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Fuentes del Derecho Procesal
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TEMA 2: El Derecho Procesal
1. EVOLUCIN HISTRICA
Originariamente podemos hablar de la prctica forense. Durante los siglos XVI a
XVIII, las universidades espaolas formaban juristas expertos en Derecho romano,
pero desconocedores del Derecho propiamente espaol que deban aplicar los
tribunales en primer lugar. De ah la necesidad de superar un examen ante las
Audiencias para ejercer la abogaca y del estudio de las leyes patrias.
Junto al Derecho enseado en las universidades, exista otra corriente doctrinal
prctica que centraba su atencin en las leyes patrias. Una parte de la misma, la
llamada forense, pretenda explicar cmo se realizaban los procesos ante los
tribunales. Sus elementos caracterizadores fueron: 1) los destinatarios de los libros
no eran los estudiantes, sino los jueces, escribanos y abogados; 2) los autores de
los libros no eran profesores, sino personas con experiencia judicial que pretendan
transmitir conocimientos adquiridos a travs de la prctica; 3) esos autores
aspiraban a ensear el modo de proceder ante los tribunales; 4) las obras de
prctica forense estn escritas en castellano, frente al latn acadmico; 5) la
dificultad para conocer la legislacin vigente hizo que la fuente principal de los
prcticos no fuera la ley, sino el estilo de los tribunales y la opinin de
otros prcticos.
As, la prctica forense cea sus enseanzas a los trmites procedimentales, a la
manera de realizar los escritos, a los plazos. Frente al jurista terico, el prctico
forense, apegado a la realidad, pretenda ofrecer la manera de actuar de los
tribunales.
Por ltimo, cabe sealar que la entrada de la prctica forense en la universidad se
inici con las rdenes del MARQUS DE CABALLERO de 1802 y adquiri carcter
definitivo con el plan de estudios de 1824. La entrada de la prctica forense en la
universidad se produjo dentro del intento de formar a los bachilleres y licenciados
en leyes en derecho patrio. En este contexto se trat de una asignatura ms, si
bien con ella se pretenda sustituir a la pasanta y al examen ante las Audiencias.
Lo ms novedoso, sin duda, fue que doctrinalmente se asisti a un auge del valor
de la ley, como consecuencia de la ideologa liberal, y legislativamente se tenda a
la codificacin; todo lo cual repercuti en las fuentes de los prcticos, que
empezaron a centrar su consideracin en la ley.
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La segunda etapa es la del llamado procedimentalismo. Si en el Antiguo Rgimen
la ley emanaba de la voluntad del soberano, para ROUSSEAU y para los
revolucionarios franceses era la expresin de la voluntad general. La procdure era
as el conjunto de formas, siempre establecidas por la ley, que los ciudadanos
deban seguir para obtener justicia y que los tribunales haban de observar para
otorgarla.
Los ltimos prcticos haban comenzado a reaccionar contra las prcticas de los
tribunales poco conformes, e incluso contrarias, a la ley. En esa reaccin se
profundiza hasta llegar a los procedimientos judiciales; en estos se pretender
explicar la ley, y el mtodo ser la exgesis.
El siglo XIX se caracteriz en Espaa por un gran movimiento legislativo que,
aunque no siempre condujo a la codificacin, siempre produjo leyes de importancia.
Las nuevas leyes haban de ser explicadas y aplicadas, y a ello atendieron los
procedimentalistas. Al mismo tiempo, la ideologa liberal era eminentemente
centralizadora, lo que condujo a la promulgacin de leyes que sustituyeron a las
Recopilaciones. Por todo lo anterior se asisti a un cambio de enfoque: los
procedimientos judiciales fueron las formas solmenes con que se proponen,
discuten y resuelven las pretensiones deducidas ante los tribunales, pero esas
formas no eran ya las impuestas por la prctica, sino las establecidas por las
leyes.
La del Derecho procesal es la tercera etapa. Libres los autores alemanes del siglo
XIX de la interpretacin de un cdigo, del que carecan, pudieron plantearse desde
la raz los problemas que el proceso suscita, sin quedarse en las formas del
procedimiento.
Cientficamente, el Derecho procesal espaol encuentra su origen primero en la
influencia italiana y despus en la alemana. Antes de 1936 domina la figura de
BECEA. Su exposicin general parte de la consideracin del proceso como realidad
social, determinante de la materia prima del Derecho procesal, en cuanto su
regulacin da lugar a esta rama del derecho, que define como el conjunto de
normas reguladoras de los supuestos o condiciones, contenido, forma y efectos de
la tutela jurdica procesal. El juez y la organizacin judicial se estudian en cuanto
elementos personales del proceso.
Los elementos comunes son el mtodo que sustituy a la exgesis, y la autonoma,
creando una rama autnoma de la ciencia jurdica y separndola del derecho
material. As, si los procedimentalistas se limitaron a estudiar la ley, y las formas
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del procedimiento eran las formas legales, los procesalistas elaboraron sistemas
cientficos, intentando acomodar la ley dentro del sistema. De otra parte, el
procesalista no se limit a describir las formas procedimentales, sino que teoriz el
proceso, que fue adems el concepto base.
1.2. CONCEPTO, CARACTERES Y CONTENIDO
La convivencia en sociedad requiere la existencia del Derecho, y este precisa su
tutela jurisdiccional cuando las normas son vulneradas. El proceso es el
instrumento autnomo encargado de garantizar que la norma material que
define un derecho se cumpla efectivamente. Por ello, el proceso no puede agotarse
en la sentencia, sino que requiere que por la fuerza se imponga a las partes la
resolucin. De ello se deriva la necesidad de establecer en la estructura del proceso
una fase de ejecucin forzosa que, como derecho subjetivo y con rango de derecho
fundamental (arts. 24.1 y 117.3 CE) permite al Estado, a travs de la jurisdiccin,
servirse de la fuerza coactiva para exigir la observancia del deber de cumplir las
resoluciones judiciales (art. 118 CE). Pero adems sern necesarias medidas
cautelares que garanticen su eficacia.
Por eso se dice que el Derecho procesal es un conjunto de normas jurdicas
instrumentales: es un Derecho que sirve para que se puedan tutelar los derechos
que tienen los integrantes de una determinada comunidad social organizada. Sin
Derecho procesal no cabra sostener que el ordenamiento jurdico concede derechos
subjetivos e intereses debidamente tutelados y amparados. Con todo, conviene no
olvidar que dentro del Derecho procesal existen normas que establecen derechos y
obligaciones procesales, como por ejemplo la obligacin de pagar las costas
procesales.
El Derecho procesal pertenece a la categora del Derecho pblico en tanto sus
normas van dirigidas a regular la actuacin de los rganos judiciales, que son
rganos del Estado. Ahora bien, la Constitucin de 1978 ha acentuado de forma
importante la visin del proceso como mecanismo al servicio de los ciudadanos y
titulares de derechos materiales.
Que el Derecho procesal pertenezca al Derecho pblico determina una importante
caracterstica del mismo: sus normas son imperativas, por lo que no cabe
derogarlas por voluntad de las partes, y de ah que los cuerpos legislativos
procesales hayan establecido sin ningn gnero de dudas el principio de legalidad
en materia procesal.
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En suma, el Derecho procesal es el conjunto de normas que regulan los
requisitos y los efectos del proceso. Frente a los conceptos de jurisdiccin o de
accin, entendida como derecho a la tutela efectiva, el concepto de proceso
aparece como la proyeccin de todo un conjunto de exigencias de distinto tipo, pero
fundamentalmente sociales y jurdicas, que han hecho necesario el nacimiento de
esa realidad que llamamos Derecho procesal. Respecto al contenido del Derecho
procesal, este responde a la triple articulacin de la Justicia: hay normas procesales
que regulan la jurisdiccin (de organizacin, estatutos jurdicos del personal...);
hay normas procesales que regulan el acceso a los tribunales (justicia gratuita,
tasas...); y las hay que regulan el desarrollo del proceso (mecanismos
legalmente preparados para que en funcin del derecho que reivindiquemos
vayamos por una va u otra).
1.3 FUENTES
Entendemos por fuentes del Derecho procesal el fundamento que permite que
cuestionemos la legitimidad objetiva y la validez de las reglas jurdicas que lo
componen. La nica fuente del Derecho procesal es el rgano legislativo estatal,
es decir, las Cortes Generales, y de forma ms concreta, los actos legislativos
que son promulgados por ellas.
A esta conclusin se llega con la lectura del art. 117 CE, norma fundamental en el
mbito procesal. La referencia a la ley no solo en lo que se refiere a la organizacin
de los Jueces y Tribunales, sino a sus competencias y a las normas que han de
regir los procedimientos en los que actan, revela que la Constitucin reserva la
categora de fuente del Derecho procesal a las Cortes Generales y, como
manifestacin de las mismas, a las normas emanadas de ellas.
En lo que se refiere al texto constitucional, el art. 5.1 LOPJ afirma que la
Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico y que vincula a todos
los Jueces y Tribunales; ello significa que en la medida en que la CE existan
preceptos de carcter o con contenido procesal su aplicacin ser inmediata, por lo
que podemos considerar que la CE es la primera de las fuentes del Derecho
procesal (arts. 9.1 y 164 CE).
Junto a la CE, son igualmente fuentes del Derecho procesal los actos normativos
con carcter de ley promulgados por las Cortes Generales, es decir, las que tienen
carcter de ley orgnica o las que tienen el carcter de ley ordinaria, as como los
decretos legislativos y los decretos leyes.
Por exclusin, no son fuentes de Derecho procesal las dems normas emanadas del
Poder Ejecutivo, esto es, los reglamentos, as como tampoco lo es la costumbre. En
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efecto, a pesar de los trminos amplios que recoge el Cdigo Civil, la costumbre no
puede ser manifestacin normativa de Derecho procesal porque no emana del
Poder Legislativo y porque, aunque as no fuese, la nica costumbre que reconoce
nuestro Derecho es la del lugar, y al no existir una costumbre general, si se
permitiera que fuere fuente de creacin de Derecho procesal habramos de admitir
la existencia de distintos Derechos procesales segn el territorio en el que se
desarrollase el proceso.
En lo que se refiere a los principios generales del Derecho, los nicos principios que
pueden y deben tener consideracin de fuente son los que emanan de la propia
Constitucin, es decir, los que estn recogidos en sus normas. Distinto es el caso
de la jurisprudencia, cuya funcin de complemento choca con la realidad en el
campo del Derecho procesal.
En efecto, el TS con su doctrina no solo interpreta la ley de una manera
determinada, lo que significa completar el ordenamiento jurdico, sino que ha
creado verdadero Derecho procesal antes de la vigente LEC. Por su parte, el art. 5
LOPJ da a la jurisprudencia del TC el carcter de complementadora del
ordenamiento jurdico, en cuanto que obliga a los jueces y tribunales a aplicar e
interpretar las leyes de acuerdo con la interpretacin que de las mismas resulte de
las SSTC.
1.4 LA NORMA PROCESAL
Caracteres
Debemos distinguir la norma material sustantiva de la norma procesal. Si bien
en ocasiones no disponemos de un claro criterio para distinguir unas de otras, es
imprescindible hacerlo en tanto en la prctica presentan: a) distinto mbito de
aplicacin (mientras que las normas materiales extranjeras pueden ser aplicadas
en Espaa mediante los mecanismos articulados por el Derecho Internacional, las
normas procesales espaolas solo pueden aplicarse en Espaa y solo las normas
procesales nacionales pueden aplicarse en Espaa); b) distinta competencia
legislativa (mientras que las CCAA han asumido competencias legislativas en
materia civil o administrativa, por ejemplo, la norma procesal es competencia
exclusiva del Estado); y c) distintos recursos.
Los criterios de distincin son dos: a) las sentencias, como resolucin que pone
fin al proceso (lo que se resuelve, el fondo, lo regula una norma material, mientras
que la norma procesal precede a la sentencia); y b) la regulacin de conductas
(la norma procesal regula conductas dentro del proceso; la norma material regula
conductas fuera del proceso).
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mbito de aplicacin en el tiempo y en el espacio
Dado que el Derecho se desarrolla en el tiempo, puede ocurrir que a una norma
jurdica le suceda otra que regule el mismo supuesto de hecho aunque de manera
diversa. El principio de irretroactividad de las normas procesales (art. 2 LEC)
nos permite afirmar que el cambio de norma procesal no debe ni puede afectar al
efecto procesal ya producido, pero esto no es suficiente porque normalmente es
difcil saber cules son los efectos procesales ya producidos, dado que no estn
claros cules son los efectos inmediatos de los actos procesales.
La dificultad de la solucin caso por caso ha movido al legislador a la bsqueda de
respuestas globales; normalmente el problema se ha resuelto promulgando
normas de Derecho transitorio. As, lo conveniente es pensar que el proceso puede
dividirse en etapas, concibiendo estas como un conjunto de actos y efectos
jurdicos consumados, de modo que se entendera como una nueva etapa aquella
que se inicia necesariamente con una peticin que produce en cadena una serie de
efectos jurdicos predeterminados por la ley.
Las normas de Derecho transitorio que se han promulgado han partido de un
proceso dividido en etapas entendiendo por estas las instancias. As las
disposiciones transitorias de la LEC vigente hablan de instancias, de recursos
extraordinarios, de trmite de ejecucin o de proceso cautelar, de manera que la
instancia, el recurso, etc., promovida se regular por la ley vigente en el
momento de su promocin (presentacin de la demanda o interposicin del
recurso).
Establece el art. 149.1.6 CE que el Estado tiene competencia exclusiva en materia
de legislacin procesal. En rigor, las especialidades del Derecho sustantivo
aplicable en alguna de las Comunidades Autnomas no da lugar a la creacin de un
Derecho procesal emanado y promulgado por las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autnomas.
Al ser las normas procesales emanacin exclusiva de las Cortes Generales su
aplicacin se extiende solo y exclusivamente al territorio nacional y a todo el
territorio nacional, pues la eficacia de la norma en cuanto emanacin de la
soberana popular no puede extenderse ms all de los confines territoriales de esa
soberana; por consiguiente, las normas procesales espaolas solo tienen eficacia
dentro del territorio espaol, y aquellas que regulan supuestos especiales referidos
a CCAA concretas solo tienen eficacia en el territorio espaol que conforman esas
Comunidades.
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El principio de territorialidad de la eficacia de las normas procesales tiene su
manifestacin negativa en el art. 3 LEC y en sentido positivo en los arts. 21 a 24
LOPJ. Todo lo anterior no significa que en ocasiones determinados actos procesales
que integran un proceso espaol no deban regirse por normas procesales
extranjeras. Por ejemplo, puede ser necesario tomar testimonio a un testigo en el
extranjero o emplazar a una de las partes fuera del territorio nacional; en todas
estas situaciones, el juez extranjero llevar a cabo las actuaciones que le pida el
juez espaol en virtud del auxilio jurisdiccional internacional, pero aplicando su
propia legislacin y no la ley espaola.