El Derecho De Retencin
NDICEINTRODUCCINCAPITULO IEL DERECHO DE RETENCIN1. Nociones
histricas .2. Fundamento .3. Naturaleza Jurdica .4. Concepto ..5.
Caractersticas..6. Requisitos..7. Supuestos de aplicacin.8.
Efectos...9. Supuestos de extincin...CAPITULO IIOTROS ALCANCES DEL
DERECHO DE RETENCINANLISIS EXEGTICO1. Bienes no susceptibles de
retencin.2. Indivisibilidad del derecho de retencin3. Limitacin y
cese del derecho de retencin.4. Formas de ejercitar el derecho de
retencin...5. Derecho de retencin sobre inmuebles6. Embargo y
remate del bien objeto de retencin.7. Nulidad del pacto comisorio8.
Aplicacin extensivaCAPITULO IIIEL DERECHO DE RETENCIN EN EL DERECHO
COMPARADO1. En Latinoamrica.2. En
Europa.CONCLUSIONESBIBLIOGRAFA
INTRODUCCINHablar respeto alDerecho de Retencin, resulta aclarar
que es un temabastante discutido y an no aclarado por la doctrina,
as pues, el lo que atae ala naturaleza jurdica del mismo, todava no
se ha esclarecido a plenitud siestamos ante un derecho real, o por
el contrario, frente a un derecho personal,o como bien sostiene
Carlos Mispireta, se trata de una mixtura de ambascategoras de
derechos, si se trata de una figura sui generis, o si mas bien
poradolecer de juridicidad, estara condenado a desaparecer.En el
derecho civil interno, el legislador ha ubicado al derecho de
retencindentro del Libro V (Derechos Reales), Seccin Cuarta
(Derechos Reales deGaranta), Ttulo Cuarto (Derecho de Retencin),
artculos 1123 al 1131,definiendo a dicho derecho como aquel acto
por el cual el acreedor mantieneen su poder un bien que es de su
deudor, en caso que ste ltimo no cumplacon honrar su crdito que
tiene frente al primero, el cual debe guardar conexindirecta con la
cosa retenida.As pues, en la presente monografa esperamos ampliar
el estudio de lacategora jurdica denominada Derecho de Retencin, un
tema aparentementede fcil comprensin, pero que encierra an
divergencias en su aplicacin.CAPTULO IEL DERECHO DE RETENCIN1.
NOCIONES HISTRICAS.El derecho de retencin se remonta hasta el
Derecho Romano. As pues, en laInstitutas de Justiniano ya se trata
de l (30. De rerum divisione, II, 1), alocuparse de la
reivindicacin intentada por el propietarioque sobre dicho suelohaya
levantado cualquier construccin, convertida as en accesoria
delinmueble y perteneciente, por tanto, al reivindicante. El
legislador romanodecide que en tal caso el poseedor puede oponer la
excepcin de dolomientras no se le haya reembolsado el importe de
sus gastos, por lo mensocuando es de buena fe. (ef. 4, 89, D de
doli mali except, XLIV, 4, 6, c de reivind, III, 32).El derecho de
retencin contina VASQUEZ RIOS1 pas por el antiguoderecho francs.
Las Costumbres de Paris (artculos 1785 y 305) lo concedenal
hostelero sobre los caballos y equipajes del peregrino, y al
coheredero, sobreel inmueble cuya reversin a la herencia debe, para
el reembolso de susimpensas.La ordenanza de Villers Cotterets
(agosto de 1539, artculo 97) lo concedetambin al constructor, autor
de reparaciones o mejoras en el suelo ajeno.Sin embargo, este
derecho, por el cual los autores muestran tendencia ageneralizar
mas todava, es mirado por la doctrina con muy malos ojos, por
queconstituye va de hecho. Las ordenanzas intervienen para poner
obstculos aque se perpete indefinidamente, y as la de Moulins
(1566, artculo 52) y la de1667, emplea a tal efecto dos medios,
consistente el primero en permitir alpropietario que exija la
restitucin de la cosa mediante fianza (ef. artculo 273,prrafo 3 del
Cdigo CivilAlemn), y el segundo, en ordenar al poseedor quese haga
liquidar con presteza su crdito.El Cdigo Civil Francs, por su
parte, ha concedido un puesto al derecho deretencin, concedindolo
sealadamente a varios acreedores, bien gocen, deprivilegio, como el
prendatario y el vendedor, bien estn privados de tododerecho de
preferencia: pero a diferencia del Cdigo Civil Alemn (artculo 173y
siguientes) y del Cdigo Civil Suizo (artculos 895 a 898), no nos da
porninguna parte una reglamentacin de conjunto de este derecho.
Este vaco dela ley ha ocasionado en la jurisprudencia una verdadera
anarqua, siendo stauna de las materias que ms ha tenido que hacer
la doctrina para suplir elsilencio del legislador. COLIN-CAPITANT,
(citado por Vsquez Rios).En nuestro pas esta figura del derecho de
retencin no estaba ajena alquehacer legislativo. El Cdigo Civil de
1852, como dice Eleodoro Romero yRomaa, la admita en determinados
casos especficamente sealados; es poresta razn agrega- que se
estudiaba como un derecho independiente. Elponente del libro de los
derechos reales del Cdigo Civil de 1936, Dr. Solf yMuro, sustent la
tesis de que el derecho de retencin tena efectos similaresque los
de la prenda o la anticresis, indicando en esas circunstancias que
suubicacin adecuada es aquella que atae al libro de derechos
reales,incorporndolo como un derecho de garanta.Al mantenerse esta
institucin e incorporarse en el Cdigo Civil de 1984 seenriquece su
origen, su causa; en efecto Jorge Eugenio Castaeda comentadoel
Cdigo Civil de 1936 dice: el derecho de retencin no admite otra
fuente quela ley, no puede ser convencional; no puede nacer de un
contrato agregando- sin embargo que este podra nacer eventualmente
de un contrato.Segn la cita que se extrae de su libro: Menderizos,
DA FONSECA A. (N 62,p. 1105): Admite que puede pactarse el derecho
de retencin, que al principiode la libertad de las convenciones no
encuentra aqu ninguna restriccinespecial.5Este ltimo criterio se
incorpora en el Cdigo Civil de 1984, en la exposicin demotivo y
comentarios se dice que este derecho tiene una triple fuente: La
ley,el contrato o simplemente el hecho de existir un crdito impago
que no estgarantizado y un bien del deudor que guarde conexin con
aqul y que est enpoder del acreedor del crdito.2.
FUNDAMENTOCaracterstica fundamental del pensamiento del hombre
civilizado es el exigirque las leyes tengan una razn de ser, es
decir, que tengan una causalidadadecuada, pues, de lo contrario, la
ley representara un acto arbitrario. Enconsecuencia, podemos
anticipar que las aplicaciones que la ley hace delderecho de
retencin, estn lejos de representar actos arbitrarios
oacomodaticios; en otras palabras, que la ley no se fundamente en s
misma,sino en un principio capaz de reducir a una unidad congruente
y racional losdiversos casos de retencin. Este principio superior
es el deequidad, entendidaen el sentido de igualdad de condiciones
para las personas que sonmutuamente deudoras y acreedoras. Es un
absurdo jurdico sostieneVsquez Rios, citando a LOPEZ DE HARO2que
quien tiene un derechocontra una persona y adems una cosa de ella,
si esta cosa el puede asegurarla realizacin de aquel derecho, se la
entregue quedndose o pudiendoquedarse burlado.Consultando los
antecedentes histricos de derecho de retencin, continaVsquez Rios,
fcilmente encontramos que brota de elementales normas deequidad; y
as los textos romanos, refirindose al que construye en
terrenoajeno, afirman: Si constituido el constructor en posesin el
dueo de la cosapretendiese que fuera suya, y no pagase el precio de
los materiales y losjornales de los trabajadores, puede ser
repelido por la excepcin del dolomalo.26La excepcin del dolo malo
(exceptio doli) serva para justificar la retencin, yesta excepcin
se construa al margen del derecho estricto y como derivacinde la
equidad. Adems obra con dolo quien reclama un derecho sin cumplir
conla recproca prestacin, pues pretende enriquecerse a expensas de
otro; yresulta injusto reclamar algo, fundndose en la ley, cuando
por esta misma leyuno esta obligado a ejecutar una prestacin.De
esta misma opinin es MISPIRETA GALVEZ, al precisar que distintos
hansido los fundamentos que se atribuyen a la figura del derecho de
retencin, elcual apareci en la poca de losromanos como un mecanismo
de defensapara contrarrestar los actos realizados con dolo mali.
Surgi entonces ladenominada exceptio doli, a fin de que el
excepcionante mantenga la posesin(entendida en trminos latos) de un
bien en tanto no se cancelen los gastos enque incurri con motivo de
la cosa retenida.3Se estima que este mismo fundamento prevalece en
el derecho moderno parael cual el ejercicio del derecho de retencin
constituye una simple excepcin, loque es vlido para la constitucin
del derecho que no dispone de accinalguna. En efecto, la retencin
debe ser alegada en el momento en que la otraparte reclama la cosa
que se le debe y se hace valer como consecuencianatural de la accin
que se ejerce contra el deudor de un acosa y a fin deenervar la
efectividad de la accin, mientras al que retiene la cosa no se
lecancele un crdito.La retencin depende exclusivamente de la
voluntad del deudor de la cosa, yno necesita autorizacin judicial.
4BELTRAN DE HEREDIA DE ONIS, Pablo (El derecho de retencin en
elCdigo Civil Espaol, Tomo II, num 4, Salamanca, Universidad de
Salamanca,pp. 21 y ss, 1955), citado por Mispireta 5, sostiene que
hay tres teoras quesustentan el fundamento de la retencin, as
pues:3La primera teorasustenta que, cuando una de las partes asume
un crditofrente a la otra, se presume que existe una manifestacin
tcita de la voluntadde que, quien recibe la cosa puede mantenerla
en su poder hasta que la otrasatisfaga su crdito. El argumento
expuesto carece de solidez, ya quenormalmente para ejercer el
derecho de retencin no importa la voluntad delpropietario del bien;
incluso la retencin se puede producir en contra de suvoluntad.La
segunda teora, es aquella que pone nfasis en la conexin que debe
existirentre el crdito y la cosa retenida; es decir, en la relacin
material que se debeverificar entre ambos (debitum cumnem juctum).
Sin embargo, esta hiptesisresulta inviable, pues en ella se
confunde un requisito de retencin con elfundamento que le da
origen.Una tercera teora, es aquella que seala que su fundamento se
encuentra enla excepcin de contrato no cumplido o exceptio non
adimpleti contractus,aplicable cuando en los contratos con
prestaciones recprocas una de laspartes que ha participado en el
negocio incumple o existe el riesgo fundadode que incumpla la
obligacin a su cargo. Esta teora ha recibido comoprincipal crtica
la que seala que su aplicacin se restringe nicamente a
lasrelaciones contractuales y deja fuera a situaciones como las que
se podranpresentar con el poseedor de buena fe o con el gestor de
negocios, en las queno ha existido un contrato previo. Como otra de
las debilidades de la referidateora, debemos aadir que nose puede
atribuir el fundamento de una figurajurdica destinada a actuar como
un medio de defensa y domo garanta delcrdito a una que tiene
caractersticas y finalidades similares.En efecto, continua
Mispireta, si bien ambas figuras en su origen tienencaractersticas
muy parecidas, ello se debe a que existe una ratio juris idntica;un
punto de origen que las justifica y legitima su
existencia.Atendiendo a ello es que llegamos a la teora que explica
el fundamento de laretencin que con mayor consenso ha alcanzado en
la doctrina, que es la queremite sus bases al principio de equidad.
En aplicacin de este principio, laretencin equilibra la relacin
entre el deudor y el acreedor de la cosa, ya quesera en extremo,
injusto sancionar al primero por mantener la posesin delbien, con
la desproteccin que ello implicara del crdito que tiene frente
alpropietario.3. NATURALEZA JURDICARespecto a este punto, habamos
advertido en nuestra introduccin, es dondese presenta la mas ardua
discusin en la doctrina; as, se han elaboradodiversas teoras que
han asumido diferentes posiciones, tales como las que loconsideran
como un derecho especial, las que sostienen que se trata de
underecho mixto, por que tiene de derecho real y de personal, las
que afirmanque nicamente es un derecho personal y, finalmente las
que apuntan acalificarlo como un derecho real.3.1Teora de la
Naturaleza Personal del derecho de retencin.Sostiene que, se
tratade un derecho personal porque participa de lanaturaleza del
crdito al que accede, no confiere IUS PERSEQUENDI yno es oponible a
los terceros, si no al deudor y sus sucesoresuniversales.Esta teora
alega fundamentalmente que desde sus orgenes en Roma laexceptio
doli fue un medio de defensa que se opona en la relacin entreel
deudor y el acreedor. Es ms como se mencion en el prrafoprecedente
el retenedor no goza de los atributos de persecutoriedad,ni de
satisfaccin con el valor del bien (ius distraendi), como s
ocurrenen el caso de la prenda o la hipoteca que son de naturaleza
real.Uno de los defensores de esta teora es Beltrn de Heredia de
Ons.3.2 Teora de la Naturaleza Real del derecho de
retencin.Sostiene que la retencin es un derecho real que afecta
directamente lacosa sobre la que se ejerce, se le reconocen efectos
persecutorios y,adems, es oponible no solo al deudor sino tambin a
los terceros ergaomnes.En efecto, en la retencin se manifiesta un
vnculo muy estrecho entre lacosa y su tenedor, dando lugar a la
oponibilidad, lo cual queda ratificadopor el artculo 1128 del Cdigo
Civil en los que se refiere a bienesinmuebles a travs de los
Registros Pblicos.As mismo, al tenencia de la cosa otorga un
privilegio al retenedorpuesto que tendr una preferencia en el cobro
respecto a, por ejemplo,terceros que hayan embargado el mismo bien,
tal como lo dispone elartculo 1129 del mencionado Cdigo.Uno de
losdefensores de esta teora es Lucrecia Maisch Von Humboldt,posicin
a la cual nos adherimos.3.3 Teora de la Naturaleza Especial del
derecho de retencin.Sostiene que se trata de una cualidad o ventaja
inherente adeterminados derechos creditorios. No hay inherencia a
la cosa, yconsiguientemente, carece de Ius Preferendi y de Ius
Persequendi. Encuanto a las acciones que competen al retenedor
cuando ha sidodesposedo, son posesorias y no reales.4. CONCEPTOA
efectos de tener un panorama jurdico amplio, mencionaremos ad
literam lossiguientes conceptos:4.1Conceptos doctrinariosLa
Enciclopedia Jurdica ameba, afirma: la retencin puede tener tanto
elcarcter de una obligatoriedad, como el de un derecho. As por
ejemploconstituye una obligacin cuando la ley impone a una persona
individual ojurdica el deber de conservar una cosa o cantidad para
darleposteriormente el destino que marque la ley Raymundo L.
Fernndez,dice que tal derecho se funda en razones de indudable
justicia y equidaddesde el momento que, quien reclama la restitucin
de una cosa de supropiedad, debe a su vez, con las obligaciones que
tiene hacia el tenedorde ellas; las obligaciones recprocas deben
satisfacerse simultneamentey la pretensin contraria por parte del
dueo de la cosa constituyeverdadero don, segn lo reconoca el
derecho romano, origen de esteinstituto. Por su parte Acua
Anzorena, en su obra El Derecho deretencin en el Cdigo Civil
Argentinoindica que los requisitos exigidospor la ley a efecto s de
la retencin son los siguientes: 1 Tenencia de unacosa 2 Un crdito a
favor del tenedor y a cargo de quien reclama larestitucin de la
cosa y 3 Conexin entre el crdito y la cosa6Por su parte Garca
Caldern sostiene que el derecho de retencin es: Elderecho que las
leyes conceden en ciertos casos de quedarse con losbienes ajenos
que uno tiene en su poder, para obligar por ese medio aotro a que
practique algn acto, o cumpla una obligacin a favor del queretiene
los bienes7A. Muro nos dice: es la facultad que corresponde al
tenedor de un bienajeno, para conservar la posesin de l hasta el
pago de los que le esdebido por razn del mismo bien 8Otro concepto
similar es el proporcionado por Arean, Beatriz: Se trata deun
derecho en virtud del cual, el acreedor que detenta una
cosaperteneciente al deudor, esta facultado para conservarla en su
poderhasta el pago de lo que le es debido con motivo de la misma
cosa, citadopor Vsquez Rios94.2 Definicin LegalFinalmente el
artculo 1123 del Cdigo Civilperuano estable: Por elderecho de
retencin un acreedor retiene en su poder el bien de sudeudor si su
crdito no est suficientemente garantizado. Este derechoprocede en
los casos que establece la ley o cuando haya conexin entreel crdito
y el bien que se retiene.5. CARACTERSTICASEl derecho de retencin
presenta las siguientes caractersticas:5.1 FuenteEl derecho de
retencin tiene un origen triple: la ley, el contrato y laconexidad
entre el crdito y el bien que se retiene.5.2 Naturaleza realLa ms
importante de las caractersticas es aquella que fluye de
sunaturaleza jurdica, esto es, la retencin es un derecho real de
garanta.5.3 AccesoriedadSe trata de un derecho accesorio al crdito
principal, cuyo pago se pretendeforzar a travs de la tenencia de la
cosa ajena. Como consecuencia de ello,no puede existir retencin
vlida de un bien si no existe un crdito cuyasatisfaccin no se ha
producido.Adicionalmente, esta caracterstica determina que una vez
extinguido elcrdito principal se pierda el derecho de retencin y el
retenedor debadevolver el bien; de lo contrario, deja de ser una
facultad otorgada por la leypara convertirse en una tenencia
ilegal.5.4 IndivisibilidadLa retencin es un derecho indivisible (al
igual que en la hipoteca y prenda),por lo tanto, la cosa queda
afectada al pago del ntegro del crdito que esdebido al retenedor, y
en tanto no se cumpla con la totalidad delcrdito, latenencia del
bien ser totalmente lcita. As lo establece tambin el artculo1125
del Cdigo Civil.5.5 Inmediatez en la posesinImplica que, el
retenedor, mientras mantenga en su poder el bien, actacomo poseedor
inmediato; es decir, mantiene la tenencia de la cosaretenida en
nombre de su propietario, por lo que no puede adquirir el bienpor
prescripcin, toda vez que, a pesar de contar con justo ttulo y
buena fele falta la condicin indispensable de ser poseedor mediato
(Maisch VonHumboldt, citada por Mispireta)105.6 Se hace valer
judicialmente como excepcinSupone que ante el reclamo de la
restitucin de la cosa, el retenedor oretentor se opone a ello,
invocando la retencin como excepcin o defensa.Mientras no hay
pretensin por parte del propietario de recuperar la cosa,no hay
retencin.As pues el inciso 2 del artculo 1127 faculta al retenedor
a oponerse vaexcepcin a quien desea conseguir la entrega del bien,
autorizando al jueza sustituir el derecho de retencin por una
garanta suficiente, liberando elbien sin que ello afecte el crdito
del acreedor.6. REQUISITOSEncontramos los siguientes requisitos,
los cuales deben verificarse para que elderecho de retencin pueda
ejercitarse vlidamente:6.1 Que dos personas sen entre s
recprocamente deudoras y acreedoras,esto es que una de ellas exija
a la otra que le cumpla su obligacin, paraella cumplir la suya.
Esto sucede cuando el poseedoren nombre propio escondenado a
restituir la cosa poseda a quien acredit un mejor derecho deposeer
(ejercicio de la accin reivindicatoria); y si este poseedor
tienederecho a ser indemnizado en razn de mejoras hechas a la cosa,
nosencontramos ante dos personas que son mutuamente deudoras
yacreedoras a la vez: el poseedor se encuentra obligado a restituir
la cosa,por un aparte; pero tiene un crdito que cobrarle al
acreedor, o sea, el valorde las mejoras.6.2 Que el retenedor haya
entrado en posesin del bien de manera lcita, yaquedelocontrario el
propietario puede interponer una accinreivindicatoria, facultad con
la que goza precisamente por ostentar dichacalidad. En ese orden de
ideas, la retencin de la cosa no puede ejercersecomo consecuencia
del robo o del hurto; tampoco procedera la retencinen caso de que
la tenencia del bien se haya producido con abuso dederecho, fraude,
dolo, error, violencia o intimidacin.6.3 Que exista un crdito a
favor del retenedor cuyo deudor sea el propietariodel bien materia
de apoderamiento y retencin. Dicho crdito debe seradems cierto y
exigible; es decir, que el titular del derecho del crdito,
almomento de efectuar la retencin pueda demostrar la existencia del
crditoy, como consecuencia de ello, cuente adems con la posibilidad
inmediatade requerir a su acreedor el pago de la obligacin.6.4 Que
el bien materia de retencin pueda ser calificado como una
cosacorporal, estoes, que el bien cuya tenencia se encuentra en
poder deldeudor de su entrega pueda ser tangible.6.5 Que deba
existir conexin entre la cosa retenida y el crdito que invoca asu
favor el retenedor. Dicha conexin debe ser muy estrecha, es decir
quela obligacin incumplida tenga como razn justificativa una
conductaconsistente en dar, hacer o no hacer realizada por el
retenedor y con motivode la cual se le deba el pago que reclama. As
explica Mispireta11 eltaller de mecnica automotriz no podra retener
un vehiculo para forzar elpagopor los servicios prestados para
reparar otro automvil, aunqueambos sean del mismo propietario.
Tampoco el taller podra retener unvehculo que ha sido nuevamente
llevado al taller, luego de que fueradevuelto a su dueo, a pesar de
que el crdito no fue oportunamentesatisfecho.6.6 Que el bien
retenido se encuentre dentro del comercio, vale decir, que lacosa
retenida satisfaga algn inters y que tenga valor objetivo que
puedaser verificado, no solo por quien reclama su entrega, sino por
un nmeroplural de personas.7. SUPUESTOS DE APLICACIN DEL DERECHO DE
RETENCINLos supuestos de aplicacin que el Cdigo Civil hace al
derecho de retencin,son los siguientes:7.1 Los poseedores en nombre
propio pueden retenerEn todos los casos en que una persona se
encuentre obligada a entregaruna cosa, puede retenerla hasta que el
acreedor cancela las mejorashechas en la cosa o los gastos
realizados en la conservacinde ella.11Si en virtud de la accin
reivindicatoria, el poseedor contra el cual se ejerceesta accin
resulta obligado a restituir al reivindicante la cosa poseda,puede
retenerla hasta que se verifique el pago del saldo que tuviere
quereclamar en razn de expensas y mejoras. Solo es necesario que se
tratede un poseedor vencido; en consecuencia la retencin se otorga
tanto a losposeedores de muebles como de inmuebles, a poseedores de
buena y malafe. La retencin puede hacerla en razn de crditos que se
originan pormejoras tiles o necesarias, o por expensas invertidas
en la conservacinde la cosa.La retencin puede ejercerse por los
poseedores vencidos, ya sea cuandola accin reivindicatoria se
ejerce como accin principal, o cuando se ejercecomo consecuencia de
otra accin.La accin de declaracin de nulidad de un negocio jurdico
dispositivo(compra venta, aporte a una sociedad, donacin, etc.)
implica lareivindicacin de la cosa que fue objeto de enajenacin. Si
se declara lanulidad, uno de los contratantes se encuentra obligado
a devolver la cosarecibida, y si ha realizado mejoras o expensas en
la cosa, tiene derecho a laretencin hasta que se le pague el valor
de esas mejoras o expensas.El artculo 664 del Cdigo Civil, advierte
que en la accin de peticin deherencia, el poseedor ser condenado a
restituir las cosas hereditarias, yque a esta restitucin se
aplicaran las mismas reglas que en la accinreivindicatoria, vale
decir, que el poseedor puede ejercer el derecho deretencin en razn
de expensas de conservacin de la cosa o de lasmejoras comprendidas
en ella.Los artculos 941 y 945 del Cdigo Civil establecen un amplio
derecho deretencin a favor del que edifica en terreno ajeno, hasta
que el dueo delsuelo cancele el valor del edificio.7.2 Los que
poseen en nombre ajeno tambin pueden retener.Los poseedores en
nombre ajeno pueden retener en las mismascondiciones que retiene el
que era poseedor en nombre propio, es decir, porcrditos que en su
favor nazcan por reparaciones extraordinarias hechas albien.Por
ejemplo: el comodatario tiene derecho a retener el bien, solo
cuando nole hayan sido pagados los gastos extraordinarios para la
conservacin delbien.En el supuesto, que la cosa dada en comodato se
ha perdido y elcomodatante ha pagado su precio y, posteriormente la
encuentra, puederetener la cosa conservando el valor u otro bien
que recibi.En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado por
mejoras, tieneel derecho de retencin como lo seala el artculo 918
del Cdigo Civil.En la anticresis el acreedor no puede retener el
inmueble por otra deuda sino se le concedi este derecho (artculo
1095 del Cdigo Civil)En la compra venta, al regularse el pacto de
retroventa, la ley concede alcomprador el derecho de retener el
bien hasta que el vendedor lereembolse las mejoras necesarias y
tiles. (Artculo 1588, ltimoprrafodel Cdigo Civil).En el contrato de
hospedaje, puede el hospedante retener los equipajes ydems bienes
introducidos o entregados por el husped, cuando ste nohaya pagado
la retribucin del hospedaje o por los daos y perjuicios quehubiese
causado al establecimiento (Artculo 1717, del Cdigo Civil).En el
contrato de mandato, puede el mandatario retener los bienes
queobtenga para el mandante en cumplimiento del mandato, mientras
no17cumpla ste las obligaciones que le corresponden. Segn los
incisos 3 y 4del artculo 1796, del Cdigo Civil el mandante esta
obligado a pagarle almandatario los gastos efectuados para el
desempeo del mandato, con losintereses legales, desde el da en que
fueron efectuados y a indemnizarloslos daos y perjuicios como
consecuencia del mandato.8. EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIN8.1
Entre las partesEl retenedor tiene derecho a mantenerse en la
tenencia de la cosa. Si esprivado de ella en contra de su voluntad,
ya sea por el propietario o por untercero; esta facultado para
reclamar la restitucin, pues se le concedenacciones posesorias si
la cosa es mueble. Podr demandar la restitucincuando la cosa sea
robada o perdida, aunque est en poder de unposeedor de buena fe.Por
otra parte, el retenedor esta obligado a cuidar la cosa, evitando
suprdida o deterioro, a abstenerse de usarla y a restituirla cuando
se extingael derecho.8.2 Respecto a tercerosVsquez Rios12, citando
a Arean Beatriz seala quede acuerdo con elartculo 3942 del Cdigo
Civil argentino: El derecho de retencin no impideque otros
acreedores embarguen la cosa retenida, y hagan la venta judicialde
ella; pero el adjudicatario, para obtener los objetos comprados,
debeentregar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia
de la suma porla que ste sea acreedor.Por lo tanto, el ejercicio
del derecho de retencin no perjudica a los otrosacreedores, quienes
pueden embargar y ejecutar la cosa. Cuando elloocurre, el retenedor
podr seguir detentndola hasta que haya sidosatisfecho su crdito.Con
respecto al enfrentamiento con acreedores privilegiados, el derecho
deretencin no impide el ejercicio de los privilegios generales.Si
bien la cuestin fue muy controvertida en la doctrina, en el Cdigo,
talcomo fue concebido por Vlez Sarsfield, deban quedar comprendidos
nosolo los privilegios generales, sino tambin los especiales. La
referencia alos primeros se debi sin duda a que ellos funcionan
nicamente en laejecucin coactiva, en cuyo caso caa el derecho de
retencin, al producirseel desapoderamiento del deudor.El artculo
1129 del Cdigo Civil prescribe el derecho de retencin noimpide el
embargo y el remate del bien, sin embargo no podra retirarlo
delpoder del retenedor sino entregndole el precio de la subasta en
lo quebasta para cubrir su crdito; sin embargo, si concurre con un
acreedorhipotecario el derecho preferencialobviamente es a favor de
ste, y delremanente se pagara al retenedor.9. SUPUESTOS DE
EXTINCINVasquez Rios13 nos aclara en el sentido que no hay una
regla expresa en quese consigne los casos de extincin del derecho
de retencin, ni en el vigente, nien el derogado Cdigo Civil, como
si hay para la hipoteca (artculo 1122). Hayfundamentalmente dos
supuestos de extincin del derecho de retencin y sonlos
siguientes:9.1 Se extingue cuando ha sido cumplido la obligacin
principal, atendiendo alcarcter accesorio del derecho de retencin,
al igual acontece con los otrosderechos reales de garanta como la
prenda, la anticresis y la hipoteca queuna vez cumplida por el
obligado o deudor de la obligacin principal, seextingue con
ella.9.2 Por causas inherentes al propio derecho de retencin ya con
prescindenciadel crdito al cual avala o garantiza. Este podra ser
el caso, por ejemplo,de abandono de la cosa retenida o el supuesto
de entrega del bien delacreedor al deudor, o sea del retenedor del
bien al dueo del mismo.En el anterior Cdigo Civil, prescribe en su
artculo 1032 que: el derecho deretencin se extingue por la entrega
o abandono del bien, pero no por sudesposesin ilegal. Vimos que el
retenedor en este caso, tiene la facultad, elderecho de ejercitar
las acciones pertinentes para recuperar la posesin queestaba
ejerciendo como titular de aquel derecho de garanta.CAPTULO IIOTROS
ALCANCES DELDERECHO DE RETENCINANLISIS EXEGTICO1. BIENES NO
SUCEPTIBLES DE RETENCINSiguiendo a MISPIRETA decimos que el artculo
1124 del Cdigo Civilencontrara su razn de ser en la proteccin que
ha querido brindar ellegislador a las relaciones entre el
propietario del objeto y terceros, evitandouna solucin de
continuidad de perjudiciales efectos.En ese orden de ideas, podemos
decir que la intencin del legislador, seraevitar que la cosa
entregada a un intermediario que debe, a su vez, entregarlaa un
tercero pueda permanecer bajo la tenencia de aqul, perjudicando de
estamanera las relaciones que pueda tener el propietario con
personas ajenas aquien pretende retener el bien.Sin perjuicio de
ello contina Mispireta, una primera interpretacin delprecepto
materia de anlisis podra hacer pensar que, por un aparte, lo que
seha proscrito es que quien recibe el bien para actuar directamente
comodepositario pueda retenerlo. Ante esta posibilidad, el artculo
1124 tendra queser ledo de manera conjunta con el artculo 1852, el
cual dispone que eldepositario solo puede retener el bien hasta que
se le pague lo que se le debepor razn del contrato. Siendo as cabra
preguntarse cul ha sido la realintencin del legislador, ya que por
un lado parece censurar la posibilidad encomentado derecho real de
garanta, mientras que por otro reconoce dichaprerrogativa en los
casos en que exista conexin entre el bien entregado endepsito y la
custodiabrindada El mencionado artculo 1852 debe primarsobre el
artculo 1124, en primer lugar por la especialidad del mismo, ya
queha sido diseado precisamente al momento en el que el legislador
concibi laregulacin aplicable a la figura jurdica del contrato de
depsito. En segundolugar porque no existe una justificacin slida
para que el depositario no puedaretener el bien dado en custodia,
ya que esta medida constituye un mecanismopropicio para forzar el
pago por parte del depositante. De ser as, resultaraintrascendente
los dispuesto pr el artculo 1124 en lo que se refiere a laretencin
en los casos de depsito.2. INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE
RETENCINLneas arriba habamos hecho notar a la indivisibilidad como
una de lascaractersticas de este derecho (supra 5.4), as pues, tal
como manifiesta elprofesor LAMA MORE14, por la indivisibilidad se
impide al propietario-deudorexigir al retenedor (retentor) la
reduccin de su derecho a retener los bienesque mantiene en su
poder, por el hecho de haber abonado parte del crdito;existiendo
saldo pendiente de ser pagado subsiste al facultada del retenedor
deconservar en su poder todo el bien o todos los bienes de su
deudor, ancuando el valor de estos exceda de aquella (obligacin
pendiente) o que losmismos sean divisibles; por su parte el
acreedor-detentador no estar obligadoa entregar el bien o los
bienes hasta que la deuda haya sido ntegramentepagada.3. LIMITACIN
Y CESE DEL DERECHO DERETENCINEl artculo 1126 del Cdigo Civil
establece un lmite valorativo para el ejerciciodel derecho de
retencin, evitando as, el ejercicio abusivo de la facultad quese le
otorga a quien tiene un derecho de crdito en razn de una
cosa.MISPIRETA15 se pregunta si ello implica que la tenencia de un
bien con valoreconmico superior a la deuda carece de validez, y se
responde en el sentidoque, no es ese la intencin que subyace en al
norma, pues de lo contrario se14estara desprotegiendo el derecho de
crdito de quien pretende ejercer laretencin, y mas bien, lo que se
busca es evitar que el retenedor pueda ejerceruna retencin abusiva
de los bienes de su acreedor, lo que por ejemplosucedera si una
persona que retiene un nmero plural de bienes cuando laretencin de
alguno o algunos de ellos podra servir para garantizar y forzar
elpago de la deuda reclamada. Lo mismo ocurrira en los casos de
bienessusceptibles de divisin y particin.La segunda parte del
artculo 1126 del Cdigo Civil es la que se refiere a dosde los
supuestos en los que se extingue el derecho de retencin, esto
escuando la obligacin principal se paga o cuando esta se garantiza.
No obstanteMispireta hace notar que existe otras situaciones en las
que cesara el derechode retencin, tales como cuando la cosa se
pierde o cuando el retenedorcambiade ttulo posesorio.4. FORMAS DE
EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCINPodemos diferenciar dos formas de
ejercitar el derecho de retencin, tal comolo establece el artculo
1127, siendo estas:4.1 ExtrajudicialmenteEste medio implica el de
la auto-tutela como forma de solucin de conflictos,desde luego se
trata como seala el maestro LAMA MORE de un autotutela autorizado
por el sistema, por lo tanto excepcional. Se ejercita auncontra la
voluntad del propietario requirente y se mantiene hasta que
secumpla ntegramente la obligacin. Constituye una verdadera
presinpsicolgica al deudor-propietario, quien se ve en la necesidad
de cumplircon la deuda que le tiene al retenedor a fin de lograr la
recuperacin delbien; un arma efectiva del poseedor-acreedor frente
al propietario-deudor.Se trata en realidad de una ejecucin
privada.4.2 JudicialmenteImplica que se haya incoado en juicio una
accin por parte del propietariodeudor, con el objeto de obtener la
restitucin del bien, as pues, eldemandado (retenedor-acreedor) que
se considera acreedor del demandante en virtud de una obligacin
conexa con el bien, puede oponerse a la entrega promoviendo la
excepcin respectiva. Dicha defensa no constituye en esencia una
excepcin de naturaleza procesal,como las que se encuentran
previstas en el artculo 446 del CdigoProcesal Civil, se trata en
realidad de una excepcin sustantiva, de unadefensa cuyo objeto no
es poner fin al derechode restitucin que pretendeel demandante,
sino dilatar la entrega; tal excepcin permite diferirlegtimamente
la restitucin de la cosa, en tanto el deudor-propietario nocumpla
la obligacin conexa con el bien cuya devolucin se
reclama.Precisamente la retencin consiste en resistir a una accin
que nace de unaobligacin de restitucin, que incumbe al retenedor.Si
en la retencin se produce en relacin con un contrato sinalagmtico,
elejercicio de tal derecho se sustenta, como lo refieren Planiol y
Ripert, en elprincipio de la relacin de obligaciones recprocas y
del cumplimientodando y dando, y adopta la forma de exceptio non
adimpleti contractus,que constituye como lo sealamos anteriormente
el derecho de una delas partes a incumplir su obligacin frente al
incumplimiento de la que lecorresponde a su contraparte.La norma
autoriza al deudor para lograr la entrega del bien, antes de
abonarla deuda, constituyendo garanta suficiente. La disposicin,
como bien loseala Lama More, es genrica, as que la garanta que se
sustituya puedeser naturaleza personal o real; es decir, puede el
deudor-propietarioconstituir fianza o que una entidad bancaria o
cualquier persona, natural ojurdica, con bienes realizables en el
territorio nacional, lo afiance; puedetambin constituir prenda o
hipoteca respecto de otros bienes de supropiedad, o terceros pueden
garantizarlo constituyendo garantas a favordel acreedor-retenedor.
Obviamente, ser el juezdel proceso quien decidasi la garanta
constituida a favor del retenedor, es o no suficiente.5. DERECHO DE
RETENCIN SOBRE INMUEBLESEl Cdigo Civil de 1936, en una de sus
numerosas e importantes omisiones, nose pronunciaba sobre el
derecho de retencin sobre inmuebles. El profesor A.MURO P.16 seala
lo siguiente:En primer lugar se dispone que para que el derecho de
retencin sobreinmuebles surta efectos contra terceros debe ser
inscrito en el Registro,principio fundamentado en la esencia de la
funcin registral, es decir la certezay la publicidad.En segundo
trmino se precisa que el derecho de retencin no inscrito
conanterioridad no puede ser opuesto contra el adquiriente a ttulo
oneroso quetiene registrado su derecho de propiedad sobre el
inmueble. Esta regla esconsecuencia de la primera, lgicamente la
inscripcin del derecho deretencin para ser eficaz frente a terceros
debe ser previa a cualquiertransmisin de dominio, dado que el
adquiriente a ttulo oneroso est protegidopor la fe del Registro.La
tercera regla, crea un rgimen paralelo y soluciona el caso de los
inmueblesno inscritos, estableciendo que el derecho de retencin
sobre inmuebles puedeser registrado mediante una a notacin
preventiva extendida por mandatojudicial. Al respecto LAMA MORE se
pregunta Cmo se logra que el derechode retencin se inscriba en los
Registros Pblicos?, respondindose, que seadmite dos opciones. La
primera es que ello se puede obtener en virtud deunacuerdo,
convenio o contrato celebrado entre el propietario del bien y
elacreedor-poseedor, elevado a escritura pblica o con la formalidad
que permitael acceso al sistema registral. La otra es la que se
obtiene como resultado deun proceso judicial, donde el juez en
mrito de lo actuado, dispone lainscripcin del derecho de retencin
que le corresponda al demandante; estaltima resultar indispensable
si el bien inmueble no se encuentra inscrito enlos Registros
Pblicos, lo que permitir al retenedor la oponibilidad de suderecho
a los terceros que adquieran el bien.176. EMBARGO Y REMATE DEL BIEN
OBJETO DE RETENCINEste precepto, conforme se anota en la Exposicin
de Motivos del Cdigo Civil,regula la concurrencia de varios
acreedores del deudor cuyo bien se encuentraretenido por uno de
ellos, as se prev la intervencin de las siguientespersonas: (i) el
propietario del bien retenido; (ii) el retenedor del bien; (iii)
eltercero acreedor (ejecutante) que solicita la medida cautelar de
embargo y,posteriormente, el remate del bien retenido; y (iv) el
adquiriente del bienmateria de retencin; es decir, el postor a
quien se le adjudic el bien en el actode remate, que puede ser el
propio ejecutante, conforme a lo previsto por elpropio artculo 735
del Cdigo Procesal Civil, concordante con el artculo742.18Ahora
bien, segn el artculo 1129 del Cdigo Civil el bien tiene que
sersubastado sin estar fsicamentepresente, porque el retenedor no
tiene por quentregarlo hasta que no se le cancele el ntegro de la
suma que se le adeuda.Por otro lado cuando el adquiriente obtiene
el bien en la subasta se entiendeque pag su precio, en consecuencia
lo nico que podra hacer es reservarparte de esa suma para
entregrsela al retenedor, dado que es la nica formade conseguir la
traditio del bien que se ha adquirido.Es mas, el artculo, in fine
establece una excepcin: salvo la preferenciahipotecaria que pudiera
existir, lo cual quiere decir que si se trata de uninmueble
hipotecario, el retenedor, por ejemplo que introdujo mejoras en
elbien, no puede retenerlo frente al acreedor hipotecario.
7. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE RETENCINSabido
es que, nuestro ordenamiento civil consagra la nulidad del
denominadopacto comisorio o lex commissoria en los derechos reales
de garanta, como lahipoteca, la anticresis y la prenda; as,
siguiendo esta tendencia tambin laconsagra para el derecho de
retencin (artculo 1130).Sin embargo, en muchos casos, en los que el
derecho de retencin se resuelveextrajudicialmente sin la
intervencin de la autoridad judicial, es frecuente queel retenedor
se quede con el bien retenido.Es ante este hecho que la norma
pretende impedir de manera absoluta estehecho y exigiral retenedor
del bien, que trabe embargo sobre el bien materiade retencin y los
realice en subasta pblica.8. APLICACIN EXTENSIVAComo bien lo anota
A. MURO19 este precepto (artculo 1131) esta malubicado, al final
del ttulo, pues lo correcto hubiera sido situarlo en la
primeraparte, dado que regula los casos en que se aplica.As pues,
este artculo remisivo pretende establecer lmites mnimos quedelineen
la facultad otorgada al retenedor por un precepto que,
probablemente,no desarrolla en mayor medida la figura jurdica de la
retencin.CAPTULO IIIEL DERECHO DE RETENCIN EN EL DERECHO
COMPARADO1. En Latinoamrica1.1 Cdigo Civil de ArgentinaLuis MOISSET
DE ESPANS20, afirma que el Ttulo Segundo de la SeccinSegunda del
Libro Cuarto, al que don Dalmacio VLEZ SRSFIELDdenomin "Del derecho
de retencin", es uno de los que merece atencin yrespeto, cuando se
analiza la obra del genial cordobs.Lo importante, sobre todo, es
que a diferencia del Cdigo civil francs ytodos los que en l se han
inspirado, en lugar de legislar inorgnicamentesobre las hiptesis en
las cules el titular de un derecho de crdito puedeejercitar
retencin sobre cosas que debera restituir a su acreedor, elCdigo
civil argentino ha sistematizado la solucin fijando de
maneraestricta las condiciones necesarias para que se pueda ejercer
esta facultad,haciendo especial hincapi en la conexidad entre el
crdito existente y lacosaque se retiene.1.2 Proyecto colombiano de
Valencia ZeaEn el proyecto colombiano el derecho de retencin se
trata dentro del LibroSegundo, destinado a los derechos reales,
como captulo VII (artculos 386y 387) del Ttulo VI (desmembraciones
de la propiedad).En realidad en este caso la nica nota de
influencia del Cdigo CivilArgentino se vincula con el hecho de que
se ha dedicado un ttulo especfico a la figura de la retencin, pero
el contenido de las soluciones nose inspira en el Cdigo de Vlez.1.3
Cdigo Civil de ParaguayEs bien sabido que, el Cdigo Civil Paraguayo
adopt el Cdigo de Vlez,que se mantuvo en vigencia durante algo ms
de un siglo, hasta sureemplazo por el nuevo Cdigo, que entr en
vigencia el primero de enerode 1987. As, la Comisin de Codificacin
ha preferido ubicar el tema en elLibro Tercero, que trata de los
contratos y otras fuentes de obligaciones,como ttulo VII (artculos
1826 a 1832). Como aporte de inters puedesealarse el de la
publicidad registral que debe darse a la retencin deinmuebles
(artculo 1827, segundo prrafo).2. En Europa2.1 Cdigo Civil AlemnEl
Cdigo civil alemn, sancionado en 1896 y en vigencia desde el
primerode enero de 1900, dedica al derecho de retencin los artculos
273 y 274,que se encuentran en el LibroSegundo, Seccin Primera, al
tratar delcontenido de las relaciones obligatorias. El B.G.B., que
sin duda es unverdadero modelo de tcnica legislativa, ha sentido
tambin la necesidad desistematizar el derecho de retencin como
facultad propia de algunasrelaciones obligatorias, en las que
existe el deber de restituir una cosa, perose cuenta con un crdito
nacido en razn de esa misma cosa. No existe unttulo especial
dedicado a la figura, como en nuestro Cdigo, pero se hasuperado la
etapa de una legislacin inorgnica y se han generalizado
losrequisitos exigidos para poder ejercitar la facultad de
retener.Se advierte, s, un avance, pues se contempla expresamente
la posibilidadde reclamar que se sustituya la retencin otorgando
una garanta, aunquese hace la aclaracin de que no sern suficientes
las garantas personales.Otro aspecto de inters que debe sealarse es
que en el derecho germanocuando se trata de comerciantes no se
exige la conexin entre crdito ycosa para que pueda ejercitarse la
retencin.2.2 Cdigo Civil SuizoEl Cdigo civil suizo de 1907 sigue el
camino de sistematizar la facultad deretener, pero lo hace dentro
del captulo destinado a la prenda mobiliaria.Se exige conexin entre
crdito y cosa, salvo en el caso de loscomerciantes, en el cual se
estima que es suficiente conexin el que laposesin de la cosa y el
crdito resulte de sus relaciones de negocios. Elprimer inciso del
artculo 898 consagra de manera indirecta laposibilidadde sustituir
el derecho de retencin por garanta suficiente.2.3 Cdigo Civil
GriegoEl Cdigo civil griego de 1941, como la mayor parte de la
codificacin delsiglo XX, sufri una notoria influencia del Cdigo
alemn. Con relacin altema que nos ocupa vemos que ha seguido tambin
el camino desistematizar el derecho de retencin dentro del Libro
Segundo, destinado alas obligaciones, dedicndole los artculos 325 a
329. Posiblemente laspeculiaridades ms notables son el que se
destaca que no puedeejercitarse el derecho de retencin en aquellos
casos en que nocorrespondera la compensacin (artculo 327), y la
aclaracin de que si elretenedor es condenado a devolver la cosa, lo
ser bajo condicin de que elacreedor a la cosa cumpla simultneamente
la prestacin que debe (artculo329).2.4 Cdigo Civil PolacoEn
Polonia, durante la dcada del 30, al adoptarse un Cdigo de
lasObligaciones, se hizo notar la influencia germnica y se
sistematiz lafacultad de retener, dedicando al tema un captulo
integrado por losartculos 218 y 219.Despus de la Segunda Guerra
Mundial, cuando Polonia entr en la rbitade los pases socialistas,
el Cdigo de las Obligaciones fue sustituido por elCdigo civil,
sancionado en 1964 y en vigencia desde el primero de enerode 1965.
Encontramos all el artculo 461, ubicado en el ttulo que trata dela
ejecucin de las obligaciones y de los efectos de su inejecucin.2.5
Cdigo Civil de PortugalEl nuevo Cdigo de 1967, ha ubicado el
derecho de retencin en unaSeccin del Captulo VI (garantas
especiales de las obligaciones), dentrodel Libro Segundo (derecho
de las obligaciones).CONCLUSIONESEl derecho de retencin, una de las
instituciones que tuvo su origen en elderecho romano, cuando el
poseedor poda oponer la exceptio doli como unmedio de defensa
frente a la accin de reivindicacin del propietario, as,
elposeedor-retenedor, poda retener dicho bien.El derecho de
retencin encuentra fundamento en las normas de equidad, deigualdad
de condiciones para las personas que son mutuamente deudoras
yacreedoras, bajo el precepto del dando y dando; equilibrndose la
relacinjurdica entre el deudor-propietario y el
acreedor-retenedor.La teora que mas se acerca a la comprensin y
explicacin del derecho deretencin es la que lo considera como un
derecho real, fundamentalmente porque afecta directamente la cosa,
se confiere derechos persecutorios y esoponible no solo al deudor,
sino tambin a terceros erga omnes.Encontramos como caractersticas
de esta institucin jurdica que tiene unatriple fuente: ley,
contrato, conexin entre crdito y bien retenido; as mismo esun
derecho real de garanta, es un derecho accesorio frente al crdito
principal;es un derecho indivisible; y se puede hacer valer como
una excepcin. De estopodemos inferir que para estemos frente al
Derecho de retencin tiene quehaber: una relacin
jurdicasinalagmtica, que el retenedor haya entrado enposesin del
bien lcitamente, que exista un crdito a su favor y finalmente
queexista conexin entre su crdito y la cosa retenida.Finalmente
decimos que se trata de un derecho en cuya aplicacin se
debeobservar, fundamentalmente, las normas que inspiran la
equidad.
