que se derivarán de tal nulidad; en particular ha de resolverse si

el TS puede dictar nueva sentencia con arreglo a lo convenido por las partes o ha de devolver

las actuaciones a la instancia. La resolución de este aspecto exige volver a traer a colación la

naturaleza del acuerdo de conformidad y particularmente su irrevocabilidad.

Dispone el art. 787.7 LECrim que “Únicamente serán recurribles las sentencias de

conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el

acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada”. Con

anterioridad a la promulgación de tal norma, ya la Jurisprudencia había marcado los límites de

la recurribilidad de las sentencias de conformidad, en base a principios generales, como el de

la buena fe procesal o el “pacta sunt servanda” . Con independencia de tal fundamentación, lo

importante ahora es destacar que el legislador al prohibir un recurso sobre el fondo de la

sentencia que acoge fielmente lo conformado, parece que está proclamando la irrevocabilidad

del acuerdo alcanzado, lo que impediría cualquier modificación ulterior.

Sin embargo, y aquí radica la importancia de esta sentencia, el TS, matiza, en primer

lugar, la naturaleza del acuerdo de conformidad, para, en segundo término, afirmar que la

irrevocabilidad de lo conformado se producirá una vez que el procedimiento haya concluido,

pero que “resultaría excesiva la prohibición cuando la producción procesal de la conformidad

está todavía en tramitación” . El fundamento de la conformidad y su engarce con los principios

rectores del proceso penal, es algo fuertemente discutido en la doctrina, máxime si lo que se

plantea es la cuestión de su irrevocabilidad; ello supondría la admisión de un poder de

19

El Alto Tribunal ve en esta exigencia una “manifestación de la creciente sospecha del legislador sobre el instituto

de la conformidad, en línea con el progresivo aumento de momentos de control judicial de la conformidad de las

partes” .


15

disposición de las partes sobre el objeto del proceso que no se compadece bien con el

principio de jurisdiccionalidad en el ejercicio del ius puniendi .

El Alto Tribunal, refrendando lo expuesto en sentencias anteriores, viene a reafirmar

las facultades del juez en orden a controlar la corrección legal de la conformidad. Esta

necesaria garantía judicial fue proclamada ya con rotundidad en STS nº 529/2009 de 5 de junio

(RJ 2009, 4210) : “El expediente de la conformidad con los hechos y con la pena, está

adquiriendo de manera progresiva cierto estatuto de normalidad en la legislación y en la

jurisprudencia. Pero trastoca profundamente la naturaleza del momento jurisdiccional: al hacer

disponible la pretensión punitiva; y por abrir la puerta a asentimientos meramente adhesivos

fundados en razones pragmáticas, de pura oportunidad, y a ejercicios poco rigurosos del

derecho de defensa, a costa, sobre todo, de imputados de escasa capacidad económica,

principales beneficiarios del sistema. Además, favorece aplicaciones rutinarias de esa opción, a

impulsos de un simple eficientismo procesal; y puede contribuir activamente a la degradación

del papel del juez, que, de decisor autónomo con base en la prueba, pasa a ser simple notario,

encargado de dar fe de un acuerdo negocial con antecedentes exclusivamente sumariales como

presupuesto. Y cuya fundamentación resulta por completo eludida, como lo demuestra el

inexpresivo tenor literal del acta de tal clase de juicios, en la que salvo la expresión ritual del

término sacramental de "conformidad", todo queda sobreentendido y, por tanto, inmotivado e

infiscalizable. Una inexpresividad y opacidad, éstas, que suelen transmitirse mecánicamente a

la sentencia. Con todo, el propio legislador, aun decidido a favorecer esa problemática vía,

impone al tribunal el deber de verificar que la calificación aceptada es correcta y la pena

procedente” .

El TS proclama, en consecuencia, que el acuerdo de conformidad sólo vincula al juez en

cuanto a los hechos, pero no alcanza la vinculación a la calificación jurídica y a sus

consecuencias penológicas; el juez puede y debe controlar el acuerdo de conformidad y no

está vinculado por él. Ahora bien, antes de proclamar su desvinculación, o más propiamente su

disenso con lo acordado, ha de poner en conocimiento de las partes los términos de su parecer

discrepante, con el fin de que éstas aleguen lo que a su derecho convenga, en los términos del

precepto anteriormente examinado.

Por ello, en el caso resuelto en la sentencia analizada, el TS estimó la pretensión de

nulidad, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con la consecuencia de

ordenar la reposición de las actuaciones al trámite de audiencia preceptiva de las partes –

debiendo conocer desde dicha reposición el Tribunal de instancia, con composición diversa de

la que dictó la sentencia que casó y anuló-, pero no accedió a la petición de dictar nueva

sentencia conforme a los términos del acuerdo alcanzado en su día. Razona al efecto el órgano

de la casación que “La pretensión de que este Tribunal de Casación dicte la segunda sentencia,

como consecuencia de la nulidad previamente declarada a instancia de las partes, resulta

incompatible con la finalidad misma del trámite cuya exclusión devino causa de la nulidad” .

Tal pretensión debería aceptarse automáticamente en el supuesto de vinculación ex lege del

tribunal con el acuerdo de conformidad pactado entre las partes, pero ello, por cuanto se ha

razonado, no es así.


16

d. En cuarto lugar, el derecho de defensa alude al de hacer uso de todos los medios lícitos

para desvirtuar la presunción de inocencia y, eventualmente, para destruir la acusación, lo

que impone la necesidad de tener el mayor conocimiento posible de todos los elementos

fácticos y jurídicos que integran la imputación. A este tenor resultan relevantes el derecho a

ser informado de la acusación y el derecho a intérprete.

Dada la trascendencia del derecho a ser informado de la acusación, por tanto desde la

perspectiva “pasiva” del derecho de defensa, se cree conveniente consagrarle un apartado

específico.

El derecho a intérprete, predicable de acusadores y de acusados, es complemento

indispensable del derecho de defensa, pues una adecuada participación procesal y un eficaz

uso de los mecanismos procesales y de los medios que la ley ofrece a los sujetos, requiere

comprender y poder hacerse entender. Ya el art. 14.3 a) del PIDCP impone el derecho de toda

persona acusada de un delito a ser informada, sin demora, en un idioma que comprenda y en

forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; más

explícitamente el art. 6.3 e) reconoce a todo acusado el derecho “A ser asistido gratuitamente

por un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en el proceso”. Según ha

declarado nuestro TC (entre otras SS 74/1987 FJ 3, 181/1994 FJ 2), son destinatarios de tal

derecho, no sólo los extranjeros, sino también los españoles que desconocieren o no

conocieren suficientemente el idioma castellano20.

No ha de desconocerse que el derecho a intérprete resulta indispensable también para el

propio órgano jurisdiccional que, obligado a resolver más allá de toda duda razonable,

difícilmente podrá emitir un pronunciamiento fundado, sin equívocos ni malas

interpretaciones si no conoce o es puesto a su disposición un experto en el idioma de que se

trate. La suma de estas facetas supondría que no puede considerarse completa la

infraestructura indispensable para impartir Justicia sin dotar al órgano jurisdiccional de un

medio personal como es el del intérprete, imprescindible en un Estado con el español que

recibe una gran cantidad de visitantes extranjeros, tarea que, según advierte Queralt no debe

ser cubierta ni siquiera en la etapa preprocesal, por funcionarios de policía21. Pudiendo ser

modificados a tal fin los arts. 440 y ss. LECrim.

e. En quinto lugar el derecho a no declarar contra sí mismo (“nemo tenetur edere contra se” o

“nemo tenetur se ipsum accusare”) tiene como titular exclusivo al imputado o aquella persona

que, a resultas de la declaración, pudiere autoincriminarse. El derecho a guardar silencio, o

derecho a no confesarse culpable, constituye según la STC 197/1995 FJ 6, la “[…] garantía

instrumental del genérico derecho de defensa al que presta cobertura en su manifestación

pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o

puede recaer la imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso

en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser

20

Referencia a QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Asistencia letrada al detenido, 3ª ed., Barcelona, 1999, págs. 54 y ss. 21

QUERALT, op. cit., pág. 55 argumenta que ”La razón de tal exclusión ha de buscarse en el mantenimiento de la

imparcialidad que debe presidir la investigación criminal (art. 2 LECrim). Esta imparcialidad podría quebrarse si

quien dirige la investigación la simultanéa con la interpretación”


17

forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna a declarar contra sí mismo o a

confesarse culpable”. En el mismo sentido, SSTC 36/1983, 127/1992, 161/1997, etc.

El derecho a la no autoincriminación tiene como soporte inmediato el derecho de defensa,

en la medida en que puede ser utilizado válidamente por el Tribunal para la desvirtuación de la

presunción de inocencia. Interesa así evidenciar que, no obstante el derecho a guardar

silencio, su ejercicio no impide que pueda ser valorada esta postura por el juzgador, habiendo

declarado nuestro TS, entre otras en sentencia de 1.10.1992 que, si bien del silencio no cabe

deducir aceptación de hechos o confesión de participación, no es menos cierto que al no

declarar, y así no contradecir los argumentos de la acusación, ello puede contribuir a introducir

la duda razonable.

f. En sexto lugar, el derecho a la última palabra (art. 739 LECrim), del que es también

destinatario el acusado. Estimo que su correcta aprehensión puede obtenerse de la STS de

5.4.200 con Pon. Martín Pallín22, en la que se acordó la anulación y repetición del juicio por

denegación del derecho a la última palabra, al estimar que formaba parte del derecho de

defensa y más en concreto del derecho a la autodefensa, de especial relieve desde el

22

STS de 5.4.2000 Pon. Martín Pallín : “Durante muchos años la posibilidad de hacer uso de la última

palabra, que contempla el art. 739 LECrim, sólo tenía un valor ritual y formulario sin mayor trascendencia sobre la

validez del juicio oral […] siendo difícil encontrar jurisprudencia preconstitucional sobre el tema. No se trata de satisfacer, con ello el derecho de todo acusado de ser oído, ya que el juicio se habrá iniciado con su interrogatorio, lo

que le permite hacer las manifestaciones que estime pertinentes en defensa de sus intereses. Ahora bien, en ese

momento desconoce cuál va a ser el comportamiento de los demás coimputados que declaren a continuación, de los

testigos de cargo y de descargo y el resultado de las pericias practicadas. Incluso, desconoce cuál va a ser la vía

argumental de las acusaciones y las defensas en sus respectivos alegatos, por lo que su inicial postura puede verse

reafirmada, o, por el contrario, necesitada de actualización o matización. Lo que realmente necesita el acusado es

tener la oportunidad de contradecir o someter a contraste todo el proceso probatorio, añadiendo todo aquello que

estime pertinente para su mejor defensa, por lo que esta facultad se encuadra dentro del derecho de defensa, que se

realiza, en estas circunstancias, de manera personal y directa por el acusado. El art. 14.3 d) PIDCP atribuye al

derecho de defensa una dimensión desconocida en los ámbitos tradicionales españoles, al establece, como garantía

mínima de toda persona acusada de un delito, el derecho de presencia y defensa personal, sin perjuicio de que

pueda valerse de la debida asistencia técnica. Por su parte el art. 6.3 c) CEDH contemplaba el derecho de todo

acusado a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección. El art. 24.2 CE, al recoger un

catálogo de los derechos que asisten a toda persona involucrada en un proceso, establece, por un lado, el derecho a

la defensa y, por otro, el derecho de asistencia letrada, distinguiendo perfectamente sus dos facetas, sin que pueda

afirmarse que una sea excluyente de la otra.

A pesar de que el derecho de autodefensa no tiene un desarrollo legislativo expreso, no por ello se puede

negar su existencia en el ámbito del derecho interno español. Debe tenerse en cuenta que esta defensa personal se

puede llevar a efecto en los juicios de faltas y que, por otro lado, el derecho a la última palabra, al que se refiere el

art. 739 LECrim, se integra también en el ejercicio del derecho a la autodefensa, todo ello sin olvidar que a lo largo

de los trámites de la fase de investigación existen varias diligencias que pueden ser solicitadas directamente por el

imputado, sin necesidad de asistencia letrada o representación procesal. A la vista de las referencias internas e

internacionales, debe convenirse que se trata de un derecho fundamental cuya vigencia no puede quedar supeditada

al desarrollo legislativo interno. Como ha señalado el TEDH (casos Pakelli y Artico), las legislaciones internas deben

respetar su plena recepción y abrir las posibilidades de aplicación práctica cuando sea necesaria, como sucede con el

derecho a la última palabra. Esta apreciación viene a confirmar que es perfectamente compatible el derecho a

autodefenderse con la debida asistencia técnica y representación mediante abogado y procurador.

El TC en SS de 6.2.1995, 16.7.1984 y 181/1994 ha destacado la importancia del derecho a la última palabra

[…] el art. 739 ofrece el derecho a la última palabra, por sí mismo, no como mera formalidad, sino por razones

íntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado, al que se brinda la oportunidad final

para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones, las de los coimputados o testigos o incluso

discrepar de su defensa técnica o completarla de alguna manera. La raíz profunda de todo ello radica en el principio

de que nadie puede ser condenado sin ser oído, audiencia personal, que aun cuando mínima, ha de separarse como

garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que le corresponde […]. En todo caso su uso, potestativo, ha de ser en términos razonables y admisibles, ciñéndose a lo que sea pertinente (pertinencia que ha de ser con

amplitud y generosidad interpretada por el presidente del Tribunal)”


18

momento en que la LECrim prevé que se lleve a cabo tras la práctica probatoria y la

formulación de las alegaciones por todos los sujetos. Su realización resulta preceptiva para el

Tribunal en los términos del mencionado art. 739 LECrim y, por el mismo precepto, potestativa

para los acusados.

2. El proceso penal como garantía

Frente a la utilización de la ley penal como mero instrumento de imposición de la

autoridad real, por más que no sin obstáculos, y como maquinaria protectora del orden social

establecido23 que caracterizó a la Monarquía en la Edad Moderna, corresponde a la ideología

liberal, surgida hace ahora doscientos años, el haber conferido a la justicia penal –tanto al

derecho penal como al proceso penal- una función garantista de los derechos fundamentales

del ciudadano ante el uso eventualmente abusivo de la fuerza por el Estado24.

No cabe duda que en marco del proceso penal se reproduce “la más intensiva

confrontación del ciudadano con el poder soberano del Estado25”. Pugnan ahí el interés de la

colectividad por oponerse al fenómeno de la criminalidad con el interés del individuo por el

respeto a sus derechos fundamentales. Aún cuando se admita que con carácter general la

justicia penal resulte funcional a los fines de prevención general en el conflicto individualizado

el proceso debe garantizar la hegemonía de los derechos fundamentales jerárquicamente

supraordinados a aquella finalidad meramente y no meramente política en este término26.

3. El poder de iniciación del proceso penal

Es evidente que la neutralización de la criminalidad constituye un condicionante

insoslayable para la subsistencia de la democracia y un objetivo fundamental de nuestro

Ordenamiento jurídico. Tanto más cuando aquélla no se reduce a la que encuentra su origen

en situaciones de marginalidad, sino que incluye aquellas formas más graves que, con

aprovechamiento u objetivo de dominio económico o político, socavan las bases mismas de la

convivencia democrática.

Ahora bien, en el logro de esa finalidad del proceso jurisdiccional resulta instrumento

necesario27. La proscripción de la autotutela que implica la monopolización de la fuerza por el

Estado alcanza a éste mismo. La autoeliminación determinada por la sumisión del Estado al

Derecho implica, además, cuando del ejercicio de la facultad jurisdiccional se trata, la

utilización de un específico instrumento: el proceso. Puede afirmarse que allí donde no hay

proceso no hay jurisdicción. Y donde no hay jurisdicción no hay proceso28.

23

FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE: El Derecho penal de la Monarquía absoluta. Madrid, 1969, pág. 1 24

Justicia penal y democracia. El contexto extraprocesal, LUIGI FERRAJOLI. En la revista “Jueces para la Democracia”

nº 4 25

KLAUS TIEDERMANN: Introducción al Derecho penal y al Derecho Procesal. Con otros. Versión Luis Arroyo y Juan

Luis Coloner. Ariel. Barcelona, 1989, pág. 133. 26

LUIGI FERRAJOLI, loc. Citado y Muñoz Conde: Derecho Penal y Control Social. Jerez, 1985, pág. 131 27

ALMAGRO NOSETE: Derecho Procesal, Tomo II, vol. I. El Proceso Penal. Con otros en Tirant lo Blanch. Valencia, 1987, pág. 33. 28

MONTERO AROCA: Derecho Jurisdiccional, I Parte general, Barcelona, 1987, pág. 344


19

Pero la consideración de una actividad como procesal y, por ello, jurisdiccional, exige su

acomodación a unos principios informadores cuya ausencia degrada el proceso a mero

procedimiento.

En primer lugar es esencial la precedencia de iniciativa y la ajeneidad de ésta al órgano

jurisdiccional. “El hecho de que el juez, por serlo y mientras lo sea, no puede actual de oficio,

sino sólo a instancia de las partes de la relación litigiosa29” no sólo se traduce en exigencias

organizativas, sino que alcanza trascendencia garantista esencial. En efecto, el fundamento de

tal exigencia, expresada en el aforismo “aubi non est actio, non est jurisdictio”, no es otra que

la de residenciar al jugador en una posición de tercero que le habilite para mediar, en

condiciones de efectiva imparcialidad, en el conflicto.

En segundo lugar, para que exista proceso es necesario una dualidad de posiciones y, en

clara vinculación a ello, la proscripción de todo perjuicio -y no sólo del ocasionado en

sentencia- a quien se encuentra en una u otra posición sin efectiva posibilidad de defensa.

Principio éste de contradicción que supone el derecho a ser informado y la necesidad de ser

oído con carácter previo a la resolución jurisdiccional de la que puedan derivarse perjuicios.

Este principio no sólo cumple funciones erradicadoras de indefensión, sino que, como

advertía CALAMANDREI, es también el dispositivo psicológico más apropiado para

garantizar la aplicación de la Ley y la imparcialidad del juez30.

Finalmente, todo proceso exige, para serlo, que las partes se encuentren en situaciones de

igualdad, disponiendo de las mismas posibilidades y de idénticas cargas.

4. La confusión entre las funciones de acusación y jurisdicción en nuestro proceso

penal.

Nuestra LECrim, tributaria de la cultura política de su época, recogió la diferenciación en

fases y la atribución de la dirección de cada una de ellas a órganos diversos. Ahora bien, sin

duda informado de la idea de que “el juicio verdadero no comienza sino con la calificación

provisional y la apertura de los debates delante del tribunal31”, no configuró el sumario como

un proceso en el sentido antes descrito. Puesto a cargo de un órgano judicial la actividad de

éste no puede valorarse como jurisdiccional, al menos en su totalidad. Puede actuar sin

iniciativa requiriente ajena y adoptar medidas sin instancia. Falta la dualidad de posiciones y la

contradicción. Lo que no se corrige por su concurrencia del Ministerio Fiscal, quien puede estar

en franca oposición a las resoluciones del instructor manteniendo idéntico criterio al

investigado, sin que por ello se obsten las resoluciones de aquél. La desigualdad se considera

también necesaria en esa fase para corregir la “desigualdad real, introducida por el criminal”.

Las reformas ulteriores vinieron a desdibujar aún más las funciones garantistas del juez en

esa fase. La acumulación de las funciones de instrucción y enjuiciamiento instaurada en las

reformas de 1967 y 1980 son la manifestación más burda.

29

CAPELETTI: “El Tribunal Constitucional en el sistema político Italiano: sus relaciones con el ordenamiento

comunitario europeo”. “Revista Española de Derecho Constitucional”, nº 4, pág. 13. 30

MONTERO AROCA, loc. citado, pág 387 31

Exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.


20

Pero también incidieron en ello las reformas que atribuyeron a la privación cautelar de

libertad finalidades de defensa social ajenas a su funcionalidad estrictamente procesal.

La reforma llevada a cabo en 1978, potenciando las posibilidades de defensa del

denunciado en esa fase preliminar, no implica la instauración del contradictorio ni transmuta

en jurisdiccional toda la actuación del instructor, por la permanencia de las objeciones

señaladas.

La decisión de someter o no a juicio al denunciado no se concibe como una garantía de

éste ni, por ello, se le reconoce ninguna participación en la discusión sobre ello. Concebida la

fase sumarial como preparatoria del juicio –mejor podría decirse de la acusación- el

contradictorio está ausente en la denominada fase intermedia.

La reforma de 1988, que supuso la instauración del denominado procedimiento abreviado,

acentuó aún más la confusión sobre la naturaleza y función de las actuaciones previas a la fase

del juicio oral. Por un lado parece concebirlas como instrumento para la formalización de la

acusación (arts. 789.3; 790.2 LECrim). Lo que ha llevado al Fiscal General del Estado a

argumentar, sin pudor, que “podríamos decir, figuradamente, que el Juez de Instrucción en el

procedimiento ordinario, al instruir el sumario, trabaja para el Tribunal enjuiciador; mientras

que en el procedimiento abreviado, al instruir las diligencias previas, lo hace para el Fiscal y las

acusaciones32

”.

No debe considerrse que, cuando se refiere a las diligencias instadas por la defensa, en esa

fase, la procedencia se funcionaliza a la decisión de “abrir o no abrir el juicio oral” (art. 789.4

LECrim), lo que constituye una resolución jurisdiccional que, sin embargo, se pone a cargo del

mismo órgano que efectuó el “trabajo” de investigación y sin ser precedida del contradictorio

inherente a lo jurisdiccional. El imputado puede participar en la práctica de diligencias. Pero no

se le permite alegar contra la solicitud de apertura de juicio.

5. La estructura acusatoria del proceso penal precisa que el juicio oral se regule

según un modelo de contradicción e inmediación

I. Interesa a este respecto determinar la eficacia de las manifestaciones de conocimiento o de

voluntad del imputado, no en orden al tema, por si mismo trascendental, del valor de sus

declaraciones, sino en el de su contribución, como voluntad concorde con las del Ministerio

Fiscal y demás partes acusadoras, a la conformación de la decisión final del proceso.

Ø Reconocimiento de los hechos afirmados por la acusación. La averiguación de la realidad

del hecho delictivo o de la llamada verdad material, que debe constituir la finalidad de la

total actividad probatoria desarrollada en el proceso penal, se erige como un obstáculo

insalvable para que, por la simple admisión de los hechos por parte del acusado pueda

llegarse a la conclusión de la veracidad de los hechos afirmados por las acusaciones. Ahora

bien, por consideraciones eminentemente prácticas, puede admitirse que en los procesos

por determinados delitos (los que se han dado en llamar “delitos bagatela”, castigados,

por ejemplo y siguiendo una tradición legislativa, con penas inferiores a 6 años de

32

Circular 1/1989 de la Fiscalía general del Estado de 8 de marzo de 1989, págs. 31 y 53


21

privación de libertad, el reconocimiento de los hechos pueda servir para eludir la

necesidad de su prueba y dejar reducido el proceso de la determinación de las

consecuencias jurídicas, penales y civiles, derivadas de los mismos; aunque en la decisión

final o sentencia debe prescindirse de declarar como probado hecho alguno, pues los

hechos han sido solamente admitidos; haciéndolo constar así en los antecedentes de la

misma.

Ø Conformidad con la pena solicitada por las acusaciones (pena pactada). También por las

mismas consideraciones prácticas y sin perder de vista que en este caso ello significa

aceptar una de las manifestaciones del denominado principio de oportunidad de la

acusación, puede aceptarse tal conformidad, que constituye una manifestación de

voluntad del acusado de someterse a las consecuencias jurídicas solicitadas por las

acusaciones y derivadas de los hechos afirmados por las mismas; pero únicamente en los

procesos por delitos castigados con pena no superior a 6 años de privación de libertad. La

sentencia, que deberá prescindir igualmente, de declaración alguna de hechos probados,

deberá únicamente en sus antecedentes hacer referencia a los hechos afirmados por las

acusaciones.

Ø Una importante cuestión que se plantea en tales casos es la del control jurisdiccional sobre

la conformidad del acusado en relación con la procedencia de la pena pactada. No debe

caber la menor duda de que el órgano jurisdiccional puede estimar que los hechos, según

vienen afirmados por las acusaciones, no son constitutivos de delito, lo son de otro de

menor gravedad o de que concurre una causa de exención o una circunstancia atenuante,

y en consecuencia, que deba dictar sentencia que proceda de acuerdo con su estimación.

Sin embargo, cuando dicho órgano no esté conforme con la valoración jurídica de tales

hechos, por considerar que los mismos son constitutivos de un delito de mayor gravedad o

que concurre una circunstancia agravante no contemplada por las acusaciones, la solución

podría consistir en someter a la consideración de las partes esta apreciación. Si no es

acogida por las acusaciones se deberá dictar sentencia de conformidad; pero si es acogida

por las mismas y el acusado no demuestra su conformidad, el proceso deberá continuar. Y

finalmente, si es acogida por las acusaciones y el acusado muestra su conformidad, se

dictará sentencia de conformidad, siempre que la mayor pena solicitada no exceda de los

límites legales.

Ø Si en los casos de anterior mención las acciones civiles se ejercitan conjuntamente con la

penal, las consecuencias jurídicas civiles derivadas, tanto para el acusado como para los

responsables civiles directos o subsidiarios, se regirán por los mismos principios

establecidos en el proceso civil, bien para el supuesto de admisión de hechos por el

demandado responsable directo (caso de reconocimiento de hechos del imputado), o bien

para el supuesto de allanamiento de hechos por el demandado responsable directo (caso

de conformidad del acusado).

II. Cuando de las pruebas practicadas en el juicio oral el órgano judicial estime que pueden

haber resultado probados hechos de relevancia penal distintos a los afirmados por las partes

en sus conclusiones, deberá abstenerse, por respeto al principio acusatorio, de proponer a las


22

partes cuestión alguna sobre tal extremo. Pero si dicho órgano estima que una correcta

calificación jurídica de los hechos según vienen afirmados pueden ser constitutivos de un

delito más grave del que es objeto de acusación o concurre una circunstancia agravante no

alegada, podrá proponer tales cuestiones a las partes; aunque solamente podrá en la

sentencia condenar conforme a la tesis, si éstas son asumidas por alguna de las partes

acusadoras. En este caso y también cuando alguna de las acusaciones, por sí misma, cambie,

en vista del resultado de la prueba, los hechos que afirmó a la apertura del juicio, debe darse a

la defensa, con suspensión del juicio, tiempo suficiente para indagar y proponer prueba sobre

los nuevos hechos.

III. La propia estructura acusatoria y contradictoria del proceso penal exige que la decisión final

sea congruente con lo alegado y pretendido por las partes. Congruencia que no puede

limitarse a la interdicción de imponer pena que exceda a la más grave de las acusaciones, sino

que debe significar la obligación de mantenerse dentro de los límites que identifican la acción

penal ventilada en el proceso. Todo lo cual debe conducir a la prohibición de condenar por

delito distinto cuando esto suponga la introducción en los hechos probados de cualquier

elemento, objetivo o subjetivo, configurador del tipo, que no hubiera sido afirmado por

cualquiera de las partes. Pero permite condenar por delito distinto cuando en los hechos

afirmados se encuentren todos y cada uno de los requisitos que lo definen.

III. EL DERECHO A DEFENDERSE POR SÍ MISMO

En lo relativo al problema de la autodefensa debe considerarse que en nuestro

Ordenamiento no cabe la autodefensa excepto en aquellos procesos en los que no es

preceptiva la intervención letrada. De modo que, si no se designa Abogado se hará de oficio

(art. 520.2. c) LECrim33. Sin embargo, nuestro TC ha matizado que “[…]el que ha de ejercer el

derecho de defensa es el acusado: el Letrado se limita a “asistirle” técnicamente en el ejercicio

de su derecho […] la opción por la asistencia jurídica gratuita o por la de un Letrado de

elección, no puede entenderse como renuncia o impedimento para ejercer la defensa por sí

mismo. Ambas son compatibles, de modo que la defensa técnica, no es, en definitiva, sino un

complemento de la autodefensa” (STC de 30 de marzo de 2000 FJ 13º IV Pon. Vives Antón).

El derecho a defenderse a uno mismo está recogido en instrumentos internacionales como

el PIDCP, en su art. 14.3.d), y el CEDH, en su art. 6.3 c). Dado su origen anglosajón podría ser

interesante realizar un breve recorrido sobre el derecho a defenderse a sí mismo en los EEUU y

en la jurisprudencia del TEDH.

A) El right of self-representation tiene su previo encaje en la renunciabilidad para el sujeto del

derecho a ser asistido mediante letrado (Miranda v. Arizona, Vignera c. New York,

Westover c. US y California c. Stewart). Legalmente el derecho a la autodefensa fue

sancionado a nivel federal en la Judiciary Act de 1789, codificado en el 28 U.S.C.A (United

States Code Annotated). Del mismo modo aparece recogido en diversas Constituciones de

Estados norteamericanos.

33

El art. 520.2 c) se refiere al imputado (detenido o preso)


23

Su alcance constitucional se fijó en la S. Faretta v. California, 422 U.S 806 de 1975, al

entenderlo comprendido implícitamente en la VIª Enmienda de la Constitución

Norteamericana y enraizado en el “common law”. Con anterioridad a Faretta, la Corte

Suprema norteamericana se había pronunciado acerca de la posible renuncia del derecho

a ser asistido por un Abogado en juicio Moltke v. Gillies, 332 U.S 708 (1947), estableciendo

que para que tal renuncia fuere válida es menester que se trate de una decisión inteligente

y competentemente adoptada. Para alcanzar tal resultado, el órgano jurisdiccional debería

inquirir al acusado, por medio de una entrevista, sobre su comprensión de la naturaleza de

los cargos a que se enfrenta, la pena que podría serle impuesta, los medios de defensa de

que disponía, si habían sido comprendidas las circunstancias modificativas de la

responsabilidad y cualquier otro elemento esencial para una completa percepción de sus

consecuencias. No ostante, tal standard no había sido seguido con excesiva literalidad por

los Tribunales menores.

La caracterización constitucional de este derecho en la sentencia citada implicó una

desviación de la doctrina tradicional que consideraba esencial la asistencia letrada para

garantizar un juicio justo (Powell v. Alabama, 287 U.S 57 de 1932 y Gideon v. Wainwright,

372 U.S 335 de 1963), ubicando en un plano superior el derecho del acusado a elegir

libremente un determinado curso de acción. Desde la Sentencia Faretta el ejercicio de

derecho de autodefensa se vino a condicionar a que el órgano jurisdiccional verificara que

la renuncia a los efectos favorables que se deducirían de la asistencia técnica se hubiere

llevado a cabo de modo consciente, con plena comprensión de las repercusiones de sus

actos, circunstancia ésta que debería venir reflejada en los autos. Ello implicaba un inicial

cumplimiento de los requisitos fijados en Moltke, sin embargo, la indefinición de la

Supreme Court en Faretta en relación con el procedimiento a seguir a continuación para

fijar la comprensión e inteligencia de la decisión de litigar per se se ha dado lugar a

diversas lecturas por Tribunales de apelación:

· De una parte se encuentran los Tribunales que han pretendido un reforzamiento de las

obligaciones del órgano jurisdiccional. En este sentido, el órgano jurisdiccional deberá

apercibir al acusado de las desavenencias de la autodefensa y en concreto de que:

1) La defensa en juicio requiere el conocimiento de las normas técnicas que rigen

la actuación en el proceso;

2) Un abogado dispone de la experiencia y formación necesarias en esta materia

y que la acusación estará representada por un Letrado experimentado;

3) Dada su ignorancia de las normas técnicas anteriormente citadas y sobre las

tácticas de que podría hacer uso, un lego en derecho puede otorgar a la

contraparte ventajas de las que de otro modo no dispondría;

4) Si el acusado opta por autodefenderse no podrá impugnar la sentencia con

base en una inefectiva asistencia letrada;

5) La efectividad de su defensa puede verse perjudicada por su doble condición

de defensor-acusado.

Una vez informado el acusado de estos extremos, el órgano jurisdiccional habrá de

discernir si el acusado ha comprendido y evaluado las posibles consecuencias que pueden


24

deducirse de su decisión de autodefenderse. El procedimiento elegido para ello será la

realización de una entrevista personal, en la que el Juez ponderará además las

circunstancias del acusado que podrían incidir en su decisión, tales como su edad,

educación, extracción social, historial psiquiátrico, anterior experiencia en procedimientos

criminales y previas consultas con un Abogado de la opción de autodefenderse.

· Otros Tribunales han estimando que el procedimiento antedicho no vendría requerido por

FARETTA, bastando pues con que de las circunstancias que rodearan a la decisión de

autodefenderse se dedujera que el acusado era plenamente conocedor de las

consecuencias de su decisión.

Cumplido el procedimiento, el Juez podría, según FARETTA, denegar el ejercicio de este

derecho:

Ø Cuando no se hubiere solicitado en tiempo, de modo que obstaculizara gravemente el

normal desarrollo de las sesiones ante el Tribunal correspondiente.

Ø Cuando la actitud del acusado fuera notablemente impropia u obstruccionista, tanto en

el mismo acto de solicitar la autodefensa como en el posterior desarrollo del juicio,

implicando en este segundo supuesto una revocación del derecho previamente

concedido.

Ø Cuando, a pesar de los esfuerzos del órgano jurisdiccional por explicar las

consecuencias de su decisión, el acusado se hubiera mostrado incapaz de alcanzar el

nivel requerido de comprensión e inteligencia para llevar a cabo una renuncia válida.

Ciertamente, según establece la Supreme Court de los EEUU, ello no implica que el

acusado deba acreditar ni su carácter de experto ni un grado de inteligencia

excepcional.

Siendo ésta la doctrina general, podemos realizar otras indicaciones acerca de la

autodefensa:

Ø No existe un mandato constitucional de informar al acusado de su derecho a

autodefenderse, de igual forma que existe en relación con el derecho a ser asistido por

Abogado (People v. McIntyre, 324 N.E. 2d 322 de 1974).

Ø El inculpado no podrá con posterioridad impuganar la sentencia en base en que se ha

visto perjudicado por una inefectiva asistencia letrada (vid. Faretta)

Ø El órgano jurisdiccional estará facultado, atendiendo a las circunstancias del caso e

incluso contra la voluntad del acusado, para nombrar un Abogado con funciones de

asesoramiento de aquél en cuestiones de procedimiento (“standby counsel”). No

obstante, la actuación de éste se hallará sometida a ciertos límites. Así el standby

counsel se habrá extralimitado en su actuación tanto si interfiere las decisiones tácticas

adoptadas por el acusado o ejerce un control real sobre el interrogatorio de los testigos

o se opone a lo manifestado por aquel último en alguna cuestión de importancia, como

también en aquellas hipótesis en que, mediante su intervención, destruya la percepción

del jurado acerca de que el acusado se está representando a sí mismo (MacKaskle).

Ø No será admisible una representación híbrida, de modo que el acusado actúe en juicio

conjuntamente con su Letrado, como un co-defensor, interviniendo cada uno de ellos

durante diferentes fases del acto del juicio. Las razones esgrimidas por los Tribunales


25

para no admitir este tipo de representación se basan en motivos diversos entre los que

sobresalen los siguientes: afectaría negativamente a la autoridad del juez para dirigir las

sesiones y para asegurar que el juicio se desarrolle de forma ordenada y ágil; se vería

también comprometido el tradicional papel del Abogado como director de la defensa,

situándole en una posición inferior a la del acusado cuando éste decidiera intervenir

por sí mismo; o que tal facultad podría ser instrumentalizada por el inculpado para

verter declaraciones ante el jurado sin verse sometido a cross-examination por la

contraparte.

B) Según declaró el TEDH en la S. Artico de 13.5.1980 el art. 6.3 c) CEDH consagra el derecho

a una defensa adecuada, sea personalmente o a través de abogado, advirtiéndose por el

TEDH en su S. Pakelli de 25.4.1983, que desde la versión francesa (que a diferencia de la

inglesa en la que a causa de correcciones formales últimas se sustituyeron los términos

“and” por “or”) supone el reconocimiento a todo acusado que no desee defenderse por sí

mismo del derecho a recurrir a la asistencia letrada de su elección y si careciere de medios

económicos a ser defendido gratuitamente por Letrado designado de oficio.

Cabe por tanto deducir la admisibilidad de la autodefensa pero no ha llegado al TEDH

expresamente ninguna causa reclamando su ejercicio. Sin embargo es factible construir su

posibilidad jurídica en los siguientes rasgos:

No es un derecho absoluto sino que puede limitarse atendiendo al sujeto (formación del

mismo, conocimiento pleno de las consecuencias derivadas de tal asunción, etc.), a las

particularidades del procedimiento de que se trate (no es igual ante jueces honorarios que

peritos en derecho y en primera instancias que en segunda o en casación – arg. Monnell y

Morris de 2.3.1987 y Boner de 28.10.1994 – y que intervenga o no el Ministerio Fiscal) y,

por último, corresponde al derecho interno admitir la autodefensa o no siempre que el

sistema previsto proporcione una defensa “adecuada” (c. Artico de 13.5.1980, también c.

Quaranta de 24.5.1991).

Podría acudirse a ponderar los denominados “intereses de la justicia” (SSTEDH Pakelli de

25.4.1983, Granger de 28.3.1990, Quaranta de 24.5.1991 , Croissant de 25.9.1992), a cuyo

tenor ha de valorarse, de una parte, la personalidad del acusado y de otra, la complejidad

del asunto considerando a tal fin la gravedad del hecho imputado y de la pena prevista.

En todo caso el TEDH consagra del derecho a la defensa letrada y, más concretamente por

medio de Abogado de confianza, al declarar que el juzgado en ausencia, con

independencia del modo de citación, no puede privársele de asistencia jurídica, aunque su

incomparecencia le fuere imputable (SSTEDH Campbell y Fell c. Reino Unido de 28.6.84,

F.C.B contra Italia de 28.8.1992, Poitrimol c. Francia de 23.11.1993, Pelladoab c. Países

Bajos de 22.9.1994 y Lala c. Países Bajos de 22.9.1994, Botten c. Noruega de 19.2.1996,

Marcello Viola c. Italia 5.10.2006, Zagaria c. Italia 27.11.2007, Shulepov c. Rusia

26.06.2008).


26

IV. EL DERECHO DE DEFENSA Y LA ASISTENCIA LETRADA

1. Naturaleza jurídica del derecho a la asistencia letrada e interpretación

jurisprudencial

Para el TC y el TS se trata de un derecho subjetivo que configura el contenido esencial e

indisponible del derecho de defensa y que tiene por finalidad la efectiva realización de los

principios de igualdad de armas y contradicción (SSTC 47/1987, 233/1998, 229/1999,

101/2002, 189/2006). También para el TS la asistencia letrada va irrenunciablemente unida al

derecho de defensa, suponiendo la efectiva realización de los principios de igualdad y

contradicción (SSTS de 6.3.1995 R 1812, de 21.7.1999 R 6488).

Pero no sólo ha de contemplarse como un derecho puro del imputado, sino que según

apuntó la STC 229/1999 FJ 2, en razón de la conexión existente entre el derecho a la asistencia

letrada y la institución misma del proceso, resulta de clara importancia en el Estado de

derecho “la pasividad del titular del derecho debe ser suplida por el órgano judicial (arts. 118 y

860 LECrim) para cuya propia actuación, y no sólo para el mejor servicio de los derechos e

intereses del defendido, es necesaria la asistencia del Letrado” (STC 42/1982 FJ 2º). En ciertas

ocasiones constituye también una exigencia estructural del proceso (SSTC 47/1987 FJ 3º;

233/1998 FJ 3º) así como una garantía de su correcto desenvolvimiento (STC 29/1995 FJ 4º).

Se puede formular alternativamente como, “el mandato legal de defensa por medio de

abogado encuentra una propia y específica legitimidad, ante todo en beneficio del propio

defendido, pero también como garantía de un correcto desenvolvimiento del proceso penal,

asegurando, en particular, la ausencia de coacciones durante el interrogatorio policial y, en

general, la igualdad de las partes en el juicio oral, y evitando la posibilidad de que se produzca

la indefensión del imputado de tal modo que frente a una acusación técnica aparezca también

una defensa técnica” (STC 29/1995 FJ 4º). Consecuencia de todo ello es que la asistencia

letrada “ha de ser proporcionada en determinadas condiciones por los poderes públicos, por lo

que la designación de tales profesionales se torna en una obligación jurídico-constitucional,

que incumbe singularmente a los órganos judiciales” (SSTC 47/1987, 139/1987, y 135/1991,

132/1992).

Se puede señalar que la asistencia letrada integra el derecho de defensa y a través de él a

un proceso justo e incluso, llegando a nuestro TC al límite, un derecho coadyuvante de la

tutela judicial efectiva (STC 105/1999 de 14 de junio), estando obligados los poderes públicos a

garantizar la defensa y la asistencia de Abogado en los términos establecidos

constitucionalmente y legalmente (art. 441 LECrim) y que la asistencia del letrado condiciona

en varias fases y procesos la calidad de sujeto del mismo (en numerosos preceptos de la

LECrim se impone el deber de comparecer asistido de letrado y representado por procurador,

vid. art. 118 III y IV).

En este contexto, ¿resultan constitucionales los planteamientos en que el legislador

ordinario permite actuar sin letrado? Se entiende en sede procesal penal que en los juicios de

faltas, procesos en los que pueden ventilarse importantísimos intereses económicos y en los

que, sin embargo, cabe romper el principio de igualdad procesal al no recurrir el acusado a


27

Abogado y por el contrario si hacerlo el acusador (particular) y/o al ser el acusador público

perito en derecho. Precisamente este último aspecto es el que viene recogido en algunos

códigos procesales penales, como el del Cantón suizo de Vaud, cuyo art. 104 proclama que el

inculpado tendrá derecho a asistencia letrada en todas las causas en las que el MP intervenga

o cuando las necesidades de su defensa lo exijan en atención a su persona o a la complejidad

de la causa. Asimismo, sigue esta misma línea doctrinal el TEDH en su S. Quaranta c. Suiza de

24.5.1991, en donde proclama el derecho a la asistencia letrada atendiendo a la gravedad de la

infracción (tenencia y tráfico de estupefacientes) y de la pena (hasta 3 años de privación de

libertad) y a la complejidad del asunto34.

Por el contrario nuestra jurisprudencia ha señalado que no es imprescindible la

designación de Letrado en los siguientes casos:

a) En las diligencias policiales de información de derechos (vid. SSTS de 1.9.1999 R 7182,

2.11.1994 R 8919). No se ocasiona una vulneración del derecho de defensa, ni indefensión

por el hecho de no encontrarse asistidos de Letrado, pues precisamente la intervención

letrada haría innecesaria tal diligencia además de que uno de sus contenidos es hacerle

saber su derecho a Letrado. Si tal diligencia se mantiene estrictamente en los citados

límites sería indudable su innecesariedad.

b) En la primera declaración ante el Juez de instrucción, en virtud de lo dispuesto en los arts.

385 y ss. LECrim. La primera declaración del imputado ante el Juez de Instrucción no exige

como requisito de validez que el imputado sea asistido de letrado, es decir, los Tribunales

ordinarios han situado este supuesto fuera de aquellos en los que la intervención de

letrado es un requisito procesal obligado incluso ante la pasividad del imputado. En este

sentido se redactaron los Autos que denegaron la nulidad de actuaciones y la S. de 21 de

enero de 1997 AP de Madrid que en su FJ 1 declaró que “no hallándose en situación de

detenido (art. 520 LECrim) la única obligación para el órgano instructor es hacer al

declarante sabedor del derecho que le asiste a la designación de un letrado, o

nombramiento de uno de oficio, que se encuentre presente en tal declaración (art. 118

LECrim).

Ahora bien, como este Tribunal ha declarado en una caso similar, “no corresponde a esta

jurisdicción de amparo determinar si dicha interpretación de la legalidad ordinaria es o no

la correcta […] de forma que la estimación del amparo no podría nunca fundarse en la

consideración de la asistencia letrada como requisito procesal obligado. Sólo si por el

contenido del derecho fundamental alegado se entendiera constitucionalmente obligada la

intervención de letrado en este caso, la pasividad de los órganos judiciales daría lugar al

amparo” (STC 233/1998 FJ 2º). Por tanto, la cuestión sometida a consideración de este

Tribunal reside en determinar si el contenido del derecho fundamental a la asistencia

letrada exigía del órgano judicial una actuación positiva, más allá de la ilustración del

derecho a ser asistido técnicamente en la declaración, que consiste en el efectivo

nombramiento de abogado de oficio, a pesar de no haberlo solicitado el imputado, sino, al

34

Vid. FONT SERRA, E. Notas en torno a la perceptiva intervención de Letrado en el juicio verbal del automóvil, Rev.

de la Resp. civil, Circulación y Seguro, de abril de 1993, págs.. 147 y ss.


28

contrario, habiendo renunciado de forma expresa a ello “el Juez de Instrucción, en

cualquier caso, está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora (haya

dirigido “ab initio” o no las diligencias previas) quién sea el presunto autor del delito, a fin

de citarlo personalmente de comparecencia, de comunicarle el hecho punible cuya

comisión se le atribuye, ilustrarle la totalidad de los derechos que integran la defensa (y de

modo especial, de su derecho a la designación de abogado en los términos de los arts. 788

y 118.4 LECrim) y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha

participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la autoridad judicial y

pueda exculparse de los cargos contra él existentes con independencia de que haya

prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario” (STC

186/1990 FJ 7º).

Pues bien, teniendo en cuenta que el recurrente fue citado de primera comparecencia

ante el Juez de Instrucción en calidad de imputado y el Juez le instruyó en sus derechos,

advirtiéndole de forma específica y expresa de su derecho a ser asistido de letrado, le

comunicó el hecho punible cuya comisión se le atribuía y, por último, le interrogó,

teniendo oportunidad de escuchar su declaración, ha de concluirse que el recurrente tuvo

acceso al proceso y adquirió la condición de imputado en las condiciones necesarias para

ejercitar su ejercicio de defensa (FJ 3º).

Tras la consideración de esta jurisprudencia anterior se puede expresar una adhesión

práctica generalizada por parte de la mayor parte de Tribunales ordinarios que, en la

primera declaración ante el instructor, especifican que el sujeto citado en calidad de

imputado deberá comparecer asistido de Letrado, suspendiéndose su práctica hasta que lo

haga así o se le designe uno de oficio.

Parece evidente la presencia inexorable de Letrado, que proviene, en primer lugar, del

propio art. 118 LECrim que exige la asistencia letrada a toda persona desde que se le

comunique la imputación, lo que conlleva, o que se proceda a suspender la diligencia hasta

que comparezca con Letrado, o entender que la propia citación en calidad de imputado

constituye un aviso bastante para que la personación ante el juez se verifique con Letrado.

En ambos casos es imprescindible la presencia de Abogado salvo en la mera instrucción de

derechos.

En dicha primera declaración el juez no tiene porque ajustarse a la instrucción de derechos

sino que puede y debe interrogarle sobre los hechos afirmados como punibles en los que

se le atribuye participación, razón por la que requiere ineludiblemente el asesoramiento

de Abogado, quien puede, respecto a determinados aspectos, aconsejarle que por el

momento haga uso de su derecho constitucional de guardar silencio y/o solicite la práctica

de diligencias que pudieren desvirtuar los indicios razonables que llevaron al juez a citarle

como imputado. Es oportuno recordar que esa primera declaración es en la que más

desarmado se encuentra el imputado, con lo que se verán favorecidos los sujetos

“experimentados en asuntos procesales penales” o aquellos acostumbrados a actuar al


29

límite de la legalidad35, o lo que cuentan con medios económicos suficientes para disponer

de letrado inmediatamente, en perjuicio de aquellos que no reúnan ninguna de tales

características.

No se duda que en caso de detención la ley impone la designación de letrado36, no

obstante, conviene matizar que en los supuestos de detención incomunicada, el derecho

de asistencia letrada se concreta en el sentido de que el abogado puede ser nombrado de

oficio, a causa del art. 527 LECrim y de las cláusulas abiertas contenidas en los arts. 24.2 y

17.3 CE y 14.3 d) PIDCP y 6.3 c) CEDH. Según las SSTS de 12.6.1998 R 5317 y de 3.10.1998 R

6855, la incomunicación de los detenidos o presos constituye una medida excepcional que

la autoridad judicial competente podrá adoptar, bajo su responsabilidad y mediante auto

motivado. Para la adopción de dicha resolución se deberá tener en cuenta las

circunstancias del caso y las necesidades de la investigación. Esta incomunicación limita los

derechos reconocidos al detenido o preso en el art. 520 LECrim y es plenamente

constitucional ya que el art. 17.3 CE no especifica la modalidad de la designación (vid. SSTS

18/1995, 187/1990, 60/1988, 46/1988). Su excepcionalidad impone su inmediato

levantamiento cuando sea innecesaria y la investigación haya avanzado hacia estadios en

las que es inexorable la asistencia de letrado de libre elección.

Establece el TC en la sección tercera, Auto 234/2005 de 6 de junio de 2005, que “con

arreglo a la doctrina de este Tribunal, recordada entre otras en la STC 21/1997, de 10 de

febrero, FJ 5, las garantías constitucionales del detenido previstas en el artículo 17.3 CE "se

han configurado legalmente en el artículo 520.2 LECrim y cuya finalidad es, como ha

declarado este Tribunal, la de asegurar la situación de quien, privado de su libertad, se

encuentra en la eventualidad de quedar sometido a un proceso, procurando así la norma

constitucional que la situación de sujeción que la detención implica no produzca en ningún

caso la indefensión del afectado (STC 107/1985, FJ 3º y SSTC 196/1987 y 341/1993)". De

manera que "el artículo 17.3 C.E. y también, en aplicación del mismo, el artículo 520.2

LECrim, imponen la obligación de informar de los hechos que se le imputan y de los

derechos que le asisten a toda persona que se encuentre detenida o presa" (ATC 282/1993,

de 20 de septiembre). Asimismo se establece en el citado Auto que en la información de

derechos al detenido lo relevante es que éste tenga conocimiento de los hechos que se le

atribuyen, no de su calificación jurídica.

El derecho del detenido a la asistencia letrada no implica, a tenor del art. 520 LECrim la

presencia de Abogado en la práctica de diligencias como las de “entrada y registro” (STC

de 20 de septiembre de 1998), “prueba de alcoholemia” o diligencia de exploración

radiológica, “[…] siempre y cuando se respeten los requisitos establecidos por la legislación

para su práctica” (STS de 8.4.2000 Pon. Saavedra)37.

35

Y con ello estando preparados para hacer frente a las consecuencias procesales de sus actuaciones 36

Vid. QUERALT JIMÉNEZ, J-J., Asistencia letrada al detenido, 3ª ed. Barcelona, 1999, cit. quien de forma adecuada y exhaustiva aborda este tema. 37

La S. de 8.4.2000 FD 4, relativa a una diligencia de exploración radiológica de un presunto portador de heroína declara: “Si en el presente caso, además del reconocido sometimiento voluntario a la exploración radiológica,

concurre autorización judicial, no es de apreciar conculcación del derecho del recurrente a la asistencia Letrada que

determine la nulidad del acto investigatorio consistente en la exploración radiológica previa a la imputación de un


30

La configuración constitucional y legal ordinaria de la detención impone la designación de

letrado por el propio sujeto y, en su defecto, a que se proceda a su nombramiento de

oficio. Tal derecho a la designación aún de letrado de oficio y procurador ha venido

matizándose por nuestros Tribunales en su jurisprudencia.

La elección de letrado de confianza, reconocida como exigencia de una singular

trascendencia en sede procesal penal a favor del imputado, debe primar salvo supuestos

legalmente previstos (art. 527 LECrim) e interpretables siempre con carácter excepcional y

temporal38. No puede ni debe supeditarse a razones económicas. Según el TC (ATC

160/1996) el ingrediente social del Estado de Derecho “que significa una acción tuitiva del

más débil o desvalido cuando surge un conflicto en el cual la prepotencia del contrario le

haría siempre ser el perdedor, para conseguir así la igualdad real y efectiva de individuos y

grupos, a la cual encamina el art. 9 CE (STC 123/1992), explica la raíz profunda del derecho

a la justicia gratuita de quienes no tengan los medios económicos suficientes para afrontar

los gastos que genere un litigio. Para dotar de contenido real a tal derecho subjetivo,

nacido directamente de la CE, evitando así que se reduzca a una retórica declaración de

buenos propósitos, la Admón. Gral. del Estado asume una actividad prestacional y cargo de

los honorarios devengados por la representación y asistencia en juicio de quienes sean

merecedores de esa ayuda por reunir las condiciones legalmente previstas. Pero hay más.

El derecho a la defensa letrada exige la libertad de elección del defensor por el defendido,

en virtud de una relación de confianza que no puede serle negada al litigante pobre,

imponiéndole la asistencia de quienes le asigne la Admón. por la circunstancia de ser quien

pague los emolumentos a los profesionales, ya que los caudales manejados por aquélla no

son propios sino obtenidos de los presupuestos generales, y por tanto caudales públicos. En

tal sentido, con estas u otras palabras nos hemos manifestado en más de una ocasión

(SSTC 37/1988, 106/1988, 180/1990 y 12/1993). Ahora bien, supuesta esa libertad de

elección de representante y defensor a costa del erario no resulta desproporcionada la

exigencia de que esos profesionales de la toga renuncien anticipadamente a pasar su

minuta al económicamente débil por definición, duplicando la percepción. Este y no otro es

el significado que tiene la norma reglamentaria al respecto (Real Decreto 108/1995, art.

16, párr. 2º”.

Una cuestión no baladí concerniente a la asistencia letrada es el de si se cubre este

derecho con la designación de letrado, libre o de oficio o si es menester además que sea

apto para la defensa y que actúe efectivamente. En todas las alternativas en que no se

proporciona a los patrocinados una defensa real y operativa se habrá causado su

indefensión (STC 106/1999 y ATC 158/1999). Se relaciona esta exigencia con lo que el TC

ha denominado “indefensión material” al haberse menoscabado o negado el derecho a la

defensa en un proceso público con todas las garantías (SSTC 137/1996, 361/1994 y

181/1994).

hecho constitutivo de delito (el art. 492.4 LECrim establece la obligación de detener a la Autoridad o Agente de

Policía Judicial). 38

Vid. GÓMEZ COLOMER,J-L., La exclusión del Abogado defensor de elección en el proceso penal, Barcelona, 1988.


31

En los mismos términos se ha pronunciado el TEDH en SS. 9.10.1979 c. Airey, de 13.5.1980

c. Artico, de 25.4.1983 c. Pakelli, proclamando que no basta con la designación de letrado

y siendo necesario una asistencia jurídica eficaz en la preparación y dirección de su

defensa para que pueda hablarse de proceso equitativo y con garantías. En la S. Artico se

declaró que no era suficiente con el nombramiento de abogado de oficio, que puede

morir, enfermar gravemente, estar seriamente impedido para su ejercicio o descuidar sus

deberes. En orden a argumentar la inefectividad de la defensa, Kamasinski (c. Kamasinski

de 19.12.1989) alegó la brevedad de sus visitas a la prisión, que no se le informó

plenamente de las pruebas de cargo, etc.

Es indudable que cualquier conclusión que extraigamos de la citada jurisprudencia necesita

un examen del caso y de la actividad desplegada por el defensor, y que sea puesto en

conocimiento del Tribunal por el propio acusado. Llegados a este punto se podría plantear

el debate sobre la posibilidad de exigir una determinada experiencia al Letrado; se puede

pensar en las mayores dificultades de quien no ha actuado en casación, o la sobrecarga y

el riesgo para el cliente que puede suponer el dirigir un caso por homicidio o asesinato por

el recién estrenado abogado. Es aquí donde surge el debate, que tan de actualidad está en

estos momentos, del acceso a la Abogacía en todos sus niveles, a la vez que el de la

especialización que pudiera suscitarse en los nombramientos de oficio, etc.39, junto la

posible exacción de responsabilidad, al menos civil, contra el letrado en casos de

negligencia profesional (vid. STS de 17.11.1995 Pon. Gumersindo Burgos).

Otro punto a tener en cuenta es el de la existencia o no de límites al ejercicio del derecho

de defensa para que se ajuste a la plena legalidad. Esta cuestión abarca una serie de

planteamientos:

a) De alguna forma pueden obstaculizarse, filtrarse o intervenir los contactos entre abogado

y cliente que han de poder llevarse a cabo gozando de la confidencialidad precisa y

especialmente fuera del alcance y vigilancia de las autoridades (STEDH Campbell y Fell de

28.6.1984 y S. c. Suiza de 28.11.1991). Cabe recordar sobre este punto la inconstitucional y

radicalmente inaceptable interferencia a través de grabaciones de las entrevistas letrado-

defendido realizadas por el ex Magistrado de la Audiencia Nacional, Baltasar Garzón, en el

caso Gürtel, que terminaron con STS en donde se le inhabilita para el ejercicio de su cargo

al apreciar delito de prevaricación.

b) Nuestro TC en SS 38/88, 205/94, 92/95 y S. de 15.10.1996 (Pon. Cruz Villalón) viene

entendiendo que el art. 542.2 LOPJ, al reconocer al Abogado en su función de defensa

libertad de expresión, contempla una modalidad cualificada (junto con la de cátedra del

art. 20.1 c) CE) resultante de su reforzamiento por su inmediata conexión a la efectividad

de otro derecho fundamental que es el de defensa y, en concreto, a una defensa

libremente expresada.

39

¿Tendría sentido que un abogado, que se dedica principalmente y es gran conocedor del orden social, pueda ser

designado de oficio para un tema penal? Por no citar la posible designación aleatoria para actuar como árbitro en contiendas mercantiles.


32

Tal reforzamiento debe venir valorado en el marco que se ejerce y según su finalidad, es

decir, el logro de los objetivos justificantes de su régimen privilegiado, sin que quepa el

desconocimiento del mínimo respeto debido a las demás partes presentes en el

procedimiento y a la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial, que el art. 10.2 CEDH

exige en límite explícito a la libertad de expresión (STEDH de 22.2.89 caso Barford). De este

modo, excluidos el insulto y la descalificación, es amparable la libertad de expresión del

letrado en el ejercicio de defensa de su patrocinado cuando en el marco de la misma (y por

ende en el singular supuesto de hecho debatido) se efectúen afirmaciones y juicios

instrumentalmente ordenados a la argumentación necesaria a los fines de reclamar

vehementemente la tutela judicial.

Sin embargo, rebasado tal límite, podría llegar a incurrirse en responsabilidad penal

constitutiva de calumnia o injuria vertidas en juicio (art. 215.2 CP), condicionada en todo

caso su perseguibilidad a la preceptiva licencia del juez que de él hubiere conocido.

El TEDH en su S. Quaranta c. Austria de 28.8.1991 una vez proclamó el derecho a la

defensa, esgrimió la no procedencia y la imprevisibilidad de las afirmaciones difamatorias

punibles.

2. La asistencia letrada y el principio de igualdad

En la fase sumarial del proceso penal donde se plantea el problema de la igualdad y

asistencia letrada40, en el juicio oral nadie cuestiona el carácter y la función de este derecho

fundamental, raíz del sistema de garantías. La investigación es una actividad compleja,

especialmente por la dificultad de definir el papel de las partes que participan en ella, el de los

terceros que intervienen, el de los órganos públicos que la dirigen, etc. En otras palabras, ¿es

posible garantizar la igualdad en esta fase sumarial si tenemos en cuenta los contrincantes e

intervinientes?

Un aspecto influyente, es el hecho de que en la actual estructura del proceso penal, sea la

policía judicial la que lleve a efecto la investigación técnica en la instrucción. Esta situación,

aparentemente tolerada, altera la estructura básica del proceso, ya que sólo es posible aceptar

las nuevas funciones que se otorgan a la policía judicial si, como dice PEDRAZ, la

organización y actividad policial se ajustan “a las pautas normativas nucleares del estado de

derecho[…] no siendo así habría que cuestionar la bondad y verdad de la conducta”41. Policía

judicial, dotada de un ámbito de discrecionalidad esencial para poder asegurar la movilidad

necesaria en el ejercicio de sus funciones42; personación inmediata en el lugar de los hechos,

40 ANDRÉS IBÁÑEZ, P.: “Cien años después. Lo que queda de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, en Poder Judicial,

núm. 4, 1982, p. 43. 41 PEDRAZ PENALVA, E.: “Algunas reflexiones sobre policía y Administración de Justicia”, en Policía y sociedad (I

Seminario de colaboración institucional entre la UIMP y la Dirección General de Policía, Santander, 17 al 21 de julio de 1989), Ministerio del Interior, Dirección General de la Policía, s/f, p. 109. Siguiendo a FLEINER el autor define la policía como actividad administrativa (gubernativa), como: “un sector determinado de la actividad de la Administración pública, a saber, la actividad de la autoridad en el terreno de la Administración interior, que conlleva

en general imponer coactivamente a los Derechos y libertades de la persona y a la propiedad del ciudadano las

restricciones requeridas para lograr el mantenimiento del Derecho de la seguridad y del orden público”. 42

Sobre el contenido y los límites de potestad discrecional vid. PEDRAZ PENALVA, E.: op. cit., pp. 116 y ss.


33

actos urgentes y sorpresivas, etc., a fin de averiguar los delitos, practicar las diligencias para

comprobarlos y descubrir al delincuente, arts. 282 y ss. y 769 y ss. LECrim.

Desde la perspectiva del derecho fundamental a la igualdad, la asistencia letrada debe

examinarse cuestionando la realidad, ya que en esta fase se están eliminando poderes

atribuidos al Juez de Instrucción para adjudicárselos a las partes, en concreto al MF43. Incluso,

la ventaja que tenía el Estado anteriormente en la fase sumarial se está traspasando a la

policía judicial y a las partes.

Existe un cuestionable equilibrio para la efectiva y necesaria asistencia letrada como

garantía de la igualdad, cuando es la policía judicial la que lleva a cabo la investigación técnica.

Aparentemente, el incremento y traspaso de funciones es necesario para conseguir una

instrucción eficaz, si como señala ASENCIO MELLADO “es perfectamente sabido, que en la

práctica, los Jueces y fiscales investigan poco y, desde luego, no son los órganos más

adecuados para ofrecer una respuesta a la criminalidad lo inmediata, urgente y técnica que la

misma precisa. Así, los Jueces y los Fiscales, por su formación netamente jurídica y su ausencia

de especialización en técnicas de investigación criminal, por su específica función procesal, la

de dirigir el proceso uno y la de acusar el otro y, en definitiva, por sus actitudes ante el

fenómeno criminal derivadas de su cualificación profesional, están poco capacitados para

dirigir una investigación y, mucho menos, para llevarla ellos mismos a efecto”44. Sin embargo,

la progresiva omnipresencia de estos órganos, tanto en la fase preprocesal como en la fase

judicial, no debería obstaculizar o mermar la ejecución eficaz de los derechos fundamentales

subjetivos del acusado, en concreto el de asistencia letrada.

No se trata, desde el punto de vista de la posición de las partes en el proceso, de equiparar

la fase de investigación al juicio oral. La actividad investigadora, que tiene como fin principal la

averiguación de los hechos delictivos y los autores, está informada por principios distintos. En

esta fase los órganos que intervienen son “beligerantes”, por el deber de integrar totalmente

el hecho, pero esta argumentación no se traduce en la aceptación sin más de nuevas

atribuciones, mediante rompecabezas legislativos sin conexión, a órganos administrativos

auxiliares de la jurisdicción (art. 547 LOPJ); para asumirlas es necesario que estén reforzadas

por una serie de garantías. Aunque no se debe mantener a este cuerpo bajo sospecha,

tampoco debemos ser inocentes pensando que no existen ciertos peligros. Como destaca

PEDRAZ PENALVA45: “del sistema mixto (atribución a varios órganos la fase de

investigación) es factible que dimanen serios problemas. No es imposible que, en su caso se

corran riesgos como los siguientes: el de una comisarización del juzgado, […]; de convertir a

jueces, magistrados y fiscales en “mandos” de determinados policías[…]; de posibilitar un

práctico abandono en poder de la policía de la investigación delictiva, incluso declinando en

ella facultades propias ya del juez instructor ya, en su caso, del Ministerio Fiscal (como se ha

43 vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N.: “Justicia negociada y nueva reforma procesal penal (I)” en La Ley, núm. 5815 (día

2 de julio de 2003) y “Justicia negociada y nueva reforma procesal penal (y II)”, en La Ley, núm. 5816 (día 3 de julio de 2003). 44

ASENCIO MELLADO, J.M.: “El sistema acusatorio formal” pág. 30 45 PEDRAZ PENALVA, E.: op. cit., p. 127. Vid. también LUACES GUTIÉRREZ, A. I.: “La preinstrucción de la Policía

Judicial en los juicios rápidos”, en La ley, núm. 6062, 15 de julio de 2004.


34

puesto de manifiesto por ejemplo en Alemania federal) y, lo que sería más grave,

convirtiéndola en un filtro de actuaciones susceptibles de persecución penal; de renuncia a la

plena y eficaz utilización de los modernos medios de descubrimiento y lucha contra el delito,

únicamente al alcance de una policía única y centralizada con supresión de recelos e

interferencias entre cuerpos distintos o, verbigracia, entre locales, regionales y nacionales; etc.

¿No podrían suscitarse dudas acerca de si esta solución mixta: de dependencia sólo funcional

de la judicatura y fiscalía, ignorando otras orientaciones —como por ejemplo la anglosajona—,

no favorece en demasía un robustecimiento de la independencia de la Jurisdicción?”.

Estos aspectos influyen notablemente en el derecho de igualdad, ya que es evidente que

hay una ventaja para los órganos públicos de la investigación, que en ningún caso puede

representar desventaja para el acusado. Los abogados quieren alertar sobre los peligros que se

pueden causar si se ignora, como denuncian hace el legislador, la principal misión que tienen

encomendada en el proceso46, insisten en que sin ellos es más difícil garantizar el derecho de

defensa, lo que potencia las desigualdades procesales a favor de la parte más poderosa, o

fuerte47.

La igualdad también está tocada en la medida en que el sistema carece de un tratamiento

satisfactorio respecto a la función del letrado en la investigación; los abogados muchas veces

se encuentran bajo sospecha de participar en las actividades delictivas de sus representados

(p. ej. en delitos de blanqueo de capitales, tráfico de drogas o incluso terrorismo, y por ello se

piensa que con su intervención se pueden frustrar los fines de la investigación.

En este periodo existe un predominio del interés social, pero este interés no se ve

socavado ni perjudicado por el interés individual de asistencia letrada. ¿Cómo pueden ser

contrapuestos la pretensión punitiva del Estado (ius puniendi) con el Derecho Fundamental de

asistencia letrada al acusado? La finalidad de este derecho no es la de hacer fracasar la

investigación, sino la de rebatir la imputación que se desarrolla a través de los actos de

investigación. Por el contrario, se cree que en esta fase el derecho de asistencia letrada

garantiza que “la pretensión punitiva a la que el Estado tiene derecho pueda ejercitarse con la

suficiente seguridad de que se puedan alcanzar los objetivos propios del ius puniendi”48,

objetivos que son irrenunciables y que se ven consolidados con el ejercicio de este derecho.

Si se limita el derecho de defensa en esta fase la desigualdad está garantizada; si el

Ministerio Fiscal es parte activa en la investigación, si la misma es dirigida técnicamente por la

policía y al letrado se le limitan sus funciones a la de simple espectador garante de la rectitud

formal de los actos practicados el equilibrio e igualdad de armas se ve vulnerado. Por

46 Vid. RODRÍGUEZ PARDO, J.L.: La necesidad de intervención del abogado en toda clase de procesos civiles y la

figura del abogado en el Proyecto de LEC, Comunicación a la Ponencia II, VII Congreso de la Abogacía Española. 47 Vid. Razones de la abogacía para rechazar el proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, Consejo General de la

Abogacía. Destaca principalmente el punto 2, atacando que la presencia de abogado en el proceso ni dilata ni incrementa su coste. Como colaborador y auxiliar del órgano jurisdiccional garantiza su intervención el buen funcionamiento del proceso. 48 OÑA NAVARRO, J.M., El derecho de Defensa en la fase de instrucción del Proceso Penal en la doctrina del tribunal

Constitucional, en Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 15, 2003, p. 168.


35

consiguiente, las conclusiones que se extraigan a partir de aquí deben tener como objetivo el

encuadrar el papel del abogado en la fase de instrucción.

3. La asistencia letrada en la fase de investigación del proceso

3.1 La asistencia letrada en la detención policial

La detención es una fase previa a la existencia del proceso, precisamente por esta

situación se cuestiona cuál es la posición del detenido respecto a la asistencia letrada. El

problema es que la situación del detenido en las diligencias policiales, como no es parte en un

proceso, no puede igualarse a la del acusado y por tanto tampoco tiene la plenitud en el

ejercicio del derecho de asistencia letrada. Es indudable que las situaciones son diversas, ya

que el detenido goza de menores garantías de las que posee una vez incurso en el proceso, a

lo que hay que añadir que en este periodo cada vez se practican más diligencias con

trascendencia procesal de naturaleza instructora.

Los argumentos empleados son de carácter constitucional y así se mantiene que la

posición del detenido en las diligencias policiales y la asistencia letrada está regulada en el art.

17.3 CE, mientras que la del acusado se regula en el art. 24.2 del mismo texto legal; son

garantías constitucionales diferentes en tanto que el bien jurídico protegido en cada una de las

normas es distinto. Así, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en STC 196/1987,

estableció una precisa frontera entre el derecho a la asistencia letrada regulado en ambos

artículos, esta doble faz del derecho de asistencia letrada tiene como consecuencia principal la

limitación de éste, cuando la asistencia de abogado es en la detención policial (ver apartado 1

sobre la naturaleza jurídica del derecho a la asistencia letrada e interpretación jurisprudencial).

3.2 La asistencia al detenido en la fase de investigación

Como ocurre en la fase anterior, las mayores dificultades están en la determinación de

cuáles son los límites de actuación de los profesionales (jueces, MF, abogados, policía judicial).

Aquí no se plantea su contenido constitucional, ya que está claro que aparece regulado por el

art. 24.2 CE, que protege el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado. Además la

asistencia letrada tiene una doble finalidad en esta fase; como garantía de los derechos

fundamentales procesales y como asistencia técnica cuyo objeto es desvirtuar la acusación.

Pese a todo, algunos defienden que el derecho a asistencia letrada en esta fase debe ser

condicionado. No es preciso que el abogado esté presente en todas las diligencias que se

practican. La ley, desde luego permite y ampara que en determinadas actuaciones no participe

el abogado, pero no se puede negar que existen actos de investigación a los que se les otorga

valor probatorio y en este caso será siempre necesaria su intervención. Es cuanto menos

dudosa, sino no ajustada a derecho, la tesis de ASENCIO cuando afirma que “la defensa debe

ceder cuando se trate de actos de investigación que pueden ser calificados como sorpresivos, y

ello aunque los mismos tengan la naturaleza de irrepetibles”49.

49

ASENCIO MELLADO, J.M.: op. cit., p. 24.


36

Antes se ha señalado, que en esta fase existe un predominio del interés social, pero éste

no puede verse amenazado por el interés subjetivo individual de la asistencia letrada. El

interés legítimo del Estado no puede imponerse al subjetivo fundamental del individuo. Por

todo ello, la defensa en la fase de investigación debe ser plena y además continuada si se

quiere conseguir el objetivo de su plena eficacia.

Para ello al letrado se le debe permitir:

1) Que tenga conocimiento de las actuaciones practicadas, a fin de que pueda rebatir y

desvirtuar la acusación. Es necesario que conozca en plenitud los materiales tanto de la

Policía Judicial, como del Juez y el Ministerio Fiscal. Para garantizar el principio de

igualdad de armas hay que garantizar que frente a una acusación técnica se enfrente

una defensa técnica.

2) Que proponga e intervenga en las diligencias a fin de que pueda influir en el proceso y

su resultado, para poder aportar argumentos jurídicos a favor del acusado. Se tiene que

facilitar la actividad probatoria de descargo.

3) Que tenga derecho a recurrir las decisiones judiciales. Como destaca LÓPEZ

JIMÉNEZ, “dada la complejidad técnica del proceso, una persona con conocimientos

medios necesitará generalmente de un abogado defensor, no ya sólo para interponer un

recurso concreto ante un acto concreto del juez, sino para saber si es recomendable o

no que lo interponga”50.

50

LÓPEZ JIMÉNEZ, R.: “La intervención de abogado defensor en el proceso penal ordinario abreviado y en el

enjuiciamiento rápido de delitos a la luz de lo previsto por la Ley 38/2002, de 24 de octubre”, en Tribunales de Justicia, abril, 2003, p. 9.


37

V. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA:

ü PEDRAZ PENALVA, E. y otros : Derecho Procesal Penal. Tomo I. Principios de Derecho

Procesal Penal. (VIII 25 – VIII 28) Ed. Colex.

ü BLASCO SOTO, C. : El derecho de asistencia letrada en la instrucción del proceso penal.

Revista Jurídica de Castilla y León. nº 14 – enero 2008.

ü El derecho de defensa y de asistencia letrada. El defensor público. Revista “Jueces para

la Democracia”.

ü VARELA CASTRO, L. (Magistrado) : El principio de contradicción. Igualdad y derecho de

defensa.

BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA:

ü BONILLA JIMÉNEZ, P.M : Asistencia letrada al imputado policial por delito.

ü CORDÓN MORENO, F. : Las garantías constitucionales del proceso penal

ü ORTELLS, M.: Introducción al Derecho Procesal ü MONTERO AROCA, J. : Principios del proceso penal ü CABEZUDO RODRÍGUEZ, N. : El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados

Unidos de Norteamérica

ü QUERALT JIMÉNEZ, J.J. : Asistencia letrada al detenido, 3ª ed., Barcelona, 1999 ü GÓMEZ COLOMER,J-L. : La exclusión del Abogado defensor de elección en el proceso

penal ü LUIGI FERRAJOLI : Justicia penal y democracia. El contexto extraprocesal. En la revista

“Jueces para la Democracia” nº 4 ü ALMAGRO NOSETE : Derecho Procesal, Tomo II, vol. I. El Proceso Penal. Ed. Tirant lo

Blanch. ü MONTERO AROCA: Derecho Jurisdiccional, I Parte general

ü CAPELETTI: El Tribunal Constitucional en el sistema político Italiano: sus relaciones con

el ordenamiento comunitario europeo. “Revista Española de Derecho Constitucional”,

nº 4 ü ANDRÉS IBÁÑEZ, P.: Cien años después. Lo que queda de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal, en Poder Judicial, núm. 4, 1982, p. 43.

ü PEDRAZ PENALVA, E.: Algunas reflexiones sobre policía y Administración de Justicia, en

la revista Policía y sociedad. ü CABEZUDO RODRÍGUEZ, N.: Justicia negociada y nueva reforma procesal penal (I) en La

Ley, núm. 5815 (día 2 de julio de 2003) y Justicia negociada y nueva reforma procesal

penal (y II), en La Ley, núm. 5816 (día 3 de julio de 2003).

ü ASENCIO MELLADO, J.M.: El sistema acusatorio formal

ü LUACES GUTIÉRREZ, A. I.: La preinstrucción de la Policía Judicial en los juicios rápidos,

en La ley, núm. 6062, 15 de julio de 2004.

ü JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de

Navarra : El control judicial de la conformidad en el proceso penal

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