El Derecho Del Tanto-Jose Arce y Cervantes

7/26/2019 El Derecho Del Tanto-Jose Arce y Cervantes

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l erecho del

Tanto

de los

Por

el

Lic

JOSE ARCE

Y

CERVANTES

Notario Nm 1 2 del Distrito Fedeal

Publicacin

por

cortesa de la Revista u

www.juridicas.unam.mx

Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, nm. 33, Mxico, 1968.

DR 1968. Asociacin Nacional del Notariado Mexicano, A. C.
http://biblio.juridicas.unam.mx/http://www.juridicas.unam.mx/


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Nuestro derecho civil positivo, al reglamentar el derecho del

tanto, se refiere

a

l en esos o semejantes trminos, suponiendo que

es una Institucin suficientemente conocida por el jurisperito. Por

esta razn se hace necesario recurrir

a

los antecedentes jurdicos y

doctrinales que hubo de tener en cuenta el legislador para legislar

sobre esta materia, ya que sin estos antecedentes no puede com-

prenderse la Institucin. Por consiguiente, en estas notas se exa-

minarn las fuentes que lgicamente debieron servir de base

a la

reglamentacin actual del derecho del tanto de los copropietarios

en nuestro Derecho Civil positivo.

1

Pasamos por alto los precedentes

s

remotos de

la

Ins-

titucinl y nos fijamos en el derecho espaol en donde esta

figura

tiene cuerpo suficiente como inspiradora de nuestras leyes.

Por primera vez aparece claro el derecho del tanto como tal,

distinguido perfectamente del retracto, en la Partida V Ttulo

V Ley que dice: Dos omes mas, habiendo alguna cosa co-

munalmente de so uno, @ecimos que cualquier de ellos puede ven-

der la su parte, maguer la cosa non sea partida. E pndela vender

a cualquier de los que han en ella parte

otro extrao. Pero si

alguno de los que han parte en la cosa, quisiesen dar tanto por

ella como el extrao, ese la debe ante que el extrao. E

l

vendi-

da del extrao se debe entender que puede ser fecha, ante que sean

entrados en pleito de la parte. Casi el pleito fuere ya comenzado

el juicio para partirla, entonce non la podra vender al extrao

fasta que fuese partida, fueras ende con otorgamiento de los otros

compaeros .

1 Para la historia de la institucin pueden verse las obras de UTIRRZZ

FERNNDEZ OYAPALENCIA ARCCORONADO

ue adelante citamos







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Los autores reconocen -y nuestro juicio el texto transcrito

lo expresa con nitidez- que esta Ley concede el beneficio del tan-

teo, es decir el que se ejercita antes de la venta y no del retracto

que debe ejercerse despus de verificada. Esta Ley tiene importan-

cia por su claridad y minuciosa reglamentacin en tan pocas pala-

bras. Por esta razn conviene desprender de ella sus elementos ca-

ractersticos. Los elementos esenciales para la existencia del tanteo

en la citada Ley, supuesta la copropiedad, son:

1

Intencin de

venta de la parte alcuota: No habla de otra forma de enajenacin

y

s cuatro veces de este contrato.

2.

Intencin de vender a un

extrao: La connotacin del trmino extrao , est expuesta en

su contrario cualquiera de los que han en ella parte , o sea parte

en la cosa; vale decir extrao a los condueos. 3 Parece tener

lugar en toda clase de cosas, ya que la ley no distingue: etiam in

re movili ve1 se moventi, cum istud verbumi res sit generales et

omnia comprhendat (Gregorio Lpez: glosa la Cit, por Gu-

tirrez Fernndez). 4. El derecho se

d

a un comunero ( de los

que han parte en la cosa ) sin distinguir la porcin que representa

en la copropiedad.

5.

Para el comunero nace el derecho jii qui-

siere dar tanto por ella

(por la cosa) como el extrao : La

ey

de Partid,a no desea que el copropietario que pretende enajenar

sufra un perjuicio patrimonial, ni que el que quiera adquirir tenga

una ganancia; le limita la libertad al enajenante slo en cuanto a

la eleccin del ladquirente.

6 Tiene lugar siempre que no haya

comenzado pleito para dividir la cosa comn.

2

Posteriormente, la prctica introdujo el retracto que que-

d consagrado al ser reconocido por la Ley 74 del Toro.

Aunque

se trata de dos instituciones perfectamente diferenciadas, el tan-

teo y .el retracto tienen un fondo teleolgico comn -proteger

determinadas situaciones contra la 'incursin de extraos- y se-

mejante reglamentacin -por estas razones es pertinente revisar

someramente- la legislacin espaola en materia de retracto, con-

siderando, adems, que en el retracto se encuentra ms abundante

reglamentacin y doctrina que en el tanteo.

2 BENITOGUTIRREZER NA ND EZ: digos o Estudios Fundamentales sobre

el Derecho Civil Espaol Ma drid, 1868 , tomo 11, pg 400

3

Diccionario de Derecho Privado Ed. Labor 1950 Voz. Tanteo y Retracto.







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3 La

Ley

75 del Toro estableca: Si alguno vendiere la

parte de alguna heredad que tiene comn con otro, en caso que

segn la Ley de la Partida pudiere el comunero sacar por el tanto,

sea obligado el que

la

quisiere sacar, , consignar el precio

trmi-

no

con las diligencias

solemnidades..

.

Comentando esta

dis-

posicin, Gutirrez Fernndez dice que, de acuerdo con esta

Ley,

el retracto establecido por la misma deba considerarse limitado al

caso de comunidad de bienes inmuebles y que no haca diferencia en-

tre el condueo que tiene ms o que tiene menos parte de la cosa. El

mismo autor d algunas interpretaciones que en la Jurisprudencia

espaola del siglo pasado se di a las disposiciones sobre el retracto

de comuneros, entre ellas: Por Sentencia de 18 de junio de 1857 se

halla establecido: que las leyes de partida y recopiladas exigen para

que proceda el retracto de comuneros, que el que la halla de invocar,

posea en comn con otra la cosa que pretende reclamar; y que la

mera falta an suponindola de lnea o seales de divisin de dos

propiedades, cuya cabida, situacin y linderos estn determinados,

no es ttulo o razn bastante para estimarlas posedas de con-

suno por los respectivos dueos..

.

Cita despus el ttulo XIII

de la Ley de Enjuiciamiento Civil la cual fija los siguientes re-

quisitos para que pueda darse Furso a \as demandas de retracto:

lo. que se interponga en el juzgado competente, que es el del

lugar en donde est situada la cosa ,del domicilio del compra-

dor, a eleccin del demandante.. 20. que se consigne el, precio

si

es conocido,

si no lo fuere, que se d fianza de mnsignarlo

luego que '10 sea; 30. que se acompae alguna justificacin, aun

cuando no sea cumplida, del titulo en que se funde el retracto..

50. que se comprometa el comunero

a

no vender la participacin

del dominio que retraiga, durante cuatro aos. . Finalmente

da a conocer siguientes resoluciones: La sentencia de de

enero de 1860 declara: lo. que corresponde exclusivamente al Juez

de Primera Instancia la calificacin de la fianza, que preste el

retrayente, de consignar el precio de finca 'luego que le sea

conocido.. 30. que para cumplir lo prevenido en el Art 674 de

la Ley de Enjuiciamiento Civil, basta que el retrayente consigne

expresamente en la demanda el compromiso de conservar la inca

retraida.. . Segn sentencia de 23 de mayo de 1861, la demanda

4

GUTIRREZERNNDEZ

p cit pgs 411 y SS







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de retracto no es admisible, cuando est destituda de los requi-

sitos que el Art.

674

de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige como

indispensables para que pueda drsela curso .

4

as

Leyes 1 a IX del Ttulo XIII, Libro X de la Novsi-

ma

Recopilacin, regan el retracto en varios aspectos: Las Leyes

y 11 hablan del retracto de abolengo y del modo de contar el

plaza para ejecutarlo; la Ley 111 limitaba el derecho al caso de

venta de bienes que el vendedor hubiere heredado de su abolengo;

la ley IV (que proviene de la Ley

70

del Toro), lo ampliaba an

en el caso de remate; la estableca que si muchas cosas fueren

vendidas por un solo precio, el retrayente poda retraer todas y

no una sola, pero que si lo fuere por diversos precios, el retrayente

poda sacar las que quisiera; la Ley VI, (Proveniente de la Ley

72

del Toro) preceptuaba que si se trataba de cosas de venta al

fiado, se podran sacar al tanto fiado; las leyes VI1

y

VI11 esta-

blecen el orden de los parientes a quienes se concede el retracto

gentilicio; y la IX ordenaba que el retracto entre comuneros, el

que lo quisiere sacar, consignara el precio en el tiempo y trmino .

5

Algunos de estos precedentes, que haban de serlo tambin

para nuestra legislacin, los encontramos consagrados en el Pro-

yecto Garca Goyena, que a su vez inspir nuestros Cdigos Ci-

viles. El retracto legal en ese proyecto est reglamentado en los

artculos 1450 y siguientes. La primera disposicin estableca el

retracto legal en caso de compra o dacin en pago de una cosa

y es de notarse que el comentario a dicha disposicin expone que

la Comisin entendi limitar la palabra 'cosa' a los inmuebles

por su mayor importancia y por ser muy rara la comunin de cosas o

bienes muebles .

E s de inters, adems, conocer el artculo

1451

del citado proyecto, que dice: El co-propietario de una cosa co-

mn que no puede dividirse cmodamente sin menoscabo, pue-

de usar del retracto, en el caso de venderse un extrao la parte

de alguno o de todos los dems condueos. En el caso que dos o

s co-propietarios quieran usar del retracto, slo podrn hacer-

5 LIC. JUAN N. RODR~OUEZe San Miguel: Pandectas Hispano Mejicanas

Mxico, 1852), tomo

11, pgs. ti 8 y

SS.

6

FLOREN CIO ARCAGOYENA,Concordancias Motivos y Comentarios del

Cdigo Civil Espaol Madrid,

1852).

Arts 1450 y

SS.

y

sus comentarios.







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lo prorrata de la porcin que tengan en la cosa comn . El co-

mentario a esta disposicin manifiesta que est conforme con la

Ley 55, Ttulo de la Partida 5 que ms arriba

ha

quedado

trms-

crita en parte.

6 . En el Mxico independiente y antes de redactarse el pri-

mer Cdigo Civil, siguieron en vigor l s leyes espaolas junto con

la Recopilacin de Leyes de Indias y con el Derecho peculiar de

las Colonias. En la materia que nos ocupa, antes de nuestras

codificaciones, Sala se expresa en estos trminos: los retractos de

comuneros propenden a disminuir los casos ,de comunin invo-

luntaria que produce tan perniciosas discordias: l simpatiza con

los naturales objetos de la propiedad, por cuya razn es favora-

ble y de interpretacin benigna.

.

. .

Compete.

.

no slo en la

venta sino tambin en transaccin, dacin en pago, permuta, arren-

damiento por largo tiempo y otros por ser de una misma manera

urgente en todos estos contratos, la necesidad de extinguir las co-

muniones con personas desconocidas.. . . Cuando un parcione-

ro vende a otro su parte, cesa este derecho para los dems .

7. Nuestro Cdigo de 1870 reglamenta el punto que trata-

mos principalmente en estas dos disposiciones: Art.

2973

Los

co-propietarios de cosa indivisible no pueden vender extraos su

parte respectiva, si el partcipe quiere hacer uso del tanto . Art.

2974

En caso de contravencin a lo dispuesto en el artculo an-

terior, podr el co-propietario preterido pedir la rescisin del con-

trato; pero solamente dentro de seis meses contados desde la cele-

bracin de la venta .

La

exposicin de motivos de este Cdigo dice al res'pecto:

7

TORIBIO SQUIVEI BREON:

Apuntes para la Historia del Derecho en

Mxico,

(Mxico, 1938, tomo 111, pg. 25 ). Miguel

S

Macedo:

A@ untes para la

Historia del Derecho Penal Mexicano (Mxico, 1931). pgs 197 y as.

8

J U N S A LA

Sala Mexicana o sea la Ilustracin al Derecho Real de Espaa

(Mgxico, 1845), tomo 11,

Tt XVII

9 Exposicin de los Cua tro Libros del C digo Civ il del Distrito Federal y

Territorio d e la Baja California que hizo la Comisin al presentar el proyecto l

Gobierno d e la Unin (Mxico, 1871). Esta misma idea, expuesta por Miguel S

Macedo en la exposicin que hace de

os

Libros del

mismo

Cdigo (Edicin:

M6xic0, 1883).







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Se ha conservado en los Arts. 2973

y

2974 la doctrina relativa

retracto de comuneros, asegurndoles el derecho del tanto, y

para el caso de pretericin la accin rescisoria

por

trmino de

seis meses . De las disposiciones citadas se desprende que para

la existencia del derecho es necesaria una pretendida venta y que

se trate de hacerla a favor de extraos.

E n este mismo Cdigo encontramos las siguientes disposicio-

nes tiles para el estudio que venimos haciendo: el derecho del

tanto del dueo y del enfiteuta se conceda en caso de venta o

de dacin en pago

(Art.

3274)

y tenan lugar aun en el caso de

venta judicial (Art.

3277)

el mismo derecho, concedido a los

coherederos pma el caso de enajenacin, (ntese la 3ltima pala-

bra: Arts.

4105

y

4107)

cesaba si la enajenacin se hacia: a un

coheredero o cuando se haca

a

un extrao por donacin (Art.

4108).

8 .

Mateos Alarcn, o al comentar los Arts. 2843

y

2844 del

Cdigo Civil de

1884,

expresa como concordancia de esas dispo-

siciones la citada Ley de las Partidas y las Leyes de la Novsima

Recopilacin que antes se han mencionado. Agrega, adems, que

el Art. 2843 no hace ms que conservar el retracto entre mmu-

neros establecido en nuestra antigua legilsliacin . Enseguida re-

producimos los Arts. citados del Cdigo de 1884:

Art.

2843. Los

propietarios de cosa indivisa no pueden vender extraos su par-

te respectiva si el partcipe quiere hacer uso del derecho del tanto.

A este efecto, el co-propietario que enajene notificar a los dems

por medio de Notario o judicialmente la venta que tuviere conve-

nida,

para

que dentro de los ocho 4ias siguientes hagan uso del

derecho del tanto. Transcurridos los ocho das, por el slo lapso

del trmino se pierde ese derecho. Mientras no s e haya hecha la

notificacin, la venta no producir efecto legal alguno .

Art. 2844. Si varios co-propietarios de cosa indivisa hicie-

ren uso del derecho del tanto, ser preferido el que represente

mayor parte, y siendo iguales, el designado por la suerte, sdvo

convenio en contrario . En comparacin con el Cdigo anterior,

el de 1884 es ms completo en esta materia puesto que establece

la notificacin, la forma de hacerla, el plazo para ejercitar el

de-

recho, el efecto de la falta de notificacin,

y

resuelve el; conflicto

1

M A N U E LMATEOS

LARCN:

Cdigo Civil

del

Distrito Federal concordado

y

anotado

Mhxico, 1 9 0 6 . Comentario

a

dichos artculos).







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que puede surgir cuando hay varias co-propietarios que deseen tan-

tear. Es tas disposiciones, al igual que las correlativas del Cdigo

anterior, se encuentran en el captulo titulado "De los que pue-

den vender y comprar", el que

en

su Art. 2847, sanciona las com-

pras hechas en contravencin

a

lo dispuesto en el propio captulo

con el "no producir efecto alguno".

El mismo ordenamiento conceda el derecho

al

dueo y al

enfiteuta (Art. 3134) aun en caso de venta judicial (Art. 3137)

y en lo que se refiere a coherederos, institua que "sern preferi

dos por tan to si usan de este derecho dentro de los tres das

siguientes al aviso (que ordenaba el Art. 3803) y cumplen las

dems condiciones impuestas al cesionario extrao" (Art. 3804).

El derecho cesaba tambin s i la "enajenacin" se haca a un

coheredero o

a

un extrao por donacin (Art. 3805). Del artculo

3804 es interesante subrayar que el co-propietario deba cumplir

con las condiciones del extrao. Aparece nuevamente la igual-

dad en la prestacin para no sacrificar al enajenante.

111 DISPOSICIONESEL C~DIGOIGENTE

9. El Cdigo en vigor regula esta materia en las disposicio-

nes que mencionaremos a continuacin: E'l Art. 950, despus de

expresar que todo condueo tiene la plena propiedad de

la

par-

t e alcuota y su facultad de enajenarla, agrega: "Los condueos

gozan del derecho del tanto". El Art . 973 que dice: "Los propie-

tarios de cosa indivisa no pueden en jen r a extraos su parte al-

cuota respectiva, si el partcipe quiere hacer uso del derecho del

tanto.

A ese efecto el co-propietario notificar a los dems, por

medio de Notario judicialmente, la venta que tuviere convenida,

para que dentro

,de los ocho das siguientes, hagan uso del derecho

del tanto. Transcurridos los ocho das, por el slo lapso del tr-

mino se pierde

l

derecho. Mientras no se haya hecho la notifi-

cacin, la

venta

no producir efecto legal alguno". Art. 974 que

dice:

"Si

varios propietarios de cosa indivisa hicieren uso del de-

recho del tanto, ser preferido l que represente la mayor parte,

y siendo iguales, el designado por ja suerte, salvo convenio en

contrario". El Art. 2279 que se encuentra en el captulo "De los

que pueden vender

y

comprar"

y

establece: "Los propietarios de

cosa indivisa no pueden vender su parte respectiva

a

extraos,

sino cumpliendo lo dispuesto en los Arts 973 y 974". El Art. 2282,







9/21

que se haya en el propio captulo, sanciona con nulidad las Com-

pras hechas en contravencin del mismo. Los antecedentes de

las disposiciones citadas, segn Garca Tllez,

l

son las siguientes:

del Art. 950, el Art. 399 reformado del Cdigo Civil Espaol con

el que concuerda en su mayor parte, pero ,que no expresa nada

sobre el derecho del tanto; ,de los Arts. 973

y

974 y del 2289, los

&s.

2843 y 2844, reformado el primero, del Cdigo de 1884.

10. Antes de entrar al anlisis detallado de las disposicio-

nes vigentes conviene que, de lo expuesto

y con el fin de deter-

minar un poco ms la naturaleza y los fines, del tanto, nos deten-

gamos a considerar los caracteres que, en trminos generalb, ha

tenido y tiene esta institucin. Puede decirse que el derecho del

tanto, como lo establece nuestro derecho positivo, considerando sus

precedentes, tiene los siguientes caracteres

lo.

Es

un derecho de excepcin a la norma comn que faculta

a un propietario a disponer de sus bienes (y que reconoce el

Art.

950 del Cdigo), puesto que la eleccin ,del adquirente no corres-

ponde ya al dueo sino

a

la ley. E n consecuencia, s e impone la

interpretacin estricta de las normas o leyes que lo regulan l2

o

como lo dispone el Art.

del Cdigo, no son aplicables

a

Caso

alguno que no est expresamente especificado en las mismas leyes.

20. No atribuye al obligado

ms

deber que

b

eleccin de la

persona que debe adquirir cuando aqul pretenda enajenar, pero

no exige de l que soporte un menoscabo en su patrimonio,. puesto

que el tanteador debe darle tanto cuanto le tena ofrecido el

ex-

trao o presunto adquirente. Como consecuencia de esto y de su

carcter de estricto derecho, no se puede gravar al obligado con

ms cargas que las establecidas por

la

ley.

30. Tiene por objeto evitar perjuicios; no facilitar el lucro. Su

fin inmediato es ofrecer proteccin a los condueos contra la par-

ticipacin de un extrao en la cosa comn, y el mediato no pro-

longar los estados de co-propiedad que jurdica

y

econmicamente,

siempre se han estimado como perjudiciales. El Cdigo expresa

esta ltima propensin en los Arts. 939 y 940.

11 IGNACIOG A R C ~ A L L E Z Motivos Colaboracin

y

Concordancias del

Nuevo Cddigo Civil Mexicano 1 9 3 2 ) .

12 FERNANDO AR C~ AORONADO l Pacto de Preferencia y el Derecho del

Tanto . Tesis. Escuela Libre de Derecho 1955. pg 135.







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40. Propiamente, su fin es amparar los intereses privados de

un grupo: los co-propietarios. Si estuviera ordenado a tutelar el

orden pblico no se dejara su posibilidad de realizacin pendien-

te del simple deseo ,de los titulares del derecho del tanto, a quie-

nes les c~rrespond~eecidir, en ltimo trmino, si un extrao pue-

de o no formar parte de la comunidad. Es cierto que el derecho

est interesado en que no se ,alarguen los peligrosos estados de la

indivisin, pero no se ve que sus normas establezcan imperativa-

mente la obligacin de terminar con esas situaciones cuando no

hay consentimiento por lo menos de uno de los condueos. Por

tanto creemos que las normas que rigen esta materia, son de inters

privado.

IV

EJERCICIO

EL DERECHO

La reglamentacin del derecho del tan to por el Cdigo vi-

gente es escasa y deja muchos aspectos sin precisar, por lo que

os

parece necesario suplir e interpretar las disposiciones legales

mediante la agrupacin de elementos basados en los antecedentes,

en los fines que persigue la institucin y en el derecho positivo,

para ser posible su aplicacin en la prctica. E n los siguientes p-

rrafos tratamos de sealar algunas ideas que pueden servir para

este objeto.

11

El primer supuesto para la existencia de ese derecho es

la co-propiedad, la que segn el Cdigo, se da cuando una cosa

un derecho pertenecen pro-indiviso a varias personas Art.

938 .

Las presunciones en favor (Art. 953) y en contra (Arts.

954

y

955

a

958

de la co-propiedad, lo pon, en principio y por con-

siguiente, para la existencia o no existencia del derecho del tan-

to

Sin embargo, no es aplicable cuando se trata de enajenar

l

parte alcuota de un muro medianero juntamente con el inmue-

ble de que forma parte,

y

esto, primeramente, porque el derecho

del tanto nace para el condueo en cuanto tiene un derecho de

propiedad sobre la totalidad del bien y en la medida en que tiene

vocacin para hacerlo totahnente suyo. Extenderlo hasta ese gra-

do, sera hacerlo extensivo o cosa sobre la cual no tiene ningn

derecho el condueo o sea sobre el resto del inmueble, lo que va

contra la naturaleza de la institucin. En segundo trmino, por-





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11/21

que sena supeditar lo principal la suerte del inmueble-

a

lo

accesorio que, en este caso, es el muro medianero,

12. Para conceder el derecho el C'digo no distingue

si

se

trata de bienes muebles e inmuebles, de bienes corpreos o incor-

preo~,ni en la proporcin que se tiene en la co-propiedad. Em-

plea simplemente

la

palabra "cosa" y el significado que esta ex-

presin tiene en varias disposiciones (por ejemplo

Arts

747, 748,

749, 772), no permite limitar el derecho a una de esas categoras

de bienes, por lo que se puede afirmar que el derecho es suscep

tible de nacer en todos esos casos, no obstante ,el comentario en

contrario que Garca Goyena daba sobre este punto.

13. Los Cdigos anteriores lo concedan en caso de venta

y,

por su carcter de excepcional, creernos que no hubiera podido

aplicarse a otra clase de enajenaciones o,

a

lo ms, extenderse a

casos que guardaran estrecha analoga con la venta. El Cdigo

vigente, en

su

Art. 973, cambi el trmino f'vender'' que exista

en el de 1884 por el de "enajenar", aunque los redactores no

fueron lo suficientemente cuidadosos para poner en consonancia

todo el texto del citado artculo donde, en dos ocasiones, vuelve a

hablarse de "venta". Esta ltima expresin se usa en el Art. 2279

Ante esa modificacin no es posible poner en duda la inten-

cin del legislador. Concedi el derecho del tanto no s lo en el

caso de que se pretenda vender, sino en el caso de que se quiera

enajenar.

Sin embargo, si lo que la ley quiso establecer fue el derecho

del tanto, el trmino "enajenar" debe interpretarse de acuerdo con

la

naturaleza del derecho, que hemos tratado de fijar lneas atrs.

Si se considera lo antes expuesto, principalmente que el que pre-

tende tantear debe ,dar

d

que quiere enajenar lo que a ste est

dispuesto a dar el extrao

y

tomando en cuenta que

el

co-propie-

b r i o no debe sufrir menoscabo en su patrimonio,

hay

que con-

cluir que el derecho del tanto nace solamente cuando el tantea-

dor puede dar al cepmpietario una prestacin igual a la ofrecida

por el extrao. l

Si por el retracto se consigue una sustitucin del adquirente

3

Aunque

e

naturaleza y efectos divenos, el Derecho del Tanto que tiene

el arrendatario (Art.

2447)

est concedido en igualdad de condiciones .







12/21

por el retrayente en la esfera jurdica, en el tanto, que persigue el

mismo fin que el retracto, debe existir esa sustitucin en el orden

prctico, o, en otras palabras, el tanteador debe constituirse deu-

dor del enajenante en la medida en la que estaba dispuesto a ser-

lo el extrao. De esto se deduce que, por regla general, existir el

derecho del tanto siempre que la contraprestacin consista en la

entrega de cosas fungibles o de obligaciones de hacer de aqullas

que admiten sustitucin en el obligado Art. 2027 y 2064 del C.

C.) o, finalmente, de obligaciones de no hacer, cuyo cumplimien-

to tenga para el enajenante el mismo efecto patrimonial sea quien

fuere que las cumpla.

l

Ntese que no basta que la contra-

prestacin tenga el mismo valor terico sino que tendr que ser

adems en los mismos trminos, condiciones y mo dalidades y con

equivalentes garantas que ofreca el presunto adquirente y de mo-

do que el enajenante quede obligado en los mismos trminos en

los que iba

a

estarlo. Un ,cambio en estos modos de ser, traera

como consecuencia una mutuacin en la contraprestacin.

Dijimos prestaciones de cosas fungibles por regla general, por-

que es posible que en determinados casos, aun tratndose de

co-

sas no fungibles, pueda el tanteador ofrecer igual prestacin que

la que ofreca el extrao. En esta hiptesis, es lgico que subsista

el derecho del tanto. Conviene notar que para estos supuestos es

aplicable la regla que rige en materia de pago,

a

saber, que el

enajenante no est obligado a recibir cosa distinta de la debida

-y en este caso de la ofrecida por extrao- aunque sea de ma-

yor valor (Art. 2012).

La tesis expuesta sobre la procedencia del derecho del tanto

podr verse ms clara con algunas aplicaciones prcticas:

a ) . Es aplicable en todos los casos de venta en los que la

contraprestacin se ha de pagar ntegramente en dinero, casa fun-

gible por excelencia, pero en los que parte del precio se paga con

dinero y parte con otra cosa (Art. 2250), existir el derecho siem-

pre que el adquirente est en aptitud de dar la cosa con la cual

se complementa el precio. l6

14

Ejec. Sup. Corte de Just. de la Nacin. Sem. Jud. de la Fed. Tomo

XXXI

pg. 2213 que aunque se refiere

al

Cdigo de Jalisco es interesante por sostener

que cuando la igualdad de las propuestas o la superioridad de la hecha por el

c

propietario no son manifiestas al vendedor le corresponde elegir la ms ventajosa.

15 Ver contra: MARIOMOYAPALENCIA: xpropiacin Privada: Los Retractas

as preferencias por el Tanto.

Tesis

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 1955.







13/21

b). Para

la

permuta ser aplicable lo dicho anteriormente.

Ya en la legislacin espaola se estableca que no proceda el' tanto

en caso de trueque.

e). En los casos en que el condueo quisiera enajenar por

medio de la dacin

en

pago, habr derecho del tanto si el que

adquiere proporciona al enajenante lo que a ste sirva, sin ne-

cesidad de gestiones o trmites excepcionales, para liberarse de su

obligacin en la medida en que lo iba a liberar la dacin. No

existir si no rene estos extremos, porque el enajenante-deudor

no est obligado a hacer gestiones extraas a BU negocio. le

d). No puede existir en casos de donacin, sea sta pura,

condicional, onerosa y -menos an-, remuneratoria porque en

todos dlos hay un elemento esencial intuitu prsonae junto al

elemento liberalidad que nadie puede proporcionar, excepto el

donatario. Recurdese la excepci6n establecida por nuestros C

digos anteriores

en caso de donacin de los derechos de cbhere-

dero a un extrao.

Aqu conviene prevenir la situacin de4 con-

dueo que puede donar, por ej., una porcin mnima de su parte

alcuota al extrao,, convertirlo

as

en co-propietario, y enajenarle

despus la porcin restante de su cuota, con lo cual quedara bur-

lado el derecho del tanto de los otros condueos. En estas condi-

ciones, habr que distinguir: si la donacin es simulada, el derecho

sustantivo la invalida y, por ende podra anularse la enajenacin

posterior. Si la donacin es red, posiblemente estemos ante un

caso de fraude a la ley.

e) . El derecho no nacer tampoco -salvo casos hipotticos

o muy raros en los que se renan k s condiciones de procedencia

antes mencionadas- cuando por aportacin a ttudo oneroso, se

tra te de enajenar la parte alcuota a una persona moral (a cam-

bio de la cual recibir el

enajenante-aportante la calidad de so-

cio y una parte social, acciones, participacin social) ni por tran-

saccin (en los que el enajenante recibir el beneficio de terminar

una controversia presente o de prevenir una futura), ,de remisio-

nes de deuda (condiciones especialsimas tambin intuitu perso-

nae ) y otros semejantes, en los que el tanteador no podr propor-

cionar al que enajena lo que ste tiene derecho

a

recibir.

f ) . S nacer el derecho en casos de venta judicial, p r tres

16

MOYAPALENCIAop. cit., pg.

49)

coloc

a

l dacin en p go omo

c so

tpico

en el

que

procede el derecho.

32







14/21

razones principales: porque la contraprestacin ser en moneda

efectiva y al contado, por regla general (Art. 2325) porque estas

ventas se rigen por las normas de la compraventa Art. 2323) y,

por ltimo, porque

es

aplicable al caso la prevencin (Art. 2307)

que as lo establece cuando hay un derecho de preferencSa sobre

el objeto que va

a

venderse, puesto que, si

en

el caso del; dere-

cho nacido del pacto (cuya violacin se resuelve en daos y per-

juicios) la ley establece la obligacin de hacer saber la subasta al

titular, con mayor razn deber existir esa obligacin si la prefe-

rencia nace de la ley o sea la que el Derecho

est

m8s interesado

en que se respete puesto que la sanciona como pena ms grave

como lo

es

la nulidad.

l

14. El privilegio del

t nto

tiene lugar nicamente cuando el

dueo pretende enajenar a un extrao. l Esto se desprende de

los antecedentes y de nuestro Cdigo. En efecto, en ninguno de los

preceptos que han servido de precedentes hemos encontrado dis-

posicin diversa. Igualmente, los vigentes Arts. 973

y

2279 lo con-

ceden exclusivamente cuando se trata de enajenar o de vender

a

extraos y la significacin de este ltimo trmino est suficiente-

mente clara para que requiera interpretacin.

Se ha sostenido, sin embargo, que el Art. 974 concede el

mismo derecho para los otros copartcipes aun cuando

el

preten-

dido adquirente sea un co-propietario. Tomando esta disposicin

desligada de su contexto y de sus orgenes, pudiera hacer surgir

la duda en este sentido, pera no es Icito separarlb de las porrnas

y fines que rigen la institucin. Las ideas expresadas en los Arts.

973 y 974 del Cdigo, se encontraban en un solo artculo en el

Proyecto Garca Goyena (ver No. 5) y el hecho de que hoy se

encuentren divididas en dos artculos diversos no implica que

el

derecho se conceda en ambos casos. El Art. 974 est simplemente

previendo la situacin que se presenta cuando se trate de enaje-

nar a extrao y dos copartcipes quieran hacer uso del derecho,

o dicho de otro modo, t l disposicin debe leerse: Si varios co-

propietarios hicieren uso del derecho del tanto concedido en el

7

Tesis contraria en Ejec. S. C de J en Sem. Jud. de

la

Fed., Tomo

XLV

pg.

1439 y

en favor del mismo Sem. Tomo

LXXI pg. 987

18

Nos extendemos sobre este punto porque en el Registro Pblico de

la

Propiedad se ha sustentado Ia tesis contraria.







15/21

Art.

973.

Por ltimo, en apoyo de lo anterior, en materia de

herencia caso enteramente anlogo al de la co-propiedad, en

este punto por lo menos- se concede ,el derecho cuando s e tr at a

de enajenar

a

extraos (Arts.

1292

y

1293

y

expresamente el Art.

294

lo excluye cuan.do la enajenacin se hace a un coheredero.

La paridad es clara.

Un argumento esgrimido para sostener la tesis contraria es

el de que, aun en el caso de enajenacin

a

un co-propietario, los

dems pueden tener inters en adquirir para acrecentar su parte.

E l inters no se discute. Puede existir, como es posible que un

colindante lo tenga, de adquirir el predio que colinda con el suyo

y no por esto puede concederse el tanto hio e t nunc al colin-

dante, como antiguamente lo tena.

El

punto que ha de resolverse

no la conveniencia del otorgamiento del tanto, lo cual puede

quedar Iege ferenda , sino si la ley lo concede o no en caso de

enajenacin a un condueo, porque no puede hacerse extensivo

a

otros casos. Creemos que la negativa ha quedado demostrada.

15.

Reunidos los requisitos enumerados, el co-propietario que

pretende enajenar, deber notificar

a

los dems, por medio de No-

ta rio o judicialmente, la enajenacin que tuviere convenida. Sobre

esta notificacin estimamos pertinente sealar lo siguiente:

a ) .

La

notificacin deber hacerse aun en caso de duda de

procedencia del derecho, para evitar la sancin legal. No obstante

esto, si el enajenante omite la notificacin y prueba que en el

caso no hubiera sido posible la existencia del derecho (casos vis-

tos

anteriormente) la enajenacin hecha ser vlida.

b) . La notificacin es simplemente el acto por el que se

hace saber

la

enajenacin. No tiene la naturaleza de una oferta

de contratar como parece indicarlo Moya Palencia,

ls

porque una

oferta es ante todo una manifestacin de voluntad de querer ce-

lebrar un contrato (Art.

1804

y

en este caso el notificador no

est

proponiendo la celebracin: est dando a conocer un hecho,

cumpliendo con una obligacin legal de hacer saber -puede ser

que aun contra la voluntad del notificador- que tiene la preten-

cin de enajenar. Si, por cualquier circunstancia, la operacin pri-

meramente convenida y notificada no se efectuare, el que notific

no queda obligado a enajenar al co-propietario notificado. Su obli-

9 Ob.

cit., pg.

50.

34







16/21

gacin es preferir a ste frente

a

un extrao, en igualdad de cir-

cunstancias,

y,

no habiendo el segundo extremo de la eleccin, cesa

su obligacin.

c). Debe notificarse

a todos los condueos, sin omitir ninguno,

porque

a

todos se concede el derecho.

d). En cuanto a su contenido, la notificacin tendr que reu-

nir todos los elementos que sean necesarios para poder deter-

minar, jurdica y econmicamente, la operacin de que se trata:

identificacin, condiciones, plazos, si los hay; forma de pago, ga

rantas, s i las hay, etc. La omisin de algn elemento esencial para

el caso concreto, implicara la nulidad de la notificacin. 2

e). No obstante que el Cdigo establece que la notificacin

se haga por medio de Notario o judicialmente, no se trat a aqu

de formas ad solemnitatem pues es clara la intencin de la ley

de que se haga simplemente de una manera fehaciente. Por lo

tanto, si el condueo tuviere conocimiento indubitable de la ena-

jenacin por otros medios, ese conocimiento ser bastante porque

con esto se ha cumplido con el fi n del precepto: el conocimiento

del interesado.

V

VIO L CI~ N RENUNCI

EL

DERECHO

16.

La ley expresa que la venta no producir efectos mien-

tras no se haya hecho

la

notificacin , pero se deduce que se in-

curre en violacin de las disposiciones relativas no solamente en

ese caso, sino en todos los que enseguida se mencionan: a). Si se

omite la notificacin o no se hace a todos los titulares o si no

rene los requisitos esenciales; b). Si la enajenacin se efecta

dentro de los ocho das de hecha la notificacin sin que se haya

recibido respuesta negativa de todos los condueos; c). Si se efec-

t a despus del plazo habindose recibido por lo menos una a c e p

tacin de los condueos. Para que esta aceptacin haga nacer la

obligacin del enajenante, debe ser

recibida

dentro del plazo es-

tablecido por la ley, puesto que por el solo lapso del tiempo, se

pierde el derecho y en virtud de que debe aplicarse I t regla de

2

El nombre del adquirente no es necesariamente dato esencial de la noti-

ficacin como lo indica MOY

LENCI

ob.

cit.

pg.

88).

Lo ser en los

c sos

que sea capaz de determinar la adquisicin, por ej. si el que va a adquirir es un

competidor del condueo.







17/21

la formacin de contratos entre ausentes Art. 1907 . La acepta-

cin, por analoga evidente, debe ser tambin hecha de manera

fehaciente y, adems, ser lisa

y

llana porque es aplicable el

Art.

1810.

Cualquier modificacin a los trminos propuestos implica

negativa de aceptacin.

17. A nuestro modo de ver la simple aceptacin de un co-

partcipe no basta para obligar al condueo a enajenarle. Ms

arriba qued expuesto que el Derecho Procesal espaol, exiga la

fianza o consignacin del precio; y dada la naturaleza del dere-

cho del tanto que no pretende hacer ms onerosa la condicin del

enajenante, sino conceder un beneficio a los condueos, nos parece

que son aplicables a esta situacin las reglas que establece el C-

digo para el pacto de preferencia convencional en cuanto regu-

lan las seguridades que debe dar el aceptante

Art.

2306 .

Si

cuando la fuente de la obligacin de enajenar es el convenio se

piden esas garantas en favor del enajenante, por mayora de razn

deben exigirse cuando se trata de una obligacin que se impone

al obligado sin su consentimiento.

Ms an, tomando en consideracin, por una parte, que el

condueo tiene a su favor el privilegio gratuito de la ley y que

por otra, el obligado, sin posibilidad de beneficio, tiene a su car-

go un deber del que podran sobrevenirle daos y perjuicios si e1

titular del derecho no cumpliere, a pesar de su aceptacin es de

equidad exigir al beneficiado las seguridades necesarias.

Por esto,

opinamos que la aceptacin debera hacerse con las garantas con-

venientes de cumplimiento, como por ej., consignacin del precio,

caucin de cumplimiento. Es decir la ley deber seguir en este

punto las normas generales del Derecho que garantizan el cum-

plimiento de una obligacin cuando el beneficio lo recibe

el que

debe cumplir la obligacin. Es difcil precisar cules garantas y

en qu forma, pero podran tomarse como ejemplo las reglas pa-

ra la caducidad del plazo Art.

1959

frac. del C.C.)

y

las que

menciona el Derecho Procesal para los casos de remate, de eje-

cucin de sentencias recurridas o de providencias precautorias,

en los cuales se protege a aqul que se encuentra paralizado frente

a una situacin que tiene que respetar a su pesar.

18. Resta ver las consecuencias de la violacin a las leyes

del tanteo. Los trminos que usa el Cdigo no nos dan solucin:

no producir efecto legal alguno Art. 973

sern nulas







18/21

(Art.

2282). Si siguiramos al pie de la letra la expresin prime-

ramente citada en relacin con el captulo de

las

inexistencias

y

las nulidades, llegaramos a la absurda conclusin (dada la re-

daccin de nuestros textos) que el

acto

violatorio de las normas

a que nos referimos sera inexistente, porque la inexistencia es la

nica categora que tiene esa privacin total de efectos Art. 2224),

ya que ni los actos viciados de nulidad absoluta ni los sujetos a

la relativa estn despojados t o k h e n t e de consecuencias

Art.

2226).

La cuestin debe phntearse en otro terreno. La clasifica-

cin ,de la ineficacia de un acto jurdico no se plantea atendiendo

a las consecuencias, sino a la clase de intereses que protege

l

ley

infringida y cuya violacin es causa de la ineficacia.'

2

Colocados en este punto, lo que hay que precisar es si las

normas del derecho del tanto buscan una proteccin del inters

pblico, o sin dejar de estar interesados en l, tratan preponde-

rantemente de amparar lasituacin de los condueos o sea inte-

reses privados. Ms arriba esbozamos nuestra opinin de que son

normas protectoras de intereses privados

(ver No. 10) y nos pa-

rece aplicable a ellas lo que dice Ferrara(za cuando habla de las

infracciones a las normas jurdicas: Ordinariamente la Ley pro-

hibitiva es impulsada por un inters general, de orden pblico,

esto es, tiene por objeto la proteccin del orden jurdico

y

asume

un carcter rgido e inflexible, imponiendo la pena ms grave de

que pueda disponer: da nulidad. Otras veces la violacin es s

leve, los intereses en juego son particulares y se refieren a deter-

minadas personas que son en sustancia los verdaderos jueces del

dao que resienten por la violacin; en este caso, la Ley no quiere

sustituirse a la voluntad privada, no quiere coactivamente hacer

que se infiera la ineficacia del acto, sino que al contrario procura

evitarla en cuanto sea posible, siendo la nulidad siempre un

mal

en la vida jurdica y una causa de perturbacin en las relaciones

econmicas y, entonces, hace depender la ineficacia del contrato

de la instancia o impugnacin de l s partes lesionadas: ?;enemos

entonces la anulabilidad .

21 JERNIMOIAz:

as

nulidades en el Cdigo Civil en Boletn de Infor-

macin Judicial, ao

IX,

No. 87.

Ver

asimismo

GEORGES UTZESCO:

eora y

Prctica de las Nulidades Mhxico, 1945), pgs. 243

y

SS.

y pgs.

309

y SS

22 Teoria del Negozio Illecito nel Diritto Civile Italiano cit. por

MANUEL

BORJASORIANO:

eora General de las Obliaciones

(M xico,

1953), t I., No. 178.







19/21

Somos de opinin que

las

normas que establecen el tanteo per-

tenecen a las de la segunda categora de las mencionadas por Fe-

rrara, por lo que inferimos que su violacin produce la anulabili-

dad y no la nulidad absoluta.

Adems de los puntos antes expuestos (ver No.

l o ,

hay una

razn de hecho que es fundamental para llegar

a

esta conclusin.

La anulacin de la enajenacin contraria al derecho del tanto

tiene un solo objeto

y

una sola razn de ser: hacer posible que

el preterido adquiera la parte alcuota enajenada. Es te fin , que

con el retracto se consigne mediante la sustitucin del adquirente

por el retrayente, en el derecho del tanto tiene que seguir dos fa-

ses: primera, la anulacin de la enajenacin violatoria; y segunda,

la adquisicin del condueo ,en cuyo perjuicio se viol el de-

recho. Si no va a verificarse la segunda fase, no puede anularse

la enajenacin porque no tendra razn de ser. como, por ot ra

parte, el Derecho no obliga -ni puede obligar- condueo a

adquirir lo que se va a enajenar, la eficacia o ineficacia del acto

infractor, en ltima instancia, queda sujeta a la decisin del con-

dueo preterido-. La ley no puede declarar que el acto est

viciado de nulidad absoluta: los condueos son los nicos que

deben juzgar el dao que les causara la co-propiedad con un ter-

cero que, hasta entonces, e ra extrao. El Derecho, en esta ocasin,

no tiene imperio suficiente para sustituirse a la voluntad de los

copartcipes.

4

En estas circunstancias habr que aplicar a la enajenacin

infractora las consecuencias de la anulabilidad por lo que pode-

mos decir que tal enajenacin tiene los siguientes caracteres que

se desprenden de lo dicho anteriormente:

2 3

La Ejec. S. C. de J. en Sem. Jud. de la Fed., Tomo XCIX pg. 1705

sostiene que la falta de notificacin no motiva una nulidad absoluta porque no

contraviene una

ley

imperativa o prohibitiva, es decir de orden pblico; que

el

tanto tiende a proteger al co-propietario pues debe entenderse que la falp de

efectos legales, es con relacin al mismo co-propietario.

4

La ejecutoria de la Corte 5965 957 establece que antes de ejecutarse la

venta, el co-propietario puede hacer uso del derecho y que despus de ejecutado,

puede ejercer el retracto, por el cual se subroga en los derechos del adquirente.

(Cit. La Justicia , mayo

1961 .

Si fuese nulidad absoluta cualquier interesado podra intentarla

y

2quC interesado

puede haber adems del condueo? Podra haber un interesado indirecto en anular

la venta, pero por causas ajenas al Derecho del Tanto.







20/21

a). Est sujeta a la prescripcin. La Ley no fi ja plazo de

prescripcin de la accin de nulidad ni

parece haber clara ana-

loga de este caso con aquellos afectados tambin de anulabilidad

para los cuales se f i ja un plazo de prescripcin. No es aplicable

a

esta situacin el plazo de

8

das que establece el Art.

973

porque

ste lo es de caducidad para el ejercicio del derecho. Posiblemen-

te fuera equitativo aplicarle los plazos de prescripcin que existen

para los actos viciados de error o dolo ya que, con stos, el que se

analiza tiene de comn la ignorancia del perjudicado de la exis-

tencia de su derecho.

b). Puede convalidarse por el consentimiento que presten los

condueos a la enajenacin, o, mejor dicho, con su declaracin a

posteriori y antes que opere la prescripcin, en el sentido de que

no desean hacer uso del derecho del tanto.

La

conformidad, aun

tcita, con la enajenacin verificada, tendra efectos de convali-

dacin.

c). L'a anulacin slo puede ser intentada por el condueo

preterido 5 que quiera y est en posibilidad de adquirir por el

tanto. Ninguno otro podra pedirla, ni aun los acreedores ejercien-

do la accin Pauliana para el caso de renuncia indebida de dere-

chos (Art. 2170 puesto que el efecto de esta accin no es sino

negativo: revocar el acto fraudulento; pero no alcanza a obligar

a celebrar actos jurdicos como sera el caso, en el que no se con-

cibe una revocacin de renuncia del derecho del tanto si no viene

seguida de una adquisicin posterior del condueo.

19. Para terminar este captulo analizaremos si el derecho

de pedir la anulacin se trasmite por herencia. El derecho que

nace del pacto de preferencia s personalsimo y no se trasmite

a los herederos (Art.

2308

pero, a nuestro juicio, esta disposicin

no es aplicable al caso. Hay que considerar que el pacto de pre-

ferencia es una excepcin

a

la prohibicin del convenio de retro-

venta prohibido estrictamente por el Cdigo. Pero como el de-

recho del tanto est inherentemente ligado a la calidad de co-

propietario y sea quien fuere ste interesa al Derecho que no se

prolongue la indivisin, es claro que la accin de nulidad se tras-

5

La Ejec. S.C. de

J

en Sem. Jud. de la Fed., Tomo pg. 521 sostiene

que el d. del t. da lugar solamente a

una

accin personal de quien lo tiene, pero no

a la accin de nulidad de la venta, que slo toca al co-propietario de cosa indivisa.







21/21

rnite por herencia, trasmitirse la calidad de co-propietario.

Es

ocioso decir que el derecho mismo, per se , no puede ser cedido

separadamente por su inherencia a la co-propiedad.

20.

Si

el derecho queda sujeto a la voluntad del titular,

&puede ser renunciado anticipadamente, es decir, antes que haya

visos de alguna enajenacin de la parte alcuota? 6

En

vista de

o expuesto con anterioridad y de conformidad con el Art. 60. del

C.C. sto

es, como la renuncia no afecta directamente al inters

pblico ni perjudica derechos de terceros, se debe concluir que la

renuncia es vlida.

6

Se ha visto en

Mxico

que, tratndose de co-propiedades en las que existen

multitud de co-propietarios, en el mismo acto de la adquisicin se renuncia al

d.

del t. para el caso de futuras enajenaciones, con el in de evitar el problema, casi

irresoliible en esos casos, de notificar a todos los condueos y de esperar su respuesta.




Documents

El Derecho Del Tanto-Jose Arce y Cervantes