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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

EL DERECHO DE LA ADMINISTRACION

PUBLICA

JUAN ALBERTO LONDOÑO MARTINEZ

BOGOTA 3 DE DICIEMBRE DE 2004

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3

ÍNDICE

1.- INTRODUCCIÓN. 3

2.- LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A LA LUZ DEL DERECHO.

NECESIDAD PRÁCTICA. 9

3.- FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 22

4.- FUNCIÓN PÚBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO 28

5.- CONCEPCIÓN JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 39

6.- LA NUEVA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 51

7.- INTERRELACIÓN ENTRE DERECHO Y

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. CONCLUSIÓN. 57

BIBLIOGRAFÍA 68

4

INTRODUCCIÓN

El presente estudio pretende establecer, desde una perspectiva jurídica, que es la

administración pública en un Est ado de Derecho, analizar cómo se desarrolla la misma

y cuáles son sus retos y si ésta debe ser materia del estudio del derecho. Para llegar a

la respuesta este trabajo se centra en el conocimiento del funcionamiento del Estado

como inst itución encargada de satisfacer las neces idades del los individuos , se

analizará como ent iende el derecho est a disciplina, se indagará sobre el origen del

derecho administrativo y de la administración pública y se efectuará un anális is del

objeto de su estudio. Como al int erior de un Estado se requiere part ir de la neces idad

de ordenar y racionalizar la función pública, se int entará deducir a que se debe el

surgimiento de esta disciplina y como contribuye en el ejercicio de un Est ado de

Derecho. Se definirá que rama del derecho entra a justificar la actuación de la

administración y como regula su ejercicio.

Con el fin de establecer el objeto de estudio del derecho se precisa afirmar que en su

interior se desarrollan diversos campos de estudio, de acuerdo con el objeto estudiado,

es as í como surgen por ejemplo el Derecho laboral, civil, comercial, penal,

constitucional y administrat ivo. Teniendo como presupuesto que el derecho

administrativo es la rama encargada de estudiar el actuar de la administración, su

funcionamiento, responsabilidad, organización e interacción con los particulares, y

5

como se analizará más adelante, la administración pública, se centra en estudiar y

promover la mejor forma de funcionamiento del aparato burocrát ico con el fin de

cumplir con los objet ivos previamente trazados dentro de un Estado.

La importancia de est ablecer la exist encia de la administración pública a la luz del

derecho se deriva de la organización de las personas que conforman una comunidad

tendient e a otorgar beneficios a quienes la conforman puesto que el fin de la

comunidad es el preservar la existencia de los individuos y su desarrollo individual y

colectivo. Esa vida en comunidad presupone la existencia de un ordenamiento racional

de las voluntades individuales , es decir exist e una conciencia de grupo y un acuerdo

entre los individuos para crear un conjunto de normas que los rijan, es as í como se

justifica la existencia del Estado de Derecho. Esta organización se encuentra

encaminada a establecer unos comportamientos y parámetros de conducta mínimos,

para permitir la convivencia dentro de la misma y tener una vocación de permanencia.

Como se expresó anteriorment e, para responder a las neces idades de las comunidades

y lograr la consecución de sus fines surge el Est ado. Con el fin de que el Est ado logre

su desarrollo, deben establecerse en su int erior las reglas de juego y los

procedimientos a seguir en el ejercicio del poder. El Estado de Derecho, presupone la

existencia de una voluntad política que legitima su actuar. El ordenamiento político, a

través de la creación de instituciones jurídicas, otorga la legalidad y legitimidad

requeridas para proceder al interior de una sociedad determinada. Del consenso

logrado surge un ordenamiento legal y un proceder determinado que, además de

legitimar las actuaciones obliga a que éstas se realicen bajo un parámetro previamente

6

definido, o bajo unas pautas que permit an establecer un nuevo funcionamiento. Es el

Estado de Derecho la organiz ación político jurídica que impone a quien ejerce el

poder la obligación de someterse a unas normas y unos procedimientos para su

ejercicio.

El Estado de Derecho, que se present a en est e trabajo, muestra la existencia de un

poder y un ordenamiento político en su int erior. Las comunidades en ejercicio del

poder político pretende cubrir la neces idad de atender a la prestación de los servicios

públicos. Tal cometido se presenta porque es el ser humano la razón de ser del Estado,

que a través de la prestación de los servicios públicos permite la consecución y

mat erializ ación de las condiciones que hacen posible el respeto de la dignidad

humana, de ahí la s iguiente afirmación:

“existe entre el derecho constitucional y el derecho administrativo dependencia

recíproca, pues la Constitución influye en la administración y viceversa … no es

aventurado afirmar que el derecho administrativo es el reflejo de una concepción

política adoptada constitucionalmente.1”

Lo ant erior muestra que en un Est ado de Derecho las inst ituciones son producto del

poder político que impone unos cometidos y unos valores que consagra la

Constitución. Los cometidos establecidos son el fundamento para la exist encia de un

1 Charry, Guillermo González, Fundamentos Constitucionales de Nuestro Derecho Administrativo en la Constitución de 1991, Ediciones Doctrina y Ley, Tercera Edición, Bogotá 1994, pag. 2,3

7

derecho administrativo y de la administración pública. Por t al razón, dependen y a su

vez alimentan el cont enido de los postulados constitucionales por ser la

mat erializ ación de las decisiones políticas, como se estudiará a lo largo de este

trabajo.

Resulta pues, indispensable la interconexión entre el derecho y la administración

pública para el efectivo cumplimiento de los cometidos estat ales. En el momento que

el Estado decidió satisfacer las necesidades personales de los individuos mediante la

prestación de servicios por su cuent a, requirió del establecimiento de inst ituciones

encargadas de cumplir con dicha labor. Es en ese momento en el cual surge la

administración pública como aparato burocrático encargado de ejercer t ales funciones.

Al mismo tiempo surge el derecho administrat ivo encargado de regular las relaciones

entre el Estado y los individuos en la prestación de esos servicios como bien se

expresa a continuación:

“ Con el nacimiento de la descrit a Administración Pública nace y se desarrolla

igualmente el Derecho administrat ivo, que tiene a ésta por objeto o materia… La

aparición de la función administrativa, adscrita al Ejecutivo y separada de los

otros poderes , aunque subordinada a la legis lación da margen para la creación de

la teoría del Derecho Administrativo.2”

2 Rodríguez Rodríguez, Gustavo Humberto, Derecho Administrativo General, Ediciones Ciencia y Derecho, Segunda Edición, Bogotá 1995, pag. 4

8

De acuerdo con la afirmación anotada la administración pública y el derecho

administrativo tienen un origen común, pero a lo largo del tiempo han tomado

distancia y se han especializado en objetos dist intos. Dentro de la evolución de las dos

disciplinas, la primera se ha centrado en el estudio de las polít icas que deben seguirse

para lograr una verdadera eficiencia y eficacia en el funcionamiento del aparato

burocrático, en como debe estructurarse el mismo y como deben ser las relaciones de

las diversas instituciones que lo conforman y cual debe ser el manejo dentro de ese

aparato. El derecho administrat ivo por su parte, se ha centrado en estudiar la forma en

la que el Estado se relaciona con los ciudadanos, la responsabilidad de éste frent e a

los individuos y en definir una estructura de la administración y un régimen jurídico

aplicable a sus servidores e instituciones , as í como en la forma de contratar con los

particulares el desarrollo de sus funciones.

El distanciamiento de est as dos disciplinas y la importancia de la función pública y el

ejercicio del poder político con el fin de cumplir con los cometidos estat ales, conlleva

a la necesidad de preguntarse s í debe volverse a sus orígenes para int egrarlas en una

misma materia o si por el contrario su divis ión debe mantenerse y debe existir una

colaboración entre las dos desde campos distintos. Tal respuesta debe ser dada por la

naturaleza de su función dentro del Estado de Derecho en el ejercicio de sus

funciones . Para llegar a una respuesta sobre el tema debe estudiarse como se

aproximan a la mat eria el derecho y la administración pública, su génes is y su

desarrollo.

9

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A LA LUZ DEL DERECHO.

NECESIDAD PRÁCTICA

En el ejercicio previsto, debe entrar a analizarse el por qué de la exist encia del Estado,

qué es el Estado de Derecho, en aras de determinar su naturaleza y sus funciones , para

así entender el surgimiento y neces idad de la administración pública. Se pret ende

mostrar que la administración pública es el resultado de una situación política y

jurídica en la cual el Estado toma un papel act ivo en el acontecer de la vida de los

individuos. El Estado activo que interviene en las prácticas sociales requiere para su

correcto desempeño y efectiva satisfacción de las necesidades de los ciudadanos, del

surgimiento de la administración pública y de una organización int erna determinada.

De acuerdo con el profesor Sáchica, la política se funda en la búsqueda de la

generación de un orden, ese orden implica la articulación de una sociedad con el fin

de procurar su conservación y la correct a administración de la cosa pública. De tal

forma que es el Estado quien integra a una sociedad bajo un ordenamiento y responde

a las necesidades de los individuos a través del ejercicio de sus funciones, puesto que

la organiz ación social requiere del establecimiento de una estructura est atal. Así

afirma que la naturaleza del Estado “es la organización del poder político en cada

sociedad.3”

10

En primer lugar de la afirmación ant erior se deduce que para la conservación de una

sociedad debe establecerse un orden al interior de la misma y que éste se crea por

decis iones polít icas que est ablecen la organiz ación de un Estado. En segundo lugar, se

muestra que una de las tareas fundamentales del Estado es velar por el correcto

manejo de la cosa pública, tendiente a satisfacer las necesidades de los individuos . De

igual manera se deduce la neces idad de organiz ar el manejo de la act ividad del Estado

y se muestra la importancia de crear una administración pública encargada de velar

por la correcta ejecución de las funciones administrativas .

Afirma el profesor Sáchica de la misma manera que, la definición presentada

presupone la existencia de una voluntad polít ica que reconoce un poder que subordina

a los demás poderes . Que el poder reconocido abarca a toda la sociedad y ejerce

control sobre la misma, de tal forma que todo lo público es de su competencia. Al

tener compet encia sobre lo público, tiene capacidad decisoria unilateral, crea y

suprime las leyes y goz a del ejercicio de la fuerza para asegurar obediencia. Se

reconoce su vocación de permanencia y su legitimidad, en consecuencia sólo puede

ser modificado por quien lo originó. As í mismo, sost iene que el Estado t iene un

carácter instrumental puesto que carece de fin en s i mismo y su única finalidad es

servir a la sociedad en su desarrollo y seguridad.

3 Sáchica, Luis Carlos, Derecho Constitucional General, Biblioteca Jurídica Dike, segunda edición, Medellín, 1994, pag 91

11

Si se analiza lo expuesto ant eriormente, se entiende que la actividad administrativa

del Est ado debe ser permanent e y dirigida a la sat isfacción de las neces idades de los

ciudadanos, puesto que la voluntad política le impone la carga de velar por el

desarrollo de los individuos como razón de ser del Estado.

Con el fin de determinar la necesidad de establecer un aparato burocrático que

desarrolle la función pública, se deben conocer y entender los fines del Estado. Para

Del Vecchio4, los fines del Estado están definidos por las neces idades de los

individuos, por eso la administración debe centrarse en la tutela del orden interno, la

defensa de la int egridad territorial y la protección de los derechos e int ereses de los

ciudadanos. De la misma forma resulta indispensable que la administración se

encargue de la manera más eficiente de manejar e invertir los recursos públicos

producto de los tributos y de la explot ación económica de los recursos. Por otro lado,

manifiesta que la administración debe asegurar a los individuos la prestación de los

servicios públicos , as í como el fomento de la educación y cultura para lograr un

efectivo desarrollo personal.

Para que el Estado pueda cumplir con esos cometidos, se hace necesario que priorice

sus funciones de acuerdo con las neces idades reales de los ciudadanos , en virtud de

sus condiciones individuales y las necesidades específicas de su región. Ahí la

administración pública entra a desempeñar un papel central, pues se encarga de

4 Del Vecchio, Giorgio. Teoría del Estado. Casa Editorial BOSCH. Barcelona 1956. Pags 205 y ss

12

coordinar las polít icas públicas as í como de identificar las necesidades y ponderar los

esfuerzos de acuerdo con las circunstancias.

La exist encia del Estado con el fin de cumplir con los fines est ablecidos

anteriorment e, implica la organización política y jurídica de una comunidad

establecida bajo una normat ividad determinada. Organización que requiere partir de

unos presupuestos bás icos, que regirán el diseño, las funciones y las act ividades que

desarrollará el Estado de Derecho. Surge la neces idad de definir que se entiende por

Estado de Derecho y as í se presenta la definición que de éste da Bobbio:

“Por estado de derecho se ent iende en general un Estado en el que los poderes

públicos son regulados por normas generales ... y deben ser ejercidos en el

ámbito de las leyes que los regulan... . la superioridad del gobierno de las leyes

sobre el gobierno de los hombres”.5

Es as í como la existencia de un Estado sometido a leyes para el ejercicio de su poder

se basa en una concepción de libertad que garantiza a los ciudadanos certeza y

seguridad jurídica sobre las actuaciones que puede ejercer el Estado y cuál es su

situación individual frente a éste. Esto conlleva a que los ciudadanos tengan libert ad

de actuar s iempre y cuando las leyes no se lo prohiban y se establez can sus derechos

individuales y polít icos en relación con la organización política y jurídica

determinada.

13

Con base en los elementos constitutivos del Est ado de Derecho que se han

mencionado anteriorment e, debe aclararse que el gobierno de las leyes impone

derechos y obligaciones tanto al Estado como a los individuos , con el propósito de

garantiz ar el cumplimiento de la voluntad política en que se fundamenta el mismo

Estado y de generar las condiciones propicias para el desarrollo individual y generar

condiciones de igualdad entre los miembros.

Una vez se establecen cuáles son los fines del Estado, se hace necesario configurar la

forma en la cual éstos se cumplen. La divis ión del poder se deriva de la manera como

el Estado busque garantizar la efect iva realización de sus cometidos. El estudio se

centrará en analiz ar las ramas ejecut iva legislativa y judicial del poder público, así en

estos momentos se afirme con certez a que la banca central y los organismos de control

se constituyen en ramas independient es del poder público

Surgen así las funciones estatales para garantizar el logro de los cometidos. De tal

manera el Estado debe crear un ordenamiento jurídico a través de la ley. Aparece por

cons iguiente, la función normat iva del Estado tendiente a regular las situaciones

jurídicas que establecen como se ejercerán los derechos , cuál será la organiz ación del

Estado y sus funciones. As í mismo, se establece el poder judicial encargado de dirimir

los conflictos que se presenten entre los ciudadanos y entre éstos y la administración.

5 Bobbio Norberto, Liberalismo y Democracia, Fondo de Cultura Económica Colombia segunda reimpresión 1993, pag 18

14

Se encarga del cometido de resolver los litigios, ocas ionados por el acontecer diario, y

de reconocer el derecho en el caso concreto.

Para que los cometidos estatales definidos por la constitución se realicen

efectivamente, cundo ya existe quien establez ca las normas y disponga como van a

regularse las relaciones y, se tiene quien dirima los conflictos, se hace necesario

establecer quien será el encargado de ejecutar las normas y hacer cumplir las mismas.

Esa función será desarrollada por la rama ejecutiva y administrat iva del poder público

del Estado, la cual es el objeto del present e estudio desde una vis ión part icular. Se

muestra de esta manera que la función administrat iva es la encargada de hacer

efectivas las normas y de prestar los servicios necesarios que impone el ordenamiento

como deberes del Est ado. Los órganos ejecutivos deben ser dinámicos y tener

funciones establecidas de manera imperat iva por la constitución y la ley. Por tal razón

debe estudiarse la estructura interna del Estado.

En relación con la estructura del Estado, se parte de la divis ión del poder en las ramas

del poder público. Posteriormente el diseño inst itucional requiere de la divis ión del

Estado en ent es territoriales, de donde surge la descentralización territorial6. La

asunción de responsabilidades por parte de los entes territoriales, implica además un

principio democrát ico que otorga la posibilidad a las mismas de auto-gobernarse en

los asuntos exclusivos de su compet encia. Así mismo, para cumplir con los cometidos

6 La descentralización territorial consiste en otorgar ci erta autonomía a comunidades locales para que se administren ellas mismas y no sean gobernadas desde un poder central, dotándolos de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera. Esto conlleva el ejercicio autónomo de sus capacidades como sujeto de

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estatales , se hace necesario la creación de inst ituciones especializadas para ejercer

funciones específicas, dando origen a la descentralización por colaboración7. El

concepto de descentralización administrativa cons iste pues en, “el otorgamiento de

competencias o funciones administrat ivas a personas públicas diferentes del estado

para que las ejerz an en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad.8

Como el Estado tiene que ser eficiente en el ejercicio de sus funciones, requiere que

emisarios o funcionarios suyos asuman funciones que le corresponden al poder

central, para ejercerlas en su nombre y represent ación a lo largo del territorio que

conforma la nación, de allí el surgimiento de la desconcentración y delegación

administrativa. Función que cons iste en llevar el poder central a las dist intas regiones

para que a través de emisarios ejerzan sus funciones en su nombre y permitir al Estado

hacer presencia en todo el territorio.

Es a través de las figuras jurídicas inst auradas para el manejo y distribución del poder

público desarrolladas ant eriormente, que el Estado organiz ado en república unitaria

con descentraliz ación t erritorial, crea un aparato burocrát ico conformado por el poder

central, los entes descentralizados y desconcentrados, que se encargan de cumplir la

función pública. Ahí la administración pública se desarrolla como disciplina

derecho y responsabilidad política por el ejercicio de sus funciones para establecer directamente las necesidades locales. 7 La descentralización por colaboración o por servicios, se refiere a la autonomía de que pueden gozar ciertas personas jurídicas encargadas de cumplir y prestar servicios administrativos especiales y así cumplir con las funciones administrativas. En Colombia se traduce en la existencia de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado, empresas de economía mixta, unidades administrativas especiales e. t. c 8 Rodríguez Rodríguez, Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, Temis, Séptima Edición, Bogotá 1995, pag 45

16

encargada de estudiar y coordinar las diversas instituciones que conforman un Estado

ejecutor, con el propósito de hacer más eficiente la prestación de los servicios a cargo

del Est ado.

Las funciones del Est ado, como ya se dijo, están dadas por la Constitución y la Ley,

que establecen cuales son las act ividades que debe desarrollar el Est ado, así como sus

distint as instituciones . Es as í como para Hobbes la función principal del Estado es la

de garantizar la paz de los ciudadanos. De ese cometido inicial, surgen los dist intos

servicios que debe prest ar el Est ado a los ciudadanos para garantiz arles su paz y

desarrollo individual, as í como el interés general y el bien común.

De la misma forma según el autor Vidal Perdomo9, en la evolución del Estado como

actor e interventor en la vida de los ciudadanos, éste ha asumido cuatro t ipos de tareas

al interior de la administración como lo son: las tareas puramente administrat ivas,

cons ideradas éstas como aquellas en las que se da respuesta a las solicitudes

efectuadas por los ciudadanos a la administración. Las funciones de carácter social, en

las que la administración presta los servicios mínimos requeridos por los ciudadanos

con el fin de asegurar su subs istencia como lo son los servicios de salud, educación,

vivienda entre otros . Las actuaciones industriales y comerciales, tendient es a que el

Estado aumente su capital, con el fin de obtener financiamiento para el ejercicio de

sus demás t areas, es en estas tareas en la que compit e con los part iculares en sus

act ividades propias. Por último menciona las tareas de mejoramiento de la calidad de

9 Vidal Perdomo, Jaime, Derecho administrativo, Temis, Octava Edición, Bogotá 1985, Pags 195, 196

17

vida de los ciudadanos en las que busca generar mayores oportunidades para los

individuos en su desarrollo personal.

Para el cumplimiento de las tareas enunciadas el Estado a través de su poder ejecutivo

se vale de los mecanismos anteriorment e mencionados de descentraliz ación,

desconcentración y delegación, así mismo como la part icipación de particulares en sus

tareas.

En conclusión, el surgimiento de un poder ejecut ivo al int erior de la organiz ación del

Estado, encargado de ejecutar las leyes y de hacer efectivos los cometidos estatales,

para garantiz ar la paz de los ciudadanos, requiere de una administración pública.

Administración pública que coordine en primer lugar a las ramas del poder público

para que estas dirijan sus esfuerzos hacia un mismo objet ivo, desarrollando la

colaboración armónica de la que habla la Cart a Política. Así mismo, la administración

pública debe compaginar la actuación de los diversos órganos que cumplen funciones

administrativas, con el fin de lograr la eficiencia en su ejercicio y la satisfacción de

las necesidades de los ciudadanos.

A medida que las funciones del Estado se han hecho más complejas al pasar de un

Estado cuya función era la de garantiz ar mínimos a los ciudadanos a un Estado cuya

administración asume tareas de gest ión direct a en beneficio de los int ereses de la

comunidad se ha visto la neces idad de desarrollar y reformar la administración

pública. Dicha administración pública debe tener una autonomía funcional, con el

propósito de hacer eficient es las instituciones en el ejercicio de sus funciones . Todo lo

18

anterior debe someterse a un proceder establecido bajo un ordenamiento legal, as í se

encuentra definido por la s iguiente cita:

“ El Estado Policía se presenta como aquel Estado cuya administración se halla

legalmente incondicionada, mientras que el Estado de Derecho ofrece una

administración condicionada legalmente. Al tenor de la teoría dominant e, la

posición entre estos dos tipos de Estados se podría formular as í: Est ado Policía

es un Est ado s in derecho administrat ivo, Estado de Derecho lo es con derecho

administrativo“10

Es necesario que las funciones y competencias de la administración pública en el

Estado de Derecho se encuentren establecidas por la ley bajo el principio de legalidad

y con sometimiento a las mismas . Pero en ejercicio de sus funciones la administración

debe goz ar de autonomía para adoptar las políticas que hagan mas fluida la ejecución

de sus obligaciones , con poder y capacidad para tomar decis iones en su int erior con

independencia frente a los órganos del poder público con el fin de hacer efectiva su

act ividad, como lo expone la s iguiente cita:

“ Con el Est ado de Derecho nace la Administración Pública, con funciones

esencialmente ejecutivas , de aplicación de la ley, separadas de las otras

10 Merk, Adolfo, Teoría General del Derecho Administrativo, en Rodríguez Rodríguez, Gustavo Humberto , Derecho Administrativo General, Segunda Edición, Ediciones Ciencia y Derecho, Bogotá 1995, pag. 2.

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funciones estatales , con fundamento y limite en la ley. Se crea el poder

administrador poderoso y autónomo.11”

La administración pública, por cons iguiente, debe ser la materia que se encargue de

lograr una conjunción entre las disciplinas que intervienen en el desarrollo y

funcionamiento del Estado. Es as í como el derecho, la filosofía y ciencia polít ica

deben interactuar bajo una coordinación común para cumplir con su cometido. Como

es la de ejercer la función pública de acuerdo con los postulados constitucionales,

emanados de la voluntad polít ica, con la mayor eficiencia y eficacia, bajo un

ordenamiento jurídico que establezca competencias y derechos.

Por otra parte, se observará como ve el derecho el surgimiento histórico de la

administración pública. Sobre esta materia varios tratadist as afirman que la

administración pública es producto de la revolución francesa, como la mayor fuerza

que el poder puede ejercer. Así, según el profesor Soriano García12, por el temor de

los revolucionarios hacia los antiguos parlamentos judiciales. De la misma forma

sostiene que se inst ituye la administración pública por la neces idad de crear una

maquinaria sólida y obediente frente al poder ejecutivo que se encargará de conseguir

las metas previst as por los revolucionarios.

11 Rodríguez Rodríguez, Gustavo Humberto , Derecho Administrativo General, Segunda Edición, Ediciones Ciencia y Derecho, Bogotá 1995, pag. 4. 12 Ver Soriano García, José Eugenio, Los Fundamentos Históricos del Derecho Administrativo en Francia y Alemania, Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios Constitucionales, Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá 1994, Pags 36 – 46.

20

Para lograr la consecución de los valores perseguidos por la revolución se construyó

el concepto de int erés público, lo cual permit ió centralizar funciones y recoger en

torno de la administración pública los privilegios y prerrogativas de que gozaba la

Corona, la noblez a y los gremios en el antiguo régimen. Su adopción dio origen a la

profesionalización de la función pública al inst ituir cargos con funciones previamente

establecidas ajenos al sujeto que los desarrolle. Es as í como se reorganizan los

poderes y se coordinan bajo una sola administración y bajo un solo objet ivo, todos

ellos regulados por la ley administrativa o pública que se crea por la neces idad de

regular éste nuevo sujeto.

De lo presentado ant eriormente, resulta de suma importancia la afirmación que se

hace de que la administración pública recoge todas las prerrogativas existentes en el

antiguo régimen para convertirlas en instrumentos institucionales regulados por el

derecho. Se muestra as í la potestad de la administración para intervenir en las

act ividades particulares y la creación de profes ionales encargados de cumplir con las

diversas funciones. De la misma forma, se desarrolla el principio de legalidad de

origen político en el ámbito jurídico, que obliga a la administración a actuar conforme

a los postulados legales . También muestra que la administración t iene prerrogat ivas en

su actuar, lo cual se constituye y conlleva un deber de velar por el interés general.

Esto presupone una ordenación racional anterior al ejercicio de las funciones que

coordinaron que todas se dirijan al mismo fin y no que cumplan fines particulares

como anteriorment e ocurría.

21

Una vez establecida la neces idad de los individuos de organiz arse política y

jurídicamente dando fundamento al Est ado. De la misma forma el Est ado asume tareas

act ivas en la generación de condiciones para el desarrollo de los individuos y por tal

razón asume una organización interna que requiere del establecimiento de una

administración pública. Siendo la administración pública la disciplina encargada de

armonizar las distintas disciplinas para lograr el correcto funcionamiento del Estado,

debe entrar a analizarse como entiende el derecho esta función que se ejerce dentro

del Est ado y cuál es su relación con el derecho.

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FUNDAMENTO JURÍDICO

DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

En el presente capítulo, se pret ende mostrar cuál es el sust ento constitucional y legal

para la existencia de la administración pública y cómo la Constitución y la ley le

imponen un proceder y le fijan unos fines para desarrollar su función.

La administración pública encuentra sustento legal y desarrollo en diversos campos

del estudio del derecho, teniendo un origen constitucional, que establece la neces idad

de su existencia, funciones y competencia. Se estudiará la relación existent e entre esta

mat eria y el derecho, para establecer cuál es su regulación legal, así como sus

propósitos desde el campo jurídico.

Se procederá a definir qué es el const itucionalismo con el fin de entender por qué éste

es el fundamento teórico y jurídico de la administración pública.

El const itucionalismo es el esfuerzo por racionalizar el ejercicio del poder polít ico,

sometiéndolo a la ley. Pretens ión que equivale a transformar la fuerza, la coerción, en

una facult ad regulada por normas jurídicas. Tal pretens ión conlleva con más precisión

a buscar que quienes gobiernen solo puedan actuar cuando la ley los autorice, de la

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manera, con los efectos y para los fines en ella previstos, bajo el postulado de que los

gobiernos únicament e pueden obrar dentro de la ley.

De la definición presentada, se deduce que para que el Estado pueda actuar e

intervenir en las relaciones entre los ciudadanos o pueda prestar servicios públicos,

requiere de mandato legal. Es de tal neces idad, que se entrará a estudiar como la

Constitución como norma de normas le impone al Estado el desarrollo de la

administración pública y que funciones le asigna.

La Cart a Política de Colombia establece desde su preámbulo, los comet idos

estatales por los que debe propender toda act ividad que desarrolle sus

instituciones. Dichos cometidos constituyen el marco de acción de la

administración pública pues ést a solo puede propender por lo consagrado en el

preámbulo: La administración pública debe proteger de la vida, la convivencia, el

trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libert ad y la paz, dentro de un

marco jurídico, democrát ico y participativo que garant ice un orden político,

económico y social justo. Lo anterior muestra que la Constitución y por ende la

administración pública se fundan en una ideología en la cual el ser humano y su

dignidad son el fundamento y los fines de la exist encia del Estado, as í mismo, que

el reconocimiento y protección de los derechos es su función. Del mismo modo se

consagra la participación de los ciudadanos en la toma de decis iones.

El art ículo primero de la Const itución, est ablece la estructura polít ica interna del

Estado colombiano y da origen a la organización burocrática encargada de ejercer

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las funciones administrativas. Se consagran los fundamentos constitucionales de

organiz ación de la administración pública, al establecer que Colombia es un

Estado Social de Derecho, una República unit aria, descentraliz ada, dividida

territorialmente, democrática, basada en la solidaridad y en la prevalencia del

interés general. Aquí se present a la obligación del Est ado como generador de

condiciones sociales que permitan el desarrollo individual y de la misma forma se

impone una carga, la de la solidaridad que implica que los derechos t ienen por

cons iguiente una responsabilidad y una función social. De la misma forma se da

origen a la autonomía regional en la toma de las decisiones que las afectan de

acuerdo con las condiciones y neces idades específicas de cada región.

Por su parte, El artículo segundo de la Carta consagra los fines del Est ado, es

decir, el fundamento para la exist encia del mismo. El Estado colombiano está

instituido para cumplir con los s iguientes cometidos en favor de la comunidad:

“ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,

promover la prosperidad general y garant izar la efectividad de los

principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilit ar la

participación de todos en las decis iones que los afectan y en la vida

económica, polít ica, administrativa y cultural de la Nación; defender la

independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la

convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

25

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las

personas res identes en Colombia, en su vida, honra, bienes , creencias, y

demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes

sociales del Estado y de los particulares”.

El inciso segundo del art ículo mencionado, const ituye un imperativo legal para las

autoridades, al punto de exponer de forma genérica cuáles son las funciones y

obligaciones que tiene el Estado frente a los particulares, impone a su vez deberes

sociales al Est ado por reconocer que nuestra sociedad se funda en valores como la

solidaridad y el respeto de la dignidad humana. También se afirma que las autoridades

de la República deben tener establecidas sus funciones de forma imperat iva, puesto

que sólo están inst ituidas para cumplir con los cometidos estat ales. Es tal el

imperativo constitucional que el principio de legalidad en las actuaciones de las

autoridades, consagrado en el art ículo 6o. de la misma, est ablece que los servidores

públicos solo pueden hacer lo que la ley les permita y que responderán por la omisión

y extralimitación en sus funciones. Como se puede observar, éste es el origen jurídico

de la administración pública puesto que la const itución impone deberes al Estado y le

otorga las herramient as para cumplir con sus obligaciones. Por tal razón, las

instituciones son de creación constitucional y legal y, además, sus funciones est án

determinadas por la ley. La administración pública en el Estado colombiano proviene

de la voluntad política expresada en norma positiva con carácter vinculante como lo

es la Carta Política que indica, qué va a hacer el Estado y cómo lo va a hacer.

26

En desarrollo de los principios const itucionales consagrados en los artículos

mencionados, el artículo 209 de la Carta Política impone deberes a la función

administrativa al prescribir que ést a se encuentra al servicio de los intereses generales

y se ejerce bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,

imparcialidad y publicidad. Así mismo, este artículo da las pautas para el ejercicio de

la función pública al consagrar que la funciones se ejercerán a través de la

descentraliz ación, delegación y desconcetración administrativa. Impone de esta

manera la obligación a la administración pública de coordinar las diversas entidades

estatales encargadas de cumplir con los cometidos y de la misma forma le impone los

controles a su ejercicio y funciones de acuerdo con la ley.

De igual forma, el Art ículo 343 de la Carta impone la obligación de la creación de

sistemas de evaluación de gestión y resultado de la administración pública en lo

relacionado con las políticas y los servicios que ésta desarrolle. Aquí queda claro que

todas las funciones de la administración pública encuentran sustento en la Carta y que

ésta pretende hacer que la función sea eficaz y efectiva y de la misma forma

coordinada en sus dist intos niveles.

Lo anterior presenta el origen y fundamento constitucional de la administración

pública y la organización de la misma que impone la Carta política, estableciendo las

obligaciones y labores que debe desarrollar. Igualmente dota a la administración

pública de las inst ituciones necesarias para cumplir con sus cometidos y la

organiz ación de esas instituciones en el territorio nacional, así como la división de

responsabilidades en su int erior. También quedó establecido el procedimiento que

27

debe surt irse para que las autoridades públicas ejerzan sus funciones en virtud del

mandato constitucional y legal

28

FUNCIÓN PÚBLICA Y

DERECHO ADMINISTRATIVO

Una vez establecida la necesidad de la existencia de la administración pública,

determinado su fundamento constitucional que impone sus deberes y forma de

ejercerlos, debe entrar a determinarse qué es la función pública y cómo el derecho

administrativo se encarga de cumplir con dicha función, estableciendo las relaciones

existentes entre Función Publica y Derecho Administrat ivo.

La función pública cons iste en la ejecución de las polít icas públicas , en ejercicio del

cumplimiento de las normas jurídicas . Es , pues, la manifest ación de la volunt ad de la

administración tendient e a cumplir con los fines del Estado. As í lo expresa la

siguiente afirmación

Así las cosas, la noción de “función pública” atañe al conjunto de las funciones que

cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los

órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias

públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines.13

Manifest ación que se encuentra sometida a control por parte de todos los miembros de

la sociedad. Así exist e control polít ico sobre los actos de poder del gobierno, con el

13 Corte Constitucional Sentencia C 037 de 2003

29

propósito de est ablecer responsabilidad política en las decisiones y evitar la

desviación del poder o las decisiones contrarias a la voluntad popular. As í se

desarrollan las veedurías ciudadanas. De la misma forma, existe control legal de la

actuación de la administración por parte de una jurisdicción especializ ada, para

establecer su sometimiento al ordenamiento jurídico. También existe control fiscal

con el fin de velar por la correcta destinación y manejo de los dineros públicos.

Además exist e un control disciplinario sobre los funcionarios dado que a estos solo se

les permite hacer lo que las leyes les hayan impuesto como funciones, se vela por el

correcto ejercicio de su labor.

Para desarrollar el concepto de función administrativa, puede decirse que ésta es la

act ividad propia del poder ejecut ivo, encaminada a la realización efectiva del derecho

en el caso concreto. La función se cumple a través de actos jurídicos emanados de la

administración, en los cuales expresa su voluntad tendiente a crear situaciones

jurídicas que no tienen objeto distinto que el de perseguir los postulados

constitucionales y legales a los cual está obligado.

De ahí cabe afirmar que la función administrativa se fundamenta en la conservación

de las instituciones y estructura de un Estado.

Cabe aclarar que la función administrat iva no es solamente ejecutiva, ni s implemente

administrativa, pues en ésta int erviene un factor político const ituido por los actos de

gobierno o de poder que se realizan dentro de la administración.

30

En consecuencia, el Estado de Derecho analizado bajo los postulados ant eriormente

cit ados, necesit a para el ejercicio de sus cometidos, además de una organización

política y burocrática, el establecimiento de una disciplina encargada de cumplir con

la función administrativa. El derecho y la política son los componentes de esa función

administrativa del Estado, encargada de ejecutar las normas y prestar los servicios en

beneficio de la comunidad.

Del anális is efectuado ant eriormente, se deduce que el derecho es la disciplina

encargada de cumplir con las funciones establecidas por la constitución al Estado. Por

tal razón se hace necesario establecer como aborda el derecho las funciones estat ales

para cumplir con su mandato.

Debe delimitarse qué rama del derecho se encarga de estudiar y regular la función

pública anteriormente mencionada como finalidad del Est ado, para est ablecer cuál es

su funcionamiento y objeto en relación con la administración pública y el alcance de

estas.

En primer término, se observa que para el derecho la administración pública se

encuentra relacionada con el derecho administrativo, de donde se hace necesario

determinar cual es el alcance de esta rama del estudio jurídico, con el fin de delimit ar

el alcance de tal concepto.

El derecho, en consecuencia, por su ingerencia en las diversas relaciones sociales se

ha dividido en ramas encargadas cada una de ellas en temas específicos. Es as í como

31

la rama del derecho encargada de estudiar el ejercicio de la administración y de sus

relaciones con los ciudadanos es el derecho administrativo. La más s imple definición

que puede darse de derecho administrativo es la que dice que su objeto es la

organiz ación y actividad del Estado. Los tratadistas de la materia lo definen de la

siguiente manera:

“… El concepto de derecho administrativo debe comprender, como parte de su

descripción, el cumplimiento de los cometidos propios del Estado social y

democrát ico de derecho, el int erés general y el Bien común. De aquí que result e

imposible un concepto que no se nutra de est a constante ideológica, que busca la

consolidación del estado social de derecho. Es as í como, operat ivament e y

dentro de esta concepción, ent endemos el derecho administrat ivo como el

subsistema normativo o rama del derecho positivo que tiene por objeto el

conocimiento y regulación jurídica de los órganos, sujetos, funciones y

finalidades de la administración pública y de sus relaciones con los asociados y

la comunidad.”14

De la definición present ada se deduce, en primer lugar, que el derecho tiene una

orientación filosófico-política que define cuales serán los valores que primarán en una

comunidad y de que forma se van a desarrollar los mismos. En segundo lugar, se ve

como el derecho administrativo es la rama encargada de regular el funcionamiento y

estructura del Estado y sus funcionarios. En tercer lugar, el derecho administrativo es

32

la rama del derecho encargada de est ablecer y regular las relaciones existentes entre el

Estado y los ciudadanos dentro de una just icia distributiva.

Del mismo modo, por la concepción política que se tiene del Est ado, se atribuye a éste

la función act iva y participativa en el ordenamiento de los destinos de los ciudadanos.

Según tal concepción, el Estado debe intervenir en la planeación económica y dotar de

valores a la norma jurídica y al diseño institucional. De ahí que se afirme lo siguient e:

“… El moderno derecho administrativo se fundament a en una clara concepción,

defensora de los principios del Estado de derecho y la democracia, en un

context o social en el cual la comunidad y el colectivo, con sus int ereses, también

son objeto de su observancia y regulación, viabiliz ando sus aspiraciones y

neces idades.”15

Aquí se present a de forma clara que la función pública no sólo ejecuta las polít icas

públicas sino que al mismo tiempo debe encargarse de dirigir los individuos hacia

unos objet ivos. De la segunda función se deduce que el Estado puede intervenir en las

relaciones de los particulares si ést as son contrarias al interés general. Por tal razón

impone al derecho administrativo y al Estado un papel activo en la creación de

condiciones y en la regulación de las actividades como lo muestra la siguiente

afirmación:

14 Santofimio, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición, Bogotá 2002, pag 169.

33

“ Entender el derecho administrativo en estricto sentido formal, esto es ,

meramente normativo y tan solo estructural, sería negarles a quienes ejercen las

funciones administrat ivas del Estado el papel estelar que según la Constitución

deben protagoniz ar en la permanente búsqueda de la satisfacción de los intereses

generales y colect ivos. Sería tanto como pretender una administración est ática…

La función administrativa moderna se nutre de conceptos mucho más ágiles y

dinámicos que le permiten dentro de los marcos de las normas superiores, actuar

bajo criterios de discrecionalidad y oportunidad necesarios para impulsar su

actuación en la permanente búsqueda de la realización de las finalidades del

Estado”16

Por consiguient e, el derecho administrativo es el conjunto de reglas jurídicas que

rigen la actividad administrativa de las entidades públicas y de aquellas personas

privadas que participan en esa actividad o se ven afectadas por ellas .

El derecho administrat ivo bajo los presupuestos ideológicos mencionados, es decir,

basado en la solidaridad de los individuos y en un Est ado que dirija sus actuaciones en

la generación de condiciones para el desarrollo de los individuos, como se mostró

anteriorment e, debe nutrirse de elementos que amplíen el radio de aplicación de la

función pública, contando con la participación activa de los ciudadanos como

ejecutores y fiscalizadores del actuar de la administración.

15 Santofimio, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición, Bogotá 2002, pag 24.

34

La actividad de fomento se constituye en uno de los mecanismos idóneos para que la

función pública ejercida bajo una concepción ideológica, contribuya a la generación

de nuevas condiciones y permita el desarrollo de los individuos que hacen parte de la

comunidad al coordinar la actividad económica hacia fines determinados.

Lo ant erior reafirma que la voluntad ciudadana es el fundamento de la organización

política, determina los valores y derechos de la comunidad. Crea una estructura estatal

y distribuye genéricament e las funciones y responsabilidades que recaen en los

diversos ent es y personas que conforman el aparato burocrático del Estado y

desarrollan la función pública.

Al estudiar las dist intas t esis que presenta el derecho administrativo sobre el

contenido de la administración pública, se observa que ésta pretende realizar los

cometidos del Estado, y que una de las act ividades principales en las que el Estado

actúa satis faciendo las neces idades individuales es la prestación de los servicios

públicos como principales funciones públicas, de ahí la importancia de establecer qué

son y cuáles son los cometidos estatales, as í mismo conocer cuáles son los

mecanismos de que goza el Estado para su ejecución.

Así pues los cometidos estatales, no son más que los fines esenciales del Estado,

desarrollados y llevados a la práctica en el ejercicio diario de la administración pública. Son

pues la materialización de la función del Estado en procura de la satisfacción de las

16 Op. Cit.,Santofimio, pag 26

35

necesidades de los individuos y la lucha por la protección de sus derechos. Otra función del

Estado que hace necesaria la existencia de la disciplina de la administración pública es la

prestación de servicios públicos como se presentó anteriormente.

La forma por la cual se satisfacen las necesidades de los individuos es prestándole los

servicios que requieren para su subsistencia y desarrollo personal. De la necesidad de

cumplir con los cometidos anteriormente señalados, el Estado inicia la ejecución de tareas

tendientes a mejorar la calidad de vida de los individuos. Surge así el concepto de servicios

públicos al que la jurisprudencia presenta de la siguiente forma:

“… La definición de los servicios públicos esenciales , atendiendo a su

mat erialidad, debe consultar, entre otros los s iguientes crit erios no t axativos o

exhaustivos, sino meramente indicativos :

“La esencialidad del servicio no debe considerarse exclus ivament e por el

servicio mismo, esto es, por su naturaleza intrínseca, ni por la importancia de la

act ividad industrial, comercial o prestacional, en la economía global del país y

consecuentemente en relación con la magnitud del perjuicio que para est a

representa su interrupción por la huelga. Tampoco, aquella puede radicar en la

invocación abstract a de la utilidad pública o de la sat isfacción de los intereses

generales, la cuál es consustancial a todo servicio público.

“El carácter esencial de un servicio público se predica cuando las actividades

que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de

36

bienes o la sat isfacción de int ereses o a la realización de valores, ligados con el

respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libert ades

fundament ales. Ello es así, en relación a la preeminencia que se reconoce a los

derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuest as para su

amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad.”17

Se deduce que los servicios públicos, son las actividades que presta el Estado por

cuenta propia o por int ermedio de otra persona, ya sea de naturaleza privada o

pública, con el fin de garantizar los derechos individuales y colect ivos de los

ciudadanos, para lograr que estos desarrollen efect ivamente sus libert ades con respeto

de su individualidad y atendiendo al int erés general. De tal manera que “la noción de

servicio público implica una supremacía del interés público sobre el privado que

autoriza ciert as restricciones en los derechos de los individuos, un repliegue de éstos

frente a un tipo de intervención estatal. 18 También se resalta que los servicios públicos

son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación

eficiente a todos los habitantes del territorio nacional

Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al

Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función

pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que

impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda

confundir el ejercicio de función pública, con la prestación de servicios públicos.

17 Sentencia C-450 de 1995, Corte Constitucional

37

El Estado encuentra sus fines en la ley. De la misma forma, para cumplir con sus

cometidos y para prestar efectiva y eficientemente los servicios públicos, encuentra en

la ley las herramientas necesarias para hacer que éstos efectivament e se realicen y la

forma de involucrar a los part iculares en el ejercicio de sus funciones y mandatos. Se

amplía por cons iguiente, el concepto de administración pública puesto que se muestra

que los particulares también hacen parte de est a disciplina. As í como ya se dijo, tiene

la oportunidad de prestarlos directament e, valiéndose del aparato burocrático y las

entidades territoriales. También tiene la posibilidad de trasladar a los particulares la

función que pretenda prestar o contratándolos para que ejecuten obras en su nombre.

Así se ven particulares cumpliendo funciones públicas como las Cámaras de

Comercio. Incluso se ve a la empresa privada prestando servicios públicos por su

cuenta y riesgo y contratando con el Estado.

Resulta claro que la función pública en un Estado de Derecho como el tomado en el

presente trabajo, se encuentra conformada por distintas actividades desplegadas por

parte del Estado, como son la protección de los ciudadanos en sus derechos, la

satisfacción de sus neces idades , las actividades de fomento para su desarrollo y la

prestación de los servicios públicos entre otras. Que todas las act ividades ejercidas

por ese Estado deben tener fundamento legal y están sometidas al control por parte de

los miembros de la comunidad. Así mismo, que es el Derecho Administrativo la

disciplina encargada de analizar tales relaciones y regular su actividad.

18 Vidal Perdomo, Jaime, Derecho administrativo, Temis, Octava Edición, Bogotá 1985, Pag 209

38

CONCEPCIÓN JURÍDICA

DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Se mostrará a continuación cómo define el derecho, a través de la ley, la

jurisprudencia y la doctrina, a la administración pública, con el fin de establecer en

qué consist e tal materia de estudio desde una óptica jurídica. Se presentarán sus

component es, funciones y organización as í como su regulación normativa.

La ley 489 de 1998, Estatuto de Organización y Funcionamiento de la Administración

Pública no define qué es la Administración Pública y, por el contrario, la asimila

únicamente a la función administrat iva del Estado. Entendiendo la misma como la

organiz ación y estructura de las inst ituciones encargadas de cumplir con la función

administrativa. Se estudia la organización del Estado, y como actúa éste a través de

las diferentes entidades, bajo que modalidades, cuáles son sus facultades, como ejerce

sus funciones y de qué manera se efectúa el control sobre las mismas. De ahí la

neces idad de acudir al ordenamiento, la doctrina y la jurisprudencia, para establecer

los elementos que nos permitan una definición de Administración Pública a la luz del

derecho, es as í como Diego Younes nos da una primera definición que afirma:

“Adminis tración Pública. Es una noción más amplia que la de gobierno y que la

de Rama Ejecutiva. Así la Administración Pública según el art. 39 de la ley 489

39

se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder

Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública

que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y

funciones administrat ivas o la prestación de Servicios Públicos del Estado

Colombiano.”19

La definición anterior plantea el primer elemento constitutivo de la administración

pública como lo es que se trata de la organiz ación burocrát ica existente dentro de un

Estado. Debe entenderse a esta organización como el conjunto de organismos e

instituciones que cumplen, de acuerdo con la definición, con funciones

administrativas, as í ést as no pertenezcan a la rama ejecutiva. En definitiva muestra a

la administración pública s in definirla igualándola a la estructura burocrática y

mostrando sus elementos constitut ivos.

Otra definición que presenta la doctrina recoge la parte dinámica de su función y el

contenido ideológico que nutre a la administración pública como gestora y actora en

la generación de condiciones para los individuos afirma lo siguient e:

“ Tradicionalmente, la administración pública ha sido concebida como un

conjunto de servicios públicos, organizados para realizar los fines del Es tado“20

19 Younes Moreno, Diego, El Nuevo Estatuto de Organización y Funcionamiento de la Administración Pública. Análisis, Comentarios a la Ley 489 de 1998, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá 1999, pag 142.

40

Se atribuye de est a forma a la administración pública un cometido específico

cons istent e en prestar los servicios requeridos por los individuos para su desarrollo.

Tales servicios que se configuran en fines del Estado de acuerdo al ordenamiento

jurídico y a las decis iones polít icas encargadas de priorizar neces idades y principios

de acuerdo a las exigencias dadas por la Constitución.

A partir de los elementos constitutivos de la administración pública ant eriormente

expuestos, se tomará la definición que de ést a da Mario Madrid Malo con el fin de

establecer su real implicación y cont enido.

“ Administración Pública: Conjunto de las ent idades y de las personas que t ienen

a su cargo el cumplimiento de los comet idos estat ales, la prestación de los

servicios públicos y el efectivo reconocimiento de los derechos e intereses de los

habitant es de un Estado.

“En este conjunto cabe dist inguir entre las autoridades centrales, cuya

competencia se ext iende a todo el territorio del Estado, y las autoridades locales ,

que solo actúan dentro del ámbito de una sección territorial.

“También debe señalarse la existencia de autoridades distintas a las del poder

central, que están encargadas de la descentralización por servicios. Aunque

adscrit as o vinculadas a la administración nacional, que ejercen sobre ellas su

20 Charry , Guillermo Gonzál ez, Fundamentos Constitucionales de Nuestro Derecho Administrativo en la Constitución de 1991, Ediciones Doctrina y Ley, Tercera Edición, Bogotá 1994, pag. 1.

41

control de tutela, tienen personería jurídica y autonomía para el manejo de los

asuntos cuya atención les compete.

“Las actividades de la administración pública se cumplen a través de actos y de

hechos. Unos y otros están sujetos al control jurisdiccional de tribunales

especializados, que juz gan las controvers ias originadas en las actuaciones de las

entidades públicas y de las entidades privadas a las cuales se confía el

cumplimiento de funciones de caráct er público.

“Esta jurisdicción especializada- llamada jurisdicción de lo contencioso

administrativo- juz ga incluso, las controvers ias originadas en los actos polít icos

o actos de Gobierno”21.

La definición presentada involucra nuevos aspectos concernientes a la organización

burocrática, al mostrar que la misma no puede concentrar todo el poder decisorio en

una sola cabeza, puesto que las decis iones deben ser tomadas por las autoridades

instituidas para conocer cada cuestión y tengan el conocimiento más cercano de las

situaciones. Es por eso que al int erior de la administración pública debe exist ir una

repartición de funciones y responsabilidades según el territorio y la especificidad de

las labores y tareas para realizar, en aras de sat isfacer efect ivamente a la comunidad.

Todo lo anterior, porque s i se centraliz an todas las decis iones en una misma cabez a,

no existe part icipación de los ciudadanos en la toma de decisiones . Además , tal

42

cabeza no goz a de inmediación frente a los hechos y no tiene capacidad para asumir

todas las responsabilidades lo cual la hace ineficiente.

Se est ablece as í mismo, que las actividades desarrolladas por la administración

pública, se encuentran sujet as a un control de legalidad formal y mat erial por ser

desarrollo de la función del Estado en virtud de la naturalez a de sus actos, bajo una

jurisdicción especializada que revise la legalidad de sus actos y el ejercicio del poder.

Tal revisión por parte de una jurisdicción especializ ada se debe a la importancia e

impacto que presentan para la sociedad las actuaciones administrativas, al ser el

desarrollo de unos postulados constitucionales tendientes a proteger una comunidad,

para que ésta perdure y se conserve a lo largo del tiempo, logrando el desarrollo de

sus individuos , como ya se expresó.

El profesor Libardo Rodríguez Rodríguez al entrar a estudiar la administración

pública, est ablece que ésta debe ser abordada desde dos perspectivas y que debe

existir una diferenciación según se esté mirando desde el punto de vist a material o el

orgánico. El primero, también llamado funcional, se ut iliza para diferenciar la

administración pública de las otras act ividades públicas, como la actividad legis lativa

y la jurisdiccional, de ahí su afirmación:

“… administrar cons iste en tomar las medidas y ejercer las actividades

necesarias para manejar en la práctica el Estado y lograr los fines por él

21 Madrid-Malo G, Mario, Diccionario Básico de Términos Jurídicos, Legis, 2a Reimpresión, Bogotá 1994, pag 27.

43

perseguidos, con fundamento en las reglas generales expedidas por el legis lador.

En consecuencia, la administración es la actividad consist ente en reglament ar o

ejecutar la ley. Esta actividad si requiere un ejercicio permanente y es en gran

medida de contenido práctico.”22

Con esta definición, se establecen las diferencias centrales entre las ramas del poder

público inicialmente consagradas, las cuales fueron estudiadas anteriormente. La

Rama Legislativa se encarga de crear las normas generales que rigen una comunidad

en desarrollo de la Constitución. La judicial, encargada de resolver los conflictos que

se presenten entre los administrados , o de éstos con la administración. La ejecutiva

encargada de hacer efectivas las normas, aplicarlas y reglament arlas en el caso

particular. De la misma forma recoge uno de los principales fundamentos de la

administración pública como lo es la necesidad de norma legal que autorice su

ejercicio.

Si se centra el estudio en el aspecto material de la administración pública se reduce su

contenido al diseño institucional dentro de un Estado y a una organización estática. De tal

manera, con el propósito de ampliar el objeto de estudio, se present a la segunda

categorización, enunciada por el profesor Rodríguez como punto de vista orgánico que

consiste en entender la administración pública como el conjunto de órganos y personas

encargados de cumplir con la función administrativa, es decir, el estudio de la composición

de la rama ejecutiva del poder público determinando funciones y estructuras.

44

Es as í como algunos trat adist as confunden la administración pública con la rama

ejecutiva del poder público, y se encargan de estudiar la estructura fís ica y

organiz ación de las instituciones as í como de sus funciones y responsabilidades dentro

de una concepción estática del derecho sin estudiar la int errelación que exist e entre

ésta y las demás disciplinas que participan en el ejercicio de las actividades del

Estado.

Si bien la estructura interna de un Estado es materia de estudio por parte de la

administración pública y obliga a entender los fenómenos de repartición del poder al

interior del mismo. Resulta sesgado centrar el estudio jurídico de la administración

pública en la estructura estatal, desconociendo el objeto de la misma. Pero cuál es su

ámbito de aplicación, qué restricciones soporta y cuál es su finalidad. Al respecto se

presenta la s iguiente afirmación:

“… Solo existe administración pública allí donde el objeto y la finalidad de los

órganos y de las act ividades públicas se justifican y se desarrollan frente a las

neces idades de la población23.

Resulta evident e que el Est ado y la administración pública no tienen sentido de exist ir

en s i mismos. La neces idad de su existencia se reconoce puesto que su función es

22 Rodríguez Rodríguez, Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, Temis, Séptima Edición, Bogotá 1995, pag 45.

45

garantiz ar a los individuos sus derechos y la efectiva obtención de la tutela, por parte

del Est ado, de su derecho a la vida, libertad, honra y bienes. El Estado no desarrolla

act ividad en ausencia de causa y no puede tener causa distinta al interés general y los

derechos de los individuos .

Se parte de la concepción de Est ado como participe activo de la vida en comunidad,

creador y modificador de situaciones en virtud de ser quien planifica e interviene en la

conformación y funcionamiento de una nueva sociedad. Por consiguiente debe ser la

administración pública quien desarrolle el present e postulado:

“La actividad administrativa, en cuanto depositaria del interés general, no puede

ser el producto de la improvisación; de aquí que dentro de todo Estado social de

derecho se sujete a la adopción de las más trascendentales decis iones públicas y

la operación o ejecución de las mismas a la identificación previa de planes

programas y políticas”24.

Se resalta que la exist encia de la administración pública se encuadra en principios

rectores del derecho administrativo, al encontrarse sometida a la autorización legal

para proceder. En su ejercicio debe partir de un estudio de las condiciones que obligan

a la toma de una decisión frente a otra que se presente. Previa la realización de un

estudio de conveniencia con el fin de determinar que actuación se debe realiz ar de

23 Santofimio, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición, Bogotá 2002, pag 44 24 Santofimio, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición, Bogotá 2002, pag 44.

46

acuerdo a los planes y políticas previamente establecidos., por ser desarrollo del

propio Estado.

El primero de estos es el principio de legalidad de las actuaciones de la

administración, el cual es reflejo del principio de legalidad que deben revestir las

actuaciones del poder polít ico. Esto presupone la existencia de norma positiva que

fundament e el ejercicio de la función pública en beneficio del conglomerado social.

La norma positiva, debe ser el producto del estudio de las condiciones que se

presentan dentro de una comunidad con el fin de cumplir con los objetivos trazados

por el constituyente. Es la ponderación de neces idades tendiente a establecer

act ividades en beneficio de la comunidad as í como el est ablecimiento de

competencias de los diversos órganos que ejecutan la función administrat iva.

De ahí que para el ejercicio de las funciones o actividades de la administración

pública deba exist ir norma legal que establez ca competencias, otorgue capacidad de

ejercicio y establezca los procedimientos para su ejecución, todo esto tendiendo a una

finalidad específica de carácter político.

Si bien es cierto que la administración pública y su ejercicio debe sustentarse en la ley

que es la encargada de regulará su proceder, no debe desconocerse que una de las

funciones que debe ejercer la administración pública es la generación de condiciones

para el desarrollo de los individuos. Por tal razón, una de las actividades que debe

desarrollar en ejercicio de la función administrativa cons iste en la elaboración de

proyectos de ley que respondan a las situaciones que se presentan dentro de la

47

comunidad y se encaminen a satisfacer sus neces idades bás icas. Es su responsabilidad

puesto que es la administración pública quien tiene contacto directo con los

particulares en el momento de cumplir sus cometidos y por ende quien puede diseñar

de mejor forma las polít icas públicas que se requieren en una comunidad y puede

conocer los medios idóneos para regular las s ituaciones. De ahí que una herramienta

de suma importancia para el ejercicio de la administración pública debe ser la

iniciat iva legis lativa para poder dirigir el aparato burocrát ico hacia los fines de la

forma más eficiente.

En consecuencia, los órganos administrativos, es decir el aparato burocrático del

Estado, no son meros instrumentos estáticos que se encargan de cumplir con la ley y

de ejercer sus funciones de manera mecánica. Por el contrario, dichos órganos se

constituyen en factores activos en la constitución y consolidación del derecho y de la

función del Estado. Por ende, gozan de capacidades tales como la iniciativa

legis lat iva, la capacidad de dictar sus normas internas , la potestad de interpretar y

aplicar el derecho en el caso particular.

Queda establecido en el presente capítulo que algunos trat adistas de derecho

administrativo, confunden administración pública con la organización int erna de la

rama ejecutiva del poder público. Pero que el estudio de la administración pública no

se limita al anális is de la estructura, pues ese aparato burocrático, también se encarga

de regular las funciones del Est ado y de ser el ejecutor de las políticas públicas que se

desarrollan dentro del mismo. Por est ar esta función pública dotada de contenido

ideológico, dicho contenido la obliga a ser generadora de situaciones en beneficio de

48

los administrados. Así la ley impone a la administración pública sus funciones y

manera de ejercerlas.

Igualmente, resulta necesario diferenciar entre gobierno y administración pública. El

gobierno es la institución encargada de orientar las tareas de la administración y de

orientar polít icament e su función. La administración pública, cons iste en poner en

práctica las decis iones y de llevarlas a todo el territorio nacional, implantando

procedimientos, distribuyendo competencias y coordinando los diversos factores que

intervienen en la ejecución de sus comet idos.

En relación con la función de coordinación, de las diversas instituciones y al interior

de las mismas, que debe llevarse a cabo como tarea propia de la administración

pública, se puede afirmar que la coordinación es uno de los principios primordiales de

la organización de la administración pública, pues en el ejercicio de sus funciones,

éstas deben ser individualizadas, con el fin de evitar la existencia de multiplicidad de

sujetos cumpliendo la misma t area. De la misma forma, la individualización de

funciones requiere la asignación de procedimientos para el ejercicio de las mismas.

Los procedimiento deben ser establecidos claramente, s iendo necesaria una

organiz ación jerárquica que establezca las funciones y responsabilidades en el actuar

interno y frente a las demás instituciones. Dentro de la coordinación debe establecerse

un sist ema de comunicación para lograr una cooperación y colaboración efectiva a

través del ejercicio del poder reglamentario del gobierno. De la misma forma puede

modificarse la estructura del Estado para cumplir con los comet idos y planificarse

políticas que recojan los diversos campos de competencia funcional y territorial. La

49

función de coordinación que debe cumplir la administración pública, es decir que debe

enrolar a todos los individuos e instituciones en funciones específicas que en

conjunción constituyan un engranaje uniforme que t ienda hacia el mismo objetivo25..

Una vez determinado cómo entiende el derecho a la administración pública y

comprendido el contenido jurídico de la misma, entendiéndola como un aparato o

conjunto de instituciones dinámicas encargadas de ejecutar y diseñar polít icas

públicas en favor de la comunidad, partiendo del mandato y autorización legal. Se

determinó que las instituciones y las actividades deben tener una misma orientación

dada por los fines del Estado y que por eso cada Estado asume una administración

pública diferent e. Para continuar con el desarrollo del trabajo surge la neces idad de

analizar cómo se ve la administración pública como disciplina independiente, para

establece su conexión con el mundo jurídico.

25 Ver. Alvarez Rico, Manuel, Principios Constitucionales de Organización de las Administraciones Públicas, Estudios de Derecho Público, Madrid 1986, Pags 71 y ss.

50

LA NUEVA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

En el present e capítulo se quiere mostrar como se ha venido forjando una nueva

disciplina encargada de estudiar como se presentan las relaciones al interior del

Estado en su intención de hacer más efect iva su participación en la vida cot idiana y

como para el cumplimiento de sus funciones debe asumir nuevas políticas públicas

tendient es a optimizar su ejercicio y lograr una real satisfacción de las necesidades de

los ciudadanos . De ahí que como disciplina se imponga retos que se analizarán en este

capítulo.

Esta concepción conlleva a que esta disciplina se concentre en la satis facción de las

neces idades de los ciudadanos y juz gue la participación del Estado en ciertas

act ividades debido a su ineficiencia e ineficacia y por tanto presente al sector privado

como parte fundamental de una correcta administración pública, lo que implica que lo

público es asunto de todos .

En los últimos 20 años se ha desarrollado como disciplina independiente la

administración pública que se ha encargado de estudiar el funcionamiento del Estado,

sus instituciones, funcionarios y la part icipación de los particulares en la función

51

pública y la prestación de servicios a los ciudadanos. Esta nueva disciplina se centra

en hacer que la función pública se ejerce de forma más eficient e, con mayor economía

y con una prestación de los servicios más efectiva.

Para lograr cumplir con los comet idos de eficiencia, economía y efectividad en el

cumplimiento de las funciones públicas, la administración pública pretende que los

Estados transformen las prácticas tradicionales, con el fin de asumir polít icas que

racionalicen su act ividad y la vuelvan competit iva con el sector privado.

Así est a disciplina entra a analiz ar la estructura del Estado, pret endiendo que se

reorganice y reestructure el mismo, descentraliz ando y desconcentrando el poder para

otorgar autonomía a los órganos locales. Autonomía requerida para que se focalicen

los esfuerzos en aras de satisfacer las neces idades específicas que se presentan por las

condiciones disímiles que se observan en las diversas localidades.

Para satisfacer las neces idades de los ciudadanos, las cuales varían por motivos

económicos , sociales , políticos, regionales y culturales, se hace necesario además de

otorgar autonomía a los entes territoriales , deben implantarse políticas corporat ivas y

permit ir que inst ituciones especializ adas realicen tareas específicas . De ahí que Guy

Petersen y Vincent Wright 26 presenten como fundamentales en la transformación para

lograr una correcta administración pública los s iguientes factores :

52

En primer lugar, Se requiere que los particulares desarrollen y exploten actividades

anteriorment e prestadas por el Estado. Es decir, involucrar a la empresa privada en el

ejercicio de funciones públicas y en la prestación de servicios públicos, para que éste

sector los desarrolle y exp lote asumiendo la responsabilidad de su ejercicio. As í

también, existirá competencia entre quienes surten a los individuos de servicios lo que

los hará más eficientes. De esta forma se pretende reducir el t amaño del Est ado y

hacer mas eficiente la prest ación de los servicios, ya que las empresas privadas est án

diseñadas para ejecutar las funciones asumidas. La privat ización implica que exista en

la prestación de los servicios una libre competencia que obliga a la optimiz ación en el

ejercicio de la actividad económica. Es tal figura el reconocimiento de que la

administración pública requiere de la participación del sector privado para el logro de

sus cometidos.

En segundo lugar, debe propenderse por acabar con el control jerárquico rígido, que

impide a los funcionarios asumir sus propias tareas , por no tener claridad sobre las

funciones propias al recaer toda la responsabilidad en la cabez a de la institución. Debe

involucrarse a los servidores públicos en la organización a semejanza de las empresas

privadas. Esto implica que las funciones est én det erminadas de acuerdo a los cargos y

las decis iones sean asumidas por quien conoce los hechos sin tener que ser consultado

todo con la dirección de las entidades pues hace más lento el proceso de toma de

decis iones y se pierde claridad por el elevado número de consult as. De ahí la siguiente

26 Petersen, Guy y Wright, Vincent, Public Policy and Administration, Old and New, A New Handbook of Political Science, Oxford University Press, Capítulo 27.

53

afirmación: “La toma de decis iones ha de hacerse siempre a los niveles en los que

realmente pueda ser mejor valorada la realidad que se contempla” 27

En tercer lugar, para la consolidación de una correcta administración pública se

cons idera que debe romperse con el concepto desarrollado por las políticas de

centraliz ación del poder. Polít icas que afirman que deben tomarse medidas uniformes

para toda la sociedad. Se debe crear una organización en la que las políticas recojan

las diferencias que se presentan a lo largo del territorio por las distintas condiciones,

así que debe analizarse las part icularidades de cada región. Lo anterior con el fin de

resolver sus necesidades . Resulta indispensable dar a las regiones la autonomía

requerida para que estas prioricen sus neces idades y establezcan los procedimiento

más adecuados para la satisfacción de las mismas, dadas las diferencias existentes en

las condiciones sociales que se presentan en las diversas comunidades.

Como cuarto factor se esgrime la neces idad de establecer criterios claros sobre los

indicadores de gestión, con el fin de establecer las responsabilidades de los servidores

públicos. Lo cual implica que debe existir certeza sobre las labores para realiz ar y las

met as para cumplir en cada cargo. Se logra así det erminar responsabilidades y logros

de los funcionarios. Es el establecimiento de un s istema de rendición de cuent as.

De ahí la importancia del factor humano del servidor público, quien actúa con un

doble fin el primero dado por el cumplimiento de sus labores como servidor del

54

Estado, es decir que pretende cumplir con los cometidos estatales y lograr el correcto

funcionamiento de la estructura burocrát ica. El segundo dado por la individualidad del

ser que pret ende a su vez su desarrollo personal y el reconocimiento de su gestión

como contraprest ación individual. Dotando a los funcionarios de responsabilidad,

capacidad decisoria y tareas claras, est ablecidas como met as propias, el servidor se

comprometerá de forma más profunda en el ejercicio de sus funciones , al ser

reconocida su importancia dentro de la organiz ación y ser valorado individualmente28.

De esta forma también se logra una profesionalización de los cargos, una

especificidad de las tareas y una distribución de cargas y responsabilidades en el

aparato estatal. Se est ablece y reconoce así la posibilidad de la sociedad civil de

identificar responsables en la actividad administrat iva, individualiz ándolos con el fin

de que respondan por sus actos.

El quinto elemento esencial para lograr una correcta administración cons iste en

establecer est ándares de procedimiento al interior de las instituciones encargadas de

cumplir con la función pública, procedimiento implantado por gente del sector

privado que en los últimos años ha entrado a trabajar con el Estado, de acuerdo con

las neces idades de quienes requieren los servicios que se prest an. Los procedimientos

deben ser uniformes en los entes encargados de prestar las funciones públicas y

determinados hacia la especialidad del servicio. Dentro de la actividad al interior de

las instituciones deben existir parámetros de medición que permit an premiar a los

27 Retortillo y Baquer, Sebastián Martín, El reto de una Administración racionalizada, Editorial Civitas S.A. España 1983 pag 36

55

servidores que cumplen cabalmente con sus tareas, para incent ivar a estos en el

desarrollo de sus labores y reconocer su interés individual de sobresalir.

El último elemento que se ha venido desarrollando al interior de la teoría de la

administración pública, cons iste en la neces idad de neutralidad de la estructura est atal,

tomando conciencia de que la Administración es un instrumento para estabiliz ar las

diversas fuerzas sociales en beneficio de la colectividad .La estructura y organización

de las entidades públicas debe ser ajena a la política, así como los procedimientos

internos para la toma de decisiones en las mismas. De aquí se deriva un valor jurídico

de suma importancia en el desarrollo de la función administrat iva. La norma jurídica

requiere tener vocación de permanencia que implica que las normas se promulgan

para establecer situaciones jurídicas abstract as y generales que perduren en el tiempo,

con el fin de garant izar a los administrados y servidores públicos la seguridad. No

deben cambiarse la estructura y funcionamiento de las ent idades públicas como

resultado de las personas que ejerzan el poder en determinado momento. De ahí la

neces idad de neutralidad política en la administración pública, para así evit ar la

proliferación de normas contrarias sobre la misma materia y la falta de continuidad en

la organización de la administración. Más aún, las estructuras e instituciones deben

encontrarse por encima de las controvers ias políticas . Deben tener vocación de

permanencia y autonomía frente al gobierno puesto que sus funciones están dadas por

la Carta Política como fines del Estado.

28 Op. Cit., Retortillo y Baquer, pag 36, 37

56

Debe, as í mismo, al momento de racionalizar la función pública y asignar funciones a

los servidores priorizarsen las tareas de acuerdo con su importancia para establecer su

ejecución. Es necesario llevar a cabo una reordenación global del s istema orgánico de

distribución de competencias, puesto que la administración carece de la capacidad

para tomar iniciativas en la procura de la satisfacción de las necesidades y

requerimientos ciudadanos.

Queda establecido el interés de ést a nueva disciplina, denominada administración

pública, por optimizar el funcionamiento de los diversos estamentos de la sociedad en

el cumplimiento de la función pública. De igual manera se muestra que en el

desarrollo de la función pública deben intervenir los particulares que en muchos casos

manejan mejor la función a realizar. También la importancia que debe dársele al

factor humano enlas instituciones públicas reflejado esto en asignación clara de

responsabilidades , est ablecimiento de indicadores de gestión y reconocimiento

individual del papel e importancia del individuo dentro de la organiz ación.

Una vez establecida la visión de la administración pública de su objeto de estudio y de

sus retos y cómo entiende el derecho dicha función debe entrar a analizarse la relación

existente entre las dos disciplinas que hacen parte del presente estudio y sacar una

conclusión de como deberían entenderse y estudiarse estas dos disciplinas desde la

perspectiva jurídica que se ha present ado.

57

INTERRELACIÓN ENTRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:

CONCLUSION

Después de haber respondido a las cuestiones del por qué debe existir la

administración pública, cuál es su fundamento jurídico, cómo es vista por el derecho y

por si misma y cuáles son sus retos como disciplina independiente, se procede a

formular una definición jurídica sobre qué es la administración pública a partir del

estudio efectuado.

La administración pública es el conjunto de relaciones jurídicas y políticas existentes

al interior del aparato burocrático de un Estado de Derecho tendientes a realizar los

cometidos estatales , establecidos por el ordenamiento jurídico. Es la disciplina

encargada de racionaliz ar la función pública para, de acuerdo con los imperativos

legales , desarrollar en forma más eficiente y efect iva la generación de condiciones que

permit an el real desarrollo de los individuos al en una sociedad. De la misma forma,

establece un orden interno de ese aparato burocrático as ignando funciones y

competencias a las diversas personas que ejercen la función pública, bien sean de

carácter público o privado. As í mismo propende por la adecuación normativa a las

condiciones sociales .

58

Es un conjunto de relaciones jurídicas y políticas dentro del aparato burocrát ico del

Estado de Derecho, en tanto que en la función del Est ado de Derecho los fenómenos y

decis iones políticas se transforman en leyes que rigen la vida en comunidad y el

Estado actúa a través de decisiones que crean y modifican el ordenamiento legal

dentro del aparato burocrático por ser éste el component e físico del Estado que ejecuta

las decis iones políticas . En igual sentido, a raíz de la independencia que existe de los

órganos que conforman ese aparato, debe la administración pública coordinarlos bajo

unos procedimientos y enfocarlos hacia un mismo fin.

La actuación del aparato burocrático tiene un objetivo preestablecido, que no es otro

que la consecución de los fines del Estado, determinados éstos como cometidos

estatales por la Constitución Polít ica que crea el ordenamiento jurídico. Al crearse un

ordenamiento jurídico se part e de una concepción ideológica t anto del ser humano

como de la función del Estado, por tal razón, los fines del Estado son la manifestación

de la voluntad polít ica que pret ende orientar a una sociedad determinada bajo unos

valores establecidos .

En el caso colombiano en el que la Carta Política establece una función activa al

Estado en la generación de condiciones que permitan el desarrollo individual, bajo el

postulado de la prevalencia del interés general, es decir, en el que los intereses

particulares no pueden perjudicar a la colect ividad. Esto supone una función social del

Estado y de los derechos individuales y la solidaridad en la comunidad como valores

fundantes .

59

De la misma forma por esa concepción ideológica, la administración pública y sus

funciones están dadas anteriormente por la ley, se encuentran somet idas al principio

de legalidad, lo que conlleva a que no puede exist ir actuación en ausencia de causa,

puesto que es la ley quien determina el ejercicio de la función pública. De ahí que uno

de sus retos sea la racionalización de la actividad administrativa en tanto hacerla más

efectiva y eficaz, para as í prest ar los servicios que los individuos requieren para

subsistir y desarrollarse en todos los aspectos de su vida.

Es as í como, para lograr su cometido, la administración pública se encarga de

establecer el orden del aparato burocrático a través de la reglamentación de la función

pública. De la misma forma, distribuye las funciones entre los distintos actores que

conforman ese aparato, con el fin de especializar a los servidores en la prestación de

su servicio y hacer que las funciones del Estado se cumplan en todo el t erritorio. Por

tal razón, una de sus funciones cons iste en establecer competencias y coordinar a

todos los órganos que intervienen en el ejercicio de una determinada tarea. Como la

función administrat iva es la prestación de servicios en favor de la comunidad, la

administración pública pret ende la interrelación entre los sujetos particulares y la

administración, con el propósito de establecer quién es el sujeto más calificado para el

ejercicio de una función y sea éste quien la realice directament e en beneficio de la

colectividad.

Por último, la administración pública debe tener y, efectivamente tiene iniciativa

legis lat iva, puesto que su función es la generación de condiciones propicias para la

60

vida en comunidad. De tal manera que debe proponer los cambios en el ordenamiento

que considere harán más fácil y mejor la prest ación de los servicios y el

establecimiento de procedimientos en la ejecución de la función pública. La

administración tiene como función la búsqueda de identificación entre la norma y la

realidad para hacer efect ivo el ordenamiento jurídico.

A partir de la definición presentada y del estudio realizado, se pretende responder a la

pregunta acerca de si debe ser la administración pública objeto del estudio del derecho

o si por el contrario debe ser ésta una disciplina ajena, para tal comet ido se sint etiza el

objeto y funciones de una y otra disciplina. Y se da una respuesta a la pregunt a.

Como se mostró en la primera parte de este trabajo, el derecho administrativo es la

rama del derecho encargada de estudiar y ejercer las funciones propias del Estado

como sujeto en las relaciones sociales . Se encarga por ende, de estudiar la estructura

del Estado, sus funciones, el ejercicio de las mismas, el manejo de sus funcionarios y

como actúa éste y a través de qué medios. Por tal razón estudia su responsabilidad en

la ejecución de sus labores, responsabilidad del Est ado, y como contrata con los

particulares para que estos desarrollen t areas en ejercicio de su objeto como

colaboradores de la administración.

De la misma forma, se estudió la disciplina denominada administración pública y sus

retos al int erior del Estado para lograr eficiencia en la prestación de los servicios a su

cargo y se determinó que su objeto es la realización de los cometidos estatales . La

optimización de la prestación de los servicios en favor de la colectividad a la luz del

61

entendimiento del Est ado como una empresa constituida para surtir bienes y servicios

Así se entró en el estudio del funcionamiento del Estado y de su aparato burocrático

como ente físico ejecutor de las polít icas públicas.

Se mostró como sus principales retos consisten en hacer que los servicios sean

prestados por quienes se encuentran en mejor capacidad de hacerlo y de ahí que se

llame a la privatización de muchos servicios para que sean prestados por particulares.

De la misma forma, la administración pública considera que debe dársele mayor

autonomía a los ent es territoriales fortaleciendo la descentralización, con el fin de que

exista cercanía entre quien decide y las neces idades insatisfechas. Se afirma, también,

que debe reconocerse al servidor público su afán individual de reconocimiento y

prestigio en la prestación de su labor como factor determinante para un mejor

ejercicio y para la asunción de las responsabilidades propias de su cargo. También se

establece que deben existir parámetros de medición de gestión y funcionamiento

claros que optimicen la prest ación del servicio. Por último, se hace hincapié en la

neces idad de restringir la producción normativa y las constant es reformas, con el fin

de lograr estabilidad jurídica y que el aparato estatal no se someta a la volunt ad de los

gobernantes , por que el desarrollo de la ley, de los principios y valores generales del

Estado dependen directamente de tales postulados.

La administración pública es la disciplina que, en virtud de las decisiones políticas y a

través de las herramient as jurídicas, hace posible la razón social del Estado. Esta

razón social en un Est ado Social de Derecho está encaminada a la satisfacción de las

neces idades del colectivo y los individuos. La administración pública, coordina la

62

act ividad de las instituciones que cumplen con la función administrat iva. Además,

crea los canales de comunicación dentro del aparato burocrático con el fin de

intercambiar información en la aplicación de procedimientos, para evitar que en la

acción del Est ado exist an choques o desviaciones , al no analizar de la misma forma

las normas y fines que se persiguen. Es, en s íntes is, quien dict a cuál es el mejor

procedimiento para realizar los fines y la voluntad política de una sociedad organizada

bajo un Estado.

Es un ordenamiento jurídico dot ado de legitimidad y legalidad, por obedecer a los

parámetros de comportamiento establecidos , recogiendo las garant ías individuales y

las potestades del ser, reconocidas por el derecho. Compromete todas las actuaciones

en la consecución de los fines de forma eficaz para que la comunidad y el individuo se

vean realmente representados y se cons ideren parte del Estado.

Debe, por cons iguiente, la administración pública ser parte del estudio del derecho

administrativo, puesto que su separación lo desnaturaliza. Tal objeto de estudio se

funda en el anális is de la estructura y funcionamiento del conjunto de sujetos que

desarrollan la función pública. Al Estado constituirse en sujeto act ivo por la

generación de condiciones para el desarrollo de los individuos y garant e de sus

derechos, la función pública cons iste en ejecutar tales comet idos de acuerdo a los

postulados y competencias que la ley est ablece. Al ser la administración pública la

disciplina encargada de armoniz arla, hacerla efectiva y eficiente, es decir, el elemento

dinámico para ejecutar y gest ar las políticas públicas que desarrollan los fines del

Estado, su estudio debe hacer parte del derecho administrat ivo.

63

Como ya se dijo, el Derecho administrativo cuyo marco teórico y campo de aplicación

se encuentra somet ido a la ley y a los principios consagrados constitucionalmente, que

poseen poder vinculante y son exigibles por los individuos, debe ser dinámico, puesto

que debe sat isfacer realmente las neces idades de los ciudadanos.

Así, un Estado ejecutor, con una vocación social y solidaria, impone a la

administración una intervención cont inua en el desarrollo de la vida en comunidad.

Por tal razón, el Derecho administrativo, debe entenderse como una disciplina

omnipresente por interactuar con los ciudadanos todo el tiempo. Para lograr la

interacción entre administración e individuos con el propós ito de cubrir las

neces idades de los individuos el Derecho administrativo crea nuevas disciplinas en su

interior. As í se observan, por ejemplo, las disciplinas encargadas de analizar la

responsabilidad del Estado, la contratación estatal, las relaciones laboral

administrativas y la disciplinaria de los servidores públicos.

La responsabilidad del Estado por cuanto éste, sujeto de derecho, debe responder

patrimonialmente por los daños causados a los particulares como consecuencia de sus

actos, omisiones o deficiencia en la prestación de sus servicios, como ya se mencionó

anteriorment e, es un partícipe activo en la vida en comunidad y tiene obligaciones

exigibles en virtud de la ley.

La contratación estatal encargada de regular las relaciones contractuales entre el

Estado y los particulares , la forma como se int egra a éstos en las funciones propias del

64

Estado y establece las obligaciones y riesgos que soportan las partes. Todo en

cumplimiento de la función pública, en la cual pueden colaborar los particulares para

cumplir con los fines del Estado.

La laboral administrat iva es la encargada de analiz ar las relaciones de la

administración como empleadora y est ablecer y estudiar sus derechos y obligaciones.

La disciplinaria, cuya función es det erminar la responsabilidad de quienes trabajan

para el Estado o cumplen funciones públicas , concentrada en que éstos desempeñen a

cabalidad sus funciones y que no se extralimiten en las mismas puesto que su

competencia está dada por la ley.

Al observar las subdisciplinas que se encuentran al interior del derecho

administrativo, puede afirmarse que la administración pública puede ser una

subdisciplina mas, La nueva Administración pública como subdisciplina del derecho

debe estar centrada en la organización del aparato burocrático y del establecimiento

de políticas públicas de coordinación y colaboración entre los diversos actores que

cumplen con la función administrat iva. Además , debe hacer más efect iva y eficaz la

actuación del Estado en favor de los individuos para desarrollar los principios

consagrados en la Constitución.

Debe estructurarse una administración pública por un lado a la luz del derecho, para

que se nutra de factores que le otorguen legit imidad, legalidad y competencias. Esto

se logrará cuando se realicen los postulados constitucionales y dicha administración

65

actúe en derecho y no por razones políticas. Por otro lado, debe dotarse de autonomía

y dinamismo para el ejercicio de sus funciones con el fin de lograr eficacia en la

ejecución de las funciones públicas.

El primer factor es dado en principio por la const itución y desarrollado por la ley y

cons iste en el est ablecimiento de los fines del Estado de acuerdo a los valores en los

que se finca ese Estado. De la misma forma, crea los organismos encargados de

cumplir con la función administrat iva. Como quedó expresado, exist en órganos de la

administración pública que son creados por la Constitución y ésta además establece

que el diseño de la administración pública est ará a cargo del congreso, por ser éste el

encargado de crear las instituciones que deben cumplir con la función pública.

El segundo factor cons iste en la optimización de procedimientos dentro de los

organismos , de crear procedimientos para su ejercicio y establecer políticas públicas

tendient es a cumplir con los fines previament e establecidos como objeto de la función

pública. El legislador tiene como función crear la parte est ática y permanente de la

administración y ésta a su vez de hacerse dinámica mediante el ejercicio de

atribuciones administrat ivas. Por tal razón, es que una vez creados los órganos de la

Administración debe ser en su interior donde se surt an los cargos y se desarrolle una

estructura interna y se distribuyan funciones.

Con la definición que se presentará del Derecho administrat ivo, se hace evident e que

si bien en el ejercicio de la administración pública pueden exist ir fenómenos que se

escapen de su ámbito de estudio, tales son complemento de su objeto y por ende la

66

administración pública debe ser un estudio especializado al interior del derecho

administrativo y no una disciplina ajena a éste.

El derecho Administrativo es la disciplina jurídica que establece el marco legal que

armoniza las relaciones al int erior de la administración pública y permite su

interrelación con los part iculares, terceros frente a ella, en desarrollo de los cometidos

del Est ado.

Por tal razón el Derecho Administrativo es la disciplina encargada de estudiar la

función pública y los efectos que su ejercicio conlleva en relación con los ciudadanos.

Así la administración pública es la mat eria que se encarga de cumplir con dicha

función y a su vez de crear las políticas que hagan más eficient e la ejecución de los

postulados legales. Por cons iguiente, su rol dentro de la comunidad y del Estado hace

de la administración pública una subdisciplina del Derecho Administrat ivo.

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BIBLIOGRAFIA

Retortillo y Baquer, Martín, El reto de una Administración racionaliz ada, Editorial

Civitas S.A. España 1983

Public Pilicy and Administration, Old and New, A New Handbook of Political

Science, Oxfoor Univers ity Press Capitulo 27

Santofimio, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Univers idad

Externado de Colombia, Segunda Edición, Bogotá 2002

Madrid-Malo G, Mario, Diccionario Básico de Términos Jurídicos, Legis, Segunda

Reimpres ión, Bogot á 1994

Younes Moreno, Diego, El Nuevo Estatuto de Organización y Funcionamiento de la

Administración Pública. Anális is, Comentarios a la Ley 489 de 1998, Ediciones

Jurídicas Gustavo Ibañez Bogot á 1999

Rodríguez Rodríguez, Gustavo Humberto , Derecho Administrativo General, Segunda

Edición, Ediciones Ciencia y Derecho, Bogotá 1995

Rodríguez Rodríguez, Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano,

Séptima Edición, Bogotá 1995

Bobbio Norberto, Liberalismo y Democracia, Fondo de Cultura Económica Colombia

segunda reimpres ión 1993

Del Vecchio, Giorgio. Teoría del Estado. Casa Editorial BOSCH. Barcelona 1956

68

Charry, Guillermo González, Fundamentos Constitucionales de Nuestro Derecho

Administrativo en la Constitución de 1991, Ediciones Doctrina y Ley, Tercera

Edición, Bogot á 1994

Zagrebelsky Gustavo, El derecho dúctil Ley, derechos, justicia, Editorial Trot a,

Traductor Marina Gazcon, Tercera Edición, Madrid 1999.

Vidal Perdomo, Jaime, Derecho administrat ivo, Temis , Oct ava Edición, Bogotá 1985

Tafur Galvis, Alvaro, La Constitución de 1991 y la Modernización del Estado

Colombiano, Univers idad Externado de Colombia, Primera Edición 1993

Alvarez Rico, Manuel, Principios Constitucionales de Organización de las

Administraciones Públicas, Estudios de Derecho Público, Madrid 1986

Soriano García, José Eugenio, Los Fundamentos Históricos del Derecho

Administrativo en Francia y Alemania, Univers idad Ext ernado de Colombia, Instituto

de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá 1994