EL DESALOJO POR OCUPACION PRECARIA: NUEVOS CRITERIOS RESOLUTIVOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERUPABLO SOLARI BARBOZA

I. INTRODUCCIN

La posesin precaria, u ocupacin precaria para efectos de este anlisis, es, a tenor del artculo 911 del Cdigo Civil, la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido.

Atendiendo a la definicin anterior, el desalojo por ocupacin precaria es el procedimiento judicial mediante el cual se persigue la restitucin de quien ilegtimamente ocupa o posee un bien de otro, es decir, que su posesin u ocupacin no proviene de ttulo alguno, o dicho de otra manera, no se ajusta a derecho. En opinin del Dr. Jorge Avendao1esto ocurre, por ejemplo, cuando quien ocupa lo hace como consecuencia de una usurpacin o despojo.

En los ejemplos citados es clara la condicin de precariedad que existe en la posesin, pues dicha posesin no es conferida por ningn ttulo o acto jurdico que as lo determine por voluntad del propietario. No obstante, tambin ser ilegtima la posesin de quien obtiene un ttulo, para poseer u ocupar, extendido u otorgado por persona que carece de las facultades para otorgar ese derecho, como por ejemplo la suscripcin de un contrato de arrendamiento extendido por un no propietario. El mismo Avendao seala que en este caso, a pesar de ser un ttulo vlido, ...el arrendatario sera un poseedor ilegtimo porque estara derivando su derecho de una persona carente de facultad para otorgarlo2.

En todo caso, hasta aqu llegaremos con esta breve introduccin, pues, no es nuestro nimo llevar al lector al terreno de la densa discusin doctrinaria sobre las teoras de la posesin, se trata simplemente de situarlo de manera sencilla frente a la figura de la posesin ilegtima o posesin precaria, para poder as entender el anlisis que haremos de dos sentencias expedidas por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica.II. SENTENCIAS3

Mediante sentencias de fecha 29 de octubre y 4 de noviembre del ao pasado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declar fundados dos Recursos de Casacin en materia de desalojo y en consecuencia se determinaba la nulidad de las sentencias de vista que haban declarado fundadas las demandas de desalojo por ocupacin precaria interpuestas por dos propietarios de dos terrenos que se encontraban en posesin de ocupantes que carecan de ttulo para ejercer dicho derecho.

En ambos casos la Corte declar procedente la Casacin por: a) Aplicacin indebida del artculo 911 del Cdigo Civil, con el argumento que el recurrente no es ocupante precario y, b) La inaplicacin del artculo 941 del Cdigo Civil, argumentando que no se ha tomado en cuenta que la edificacin construida sobre el terreno del demandante es de su propiedad4

Al tratar el tema de fondo ambas sentencias en sus partes considerativas establecen que si bien es cierto los demandantes han demostrado ser los dueos del predio (terreno) no lo son respecto de las edificaciones construidas en dichos terrenos, las mismas que han sido edificadas, en un caso por quien la ocupa, y en el otro, el dueo del terreno no ha demostrado ser el dueo de la edificacin, y por lo tanto no se trata, en ninguno de los dos casos de una posesin precaria.

En tal sentido seala la Corte que hay una errnea interpretacin del articulo 911, porque los demandantes no tienen ttulo de propiedad sobre lo construido, pues la regla que parece querer establecer esta Corte es que, para que una demanda de desalojo por ocupacin precaria sea procedente el demandante debe ser dueo tanto del suelo como de la edificacin existente.

En ambas sentencias la Corte determina tambin que el artculo 941 es inaplicable y que su aplicacin depende de que previamente se determine en otro proceso donde se discuta si la construccin es de buena o mala fe.III. ANLISIS

En las sentencias bajo anlisis no se expresa si la posesin que ejercen los demandados es producto de usurpacin, invasin, despojo o por la existencia de algn ttulo que hubiese fenecido, no obstante para efectos del anlisis asumiremos que se trata de una persona que de manera ilegtima entr en posesin de un terreno y que paulatinamente y ante la ausencia de protesta por parte del propietario fue construyendo una vivienda.

Ahora bien, la Corte establece claramente que no se configura la situacin contemplada por el artculo 911 del Cdigo Civil, es decir, que exista una posesin precaria desde que el ocupante construy una vivienda. En otras palabras, era precario cuando de manera ilegtima entr en posesin del terreno, pero desde el momento en que construy (no se precisa si con material noble, madera, quincha o estera) una edificacin, dej de serlo.

El sustento de este criterio en una de las sentencias es que ... no pudiendo separarse la construccin del terreno, no se puede ordenar la desocupacin slo del lote, prescindiendo de lo construido. Y agrega la sentencia, Que como la actora no es duea de la construccin, no tiene ttulo para demandar la desocupacin de lo edificado.; mientras que la otra sentencia, en este mismo sentido, agrega que ... siendo que los demandantes no han acreditado ser los propietarios de la edificacin, y su ttulo se refiere slo al suelo, por lo que previamente debe definirse la situacin de la propiedad de sta, en el proceso que corresponda, expidindose el proloquio pertinente..IV. PROBLEMTICA

De lo resuelto por la Corte, parece quedar claro que todo ocupante precario de un predio diluye la calidad de tal en tanto edifique una vivienda, y por lo tanto no puede ser pasible de una demanda de desalojo.

El panorama no parece muy alentador para todos aquellos propietarios cuyos terrenos se encuentran ocupados por invasores, usurpadores o simples ocupantes que tuvieron la diligencia de construirse o levantarse una edificacin que en definitiva ocupen.

Conforme se desprende del texto de las ejecutorias, la consecuencia de este razonamiento significar que el propietario del suelo tenga que recurrir a un proceso judicial diferente en donde se determine la situacin de la propiedad de lo edificado, definindose en dicho proceso, si la construccin se hizo de buena o mala fe.

Este razonamiento est fundado en lo prescrito por el artculo 941 del Cdigo Civil (transcrito lneas atrs) y el 943, en el que se regulan las consecuencias jurdicas de aquellas edificaciones construidas sobre terrenos ajenos. En concreto, el primero de los artculos seala que cuando se haya levantado una edificacin de buena fe en terreno ajeno, el propietario puede optar por quedarse con lo construido pagando su justiprecio, o en su defecto puede obligar al invasor a comprar el terreno; en el segundo caso, cuando la edificacin es de mala fe, el dueo del terreno puede pedir la demolicin de lo construido y adems pedir una indemnizacin.

Lo que estas ejecutorias nos dicen en buena cuenta es que los propietarios de predios ocupados por terceros, de manera precaria o ilegtima, que hayan levantado una edificacin, no podrn ser lanzados va el proceso de desalojo, sino que, habr que iniciar un proceso para determinar si lo edificado ha sido hecho de buena o mala fe, y a partir de ello buscar que se materialicen los efectos jurdicos que la ley sanciona. En otras palabras, al dueo del terreno le trasladan la carga de tener que dejar de lado el proceso sumarsimo, que es el procedimiento en el que se tramita el desalojo, para optar por el proceso de conocimiento que es el mas largo y tedioso de todos los procedimientos contemplados por nuestro ordenamiento procesal.

En nuestra opinin, en principio, las sentencias de la Corte no son del todo acertadas, pues no nos parece correcto que el slo hecho de haberse levantado una edificacin haga que vare la condicin del ocupante precario, mxime si se trata de un invasor o un usurpador. Sin duda, desde esta perspectiva todos aquellos que decidan entrar en posesin ilegtima de algn predio les bastar tener la suficiente diligencia para construir rpidamente un pequeo cuarto donde habiten, para alegar que no pueden ser desalojados por precarios puesto que son dueos de dicha edificacin. O imaginemos a un inquilino o a un subarrendatario, que una vez vencido su contrato opta por construir con sus propios recursos una segunda planta y vivir en ella, o edificarla en el jardn de la casa, y por lo tanto como el es el dueo de dicha edificacin no podr ser desalojado si es que previamente no se discute si su propiedad ha sido construida de buena o mala fe.

Creemos que desde el momento que el invasor entra en posesin ilegtima de un predio a sabiendas que es de propiedad de esa persona ( no nos olvidemos que se presume sin admitir prueba en contrario que todas las personas tenemos conocimiento del contenido de las inscripciones5), cualquier edificacin que haga ser de mala fe, y por lo tanto, conforme al artculo 943 en estos casos el propietario del bien puede optar por demolerlo sin tener que pagar nada a cambio, lo que significa, sin duda, que tambin puede optar por quedrselo si quiere, y en tal sentido lo que buscar en esencia ser desalojar al invasor; en otras palabras, por qu desestimar la pretensin de desalojo del propietario si a la postre la conclusin va a ser la misma. No obstante, la Corte por el contrario se muestra mas benvolo con el precario, cuando en definitiva debera ser l quien pruebe de manera indubitable que la edificacin levantada es de buena fe.

En el caso que ello ocurriera, es decir, que durante la etapa probatoria del proceso de desalojo, el ocupante o poseedor demostrare que la edificacin que se ha hecho es de buena fe, entonces en ese caso consideramos que el proceso de desalojo debe desestimarse para dar paso al proceso correspondiente.V. CONCLUSIONES

Consideramos que resulta poco saludable, jurdicamente hablando, que la Corte Suprema est optando de manera frecuente por esta solucin, dando lugar a que los invasores u ocupantes precarios se sientan de alguna manera ms protegidos desde el momento que su condicin de tales comienza a disiparse desde que proceden a levantar edificaciones en los terrenos ilegalmente ocupados.

Debe tenerse siempre presente que la carga de la prueba debe recaer sobre el precario, es decir, no es el dueo del terreno quien tiene que probar que es el propietario de lo construido, sino que, es el poseedor precario quien deber probar que la construccin que ha hecho es de buena fe.

Finalmente consideramos que, de cara a los recientes acontecimientos, respecto de las constantes invasiones que estn ocurriendo en Lima, debe el poder judicial intensificar la seguridad jurdica de la propiedad privada, y no facilitar las cosas para todos aquellos que amenazan dicha seguridad.

1. Avendao, Jorge. Derechos Reales, pags. 136 y 137. Materiales de enseanza para el estudio del libro V del Cdigo Civil en la facultad de derecho. PUCP

2. Ibidem, pag. 137.

3. CAS. N 1830-99 y CAS. N 1780-99, publicadas en EL PERUANO el sbado 18 de diciembre de 1999.

4. El artculo 941 del Cdigo Civil regula que : Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueo del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso, el dueo del suelo debe pagar el valor de la edificacin, cuyo monto ser el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno.

5. Artculo 2012 del Cdigo Civil.