EL DERECHO PENAL EN SERIO.

1. LAS CIENCIAS PENALES Es de entender que toda ciencia, como tal debe contar con un objeto de

conocimiento, en el caso del Derecho penal, su objeto de estudio a decir de

Gimbernat sería el conjunto de disposiciones jurídicas creadas para hacer

frente a la criminalidad, a través de la imposición de sanciones penales. Sin

embargo, este fenómeno bien puede tener varias perspectivas de estudio,

ejemplo claro es el de la criminología que lo estudia como un hecho factico.

Dejando en claro que existe una especie de comunidad con respecto al

objeto de estudio, lo que llevaría a un estudio de múltiples factores que

originan el delito y la lucha frente a este; si bien no es una unión

metodológica sino más bien funcional pues el fin es que cada una de estas

disciplinas que estudia el delito cumpla eficazmente sus propios objetivos

gnoseológicos e instrumentales a decir de Von Lizt.

2. La criminología.

Como lo ya referido, la criminología es la ciencia que se encarga del delito

como un fenómeno social, esta ciencia se ha encargado fundamentalmente

de determinar las posibles causas de la criminalidad, desde una perspectiva

etiológica (Estudio sobre las causas de las cosas.), así como las manifestaciones

como fenómeno empírico, sin embargo en los últimos años se ha desarrollado más

en cuanto a la perspectiva sociológica que pone su acento más en los procesos

sociales de criminalización y la forma de prevenir el delito.

2.1. Las causas del delito

Tradicionalmente se ha entendido a la criminología desde una perspectiva

etiológica es decir que estudia las causas del delito, visión que según

algunos doctrinarios esta es crisis, no hay duda que los estudios

desarrollado en este campo siguen atados a esta percepción siendo lo

nuevo que de estudien otros factores que lo originan la criminalidad.

La criminología no se ha quedado monocausal del delito, sino que ha

entrado a analizar diversos aspectos que lo originan, encontrando

novedosamente que la causa del delito no solo se origina n aspectos del

delincuente, sino también en la sociedad o en el de las victimas

(Victimologia).

A la criminología que de la idea que el delito reside fundamentalmente en

el propio ser humano se le denomina antropología criminal, que

dependiendo como enfoque el estudio se le puede dividir en Biología

criminal y Piscología criminal, la primera entiende que el hombre

delincuente está determinado por ciertos aspectos físicos, mientras que las

segunda pone enfoque en la constitución psicológica del delincuente.

Destacable los estudios de Cesare Lombroso, quien se esforzó para

encontrar una característica física común en delincuentes, aunque estas

ideas ya fueron superadas la tecnología ha dado lugar al renacimientos de

ciertas concepciones de la biología criminal, refiriéndome concretamente a

la idea del “gen del hombre delincuente” y “gen del mal”.

La psicología criminal, no busca causas físicas que llevan a delinquir, sino

de estudiar al delincuente como un sujeto poseedor de personalidad que lo

lleva a tomar decisiones criminales, por lo que la causa del delito estaría en

su constitución psíquica.

La sociología criminal, a diferencia de la antropología criminal, estudia las

causas de la criminalidad en el plano social, de manera que busca eliminar

las condiciones sociales que provocan la criminalidad, teórico clásico como

Enrico Ferri destaca que la sociología criminal vio al delito como una

consecuencia biológica, física y social; sin embargo en la actualidad está

criminología se centra en la forma de estructura social que origina o

estimula el delito.

A entender de Durkeh, el delito es un hecho normal que despierta la

conciencia de la sociedad (principio de normalidad del delito). Otros se

centran, en los procesos sociales que determinan el origen o aumento de la

criminalidad como es el caso de la teoría del aprendizaje social, la teoría

anomia (que explica al delito como la discrepancia de fines culturales y el

acceso de determinados sujetos a medios legítimos para alcanzarlos) o la

teoría de la frustración (frustración por el bloqueo de oportunidades). Con

una perspectiva más crítica se destaca a la teoría del etiquetamiento(es

precisamente la acción del control social, su comportamiento selectivo y su

impacto en el sujeto sobre el que actúan), la criminología critica que se

ocupan de estudiar los proceso de criminalidad y las instancias del control

penal.

2.2. Definición de delito

Es la criminóloga una de las ciencia que se ocupó de una definición de

delito, con una postura propia de esta ciencia y en atención a sus

características de dañoso, desviado y disfuncional. Algunos autores se han

decantado incluso por un concepto no unitario del delito de manera que se

puede optar por un concepto material dependiendo de los fines de la

investigación.

Es lógico que la criminología se ocupa de la criminalidad como un

fenómeno empírico, por lo que su objeto de análisis lo hace como lo hace

la sociedad.

Por lo que, cuando se habla de criminalidad no se puede hablar tan solo de

la criminalidad violenta, sino que se debe incluir a las nuevas formas de

criminalidad como es el caso de la delincuencia económica o corporativa,

es efecto los últimos estudios criminológicos se han esforzado por destacar

la existencia de la criminalidad de cuello blanco, en donde el delincuente ya

no es una persona marginal, sino una persona éxitos en los negocios y con

pretensiones de incrementar desmedidamente sus beneficios.

2.3. Importancia de la criminología

Si el Derecho penal no produce el efecto real de reducir o mantener las

cuotas de criminalidad en límites socialmente tolerables, entonces no hay

justificación para tenerlo en vigencia, tendría q ser reemplazado, en ese

orden de ideas el presupuesto para la existencia del derecho penal es que

despliegue consecuencias empíricas en relación al control de la

criminalidad, para lo cual es de vital importancia los estudios criminológicos

Sin embargo, la falta de eficacia del Derecho penal no debe llevarnos a su

abandono pues esto se puede llegar a subsanar con una restructuración

del sistema penal, donde los estudios criminológicos son de vital

importancia pues determinan a decir de Pablos de Molina el “si” y el “como”

del sistema penal.

Es claro que la criminología juega un papel importante, pues aporta

claridad a los conceptos penales ejemplo claro son los conceptos de

reincidencia, habitualidad y peligrosidad. Así como el estudio de las

injustas de la sociedad como el génesis del delito refuerza la idea de la

corresponsabilidad de la sociedad en los delitos cometidos por sujetos

marginales, que obligan a considerar normativamente la marginalidad

como una atenuante. Asimismo, los estudios victimo-lógicos en el delito

sustentar supuestos de intervención decisiva de la víctima en el delito, lo

cual podría tenerse en cuenta al momento de determinar la competencia de

la víctima en la imputación penal.

3. Las ciencias jurídico-penales

Las ciencias jurídico- penales comprenden las distintas ramas del Derecho que

regulan la actividad punitiva. En sentido que el titular exclusivo del poder punitivo

es el Estado, estas ciencias forman parte del Derecho Público. Para ordenar la

exposición de las ciencias jurídico-penales, se sigue los momentos diferenciados

en los que el Estado ejerce el Ius puniendi: El sustantivo, el procesal y el de

ejecución.

3.1. El Derecho penal sustantivo

Prado Saldarriaga al respecto dice que “Se conoce como Derecho penal

sustantivo al conjunto de disposiciones jurídicas que establecen que

conductas son consideradas delictivas y que consecuencias jurídico-

penales conlleva”. Esta definición se obtiene a través de una relación de

oposición con el llamado Derecho adjetivo, el cual agrupa a las normas de

carácter procesal

El Derecho penal sustantivo puede ser estudiado, a su vez, desde dos

perspectivas. En relación con su aplicación, el Derecho penal sustantivo es

sistematizado por al dogmática penal. Pero el Derecho penal también

puede ser observado en atención a su mayor eficacia en la lucha contra la

criminalidad o el mantenimiento de las garantías jurídico penales, en este

caso el Derecho penal sustantivo se estudia desde la llamada política

criminal.

3.1.1. La dogmática jurídico-penal

La dogmática jurídico-penal se encarga del estudio de las leyes penales

para su conocimiento, sistematización conceptual y correcta aplicación,

lo que Silva Sánchez la llama la ciencia del Derecho penal por

excelencia. Se le denomina dogmática penal porque parte del estudio

del Derecho penal positivo como si fuese un conjunto de dogmas

(Ordeig); sin embargo, debe quedar claro que esta dogmatizacion del

Derecho positivo no debe entenderse como una aceptación cerrada y

acrítica de una verdad absoluta e inmutable, sino como el punto de

partida para el conocimiento y la aplicación ordenada del Derecho

penal en razón de la vinculación que impone el principio de legalidad. Si

es que el Derecho penal vigente no permite alcanzar una solución

razonable, es la dogmática quien servirá para develar dicha situación,

por lo que le es asignable una función critica.

La necesidad de ordenar el conocimiento del Derecho positivo no se

debe a la dificultad de conocer dichas leyes penales, sino de hacerlas

aplicables a la realidad, ya que en la realidad una persona no mata a

otra, sino que se presenta a un conjunto de circunstancias concretas

relevantes para la imputación penal como es la edad, el tipo de

agresión sea legitima o ilegitima, o el carácter fortuito del resultado.

Por otro lado, la ordenación de la normativa penal permite garantizar

una administración de justicia penal encausada dentro de una

racionalidad del sistema, refiriéndose al respecto Muñoz Conde “La

dogmática jurídico-penal cumple una de las más importantes funciones

que tiene encomendada la actividad jurídica general en un Estado de

Derecho: la de garantizar los derechos fundamentales del individuo

frente al poder arbitrario del Estado que, aunque se encauce dentro de

unos límites, necesita del control y de la seguridad de los límites”

¿Son científicos los estudios dogmáticos?

Se ha discutido mucho sobre el carácter científico de los

estudios dogmáticos, para lo cual habría que precisar que define

una ciencia. Si se considera que ciencia solamente puede ser el

conocimiento que se ordena con base en el método descriptivo-

experimental, concepto positivista de la ciencia, difícilmente

podrá atribuírsele a la dogmática penal el carácter de ciencia. La

situación cambia si se acepta también como científico el método

compresivo o hermenéutico propio de las ciencias humanas. La

dogmática penal constituye una ciencia hermenéutica porque su

objeto es la compresión del Derecho penal, y su cientificidad se

sustenta en que procura un mayor conocimiento sobre lo que

rige verdaderamente conforme al ordenamiento jurídico-penal.

Para que cumpla su objetivo de dar conocimientos completos

del Derecho penal se debe realizar las siguientes funciones:

a. Interpretación.

Esta es la primera función, interpretar es “buscar el sentido y

el valor de la norma para medir la extensión precisa, el valor

exacto y los límites de aplicabilidad a casos concretos”. Para

eso se recurre a los métodos de interpretación de las leyes

penales., una labor de interpretación resulta siempre

necesaria para determinar qué casos concretos entran

dentro del supuesto legal.

Como sostiene Bacigalupo, “limitar la interpretación al

conocimiento de la ley, en la actualidad es insostenible”. La

dogmática penal debe dar cabida a decisiones previas antes

de llevar a cabo la interpretación de las leyes penales, es

decir para evitar arbitrariedades será necesario vincular a la

compresión de la persona, la norma y la sociedad, pues la

interpretación de la norma no puede ser entendida como un

proceso meramente formal sino que requiere conceptos

básicos del derecho pena.

b. Elaboración de categorías y conceptos generales

A pesar de que la legislación utiliza conceptos en alguna medida

generales, es siempre necesario una labor de interrelación entre

los conceptos y la elaboración de conceptos generales

intermedios. Médiate la inducción y la abstracción, junto con los

principios generales del Derecho, la dogmática penal elabora

categorías generales como lo son, por ejemplo, la acción, la

tipicidad, la antijurídica o la culpabilidad en la teoría del delito; lo

que permite efectivizar la igualdad en la Administración de

Justicia, pues situaciones que en sus particularidades se

mostrarían como distintas podrían derivar es una misma

categoría y por ende en una misma solución.

c. Sistematización

La dogmática penal debe proceder finalmente a una

sistematización del concepto general desarrollado a partir de

la interpretación de los textos legales. La formación de un

sistema conceptual contribuye a la seguridad jurídica, en la

medida que permite darle racionalidad al conjunto de

disposiciones penales, así como una aplicación uniforme,

calculable y controlable a decir de Ordeig, sin la dogmática

el Derecho penal no podría enseñarse, aprenderse ni aun

menos controlarse. Sin embargo, la idea de que dicho

sistema debe prevalecer inmutable y cerrado a la realidad no

es cierta; todo lo contrario, desde hace más de treinta años

los estudios dogmáticos se han esforzado por desarrollar

sistemas conceptuales que se encuentren abiertos al cambio

social, de manera tal que las soluciones que deriven de un

sistema se correspondas con las necesidades de sociales

de su tiempo. Una dogmática penal que no responda a las

necesidades de su tiempo, tiene los días contados, Esta

constatación, sin embargo, no debe entenderse como la

asunción de un relativismo valorativo en la construcción del

sistema dogmático, sino como una necesaria labor de

contextualización. La dogmática debe apuntar siempre a la

persona por lo que hay que tener en cuenta elementos

constitutivos de la sociedad en un momento determinado.

d. Critica

Ta como se indica, la dogmática penal cabe asignarle

también una función crítica, pues se parte del Derecho

positivo, pero sin una fe ciega en la corrección de las

formulaciones legales, el dogmático no se limita a

sistematizar el Derecho penal vigente, sino que debe evaluar

su correspondencia con la dignidad humana, el derecho

fundamental y la democracia. La función crítica le permite

concretamente poner de manifiesto cuales son los vacíos

legales o las disposiciones que llevan a soluciones

contradictorias o inadecuadas. Debe quedar claro que esta

función crítica no se lleva a cabo luego de la interpretación,

conceptualización y sistematización de la normativa jurídico

penal, sino en cada uno de este momento.

3.1.2. La política criminal

El Derecho penal puede verse también como uno de los instrumentos

de lucha, quizás más importante utilizados por el Estado para hacer

frente a la criminalidad. Se trata aquí de la política criminal

3.2. El Derecho procesal penal

3.3. El Derecho penitenciario