El derecho valor a la dignidad humana y el derecho a la ... · que como la finalidad asignada a la Carta era la de hacer visibles los Derechos vigentes a nivel de la Unión, no la

1. CONSIDERACIONES PREVIASSOBRE LA CARTA DE LOSDERECHOS FUNDAMENTALESEN LA NUEVA CONSTITUCINEUROPEA. CONSAGRACIN DELOS DERECHOS A LA DIGNIDADY A LA PROTECCIN DE DATOSDE CARCTER PERSONAL

Debemos partir de un precepto consi-derado esencial para abordar la ma-teria que nos ocupa, el art. I-9 delTratado por el que se establece una Consti-tucin para Europa1, el cual, al referirse a losderechos fundamentales, lo hace en los si-guientes trminos:

1. La Unin reconoce los derechos, liber-tades y principios enunciados en la Carta de

los Derechos Fundamentales que constituyela Parte II.

2. La Unin se adherir al Convenio Euro-peo para la proteccin de los Derechos Huma-nos y de las Libertades Fundamentales. Estaadhesin no modificar las competencias dela Unin que se definen en la Constitucin.

3. Los derechos fundamentales que garan-tiza el Convenio Europeo para la proteccinde los Derechos Humanos y de las LibertadesFundamentales y los que son fruto de las tra-diciones constitucionales comunes a los Esta-dos miembros forman parte del Derecho de laUnin como principios generales.

En consecuencia, este precepto de la Cons-titucin Europea nos remite a la parte de lamisma (la parte segunda), en donde se ubicala Carta de los Derechos Fundamentales dela Unin, lugar en el que se encuentran con-templados el conjunto de derechos y liberta-des fundamentales de la Unin Europea2.

137REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 57

* Catedrtico de Derecho del Trabajo y SeguridadSocial. Universidad de Barcelona.

** Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguri-dad Social. Universidad Jaume I de Castelln.

1 Conferencia de los Representantes de los EstadosMiembros, Bruselas, 13 de octubre de 2004, CIG87/1/04 REV 1.

El derecho valor a la dignidadhumana y el derecho a la proteccinde datos personalesen la Constitucin Europea

JOS IGNACIO GARCA NINET *

FERNANDO DE VICENTE PACHS**

2 La Carta de Derechos Fundamentales enumera ydesarrolla los derechos y libertades fundamentales reco-nocidos especialmente por las tradiciones constitucio-

La realidad es que mucho se ha dicho ycomentado ya en los medios de comunica-cin, por analistas, polticos y estudiosos de lamateria principalmente sobre la Carta delos Derechos Fundamentales de la UninEuropea, incluso mucho antes de la incorpo-racin o integracin definitiva, con plenavalor jurdico, en la Parte II del Tratado porel que se establece una Constitucin paraEuropa (a la que tambin denominaremos, enaras a la concisin, Constitucin Europea oTratado constitucional).

Tambin se ha discutido y polemizado enexceso sobre la necesidad o no de integrar laCarta de Derechos Fundamentales en unaConstitucin Europea, porque, entre las opcio-nes posibles expuestas por la doctrina, estabala de no hacer nada con ella, esto es, dejarlaen paz, mantenerla donde y como estaba, por-que como la finalidad asignada a la Carta erala de hacer visibles los Derechos vigentes anivel de la Unin, no la de crear nuevos Dere-chos, si su contenido responde fielmente a talfinalidad, no es necesario hacer nada paramantener en vigor Derechos ya vigentes3.

En la Constitucin Europea se consagranun conjunto de derechos, libertades y princi-

pios4, a modo de catlogo de Derechos Funda-mentales de la Unin, basado en valores uni-versales5 o que pretenden serlo, que es el pro-pio de cualquier Estado europeo que hayarevisado recientemente su Constitucin paraacomodarla a las ltimas tendencias. Pues nohay que olvidar que el respeto de los derechoshumanos y de las libertades fundamentalesconstituye uno de los elementos en que sebasa la Unin Europea. Y hoy en da, esinconcebible una Constitucin sin una Decla-racin de Derechos fundamentales6.

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138 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 57

nales y las obligaciones internacionales comunes a losEstados miembros. En el proceso de elaboracin de laConstitucin Europea, la Convencin Europea se pro-nunci rpidamente, casi por unanimidad, a favor delreconocimiento del pleno valor jurdico de la Carta y desu integracin, en el entonces proyecto de Tratado cons-titucional. Adems la Constitucin Europea incluye,como podemos constatar, una clusula que permitir ala Unin como tal adherirse al Convenio Europeo deDerechos Humanos. Esta decisin ser adoptada pormayora cualificada de los Estados miembros. Esta cues-tin fue muy controvertida en el pasado puesto quepodra someter el orden jurdico comunitario a un Tri-bunal ajeno formalmente al mismo como es el Tribunalde Derechos Humanos de Estrasburgo (http.//w.w.w.constitucioneuropea.es).

3 RUBIO LLORENTE, F., Mostrar los derechos sin des-truir la Unin (Consideraciones sobre la Carta de Dere-chos Fundamentales de la Unin Europea), en AAVV.,La encrucijada constitucional de la Unin Europea,Madrid, (Cvitas), 2002, pg. 147.

4 Se lamenta y se critica que la Carta no identifiquecules son los derechos que deben ser consideradoscomo principios dado que estamos frente a categorasdistintas de derechos; adems, como nos recuerda elprofesor Rubio Llorente: la contraposicin entre dere-chos y principios no significa lo mismo para todos losintegrantes de la amplia comunidad de intrpretes que,en su caso, ha de aplicar la Carta; que existe el riesgo deque unos entiendan como principios lo que para otrosson derechos y viceversa, con todo cuanto ello implicarespecto de las obligaciones, tan diversas, que derechosy principios imponen. Como hubiera sido fcil evitarlo,incluyendo en la Carta la definicin de unos y otros, omejor an separndolos, como en la Constitucin Espa-ola, en Captulos o Ttulos diferentes, hay que pensarque tal vez los autores de la Carta han visto alguna venta-ja en el mantenimiento del equvoco, RUBIO LLORENTE, F.Mostrar los derechos sin destruir la Unin op. ult.cit., pg. 138.

5 La Parte II del Tratado por el que se establece unaConstitucin para Europa, en la que se contiene la Cartade los Derechos Fundamentales de la Unin Europeaviene precedida de un Prembulo en el que los Estadosmiembros reafirman que la Unin est fundada sobrelos valores indivisibles y universales de la dignidadhumana, la libertad, la igualdad y la solidaridad, y sebasa en los principios de la democracia y el Estado deDerecho. Igualmente, sostienen que para el logro de losobjetivos de la Unin es necesario reforzar la proteccinde los derechos fundamentales a tenor de la evolucinde la sociedad, del progreso social y de los avances cien-tficos y tecnolgicos.

6 Recordando que entendemos por derechos huma-nos un conjunto de facultades e instituciones que encada momento histrico concretan la exigencias de ladignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cualesdeben ser reconocidas positivamente por los ordena-mientos jurdicos a nivel nacional e internacional, PREZLUO, A. E., Derechos humanos, Estado de Derecho yConstitucin, Madrid, (Tecnos), 1987, pg. 48.

Una peculiaridad de esta Constitucin esque rene en un mismo texto todos los dere-chos individuales: civiles, polticos, econmi-cos y sociales, y los derechos de los ciudada-nos de la Unin europea. De este modo, rom-pe con la distincin hasta ahora observada enlos instrumentos jurdicos tanto universalescomo europeos entre derechos civiles y polti-cos, por un lado, y derechos econmicos ysociales, por otro (Pactos internacionales dederechos econmicos, sociales y culturales yde derechos civiles y polticos, en el plano deNaciones Unidas; Convenio Europeo para laproteccin de los Derechos Humanos y de lasLibertades Fundamentales CEDH y CartaSocial Europea, en el del Consejo de Europa).En consecuencia, la Carta de los DerechosFundamentales de la Unin es un instrumen-to equilibrado en el que, en un nico texto, serecogen derechos que aparecan reconocidosen muy diversos instrumentos jurdicos (deproteccin internacional de derechos huma-nos) y que constituyen el acervo europeocomn en materia de derechos fundamenta-les7.

El Informe Simites (de febrero de 1999)ya defenda la idea de todos los derechosdeberan figurar en un texto nico y quesera conveniente abandonar tanto la actualdispersin de los Tratados como las ampliasreferencias a diversas fuentes internaciona-les y supranacionales, a fin de garantizar laclaridad que exige el carcter fundamental deestos derechos y que el lugar elegido debe-ra ilustrar claramente la importancia pri-mordial de los derechos fundamentales e

indicar sin lugar a dudas que las actividadesde la Unin Europea deben guiarse siempre,y en cualquier circunstancia, por el respeto aestos derechos.

Otro aspecto a destacar de la nueva Cons-titucin Europea es que, en la parte segundaen donde se ubica la Carta de Derechos Fun-damentales, reconoce derechos que sin sertotalmente nuevos como la proteccin dedatos personales (objeto de estudio pormeno-rizado en este trabajo) o derechos relaciona-dos con la biotica aspiran a hacer frente adesafos originados por el desarrollo actual yfuturo de las tecnologas de la informacin ode la gentica, con repercusiones significati-vas en el mbito de las relaciones de trabajo8.

Adems, es importante recordar, que elTribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas (TJCE) ha venido desarrollandouna importante jurisprudencia en relacincon el reconocimiento, de forma explcita, delos derechos fundamentales y su tutela judi-cial efectiva en el Derecho comunitario, lle-vando a cabo una labor creativa y completivadel Derecho contenido en los Tratados consti-tutivos9. Como se desprende de la extensa yprolija jurisprudencia del TJCE, los derechosfundamentales forman parte del ordena-miento jurdico comunitario y el Tribunal deJusticia tiene competencia para asegurar surespeto10.

JOS IGNACIO GARCA NINET y FERNANDO DE VICENTE PACHS


8 FERNNDEZ DOMNGUEZ J. J., Pruebas genticas en elDerecho del Trabajo, Madrid, (Cvitas), 1999; GONZLEZDOMNGUEZ, J., El conocimiento del genoma humano:una nueva va para la discriminacin laboral. Es necesa-rio un cambio en el paradigma jurdico?, Tesis doctoralindita, Barcelona, (Universitat de Barcelona), 2004,pgs. 62 y ss.

9 RODRGUEZ BEREIJO, A., El valor jurdico de la Cartade los Derechos Fundamentales de la Unin Europeadespus del Tratado de Niza, en AAVV., La encrucijadaconstitucional de la Unin Europea, op.cit., pg. 200.

10 La necesidad de dar entrada al reconocimiento yproteccin de los derechos humanos en el Derechocomunitario se hizo sentir ms intensamente a medidaque la progresiva afirmacin por el TJCE de la aplicabili-dad directa del Derecho comunitario y su primaca

7 En este sentido, en el Prembulo de la Carta de losDerechos Fundamentales de la Unin se precisa que:La presente Carta reafirma () los derechos que ema-nan en particular de las tradiciones constitucionales y lasobligaciones internacionales comunes a los Estadosmiembros, del Convenio Europeo para la Proteccin delos Derechos Humanos y de las Libertades Fundamenta-les, las Cartas Sociales adoptadas por la Unin y por elConsejo de Europa, as como de la jurisprudencia delTribunal de Justicia de la Unin Europea y del TribunalEuropeo de Derechos Humanos ().

La Carta de Derechos Fundamentales dela Unin Europea vena a colmar un vaco,una laguna existente en los Tratados consti-tutivos, puesto que se careca de una Decla-racin de Derechos propia, aplicable a laseventuales vulneraciones de los derechosfundamentales por las instituciones y rga-nos comunitarios. La integracin de la Cartaen la Constitucin Europea proporcionarmayor certeza y seguridad jurdica respectode cules son los derechos fundamentales aque estn vinculados, en sus normas y actos,las instituciones de la Unin Europea y losEstados miembros cuando aplican el Derechocomunitario.

Como es conocido, y a modo de presenta-cin, la Carta de Derechos Fundamentalesconsta de 54 artculos agrupados en 7 Ttulosy estructurado en torno a seis conceptos bsi-cos:

Dignidad, Ttulo I (artculos II-61 a II-65);

Libertades, Ttulo II (artculos II-66 aII-79);

Igualdad, Ttulo III (artculos II-80 a II-86);

Solidaridad, Ttulo IV (artculos II-87 aII-98);

Ciudadana, Ttulo V (artculos II-99 aII-106);

Justicia, Ttulo VI (artculos II-107 a II-110); y

Disposiciones generales aplicables a lainterpretacin y la aplicacin de la Car-ta, Ttulo VII (artculos II-111 a 114),referidas al mbito de aplicacin de laCarta, el alcance e interpretacin de losderechos y principios reconocidos, elnivel de proteccin y la prohibicin delabuso de derecho.

Como comprobaremos, al hacer un trata-miento detallado de ambos derechos (digni-dad y proteccin de datos de carcter perso-nal) la dignidad humana de la persona seconfigura con una triple naturaleza en estanueva Constitucin para Europa: 1) como blo-que temtico especfico de derechos, pues elTtulo I lo dedica a la Dignidad, en cuantoconcepto bsico en el que se integran otrosderechos fundamentales11; 2) como derechoconcreto y explcito, al proclamar en el art. II-61 que la dignidad humana es inviolable.Ser respetada y protegida y 3) como valor,al ser presupuesto sobre el que se fundamen-ta la Unin, dado que conscientes de supatrimonio espiritual y moral, la Unin estfundada sobre los valores indivisibles y uni-versales de la dignidad humana, la libertad,la igualdad y la solidaridad, y se basa en losprincipios de la democracia y el Estado deDerecho (Prembulo).

Por lo que respecta al derecho a la protec-cin de datos de carcter personal, indicar,que este derecho queda contemplado y reco-nocido bajo el bloque temtico de las Liber-tades del Tratado Constitucional (art. II-68),pero, curiosamente, este mismo derecho secontempla y se ubica en otra parte del nuevotexto constitucional (art. I-51), si bien el reco-

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sobre los ordenamientos jurdicos internos de los Esta-dos miembros hizo ms aguda la toma de conciencia dedos exigencias: por una parte, asegurar la aplicacin uni-forme del Derecho comunitario; por otra, dar una res-puesta adecuada al problema del reconocimiento y pro-teccin de los derechos humanos en las relaciones entreel Derecho comunitario y los sistemas constitucionalesde los Estados miembros CARRILLO SALCEDO, J.A., LaCarta de los Derechos Fundamentales de la Unin Euro-pea, en Diario La Ley, viernes 31 de diciembre 2004.

11 En la ya clsica doble clasificacin de los derechoshumanos o derechos fundamentales; en primer lugar,los ms bsicos derechos inherentes a la persona huma-na, como la vida o la integridad fsica y moral y, ensegundo lugar, el resto de los derechos humanos y liber-tades pblicas propios del principio democrtico y delEstado de Derecho, vid. FERNNDEZ TOMAS, A., La Cartade Derechos Fundamentales de la Unin Europea, Valen-cia, (Tirant lo Blanch), 2001, pg. 20.

nocimiento de este derecho en ambos precep-tos est expresado en parecidos trminos.Este doble reconocimiento es muestra palpa-ble, sin duda, del claro y evidente inters dela norma suprema de la Unin en el reconoci-miento y proteccin de este derecho funda-mental. Pues, como ha puesto de relieve ladoctrina la rpida evolucin de la ciencia y latecnologa hace que, en ocasiones, los textosconstitucionales se queden atrasados y resul-ten incompletos para hacer frente a razona-bles exigencias de proteccin del individuofrente a los avances cientficos y tcnicos, yquiz el ejemplo ms fcil venga proporciona-do por la necesidad de custodiar debidamentelos datos personales frente al desarrollo de lainformtica12.

Para concluir estas breves consideracionesgenerales sobre los derechos fundamentalesincorporados al Tratado Constitucional, con-sideramos significativo precisar y recogerunas ideas relevantes en relacin con elmbito de aplicacin, alcance e interpreta-cin y nivel de proteccin que tienen estosderechos y principios.

En primer lugar, que la Carta de DerechosFundamentales est dirigida a las institucio-nes, rganos y organismos de la Unin, ascomo a los Estados miembros nicamentecuando apliquen el derecho de la Unin. Estosignifica, que la Carta se aplica slo en mate-rias incluidas entre las competencias y objeti-vos de la Unin Europea; en consecuencia, lasinstituciones, rganos, organismos de laUnin y los Estados miembros, cuando act-

en en el marco del Derecho comunitario, res-petarn los derechos, observarn los princi-pios y promovern su aplicacin con arreglo asus respectivas competencias y dentro de loslmites de las competencias que se atribuyena la Unin en las dems Partes de la Consti-tucin (art. II-111.1)13.

La Carta no ampla el mbito de aplicacindel Derecho de la Unin ms all de las com-petencias de la Unin, ni crea ninguna com-petencia ni objetivo nuevo para la UninEuropea, ni tampoco modifica las competen-cias y objetivos definidos en las dems partesde la Constitucin (art. II-111.2).

En segundo lugar, cualquier limitacin delejercicio de los derechos y libertades reconoci-dos en la Carta deber ser establecida por laley y respetar el contenido esencial de dichosderechos y libertades; y en la medida en quela presente Carta contenga derechos quecorrespondan a derechos garantizados por elConvenio Europea para la Proteccin de losDerechos Humanos y de las Libertades Fun-damentales, su sentido y alcance sern igua-les a los que les confiere dicho Convenio; yello no obstar a que el Derecho de la Uninconceda una proteccin ms extensa. Por otraparte, en la medida en que la presente Carta



12 FERNNDEZ TOMS, A., La Carta de Derechos Fun-damentales de la Unin Europea, op. cit., pg. 22. Sinembargo, nuestra Constitucin s ha sido previsora eneste sentido y en el art. 18.4 CE establece que La leylimitar el uso de la informtica parra garantizar el honory la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y elpleno ejercicio de sus derechos, precepto ste que tuvosu oportuno desarrollo en la Ley Orgnica 15/1999, de13 de diciembre, de Proteccin de Datos de CarcterPersonal, que tendremos ocasin, posteriormente, deanalizar.

13 En este sentido, la Carta no exigir ningunamodificacin de las Constituciones de los Estados miem-bros. Por una parte, queda claro que la Carta no sustitu-ye a las Constituciones nacionales, en su mbito de apli-cacin, por lo que se refiere al respeto de los derechosfundamentales al nivel nacional. La Carta se aplica en elordenamiento jurdico de la Unin, que ciertamenteincide en la actividad de los Estados miembros cuandodan cumplimiento al Derecho de la Unin, pero evi-dentemente no se aplica en el ordenamiento jurdiconacional en lo relativo a las competencias propias de losEstados miembros. Por otra parte, la Carta recoger fun-damentalmente derechos ya existentes en diversos tex-tos, en particular en las Constituciones nacionales, por loque es poco probable que existan contradicciones entrelos principios recogidos en las Constituciones nacionalesy la Carta de la Unin, FONSECA MORILLO, J.J., La gesta-cin y contenido de la Carta de Niza, en AAVV., La pro-teccin de los derechos fundamentales en la Unin Euro-pea, Madrid, (Cvitas), 2002, pg. 100.

reconozca derechos fundamentales resultan-tes de las tradiciones constitucionales comu-nes a los Estados miembros, dichos derechosse interpretarn en armona con las citadastradiciones y se tendrn plenamente en cuen-ta las legislaciones y prcticas nacionales.Las explicaciones elaboradas para guiar en lainterpretacin de la Carta sern tenidasdebidamente en cuenta por los rganos juris-diccionales de la Unin y de los Estadosmiembros (art. II-112).

En tercer lugar, y por lo que respecta alnivel de proteccin de los derechos y princi-pios de la Carta, ninguna de las disposicionesde la misma podr interpretarse como limita-tiva o lesiva de los derechos humanos y liber-tades fundamentales reconocidos, en su res-pectivo mbito de aplicacin, por el Derechode la Unin, el Derecho internacional y losconvenios internacionales de los que son par-te la Unin o todos los Estados miembros, yen particular el Convenio Europeo para laProteccin de los Derechos Humanos y de lasLibertades Fundamentales, as como por lasconstituciones de los Estados miembros (art.II-113)14.

En nuestro pas, el Consejo de Estado, con-sultado sobre esta materia, constata que elsignificado de la Carta debe ponderarse apartir de la base de que las disposiciones de laCarta limitan su fuerza vinculante para losEstados miembros nicamente cuando apli-quen el Derecho de la Unin (apartado 1 delartculo II-111), delimitacin que se une a ladeclaracin de que ni la Carta ni el ConvenioEuropeo implican ampliacin alguna de lascompetencias atribuidas a la Unin. Ademsel artculo II-113 impide, en un sentido simi-lar al del artculo 53 del Convenio Europeo,

que las disposiciones de la Carta puedaninterpretarse como limitativas o lesivas delos derechos humanos y libertades funda-mentales reconocidos, en su respectivo mbi-to de aplicacin, por el Derecho de la Unin, elDerecho internacional y los convenios inter-nacionales de los que son parte la Unin otodos los Estados miembros y, en particular,el Convenio Europeo para la proteccin de losderechos humanos y de las libertades funda-mentales, as como por las Constituciones delos Estados miembros. Por su lado el artculoII-112 precisa, respecto de los derechos conte-nidos en la Carta que correspondan a dere-chos garantizados por el Convenio Europeo,que su sentido y alcance sern iguales a losque les confiere dicho Convenio, sin que obs-te a que el Derecho de la Unin conceda unaproteccin ms extensa (apartado 3), y aa-de que los derechos reconocidos por la Cartaresultantes de las tradiciones constituciona-les comunes a los Estados miembros seinterpretarn en armona con las citadas tra-diciones (apartado 4).

De lo anterior concluye el Consejo de Esta-do que parece quedar garantizado suficien-temente que las disposiciones de la Carta novan a producir colisiones o discordancias conla configuracin que la Constitucin Espao-la hace de esos derechos y libertades. Ahorabien, la coexistencia de dos sistemas degarantas con el establecido en el ConvenioEuropeo, al que expresamente se refiere tam-bin la Carta, supone la coexistencia de tresregmenes o parmetros en la tutela de losderechos fundamentales (Constitucin, Con-venio Europeo y Carta) que determinar en elfuturo, si el Tratado entra en vigor, un proce-so de influencias mutuas no exento de proble-mas jurdicos que el Consejo de Estado consi-dera corresponde aclarar al Tribunal Consti-tucional en lo que se refiere al sentido de lavinculacin de las autoridades espaolas porla Carta, las relaciones de sta con nuestrosistema constitucional de derechos y liberta-des y el modo de depuracin de las normasque la contradigan. Cuestiones todas ellas

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14 Sobre el mbito de aplicacin, el alcance de losderechos garantizados y el nivel de proteccin de losmismos, vid. un estudio en profundidad de ALONSO GAR-CA, R., Las clusulas horizontales de la Carta de losDerechos Fundamentales de la Unin Europea, enAAVV., La encrucijada constitucional de la Unin Euro-pea, op. cit., pg. 152 y ss.

que justifican la duda de constitucionalidadque ahora plantea el Gobierno15.

Por su parte, el Tribunal Constitucionalha precisado sobre esta cuestin de fondo queno existe contradiccin entre la ConstitucinEspaola y los arts II-111 y II-112 del Trata-do Constitucional pues: los concretos proble-mas de articulacin que pudieran suscitarsecon la integracin del Tratado no pueden serobjeto de un pronunciamiento anticipado yabstracto; su solucin slo puede perseguirseponderando para cada concreto derecho y ensus especficas circunstancias las frmulas dearticulacin y definicin ms pertinentes, endilogo constante con las instancias jurisdic-cionales autorizadas, en su caso, para lainterpretacin autntica de los conveniosinternacionales que contienen enunciados dederechos coincidentes con los proclamadospor la Constitucin espaola.

La duda, por tanto, es si la inevitableextensin de los criterios de interpretacin dela Carta ms all de los contornos definidospor el artculo II-111 es o no compatible con elrgimen de derechos y libertades garantiza-dos por la Constitucin. En otras palabras, silos criterios establecidos por el Tratado paralos rganos de la Unin y para los Estadosmiembros cuando apliquen Derecho europeoson o no conciliables con los derechos funda-mentales de la Constitucin y, en esa medida,pueden tambin imponerse a los poderespblicos espaoles cuando acten al margendel Derecho de la Unin, es decir, tambin encircunstancias que no ofrezcan conexinalguna con dicho ordenamiento. En este sen-tido, el Tribunal Constitucional puntualizaque : es doctrina reiterada de este Tribunalque los tratados y acuerdos internacionales alos que se remite el art. 10.2 de la Constitu-cin constituyen valiosos criterios herme-

nuticos del sentido y alcance de los derechosy libertades que la Constitucin reconoce, desuerte que habrn de tomarse en considera-cin para corroborar el sentido y alcance delespecfico derecho fundamental que ... hareconocido nuestra Constitucin [STC292/2000, de 30 de noviembre, FJ 8, con refe-rencia, precisamente, a la propia Carta deNiza; tambin STC 53/2002, de 27 de febrero,FJ 3 b)]. El valor interpretativo que, con estealcance, tendra la Carta en materia de dere-chos fundamentales no causara en nuestroordenamiento mayores dificultades que lasque ya origina en la actualidad el Conveniode Roma de 1950, sencillamente porque tantonuestra propia doctrina constitucional (sobrela base del art. 10.2 CE) como el mismo art-culo II-112 (como muestran las explicacio-nes que, como va interpretativa se incorpo-ran al Tratado a travs del prrafo 7 del mis-mo artculo) operan con un juego de referen-cias al Convenio europeo que terminan porerigir a la jurisprudencia del Tribunal deEstrasburgo en denominador comn para elestablecimiento de elementos de interpreta-cin compartidos en su contenido mnimo.Ms an cuando el art. I-9.2 determina entrminos imperativos que la Unin se adhe-rir al Convenio Europeo para la proteccinde los Derechos Humanos y de las LibertadesFundamentales.

Por lo dems, no puede dejar de subrayar-se que el artculo II-113 del Tratado estableceque ninguna de las disposiciones de la Cartapodr interpretarse como limitativa o lesivade los derechos humanos y libertades funda-mentales reconocidos, en su respectivo mbi-to de aplicacin, por el Derecho de la Unin, elDerecho internacional y los convenios inter-nacionales de los que son parte la Unin otodos los Estados miembros, y en particularel Convenio Europeo para la Proteccin de losDerechos Humanos y de las Libertades Fun-damentales, as como por las Constitucionesde los Estados miembros, con lo que, ademsde la fundamentacin de la Carta de derechosfundamentales en una comunidad de valores



15 Extrado de la Declaracin del Tribunal Constitu-cional, de 13 de diciembre de 2003 (DTC 1/2004, de 13de diciembre) Ponente: Magistrado don Vicente CondeMartn de Hijas.

con las constituciones de los Estados miem-bros, claramente se advierte que la Carta seconcibe, en todo caso, como una garanta demnimos, sobre los cuales puede desarrollar-se el contenido de cada derecho y libertadhasta alcanzar la densidad de contenido ase-gurada en cada caso por el Derecho interno16.

2. LA PROCLAMACIN DEL DERECHOVALOR A LA DIGNIDADDE LA PERSONAEN LA CONSTITUCIN EUROPEA

Constantemente se habla del derecho a ladignidad humana, de la importancia de estederecho, de la imperiosa necesidad de respe-tarlo y protegerlo; pero a ciencia cierta no sesabe con exactitud en qu consiste ste y quederechos comprende, cul es su completo sig-nificado y contenido. Se le ha llegado a definircomo concepto jurdico indeterminado. Depreguntar a cada persona qu entiende poreste derecho nos encontraramos con res-puestas de lo ms dispares porque el mismoabarca diversidad de sentidos, y, en realidad,no se ha conseguido precisar del todo lo que esla dignidad y lo que este derecho comporta.

Se ha insistido en que la nocin de digni-dad lleva consigo una carga emotiva que lahace equvoca, ambigua, dificultando la pre-cisin de su significado. Las numerosas defi-niciones legales, as como el conjunto de deci-siones jurisprudenciales que intentan tutelareste derecho, no contienen una definicin un-voca y precisa del mismo; es ms, en la mayorparte de las ocasiones, no intentan establecerningn concepto, limitndose a tipificar lossupuestos atentatorios o a establecer la exis-

tencia de conductas y amplitud de las cir-cunstancias que pueden afectar al ejercicio deeste derecho.

En nuestra Constitucin Espaola de 1978se consagra que la dignidad de la personahumana, a tenor de los derechos inviolablesque le son inherentes, el libre desarrollo de lapersonalidad, el respeto a la ley y a los dere-chos de los dems son fundamento del ordenpoltico y de la paz social (art. 10.1 CE). Ladignidad se convierte en el derecho que legiti-ma y fundamenta a todos los dems derechosfundamentales. Como se ha puesto de mani-fiesto con acierto: El reconocimiento de unosderechos fundamentales no es sino la mani-festacin obligada de la primaca del valorconstitucional ltimo, la dignidad de la perso-na humana. Todos los derechos que la Consti-tucin proclama, de una u otra forma, seencaminan a posibilitar el desarrollo integralde la persona por la propia dignidad de lamisma17.

El valor axiomtico de la dignidad huma-na determina que los derechos y libertadesfundamentales han de ser satisfechos tam-bin en el mbito de la relacin de trabajo. Ennuestro Estatuto de los Trabajadores, la dig-nidad del trabajador como en nuestra nor-ma fundamental es gnesis y fundamentode los dems derechos a l reconocidos [art.4.2 e) ET], si bien, la norma laboral se referi-r a la dignidad en su aspecto autnomo,como bien jurdico individualizado, concre-tando el legislador en diversos preceptosestatutarios, determinadas situaciones quepueden entraar riesgo para la integridad dedicho bien jurdico [art. 18, 20.3, 39.3. y 50 a)ET]18. En definitiva, se constata la doble

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16 Fundamento Jurdico 6 de la DTC 1/2004, de 13de diciembre.

En relacin con esta cuestin es tambin interesantepor sus consideraciones el estudio de RUBIO LLORENTE, F.,Una Carta de dudosa utilidad, en AAVV., La proteccinde los Derechos Fundamentales en la Unin Europea, op.cit., pgs. 169 y ss.

17 FERNNDEZ SEGADO, F., Filosofa poltica de laConstitucin espaola, Revista de Ciencias Sociales,n 4, 1991, pg. 50.

18 En este sentido, la dignidad del trabajador juegatanto como fundamento y punto de partida de otrosderechos de la personalidad, especialmente del derechoa la vida e integridad fsica, el derecho a la no discrimi-nacin, la libertad ideolgica y de creencias, y la libertad

operatividad que el derecho a la dignidadposee en nuestro ordenamiento jurdico labo-ral19.

El Ttulo I de la Carta, integrada en lanueva Constitucin Europea, se rubrica conla expresin DIGNIDAD (arts. II-61 a II-65). Ttulo en el que se comprenden los dere-chos:

A la inviolabilidad de la dignidad huma-na y su respeto y proteccin

El derecho a la vida y la prohibicin dela pena de muerte

El derecho a la integridad (fsica y men-tal) de la persona humana, respetndo-se el : a) consentimiento libre e informa-do de la persona, b) la prohibicin de lasprcticas eugensicas, en particular lasque tienen como finalidad la seleccinde las personas, c) la prohibicin de queel cuerpo humano o partes del mismo seconviertan en objeto de lucro y d) la pro-hibicin de la clonacin reproductora deseres humanos.

La prohibicin de la tortura y de laspenas o los tratos inhumanos o degra-dantes

La prohibicin de la esclavitud y del tra-bajo forzado u obligatorio, as como laprohibicin de la trata de seres huma-nos.

Como vemos, en este primer Ttulo, seagrupa el ncleo duro de los derechos funda-mentales: dignidad, vida, integridad de lapersona, prohibicin de la tortura, de la escla-

vitud y del trabajo forzado, todos ellos inhe-rentes a la propia persona humana como tal,presentes en el CEDH y en las constitucionesde los Estados miembros de la Unin. Existela opinin que hubiera sido suficiente un sen-cillo ejercicio de integracin de los contenidosexpresos en este Ttulo para constatar que loscinco artculos dedicados a la Dignidad bienpodran haberse reducido o reconducido auno, o dos, a modo de prtico o umbral de losrestantes derechos declarados en la Carta20.

Como se puede comprobar, este Ttulo con-tiene importantes disposiciones, unas inspi-radas en el CEDH y otras claramente innova-doras con respecto a ese texto. El art. II-61exige el respeto y la proteccin de la dignidadhumana, que en cierto modo, al igual que ocu-rre en nuestra Constitucin espaola, consti-tuye el fundamento en el que se basan todoslos dems derechos y libertades comprendi-dos en el nuevo Tratado Constitucional. Lainnovacin de la Carta, actualmente integra-da en el Tratado Constitucional, radica en lamencin de la dignidad como derecho funda-mental en s. La consagracin de este derechode esta forma permitir una evolucin positi-va de la proteccin de los derechos fundamen-tales21.

El derecho a la vida, as como la prohibi-cin de la pena de muerte22 (art. II-62), en vir-



de expresin, como, en un sentido autnomo y genri-co, exigencia de trato y consideracin adecuados haciala persona, vid. MARTN VALVERDE, A., RODRGUEZ-SAU-DO GUTIRREZ, F. y GARCA MURCIA, J., Derecho del Traba-jo, Madrid, (Tecnos), 2003, pg. 612 y ss.

19 GARCA NINET, J. I. y VICENTE PALACIO, A., Manual deDerecho del Trabajo, Pamplona, (Aranzadi), 2001, pg.422.

20 Llevando el extremo a la concisin podra pensar-se en dos artculos del siguiente tenor: 1) El ser humanoes inviolable e irrepetible. Se prohbe su clonacin: Ladignidad que le es propia excluye toda forma de instru-mentalizacin y cosificacin del ser humano; y 2) Todapersona tiene derecho a la vida y a la salvaguarda de suintegridad fsica y psquica, vid. LPEZ CASTILLO, A.,Algunas consideraciones sumarias en torno a la Carta deDerechos Fundamentales de la UE, en Revista de Estu-dios Polticos, nn 113, julio-septiembre 2001, pg. 47.

21 FONSECA MORILLO, F. J., La gestacin y el conteni-do de la Carta de Niza, en AAVV., La proteccin de losderechos fundamentales en la Unin Europea, op. cit.,pg. 111

22 Este reconocimiento tiene una significacin polti-ca en el espacio pblico europeo, pues la totalidad delos actuales Estados miembros de la Unin tienen ratifi-cado el 6 Protocolo CEDH (vid. arts. 1 y 2 del 6 Proto-

tud de los arts. 1 y 2 del Protocolo Adicionalnm. 6 del CEDH, la prohibicin de la tortu-ra y de los tratos inhumanos o degradantes(art. II-64) y la prohibicin de la esclavitud ydel trabajo forzado (art. II-65) se inspiran enlas disposiciones correspondientes del CEDHy la Declaracin Universal de los DerechosHumanos. Por su parte, la prohibicin de latrata de seres humanos (art. II-65.3) es resul-tado directo del principio de la dignidadhumana.

El derecho a la vida y a la integridad fsicay moral (art. 15 CE), como es conocido, pre-senta, en el Derecho espaol, una problemti-ca peculiar en torno a los sujetos titulares delmismo (polmica sobre la expresin todosdel art. 15 CE que no incluye al nasciturus).El Tribunal Constitucional, en su STC 53/85,de 11 de abril23, abri la puerta a la legaliza-cin de la interrupcin del embarazo endeterminados supuestos (actualmente con-templados en el Cdigo Penal espaol), a lavez que entendi que la vida era un valorconstitucionalmente protegido por el propioart. 15 CE, por lo que el feto, como embrin devida humana, quedaba incluido en dicha pro-teccin.

En el otro extremo de la proteccin consti-tucional de la vida y en estrecha relacin conel derecho a la integridad fsica y moral, seplantea el tema de la muerte o el final de lavida, que presenta cuestiones delicadas ypolmicas como la eutanasia o el derecho auna muerte digna, cuestin sta de enormetrascendencia en la actual sociedad espao-la.

La mencin expresa del derecho a la inte-gridad de la persona que se hace en el art. II-63 de la Constitucin Europea constituye,asimismo, una innovacin frente al CEDH.

Se enuncian manifestaciones concretas deeste derecho en el marco de la Medicina y laBiologa, tal y como se ha indicado: el respetodel consentimiento libre e informado de lapersona24, la prohibicin de las prcticaseugensicas25, la prohibicin de convertir elcuerpo humano o partes del mismo en objetode lucro, y la prohibicin de la clonacinreproductora de los seres humanos. Estasdisposiciones se basan en particular en elConvenio internacional relativo a los dere-chos humanos y la biomedicina, de 4 de juliode 1991, adoptado en el marco del Consejo deEuropa. La constitucionalizacin de estosderechos representa una de las mejores prue-bas de la modernidad de la Carta y de la pro-pia Constitucin Europea. En definitiva, seconstata que la redaccin de estos derechosreviste asimismo un carcter muy polmicoen nuestra sociedad actual, en particular porlo que se refiere a la prohibicin de la clona-cin.

Llegados a este punto, querramos dete-nernos en la prohibicin de las prcticaseugensicas, en particular las que tienencomo finalidad la seleccin de las personas,prohibicin sta, que, como hemos visto, que-da contemplada en el art. II-63 del TratadoConstitucional (dentro del derecho a la inte-gridad de la persona), y que nos reconduce altema de la informacin sobre la identidadgentica.

Los nuevos avances de la ciencia, a la vezque extienden las posibilidades de mejorar laexistencia humana, suponen para la persona

ESTUDIOS


colo adicional al CEDH, suscrito por Espaa con fecha26 de abril de 1983 y ratificado mediante instrumentode 20 de diciembre de 1984 BOE, 17/4/1985).

23 (RTC 1985,53) Ponente: D. Rafael Gmez-FerrerMorant.

24 Vid. ALONSO OLEA, M., El consentimiento infor-mado, derecho humano fundamental, en La encrucijadaconstitucional de la Unin Europea, op. cit., pg. 221 yss.

25 El documento CONVENT 49, de 11 de octubrede 2000, (que tiene por objeto clarificar las disposicio-nes de la Carta, precisando la fuente u origen de cadaprecepto de la misma) seala que estas prcticas inclu-yen los programas de seleccin de personas, como, porejemplo, las campaas de esterilizacin, embarazo for-zado o matrimonios tnicos obligatorios (pg. 6).

nuevos riegos26. Esto es lo que est sucedien-do en el campo de la gentica, pues en virtudde un anlisis del cdigo gentico, de losgenes de la persona, podemos llegar a tenerun conocimiento extremadamente preciso delas caractersticas de la misma, por lo que elser humano debe contar con los mecanismosjurdicos de proteccin, para estar a salvofrente a las agresiones que pueda sufrir comoconsecuencia de una utilizacin indebida delos avances tecnolgicos en este campo27.

Entendemos que el instrumento jurdico msadecuado para la tutela de la identidad gen-tica de la persona es el derecho a la intimi-dad, derecho tambin consagrado en el art.II-67 de la nueva Constitucin para Europa.

Trasladando esta cuestin al mbito de lasrelaciones de trabajo, podemos apuntar que,las exigencias derivadas de la proteccin de laidentidad gentica deberan tener consecuen-cias en el mbito de la contratacin laboral.Por medio del anlisis del genoma se puedenobtener datos acerca de cul es la capacidadfsica, mental o estado de salud de los aspi-rantes a un empleo o del colectivo de trabaja-dores de una determinada empresa. Ademsse puede llegar a tener conocimiento de cu-les son las enfermedades futuras que va asufrir el trabajador o el solicitante de empleo.

Con toda esta informacin tan especfica ypormenorizada de la persona que nos aportanlos genes, el empleador, a la hora de contra-tar, cuenta en sus manos con un instrumentoidneo para discernir (discriminar) en la fasede acceso al empleo, seleccionando nicamen-te a los que se ha comprobado que renenunas cualidades genticas tolerables parasu contratacin, (por ejemplo, contar conmenos probabilidades de padecer futurasenfermedades), y descartando o despreciandoa todos aquellos candidatos al puesto de tra-bajo a los que se les han detectado posiblestaras en sus rasgos genticos.

La libertad contractual empresarial nopuede llegar hasta el extremo de tener lapotestad de discernir entre elegidos yexcluidos en virtud de algo tan aleatoriocomo son los rasgos genticos de la persona.Los genes no son determinantes de la capaci-dad profesional requerida por el empleadorpara la prestacin de trabajo. Es cierto queexisten rasgos genticos relacionados con



26 La violacin de la privacidad gentica puedesuponer muchos peligros. Ha escrito al respecto RODO-TA, S., Test genetici per lavorare, La Repubblica, 18 dejulio de 1992., (citado por BERLINGUER, G., Conflictos yorientaciones ticas en la relacin entre salud y trabajo,Cuadernos de Relaciones Laborales, Madrid, n 3, 1993.,pg. 207): Vivimos en una poca en la que, en todomomento, parece que se traben los mecanismos deaceptacin de quienes parezcan distintos. Sin embargo,las viejas formas de discriminacin y estigmatizacin, lasque impulsaban a arremeter contra drogadictos, homo-sexuales, comunistas, corren el riesgo de hacer cosas depoca monta frente al nfasis que recobra la diversidadgentica. A quien reciba aquellas odiosas acusaciones,sin embargo, se le conceda una oportunidad de reden-cin: en la desintoxicacin, la abstinencia sexual, laabjuracin ideolgica. Esta oportunidad se ha perdidofrente a una diversidad gentica que rehuye el dominiode la voluntad individual, que constituye la estructuraprofunda de la persona, que marca un destino, no unaeleccin. La condena, as, corre el riesgo de ser definiti-va.

27 Pinsese en las posibilidades de manipulacin delos genes de una persona. La manipulacin puede ope-rarse para curar ciertas enfermedades (cncer, hemofi-lia) ahora bien, tambin se puede llevar a cabo con unafinalidad totalmente contraria, y as en una persona sanase le realiza un cambio de genes para que pase a pade-cer esas enfermedades.

En realidad, este progreso de las ciencias, obliga alsistema jurdico a resolver un innegable conflicto entrediversos y mltiples intereses en juego. As, de una par-te, se ha de ofrecer cobertura al derecho fundamental ala produccin, creacin y desarrollo cientficos, a la pro-teccin de la familia, e indirectamente, a la mejora de lasalud, que el uso de estas nuevas tcnicas puede com-portar. Pero de otra parte, no es menos cierto que suuso ha de acotarse, fijndose lmites ciertos e infran-queables, pues de otro modo pueden resultar grave-mente lesionados bienes jurdicos personales como lavida, la salud, la intimidad o la libertad, Cfr. VIVES

ANTON, T.S., BOIX REIG, J., ORTS BERENGUER, E, CARBONELMATEU, J. C. y GONZLEZ CUSSAC, J. L., Derecho Penal. Par-te Especial, Valencia, (Tirant lo Blanch), 2 ed., 1996,pg. 138.

determinadas enfermedades en el trabajo yque el empresario tiene la obligacin de velarpor la seguridad y salud en la empresa, peroello no es argumento vlido para justificaruna utilizacin arbitraria del anlisis genti-co. Ser admisible la investigacin genticapara vigilar el grado de afectacin del traba-jador que estuvo expuesto a sustancias qu-micas y txicas, al ser la principal pretensinde la investigacin determinar el alcance deldao producido como consecuencia de laexposicin a esas sustancias en el trabajo. Sinembargo, la cuestin es ms controvertidacuando la prueba gentica se hace para inves-tigar la salud de los trabajadores o potencia-les trabajadores y determinar su grado desusceptibilidad txica28.

Los genes nos informan de prcticamentela totalidad de nuestras caractersticas fsi-cas y psquicas, de futuras enfermedades quepuede contraer el trabajador; si el empleadorconoce los resultados de una prueba genticapracticada sobre un candidato donde se cons-tatan las futuras enfermedades que pudierallegar a sufrir el mismo, estamos poniendouna condicin insuperable a su contratacin.Obviamente no estamos haciendo referenciaen este momento a un examen mdico queconstatara aquellas enfermedades contagio-sas o las que puedan incapacitarle para elejercicio de una determinada actividad29.

En Estados Unidos, la investigacin gen-tica trae su polmica por el hecho de que hayciertos rasgos genticos que guardan relacincon concretas enfermedades laborales y queadems estas enfermedades se concentran enparticulares grupos tnicos30. Se argumentaa favor de la utilizacin necesaria de pruebasgenticas sobre la persona en el hecho de evi-tar riesgos y asegurar la seguridad y salud enel trabajo. Por el contrario, la AdministracinAmericana para la Seguridad y Salud en elTrabajo (OSHA31), se pronunci sealandoque excluir a trabajadores como consecuenciade los resultados de una prueba genticasera contrario al espritu y la intencin de laLey de seguridad y salud en el trabajo (Occu-pational Safety and Health Act de 1970)32. Encualquier caso, aspirantes a un empleo y tra-bajadores han tenido que mostrar su confor-midad a que se les practique este tipo deprueba, ya que su rechazo a la misma, les ha

ESTUDIOS


28 DIAMOND, ANNA L., Genetic Testing in Employ-ment Situations: A question of Worker Rights, JournalLegal Medicine, Vol. 4, n 2, June 1983, pg. 231., dis-tingue entre estos dos tipos de prueba gentica, la cyto-genetic testing de la ms polmica genetic screening.

29 El desempeo de particulares actividades labora-les puede acarrear la necesidad de la prueba gentica,en aras a la proteccin de la salud individual del trabaja-dor, con la finalidad de comprobar y vigilar la adaptabi-lidad al concreto puesto de trabajo. Aun en estos casos,sera preceptivo, en consonancia con el contenido esen-cial del derecho a la intimidad gentica, la conformidaddel aspirante o el trabajador a que le sea practicada laprueba gentica, lo que supone tener un conocimientoexacto de la finalidad de la realizacin del anlisis. Vid.,GONZLEZ DOMNGUEZ, J., El conocimiento del genomahumano: una nueva va para la discriminacin laboral.

Es necesario un cambio en el paradigma jurdico?, op.cit, pgs. 67 y ss.

30 Por ejemplo, la que denominan sickle cell trait,que se encuentra en los africanos, mediterrneos, o des-cendientes orientales, y en un 8% aproximadamente denegros americanos, o la deficiencia de G-6-PD que seencuentra en los judos y negros americanos y que estnrelacionadas con enfermedades causadas por el benze-no y otras sustancias, o por la carencia del sueroantitrypgin, heredada entre la gente del norte y centrode Europa, hipersensibles a enfermedades respiratorias.,BUREAU OF NATIONAL AFFAIRS, Workplace privacy: Emplo-yee Testing, Surveillance, Wrongful Discharge, and OtherAreas of Vulnerability,Washington DC, (BNA), 1987.,pg. 51.

31 Las siglas se corresponden con la OccupationalSafety and Health Administration.

32 La OSHT s ha regulado que, respecto a 14 sus-tancias nocivas, el empresario debe prevenir la realiza-cin a sus trabajadores de un examen fsico por unmdico, antes de que ellos sean designados a desempe-ar su actividad en aquellas reas txicas determinadas.Este examen debe incluir, el historial personal del traba-jador, familiar, antecedentes ocupacionales, genticos yfactores ambientales. El examen mdico considerar siexisten condiciones de incrementar riesgos, compren-diendo la disminucin de la capacidad inmunolgica.,vid., BUREAU OF NATIONAL AFFAIRS, Workplace pryvacy,op. cit., pg.51.

supuesto, en ocasiones, la negativa a la admi-sin a un empleo o ser merecedores de san-cin disciplinaria.

Debemos entender como una lesin alderecho a la intimidad gentica el hecho dequerer justificar, en favor, bien de la saludpblica, o los intereses de terceras personas(entorno familiar o laboral), la licitud de laspruebas genticas para descartar a trabaja-dores de sectores productivos concretos (pilo-tos de avin, maquinistas de ferrocarril o con-ductores de transportes pblicos, entre otros)con predisposicin hereditaria a sufrir uninfarto o un ataque epilptico. Que exista unaremota posibilidad de padecer determinadasenfermedades no legitima, en absoluto, eldesvelar los rasgos genticos de una persona,con el agravante de que podemos estarabriendo una puerta a la generalizacin en lapuesta en prctica de este tipo de indagacio-nes genticas, y que a la postre pueda derivaren un tratamiento discriminatorio (selectivode las personas) tanto en la fase precontrac-tual como extintiva de las relaciones de tra-bajo.

La revelacin de estos datos la considera-mos una cuestin delicadsima, pues se estnponiendo en grave peligro derechos de losconsiderados fundamentales (integridad dela persona, respeto a la esfera privada), por loque se har necesario en nuestro ordena-miento, en un futuro inmediato, el adoptaran ms medidas precautorias, que las yapenales de por s existentes, acordes a la efi-caz salvaguarda de este tipo de derechos33.

El derecho a la intimidad gentica tienecomo contenido esencial, el derecho absolutode la persona al control sobre la propia infor-macin gentica. En este sentido, en la Decla-racin de Valencia, se adopt una resolucinen la cual se pona de manifiesto que: comoprincipio general, la informacin genticasobre un individuo debera ser obtenida orevelada slo con la autorizacin de dichoindividuo o de su representante legal. Cual-quier excepcin a este principio requiere unafuerte justificacin legal o tica34. Por elmomento, este derecho al control de la propiainformacin gentica no tiene una proteccinjurdica-constitucional expresa, si bien, cree-mos que es posible deducirlo directamentedel derecho a la intimidad (art. 18.1 CE)entendida la intimidad como autodetermina-cin informativa. Por lo tanto, la obtencin yrevelacin de los datos relativos a los rasgosgenticos de un aspirante o un trabajador, sinque ste manifieste su consentimiento expre-so, habr que interpretarlo como una viola-cin del derecho fundamental a la intimidad.

La misma excepcin al principio generalde respeto al derecho a la intimidad (genti-ca) entendida como autodeterminacin infor-mativa, que en la Declaracin de Valencia sehace, pensamos que pueda llevar consigomltiples peligros, difciles de reparar. Endefinitiva, la informacin gentica slo debeser utilizada para aumentar la dignidadhumana, y no para menoscabarla35.



33 Un estudio desde un enfoque penal vid., GONZ-LEZ CUSSAC, J. L., Reproduccin asistida y manipulacingentica en la reforma penal espaola, en Revista deDerecho y Genoma Humano, n 3, 1995; HIGUERA GIME-R, J. F.,Consideraciones jurdico penales sobre las con-ductas de clonacin en los embriones humanos, enRevista de Derecho y Genoma Humano, n 1, 1994 y n2, 1995; VALLE-MUIZ, J. M. y GONZLEZ GONZLEZ, M.,Utilizacin abusiva de tcnicas genticas y DerechoPenal, PJ, n 26, junio 1992., pgs 109-144; ROMEROCASABONA, C. M., La utilizacin de embriones y fetos

humanos con fines de investigacin gentica u otrosfines no teraputicos, Eguzkilore,n 5, 1992, pgs. 151-157.

34 Esta Declaracin se adopt en una reunin delCentro de Estudios Avanzados que dirige Santiago Gri-sola en Valencia los das 24-26 de octubre de 1988, deah su denominacin. En una posterior reunin, el 14 denoviembre de 1990, se incluy (punto 7) la resolucintranscrita., vid., SNCHEZ OCAA, R., Los hijos del fro,Madrid, (Ed. Temas de Hoy), 1991, pgs. 155-158.

35 El Convenio para la proteccin de los derechoshumanos y la dignidad del ser humano con respecto a lasaplicaciones de la biologa y la medicina (Convenio deOviedo/Asturias de 1997) fue un hito internacional en ladefensa de los valores y derechos de la persona frente a

Por otra parte, si el derecho a la dignidadhumana constituye, como acabamos de indi-car, el fundamento de los dems derechos ylibertades; dentro del concepto dignidad debe-mos entender comprendido el conjunto dederechos, libertades y principios que aparecenrubricados con las expresiones libertades,igualdad, solidaridad ciudadana y jus-ticia en la nueva Constitucin Europea. Eneste sentido, al mencionar la dignidad huma-na, habra que entender que debern respe-tarse y protegerse tambin los derechos ylibertades recogidos en la Constitucin Euro-pea pero incardinados en otros conceptos dis-tintos del de dignidad36, tales como los del:

Ttulo II.LIBERTADES (arts. II-66 a II-79). Ttulo II en el que quedan encuadrados:

El derecho a la libertad y seguridad per-sonal.

El derecho al respeto de su vida privaday familiar, de su domicilio y al secretode las comunicaciones.

El derecho a la proteccin de datos decarcter personal (objeto de estudioespecfico en el presente trabajo).

El derecho a contraer matrimonio y elderecho a fundar una familia.

El derecho a la libertad de pensamiento,de conciencia y de religin.

El derecho a la libertad de expresin einformacin y el respeto al pluralismo ala transparencia de los medios de infor-macin.

Libertad de reunin y de asociacin.

Libertad de las artes y la investigacincientfica. El respeto a la libertad dectedra.

El derecho a la educacin y a la forma-cin profesional, que comprende lalibertad de creacin de centros de ense-anza conforme a los principios demo-crticos y el derecho de los padres agarantizar la educacin y enseanza desus hijos de acuerdo con sus conviccio-nes religiosas, filosficas y pedaggicas.

El derecho a trabajar y a ejercer unaprofesin libremente elegida o acepta-da.

La libertad de empresa.

Derecho a la propiedad.

Derecho de asilo y a la proteccin encaso de devolucin, expulsin y extradi-cin.

Ttulo III.IGUALDAD (arts. II-80 A II-86). En el que se comprenden los derechos:

A la igualdad ante la ley y prohibicinde toda discriminacin.

El respeto a la diversidad cultural, reli-giosa y lingstica.

Igualdad entre el hombre y la mujer entodos los mbitos, inclusive en materiade empleo, trabajo y retribucin.

Derechos del nio.

Derechos de las personas mayores.

Integracin de las personas con disca-pacidad.

ESTUDIOS


los avances de la ciencia y la tecnologa. El documentoconsta de 38 artculos comprendidos en 14 captulos. Enel mismo, se instaura la prioridad de la dignidad huma-na sobre cualquier otra consideracin y antepone losintereses del ser humano a los de la ciencia y la socie-dad. Se prohbe cualquier discriminacin en virtud delpatrimonio gentico del individuo, as como la modifi-cacin del patrimonio gentico de la descendencia. Seproscribe la creacin de embriones humanos con finesde investigacin y se exige proteger los mismos en aque-llos pases que admiten la investigacin en tcnicas dereproduccin asistida.

36 Pero tampoco est clara la frontera entre aque-llos derechos fundamentales que estn en la base de ladignidad humana y que, por tanto, deben ser reconoci-dos a cualquier persona fsica y el resto de los derechoshumanos cuyo disfrute puede ser objeto de diversaslimitaciones sin caer en la inconstitucionalidad, ni en lacontravencin de los principios generales del derechocomunitario, vid. FERNNDEZ TOMS, A., La Carta deDerechos Fundamentales de la Unin Europea, op. cit.,pg. 20.

Ttulo IVSOLIDARIDAD (arts. II-87 aII-98) Entre los que se incluyen derechos conun marcado carcter social:

Derecho a la informacin y consulta delos trabajadores en la empresa.

Derecho de negociacin y accin colecti-va y a la huelga.

Derecho de acceso a los servicios de colo-cacin.

Derecho a proteccin en caso de despidoinjustificado.

Derecho a trabajar en condiciones querespeten su salud, seguridad y dignidad.

Prohibicin del trabajo infantil y protec-cin de los jvenes en el trabajo.

Conciliacin de la vida familiar y vidaprofesional.

Seguridad Social y ayuda social.

Proteccin de la salud.

Acceso a los servicios de inters econ-mico general.

Proteccin del medio ambiente.

Proteccin de los consumidores.

Ttulo V.CIUDADANA (arts. II-99 aII- 106):

Derecho de voto y elegibilidad del Par-lamento Europeo y a las eleccionesmunicipales.

Derecho a una buena administracin.

Derecho de acceso a los documentos delas instituciones, rganos y organismosde la Unin.

Derecho de peticin y de acceder alDefensor del Pueblo.

Libertad de circulacin y de residencia.

Derecho a la proteccin diplomtica yconsular.

Ttulo VII. JUSTICIA (arts. II-107 a II-110):

Derecho a la tutela judicial efectiva y aun juez imparcial

Derecho a la presuncin de inocencia y ala defensa.

Principios de legalidad y de proporcio-nalidad entre los delitos y las penas.

Derecho a no ser acusado o condenadopenalmente dos veces por la mismainfraccin.

Pero de la dignidad de la persona tambinse hace expresa referencia en otras partesconcretas de la Constitucin Europea, comoes el caso del Prembulo de la Carta de Dere-chos Fundamentales (Parte II de la nuevaConstitucin para Europa), en donde se ponede relieve que: la Unin est fundada sobrelos valores indivisibles y universales de ladignidad humana, la libertad, la igualdad yla solidaridad, y se basa en los principios de lademocracia y el Estado de Derecho. Adems,al instituir la ciudadana de la Unin y crearun espacio de libertad, seguridad y justicia,sita a la persona en el centro de su actua-cin. En este sentido, habr que concebir a ladignidad de la persona como derecho y comovalor o presupuesto indiscutible en el quese fundamenta la Unin Europea.

En la Parte I de la nueva ConstitucinEuropea, en su Ttulo I (intitulado De ladefinicin y los objetivos de la Unin), existeuna mencin expresa de la dignidad humanaal hacerse, en el art. I-2, referencia de losvalores de la Unin, establecindose que laUnin se fundamenta en los valores de respe-to de la dignidad humana, libertad, democra-cia, igualdad, Estado de Derecho y respeto delos derechos humanos () y que estos valo-res son comunes a los Estados miembros enuna sociedad caracterizada por el pluralismo,la no discriminacin, la tolerancia, la justicia,la solidaridad y la igualdad entre mujeres yhombres. En consecuencia, la dignidadhumana constituye uno de los valores esen-ciales en los que se fundamenta la UninEuropea, siendo finalidad de la misma la depromover la paz, sus valores (entre los que



se encuentra la dignidad humana) y el bien-estar de sus pueblos (art. I-3); valores queen sus relaciones con el resto del mundo, laUnin afirmar y promover (art. I-3 apar-tado 4). Por consiguiente, observamos que ladignidad se constitucionaliza como valor yderecho (explcito) de la Unin a un mismotiempo, lo que no deja tambin de ser unaimportante novedad con posibles y trascen-dentes consecuencias jurdicas.

Pero el concepto de dignidad impregnatoda la Constitucin Europea. Si llevamos acabo un recorrido por el articulado constitu-cional, en el Ttulo III (sobre la igualdad),de la Carta de Derechos Fundamentales, alhacer referencia a los derechos de las perso-nas mayores, se menciona expresamente elreconocimiento y respeto de las personasmayores a llevar una vida digna e indepen-diente, as como a participar en la vidasocial y cultural (art. II-85). En el art. II-91del Ttulo IV (sobre la solidaridad), se reco-noce el derecho de todo trabajador a trabajaren condiciones que respeten su salud, segu-ridad y dignidad; y en el art. II-94 se pro-clama que con el fin de combatir la exclusinsocial y la pobreza, la Unin reconoce y respe-ta el derecho a una ayuda social y a un ayudade vivienda para garantizar una existenciadigna a todos aquellos que no dispongan derecursos suficientes () hacindose de estaforma un reconocimiento expreso de los dere-chos a la asistencia social y servicios socialesde todas las personas carentes de recursossuficientes, sean ciudadanos o no de los Esta-dos miembros de la Unin37.

Lo cierto es que, en el estudio sobre esteTratado por el que se establece una Constitu-cin para Europa, nos hemos encontrado pos-turas de todo tipo y color, precursores y

detractores, posiciones a favor y en contra,con anlisis de sus ventajas e inconvenientes,de su eficacia e ineficacia al respectoperocon independencia de tomarlas en considera-cin, porque muchas de ellas tienen su funda-mento jurdico que cuestiona aspectos sus-tanciales de la misma; creemos que lo verda-deramente importante es consolidar el pro-yecto europeo, construir una Europa de losciudadanos ms integrada y vertebrada,como espacio de paz, de progreso, justicia yseguridad en la defensa de la libertad, lademocracia y el respeto a los derechos huma-nos que constituyen sus pilares fundamenta-les. Lo relevante, en definitiva, es que laUnin Europea sea capaz de jugar un papelprotagonista y decisivo en el nuevo ordenmundial que comienza a definirse. Tenemosque conseguir una Unin Europea de ciuda-danos y ciudadanas que compartan la creen-cia en ciertos valores y principios universalescomo la dignidad de la persona, la libertad,la igualdad y la solidaridad dentro del res-peto a la diversidad de culturas y de tradicio-nes de los pueblos europeos, as como a laidentidad nacional de los Estados miembros.

3. EL DERECHO A LA PROTECCINDE DATOS DE CARCTER PERSONAL

3.1. El derecho a la proteccin de datosde carcter personal en la nuevaConstitucin para Europa

El derecho a la proteccin de datos decarcter personal se ubica en la ConstitucinEuropea en dos concretas sedes: en el art. I-51, dentro del Ttulo VI (De la vida democr-tica de la Unin) y en el art. II-68, dentro delTtulo II (Libertades), integrado ste en laCarta de los Derechos Fundamentales, en laparte II del Tratado Constitucional. Ambospreceptos protegen, en similares trminospero con contenidos diferentes, el derecho dela persona a la proteccin de los datos decarcter personal que le conciernen.

ESTUDIOS


37 Sobre los derechos de Asistencia Social y ServiciosSociales en el Estado espaol, vid. in extenso, VICENTEPACHS, F. de, Asistencia Social y Servicios Sociales. Rgi-men de distribucin de competencias, Madrid, (Secreta-ra General del Senado), 2003.

El art. I-51 del Tratado Constitucionalestablece que:

1. Toda persona tiene derecho a la protec-cin de los datos de carcter personal que leconciernen.

2. La ley o ley marco europea establecerlas normas sobre proteccin de las personasfsicas respecto del tratamiento de datos decarcter personal por las instituciones, rga-nos y organismos de la Unin, as como porlos Estados miembros en el ejercicio de lasactividades comprendidas en el mbito deaplicacin del Derecho de la Unin, y sobre lalibre circulacin de estos datos. El respeto dedichas normas estar sometido al control deautoridades independientes.

En parecidos trminos, el art. II-68 de laConstitucin Europea reconoce el mismoderecho, si bien introduciendo algn aspectoo garanta en mejor defensa y proteccin delmismo, disponiendo que:

1. Toda persona tiene derecho a la protec-cin de los datos de carcter personal que leconciernen;

2. Estos datos se tratarn de modo leal,para fines concretos y sobre la base del con-sentimiento de la persona afectada o en virtudde otro fundamento legtimo previsto por laley. Toda persona tiene derecho a acceder a losdatos recogidos que le conciernan y a obtenersu rectificacin.

3. El respeto de estas normas estar sujetoal control de una autoridad independiente.

Como se observa, lo preceptuado en uno yotro artculo, aunque parecidos en su redac-cin, no poseen exactamente el mismo conteni-do, dado que el mismo derecho presenta objeti-vos y finalidades diferentes en ambos casos.

En el art. I-51 el derecho a la proteccin dedatos personales se establece como presu-puesto necesario de la vida democrtica de laUnin, junto a otros derechos fundamentales

como el principio de igualdad democrtica, elprincipio de democracia representativa y par-ticipativa, el reconocimiento y promocin delpapel de los interlocutores sociales, sobre latransparencia de los trabajos de las institu-ciones y rganos de la Unin, entre otros.Reconocindose el mismo derecho en ambospreceptos, el art. I-51, determina, fundamen-talmente, la categora de la norma que tieneque regularlo, esto es, a travs de una leyeuropea o por medio de una ley marco,entendiendo por las mismas, un acto legisla-tivo de alcance general obligatoria en todossus elementos y directamente aplicable encada Estado miembro (ley europea); y actolegislativo que obliga al Estado miembro des-tinatario en cuanto al resultado que deba con-seguirse, dejando, sin embargo, a las autori-dades nacionales la competencia de elegir laforma y los medios (ley marco). La normaconstitucional deja abierta la puerta a que deuna u otra forma se regule este derecho fun-damental.

En el art. I-51 del Tratado constitucionalde la Unin tambin se define quines son lostitulares de este derecho, informando quenicamente sern las personas fsicas las quetienen reconocida la titularidad del derecho ala proteccin de sus datos, excluyendo, portanto, a las personas jurdicas. Tambin nosinforma este precepto, sobre qu entidades osujetos que realicen el tratamiento de datosson objeto de proteccin, indicando que serel llevado a cabo por las instituciones, rga-nos y organismos de la Unin, as como porlos Estados miembros pero nica y exclusi-vamente en el ejercicio de las actividadescomprendidas en el mbito de aplicacin delDerecho de la Unin. La norma expresa supreocupacin por la libre circulacin de estosdatos personales, entendiendo que la leyeuropea o ley marco deber tomar en conside-racin este aspecto.

Finalmente, el art. I-51 seala que el res-peto de las normas que regulen el derecho a laproteccin de datos personales estar some-tido al control de autoridades independien-



tes, solucin administrativa que se plasmaporque se cree en su significado desde unaperspectiva de control, de eficacia y de garan-ta de este derecho. De esta forma se lleva a laConstitucin Europea la frmula organizati-va concreta pensada para mejor garantizar elbuen funcionamiento del sistema normativoprevisto38. Puede, a primera vista, sorpren-der esta concrecin, solucin que ha ido con-sagrndose en los diversos Estados. Lo reco-gido en este precepto era previsin expresa delos Tratados, en concreto del art. 286 TCE39,desde que fue introducido en 1997 por el Tra-tado de msterdam, de forma que era ya nor-ma superior en el sistema comunitario. Estafrmula de autoridad independiente se hallarepresentada para el Derecho interno espa-ol, como es sabido, por la Agencia de Protec-cin de Datos, autoridad responsable del con-trol de los ficheros automatizados y de la nor-mativa legal existente, configurada comoente de derecho pblico, que acta con inde-pendencia de las Administraciones Pblicasen el ejercicio de sus funciones40.

Por otra parte, el derecho a la proteccinde datos de carcter personal se consagra enel art. II-68. Este precepto regula este dere-cho desde otra perspectiva, en tanto en cuan-to queda ubicado en el conjunto de derechos y

libertades fundamentales del Tratado Cons-titucional. En este art II-68, el legisladorhace especial hincapi en la forma y modo deltratamiento de los datos de carcter perso-nal, plasmando principios contenidos conanterioridad en la normativa europea, puescabe recordar, que este derecho ya haba sidointroducido por el Tratado de msterdam, demodo que era ya norma superior en el siste-ma comunitario, siendo objeto de notable de-sarrollo por el derecho derivado, con riguro-sas exigencias, transpuestas en su momentoa los Derechos nacionales.

Esta norma (art. II-68) precepta que losdatos de carcter personal se tratarn demodo leal, para fines concretos y sobre la basedel consentimiento de la persona afectada oen virtud de otro fundamento legtimo previs-to por la ley. Y, posteriormente, consagra,especialmente, el derecho de acceso y rectifi-cacin de datos personales sealando quetoda persona tiene derecho a acceder a todoslos datos recogidos que le conciernan y a obte-ner su rectificacin. En sntesis, la normasomete a los ficheros automatizados a unaserie de requisitos y garantas para las perso-nas afectadas. Los ficheros nicamente pue-den emplearse para la finalidad que los justi-fica y estarn sometidos a la obligacin dereserva, veracidad, actualizacin y rectifica-cin de sus datos. Otro aspecto de inters, yque se subraya en la norma, es que los afecta-dos han de tener conocimiento del destino delos datos y han de dar su consentimiento parael tratamiento automatizado de los mismoscuando se les soliciten, pues no es posible lacesin de los datos sin consentimiento de lapersona afectada, salvo determinadossupuestos expresamente previstos en la ley.Al referirse a toda persona el art. II-68 delTratado est incluyendo como sujetos titula-res de este derecho, no slo a los ciudadanosde los Estados miembros, sino tambin, a losextranjeros de terceros pases fuera de laUnin.

A nivel internacional, la normativa mssignificativa hasta el momento haba sido el

ESTUDIOS


38 MARTN-RETORTILLO BAQUER, L., Dos notas sobre laCarta, en AA.VV., La encrucijada constitucional de laUnin Europea, op. cit., pg. 192.

39 En cuyo apartado segundo se conminaba al Con-sejo a que estableciera un organismo de vigilanciaindependiente, responsable de controlar la aplica-cin

40 La Ley Orgnica 15/1999 (LOPD) atribuye a lasComunidades autnomas el control de los ficheros dedatos creados o gestionados por ellas y por la Adminis-tracin Local de su territorio, lo que trae como conse-cuencia la necesaria creacin de agencias autonmicasde proteccin de datos. En este sentido, las propiasComunidades autnomas han comenzado a aprobarlegislaciones en materia de proteccin de datos, lo quese ha traducido en la aparicin de las nuevas autorida-des de control autonmicas, que en el mbito de suscompetencias debern desarrollar una actividad coordi-nada con la Agencia estatal de proteccin de datos.

Convenio n 108 para la Proteccin de las Per-sonas con respecto al Tratamiento Automati-zado de Datos de Carcter Personal, firmadoen Estrasburgo, por los Estados miembrosdel Consejo de Europa, el 28 de enero de 1981y ratificado por Espaa por instrumento de27 de enero de 198441. Es el primer tratadointernacional dirigido a garantizar el derechoa la libertad informtica. Pero la importanciade esta materia, y como respuesta a la exi-gencia de los Estados miembros de adoptarun texto comn de carcter vinculante, elParlamento Europeo y el Consejo de la Uninaprobaron la Directiva 95/46/CE, de 24 deoctubre de 1995, relativa a la proteccin delas personas fsicas en lo que respecta al tra-tamiento de datos personales y a la libre cir-culacin de estos datos42. En el art. 1.1 de estaDirectiva se dispone que los Estados miem-bros garantizarn la proteccin de las liber-tades y los derechos fundamentales de laspersonas fsicas, y, en particular, del derechoa la intimidad, en lo que respecta al trata-miento de los datos personales43. De esta

proclamacin hay que subrayar, en primerlugar, que la Directiva no reduce su objeto ala tutela de la intimidad, sino que se refiere ala proteccin de las libertades y derechos fun-damentales de las personas fsicas, en conse-cuencia, su proteccin, de conformidad con laConstitucin Europea, no ampara a las perso-nas jurdicas. Otro segundo aspecto a signifi-car es, que la proteccin de las personas tienelugar no slo frente a tratamientos automati-zados, sino frente a cualquier tratamiento,automatizado o no. Esta Directiva ha de con-cebirse como norma de mnimos, lo que vienea significar que nada impeda al legisladorhaber reforzado algunos aspectos de la pro-teccin de datos en el mbito de la legislacinespaola44. Esta nueva Directiva va a exigir,como tendremos ocasin de ver, modificacio-nes de la normativa espaola, algunas de lascuales adquieren gran significado en el mbi-to del Derecho del Trabajo.

En nuestro ordenamiento jurdico, y por loque se refiere a nuestra Constitucin, el art.18.4 establece la necesidad de que legalmen-te se limite el uso de la informtica con lafinalidad de salvaguardar los derechos fun-damentales de la persona, y muy especial-mente el derecho a la intimidad. Expresa-mente se dispone que la ley limitar el usode la informtica para garantizar el honor yla intimidad personal y familiar de los ciuda-danos y el pleno ejercicio de sus derechos. Deesta manera, nuestro texto constitucional



41 BOE de 15 de noviembre de 1985.42 Entre los instrumentos internacionales ms impor-

tantes sobre el tema, se encuentran: las directrices parala regulacin de ficheros automticos de datos persona-les de la Organizacin de Naciones Unidas (ONU), de29 de enero de 1991; la Recomendacin del Consejode la Organizacin para la Cooperacin y DesarrolloEconmico (OCDE) relativa a las lneas directrices queregulan la proteccin de la privacidad y los flujos trans-fronteras de datos personales, de 23 de septiembre de1980; el mencionado Convenio del Consejo de Europasobre la proteccin de las personas con respecto al tra-tamiento automatizado de datos de carcter personal,Convenio n 108, 1981, BOE, de 15 de noviembre de1985, y, anterior a la Directiva 95/46/CE actual, la pro-puesta de directiva comunitaria, una inicial (DOCE, nC277, de 5 de abril de 1990) y despus modificada(DOCE, n C311, de 27 de noviembre de 1992) relativaa la proteccin de las personas fsicas en lo que respectaal tratamiento de datos personales y a la libre circulacinde estos datos.

43 La aprobacin de la Directiva 95/46/CE sobreproteccin de datos personales, adems de establecerun nuevo marco comunitario para la proteccin de laspersonas frente al tratamiento de sus datos, significpara el legislador espaol una nueva oportunidad para

abordar la regulacin de la proteccin de datos perso-nales; sin embargo, pronto se frustraron las expectativasque la transposicin de la Directiva haba generado, yfueron muchas las cuestiones que en la nueva regula-cin no han encontrado una respuesta satisfactoria; as,entre otros pueden citarse la regulacin de las fuentes deacceso pblico, el tratamiento de las categoras especia-les de datos, la excepcional regulacin de los ficherospblicos o el rgimen sancionador, vid., HERRN ORTIZ,A. I., El derecho a la proteccin de datos personales en lasociedad de la informacin, Bilbao, (Universidad deDeusto), 2003., pg. 90.

44 HERRN ORTIZ. A .I., El derecho a la intimidad en lanueva Ley Orgnica de proteccin de datos personales,Madrid, (Dykinson), 2002, pg. 17.

recoge la preocupacin por los posibles efec-tos negativos, que para los derechos y liberta-des puede tener el uso de la informtica. Si seobserva la expresin utilizada en la redaccindel precepto, en el art. 18.4 no se dice que laley regular el uso de la informtica, comoen otras ocasiones, dentro del articuladoconstitucional, se expresa en cuanto a la exi-gencia de una ley de desarrollo de un derechofundamental; sino, que por el contrario, seutiliza el trmino limitar, prueba evidentede que el legislador ha tomado plena concien-cia de que la utilizacin de medios informti-cos para el tratamiento de datos personales,en algn momento puede o est siendo usadacon fines ilcitos, pudiendo lesionar derechoso libertades fundamentales de la persona.

En el desarrollo del mandato constitucio-nal consagrado en el art. 18.4 CE, se aprob,en un primer momento, la Ley Orgnica5/1992 de 29 de octubre45, de regulacin deltratamiento automatizado de los datos decarcter personal (LORTAD). Ley que vino aresolver y a cubrir el vaco legislativo existen-te hasta el momento, en tanto que hasta suaparicin vena aplicndose, como mecanismode proteccin frente a las intromisiones ileg-timas protagonizadas por la informtica, laLey Orgnica 1/1982, de 5 de mayo de protec-cin civil del derecho al honor, a la intimidadpersonal y familiar y a la propia imagen, queen su disposicin transitoria primera, actual-mente derogada, estableca la aplicacin deesta ley frente las injerencias de la informti-ca en la intimidad personal y familiar.

Con posterioridad, y tras un tortuosocamino por las Cmaras legislativas espao-las, se aprob la Ley Orgnica 15/1999, de 13de diciembre, de Proteccin de Datos deCarcter personal (LOPD)46. De esta actualLey de proteccin de datos personales cabedestacar: por un lado, la extensin de sumbito de aplicacin a todo tipo de trata-

mientos de datos personales, automatizadoso no; y, por otra parte, la incorporacin denuevos derechos del interesado, como el deoposicin al tratamiento, o el de indemniza-cin por los daos que ocasione el tratamien-to47.

Un aspecto criticable tanto de la LOPDcomo de la Directiva comunitaria es que norecogen la especial incidencia que toda estamateria tiene en el mbito de las relacioneslaborales, y que hara sumamente aconseja-ble el establecimiento de prescripciones adi-cionales especficas para salvaguardar lalibertad informtica de los trabajadores, encuanto norma genrica, en la LOPD hay quedesgranar el rgimen jurdico especfica-mente aplicable al tratamiento de datos en elseno de las relaciones de trabajo48.

Tambin es aqu obligada la referencia a laDirectiva 2002/58/CE, de 12 de julio de 2002,relativa al tratamiento de los datos persona-les y a la proteccin de la intimidad en el sec-tor de las comunicaciones electrnicas49, y quetiene por objeto armonizar las disposicionesnacionales para garantizar un nivel equiva-lente de proteccin de las libertades y los dere-chos fundamentales, y en especial, del dere-cho a la intimidad, en lo que respecta al trata-

ESTUDIOS


45 (BOE de 31 de octubre de 1992).46 (BOE de 14-12-1999).

47 Sin embargo, se ha criticado las numerosas y sig-nificativas carencias de la Ley, que ha insistido en erroresque ya haban sido objeto de crtica en la anterior regu-lacin, y que merecieron en algunos casos la interposi-cin de recursos de inconstitucionalidad [resuelto enSTC 292/2000, de 30 de noviembre (RTC 2000,292)],Ponente: D. Julio Diego Gonzlez Campos]. As, elexcepcional rgimen regulador de los ficheros de datosen el sector pblico que permita sin el consentimientodel interesado la cesin de datos entre Administracionespblicas, cuando la disposicin de creacin del fichero uotra de igual rango lo autorice, constituy uno de losaspectos ms controvertidos de la nueva Ley, vid.HERRN ORTIZ, A. I., El derecho a la proteccin de datospersonales en la sociedad de la informacin, op. cit..,pg. 91.

48 SEMPERE NAVARRO, A.V., y SAN MARTIN MAZZUCCONI,C., Nuevas tecnologas y relaciones laborales, op. cit.,pg. 122.

49 DOCE nm. L 201, de 31 de julio de 2002.

miento de datos personales en el sector de lastelecomunicaciones (art. 1). Esta Directivaexige que los Estados miembros garanticenla confidencialidad de las comunicaciones, yde los datos de trfico asociados a ellas, reali-zadas a travs de redes pblicas de comunica-cin y de servicios de comunicaciones electr-nicas disponibles al pblico (art. 5.1).

Tras lo expuesto, analicemos ahora, por-menorizadamente, el alcance de este derechoa la proteccin de datos personales en elmbito de las relaciones laborales.

3.2. Consideraciones generales sobrela repercusin de la informticaen el mbito de las relacionesde trabajo

En los ltimos aos el profuso desarrollode la informtica ha alcanzado a todos los sec-tores sociales y, entre ellos, al mbito laboral.La utilizacin de la informtica en las distin-tas esferas y relaciones sociales se ha exten-dido vertiginosamente en el transcurso de losaos, alcanzando unas posibilidades de pro-cesamiento, almacenamiento y transmisinde informacin que en otros tiempos parecaimpensable. El empleo del ordenador haceposible recopilar una amplia informacinsobre cada persona, reuniendo un conjunto dedatos que aisladamente nada dicen, pero queal ser presentados en forma sistematizada,aportan una informacin del afectado inima-ginable50. Los grupos de poder, pblicos o pri-

vados, ejercen su control social, cada vez msdifuso, a partir del dominio y el manejo dedatos personales del individuo. El conoci-miento centralizado y sistemtico de datospersonales se traduce en el sistema de vigi-lancia y control de la sociedad ms rpido yeficaz51.

La introduccin de las nuevas tecnologasen el mbito laboral ha provocado importan-tes transformaciones, que afectan tanto alproceso productivo como a la gestin de laempresa. Sin embargo, esta transformacinen la organizacin de trabajo, no ha idoacompaada, paralelamente, de la evolucinde nuestro ordenamiento jurdico, en general,y del Derecho del Trabajo, en particular, lo



50 En las sociedades actuales, las nuevas tecnolog-as de la informacin y la comunicacin han dado paso anuevas formas de poder y control sobre los ciudadanos.En los Estados ms avanzados de nuestra poca, la posi-bilidad de acumular cantidades ilimitadas de datos queafectan a circunstancias personales, de almacenarlosordenadamente, de recuperarlos de forma inmediata yde transmitirlos sin problemas de distancia ha generadoun tipo de dominio que era desconocido en etapas ante-riores.

En las sociedades informatizadas del presente elpoder ya no reposa sobre el ejercicio de la forma fsica,

sino sobre el uso de informaciones que permiten influiry controlar la conducta de los ciudadanos, sin necesi-dad de recurrir a medios coactivos. Por ello, la libertadpersonal y las posibilidades reales de intervenir en losprocesos sociales, econmicos o polticos se hallandeterminadas por el acceso a la informacin. Vid.,PREZ LUO, A. E., Los derechos humanos en la socie-dad tecnolgica, en LOSANO, M. G., PREZ LUO, A. E. yGUERRERO MATEUS, M. F., Libertad informtica y leyes deproteccin de datos personales, Madrid, (CEC), 1989,pg. 138.

51 Se entra as en una nueva fase de la civilizacinpostindustrial, la Dossier Society en la cual los datos per-sonales pasan a convertirse en bienes de mercado,que circulan de forma incontrolada, de cuya confeccinse encargan empresas privadas con un alto grado deespecializacin. (...) En EE.UU. las agencias privadasespecializadas en la recogida de datos personales y en laelaboracin de dossiers se denominan de Credit Report,y estn dedicadas a procurar informaciones sobre lasolvencia, caracteres, reputacin, hbitos y modos devida de las personas. En 1972 algunas de estas agenciasya posean datos relativos a 130 millones de norteameri-canos (el 70% de la poblacin de EE.UU.), recogidosmediante entrevistas o confidencias con vecinos, ami-gos, clientes..., en definitiva calificaciones como inde-seable, alcohlico, neurtico, entre otras, eranalmacenadas en el ordenador junto a otros datos. Si atodo ello se aade que estas agencias carecan de perso-nal cualificado, se obtiene un cuadro en el que no slocirculan informaciones personalsimas de forma incon-trolada, sino que su fiabilidad y precisin es mnima.Vid., MORALES PRATS, F., La tutela penal de la intimidad:privacy e informtica, Barcelona, (Destino), 1984, pg.31 y 40.

que ha producido numerosos desajustes yproblemas interpretativos52.

Si la introduccin de la informtica en elmundo laboral conlleva una serie de venta-jas organizativas y de gestin, al mismotiempo, supone un riesgo para determina-dos derechos fundamentales de la personay, en especial, para el derecho a la intimidaddel trabajador. Con la informtica se multi-plica la capacidad de acumulacin de infor-macin y se permite al empresario recons-truir, a partir de datos aparentemente ino-

cuos, el perfil del trabajador. Perfil suscep-tible de ser utilizado con los fines ms diver-sos.

En el contrato de trabajo la persona deltrabajador se encuentra especialmente some-tida al riesgo de sufrir lesiones en su esferaprivada, por concurrir en l, el elemento de lasubordinacin. La empresa es uno de losmbitos en los que pueden manifestarse msfrecuentemente los peligros que entraa lainformtica, ya que, como ha puesto de relie-ve el Tribunal Constitucional, la desigualdistribucin de poder social entre trabajadory empresario y la distinta posicin que estosocupan en las relaciones laborales elevan encierto modo el riesgo de eventuales menosca-bos de los derechos fundamentales del traba-jador. El mismo inters de los empleadorespor obtener informacin que les permita rea-lizar una gestin eficiente de sus empresasjustifica el afn por obtener datos de los tra-bajadores, cuanto ms completos y precisos,mejor.

Ahora bien, la intimidad del trabajador noslo corre riesgos frente al empresario, sinoque otros sujetos en cuanto que intervienen,de una forma ms o memos directa, en la rela-cin de trabajo, adquieren datos del trabaja-dor, y en cuanto poseedores de dicha informa-cin, se convierten en potenciales agenteslesivos de su esfera privada: intermediariosen la colocacin (empresas de seleccin depersonal, agencias de colocacin, empresasde trabajo temporal), la Administracin de laSeguridad Social y entidades colaboradoras(Mutuas) y los representantes de los trabaja-dores. Es as como los eventuales riesgos ylesiones de la intimidad del trabajador no tie-nen por qu tener, exclusivamente, un nicocausante sino que cualquiera de los sujetosque en el desempeo normal de sus funcionestenga conocimiento de datos reservados, per-sonales o familiares del trabajador, puedeconvertirse en un potencial agresor de suesfera ntima.

ESTUDIOS


52 CARDONA RUBERT, M B., Informtica y contrato detrabajo, Valencia, (Tirant lo Blanch), 1999, pg. 19.

Estudios sobre el alcance del tratamiento informati-zado de datos personales y de la informtica en generalen el mbito de las relaciones de trabajo, pueden, porsignificativos, consultarse: SEMPERE NAVARRO, A. V., y SANMARTIN MAZZUCCONI, C., Nuevas Tecnologas y RelacionesLaborales, Pamplona, (Aranzadi), 2002, pgs. 117-128 y161-164; FERNNDEZ VILLAZN, L. A., Las facultadesempresariales de control de la actividad laboral, Pamplo-na, (Aranzadi), 2003, pgs. 107 y ss; MARTINEZ FONS, D.,El poder de control del empresario en la relacin laboral,Madrid, (CES), 2002; GARCIA VIA, J., Relaciones Labo-rales e Internet, Revista de Derecho del Trabajo y Segu-ridad Social (Estudios Financieros), n 23, 2001; GARCANINET, J. I., Sobre el uso y abuso del telfono, del fax,del ordenador y del correo electrnico de la empresapara fines particulares en lugar y tiempo de trabajo.Datos para una reflexin en torno a las nuevas tecnolo-gas, Tribuna Social, n 127, 2001; VICENTE PACHS, Fde., El derecho del trabajador al respeto de su intimidad,Madrid, (CES), 1998; CARDENAL CARRO, M., Desdrama-tizando el uso de Internet en el trabajo, Aranzadi Social,n 15, diciembre 2001; LUJN ALCARAZ, J. Uso y controlen la empresa de los medios informticos de comunica-cin, Aranzadi Social, n 3, mayo 2001; MERCADERUGUINA, J., Derechos fundamentales de los trabajado-res y nuevas tecnologas: hacia una empresa panpti-ca?, Relaciones Laborales, n 10, 2001; GARCA-NUEZSERRANO, F., La regulacin sobre proteccin de datospersonales y su incidencia en el mbito laboral, Aranza-di Social, n 21, 2001; PRADAS MONTILLA, R., Empresas yproteccin de datos de carcter personal, ActualidadLaboral, n 34, 2000; CARADONA RUBERT, M. B., Tutelade la intimidad informtica en el contrato de trabajo,en Revista de Derecho Social, n 6, 1999; MERCADERUGUINA, J., Derecho del trabajo, nuevas tecnologas ysociedad de la informacin, Valladolid, (Lex Nova),2002.

Por lo que respecta a los intermediarios enla colocacin, podemos pensar en la gran can-tidad de datos personales que almacenan ypueden llegar a procesar estas entidades, yms an, cuando el principal interesado enaportar esos datos es un sujeto que lo quebusca es la obtencin de un empleo, por lo queaportar el mximo nmero posible de datossobre su persona.

En cuanto a la Administracin de la Segu-ridad Social (en sus distintos organismos,Tesorera, INSS...) y entidades colaboradoras(Mutuas) cabe poner de relieve que el sistemade informacin de la Seguridad Social estconstituido por el conjunto de datos, procedi-mientos y tratamientos informt

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