EL DIVORCIO - andrescusi.files.wordpress.com · divorcio-remedio, recogidas en el artículo 333 del Código Civil, el le-gislador nacional ha previsto la posibilidad del divorcio

GACETA

& procesal civil

EN LA LEGISLACIÓN,DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Causales, proceso y garantías

EL DIVORCIO

Mario Castillo Freyre / Yuri Vega Mere / Benjamín Aguilar Llanos / Luis Cárdenas Rodríguez / María Isabel Sokolich Alva / Manuel Bermúdez Tapia / Henry Víctor Caballero Pinto / Gastón Jorge Quevedo Pereyra / María Cristina Chiabra Valera / Claudia Canales Torres / José R. Nina Cuentas / Ricardo Alberto Brousset Mendoza / Jimmi Edwar Vílchez Chiroque / Beatriz Ramírez Huaroto / Karina Ayvar Chiu / Marco Andrei Torres Maldonado / Ana Miluska Mella Baldovino / Jenny Díaz Honores / Doris Azarmaveht García Cillóniz / Ángel A. Calisaya Márquez / Ana Isabel Berrocal Lanzarot

ELDIVORCIO

EN LA LEGISLACIÓN,DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Causales, procesoy garantías

Mario / Yuri / Benjamín / Luis/ María Isabel / Manuel /

Henry Víctor / Gastón Jorge / María Cristina/ Claudia / José R. / Ricardo

Alberto / Jimmi Edwar / Beatriz/ Karina / Marco Andrei / Ana Miluska

/ Jenny / Doris Azarmaveht /ÁngelA. /Ana Isabel

Castillo Freyre Vega Mere Aguilar LlanosCárdenas Rodríguez Sokolich Alva Bermúdez Tapia

Caballero Pinto Quevedo PereyraChiabra Valera Canales Torres Nina Cuentas

Brousset Mendoza Vílchez Chiroque RamírezHuaroto Ayvar Chiu Torres MaldonadoMella Baldovino Díaz Honores García Cillóniz

CalisayaMárquez Berrocal Lanzarot

Coordinador: Manuel Alberto Torres Carrasco

EL DIVORCIO EN LA LEGISLACIÓN, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

CAUSALES, PROCESO Y GARANTÍAS

PRIMERA EDICIÓNSETIEMBRE 20133,850 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓNTOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LABIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2013-13715

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-311-091-8

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL11501221300752

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULAMartha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORESRosa Alarcón Romero

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Impreso en:Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

San Alberto 201–SurquilloLima 34–Perú Manuel Alberto Torres Carrasco

COORDINADOR

Mario Castillo FreyreYuri Vega Mere

Benjamín Aguilar LlanosLuis Cárdenas RodríguezMaría Isabel Sokolich AlvaManuel Bermúdez Tapia

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Claudia Canales TorresJosé R. Nina Cuentas

Ricardo Alberto Brousset MendozaJimmi Edwar Vílchez Chiroque

Beatriz Ramírez HuarotoKarina Ayvar Chiu

Marco Andrei Torres MaldonadoAna Miluska Mella Baldovino

Jenny Díaz HonoresDoris Azarmaveht García Cillóniz

Ángel A. Calisaya MárquezAna Isabel Berrocal Lanzarot

AUTORES

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PRESENTACIÓN

En nuestro ordenamiento existen muchas formas para acceder al di-vorcio. Así, más allá de las tradicionales causales de divorcio-sanción y divorcio-remedio, recogidas en el artículo 333 del Código Civil, el le-gislador nacional ha previsto la posibilidad del divorcio por la simple separación de hecho y hace algunos años también el divorcio conven-cional ante municipalidades y notarías.

Aunque el texto original del Código Civil de 1984 se adhería al sis-tema mixto, pues admitía tanto causales de divorcio-sanción como di-vorcio-remedio (a través de la separación convencional como estadio previo al divorcio), es indudable que nuestra normativa civil preveía mayormente causales sancionatorias, como, por ejemplo, el adulterio, la violencia física o psicológica, el atentado contra la vida del cónyuge, la injuria grave, el abandono injustifi cado de la casa conyugal, la con-ducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, etc. La con-fi guración de estas causales presupone que alguno de los cónyuges haya cometido actos o hechos culpables que hagan incompatible la vida en común. Obviamente esta causal debía probarse, con las consecuentes sanciones para el culpable, entre ellas la obligación de pagar al excón-yuge una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de su renta (art. 350), reparar el daño moral (art. 351) y la pérdida de los ganancia-les que procedan de los bienes del otro (art. 352).

El predominio de las causales sancionatorias se relativizó con la da-ción de la Ley N° 27495 (07/07/ 2001), por la cual, entre otras cosas, se introdujo como nueva causal de divorcio la separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años, en caso de no

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Presentación

existir hijos menores de edad, y cuatro si los tuvieran. A partir de ese momento nuestro ordenamiento jurídico contó con dos modalidades de divorcio-remedio: i) la separación de hecho de los cónyuges en los tér-minos antes expuestos; y ii) la separación convencional, después de trans-curridos dos años de la celebración del matrimonio (inc. 12 del art. 333).

Pero se fue más allá. El divorcio dejó de ser competencia exclusiva del Poder Judicial. En efecto, mediante Ley N° 29227 (16/05/2008) se reguló el procedimiento no contencioso de separación convencional y di-vorcio ulterior en las municipalidades y notarías, que permitió el divorcio para los cónyuges que, después de transcurridos dos años de la celebra-ción del matrimonio, deciden poner fi n a dicha unión. La norma, regla-mentada mediante el Decreto Supremo N° 009-2008-JUS (13/06/2008), otorgó competencia para llevar a cabo dicho procedimiento especial a los alcaldes distritales y provinciales, así como los notarios de la jurisdic-ción del último domicilio conyugal o de donde se celebró el matrimonio.

Este marco aparentemente fl exible no está, sin embargo, libre de problemas. Cada una de las causales previstas en la ley (incluso las que parecen más sencillas) presentan singularidades y situaciones comple-jas que ameritan sean analizadas en forma íntegra, las cuales han sido precisadas y complementadas por la jurisprudencia emitida por nues-tros tribunales. Asimismo, el proceso seguido ante una notaría o muni-cipio presenta características distintas a las que se pueden presentar en un proceso judicial.

En este libro Ud. encontrará la que posiblemente sea la más com-pleta compilación de ensayos sobre el divorcio en nuestro país, pues se analizan en extenso cada una de las causales previstas en nuestra legis-lación para obtener el divorcio. Estos estudios están complementados por la jurisprudencia, incluyendo el Tercer Pleno Casatorio que estable-ció la indemnización en el divorcio por la causal de separación de hecho.

Por dichas razones consideramos que estamos ante un libro que, sin duda, se constituirá en un material de referencia necesaria para compren-der la problemática actual del proceso de divorcio en el país.

Manuel Alberto Torres CarrascoSub Director de Gaceta Civil & Procesal Civil

Primera parteESTUDIOS

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Análisis de la enfermedad grave de transmisión sexual como causal de divorcio(*)

Mario CASTILLO FREYRE(**)

Marco Andrei TORRES MALDONADO(***)

INTRODUCCIÓN

Hace siglos Carlo Magno dijo que el hombre es un ser conyugal. Este fundamento radica en el hecho de que el hombre, como ser social, no solo tiende a unirse en comunidades parentales, sino también con otro individuo del sexo opuesto con el objetivo de desarrollarse. En ambos casos, el Derecho reconoce estas uniones, vinculando la primera con la familia y la segunda con la institución del matrimonio. Esta es la razón por la cual la relación antagónica matrimonio-divorcio fue promovida y promocionada por el Derecho natural.

(*) El respondió: “¿No habéis leído que el Creador, desde el comienzo, los hizo varón y hem-bra, y que dijo: Por eso dejará el hombre a su padre y a su madre y se unirá a su mujer, y los dos se harán una sola carne? De manera que ya no son dos, sino una sola carne. Pues bien, lo que Dios unió no lo separe el hombre”. Mateo 19:4-6.

(**) Magíster y doctor en Derecho, abogado en ejercicio, socio del estudio que lleva su nombre. Profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontifi cia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Catedrático de las mismas materias en la Universidad de Lima. Miembro de número de la Academia Peruana de Derecho.

(***) Miembro del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Asistente de cátedra de Derecho Civil, en los cursos de Derecho de las Personas, Acto Jurídico y Derecho de las Obligaciones en la UNMSM, Universidad San Ignacio de Loyola y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Asistente legal del Estudio Mario Castillo Freyre.

Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado

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Ashley Montagn, en tal sentido, indica que “el matrimonio puede defi nirse mínimamente como la unión social conformada entre el va-rón y la hembra que entran en la presunción de permanencia”(1). Pero la indisolubilidad del matrimonio no ha de ser entendida como una re-gla general o absoluta, pues la unión conyugal puede debilitarse y de-jar de cumplir sus fi nes, de allí que el Derecho haya creado el divorcio, como medio para poner fi n al matrimonio, conjuntamente con la muer-te o acto divino.

Uno de estos supuestos de divorcio que regula nuestro Código Ci-vil vigente es la denominada enfermedad grave de transmisión sexual. Al respecto, nos centraremos en un estudio preliminar acerca de la sim-biosis entre persona, familia y matrimonio, luego, el surgimiento del di-vorcio y el desarrollo de sus causales. Una de estas se fundamenta en las enfermedades graves de transmisión sexual. Sobre esta última, ana-lizaremos su fundamento legal, concordándolo con la doctrina y juris-prudencia nacional y extranjera. Esto conlleva al análisis de la trascen-dencia de la eugenesia en el matrimonio y el fi n que tuvo el legislador en la protección del cónyuge sano y los –potenciales– descendientes.

Hoy tendemos a una relativización del vínculo matrimonial; cada vez los matrimonios duran menos, los amores son más fugaces. Defi ni-tivamente, como afi rmaba Woody Allen, “algunos matrimonios acaban bien; otros, en cambio, duran para toda la vida”.

I. PERSONA, FAMILIA Y MATRIMONIO: ¿LA BÚSQUEDA DE LA PERMANENCIA?

El hombre, por antonomasia, es un ser social. Su instinto lo lleva a relacionarse, a compartir, siendo propenso a la integración con el te-los de satisfacer necesidades tanto de orden material como inmaterial. La socialización es un proceso mediante el cual el hombre adopta pa-trones socioculturales de su medio ambiente y los integra a su persona-lidad para adaptarse a la sociedad.

(1) MONTAGN, Ashley. Humanización del hombre. Ed. Tiempo Nuevo, Caracas, 1962, p. 143.

La enfermedad grave de transmisión sexual como causal de divorcio

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En opinión de Fernández Sessarego, “La fi losofía de la existen-cia nos muestra que solo se puede aprehender al ser humano en una di-mensión coexistencial, en comunicación con los demás, en comunidad. La vida sin los otros es un imposible existencial, una pura abstracción sin correlato en la realidad. El ser humano está abierto hacia los ‘otros’, y se realiza con ellos. Existir es estar en el mundo, con los otros y las cosas, por lo que la exteriorización del mundo no es un simple factum sino la estructura ontológica formal del ser humano”(2). El actuar huma-no está destinado a generar reacciones en terceros de tal manera que es-tos le ayuden a conseguir las metas que le serían imposibles de viabili-zar en solitario.

Esta tendencia surge con la familia, un conjunto de personas vin-culadas sanguínea y afectivamente, que constituye la base de todo gru-po humano, ya que, por ejemplo, la primera necesidad de una persona es tener una madre (sea biológica o adoptiva) que le alimente y prote-ja. Las familias congregadas forman la sociedad y la organización de la misma determina el Estado. De la correspondiente progresión –perso-na, familia, sociedad, Estado– se dan las interrelaciones y vínculos en-tre los individuos. Estos lazos son de diversa índole, siendo a la vez in-herentes y necesarios.

Bien señala Santos Cifuentes(3) que desde que el hombre se relacio-na con otros valora la vida y los creados en ella “todo lo que vale para ti, ha de valer para mí, porque yo sé bien lo que me vale pero también lo tuyo ya que nos necesitamos mutuamente”. Es por ello que la convi-vencia social debe ser normada, regulada, juridizada, a efectos de ga-rantizar el pleno desarrollo del individuo. Este vivir, entendamos vivir social, genera que el hombre se confi gure como persona con la fi nali-dad de ser reconocido técnicamente por el Derecho. En ese sentido, la

(2) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y persona: Introducción a la Teoría del Derecho. 4ª edición, Grijley, Lima, 2001, p. 81.

(3) CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos. 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 1. “En la realidad se da siempre ‘el hombre con el hombre’. La categoría ‘entre’ es tan primaria como el yo o como el tú y, por eso, nos aproximamos ‘a la respuesta de la pregunta’ ¿qué es el hombre? Si acertamos a comprenderlo como una dialógica, en cuyo ‘estar dos en recíproca presencia’ se realiza y se reconoce cada vez el encuentro del ‘uno’ con el ‘otro’”. BUBER, Martín. ¿Qué es el hombre? Fondo de Cultura Económica, México, 1949, p. 150.


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sociabilidad es un presupuesto esencial de la persona, por lo que no es posible concebir un hombre abstraído.

Ahora bien, la familia es el grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas, lo que implica que más que un componente jurídico es una institución que ha sido reconocida por el Derecho como un re-querimiento social del hombre, en la que satisface sus necesidades me-diante la convivencia.

A los fi nes de conceptualizar la institución familia, Zannoni la ha comprendido en tanto “conjunto de personas entre las cuales existen vín-culos jurídicos, interdependientes y recíprocos, emergentes de la unión intersexual, la procreación y el parentesco”(4). La familia es un grupo so-cial primario de individuos unidos por lazos consanguíneos, de afi nidad o de matrimonio, que interactúan y conviven permanentemente mante-niendo en forma común y unitaria relaciones personales directas. Po-seen formas de organización y acciones tanto económicas como afecti-vas con el compromiso de satisfacer necesidades mutuas y de crianza, y comparten factores biológicos, psicológicos, sociales y culturales que puedan afectar su salud individual y colectiva.

La familia, como una organización social, ha perdurado a lo largo de toda la historia de la humanidad; sin embargo, ha ido sufriendo cam-bios en su composición y estructura como consecuencia del desarrollo social. La familia no es la misma de antes, ni se mantendrá como está en el futuro. Existen teorías que tratan de justifi car el ocaso de la familia y el surgimiento de nuevas organizaciones sociales, pero llegar a tanto no es dable. Lo que sí resulta indiscutible es la necesidad de reconocer las variantes que en esta materia han surgido. El divorcio mediante causa-les representa un ejemplo de lo mencionado, el mismo que tiene como presupuesto al matrimonio.

La refl exión sobre el matrimonio en Occidente ha de partir del ma-trimonio canónico que ayuda a perfi lar su núcleo. El Derecho Canónico ha determinado las instituciones más importantes del Derecho de Familia

(4) ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil: Derecho de Familia. 2ª edición, Reus, Madrid, 1972, p. 7.


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puro y, especialmente, el matrimonio(5). El matrimonio es tan antiguo como el propio hombre. Conceptualizado sociológicamente, el matri-monio es la institucionalización de las relaciones cuyo sustento está en la unión intersexual reconocida por ley. Para el Derecho, tratando de no alejarnos de las concepciones del Código Civil peruano es un acto jurí-dico especial(6) que celebran dos personas de sexos complementarios con la fi nalidad básica de hacer vida en común, procrear y educar a sus hijos.

El matrimonio ha sido la institución por excelencia que ha reforza-do aquella idea tradicional de familia, erguida sobre los pilares del pa-rentesco, la convivencia y la sexualidad (heterosexual). Asimismo, exis-te unanimidad en que, es mediante el matrimonio, que se garantiza la estabilidad y permanencia de la familia. No obstante, esas ansias en una búsqueda de permanencia del matrimonio –lastimosamente– muchas ve-ces se ve interrumpida por diversos factores, que han sido agrupados en una categoría mayor como lo es el divorcio.

II. EL DIVORCIO COMO DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MA-TRIMONIAL: LA GÉNESIS DE UNA REALIDAD

El divorcio es una creación del Derecho. Surge por el cuestionamien-to enraizado de que solo la muerte disuelve el vínculo matrimonial(7), lo

(5) CASTÁN TOBEÑAS, José. Derecho Civil español, común y foral: Derecho de Familia. Tomo V, Reus, Madrid, 1976, p. 40.

(6) Diversos han sido los criterios expuestos para explicar la naturaleza jurídica del matrimonio, que no es el caso discutir detalladamente; solo decimos que se le estudia como institución, como acto jurídico especial, como acto jurídico mixto, como contrato ordinario, como contrato de adhesión y como negocio jurídico. Sin perjuicio de que el derecho Canónico regule el matrimonio como contrato y, desde luego, como sacramento, nos interesa ob-servarlo como un acto jurídico especial. Trabucchi lo estudia como un negocio jurídico, es decir, como acto de autonomía privada con la intención de producir ciertos efectos jurídicos (derechos y obligaciones) que los contrayentes pretenden. TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Vol. I, Derecho Privado, Madrid, 1967, p. 274.

(7) Una cita de la literatura mundial nos dice al respecto: “Si todos los que bien se quieren se hubiesen de casar –dijo don Quijote–, quitaríase la elección y jurisdicción a los padres de casar sus hijos con quien y cuando deben, y si a la voluntad de las hijas quedase escoger los maridos, tal habría que escogiese al criado de su padre, y tal al que vio pasar por la calle, a su parecer, bizarro y entonado, aunque fuese un desbaratado espadachín: que el amor y la afi ción con facilidad ciegan los ojos del entendimiento, tan necesarios para escoger estado, y el del matrimonio está muy a peligro de errarse, y es menester gran tiento y particular favor del cielo para acertarle. Quiere hacer uno un viaje largo, y si es prudente, antes de ponerse en busca alguna compañía segura y apacible con quien acompañarse:


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que resulta antagónico dado que el matrimonio, al surgir de la voluntad, debería terminar de las misma forma, es decir, de manera deliberada.

El divorcio es la ruptura total y defi nitiva del vínculo matrimonial, fundada en cualquiera de las causales previstas taxativamente por el or-denamiento jurídico. Para que surta efectos debe ser declarado expresa-mente por el órgano jurisdiccional competente, previo proceso inicia-do por uno de los cónyuges. Según esto, puede decirse que el divorcio es la disolución legal y judicial del matrimonio, con carácter defi niti-vo. En esa línea de ideas, Colin y Capitant señalan que: “El divorcio es la disolución del matrimonio, viviendo los dos esposos, a consecuencia de una decisión judicial dictada a demanda de uno de ellos o de uno y otro, por las causas establecidas por la ley”(8). Esto es lo que se denomi-na divorcio vincular, y consiste en la disolución total, defi nitiva y per-petua del nexo conyugal.

Un sector de la doctrina tomó en consideración las bases del De-recho Canónico en el que el matrimonio podía ser declarado inválido, como consecuencia de vicios, al momento de su celebración. Por la mis-ma razón, frente a casos especiales era de necesidad permitir la termi-nación de la unión conyugal por diferencias conyugales, que impidan la continuidad del matrimonio. Por su naturaleza institucional, rígida e indisoluble, el matrimonio amerita que la ley contemple casos de ter-minación excepcionales, decretados previa probanza por el juez, quien

pues ¿por qué no hará lo mesmo [sic] el que ha de caminar toda la vida, hasta el paradero de la muerte, y más si la compañía le ha de acompañar en la cama, en la mesa y en todas partes, como es la de la mujer con su marido? La de la propia mujer no es mercadería que una vez comprada se vuelve o se trueca o cambia, porque es accidente inseparable, que dura lo que dura la vida: es un lazo que, si una vez le echáis al cuello, se vuelve en el nudo gordiano, que, si no le corta la guadaña de la muerte, no hay desatarle”. Cfr. El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha. Parte 2da. Capítulo XIX, cit. en parte por CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. El Derecho en el Quijote. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1975, p. 16.

(8) COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho Civil. Tomo I, 2ª edición, Reus, Madrid, 1941, p. 416. De igual manera, los Mazeaud han defi nido al divorcio como la ruptura del vínculo conyugal, pronunciada por los tribunales en vida de los esposos, a demanda de uno de ellos o de ambos. MAZEAUD, Henri, Léon y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte 1, tomo IV, Europa-América, Buenos Aires, 1959, p. 369. El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro. Podrá solicitarse por uno o ambos cónyuges cuando cualquiera de ellos lo reclame ante la autoridad judicial manifestando su voluntad de no querer continuar con el matrimonio.


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como funcionario del Estado asume una función decisiva en la conti-nuidad matrimonial(9).

En tal sentido, Díez-Picazo y Gullón(10) nos dicen que el divorcio es una decisión del Estado dictada en sus tribunales, previa acción y pro-ceso contradictorio, dado que no puede existir un derecho individual y libérrimo de la persona a la recuperación de su libertad, pues ello sería semejante a los repudios: tampoco es posible un divorcio por decisión unilateral, es necesario apoyarse en una causa legítima tipifi cada. En base a ello, se ha señalado a nivel jurisprudencial que “El divorcio con-siste en la disolución defi nitiva del vínculo matrimonial declarada judi-cialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la ley, poniéndose fi n a los deberes conyugales y a la sociedad de ganan-ciales, si es que los cónyuges optaron por dicho régimen patrimonial”(11).

Consideramos que el divorcio o disolución del vínculo matrimo-nial es un tema arduo para investigar. Se presenta como un hecho gene-rador de consecuencias sociales determinantes. Esto es demostrado por las estadísticas. Según Fernández Baca(12), el 40% de los divorcios en Estados Unidos ocurre antes del quinto año de matrimonio, y la separa-ción de cuerpos precede generalmente al divorcio por el lapso de uno o dos años. Así las tasas de divorcios son más altas durante los primeros años y los divorcios tardíos son muchos menos frecuentes, pues el capi-tal acumulado se hace más valioso si el matrimonio permanece intacto.

(9) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia: Matrimonio y uniones estables. Con la colaboración de Marianna Chaves y Claudia Canales. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 319.

(10) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. IV, 5ª edición, revisada y puesta al día, Tecnos, Madrid, 1990, p. 115.

(11) Casación Nº 2239-2001-Lima, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, El Peruano, 31 de enero de 2003. De la misma manera, se ha indicado “Que, por la institución del divorcio uno o ambos cónyuges de acuerdo a ley pueden acu-dir al órgano jurisdiccional a fi n de que se declare la disolución del vínculo matrimonial civil existente entre ellos, conforme es de entenderse del artículo 384 del Código Civil, concordado con los artículos 349, 333 y 354 de ese mismo texto normativo”. Casación Nº 1358-05-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, El Peruano, 30 de octubre de 2006.

(12) FERNÁNDEZ BACA, Jorge. “Sexo, divorcio y machismo”. En: Apuntes 30. Primer semestre, Lima, 1992, p. 19.


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En nuestro medio, ochenta mil matrimonios se realizan en promedio cada año, según las estadísticas del INEI, y en Lima está más del 30%. Ahora bien, 50% es la cifra del aumento de divorcios en nuestro país en los últimos diez años. Las bodas solo aumentaron en 1.25%. A diferen-cia de las cifras extranjeras, 42.5 años es la edad promedio de las pare-jas que se divorcian. No obstante, en décadas anteriores esta cifra era de 47.5 años, lo cual pone en evidencia una merma en la edad para recurrir a esta forma de disolución del vínculo matrimonial.

Nadie pone en duda que cuando dos personas que están casadas de-sean continuar la relación, lo sigan haciendo, y eso es positivo para los hijos. La disyuntiva se genera cuando tal objetivo, la idea de seguir com-partiendo la vida en común por parte de los adultos, se perdió. ¿Qué es más benefi cioso para los hijos en este contexto de desavenencia, ruptu-ra y desamor? Es aquí cuando la fi gura del divorcio vincular cobra vir-tualidad, y se convierte en una respuesta adecuada y precisa por parte del ordenamiento jurídico(13).

Eso es así a punto tal que se ha afi rmado la existencia de un “dere-cho al divorcio”. Al comentarse la reforma francesa introducida por la ley del 26 de mayo de 2004, se afi rma que, de este modo “el legislador reconoce un auténtico derecho al divorcio que viene a incrementar la lar-ga lista de derechos subjetivos recientes”. Agregándose que: “La consa-gración del derecho al divorcio confi ere un nuevo impulso a la volun-tad de descasar ya sea recíproca o aislada, la voluntad adquiere un papel mayor dentro de los supuestos de divorcio”(14).

En síntesis, a la luz de la doctrina internacional de los derechos humanos, y tal como acontece en la casi totalidad de países, el divor-cio merece ser considerado una institución tradicional dentro del Dere-cho de Familia, al respetar, entre tantos otros derechos, el derecho a la

(13) HERRERA, Marisa. “Una mirada crítica y actual sobre el divorcio vincular en el Mercosur y países asociados a la luz de los Derechos Humanos”. En: Revista de Derecho Privado, edición especial, 2012, p. 207.

(14) PETERKA, Natalie. “El divorcio francés tras la ley del 26 de mayo de 2004. Un divorcio bajo la infl uencia de la voluntad”. En: LASARTE, Carlos. Familia, matrimonio y divorcio en los albores del siglo XXI. Jornadas Internacionales sobre las Reformas de Derecho de Familia, Ponencias y Comunicaciones. Madrid, 27-29 de junio de 2005. IDADFEUNED - El Derecho Editores, 2006, p. 19.


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libertad, a la autonomía, a la intimidad, a formar una nueva familia y al desarrollo de la personalidad. Surge aquí un interrogante ¿Y dónde que-da la trascendencia del “interés superior del niño”? Consideramos que también es perfectamente compatible. Brena Sesma señala, al respecto, que: “El divorcio no puede ser considerado bueno o malo en sí, pues no es más que la manifestación legal de la real ruptura del matrimonio”(15).

Se ha llegado a demostrar que la permisibilidad o aceptación del divorcio facilita a los contrayentes una decisión pensada y libre, hecho este que se limita en aquellos países en los que no se admite la diso-lución matrimonial. En estos últimos, los contrayentes piensan (o me-jor dicho refl exionan más) en la formalización del vínculo conyugal in-disoluble. De esta manera, los índices de parejas casadas son menores que en los primeros países que admiten el divorcio. Por duro que parez-ca, es la realidad(16).

III. UNA APROXIMACIÓN SOBRE LAS CAUSALES DE DIVORCIO

Las causales son conductas antijurídicas que atentan contra la paz conyugal. Es todo acto u omisión imputable al cónyuge que daña la con-fi anza y respeto matrimonial, permitiendo al cónyuge inocente utilizarla como sustento para requerir la disolución del vínculo matrimonial. Las causales o causas por las cuales un juzgado puede otorgar un divorcio, se denominan comúnmente las “causales” para el divorcio, que, grosso modo, no son más que presupuestos de hecho, cuya verifi cación el or-denamiento jurídico vinculará con un determinado efecto jurídico, esto es, el cese del matrimonio.

“Para determinar el concepto de causa de separación personal o divorcio vincular es necesario delimitar las nociones de hecho y causa. En ese sentido, es necesario tener en cuenta que la causa de separación

(15) BRENA SESMA, Ingrid. Derechos del hombre y de la mujer divorciados. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2000, p. 3. De manera muy similar se ha manifestado que: “El divorcio no es la experiencia más perjudicial para el niño. Un matrimonio infeliz que no se divorcia puede ser mucho más dañino”. KRANTZLER, Mel. Divorcio creador. Extemporáneos, México, 1975, p. 35.

(16) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, fi liación y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, p. 19.


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personal o de divorcio vincular, jurídicamente relevante, no es sino el marbete o etiqueta destinada a colocarse sobre cierto tipo de acciones perturbadoras del orden conyugal”(17). Consideramos que toda causal de divorcio involucra un hecho antijurídico, en tanto importa la violación de deberes emergentes del matrimonio, dando lugar a una sanción civil que se expresa mediante un divorcio.

Las causas del divorcio son, claro está, posteriores a la celebración del matrimonio y siempre han estado específi camente determinadas; por ello se le denomina divorcio causal o necesario. El sistema jurídico solo considera que son causas de divorcio las que por su gravedad impiden la convivencia normal de ambos cónyuges.

Es necesario mencionar que estos presupuestos normativos se rigen por los principios de taxatividad, gravedad, invocabilidad, no exclusión entre sí, acreditación probatoria y referencia a hechos posteriores al ma-trimonio y el de no absorción de una causal por otra(18). Asimismo, son de orden expreso, taxativo, pues solamente pueden invocarse las causa-les expresamente establecidas por el sistema jurídico.

IV. LA ENFERMEDAD GRAVE DE TRANSMISIÓN SEXUAL COMO PRESUPUESTO DE HECHO PARA LA DISOLU-CIÓN DEL MATRIMONIO

1. Matrimonio y eugenesia

La eugenesia se propone el mejoramiento del hombre y la mujer merced al conocimiento de los mecanismos de la herencia descubierta por Gregor Johann Mendel. Para Sir Francis Galton, fundador de esta disciplina, el objeto de la misma consiste en el estudio de los factores

(17) PLÁCIDO V. Alex E. Divorcio: Reforma del régimen de decaimiento y disolución del matrimonio. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 42. Según el citado autor: “Las causas de se-paración personal o de divorcio vincular son supuestos de hecho que, en defi nitiva, implican una grave violación de los deberes del matrimonio”. PLÁCIDO V. Alex E. Ob. cit., p. 43.

(18) “Las causales de divorcio son autónomas al estar reguladas taxativamente en la Ley Civil; por tanto los mismos hechos no pueden sustentar dos o más causales, que al respecto, si bien, la imposibilidad de hacer vida en común es comprendida como una casual inculpatoria genérica, esta incorpora supuestos distintos a los incursos en las otras causales específi cas de divorcio”. Casación Nº 212-2006-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.El Peruano, 31 de julio de 2006.


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sociales que pueden mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las generaciones futuras. Díaz de Guijarro defi ne la eugenesia jurídica di-ciendo que es “la rama del derecho que protege la salud como bien jurí-dico y procura el mejoramiento físico racial e individual”(19).

Como la enfermedad es un fenómeno social –desde que incide en las condiciones generales de vida– es evidente el interés de la sociedad en suprimir los fl agelos que gravitan su vitalidad. De este principio deriva la potestad del Estado para regular la celebración y el momento mismo del matrimonio, puesto que la sociedad tiene derecho a protegerse a sí misma contra la destrucción, a la par que le incumbe el derecho de am-parar a sus miembros contra un destino peor que la muerte, por lo cual está facultada para impedir matrimonios de personas con enfermedades repugnantes y hereditarias, susceptibles de ser transmitidas al otro cón-yuge, o a la descendencia; y, por otro lado, de impedir que estos conti-núen cuando uno de sus miembros es afectado por estas.

Es por ello, que durante los últimos años se ha tendido a la refor-ma del matrimonio, desde el punto de vista sanitario, a fi n de consta-tar el estado de salud de los contrayentes e impedir la unión de los por-tadores de una afección susceptible de ser transmitida al otro cónyuge o a la descendencia(20). Trataríase, pues, de realizar una verdadera pro-fi laxis conyugal. Sin embargo, en varias ocasiones al momento de la formalización del vínculo matrimonial estas no se encuentran presen-tes, sino que por circunstancias externas –con posterioridad– aparecen en uno de los cónyuges.

Si bien el matrimonio es uno de los primeros derechos naturales del ser humano, asimismo, es derecho natural del hijo el “derecho a te-ner padres sanos”(21), que se fundamenta en el derecho a vivir una vida sana. En una dimensión más amplia, se reconoce el derecho del cón-yuge a conservar su salud en el matrimonio, libre de todo contagio de

(19) DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique. El impedimento matrimonial de enfermedad: Matrimonio y eugenesia. Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1944, pp. 11 y 12.

(20) “La selección eugénica conyugal implica tener el sentido de responsabilidad personal y culto de la descendencia humana. Tanto el hombre como la mujer deben tener su espíritu preparado y prevenido (…) la persona elegida deberá estar en perfecto goce de su salud física, psíquica y mental”. BERNALDO DE QUIRÓS, Carlos. Eugenesia jurídica y social. Tomo I, Ideas, Buenos Aires, 1942, pp. 225 y 226.

(21) DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique. Ob. cit., p. 39.


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enfermedades preexistentes en su pareja, ello se expresa a nivel macro, a su vez, como el derecho natural de la sociedad de no sufrir males que solo son efecto de la inconsciencia, de la desidia o de la ignorancia de sus componentes.

Una positivización de lo expresado lo encontramos en el artículo 347 del Código Civil vigente, que prescribe que “En caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vida común, quedando subsistentes las demás obligaciones conyugales”;disposición que busca tutelar la salud e integridad del otro cónyuge, frente al escenario adverso de que uno de ellos haya contraído una enfermedad mental o contagiosa. Las normas que procuran la solución del fenómeno social que es la enfermedad es-tán destinadas a producir un benefi cio de orden personal(22). Ello se da en razón de que la eugenesia signifi ca –en realidad– la armonía de dos factores: el social y el individual.

2. La enfermedad grave de transmisión sexual: Refl exiones sobre su defi nición

Las enfermedades de transmisión sexual, antes denominadas “venéreas”(23), son aquellas enfermedades infecciosas que se transmiten de persona a persona por contacto íntimo, durante las relaciones sexuales.

Las enfermedades de transmisión sexual forman parte de un grupo mayor de infecciones conocido como infecciones del tracto reproductivo

(22) Lastimosamente, “El matrimonio, tal como se cumple actualmente, obedece a razones de conveniencia social antes que a la obtención de una descendencia sana y vigorosa. Los futuros cónyuges, durante el noviazgo, procuran disimular mutuamente sus taras físicas y psíquicas. Las precauciones referentes al estado de salud de los contrayentes y especial-mente de las enfermedades transmisibles a la descendencia, no son tomadas en cuenta. Las desastrosas consecuencias de tal imprevisión no tardan en presentarse, causando a menudo la ruina material y moral del hogar. Es evidente que ello se debe, en primer término, a la falta de nociones de eugénica y que sería deseable que cada uno de los futuros cónyuges fuera informado acerca de las condiciones hereditarias, físicas y morales, en que se halla el otro”. FERNÁNDEZ VERANO, Alfredo. “Eugenesia: La reforma sanitaria del matri-monio”. En: Revista Médica hondureña. 1931, p. 23.

(23) Dentro del grupo de enfermedades que aquejan a la humanidad y en especial del grupo que denominamos transmisibles, hay unas conocidas, desde hace bastantes siglos, que afectan los órganos genitales y se les denomina Venéreas, palabra que deriva del latín Venereusporque está en íntima relación con el amor. La palabra venérea proviene de Venus que era la Diosa de la voluptuosidad y de la sexualidad.


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(ITR). Las ITR abarcan todas las infecciones del tracto reproductivo, in-cluso las infecciones no causadas por contacto sexual. Estas últimas pue-den ser consecuencia de procedimientos médicos no asépticos (infeccio-nes nosocomiales) o de la proliferación de organismos que normalmente habitan en el tracto reproductivo (infecciones endógenas), como la va-ginosis bacteriana (VB) y la candidiasis.

Las enfermedades de transmisión sexual han experimentado en las últimas dos décadas un aumento descontrolado(24). Esto se atribuye a una mayor permisividad sexual, a una variación de las prácticas sexuales por efectos culturales, y al descuido higiénico personal, sobre todo después de la aparición de las píldoras anticonceptivas que previenen el emba-razo pero no protegen de contagios. Pueden mencionarse entre ellas la sífi lis, la gonorrea y el sida que se ha convertido en uno de los proble-mas más graves de salud en todo el mundo.

El paradigma de estas enfermedades de transmisión sexual –eviden-temente– es el sida. “El síndrome de inmunodefi ciencia adquirida (sida o Aids) es una enfermedad infecciosa o transmisible, humana, no he-reditaria, cuyo agente causal es el virus de la inmunodefi ciencia huma-na (V.I.H. o H.I.V), que ataca progresiva y sistemáticamente el sistema inmunológico”(25). Se discute, en doctrina, si una intervención del Dere-cho Penal en el ámbito de las conductas de sida es admisible a la luz de los principios político-criminales que regulan toda intervención punitiva.

Esta discusión, ha dado lugar a dos grandes grupos de opinión. Así, un grupo doctrinal sobre la materia, y al que se le ha denominado “lí-nea blanda”, sostiene que la posición a tomar frente a las conductas de

(24) “La Organización Mundial de la Salud (OMS) estableció, en el año 1975, la denominación de enfermedades de transmisión sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren por contacto sexual directo, independientemente de que existan casos pocos frecuentes en donde se pueden adquirir a través de otras vías (tales como una herida, instrumentos qui-rúrgicos, sangre, etc.), y que se diferencian de otras enfermedades infecciosas y parasitarias por la presencia del elemento sexual. Entre ellas se consideran, inicialmente, a la sífi lis, la blenorragia o gonorrea, el chancro blando, el linfogranuloma venéreo y la granulona inguinal; en la actualidad, también se consideran la tricomoniasis, la moniliasis, el herpes genital, la uretritis no gonocócica, el condiloma acuminado, la escabiasis o sarna genital, la tiña inguinal, la pediculosis pubis, y recientemente, se ha incluido al sida”. PLÁCIDO V. Alex E. Ob. cit., p. 66.

(25) PUCCINELLI, Óscar Raúl. Derechos Humanos y Sida. Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 14.


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transmisión de dicha enfermedad debe estar exclusivamente relaciona-da con la planifi cación y ejecución de programas de información, ase-soramiento y ayuda médica a los infectados con el virus, excluyendo, de esa manera, toda clase de medidas político-criminales de naturaleza pe-nal(26). Por otro lado, un segundo sector, al que se le ha otorgado la deno-minación de “línea dura”, afi rma que frente a las conductas de transmi-sión del VIH debe admitirse, como alternativa subsidiaria a una política sanitaria, la intervención punitiva, puesto que se estarían vulnerando los bienes jurídicos de primer orden, como la vida o la salud individual(27). Todo ello, responde a una política de eugenesia que debería promover el Estado con el fi n de tutelar la sanidad de la colectividad.

Las enfermedades de transmisión sexual más frecuentes son la go-norrea o gonococia, sífi lis, herpes genital, clamidia, trichomonas, cán-didas, condilomas, ladillas, papiloma humano, chancro blando, chancro duro y VIH/sida.

A ciencia cierta se cree que la extensión de las enfermedades de transmisión sexual está relacionada con la falta de información en gru-pos vulnerables con situación de riesgo y determinados también por el miedo a ser atendidos y el temor a ser condenados en la atención en los diferentes centros de salud. Así, se tiene que realizar el rescate de valores para un cambio de actitud en grupos de riesgo y la población en general, lo que determina que se tengan que incrementar los esfuerzos interins-titucionales e intersectoriales para realizar un trabajo arduo en los cole-gios, universidades y centros donde se aglutina gran cantidad de personas.

La abstinencia, la fi delidad mutua y el uso de métodos anticoncep-tivos de barrera son los pilares fundamentales para evitar la disemina-ción de estas enfermedades.

(26) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Política criminal y SIDA”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 3. Lima, 1994, p. 349.

(27) En tal sentido, Jiménez de Asúa ha sostenido que “puede fi gurar sin esfuerzo entre los delitos contra la vida y la integridad corporal inmediatamente después de las lesiones o como forma de ellas”. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Seminario de Derecho Penal. Tomo I, Reus, Madrid, 1916, p. 347. “Es sufi ciente para califi car de delito a un acto cuando este ha sido perjudicial e injusto. En el contagio venéreo se cumplen estos requisitos porque sus efectos determinan lesiones graves en el organismo”. ROJAS, Nerio y BONNET, Federico. El contagio venéreo ante la medicina forense. El Ateneo, Buenos Aires, 1938, p. 16.


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3. Antecedentes y regulación en el Código Civil vigente

Siguiendo el principio de eugenesia, el Código Civil peruano con-sagra dispositivos de orden familiar que protegen el derecho a la integri-dad y salud, tanto de los hijos como del cónyuge, de allí que todo tipo de patología que sea contagiosa (al cónyuge) o transmisible (a la prole) implicará un impedimento matrimonial o una causal de divorcio.

En tal sentido, el artículo 349 del referido cuerpo legal, establece que puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artícu-lo 333. Así, prescribe que: “Son causas de separación de cuerpos: 8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebra-ción del matrimonio”. Sin embargo, originalmente trataba a la enferme-dad venérea grave contraída después del matrimonio. La Ley Nº 27495 lo sustituye por el término enfermedades de transmisión sexual (ETS).

La citada causal se encuentra “sustentada en la enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimo-nio. Las enfermedades, según el tipo, implicarán un estado biológico con consecuencias jurídicas que el Derecho regula de manera particular con el fi n de proteger a la familia. Esta causal busca proteger al cónyu-ge sano”(28). Es necesario precisar que conforme con la causal, la enfer-medad de transmisión sexual debe haber sido contraída después de ce-lebrado el matrimonio, pues de lo contrario confi guraría el impedimento de sanidad nupcial y provocaría la anulabilidad del matrimonio(29).

En el Derecho Comparado, existen soluciones más amplias. Tal se-ría la considerada por el Código Civil ecuatoriano, al referir en su ar-tículo 109, inciso 8 que son causas de divorcio “el adolecer uno de los

(28) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 346.(29) “La enfermedad venérea sufrida por uno de los cónyuges implica una grave amenaza para

la familia, en cuanto a la salud del consorte sano y en relación a los problemas congénitos que usualmente produce en la prole. Es por ello que la ley a través de esta causal pretende proteger la salud física e incluso mental del grupo, más que sancionar la infi delidad del cónyuge con persona que le hubiera transmitido el mal, ya que para ese fi n existe otra causal que es el adulterio, ratio legis que se evidencia cuando la legislación no distingue entre enfermedad venérea contraída mediante trato sexual (que es lo usual) o por medio extrasexual (que excepcionalmente también puede darse)”. CABELLO, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Perú. Lima. Fondo Editorial de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú, 1999, p. 281.


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cónyuges de enfermedad grave considerada por tres médicos, designa-dos por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole”. El Código de Familia boliviano, en su artículo 152, inciso 3, rotula el tema como “enfermedad infecto-contagiosa que perturbe gravemente la vida conyugal o ponga en peligro la seguridad o la salud del otro cónyu-ge o de los hijos. Muy similar a ello, el Código Civil de Guatemala, en su artículo 155, la llama enfermedad grave, incurable y contagiosa per-judicial al otro cónyuge o a la descendencia.

En esta causal, el legislador lo que desea es proteger al cónyuge sano y, sin embargo, tal como está redactado, es decir, que tiene que ser por “transmisión sexual”, en algunos supuestos podría vincularse con el adulterio, que tiene una regulación propia, por lo que aparentemen-te se estaría duplicando las causales. Consideramos que esto no es del todo cierto, pues el contagio de una enfermedad de transmisión sexual, se puede posibilitar por circunstancias distintas a esta.

Además, si lo que se pretende es proteger al cónyuge sano no era ne-cesaria la causal, en razón de que el artículo 347 del Código Civil pres-cribe: “En caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cón-yuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vida común, quedando subsistentes las demás obligaciones conyugales”. Con-sideramos que se posibilita la probanza del demandante, pues es mucho más fácil acreditar la existencia de la enfermedad que probar el adulte-rio propiamente dicho. Además, esta redacción permite que enfermeda-des muy serias como el sida, puedan ser consideradas como causal de separación legal o de divorcio.

Estarda Cruz señala que: “Lo que protege la ley, es no solo la sa-lud del cónyuge, sino la de la prole. En el caso del mal venéreo contraí-do por contagio sexual, la ley sanciona también el hecho inmoral del cónyuge de cohabitar extramatrimonialmente y con persona de dudosa moral”(30). La enfermedad de transmisión sexual debe tener la calidad de grave, de modo que constituya un peligro serio para el otro cónyuge y para la descendencia.

(30) ESTARDA CRUZ, Arnaldo. El divorcio en la legislación peruana: Doctrina, legislación y jurisprudencia. Lib. y Ed. Bolivariana, Trujillo, 1974, p. 127.


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Esto signifi ca que el artículo 333(31) –exegéticamente– se restringiría solo al supuesto de las enfermedades graves que hayan sido contraídas mediante “transmisión sexual”; sin embargo, parece olvidarse que mu-chas de estas no solo se contraen por transmisión sexual, ya que existe un buen porcentaje de enfermos han contraído dichas enfermedades por causas muy distintas (transmisión extrasexual), tales como haber sido operado quirúrgicamente con material infectado o habérseles transferi-do sangre contaminada. En estos supuestos, el haber contraído dichas enfermedades no implicará la necesaria existencia de una actitud des-leal por parte del cónyuge enfermo.

4. Aspectos procesales derivados

Conforme a lo prescrito en nuestro ordenamiento jurídico, para in-terponer la demanda de divorcio, en forma directa y sin recurrir en primer lugar a la separación de cuerpos, el cónyuge inocente puede invocarlas mismas causales establecidas para la separación de cuerpos, tipifi cadas en los diversos incisos del artículo 333, salvo la consignada en el inciso 13.

En materia procesal el artículo 480 del código adjetivo estipula que “las pretensiones de separación de cuerpos y de divorcio por las causa-les señaladas en los incisos 1) al 12) del artículo 333 del Código Civil se sujetan al trámite del proceso de conocimiento”; mientras que por su parte, el proceso de separación convencional (y divorcio ulterior), a que se contrae el inciso 13) del artículo 333 del código sustantivo, se tra-mita en la vía del proceso sumarísimo (artículo 573 del Código Proce-sal Civil), en consideración a la naturaleza de la litis y al consentimien-to de ambas partes.

(31) Cuando el Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, dirigido por el maestro Carlos Fernández Sessarego, preparó el proyecto de Reforma al Código Civil de 1984 se estructuró un sistema en el que, considerando las causales tradicionales, se planteaba una causal genérica que decía lo siguiente: “Artículo 333: Todo incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales o de los derechos respecto de los hijos comunes o de cualquiera de los cónyuges que conviven en el domicilio conyugal, así como todo hecho que imposibilite la vida en común, constituye causal para demandar la separación de cuerpos o el divorcio”. Esta propuesta fue tomada y analizada de tres sistemas legales: el esquema seguido en el Código Civil francés, italiano y japonés. La proyectada disposición –o cláusula general– nos pareció siempre demasiado amplia en la medida de que cualquier hecho podría constituir como una “legítima” causal.


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Ahora bien, el hecho de acreditar una causal de divorcio nos lleva a situarnos en materia procesal en el campo de la prueba. Así, debe des-tacarse que nuestra Corte Suprema de Justicia(32) ha establecido un de-rrotero en materia probatoria, como los derechos específi cos que com-prende el derecho a la prueba en esta materia.

“De esta manera, todo ciudadano nacional o extranjero que sea parte en un proceso judicial debe tener el derecho a ofrecer pruebas en las etapas correspondientes, salvo las excepciones que el propio texto legal establezca; asimismo, el justiciable tiene derecho a que se admitan las pruebas pertinentes ofrecidas en su oportunidad; luego, a que se actúen los medios probatorios de las partes que fueron admitidos oportunamente; también tienen el derecho a impugnar, conforme a las disposiciones pro-cesales, las pruebas de la parte contraria y controlar la actuación regular de estas; y, fi nalmente, se busca que el juez practique el derecho a una valoración conjunta y razonada de las pruebas actuadas, esto es, confor-me a las reglas de la sana crítica”(33).

Debemos tener presente que si las causas no son lo sufi cientemen-te graves para quebrantar el vínculo matrimonial, el juez declarará in-fundada la demanda o, en su defecto, ordenará únicamente la separa-ción de cuerpos.

En el presupuesto de la enfermedad grave de transmisión sexual, para que se genere un legítimo interés a efectos de solicitar tutela juris-diccional por uno de los cónyuges se tiene que presentar los siguientes elementos:

(32) “Que el derecho de prueba es un elemento del debido proceso y comprende cinco derechos específi cos: a) El derecho de ofrecer las pruebas en las etapas correspondientes, salvo las excepciones legales; b) el derecho a que se admitan las pruebas pertinentes ofrecidas en la oportunidad de ley; c) el derecho a que se actúen los medios probatorios admitidos por las partes; d) el derecho a impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte contraria y controlar su actuación; y, e) el derecho a una valoración conjunta y razonada de las pruebas actuadas. Se advierte, por tanto, que el derecho de prueba no solo comprende derechos sobre la propia prueba, sino además contra la prueba de la otra parte, y aun la actuada de ofi cio; asimismo, comprende el derecho a obtener del órgano jurisdiccional una motivación adecuada y sufi ciente de su decisión, sobre la base de una valoración conjunta y razonada de la prueba actuada”. Casación Nº 128-2008-Apurímac, 29 de setiembre de 2008.

(33) BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. “La problemática probatoria de las causales de di-vorcio”. En: La prueba en el proceso civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 96.


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a) La enfermedad tiene, necesariamente, que ser grave y de trans-misión sexual, es decir, tiene que poner en peligro la integri-dad del otro cónyuge y la salud de los descendientes.

b) Debe haberse contraído luego de celebrado el matrimonio(34).

Para ambos supuestos, resulta necesario un informe pericial o certi-fi cado médico. Consideramos que no es sufi ciente acreditar que el cón-yuge demandante padece de un mal venéreo contraído durante el matri-monio, sino que además y fundamentalmente, es necesario verifi car que el cónyuge sea, en efecto, el emplazado. Por cuanto, como sabemos, es el demandante y no el demandado quien tiene la carga de la prueba (Ac-tore non probantereusabsolviturconsagrado en el artículo 200 del Có-digo Procesal Civil(35)).

Asimismo, la acción que se fundamenta en esta causal está expe-dita mientras subsistan los hechos que la motivan. Su fundamento legal se encuentra en el artículo 339 del Código Civil, que señala: “La acción basada en el artículo 333, incisos 1, 3, 9 y 10, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. La que se funda en los incisos 2 y 4 caduca a los seis me-ses de producida la causa. En los demás casos, la acción está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan”(36).

Es así que para las otras causales específi cas del artículo 333, como son las del abandono injustifi cado, la conducta deshonrosa, la toxicoma-nía, la enfermedad venérea, la imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial, la separación de hecho y la

(34) Décadas atrás se estableció un lineamiento distinto en la jurisprudencia. Al respecto, existe una ejecutoria en la que se admite el divorcio, en caso de que el cónyuge haya adquirido el mal antes de celebrado el matrimonio. Ello atendía a una serie de circunstancias que rodean el problema, fundándose en el peligro que signifi ca para el cónyuge como para la prole que subsista el vínculo. Ejecutoria Suprema del 26 de junio de 1951. La misma que puede ser ubicada en: Revista de Jurisprudencia Peruana. Nº 91, agosto de 1951, p. 879.

(35) El mismo que señala que: “Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada”.

(36) “Lo que el Código Civil regula a través de esta norma, es la caducidad y no la prescrip-ción para extinguir el derecho y la acción en los juicios de divorcio por causal”. Exp. N° 2397-86, Corte Superior de Justicia de Lima. Jurisprudencia Civil. Gaceta Jurídica, Lima, p. 119.


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convencional, la ley no señala periodo de caducidad, por lo que debe en-tenderse que la acción existe en tanto dichos hechos persistan.

En la realidad existe un hecho que no nos es –ni debería– ser ajeno, que suele presentarse a través de los denominados certifi cados médicos “de favor”. Esto hace necesario que la ley y las autoridades no escatimen en sus exigencias al requerir un examen de tanta importancia como este, cuyas repercusiones son decisivas en la constitución de un futuro hogar.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

Persona, familia y sociedad es la triada de un Estado. Protegiendo a la persona, como sujeto de derecho, a la familia, como célula básica, y a la sociedad, como agrupación natural, basada en la cooperación, el ordenamiento jurídico tiende –naturalmente– a la búsqueda de justicia social y equidad.

Los cambios en las estructuras sociales y en el comportamiento de los individuos implica que el Derecho reformule sus normas para satis-facer los intereses individuales y colectivos. El remozamiento del orde-namiento jurídico de acuerdo a las nuevas tendencias sociales es necesa-rio. Todo en la familia está variando: el régimen patrimonial, la fi liación, las instituciones de amparo, el matrimonio y sus formas de debilitamien-to y disolución.

El establecimiento de una familia, mediante el matrimonio, y el de-caimiento o extinción de la misma, por medio del divorcio, siempre fue, es y será un tema controvertido y de interés. Lo delicado y hasta aventu-rado es buscar mecanismos de interrelación entre ambas fi guras jurídicas. Una investigación como la presente solo puede llegar a aportar aproxi-maciones de solución; nunca concluirá con el tema. El presente artículo solo ha buscado presentar una visión más que moderna, real y objetiva, de lo que signifi ca la enfermedad grave de transmisión sexual como cau-sal de divorcio y la trascendencia de la misma en el ámbito pragmático.

Queda estudiarla y confrontar su efectividad en nuestra realidad.

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Imposibilidad de vida en común como causal de separación legal o divorcio

Benjamín AGUILAR LLANOS(*)

INTRODUCCIÓN

La Ley Nº 27495 que incorpora la causal de imposibilidad de ha-cer vida en común a nuestro sistema legal, no es la única adición que se hace a las causales de separación legal o divorcio previstas en el artícu-lo 333 del Código Civil, pues a ella se suma la causal de separación de hecho de los cónyuges por el término que establece la citada ley, y sin adicionar otra causal, esta ley, igualmente modifi ca el supuesto referido a la enfermedad venérea grave contraída después del matrimonio, por la enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebra-ción del matrimonio, con lo cual abre el abanico de posibilidades exis-tentes en la referida causal, pues a no dudar con la redacción de ese su-puesto, encontramos al sida, como causal de separación legal o divorcio, en tanto que el sida se contrae y se trasmite sexualmente, si bien es cier-to no es la única forma de transmisión, también lo es, que resulta sien-do la más frecuente. La redacción de la causal referida a la enfermedad

* Docente de los cursos de Familia y Sucesiones en la Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Docente del curso de Sucesiones en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y Derecho de Familia en la Maestría de esta universidad.

Benjamín Aguilar Llanos

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grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del ma-trimonio, según la Ley Nº 27495, puede interpretarse como una causal objetiva o dentro de lo que se conoce como divorcio remedio, en tanto que lo único que habría que probar es la existencia de la enfermedad y la fecha en que se contrajo, que tiene que ser posterior a la celebración del matrimonio, sin embargo, nuestros magistrados están interpretando la norma, como una causal subjetiva o divorcio sanción, en tanto que se imputa a uno de los cónyuges la enfermedad grave de transmisión se-xual y acreditado ello, en consecuencia, procede la demanda de separa-ción o divorcio, y ello es correcto, en tanto que no se permite accionar al cónyuge enfermo para solicitar la separación o divorcio, por la pre-sencia del artículo 335 del Código Civil, que alude a que nadie puede fundar demanda en hecho propio, y por lo tanto, convierte a esta causal, en una causal de imputación o de culpa.

I. BREVE RESEÑA DE CÓMO APARECE LA CAUSAL DE IM-POSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN

Cuando se discutía el proyecto de ley referido a la separación de hecho como causal de separación legal o divorcio, un congresista, fi el a sus principios respecto de que la citada causal no podía estar en nuestra legislación, porque incluso el culpable de la interrupción de la vida en común, podía solicitar la separación o el divorcio basándose en su pro-pio hecho, y ello opinaba el congresista era inmoral y resultaba contra-dictorio, en tanto que sobre la base de un acto ilícito como es el abando-no, surgía un derecho a favor del abandonante, y en esa medida propuso como alternativo al proyecto de separación de hecho, se discutiera una causal que basándose en opinión de profesionales de la psicología, arri-ben a la conclusión de que determinada pareja de casados no podían se-guir viviendo juntos, pues la incompatibilidad era tal, que obligarlos a seguir juntos no solo les causaba mal a ellos, sino y principalmente a la prole que habían procreado, y en esa situación era conveniente, con-siderarlo como un supuesto en el que debía proceder la separación le-gal o divorcio.

Cuando el pleno del Congreso votó el proyecto de ley sobre separa-ción de hecho, también se aprovecharon del planteamiento del congre-sista que de buena fe había traído como proyecto alternativo, para votar


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no solo la separación de hecho como causal de separación legal, sino igualmente esta causal que denominaron imposibilidad de vida en co-mún, pero sin embargo, se hizo sin mayor estudio o análisis de la nue-va causal, lo que ha generado una serie de problemas por resolver a ni-vel de magistratura y de abogados, para interpretar cuándo estamos ante una imposibilidad de continuar con una vida matrimonial.

II. REFERENTES LEGISLATIVOS SOBRE LA CAUSAL

De la cita que hace el autor argentino Zannoni en Derecho de Fa-milia, tomo II, extraemos la referencia del artículo 151 de la legislación italiana, que a la letra dice “(…) la separación puede ser pedida cuando se verifi can, aún independientemente de la voluntad de uno o de ambos cónyuges, hechos tales que hagan intolerable la prosecución de la con-vivencia o que ocasione grave perjuicio a la educación de la prole (…)”; obsérvese que si bien es cierto la redacción no es igual a la peruana, sin embargo, hay elementos parecidos, como el de utilizar hechos que ha-cen difícil, o como dicen los italianos, intolerable la vida en común, sin embargo se añade un elemento que no está presente en la causal que es-tamos comentando, y está referido a los hijos, que se ven igualmente perjudicados de esos hechos que separan a sus padres, empero la cau-sal peruana, aun cuando no lo mencione, creemos que igualmente esos hechos que imposibilitan la vida en común de sus padres, termina sien-do perjudicial para ellos, no solo en el ámbito educativo, sino en su for-mación plena que se ve alterada y con riesgo de causar problemas psi-cológicos a ellos.

Otro referente lo encontramos en el Código Canónico, si revisamos el canon 1151, al prohibir el divorcio, pero acepta en forma excepcional la separación legal, aluden al supuesto producido por uno de los cónyu-ges creando una situación que pone en grave peligro espiritual o corpo-ral al otro o a la prole, o de otro modo hace demasiado dura la vida en común. En este caso el citado código alude a la convivencia entre cón-yuges que debe ser pacífi ca y de respeto, y no confl ictiva, dura, entre ellos. Repárese en el término duro, que a no dudar implica sufrimiento, angustia en la relación de pareja.


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III. CAUSAL NO DISCUTIDA NI CONSULTADA CON ESPECIALISTAS

La redacción de la norma referida a esta causal, denota claramente que la imposibilidad de hacer vida en común no fue debidamente estu-diada y mucho menos consultada con especialistas, y esto es así, por lo que hemos descrito en la reseña histórica, en tanto que lo discutido am-pliamente y consultado con las facultades de derecho fue la separación de hecho de los cónyuges, pero el proyecto alternativo no lo fue, y solo se limitaron a recogerlo, votarlo y aprobarlo en el pleno, y por ello, la causal es un reto para los magistrados, pues de la redacción de la nor-ma, surgen una serie de inquietudes que resulta difícil resolver, como por ejemplo qué es una imposibilidad de hacer vida en común, teniendo en cuenta que todas las otras causales del artículo 333 del Código Civil referido a las causales para separarse o divorciarse llevan a ello, ejem-plo, si se trata de adulterio, la falta termina siendo grave, pues viola el deber de fi delidad y se atenta contra la confi anza que debe existir entre los cónyuges, y traza una línea demarcatoria de un antes y un después, y cuando la cónyuge agraviada acciona es porque siente que ya no es po-sible la vida en común con su consorte, entonces cómo debemos enten-der esta causal; por otro lado, la redacción de la norma nos refi ere que la causal debe ser probada en proceso, ello resulta tan obvio como ocio-so consignarlo, pues todo aquel que alega un hecho tiene que probarlo, entonces a qué se refi ere cuando se señala que la causal debe ser proba-da; así mismo cabe preguntarse, qué hechos diferentes a los hechos que justifi can las otras causales, debemos tenerlos como supuestos propios que conducen a la imposibilidad de hacer vida en común. Todas estas inquietudes trataremos de abordar en el presente artículo.

IV. ¿ES UNA CAUSAL OBJETIVA O SUBJETIVA?

De la redacción de la norma pareciera que nos encontramos ante lo que se llama el divorcio remedio, en tanto que lo que interesa es com-probar que la vida en común ya no es posible en la pareja, y siendo esa la situación, en consecuencia debería proceder la separación o el divor-cio, es decir, que al juez solo le tocaría comprobar este hecho de la in-viabilidad de la pareja para que sigan viviendo como tal, y verifi cada la situación, entonces proceder a resolver por la separación o divorcio. Sin


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embargo, repárese que del texto de la norma no se desprende que el ar-tículo 335 del Código Civil, referido a que nadie puede invocar hecho propio para demandar separación o divorcio, haya sido dejado de lado, como sí expresamente lo establece cuando se trata de la causal de sepa-ración de hecho, por lo tanto, tenemos que concluir que estamos ante una causal subjetiva, o lo que se conoce en doctrina como el divorcio san-ción, en donde se imputa a alguien una conducta que da lugar al rompi-miento de la vida en común, y verifi cado por el juzgador al responsable de esta conducta, entonces como parte de la sentencia que separa o rom-pe el vínculo, vienen una serie de medidas sancionadoras para el causan-te de que la pareja ya no pueda vivir como tal. En esta causal de impo-sibilidad de hacer vida en común, uno de los cónyuges debe imputar al otro, una determinada conducta que conduzca al rompimiento de la vida en común, y por ello en estos procesos encontramos a un demandante y un demandado que sería el presuntamente responsable de esa conducta.

V. ¿QUÉ COMPRENDE LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN?

Debemos entender que esta surge cuando los cónyuges no encuen-tran salida para sus confl ictos, y se debilita la intención de hacer vida en común; la perturbación es tan profunda que ya no esperan que la con-vivencia se desarrolle de acuerdo a su esencia, en donde los deberes de respeto y asistencia han pasado a un segundo lugar o simplemente se ob-via estos deberes. Se constata una falta de actitud y aptitud de uno de los cónyuges de compartir un proyecto de vida, sin embargo, esta falta de aptitud creemos que igualmente puede ser recíproca entre los cónyuges.

VI. ELEMENTOS DE LA CAUSAL

El hecho o hechos que impide que la pareja siga viviendo como tal. La permanencia de estos hechos en el tiempo, lo que implica que no se trata de hechos aislados, sino que son permanentes. Gravedad de los hechos que impiden la vida en común, es decir, no son simples diferen-cias entre los cónyuges, sino que se trata de hechos de suma gravedad que hacen dura y difícil la comunidad de vida. Estos hechos pueden ha-ber motivado que los cónyuges continúen viviendo juntos pero en una situación de confl icto permanente o ya no vivan juntos, sin embargo, el


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hecho de que vivan juntos o no, no es un requisito indispensable para la procedencia de la causal, en tanto que se puede recurrir a la vía judicial demandando separación o divorcio por esta causal aun cuando la pare-ja ya no siga viviendo bajo el mismo techo; sobre el particular bueno es precisar que tal como ocurre con la conducta deshonrosa que hace inso-portable la vida en común, causal interpretada por nuestros magistrados que igualmente procede aun cuando los cónyuges ya no vivan juntos, tam-bién debe ser interpretada por nuestra magistratura al califi car la causal de imposibilidad de hacer vida en común, en el sentido de que procede la causal aún viviendo juntos la pareja e incluso, cuando esta dejó de vi-vir juntos, en tanto que al existir una causal como la comentada, no po-sibilitaría una reconciliación de la pareja, en conclusión, puede deman-darse la causal cuando los cónyuges viviendo juntos invocan la causal que no les permite continuar con esa comunidad de vida, como cuando no viven juntos, y no lo hacen precisamente por la existencia de la cau-sal, y no hay la menor posibilidad de reanudar esta comunidad de vida.

VII. CÓMO ENTIENDE EL LEGISLADOR LA IMPOSIBILIDAD

Imposibilidad es la falta de viabilidad para existir una cosa o para hacerla, mientras que la posibilidad es la actitud o voluntad para hacer-la; en consecuencia para nuestros legisladores, en el campo de las re-laciones familiares, la imposibilidad de hacer vida en común, signifi -cará la falta de actitud de los cónyuges para continuar un proyecto de vida compartido o reanudarlo, afectando con ello al matrimonio ya que la esencia y naturaleza de este, reside precisamente en la comunidad de vida como supuesto básico para el cumplimiento de los fi nes del matri-monio. Al debilitarse e inclusive destruirse esta intención de hacer vida en común, se produce la quiebra o el fracaso y el fi n de la relación ma-trimonial. Recordar sobre el particular, como en el Derecho Romano, la ausencia del afectio maritali era sufi ciente para solicitar el divorcio, en el caso que comentamos, si bien es cierto no se alude a la falta de amor entre los cónyuges, en tanto que el amor no es requisito legal para la ce-lebración del matrimonio, empero lo que falta en la causal de imposibili-dad de hacer vida en común, es la disposición, la voluntad y el ánimo de vivir juntos que puede ser de los dos o imputado a uno de los cónyuges.


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VIII. HECHOS QUE FUNDAN LA CAUSAL DEBEN SER GRA-VES Y PERMANENTES

No se trata de meras desavenencias, desinteligencias o diferencias entre los cónyuges, sino que los hechos están referidos a conductas que por sus implicancias conspiran con una relación de pareja, distanciando a los cónyuges, e incluso creando malestar que afectan el estado emo-cional del cónyuge, quien se ve perturbado por ello, sobre todo que no le es posible soportar, decidiendo por la separación o el divorcio; asimis-mo, se debe tener en cuenta que se trata de situaciones no pasajeras, ni esporádicas, sino todo lo contrario, conductas permanentes que van so-cavando la unión que debe existir entre los cónyuges, en tal mérito por ejemplo, un acto de violencia física o psicológica de uno de los cónyu-ges respecto del otro, según nuestro ordenamiento legal es causal de se-paración o divorcio, sin embargo, si esa violencia no es denunciada, o habiéndose denunciado, el cónyuge agraviado no acciona, en la idea de que ha sido un acto aislado, pero que vuelve a repetirse, y así sucesiva-mente sin ser planteado a nivel judicial por la causal de violencia, si po-drá ser demandado como una imposibilidad de hacer vida en común, en atención a que esa situación permanente de violencia conspira para que la pareja pueda llevar adelante un proyecto de vida.

IX. SITUACIONES NO IMPUTABLES A LOS CÓNYUGES Y SIN EMBARGO CAEN BAJO ESTA CAUSAL

Hemos señalado que aparentemente esta causal es objetiva, sin em-bargo, por la redacción de la norma termina siendo subjetiva, esto es, existe un culpable de la imposibilidad de hacer vida en común, porque se le atribuye una determinada conducta que da lugar a que la relación matrimonial se quiebre, empero puede y de hecho existen supuestos que no dependen de la voluntad de ninguno de los cónyuges, pero que im-posibilitan la vida en común, como puede ser el caso de uno de los cón-yuges que por desgracia deviene en incapacidad absoluta, convirtiéndo-se por su insanía un peligro para todos (esquizofrénico, paranoico) y en esa medida, y pese al deber de asistencia entre los cónyuges, lo objetivo del caso es que esa pareja ya no pueda seguir compartiendo la vida en común; ahora bien, presentado un caso como el planteado, el juzgador deberá sopesar la situación del cónyuge sano y resolver amparándose


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en la causal bajo comento, aun cuando ello pareciera una falta al deber de asistencia entre los cónyuges.

X. CAUSAL QUE DEBE SUSTENTARSE EN HECHOS DIFE-RENTES A LOS SUPUESTOS FÁCTICOS DE LAS OTRAS CAUSALES

Decíamos que si analizamos con detenimiento, vamos a observar que en su gran mayoría, los supuestos fácticos del artículo 333 del Có-digo Civil, dan lugar a la imposibilidad de vida en común, ejemplo cla-ro de ello, son las causales referidas al adulterio, violencia física o psi-cológica, injuria grave, conducta deshonrosa, entre otros; ahora bien, qué hechos servirían para sustentar la causal que estamos comentando y que pueden dar lugar a la resolución judicial que ampare una deman-da de esta naturaleza.

Diversos pueden ser los hechos imaginados, y así tenemos, por ejemplo, el problema económico derivado de que uno de los cónyuges se niega a trabajar y termine siendo una carga para su consorte, o el so-metimiento a prácticas sexuales aberrantes contra uno de los cónyuges, a quien se quiere imponer tales relaciones, o puede ser la falta de pri-vacidad entre la pareja, al no tener hogar conyugal propio, sino que el deber de cohabitación lo llevan a cabo en casa de uno de los familiares de uno de los consortes, o el hecho de que la cónyuge se haya hecho in-seminar con semen de tercero, sin conocimiento ni por cierto consenti-miento de su cónyuge, situación esta que si bien es cierto no constituye adulterio, también lo es, que constituye una falta seria a la relación y ar-monía de la pareja, actuando sobre la base del interés personalísimo del cónyuge infractor, o los repetidos actos de violencia física o psicológi-ca y que no han sido demandados oportunamente, sin embargo, la suma de todos ellos, acredita fehacientemente que algo serio está ocurriendo con la pareja matrimonial, o la falta de aseo en uno de los cónyuges, y aun cuando ello cueste aceptarlo como hecho fáctico que funde la cau-sal, puede y de hecho se dan, cuando uno de los cónyuges, tiene un serio problema de aseo personal, tanto en lo que se refi ere a su propia higie-ne como a su vestimenta, y no se trata de que sea un simple desaliñado, sino que el tema tiene ribetes graves, por cuanto avergüenza a su con-sorte, pues no solo debe soportarlo dentro del hogar, sino lo que es peor


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frente a terceros, al punto tal que el cónyuge se abstiene de toda reunión social en la que son invitados como pareja matrimonial. Como muestra se han presentado estos casos, y de seguro existirán otros hechos que conduzcan a que uno de los cónyuges recurra a esgrimir el supuesto de imposibilidad de vida en común.

XI. CÓMO DEBEMOS ENTENDER LA PROBANZA A QUE ALU-DE EL SUPUESTO QUE ESTAMOS COMENTANDO

Como habíamos señalado al inicio de este artículo, el congresista que presentó como alternativa al supuesto de separación de hecho, refe-ría en su proyecto la presencia de profesionales del campo de la psico-logía, que habían comprobado que una determinada pareja matrimonial no podía seguir viviendo juntos, y que lo recomendable era que se sepa-ren o divorcien para no seguir haciéndose daño, ahora bien, planteado el tema de esa forma, lo que quedaba claro para el congresista era que esa conclusión era una prueba preconstituida, o prueba obtenida en un pro-ceso anticipado, y con dicho documento, recién se iba al Poder Judicial demandando la causal, sin embargo, y reiterando que la presente causal no fue analizada, estudiada ni consultada, su aprobación fue con la re-dacción de que la imposibilidad de vida en común debe ser probada en proceso judicial, en consecuencia, al invocarse la causal, el hecho fácti-co que la sustenta, debe ser probado en la estación correspondiente, ha-biéndose presentado oportunamente y diligenciado en la etapa corres-pondiente. Decíamos que, en el presente el verbo probar resulta ocioso y, por ende, innecesario, pues todo aquel que afi rma un hecho debe ser probado y si no lo es, la parte demandada deberá ser absuelta de la impu-tación que se le hace.

XII. CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA FUNDADA UNA DEMANDA DE IMPOSIBILIDAD DE HA-CER VIDA EN COMÚN

El presente punto se desarrolla en el ámbito personal y patrimonial.

1. Efectos personales de la imposibilidad de hacer vida en común

Se trata de suspender la vida en común si fuera el caso de demanda de separación legal y hacer desaparecer defi nitivamente la cohabitación,


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si fuera el caso de un divorcio; los cónyuges separados o de ser el caso divorciados, no deben seguir usando el apellido del otro consorte, salvo que el demandante demuestre interés en seguir usándolo, todo ello con la debida autorización judicial; en cuanto a los hijos comunes, menores de edad, ambos cónyuges, o excónyuges siguen ejerciendo patria potes-tad, empero solo de uno de ellos va a detentar la tenencia, y se estable-ce un régimen de visitas para aquel que no viva con los hijos; en cuan-to a los alimentos entre los cónyuges, habrá que estar al caso concreto, pues si se trata del cónyuge demandante que alega dependencia econó-mica respecto de su consorte que lleva al estado de necesidad, entonces debe ser benefi ciado con una prestación alimentaria, y en cuanto a los hijos, parte de la sentencia lo constituye fi jar los alimentos de ellos, y la persona o personas que deben cumplir con esta obligación, y que según normas legales, están referidas a las posibilidades económicas de cada uno de ellos. Si se trata de una solicitud de separación legal, se mantiene el vínculo conyugal y los deberes de asistencia y fi delidad permanecen, no siendo posible que ninguno de ellos contraiga matrimonio por cuan-to el vínculo persiste, pero si se trata de un divorcio, todos estos deberes acaban defi nitivamente y en el caso del varón puede volver a contraer matrimonio, y si se trata de la mujer, debe esperar a que venzan los 300 días a que alude el artículo 243 del Código Civil, salvo que demuestre con certifi cado médico que no se encuentra gestando.

2. En cuanto a los efectos patrimoniales de la imposibilidad de ha-cer vida en común

Si el supuesto es de una separación legal, termina la sociedad de ga-nanciales, debiendo producirse su liquidación, situación idéntica se da cuando estamos ante un divorcio; ahora bien, la norma comentada al no haber establecido la excepción de aplicación del artículo 335, nos lle-va a afi rmar, como ya lo hemos sostenido, que estamos ante una causal subjetiva, o lo que es lo mismo un divorcio sanción, y en esa circuns-tancia la sentencia tendrá que pronunciarse sobre indemnización, si ello hubiera sido demandado, la pérdida de los gananciales provenientes de los bienes propios del otro, la pérdida del derecho hereditario del cónyu-ge culpable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 del Có-digo Civil, o 353 si se trata de divorcio.


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APRECIACIONES FINALES

El Estado peruano, según nuestra Constitución, tiene el deber de promover el matrimonio, y ello resulta siendo una opción válida, en tan-to que existen normas protectoras y garantistas para que la familia, fun-dada en el matrimonio pueda cumplir a cabalidad con los fi nes propios de esta institución, sin embargo, lo que observamos es que se dictan, y seguirán dictando normas que facilitan que la pareja se separe o divor-cie, claro está no desconocemos que la misma Constitución reconoce la separación legal y el divorcio, y su tratamiento lo remite a la ley, pero lo que ocurre es una aparente contradicción, pues por un lado debe promo-verse el matrimonio, pero por otro se liberaliza el divorcio, aumentan-do causales para su procedencia, recortando términos para la conversión de la separación legal en divorcio, otorgando facultades para declarar separación o divorcio a notarios e incluso alcaldes. La intención del le-gislador se entiende porque el derecho no puede dejar de dar una res-puesta a situaciones confl ictivas, de tal magnitud entre la pareja que no hay otra salida que la separación o el divorcio, pues de caso contrario condenamos a las personas que continúen haciéndose daño, y lo que es peor, perjudicando el desarrollo de sus hijos, empero lo menos que se puede solicitar a los legisladores, es que cuando legislen, lo hagan con previo estudio, análisis y previendo las consecuencias que puedan deri-varse de las nuevas normas, y tal como fl uye de los comentarios reali-zados en este artículo, nada de ello ha ocurrido con la causal de imposi-bilidad de hacer vida en común.

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La violencia física o psicológica como causal de divorcio

María Isabel SOKOLICH ALVA(*)

ANTECEDENTES

El original texto del artículo 333 del Código Civil vigente, siguien-do la redacción del Código Civil de 1936(1), contemplaba únicamente la “sevicia” como causal de divorcio; conforme al Diccionario de la lengua española dicho término alude a la “crueldad excesiva y al trato cruel”, lo que per se implicaba exponer la integridad del cónyuge a una situación extrema, atentándose contra su derecho a una vida digna, razón por la cual por Decreto Legislativo Nº 768(2), de fecha 4 de marzo de 1992, se modificó la causal de divorcio de “sevicia” por la causal de “violencia física y psicológica”.

(*) Fiscal Adjunto Supremo Titular de la Fiscalía Suprema Civil, ex Fiscal Superior Penal Titular, ex Fiscal Provincial de Familia Titular, Doctorando en Derecho, Magíster en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia, Docente de la Maestría de Derecho Civil de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón.

(1) Artículo 247.- Son causas de divorcio: (…) 2.- La sevicia.(2) Disposiciones modifi catorias: Primera.- Los artículos del Código Civil, aprobado por

Decreto Legislativo Nº 295, que a continuación se indican, quedan modifi cados o ampliados de la siguiente manera: (…) Artículo 333.- Se modifi can los incisos 2 y 11: 2. La violen-cia, física o psicológica, que el Juez apreciará según las circunstancias. 11. Separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.

María Isabel Sokolich Alva

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Es importante resaltar, que el Tribunal Constitucional por senten-cia de fecha 29 de abril de 1997, recaída en el Exp. Nº 018-96-I-TC, de-claró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra el artículo 337 del Código Civil(3), en el extremo referido a que la “sevicia”(4) y la conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común, sean apreciadas por el juez tenien-do en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges; e, infundada la demanda en lo referente a la injuria grave, disposición que solo en este aspecto quedó vigente. En consecuencia el artículo 337 del Código Civil se refiere exclusivamente a la causal de injuria grave.

El argumento que sustentó la demanda de inconstitucionalidad con-tra el artículo 337 del Código Civil fue la violación sistemática de los siguientes derechos fundamentales: a) a la igualdad ante la ley; b) a la vida, integridad moral, psíquica y física; c) al honor y la buena reputa-ción; y, d) a la paz, tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

Se alegó, entre otros, lo siguiente: a) que la norma resultaba discri-minatoria toda vez que colocaba a las personas de escasa educación o de pocos recursos económicos en una situación de desventaja en relación con quienes contaban con estudios o una buena posición económica; b) que el derecho a la vida, integridad física, psíquica y moral, así como el derecho al honor y buena reputación son más importantes que la pre-servación del vínculo matrimonial; c) que la violencia contra la mujer, en cualquiera de sus formas, constituye una violación de los derechos humanos, especialmente del derecho a la vida y a la integridad física, psíquica y moral, recogido en el artículo 2, inciso 1) de la Constitución Política del Perú; y, d) que acorde al texto original del artículo 337 del Código Civil la protección de los derechos humanos dependía del grado de instrucción y estrato social al que pertenecía su titular.

El Tribunal Constitucional al estimar la demanda en lo que respec-ta a la causal de violencia física y psicológica, consideró que si bien la

(3) Artículo 337.- La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges.

(4) Dicho término no fue modifi cado por el Decreto Legislativo Nº 768; sin embargo, debe entenderse que fue sustituido por el de violencia física y psicológica.


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finalidad de la conservación del matrimonio a la luz del artículo 337 del Código Civil era legítima, más importante era la defensa y desarrollo de la persona humana, así como los derechos humanos a la vida, integridad y dignidad; no siendo justificable la conservación del matrimonio a cos-ta de la violación de dichos derechos fundamentales.

Por lo tanto, es deber de los operadores de justicia valorar la de-manda de divorcio por la causal de violencia física o psicológica de for-ma “objetiva”, por cuanto esta no se minimiza en atención al nivel de educación, cultura o costumbre de los cónyuges; por el contrario, en to-dos los casos vulnera la integridad de la víctima, así como su dignidad y derecho a vivir en paz.

Con relación a la “injuria grave” como causal de divorcio, el Tribu-nal estimó que debía ser apreciada por el juez en cada caso concreto pues el hecho injurioso dependía de la educación, costumbres o conductas de los cónyuges, correspondiendo al juez investigar si se hirió gravemente el honor interno del demandante y la relación con su pareja, sin que sea determinante el estrato social o cultural al que pertenece.

Por obvias razones la causal de violencia física o psicológica está íntimamente vinculada con el tema de violencia familiar, de tal suerte que en muchos de los casos las denuncias formuladas ante el Ministerio Público o Policía Nacional, que posteriormente dan lugar a los procesos judiciales respectivos, son ofrecidos por el cónyuge accionante como me-dios probatorios de la violencia ejercida en su contra durante la vigencia del vínculo matrimonial, lo que no significa que esta sea la única forma de acreditar la causal. Como sabemos el artículo 2 del TUO de la Ley Nº 26260(5) comprende como sujetos activos o pasivos de la violencia, entre otros, a los cónyuges.

Al respecto, es importante destacar que a nivel nacional, la lucha contra toda forma de violencia familiar significó el reconocimiento a un problema social que iba más allá de los límites de un hogar y que no

(5) Artículo 2.- A los efectos de la presente Ley, se entenderá por violencia familiar, cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual, que se produzcan entre: a) Cónyuges (…).


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podía seguir siendo considerado como un asunto de naturaleza privada, pues la violencia constituía una grave violación a los derechos funda-mentales de la persona.

Enfocar la problemática surgida implicaba básicamente ejecutar acciones conducentes a su erradicación, propósito que requería una la-bor conjunta y multidisciplinaria por parte de los sectores públicos y la sociedad en su conjunto.

El Perú, en atención al compromiso asumido en la IV Conferencia Mundial de la Mujer, realizada en setiembre de 1995 en Beijing, China, presentó en el año de 1999 un informe referente a las acciones de segui-miento a la Plataforma de Acción de Beijing, resaltándose la creación de diversos mecanismos encargados de velar por el respeto de los derechos humanos, especialmente de las mujeres y niñas, así como la existencia de un marco normativo sobre violencia familiar(6) orientado a garantizar mayor protección a la víctima y mayor celeridad a los procesos.

Con dicho propósito, se incorporó el maltrato psicológico como una forma de violencia familiar, por cuanto constituía una de las formas más comunes pero menos visibles de violencia. Asimismo, al haberse reconocido a la violencia familiar como un problema de salud mental, constituía responsabilidad primaria de la familia y del Estado, razón por la cual se promulgó la Ley Nº 26842 “Ley General de Salud”, de fecha 15 de julio de 1997, que reconocía el derecho de toda persona a su recuperación y rehabilitación.

De igual forma, por Decreto Supremo Nº 044-99-PCM, de fecha 1 de enero de 2000, se declaró el “Año de la lucha contra la violencia fa-miliar”, además de promoverse la creación de servicios de prevención y atención a las víctimas de violencia familiar, módulos de atención in-tegral, mesas nacionales multisectoriales, capacitación a los operadores, etc., quedando como tarea pendiente promover el análisis de las senten-cias que a nivel nacional habían resuelto casos de violencia familiar con la correspondiente reparación del daño a la integridad psicosocial y a la dignidad de la persona

(6) La Ley Nº 26260, Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar data de diciembre de 1993, estando vigente en la actualidad el TUO de dicha ley.


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Es necesario recalcar que el ejercicio de cualquier forma de violencia, por parte de uno de los cónyuges contra el otro, implica la vulneración del deber fundamental de respeto recíproco, derivada, no solo del vínculo matrimonial, sino, de la condición misma de seres humanos de los cónyuges. La violencia resquebraja la relación conyugal, tornando en insostenible el vínculo matrimonial, al margen de la naturaleza e intensidad de la agresión.

El legislador al regular la violencia física o psicológica como cau-sal de divorcio establece que debe ser apreciada por el juez “según las circunstancias”. En principio, es menester señalar que es obligación de quienes administran justicia garantizar el respeto y observancia del prin-cipio del debido proceso, de tal forma que los derechos que lo conforman (defensa, producir prueba y que esta sea debidamente valorada, obtener una sentencia motivada y fundada en derecho, doble instancia, igualdad procesal, etc.) sean plenamente ejercidos por las partes.

La Corte Suprema de Justicia del Perú por el III Pleno Casatorio Civil recaído en la Cas. Nº 4664-2010-Puno, ha establecido como pre-cedente judicial vinculante lo siguiente:

“En los procesos de familia, como en los de alimentos, divor-cio, filiación, violencia familiar, entre otros, el juez tiene fa-cultades tuitivas y en consecuencia debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de par-te, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acu-mulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones fa-miliares y personales, ofreciendo protección a la parte perju-dicada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución Política del Estado”.

Flexibilizar, implica, que el juez debe partir por internalizar que el caso sometido a su conocimiento debe ser considerado como “proble-ma humano” y que por ende merece especial atención y consideración; la intención es que el juzgador vaya más allá de la mera aplicación de la Ley, toda vez que de por medio se encuentran seres humanos que directa o indirectamente sufren las consecuencias del enfrentamiento familiar.


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Acorde a lo expresado, cuando la Corte Suprema alude que en los procesos de familia los principios y normas procesales deben ser “fle-xibilizados”, básicamente se refiere a que debe entenderse que dichos procesos por su especial naturaleza no pueden estar sujetos a normas estrictas o trabas procesales que impidan administrar justicia desde la perspectiva de la solución a un problema humano, más aún el rol tuiti-vo que corresponde al juez.

Debemos recordar que la Constitución Política del Perú en su ar-tículo 4 prevé que: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad”.

El dispositivo constitucional no hace más que ratificar la obliga-ción del Estado de proteger a la “familia”, lo que no puede ser entendido como la negación de la disolución de aquellas relaciones matrimonia-les deterioradas por culpa de uno o ambos cónyuges, más aún, si ello ha significado la vulneración del derecho a la integridad, a una vida digna y sin violencia de uno de los cónyuges.

I. LA VIOLENCIA FÍSICA COMO CAUSAL DE DIVORCIO

La violencia física ejercida por uno de los cónyuges contra el otro implica una afectación al derecho a la integridad de la persona que torna en insostenible la relación matrimonial; deja huellas o lesiones visibles y perceptibles por los sentidos como los siguientes: equimosis, tume-facciones, escoriaciones, hemorragias, algias, heridas contusas, heridas cortantes, heridas contusas-cortantes, fracturas, quemaduras, etc., con-secuencia de patadas, bofetadas, arañazos, golpes de puño, cortes, tor-ceduras de dedos o brazos, etc., las que al afectar directamente el cuer-po o la salud de la víctima en el ordenamiento penal son consideradas como delito o falta, en atención a los días de asistencia o descanso pres-critos a la víctima.

Al tratar el tema del maltrato físico debemos puntualizar que según la doctrina más antigua, el bien jurídico protegido en el delito de lesio-nes es la integridad física. Actualmente, la posición mayoritaria plantea la existencia de un doble bien jurídico tutelado: la integridad corporal


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y la salud. Se entiende por “integridad corporal” la sustancia corporal y por “salud” la ausencia de enfermedad sea física o psíquica.

A pesar de esta distinción cabe afirmar que en realidad, se trata de un solo bien jurídico: la salud (física o psíquica), ya que bajo tal con-cepto no solo se incluye la integridad corporal(7).

El Código Penal peruano tipifica en el Capítulo III, del Título I del Libro Segundo, las diversas modalidades del delito de lesiones, en tanto que por Ley Nº 29282 se incorporaron los artículos 121-B y 122-B(8), tipifi-cándose y sancionándose las lesiones graves y leves por violencia familiar.

Con relación a la violencia física la jurisprudencia ha señalado lo siguiente:

“(…) La causal de violencia física que contempla el inciso se-gundo del artículo 333 del Código sustantivo, se entiende como el trato reiterado, excesivamente cruel, de uno de los cónyu-ges hacia el otro, quien dejándose arrastrar por brutales incli-naciones ultraja de hecho a su consorte y salva así los límites del recíproco respeto que ambos se deben” (Cas. Nº 1992-96).

“(…) La causal de violencia física y psicológica no solo pre-vé actos de crueldad física, por ello resulta erróneo requerir la reiterancia y la gravedad para acreditar la existencia de la cau-sal aludida. La violencia física es la fuerza intencional que un

(7) BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis. Manual de Derecho Penal. Parte especial. San Marcos, Lima, 1998.

(8) Formas agravadas. Lesiones graves por violencia familiar Artículo 121-B.- El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud por violencia

familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes.

Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de quince años.

Formas agravadas. Lesiones leves por violencia familiar Artículo 122-B.- El que causa a otro daño en el cuerpo o en la salud por violencia fa-

miliar que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes.

Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años.


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cónyuge ejerce sobre el otro causándole un daño objetivamen-te demostrable y que determine la imposibilidad de la vida en común” (Cas. Nº 2241-97).

“(…) La causal de sevicia se configura con un hecho intencio-nal, objetivamente constatable, de una acción de fuerza de un cónyuge sobre el otro, que le cause un daño y que determine la imposibilidad de la vida en común que impone el matrimo-nio; en consecuencia, para que se configure la causal no se re-quiere de una pluralidad de agresiones” (Cas. Nº 675-98).

II. LA VIOLENCIA PSICOLÓGICA COMO CAUSAL DE DIVORCIO

El maltrato psicológico no es fácil percibirlo; es entendido como toda acción u omisión encaminada a intimidar, atemorizar, humillar, des-valorizar, causar inseguridad personal, por medio de comentarios verba-les y/o acciones físicas indirectas. Está asociado a la ausencia de equidad de las relaciones interpersonales de poder, conocimiento, ingresos, etc., así como a los patrones culturales de trato diferenciado entre hombre-mujer, adulto-anciano-niño.

El maltrato psicológico se expresa, sin que la enumeración sea li-mitada, en lo siguiente: insultos, amenazas, ridiculizaciones, aislamien-to, encierro, indiferencia, abandono, negación de derechos, chantaje afectivo, control de acciones y amistades, posición de dominio, etc. Es la única modalidad de violencia autónoma e independiente, por cuanto las otras manifestaciones generalmente están acompañadas del maltra-to psicológico.

Algunos estudios han demostrado que las víctimas de maltrato psi-cológico evidencian deterioro en su autoestima, con notoria alteración en sus capacidades personales, laborales e intelectuales y dificultad para establecer relaciones interpersonales duraderas.

Los actos de maltrato psicológico suponen para la víctima estados depresivos, que en casos extremos pueden llegar a reflejarse en intentos de suicidios; afecta la salud mental de la víctima con subsecuente dismi-nución de sus habilidades intelectuales y capacidad de trabajo.


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La Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, que forman parte del De-recho Nacional, reconocen que la salud mental es un derecho humano.

El maltrato psicológico se introdujo en la legislación nacional con la promulgación de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar, al considerársele al igual que al maltrato físico, amenazas, coacciones, maltratos sin lesión y violencia sexual, como manifestaciones de la vio-lencia intrafamiliar; sin embargo, esto no significa que el legislador no haya considerado la magnitud del maltrato psicológico, toda vez que el Código Penal peruano en su artículo 121, inciso 3) tipifica y sanciona como delito de lesiones graves dolosas a las que infieren daño a la inte-gridad corporal o a la salud física o mental de una persona que requieran 30 o más días de asistencia o descanso según prescripción facultativa.

Lo que ha sucedido (y sucede hasta la actualidad) es que no existe sanción al agresor ante la imposibilidad de cuantificar el daño psíquico o mental, expresado en días de asistencia y descanso, como así lo exige el ordenamiento penal, por cuanto, por ejemplo ¿cómo cuantificar en días de asistencia o descanso una depresión profunda, una reacción ansiosa o un intento de suicidio?

Para enfocar el problema debemos señalar que la integridad corpo-ral o física ha constituido el objeto de protección en el que siempre se ha coincidido por doctrina y jurisprudencia, entendiéndose por ella el estado del cuerpo en su concreta plenitud anatómico-funcional interna y externa, resultando vulnerada a través de toda pérdida, inutilización, menoscabo o desfiguración de cualesquiera órganos, miembros o partes del cuerpo(9).

La mención de la integridad corporal y la salud como bien jurídico protegido en los delitos de lesiones ha merecido una amplia acogida; la adición de la salud se mostró desde un principio como la vía a través de la cual se podían incorporar explícitamente al ámbito de protección las alteraciones que no supongan una afección a la integridad anatómico-funcional, sin olvidar entre ellas a las de naturaleza psíquica.

(9) DÍEZ RIPOLLÉS, José L. Comentarios al Código Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997.


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El término lesión(10), abarca tanto las enfermedades físicas como las psíquicas, los defectos que provengan de aquellas o la pérdida de una par-te de la sustancia corporal e incluso mínimas alteraciones del equilibrio somático-psíquico que no precisen asistencia médica.

En consecuencia, el problema no radica en la falta o ausencia de norma expresa, sino en cómo poder efectivizarla a fin que el agresor(a) reciba la sanción correspondiente, y, por ende, se resarza el daño causado.

Como sabemos, una lesión física se expresa en días de asistencia o descanso, lo cual a su vez determina la existencia de una Falta contra la Persona o a un delito de lesiones, todo esto en atención a las caracterís-ticas propias de la lesión que puedan implicar mayor o menor gravedad, (mutilaciones de miembros u órganos, desfiguración grave o permanen-te, etc.). En cambio, el maltrato psicológico se expresa cualitativamente, así se determina la existencia de reacciones ansiosas (leves, moderadas o profundas), depresiones (leves, moderadas o profundas), entre otros.

El daño psíquico es todo aquel deterioro de las funciones psíquicas producido generalmente de forma súbita e imprevista, cuando puede re-clamarse jurídicamente una responsabilidad, porque en la acusación del mismo ha intervenido una conducta intencional o imprudente, o bien cuando existen mecanismos legales privados (seguros de accidentes) o de protección social frente a los infortunios(11).

J.A Gisbert Calabuig y M.S. Gisbert Grifo(12), sostienen que cuando un evento traumático ha sido la causa de un daño producido en la psiquis del sujeto sobre el que ha recaído la acción lesiva, la valoración tiene un grado de dificultad en razón de lo siguiente:

1. La nosología psiquiátrica presenta muchos problemas de diag-nóstico, al igual que los criterios que se utilizan para delimi-tar los diferentes cuadros clínicos.

(10) CONDE-PUMPIDO FERRERIO, Candido. Derecho Penal. Parte especial. 2ª edición, Colex, Madrid, 1990.

(11) GISBERT CALABUIG J.A y GISBERT GRIFO M.S. Medicina legal y toxicología. 5ª edición, Masson S.A., Barcelona, 1998.

(12) Ídem.


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2. El daño psíquico no es fácilmente determinable al depender de la experiencia personal del perito y la eliminación de la sub-jetividad al momento de interpretar los datos obtenidos de la exploración.

3. El daño es difícilmente cuantificable.

4. Los criterios clásicos para determinar el nexo de causalidad entre el episodio de violencia y el daño causado no son apli-cables al daño psíquico, más aún lo complejo de establecer un estado patológico previo.

5. La naturaleza subjetiva de muchos cuadros psíquicos y la ca-rencia de métodos complementarios orientados a verificar en forma objetiva la existencia de una alteración funcional posi-bilitan en muchos de los casos la simulación.

Con relación a la violencia psicológica la jurisprudencia ha seña-lado lo siguiente:

“(…) Que, de conformidad con el inciso primero del artícu-lo segundo de la Constitución Política del Perú toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo, en este contexto resul-ta que la integridad psíquica de la persona constituye un dere-cho fundamental inherente a la persona humana y por tal ra-zón goza de amparo constitucional; en tal sentido, el legislador modificando el estrecho campo de la sevicia, como causal de divorcio, la que solamente estaba restringida a la violencia fí-sica, ha incorporado mediante la Primera Disposición Modi-ficatoria del Código Procesal Civil, la violencia psicológica la que debe ser apreciada por el juzgador según las circunstan-cias” (Cas. Nº 2221-97-Lima).

III. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO POR LA CAU-SAL DE VIOLENCIA FÍSICA Y PSICOLÓGICA

El artículo 339 del Código Civil prevé que la acción de divorcio por la causal de violencia física y psicológica caduca a los seis meses de


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producida la causa; no obstante, la acción esta expedita mientras subsis-tan los hechos que la motivan.

Es interesante dilucidar el momento a partir del cual se computa el aludido plazo de caducidad; en lo que respecta al maltrato o violencia física el plazo de caducidad empieza a correr desde el momento mismo en que se produjo la agresión (de ser reiterada la agresión se tomaría en cuenta el último episodio de violencia física).

Tratándose de la violencia psicológica, de haber sido un único epi-sodio, se tendría en cuenta la fecha de su ocurrencia; no obstante, debe tenerse en cuenta que en atención a la magnitud del daño psíquico y la secuela que deja en la víctima, cabe la posibilidad de estimar la aplica-ción del último párrafo de la norma.

IV. LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL COMO CONSE-CUENCIA DE LA VIOLENCIA FÍSICA Y PSICOLÓGICA

El artículo 351 del Código Civil prevé que “si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral”.

El daño moral se encuentra regulado por el artículo 1984 del Có-digo Civil al establecer que “es indemnizado considerando su magni-tud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia”; en tanto que el contenido de la indemnización está previsto por el artículo 1985 del mismo ordenamiento legal al señalar que “la indemnización compren-de las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño mo-ral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.

Conforme se señala en el Tercer Pleno Casatorio Civil(13), el daño a la persona comprende el daño biológico y el daño a la salud “(…) El daño biológico representa la faz estática del daño a la persona y hace alusión,

(13) Cas. Nº 4664-2010-Puno.


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de modo objetivo, a la lesión causada en la integridad psicofísica de la víctima. El daño a la salud representa el aspecto dinámico del daño a la persona, y se ha llegado a incluir una variedad de daños con otras tantas denominaciones como el daño a la vida de relación (privación objetiva de la posibilidad de realizar actividades normales, cotidianas como prac-ticar deportes, escuchar música, viajar, asistir o participar a espectáculos de cualquier índole), el perjuicio de afecto (el detrimento subjetivo que experimentan ciertas personas vinculadas a la víctima en los casos de lesión o muertes, tales como los parientes), el daño estético (afecta las posibilidades de afirmación del individuo en la vida social, derivada de la degradación de su aspecto por una deformidad física), el daño sexual (por ejemplo, quien resulta contagiado por una enfermedad transmisi-ble por vía sexual o el caso de la mujer violada, etc.), el daño psíquico (perturbación de la personalidad de la víctima de carácter patológico)”.

En doctrina se sostiene que tratándose del divorcio sanción, en este caso, consecuencia de violencia física y psicológica, la reparación del daño tiene su fundamento en la responsabilidad civil extracontractual con las peculiaridades propias del Derecho de Familia, de tal forma que para ampararse la pretensión deben concurrir los siguientes elementos: a) el daño y perjuicio; b) antijuricidad; c) factor de atribución o imputa-bilidad, y, d) relación de causalidad. En este caso la conducta culpable del cónyuge emplazado es justamente la violencia física y psicológica ejercida contra el cónyuge agraviado.

Respecto de la reparación del daño moral como consecuencia de la violencia física y psicológica, la jurisprudencia ha señalado lo siguiente:

“(…) En efecto la Sala de mérito no ha efectuado una valora-ción conjunta de los siguientes medios probatorios: 1) Expe-diente número 374-2008 sobre ejecución del acta de concilia-ción sobre violencia familiar que obra como acompañado el cual ha concluido con la resolución ejecutoriada de fecha vein-tiocho de diciembre de mil novecientos noventa y nueve que ordena al demandado el cese de los actos de violencia contra la actora; 2) Las piezas procesales del proceso sobre violen-cia familiar declarando la sentencia expedida por el Décimo Segundo Juzgado de Familia fundada la demanda de violen-cia familiar en la modalidad de maltrato psicológico cometido


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por el demandado; 3) Las copias certificadas del proceso sobre divorcio por la causal de maltrato físico y psicológico seguido contra el demandado obrantes a fojas doscientos doce del ex-pediente principal el cual concluyó por sentencia ejecutoria-da de fecha siete de junio de dos mil uno dictada en consulta por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima aprobando la sentencia que declara fundada la demanda de divorcio por la causal anotada la cual también tiene la autoridad de cosa juzgada; y, 4) El mérito del Certifi-cado Médico obrante a fojas diecisiete del expediente princi-pal de fecha treinta y uno de enero de dos mil cinco otorgado a la demandante por el Médico - Psiquiatra Carlos Alvarado Vargas el cual fue reconocido en su contenido y firma en la Audiencia de Pruebas de fecha veinticinco de octubre de dos mil siete, obrante a folios quinientos uno - A del referido ex-pediente por el cual certifica que la demandante viene siendo atendida por el citado médico desde abril de mil novecientos noventa y nueve por presentar un “cuadro de desorden de do-ble depresión, distimia y episodios mayores recurrentes, con presencia de severo conflicto familiar que actúa como estre-sor permanente”; medios probatorios que deben ser merituados a fin de determinar la existencia del daño debiendo destacar-se que a partir de dicho análisis se colegirá el efecto jurídico del nacimiento de la obligación legal de indemnizar a fin de obtener un fallo ajustado a derecho y resolver el conflicto de intereses intersubjetivo tanto más si se tiene en cuenta que la pretensión demandada –conforme refiere la demandante– se sustenta en los procesos sobre divorcio por causal de maltrato físico y psicológico y sobre violencia familiar instaurados con-tra el demandado en los que se ha acreditado los maltratos físi-cos y psicológicos imputados a dicha parte más aún si dichos procesos tienen la autoridad de cosa juzgada lo que determi-na que las sentencias recaídas en los mismos tiene el carácter de inmutables e incuestionables no pudiendo ser desconoci-das por ninguna autoridad” (Cas. Nº 3730-2010-Lima).

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La causal de atentado contra la vida del cónyuge en el divorcio (el problema iceberg)

Manuel BERMÚDEZ TAPIA(*)

I. LA CAUSAL DE DIVORCIO POR ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE Y SU VINCULACIÓN COMPLE-MENTARIA CON OTRAS CAUSALES

Uno de los elementos característicos en un proceso de divorcio en una pareja matrimonial o convivencial es que el acto específi co del atentado contra el cónyuge no es un elemento aislado, sino que es un proceso el cual degenera la lesión grave o la muerte de la pareja.

En este sentido, los actos de violencia física o psicológica, la in-juria grave y la conducta deshonrosa que hagan insoportable la vida en común, que autónomamente forman una causal específi ca, pueden dar origen o sustentar el acto que atenta contra la integridad de la pareja.

Téngase en cuenta que el nivel del atentado contra la vida del cón-yuge implica una serie de actos que implican la ejecución de acciones previas, la planifi cación de un proceso, lo cual constituye un elemento

(*) Abogado. Magíster en Derecho. Docente de posgrado en las Universidades Pedro Ruiz Gallo, Universidad Nacional de Trujillo, Antenor Orrego, San Antonio Abad del Cusco, HermilioValdizán, San Cristóbal de Huamanga y la Academia de la Magistratura.

Manuel Bermúdez Tapia

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que evidencia el deterioro de la relación de pareja y que constituye una grave situación para la pareja víctima (pareja débil).

Las situaciones que no provoquen la ejecución de la acción fi nal, eventualmente de ser acreditadas, no constituyen una eximente de res-ponsabilidad penal y civil, en mérito a la afectación y puesta en peligro de la vida de la pareja.

A nuestro criterio, en la práctica cotidiana, no resulta acreditable la causal de atentado contra la vida del cónyuge en forma autónoma, sino que esta debe actuarse en complemento con las otras causales, an-tes mencionadas.

Esta situación responde al factor preponderante de la acreditación de los hechos de afectación constante contra los derechos de la pareja débil, la cual genera un epicentro en el acto mismo del atentado.

Afectación que eventualmente involucra el daño a la dignidad de la persona afectada, a su integridad psicológica y física, como también se debe considerar los efectos negativos a los demás miembros de la fa-milia, sobre todo de la parte afectada.

En este contexto, es que resulta pertinente considerar el aspecto glo-bal de estas causales de divorcio, para ser consideradas como un factor complejo y complementario.

II. LA PERSPECTIVA PARALELA DEL DIVORCIO POR CAU-SAL DE ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE

1. Emergencias sociales: (El caso del feminicidio)

La legislación penal en el Perú se modifi ca usualmente sobre la base de determinados “impulsos” legislativos, motivados principalmen-te por presión social, sin que ello implique una correcta relación entre la criminalidad –a la cual se procura limitar y reprimir– y la política de prevención de delitos, que debería legislarse en forma complementaria.

Bajo esta línea de acción es factible evaluar la acción del Estado, en su conjunto, frente a la criminalidad que afecta a la población. Si el resultado de la evaluación arroja una periodicidad relativamente corta

La causal de atentado contra la vida del cónyuge en el divorcio

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entre reformas de leyes penales, implica una lamentable situación: No existe un panorama claro, determinado, planifi cado y coherente de lu-cha contra la criminalidad, y que las acciones que se llevan a cabo son medidas coyunturales que, fi nalmente, no resultan efectivas.

En este panorama observamos la promulgación de la ley que regula la represión del feminicidio, en la legislación penal. Si bien la ley cuen-ta con elementos que responden a una necesidad legislativa, resulta evi-dente que su promulgación no solucionará el problema de la violencia doméstica en los hogares peruanos.

Violencia que fi nalmente se traduce en los hogares en crisis que preceden a una etapa de separación o divorcio.

El legislador al tomar como referencias los elevados niveles de vio-lencia al interior de las familias en el país, procedió a promulgar la Ley N° 29819, que incorpora el Delito de Feminicidio en el Código Penal.

Ante esta situación y observándose que los casos de feminicidio que se vienen produciendo en nuestra sociedad se han incrementado, debe-mos considerar que el legislador continuó con el error de apreciar a la Ley como un mecanismo efectivo de solución de confl ictos sociales, sin tomar en cuenta que la realidad nacional, además de compleja, está en permanente evolución (¿o involución?).

El resultado que fuese, solo acredita que nuestra sociedad está en permanente transformación y leyes como la del feminicidio, hacen alu-sión a la frase popular de que una golondrina no hace al verano.

III. LA PERSPECTIVA DE EVALUACIÓN PSICOLÓGICO SO-CIAL DE LA VIOLENCIA FAMILIAR

1. Antecedentes

Una de las situaciones más recurrentes en el análisis de casos de violencia familiar, al interior del sistema de impartición de justicia, se encuentra vinculada a un contexto particular: la relación entre víctima y agresor sobre la base de los “afectos” que las partes presumen o ale-gan tener.


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Bajo este contexto, a un tercero ajeno a la relación de pareja le re-sulta inexplicable las razones por las cuales las víctimas de violencia (tanto mujeres como varones, excluyendo de esta referencia a los hijos y adultos mayores) suelen superar algunos “inconvenientes” y retoman una supuesta “convivencia pacífi ca” con la pareja agresora, dejando atrás “unos problemas”.

El resultado general de este tipo de situaciones provoca que la ma-yoría de denuncias por violencia familiar en el ámbito policial, genere una insensibilidad sobre el verdadero problema de fondo y no provoque la sensación de repudio inmediato por parte de las autoridades policia-les y posteriormente fi scales y judiciales.

La razón (entendible, desde el punto de vista de los policías) radica en que las víctimas terminan “perdonando” o “aceptando sus errores” en este tipo de situaciones de violencia familiar, con el objeto de prote-ger a sus agresores.

Finalmente, la deslegitimación de este tipo de denuncias, deviene con el retiro de la denuncia, casi a continuación.

La consecuencia no es un elemento irrisorio para el Derecho de Fa-milia, basta con observar que en los casos de denuncias por violencia sexual en el ámbito de una relación de pareja (o matrimonial, o convi-vencial o esporádica), las propias víctimas se sienten más agraviadas en sus derechos cuando interponen la denuncia ante la policía.

Las mujeres, víctimas de violación, al tener que “acreditar” su con-dición de víctima, terminan asumiendo una condición de vergüenza que la ubica en una condición inferior respecto de su propia dignidad.

Las indagaciones, el examen médico forense y posteriormente el desarrollo mismo del proceso se convierten en elementos de victimiza-ción estructural en la cual las entidades públicas judiciales se convierten también en agresores a la mujer denunciante.

Lo descrito provoca entonces refl exionar sobre las razones o moti-vos por los cuales la inmensa mayoría de casos de violencia familiar no son debidamente tratados o seguidos en el ámbito policial.


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En este sentido, se procurará analizar las razones por las cuales las víctimas de violencia familiar no perciben el daño provocado por sus agresores y generan una reacción incomprensible frente a su drama per-sonal, que en la inmensa mayoría de casos se extiende al resto de la fa-milia de la víctima (hijos, progenitores, hermanos, etc.)

Por lo tanto, y en forma preliminar y bajo nuestra perspectiva, consi-deramos que parte del problema estructural de la violencia familiar, tam-bién involucra a la víctima que no asume su debilidad frente al agresor.

En este sentido, como punto agravante debemos señalar que todos estos casos de violencia tanto psicológica como física, no involucran ne-cesariamente la judicialización de la separación de la pareja en un trá-mite de divorcio por causal.

Resulta más característico el proceso de separación que el inicio de un trámite de divorcio en la vía judicial.

La razón es explicable, desde el punto de vista sociológico: las víc-timas optan por no ampliar su situación de indefensión en el ámbito ju-dicial, por cuanto no cuentan con los instrumentos idóneos para garan-tizar la defensa de sus derechos.

Este lamentable hecho, involucra además la insensibilidad del le-gislador respecto de la ejecución del trámite de divorcio en la vía judi-cial, por cuanto no toma en cuenta que la “defensa de la familia” no in-volucra una necesaria defensa de la institucionalidad familiar y que la mayoría de los procedimientos judiciales, deberían ser más óptimos en cuanto a tiempo y recursos.

La negligencia en la tramitación judicial de estos casos involucra, además, el grave perjuicio de la deslegitimación del divorcio por cau-sal lo cual traduce el panorama social de las separaciones de los hoga-res en crisis.

2. Análisis del contexto en el cual se desarrolla el tema evaluado y su vinculación al ámbito policial y judicial

Para fundamentar nuestra posición sobre la negligente evaluación judicial y legal del divorcio por causal de atentado contra la vida del


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cónyuge, debemos partir por explicar algunas situaciones particulares, que son en realidad la generalidad de hechos que se producen en casos de violencia familiar.

Para ello contextualizaremos algunas situaciones, usualmente no valoradas, cuando se interponen denuncias en las comisarías y juzgados:

i. Denuncias por abandono de hogar.

ii. Denuncias por adulterio o infi delidad de la pareja.

iii. Denuncias por maltrato psicológico a la pareja (el cual puede ser ampliado a casos de denuncia por agresión a otros miem-bros de la familia, generalmente de la víctima).

iv. Denuncias por agresión física a la pareja, generalmente en ca-sos de alcoholismo o drogadicción del agresor.

v. Denuncias por omisión de alimentos.

Este grupo preliminar de situaciones, todas ellas vinculadas a ni-veles de violencia en general, no implica necesariamente la ruptura de la relación de pareja y ello a razón de que las propias partes (víctima y agresor) no lo desean.

Frente a este contexto sociofamiliar, la ley resulta cuestionable, más aún cuando en la literalidad de la misma, las causales de violencia, atentado contra la vida del cónyuge e imposibilidad de hacer vida en común resultan una quimera frente a la realidad.

Por ello y retomando nuestra posición, debemos considerar que esta es la situación que usualmente se registra en las comisarías y juz-gados del país.

Los policías que registran estas denuncias plantean o “requieren” de una serie de elementos acreditables para efectos de su tramitación, denuncia y seguimiento en el ámbito judicial penal. Los fi scales en su afán de defender la institucionalidad de la familia, interpretan exegéti-camente el Código Civil, obviando su obligación de tutelar la dignidad de la persona humana que se ve envuelta en un confl icto al interior de su propia familia.


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Finalmente, los jueces que producto de la cotidianeidad de las causas, acusan una insensibilidad frente a la tramitación de las causas, que reper-cute fi nalmente en un error del sistema en su conjunto. El elevado número de causas devenidas en abandono, es la acreditación de nuestra posición.

El contexto, muy deplorable por cierto, no responde a una apatía institucional o funcional de parte de los miembros de la Policía Nacio-nal, Fiscalía o Poder Judicial.

Muy por el contrario, podemos mencionar el nivel más vinculado a los individuos que componen el confl icto familiar, que se ejemplifi ca en el hecho de que existe toda una estructura institucional que procura tutelar los derechos de la mujer: Ministerio de la Mujer, Ministerio del Interior, Ministerio de Desarrollo, organismos no gubernamentales, etc.

Ello desde una perspectiva de evaluación del factor previo al trá-mite judicial, lo cual provoca nuestra refl exión sobre las causas y con-diciones del confl icto.

La explicación de esta situación responde al hecho (objetivo) que en la mayoría de denuncias por la causal de divorcio por atentar con-tra la vida del cónyuge, las propias víctimas (mujeres en mayor medida y varones en segundo término) son quienes solicitan la anulación de la denuncia y/o retiran la denuncia.

Frente a este panorama, resulta necesario formular la siguiente cuestión: ¿Cuál es la razón que fundamenta esta conducta de parte de las víctimas?

La respuesta, de difícil desarrollo por la poca fundamentación jurí-dica, responde principalmente a una cuestión que la propia Policía Na-cional ha desarrollado como una “teoría” explicativa: Las “tres enes”.

Las víctimas en este sentido, no conocen [sus derechos], no pue-den [defenderse], no quieren [separarse de sus parejas].

Lo que señalamos, es descrito por el psicólogo Waldo Jara, asesor de la Dirección de la Familia de la Policía Nacional del Perú(1), quien

(1) Registro de Denuncias en Lima. En: Radio Capital. <http://www.capital.com.pe/2012-06-07-lima-recibio-mas-de-500-denuncias-por-violencia-familiar-noticia_489989.html>.


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desarrolla esta “teoría explicativa”, sobre la base que la mayoría de víc-timas [mujeres] no acuden al Sistema de Impartición de Justicia y/o Po-licía, por miedo a sus parejas o por existir un desconocimiento general de la extensión de sus derechos, tanto vinculados a su dignidad como respecto a la defensa de sus derechos sexuales, físicos y aquellos vincu-lados a su honorabilidad.

A pesar de que pudiera pensarse que esta situación es solo identifi -cable a un determinado sector de víctimas (mujeres, de escasos recursos, jóvenes, con carga familiar, dependencia económica y de zonas urbano marginales y/o rurales), la realidad y las estadísticas existentes en las di-ferentes entidades públicas vinculadas a la problemática, nos permiten decir que estos patrones identifi cables se extienden a un número amplio de “víctimas”, incluyéndose a “varones”.

Entonces, surge nuevamente otra cuestión: ¿Cuál es la razón, por la cual las “víctimas” de violencia familiar con un mayor nivel y condi-ción socioeconómico, laboral, profesional y académico no interponen y continúan con el desarrollo de una denuncia formulada contra su pareja?

El planteamiento de una respuesta idónea frente a este problema, entonces nos exige analizar “elementos” poco valorados en el contex-to jurídico judicial: la evaluación de las características de personalidad de las víctimas.

Bajo este contexto, sostenemos que las características psicológicas de las propias víctimas determinan y condicionan un procedimiento ne-gligente en la defensa de sus propios derechos (dignidad, integridad se-xual, física y moral), a razón de que desarrollan parafi lias psicológicas.

Solo entendiendo las características psicológicas de la víctima po-demos formular una explicación que sostenga la actitud temerosa y/o desidiosa frente a la violencia familiar que [generalmente] recibe esta persona al interior de su hogar o al interior de la relación afectiva con su pareja (si es que no conviven)

Por lo tanto, la evaluación psicológica de la víctima de violencia familiar nos permitirá “entender” las explicaciones y/o “razones” for-muladas para atenuar el impacto de una denuncia (incluyendo el retiro de la misma) sostenida contra la pareja.


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3. Las parafi liasDebido a que muchos de los conceptos que utilizamos no provie-

nen de fundamentos jurídicos dogmáticos, la recurrencia a elementos teóricos interdisciplinarios se convierte en una necesidad, más aún para explicar algunas situaciones en las cuales no resulta entendible o justi-fi cable una condición perjudicial contra la propia condición personal de una víctima de violencia familiar.

Para un tercero ajeno al contexto de la relación de pareja, resulta absurdo comprender o justifi car un “perdón” o la asunción de una “nue-va condición” de pareja, posterior al retiro de una denuncia por violen-cia familiar, de parte de la víctima.

Las razones que desarrollan un “miedo” frente al agresor o una ig-norancia respecto de la comprensión de los derechos, si bien resultan res-puestas válidas, no son sufi cientes frente a todo el panorama en cuestión, por cuanto esta “respuesta”, solo se vincula a casos donde las víctimas cuentan con una condición de edad juvenil o a elementos socioeconó-micos de pobreza extrema.

Por lo tanto, para el conjunto global de “víctimas”, el análisis de estas parafi lias se convierte en un elemento determinante, porque des-criben unos comportamientos específi cos que responden a una perver-sión(2), la cual probablemente han ido desarrollándose sin que la víctima sea consciente de dicha situación.

Por este motivo, es que resulta importante analizar los factores psi-cológicos que determinan un comportamiento débil frente a casos de violencia familiar. Téngase en cuenta que esta situación no ha sido ni provocada ni generada a gusto de las víctimas, sino que es un problema de naturaleza psicológica, que puede tener un origen muy complejo que puede, generalmente, remontarse a una edad infantil respecto de la manera en que se relacionó con su propia familia (en particular respecto con cada uno de sus progenitores).

(2) Sobre este punto, resulta conveniente observar la posición que asume Margherita Long en: “This Perversioncalledlove: Reading Tanizaki, Feministtheory, and Freud”, donde se explica que la mayoría de perversiones que asume la víctima de situaciones de violencia, proviene de sus propios orígenes familiares. En: LONG, Margherita. This Perversion called love: Reading Tanizaki, Feminist theory, and Freud. Stanford: Stanford UniversityPress, 2009.


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Previo al desarrollo puntual de las principales parafi lias existentes que se vinculan con casos de violencia familiar, debemos conceptuali-zarlas. En este sentido, las parafi lias (como elemento de evaluación) se desarrollan sobre situaciones de contenido y alcance de naturaleza sexual.

En la doctrina psicológica especializada, las perversiones sexuales (psicopatología(3)) de varones, fue detallada por Sigmund Freud y para los casos de las perversiones de mujeres, los estudios más referenciales son de Jacques Lacan(4).

A modo de poder plantear un seguimiento para el lector, identifi -camos las conductas más recurrentes en el ámbito la trivialización de situaciones de violencia familiar de parte de la propia víctima (al ini-cio del punto II. Análisis del contexto en el cual se desarrolla el tema evaluado y su vinculación al ámbito policial y judicial), de lo cual se observan tres ámbitos específi cos, respecto de la víctima:

a) La asunción de una fl exibilización de parámetros morales que determinan la limitación de la propia autopercepción de la víctima.

Esta situación se vincula sobre todo a casos de adulterio, in-fi delidad o casos de conducta deshonrosa contra la pareja, las cuales son asumidas como “errores” que no provocan un quie-bre en la relación de pareja.

En el ámbito policial se vincula generalmente a situaciones de denuncia de abandono de hogar, omisión de alimentos, principalmente.

Posterior a estas denuncias, la propia víctima retira su mani-festación como condición indispensable para “retomar” la con-vivencia familiar, usualmente presionada o condicionada por quien hizo la conducta inmoral.

b) Respecto de la asimilación de “ser parte del problema” origi-nal que “provoca” al agresor.

(3) MITCHELL, Stephen. Conceptos relacionales en el psicoanálisis: una integración. Siglo Veintiuno, México, 1993, p. 141.

(4) AVTONOMOVA, Natalia. Lacan con los fi lósofos. Siglo Veintiuno Editores, México, 1997, p. 248.


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Esta situación se asocia principalmente cuando la víctima asu-me que las agresiones físicas, sexuales y/o atentatorias contra su dignidad, son “justifi cables” a razón de ser parte del factor que provoca la reacción violenta del agresor.

c) Respecto de la imposibilidad de percibir el potencial peligro de extender la violencia a los demás miembros de la familia.

A pesar de la gravedad de lo señalado, los elementos analizados de todo el complejo problema social de la violencia familiar, nos permite sostener que este punto explica en parte las razones por las cuales algu-nas madres no denuncian los casos de violencia sexual sobre sus propias hijas (e hijos), donde el agresor es su nueva pareja.

La posición de indefensión de la víctima resulta tan grave que li-mita todo tipo de daño que pudiera sufrir un familiar cercano, sin medir las consecuencias en forma inmediata.

De lo descrito, la primera consecuencia parecería ser que no es via-ble plantear un único modelo de atención a las víctimas de violencia fa-miliar y que primero debería analizarse psicológicamente a la víctima, para así proceder con un mejor protocolo de atención.

4. Identifi cación de las principales parafi liasEn este complejo sistema de relaciones promovidas por patologías

existentes en el carácter y personalidad de las víctimas en casos de vio-lencia familiar, podemos identifi car a las siguientes:

4.1. El síndrome de EstocolmoLa característica básica de esta patología es la falta de conciencia

de la víctima respecto de la situación en la cual se encuentra respecto de un agente agresor; conducta vinculada a la denominación de esta pato-logía, que se remonta a un secuestro producido en Estocolmo en la cual la secuestrada se relacionó sentimentalmente con su agresor.

Esta situación es descrita en el ámbito de la psicología como una confusión emocional y puede ser temporal como también puede ser permanente(5).

(5) PEREIRA, Antonio. El síndrome de Estocolmo. Alianza, Madrid, 2005.


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En el ámbito de nuestra investigación, esta patología es la más refe-rencial en casos de violencia familiar, por cuanto las víctimas no asumen el rol agresor de la pareja, a la cual se encuentran sometidas en forma involuntaria, sea tanto por razones de costumbre, crianza de hijos, o desamparo económico.

En este sentido, las víctimas no pueden asumir una posición de de-fensa de sus propios derechos al verse limitados frente a las condicio-nes o capacidades que manifi esta el “captor”(6), usualmente su pareja(7).

Lo descrito explica las razones o motivos por las cuales las parejas engañadas (adulterio o infi delidad), golpeadas físicamente o maltrata-das psicológicamente no pueden desvincularse de sus parejas, a quie-nes se sienten atadas.

4.2. Síndrome de Bonnie & Clyde(8)

Es la manifestación de un aprecio, admiración, complacencia, gus-to, excitación o sumisión manifestada por una persona (generalmente mujer) hacia una persona de sexo opuesto (generalmente varón), con características sociales claramente marcadas, manifestadas en:

a) Tendencia al alcoholismo o consumo de drogas.

b) Conducta tendiente a la ejecución de actos o comportamien-tos violentos.

c) Relaciones familiares quebradas.

d) Nivel cultural bajo.

e) Conducta laboral o económica inestable.

El conjunto de estos rasgos provoca en determinadas personas una situación de vinculación afectiva, provocada principalmente por la astu-cia del “agresor social” y la “desprotección familiar” de las dos partes.

(6) IBÁÑEZ, Jesús. A contracorriente. Fundamentos, Madrid, 1997, pp. 206-207.(7) POLA, María Jesús. La mujer dominicana en la relación de pareja: respuesta de la justicia

a la violencia de género. Instituto Tecnológico de Santo Domingo, Santo Domingo, 2003, p. 27.

(8) MONTEJO GONZÁLES, Ángel Luis. Sexualidad y salud mental. Glosa, Barcelona, 2003, p. 290.


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La imagen de agresor social se convierte en el factor resaltado por la contraparte, al nivel de oponerse y resistirse a la posición generaliza-da sobre la persona califi cada negativamente.

Este síndrome usualmente poco valorado en el ámbito jurisdiccio-nal es vital en una etapa de evaluación psicológica respecto de casos de violencia familiar, para las situaciones en las cuales la víctima tiene una relación de admiración, respeto y afecto hacia el agresor, al cual no puede observar una conducta negativa, en particular respecto de los ac-tos de agresión hacia su persona, las mismas que defi ende o excusa(9).

Esta patología explica en parte las razones por las cuales, las mujeres (generalmente) se encuentran atraídas por personas con cierto nivel de alcoholismo, drogadicción, inestabilidad laboral, agresividad social, lo cual ha sido califi cado socialmente como la “búsqueda del chico malo”(10).

Parecería no estar vinculado, pero el contexto de la crianza infan-til es gravitante en la génesis de esta patología. La ausencia o la rigidez del progenitor en la crianza de mujeres, determinan la limitación de ac-ciones de autodefensa en las víctimas, que no entienden su débil con-texto psicológico.

4.3. La hybristophilia

La hybristophilia es, en esencia, la atracción sexual y/o afectiva que se tiene hacia una persona con características de violencia, usualmen-te vinculado a crímenes violentos y es en esencia un nivel agravado del síndrome de Bonnie & Clyde.

Es un síndrome que usualmente está asociado a las mujeres, porque no hay evidencias clínicas en sujetos varones y fue descrito como una parafi lia, por la Asociación Psiquiátrica Americana en el diagnóstico y Manual estadístico de Salud Mental (DSM-IV).

(9) MONEY, John. Lovempas: clinical concepts of sexual/erotic health and pathology, para-philia, adn gender transposition childhood, adolescence and maturity. Irvington, Nueva York, 1986, p. 56.

(10) LUNA, Mario. Sex Code: el manual práctico de los maestros de la seducción. Nowtilus, Madrid, 2007, pp. 11 y 162.


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En el contexto referencial social, esta patología explica las razones por las cuales cierto conjunto de mujeres se sienten atraídas (en la ex-tensión del término) por asaltantes, ladrones, estafadores, trafi cantes de drogas, etc. Dicha atracción inclusive llega a niveles de diferenciación de actos y actividades de la pareja, valorándose solo lo positivo y ne-gándose todos los actos delincuenciales.

5. La importancia de la observación de la víctima en el sistema de impartición de justicia

Toda vez que son las víctimas las que no son conscientes de su po-sición respecto del problema en el que se encuentra, resulta conveniente vincular este problema social en el contexto judicial, porque los proble-mas iniciales se incrementan en forma exponencial cuando de por me-dio existen hijos en la familia en crisis.

Nuestra posición parte por plantear que se debe vincular los elemen-tos objetivos de las posiciones de las partes materializados en una de-manda, contestación de demanda o conducta procesal con los elementos subjetivos, sociales, culturales y psicológicos que presentan cada parte, para así poder prevenir situaciones en las cuales los confl ictos familiares pueden agravar los derechos de las personas vinculadas directamente, como lo son los hijos.

Téngase en cuenta que los casos de agresividad entre el agresor y la víctima, no necesariamente son percibidos por esta última y su ceguera se extiende a la desprotección de sus propios hijos.

Los jueces, fi scales y policías deben tener presente que los hechos descritos no necesariamente guardan vinculación con elementos jurídi-cos referenciales, pero un tratamiento negligente de un confl icto familiar, puede terminar provocando un problema que inclusive conlleva la muerte.

Casos de síndrome de Medea y feminicidio son las consecuencias de lo descrito y por ello la importancia de una evaluación psicológica de la víctima en primer lugar para así procurar una atención clínica que le permita recuperar su sentido de dignidad y de autosufi ciencia.

Por lo tanto, cuando se registren casos de violencia familiar en don-de la víctima tenga una conducta errática, temerosa o negligente sobre


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sus derechos, debe actuarse diligentemente, actuándose de ofi cio aque-llas denuncias que tengan registro de retiro, anulación o variación de los elementos denunciados.

La ausencia de una percepción de autoprotección en la víctima de violencia familiar no implica que el agresor cuente con elementos refe-renciales válidos que justifi quen su conducta, razón por la cual la actua-ción fi scal y policial se convierte en el verdadero elemento referencial del seguimiento judicial del caso.

La actuación institucional de los agentes estatales debe estar en re-ferencia de la defensa de los derechos de los hijos menores de edad (si los hubiere) sobre la base de la tutela del interés superior del niño y de la familia (como concepto lato) en los casos en los cuales las partes pro-cesales evalúan:

a) Casos de tenencia de los hijos.

b) Alimentos.

c) Régimen de visitas.

A nuestro criterio una persona que registre una variación de po-siciones legales en el ámbito de la defensa de sus propios derechos en casos de violencia familiar, no cuenta con elementos referenciales po-sitivos para realizar la defensa de los derechos de las personas bajo su tutela y guarda.

En este sentido y en complementación con la posición de la Corte Suprema de Justicia(11), consideramos que en determinadas situaciones, son los abuelos los que pueden legítimamente sustentar una mejor posi-ción y derecho para obtener la guarda de menores de edad en casos en los cuales las víctimas de violencia familiar se encuentran con problemas psicológicos que afecten su percepción de la actitud agresiva de la pareja.

Una víctima que no puede defender sus propios derechos, no puede pretender defender derechos de terceros, por lo que en estos casos resulta

(11) Cas. N° 4881-2009-Amazonas, expedido por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, publicado el 05/04/2011.


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exigible un tratamiento psicológico preventivo y paliativo a su favor, a modo de prevención, de parte de las autoridades fi scales y judiciales.

IV. NUESTRA POSICIÓN

La institución jurídica del divorcio en la actualidad no ha sido co-rrectamente evaluada dentro de una política de atención de emergencias sociales.

Legislativamente no se ha tomado en cuenta que los confl ictos al interior de una familia en crisis, los cuales responden a posiciones e inte-reses individuales repercuten no solo en aspectos individuales, sino que también afectan a terceros (familiares directos) como también al propio Estado, quien no logra vincular la relación de “legalidad” con los cam-bios sociales existentes en la comunidad.

Ante esta situación, el divorcio aquejado por las nuevas causales para su tramitación judicial, debe afrontar el contexto en el que la fami-lia peruana se viene desarrollando.

Estos niveles de vinculación entre los confl ictos de naturaleza in-dividual con efectos colectivos, debe lograr interiorizar el concepto de que el divorcio, por la causal que fuese, es en realidad el punto “visi-ble” de todo un confl icto de mayor envergadura y por ello, el título de nuestro punto de vista.

El confl icto es mucho mayor a lo que se registrará en el ámbito ju-dicial y una muestra de ello es el análisis de la causal del atentado con-tra la vida del cónyuge, porque este “elemento”, difícilmente se obser-vará en forma independiente y excluyente en una familia determinada.

En tal sentido, corresponde analizar y ser más críticos con las posi-ciones de las partes en confl icto, porque si bien en muchos casos están en una situación de vulnerabilidad, sus propias acciones, las convierten en potenciales víctimas de un caso de feminicidio.

El análisis de la víctima en estos casos, provocaría necesariamente que el análisis legal del divorcio se traduzca en la necesaria reforma de todo el artículo del Código Civil, para sincerar legislativamente la rea-lidad de la separación de una pareja en la sociedad nacional.

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La separación de cuerpos y el divorcio por la causal de condena por delito doloso

Henry Víctor CABALLERO PINTO(*)

INTRODUCCIÓN

En las líneas que siguen se va efectuar un análisis de la causal de separación de cuerpos y divorcio consistente en la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta des-pués del matrimonio. Dicha causal, en apariencia, no ofrece mayores difi cultades de compresión y, por lo tanto, su tratamiento por parte de la mayoría de los autores ha sido de manera breve y sucinta. Cabe indicar, sin embargo, que debajo de esa aparente simplicidad, aparecen algunos sutiles problemas referidos a su contenido y aplicación que exigen res-puestas debidamente sustentadas, razón por la cual el propósito del pre-sente trabajo es el de contribuir a un estudio más exhaustivo de dicha causal que sirva para la solución de los casos concretos.

I. ANTECEDENTES

La causal de condena por delito doloso es de antigua data dentro del régimen legal referido a la separación de cuerpos y el divorcio,

(*) Fiscal Provincial Titular de Familia de Lima. Egresado de las Maestrías en Derecho Civil y Procesal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

Henry Víctor Caballero Pinto

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por cuanto, estuvo prevista en los dos códigos civiles que antecedie-ron al vigente.

1. El Código Civil de 1936

El derogado Código Civil de 1936 contemplaba esta causal en su artículo 247 inciso 9, señalando:

“Artículo 247.- Son causas de divorcio:

(…)

9.- La condena por delito a una pena privativa de la libertad, mayor de dos años impuesta después de la celebración del matrimonio”.

2. El Código Civil de 1852

El primigenio Código Civil de 1852 reguló esta causal en su artícu-lo 192 inciso 13, en los siguientes términos:

“Artículo 192.- Son causas de divorcio:

(…)

13.- La condenación de uno de los cónyuges a pena infamante”.

II. BASE LEGAL

El vigente Código Civil de 1984, en el inciso 10 de su artículo 333 señala lo siguiente:

“Artículo 333.- Causales

Son causas de separación de cuerpos:

(…)

10. La condena por delito doloso a pena privativa de la liber-tad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio”.

El divorcio por la causal de condena por delito doloso

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En concordancia con dicha disposición, el artículo 338 del acotado indica lo siguiente:

“Artículo 338.-

No puede invocar la causal a que se refi ere el inciso 10 del ar-tículo 333, quien conoció el delito antes de casarse”.

Asimismo, en lo corresponde al divorcio el artículo 349 indica lo siguiente:

“Artículo 349.- Causales de divorcio

Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333, incisos del 1 al 12”.

III. REQUISITOS

En función de lo establecido en las disposiciones legales indicadas en el punto II, para que se confi gure la causal bajo examen son requisi-tos concurrentes los siguientes:

1. La existencia de una sentencia penal fi rme que condene a uno de los cónyuges a pena privativa de la libertad mayor de dos años

Cuando hacemos referencia a la existencia de una sentencia penal fi rme, nos referimos a aquella que ha quedado consentida(1) o ejecuto-riada(2), siendo pertinente con relación a la causal examinada hacer las siguientes precisiones:

1.1. La condena por delito doloso

El artículo 11 del Código Penal señala que son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.

(1) Consentida es aquella sentencia cuya fi rmeza es consecuencia de que las partes dentro del plazo legal no interpusieron medio impugnatorio alguno.

(2) Ejecutoriada es la calidad que adquiere una sentencia luego de haberse agotado todos los medios impugnatorios al interior del proceso.


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Con relación a la causal examinada se exige que la condena sea por un delito doloso (por acción u omisión), excluyendo, por lo tanto, a los delitos culposos.

Sobre el particular, el delito doloso es aquel en el cual el agente ac-túa con conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo del delito(3).

1.2. La condena a pena privativa de la libertad mayor de dos años

1.2.1. La pena privativa de la libertad

El artículo 28 del Código Penal señala que las penas aplicables son: a) Privativa de libertad; b) Restrictivas de libertad; c) Limitativas de de-rechos; y, d) Multa.

En cuanto a la pena privativa de libertad, conforme al artículo 29 del acotado, puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tiene una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años.

Con relación a la causal examinada se exige que la pena privativa de libertad sea mayor de dos años.

1.2.2. Tipos de sentencia condenatoria

Las sentencias que ponen fi n a un proceso penal se clasifi can en absolutoria y condenatoria. Sobre esta última, en lo que corresponde a la pena privativa de libertad los tipos de sentencia condenatoria son los siguientes:

a) Sentencia condenatoria con pena efectiva

La pena privativa de libertad impone al condenado el perma-necer encerrado en un establecimiento(4) carcelario.

En consecuencia, la sentencia condenatoria con pena priva-tiva de la libertad efectiva importa el inmediato encarcela-miento del condenado en un establecimiento penitenciario o

(3) MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. Temis, Bogotá, 1984, p. 55.(4) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. San Marcos, Lima, 1998, p. 454.


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la continuación de su reclusión como defi nitiva en el caso que hubiese estado previamente bajo prisión preventiva.

b) Sentencia con conversión de pena

De acuerdo al artículo 52 del Código Penal, la condena a pena privativa de libertad puede ser convertida en una pena de multa o en una pena limitativa de derechos, o incluso en una pena de vigilancia electrónica personal, conforme se indica a continuación:

a) Si la pena privativa de libertad es menor a dos años pue-de convertirse en una pena de multa.

b) Si la pena privativa de libertad es menor a cuatro años puede convertirse en una pena de prestación de servicios a la comunidad o en una de limitación de días libres, o incluso en una pena de vigilancia electrónica personal

En ambos casos la conversión solamente es aplicable en caso no proceda la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio.

Finalmente, se admite la revocación de la conversión en caso el condenado no cumpla, injustifi cadamente, con el pago de la multa o la prestación del servicio asignado a la jornada de li-mitación de días libres, previo apercibimiento judicial, igual-mente, opera la revocación automática en caso el condenado cometa nuevo delito doloso.

c) Sentencia con suspensión condicional de la pena

De acuerdo al artículo 57 del Código Penal, el juez puede sus-pender de uno a tres años la ejecución de la condena a pena privativa de libertad a condición de que el penado cumpla cier-tas reglas de conducta durante el periodo de suspensión (pe-riodo de prueba).

Al respecto, uno de los requisitos para que proceda la suspen-sión condicional de la ejecución de la pena de privación de la libertad es que la misma no sea mayor a cuatro años.


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Asimismo, si transcurrido el periodo de prueba (el plazo de suspensión condicional) sin que el condenado hubiera come-tido un nuevo delito doloso, ni hubiera infringido de mane-ra persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia, entonces, la condena se considerará como no pronunciada.

Finalmente, se admite la revocación de la suspensión de la eje-cución de la pena privativa de libertad, en caso el condena-do no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, durante el periodo de suspensión.

d) Sentencia con reserva de fallo condenatorio

De acuerdo al artículo 62 del Código Penal, en aquellos de-litos sancionados con pena privativa de la libertad no mayor de tres años o con multa, el juez puede disponer la reserva del fallo condenatorio, por lo que se abstendrá de dictar la parte resolutiva de la sentencia, sin perjuicio de fi jar las responsa-bilidades civiles que procedan, e imponer el cumplimiento de reglas de conducta.

A continuación, con relación a la causal examinada surge la siguien-te interrogante:

La procedencia de la causal de condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años ¿exige necesariamente una sentencia condenatoria con pena efec-tiva o procede también en los casos de las sentencias con-denatorias de conversión de pena o las de suspensión con-dicional de ejecución de la pena?

Al respecto, atendiendo que el artículo 333, inciso 10 del Código Civil no dispone que la condena a pena privativa de la libertad mayor de dos años deba ser efectiva, no sería válido distinguir donde la ley no lo hace, teniendo entonces que admitirse que dicha causal también se confi gura tratándose de las sentencias condenatorias con conversión de pena y en la de suspensión condicional de ejecución de la pena, según el detalle siguiente:


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i) En el caso de las sentencias condenatorias con conversión de pena privativa de la libertad mayor de dos años a penas de pres-tación de servicios a la comunidad, o de limitación de días li-bres o incluso de vigilancia electrónica personal.

ii) En el caso de las sentencias condenatorias con suspensión con-dicional de la ejecución de la pena privativa de libertad mayor de dos años.

Es pertinente señalar que quedan excluidas para efectos de la proce-dencia de la casual examinada las sentencias condenatorias con reserva de fallo condenatorio toda vez que en las mismas el juez se reserva el dictado de la pena, dictando medidas de carácter civil así como reglas de conducta.

Un argumento más en favor de la respuesta a la interrogante arriba planteada es que en la Constitución vigente, a diferencia de su anteceso-ra de 1979, no se contempla el principio de protección del matrimonio sino únicamente de su promoción. Por lo tanto, es válida una interpreta-ción en el sentido de que la causal de condena a pena privativa de la li-bertad por delito doloso procede tanto con las sentencias condenatorias con pena efectiva como con las de conversión de pena y las de suspen-sión condicional de su ejecución.

Finalmente, con relación a lo indicado, se tiene la Cas. Nº 2095-1997-Lima(5), de fecha 2 de setiembre de 1998, en la cual la Sala Civil de la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación planteado en contra de la sentencia de vista que revocando la apelada, había decla-rado subsistente el vínculo matrimonial entre la recurrente y el deman-dado A.G.G.C., quien dentro del matrimonio había sido condenado por el delito de omisión de asistencia familiar a tres años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente.

Al respecto, para los jueces de la Corte Suprema en el caso puesto a su consideración sí se había verifi cado la causal de divorcio estable-cida en el artículo 333, inciso 10 del Código Civil, al estar probado que

(5) Fuente: PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia civil. Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2008, pp. 180-181.


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luego del casamiento, el demandado, mediante sentencia fi rme, había sido condenado a tres años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente, al haber cometido el delito de omisión de asistencia familiar, tipifi cado en el artículo 149 del Código Penal, el cual es un de-lito doloso de omisión.

Por consiguiente, según aparece de la jurisprudencia citada, para que se verifi que la causal examinada no es exigible que la condena a pena privativa de libertad sea necesariamente efectiva, ni que el delito doloso que la motiva sea únicamente de acción, sino que se consideran también los de omisión.

1.3. La condena impuesta luego de celebrado el matrimonio

Con relación a este requisito es pertinente indicar que el divorcio im-porta extinguir (disolver) la relación jurídica (relación conyugal) creada por un acto jurídico válido (el matrimonio) por causales sobrevinientes a su celebración (las establecidas taxativamente en el artículo 333 del Código Civil), y no por causales existentes al momento de celebrarlo, porque en este caso dicho acto jurídico (el matrimonio) sería inválido (nulo o anulable).

En consecuencia, atendiendo que la condena por delito doloso de uno de los cónyuges ha sido prevista en el Código Civil como una cau-sal para disolver el matrimonio y no para declarar su invalidez, enton-ces, constituye una exigencia lógica que aquella se verifi que con poste-rioridad a su celebración y no antes.

De otro lado, en la doctrina nacional sobre este requisito se ha se-ñalado que si la condena a delito doloso hubiera sido impuesta antes de celebrado el matrimonio “La ley niega la separación en este supuesto, porque considera que la injuria estaba ya inferida, que el otro esposo es-taba obligado a conocer la situación de su pretendiente y que el hecho de haberse casado implica el perdón. El fundamento de este criterio parece radicar en que los procesos penales son públicos, de modo que el cón-yuge del culpable dispuso de los medios necesarios para enterarse de la situación y antecedentes de este; pero es preciso reconocer que tal publi-cidad es muy relativa, porque el proceso pudo efectuarse en lugar distinto y porque aunque se hubiera verifi cado en el mismo lugar, sobre todo en


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una población de cierta importancia, son muchos los que no se enteran de las casusas criminales por estar desvinculados del medio judicial”(6).

Asimismo, en opinión de De Ruggiero(7): “La condena que autori-za el ejercicio de la acción es la que tiene lugar durante el matrimonio: quien se decida a contraer matrimonio con persona ya condenada acepta la suspensión forzosa de la vida en común y el unirse en vínculo matri-monial con un delincuente”. Igualmente, Valencia Zea(8) ha señalado que “(…) la condena debe haberse verifi cado durante el matrimonio, pues (…) debe tratarse de delito común de uno de los cónyuges, o sea cuan-do ya tenían esa calidad”.

2. El desconocimiento por el cónyuge inocente, antes de casarse, del delito que motivó la condena impuesta luego de celebrado el matrimonio

Este requisito está previsto expresamente en el artículo 338 del Có-digo Civil, el cual señala: “No puede invocar la causal a que se refi ere el inciso 10 del artículo 333, quien conoció el delito antes de casarse”.

Al respecto, consideramos acertado lo expresado por Héctor Cor-nejo Chávez en cuanto que si el delito que motivó la futura condena fue conocido antes del casamiento, entonces “no se debería franquear al cón-yuge inocente la acción de separación; porque estando la injuria en el de-lito y no siendo la condena sino una previsible consecuencia de aquel, el otro esposo se casó a sabiendas del agravio, lo que implica su perdón”.

En efecto, debe repararse que la condena a pena privativa de liber-tad no es sino la consecuencia de la comisión de un delito doloso. Por lo tanto, si un pretendiente decide casarse no obstante conocer del delito atribuido a su consorte, ello importa una aceptación de las consecuencias que se deriven de dicho ilícito, por lo que no podría pretender después la disolución de su matrimonio invocando la condena penal de su consorte.

(6) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo I, 8ª edición, Librería Studium, Lima, 1991, p. 334.

(7) Citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de separación de cuerpos y divorcio. Jurista Editores, junio de 2011, p. 99.

(8) Ídem.


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IV. FUNDAMENTO

Con relación al fundamento que sustenta la causal examinada en la doctrina se han señalado los siguientes:

1. La deshonra que supone para el cónyuge inocente que su con-sorte haya sido condenado por un delito doloso

Se afi rma que la condena por delito doloso constituye una humilla-ción no solamente para el(a) condenado(a) sino también para su cónyu-ge, a quien no podría obligarse a seguir casado(a) con un delincuente, razón por la cual la ley le faculta a solicitar la disolución del matrimo-nio invocando dicho hecho.

Al respecto, Cornejo Chávez(9) señala que: “Así pues, es la injuria grave que el delito de uno de los cónyuges infi ere al otro y a la familia lo que puede imposibilitar la convivencia normal y si la ley se ha refe-rido a la condena es simplemente por dos razones: a) Que la condena penal es la que declara la existencia del delito y lo sanciona, lo que sig-nifi ca que antes de su pronunciamiento no se puede afi rmar aún que el delito existe ni quién fue su autor o cómplice; y b) Que la naturaleza y duración de la pena son las que determinan la gravedad de la infracción punible; y esto es indispensable para franquear la acción, desde que no sería admisible que un delito leve relajara el vínculo conyugal”.

Asimismo, Hinostroza Minguez indica: “La razón de ser de esta causal no radica en el tiempo de privación de libertad del cónyuge cul-pable –que implicaría un incumplimiento de sus deberes matrimoniales–, sino en el agravio que signifi ca para el cónyuge inocente que su pareja sea un vulgar delincuente.

Igualmente, Ripert y Boulanger(10) opinan: “La deshonra resultante de una condena a una pena grave, recae indirectamente sobre el cónyu-ge del condenado; la ley reconoce a ese cónyuge, herido en su honor, el derecho de obtener la ruptura del matrimonio”.

(9) CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Ob. cit., p. 333.(10) Citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 100.


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En el mismo sentido, De Ruggiero(11) expresa que: “Esta causa de separación [la condena por delito doloso a pena privativa de libertad] di-fi ere por su fundamento de las restantes, porque solo de modo indirecto puede hablarse aquí de culpa y de incumplimiento de los deberes con-yugales; su verdadera justifi cación radica en el sentimiento del honor y de la dignidad que el otro cónyuge defi ende, haciendo cesar la comuni-dad de vida y de intereses con el delincuente”.

2. El incumplimiento de los deberes conyugales como consecuen-cia de la privación de libertad

Se ha señalado que la condena a pena privativa de libertad impide que el condenado pueda cumplir sus deberes conyugales durante todo el tiempo que dure su pena, razón por la cual se faculta al cónyuge ino-cente a pedir la disolución del matrimonio.

Al respecto, consideramos importante señalar que la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad no importa necesariamente la efectividad de la misma, en consecuencia, no siempre el condenado va tener que ser recluido en un centro penitenciario, como ocurre en los casos de conversión de pena o de suspensión condicional, en los cuales no se interrumpe la vida en común de los cónyuges.

En tal sentido, la imposibilidad de cumplimiento de los deberes con-yugales por la suspensión forzada de la cohabitación conyugal no se va presentar en aquellos supuestos donde la sentencia condenatoria a pena privativa de libertad no sea efectiva, razón por la cual no puede ser es-grimida como el fundamento que sustente dicha causal.

En el mismo sentido, pero con otros argumentos, en la doctrina pre-valece la opinión de que la imposibilidad de cumplimiento de los deberes conyugales por razón de la privación de libertad no es el fundamento que sustenta la causal de condena por delito doloso. Así tenemos lo indicado por Cornejo Chávez(12): “La redacción del dispositivo legal que acoge este motivo de separación (artículo 247, 9 del Código derogado, repro-ducido en el artículo 333, 10 del actual) dio base a algún comentarista

(11) Citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 99.(12) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., p. 333.


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para opinar que lo que la ley ha querido sancionar es, no el delito come-tido por uno de los cónyuges, sino la imposición de una pena privativa de libertad, probablemente por considerar que es esta y no aquella lo que impide al culpable cumplir con sus deberes conyugales. Estimamos errado este criterio, porque lo que rompe la armonía y mutua estimación de los casados es la deshonra que acompaña a una conducta gravemen-te delictuosa. Si la causal fuera la imposibilidad en que la condena pone al cónyuge culpable para cumplir el débito conyugal, también deberían ser causales de separación la ausencia del marido o de la mujer por ra-zones de negocios o de salud, la impotencia senil y otros hechos análo-gos. Además como la separación no autoriza al cónyuge inocente para contraer nuevas nupcias o para mantener trato sexual con distinta per-sona, es obvio que la sentencia de separación no salvaría el obstáculo”.

V. CADUCIDAD

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 339 del Código Civil, la acción basada en la causal de condena por delito doloso, caduca a los seis meses de conocida por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida.

Debe tenerse presente que el conocimiento al que hace referencia este artículo no es del delito, sino de la condena penal. La razón que no se haga referencia al conocimiento del delito, es que es un supuesto im-plícito que el cónyuge inocente no haya tenido conocimiento del mismo antes del casamiento. ¿Pero qué consecuencias tiene que se haya to-mado conocimiento del delito después de celebrado el matrimonio pero antes de la imposición de la condena? En el supuesto planteado no se produce ningún efecto con relación a la caducidad de la acción, toda vez que el plazo recién empieza a computarse a partir del día que la sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad por delito dolo-so queda consentida o ejecutoriada.

VI. SUSTRACCIÓN DE LA PRETENSIÓN DEL PROCESO

Se produce la sustracción de la pretensión judicial de separación de cuerpos o de divorcio sustentada en la causal analizada, si durante el trámite del proceso y antes de dictarse la sentencia defi nitiva, se produ-cen los siguientes hechos:


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1. Se cumple el periodo de prueba, establecido en la sentencia con-denatoria con suspensión condicional de la pena privativa de libertad, sin que el cónyuge condenado hubiese cometido nuevo delito doloso, ni infringido las reglas de conducta establecidas

Con relación a la sentencia condenatoria a pena privativa de liber-tad con suspensión condicional de su ejecución, el artículo 61 del Códi-go Penal señala lo siguiente:

“Artículo 61.- La condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obsti-nada las reglas de conducta establecidas en la sentencia”.

Por lo tanto, la consecuencia jurídica de que la condena impuesta al cónyuge culpable se considere como no pronunciada, va importar que la pretensión de divorcio sustentada en la causal de condena por delitos dolosos se sustraiga del proceso de divorcio en trámite seguido en con-tra de aquel, originando, en consecuencia, que se declare su conclusión por sustracción de la materia (pretensión).

2. Se dicta una ley de amnistía referida al delito doloso que moti-vó la condena penal del cónyuge culpable

De acuerdo al artículo 102, inciso 6 de la Constitución y el artículo 72 de su Reglamento, entre las atribuciones del Congreso se encuentra la de dictar leyes de amnistía. “Mediante ellas el legislador establece que determinados hechos, considerados originariamente ilícitos, dejaron de serlo. La consecuencia del olvido de la responsabilidad penal es la re-nuncia del Estado al ejercicio de la acción penal (extinción) así como a la ejecución de la pena. Por lo tanto, la entrada en vigencia de una ley de amnistía impide la iniciación de un proceso penal; suspende a este en cualquier estado en el que se encuentre y, si se hubiera dictado sen-tencia condenatoria, cancela todos sus efectos penales, con excepción de los de orden civil”(13).

(13) Ver fundamento 20 de la STC Exp. Nº 679-2005-PA/TC, del 2 de marzo de 2007.


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Por lo tanto, según lo indicado, de dictarse una ley de amnistía con relación al delito doloso que motivó la condena del cónyuge culpable, el proceso de divorcio iniciado en su contra y no sentenciado aún, tendría que declararse concluido por sustracción de la materia.

3. Se declara fundado el recurso de revisión extraordinario plan-teado en contra de la sentencia penal fi rme por delito doloso a pena privativa de libertad del cónyuge condenado

El recurso de revisión es un medio impugnatorio de carácter ex-traordinario que procede contra sentencias condenatorias penales fi rmes (con calidad de cosa juzgada formal) y que se encuentra previsto en los artículos 361 del Código de Procedimientos Penales y 439 del nuevo Código Procesal Penal.

Al respecto, de declararse fundada la demanda que contiene dicho recurso extraordinario, las consecuencias jurídicas inmediatas son:

a) Declarar sin efecto la sentencia condenatoria impugnada y or-denar un nuevo juicio; o

b) Declarar sin efecto la sentencia condenatoria impugnada y dic-tar en su lugar una sentencia penal absolutoria.

En uno o en otro caso, según se advierte, la sentencia condenatoria va a ser anulada, lo que signifi ca, por lo tanto, que el proceso de divor-cio sustentado en la condena que ha sido anulada y que aún no ha sido sentenciado, debe declararse concluido por sustracción de la materia.

Finalmente, es pertinente mencionar que el indulto del condenado no afecta la procedencia de la causal examinada, toda vez que el indulto no elimina la condena sino únicamente exime del cumplimiento de la pena.

VII. PRUEBA DE LA CAUSAL

En este ítem conviene hacer las siguientes precisiones:

1. Carga de la prueba respecto del demandanteAl cónyuge demandante cuya pretensión es que se declare la sepa-

ración de cuerpos o la disolución del matrimonio, le corresponde la car-ga de la prueba de la condena por delito doloso de su consorte.


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En tal sentido, el único medio de prueba relevante es el documento público constituido por la copia certifi cada de la sentencia condenatoria fi rme por delito doloso a pena privativa de libertad mayor a dos años en contra de su cónyuge.

Cualquier otro medio de prueba tales como declaraciones de parte o de testigos u otros documentos, salvo el expediente penal que contie-ne el proceso penal y la sentencia condenatoria, carecen del sufi ciente valor probatorio para acreditar dicho hecho.

2. Carga de la prueba respecto del demandado

Al cónyuge demandado que se resiste a la pretensión de la parte de-mandante de que se declare la separación de cuerpos o la disolución del matrimonio por la causal analizada, le corresponde la carga de la prue-ba de los siguientes hechos:

a) Debe acreditar que el cónyuge demandante antes del casa-miento conoció del delito que motivó la condena penal

Sobre este hecho afi rmado procede el ofrecimiento de cualquiera de los medios probatorios contemplados en el Código Procesal Civil.

b) Debe acreditar que se ha verifi cado alguno de los hechos indicados en los numerales 6.1, 6.2 y 6.3

Al respecto, salvo la amnistía donde es sufi ciente hacer mención de la ley correspondiente, por constituir parte del Derecho nacional (el cual no se prueba según lo señalado en el artículo 190, inciso 4 del Código Procesal Civil), en los demás casos deberá acompañarse los siguientes documentos:

a) Las copias certifi cadas del expediente penal donde se dictó la sentencia condenatoria con suspensión condicional de la pena, y donde conste que vencido el periodo de prueba fi jado, el cón-yuge condenado no incurrió en nuevo delito doloso ni tampo-co infringió las reglas de conducta establecidas.

b) Las copias certifi cadas del expediente penal correspondiente al proceso de revisión, donde conste la resolución que declara


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fundado el recurso de revisión y, en consecuencia, nula la sen-tencia condenatoria que impuso la pena privativa de libertad al cónyuge culpable.

CONCLUSIONES

Las principales conclusiones son las siguientes:

1. La causal de condena por delito doloso a pena privativa de la li-bertad mayor de dos años, impuesta después del matrimonio, exige para su procedencia los siguientes requisitos:

1.1. Que la condena sea por un delito doloso, el cual puede ser por acción u omisión.

1.2. Que la pena privativa de libertad mayor de dos años sea im-puesta mediante una sentencia condenatoria fi rme (consenti-da o ejecutoriada), admitiéndose las siguientes modalidades:

1.2.1. Con pena privativa de la libertad efectiva.

1.2.2. Con conversión de la pena privativa de libertad a una pena limitativa de derechos.

1.2.3. Con suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad.

1.3. Que la condena penal sea impuesta luego de celebrado el matrimonio.

La razón de dicha exigencia está en que el divorcio importa extinguir (disolver) la relación jurídica (vínculo matrimonial) creada por un acto jurídico válido (el matrimonio) por causa-les sobrevinientes a su celebración (las establecidas taxativa-mente en el artículo 333 del Código Civil), y no por causales existentes al momento de celebrado, porque en este caso dicho acto jurídico (el matrimonio) sería inválido (nulo o anulable). En consecuencia, atendiendo que la condena por delito dolo-so de uno de los cónyuges ha sido prevista en el Código Ci-vil como una causal para disolver el matrimonio y no para de-clarar su invalidez, entonces, constituye una exigencia lógica


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que aquella se verifi que con posterioridad a su celebración y no antes.

2. El fundamento que sustenta la casual por delito doloso a pena priva-tiva de libertad mayor de dos años es la deshonra que supone para el cónyuge inocente que su consorte haya sido condenado por un deli-to doloso y no la imposibilidad de cumplir los deberes conyugales.

3. La citada causal caduca a los seis meses de conocida por el ofen-dido y, en todo caso, a los cinco años de producida. Siendo, que el plazo de caducidad se computa desde la fecha de imposición de la condena penal mediante sentencia fi rme, y no de la fecha de cono-cido el delito por el cónyuge inocente.

4. Se produce la sustracción de la pretensión del proceso de divorcio en trámite, sustentada en la causal de condena por delito doloso, en los siguientes casos:

4.1. Si se cumple el periodo de prueba, establecido en la sentencia condenatoria con suspensión condicional de la pena privati-va de libertad, sin que el cónyuge condenado hubiese come-tido nuevo delito doloso, ni infringido las reglas de conducta establecidas.

4.2. Se dicta una ley de amnistía referida al delito doloso que mo-tivó la condena penal del cónyuge culpable.

4.3. Se declara fundado el recurso de revisión extraordinario plan-teado en contra de la sentencia penal fi rme por delito doloso a pena privativa de libertad del cónyuge condenado

5. En el caso del demandante, la prueba de la causal invocada es la copia certifi cada de la sentencia condenatoria fi rme por delito do-loso a pena privativa de libertad mayor a dos años en contra de su cónyuge.

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Causal de abandono injustifi cadode la casa conyugal

Enfoque multidisciplinario, factores de origen, tratamiento y consecuencias

Gastón Jorge QUEVEDO PEREYRA(*)

INTRODUCCIÓN Y CONSIDERACIONES GENERALES

Al iniciar el presente estudio que se presenta como un aporte entre los muchos que de seguro tratan sobre la materia encargada, proponemos salir brevemente y sin apartarnos en demasía del enfoque legislativo y doctrinario que de manera tradicional se han ocupado del mismo. Fallos judiciales, análisis legislativos y un sinfín de ideas, ponencias y sugeren-cias acaso han olvidado, con toda seguridad sin quererlo, que otras mo-tivaciones podrían encausar la ruptura que en la práctica signifi ca aban-donar la casa conyugal; para unos justifi cada, para otros absolutamente injustifi cada y para algunos otros entes, lejanos a la problemática en cues-tión, incomprensible por motivaciones religiosas, morales y similares.

En suma, la consecuencia fi nal acarrea parámetros e indicadores de medición legal-jurisdiccional.

(*) Abogado, árbitro, conciliador extrajudicial y conciliador especializado en familia. Magíster en Derecho Civil y Comercial. Doctor en Derecho. Docente universitario en diversas instituciones de Lima y provincias.

Gastón Jorge Quevedo Pereyra

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Los razonamientos doctrinarios que nos permitimos encausar, de-ben partir de un análisis psicológico para luego transitar a lo jurídico dado que el enfoque del Derecho y, en particular, del Derecho de Fa-milia, hoy en la indetenible era de la globalización, amerita analizar los comportamientos de los actores en confl icto, de los hijos en manifi esto estado de indefensión no solo jurídico sino moral y económico, de los confl ictos patrimoniales devenidos, amén del tratamiento operado en el Derecho Comprado, para contrastar las ocurrencias legislativas con el ordenamiento local para sobre el fi nal proponer conclusiones y reco-mendaciones que esperamos sirvan para colaborar y reactualizar los con-ceptos existentes para todos los usuarios y operadores interesados en los que aquí exponemos.

I. APROXIMACIONES Y RAZONAMIENTOS DOCTRINARIOS

El término abandono injustifi cado implica una interpretación que en sentido tautológico no ha tenido mayor observación debido a que el enfoque tradicional romano-germánico siempre buscó ubicar la proble-mática sobre los parámetros del divorcio sanción y sobre el divorcio en-causado, versando sobre la responsabilidad del cónyuge ofendido y, por ende, la presencia de una suerte de cónyuge victimario.

Sostenemos el término tautológico dado que conforme expresamos líneas arriba si bien la consecuencia de una ventilación judicial tendrá efectos jurisdiccionales para los intervinientes, no obsta suponer que el justiciable o, en todo caso, la instancia de conciliación propondrá acaso en algún momento soluciones duraderas más allá de la mera sanción ci-vil sobre la manifi esta ruptura de uniones infelices que implican ausen-cia física, antes emocional, sustracción de los deberes conyugales y es-tados indeseados de indefensión.

En primer término resultan ser de naturaleza humana y sentimen-tal los factores que dan origen a la temática en análisis, así tenemos que según un estudio psicológico que aquí detallamos(1).

(1) Ver PINO TAPIA, Bismarck. “La psicoterapia relacional sistémica y el psicoterapeuta”. En: Revista de la Universidad de Granada. Santa Cruz, Bolivia, 2009, pp. 1 y 2. El estudio ha sido tomado para ser comentado bajo los posteriores enfoques jurídicos pertinentes.

Causal de abandono injustifi cado de la casa conyugal

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“La disfuncionalidad de un sistema se caracteriza por su tendencia a la equifi nalidad, esto es a actuar para reducir al máximo la entropía, la idea de que el equilibrio, la estabilidad, el control son sinónimos de salud y felicidad generan tal resistencia al cambio al grado que se llega a creer en la certidumbre absoluta. Pero un sistema activo necesita ex-pandirse, crecer y las interacciones entre sus elementos quiérase o no producirán tarde o temprano ciertos niveles entrópicos internos ocasio-nando una crisis dentro del sistema. Es en ese estado que nos buscan las familias, las parejas, los grupos y los individuos, con la esperanza del no cambio, con la expectativa de que la psicoterapia les ofrezca la paz, el equilibrio, la felicidad, la entropía cero. Es así que es posible encontrar terapeutas formados para mantener los estados estables en los pacientes, claro está que ante tal labor se anula la posibilidad de crecimiento del sistema defi nido como consultante. La visión del síntoma como emer-gencia del sistema familiar para modifi car su estructura estable, fue pro-puesta por los pioneros del enfoque sistémico aplicado a la psicopato-logía, por ende, el objetivo terapéutico cambió de considerar al síntoma como un enemigo al que se debe exterminar al de un amigo para modifi -car la disfuncionalidad del sistema, de tal manera que una vez cumplida su función el síntoma abandona la empresa. En alguna oportunidad los terapeutas comunican esta idea a una paciente anoréxica de la siguien-te manera: ‘tú problema es el grito desesperado de tu alma para que es-cuches a tu corazón y abras los ojos (...)’, escuchó, miró, le dolió lo que vio, en vez de hablar a través de un síntoma que nadie en casa entendía, le puso palabras a su dolor.

El síntoma es una forma de decir lo que la palabra no alcanza a de-cir, o lo que los oídos de los demás no quieren escuchar. El síntoma emer-ge como un refugio, protege, defi ende ante el impacto insostenible de la negación del ser. El síntoma es producto de la ‘ilegitimación’, es conse-cuencia de un falso amor. Quien ama acepta, le alegra la felicidad del ser amado aunque esta no coincida con las expectativas del amador, enton-ces la persona se entrega, se encuentra, hay intimidad; en cambio, el sín-toma es la escafandra que nos protege del que dice acaso lo contrario”.

En consecuencia, el estudio referido implica la aparición de estados y situaciones devenidas de confl ictos familiares que han tenido la buena suerte de transitar por el apoyo médico de análisis y terapia pertinente,


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pero ahora corresponde analizar la redacción y el sentido semántico de la fórmula legislativa local.

La doctrina es unánime en señalar que el abandono de hogar consiste en la dejación del hogar conyugal con el propósito evidente de sustraer-se al cumplimiento de las obligaciones conyugales y deberes matrimo-niales, siendo lo primero, deberes con el cónyuge, y lo segundo, deberes tanto con el cónyuge como con los hijos extensivamente. Así los voca-blos expresados nos merecen un análisis de la construcción expresada.

En primer término el parecer jurisdiccional nacional ha tratado así la expresión abandono:

“En nuestra legislación actual el abandono de la casa común debe tener como base soslayable el alejamiento de la casa con-yugal, es decir, el recinto fi jado para la vida en común, lo que conlleva desde luego, el incumplimiento de todas las demás obligaciones conyugales determinadas en el Código Civil, como son la prestación de alimentos, la asistencia y fi delidad mutuas, el apoyo, participar en el gobierno del hogar. Asimis-mo, dicho alejamiento debe ser injustifi cado, lo que signifi -ca que debe ser intencional y voluntario, sin que exista causa real moral para ello”(2).

En consecuencia, podemos identifi car los siguientes elementos:

1. El abandono de la casa común: La jurisprudencia en mención utiliza el término casa común, institución que implica de inicio la valoración de un estado de hecho de trascendencia jurídica, es decir, resulta necesaria la con-fi guración fáctica de la denominada posesión de estado, es decir, debe obedecer de manera comprobada a una re-lación matrimonial estable desde su celebración con los deberes de fi delidad y asistencia recíproca que deben ser medibles en lo relativo a la cohabitación, deberes de lecho y asistencia recíproca constituyendo un ente autónomo

(2) Ver: Cas. N° 528-99-Lima.


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diferente a cualquier estado de hecho no matrimonial o con vivencial.

2. El incumplimiento: Aquí la doctrina y jurisprudencia nacional deviene en varios supuestos que deben ser es-trictamente probados por las partes pero cabe preguntar-se en épocas de mutua asistencia en la cual si cabe car-gar la responsabilidad patrimonial del hogar a uno solo de los cónyuges y si el otro está facultado a exigir el ínte-gro y militante cumplimento de los supuestos que la no-ción conlleva.

Señalamos el término exigir dado que por formación tradicional el hombre a decir de pareceres jurisdiccionales tradicionales resultaba ser el obligado “natural”, pero actualmente y, en términos reales, la mu-jer ocupa espacios de mayor presencia económica y, por ende, de ma-yor poder que el varón, situación que trastorna el concepto tradicional del gobierno del hogar en que la toma de decisiones resulta ser femeni-na desde un inicio.

Así, tenemos que conforme señalamos de inicio el enfoque parte de un análisis sociológico y económico, dado que:

“Una de las principales causas de confl icto en la pareja, es el problema económico. En época de crisis, estos confl ictos se acentúan aún más(3).

Cuando la pareja tiene una buena relación y esta tiene una estruc-tura fuerte y buenos recursos, los problemas económicos pueden debili-tarla momentáneamente, pero fi nalmente van a poder solucionar los pro-blemas y la relación va a fortalecerse aún más.

Pero si la relación es débil, no hay intimidad ni una buena comuni-cación y cada uno de los participantes piensa más en sí mismo, que en su pareja o que en la relación, esta se termina, independientemente de que se divorcien o no.

(3) Ver blog de la licenciada Silvia Russek, máster en psicoterapia de pareja en: <www.crecimiento-y-bienestar-emocional.com/CRISISPAREJA.HTML>. Consulta del 24 de junio de 2013. El informe es tomado y contextualizado dada su actualidad y postulación clara y concreta.


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Algunas de las principales causas de confl icto son:

1. El estrés u otros problemas emocionales mal manejados, in-dependientemente del nivel de afectación de la crisis.

2. La pérdida del empleo del esposo.

3. Cambio de roles.

4. La mujer gana más que el marido.

5. No tienen sufi ciente para vivir.

1. El estrés y otros problemas emocionales.- Con frecuencia, uno o ambos miembros de la pareja están muy estresados por los proble-mas económicos y descargan dicho estrés en su pareja.

Esto obviamente trae grandes confl ictos.

Podría suceder que en un principio la pareja entendiera lo que le su-cede a su esposo/a y tratara de entenderlo, pero después de un tiem-po, generalmente, acaba enojada y su respuesta se vuelve agresiva.

También puede suceder, que uno de los miembros de la pareja se deprima, generando enojo en la otra persona, que no puede enten-der y aceptar dicha depresión y exige una actitud de más apoyo y esfuerzo para resolver los problemas.

En el Perú si bien no existen indicadores recientes se estima que ello sería de mayor frecuencia por regiones.

2. La pérdida del empleo del esposo.- Tanto para el hombre como para la mujer, es difícil aceptar que el primero se quede en la casa, independientemente de su situación económica.

Para la mujer no es fácil acostumbrarse a tener al marido en la casa, en donde, generalmente, acaba opinando sobre lo que hace y como lo hace.

Para el hombre, el trabajar y mantener a su familia es parte de su identidad como hombre y su trabajo le da su identidad como per-sona, “yo soy ingeniero, vendedor”, etc., por lo que el perder el


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empleo, afecta su autoimagen, disminuye su autoestima, le genera una gran ansiedad, etc.

Además, perder el trabajo, no es visto en el Perú como el resulta-do de la crisis que se está viviendo, lo ven como refl ejo de lo que ellos son: “unos fracasados”.

Aunque la mujer, en un principio, entienda y acepte la situación, generalmente acaba sintiéndose irritada y/o enojada, pensando que el marido no hace lo sufi ciente para encontrar trabajo, lo que afec-ta la relación.

Esta situación empeora, si junto con la pérdida del trabajo, el hom-bre pierde su rol y autoridad como jefe de familia.

Mencionamos entonces la aparición de regímenes matriarcales en plena etapa de la globalización, donde si bien todos los tratados y convenios internacionales nos refi eren a la igualdad de géneros, res-peto mutuo y similares, pero en la práctica una suerte de balanza in-clinada desde el lado de quien produce más o aporta, en el caso de las damas, situación acontecida merced a los indicadores estable-cidos por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) que son mencionados párrafos más abajo.

3. Cambio de roles.- Los problemas en esta área, surgen de los pre-juicios establecidos en relación de lo que deben de ser y hacer el hombre y la mujer.

Cuando el hombre pierde el trabajo o trabaja en la casa y, por lo tan-to, se ocupa del hogar y de los niños mientras la mujer trabaja fue-ra de casa, la autoestima del hombre puede disminuir y este tiende a deprimirse, angustiarse o a estar constantemente frustrado y enojado.

Para la mujer tampoco es fácil, ya que ella está acostumbrada a te-ner alguien “más fuerte”, en quién apoyarse en cualquier momen-to y de repente se encuentra sin dicho apoyo, teniendo que ser ella la fi gura fuerte, sin estar preparada emocionalmente para ello.

Con frecuencia, puede tomar un rol de superioridad, porque ella sí trabaja o puede reaccionar negativamente ante la respuesta emo-cional del marido, lo que crea grandes confl ictos.


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Él debe ser tal y como se le enseñó, lo que en la mayoría de hogares latinoamericanos implica una suerte de compromisos preestablecidos no en la actualidad, sino en periodos inclusive muy remotos tras producirse situaciones como la pérdida del trabajo, si-tuación que otorga demérito sobre el primigenio estatus y merma de manera paulatina pero inevitable el hasta esos momentos incues-tionable reconocimiento de poder al interior de la sociedad conyu-gal establecida. Recriminaciones primero privadas y luego públicas originan un manifi esto estado de indefensión emocional en ocasio-nes lindantes con una pérdida inclusive de autoridad frente a los miembros menores del hogar. El supuesto del hombre fuerte y se-guro se desploma casi con la misma rapidez y facilidad que la pér-dida del empleo, dado que el rol de fortaleza es asumido con toda justeza por la mujer quien en adelante tomará las riendas del hogar acaso con un rigor inusitado hacia quien ha pasado a formar parte de la masa de desempleados.

No resulta difícil suponer que el tema de superioridad se hará ma-nifi esto ya en todos los niveles de la relación, siendo el inicio de grandes confl ictos en que el marido no tendrá respuesta alguna dado que no presenta ningún elemento de respuesta ni frente a la nueva autoridad, ni frente a los hijos, testigos mudos de una nueva yux-taposición de roles.

4. La mujer gana más que el marido.- Este caso es complementa-rio a los supuestos anteriores.

El marido puede responder muy negativamente, porque culturalmen-te es algo que no solo no se aceptaba, sino que ni siquiera se pen-saba que pudiera suceder y parte del poder y la fuerza que el hom-bre tenía sobre la mujer, estaba en función de que él la mantenía.

Cuando la mujer gana más que el marido, este se siente devalua-do y con frecuencia, la mujer se siente superior y equivocadamen-te quieren mostrar ese poder ante su pareja, lo que provoca gran-des confl ictos e incluso la ruptura de la relación.

Opera entonces el hecho natural de que la mujer gana entonces más que el marido e inclusive ella sola solventa los gastos conyugales.


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Aquí pueden producirse dos supuestos bastante marcados: que la mujer simplemente se haga cargo de las fi nanzas y presupuestos conyugales sin añadir elementos emocionales o acaso que el repro-che se haga sentir de manera violenta en términos emocionales.

Tras el primer supuesto el hogar de seguro transitará por cánones de tranquilidad, ambos aceptan el cambio de roles y la nueva rea-lidad actual que conlleva una toma de decisiones manifi estamente reservada hacia la mujer. El hombre ahora asumirá la nueva situa-ción con pasividad y no se presentarán confl ictos devenidos. Tal vez en algún momento ambos piensan que la situación volvería en un tiempo más a la “normalidad” dado que el marido conseguirá nuevo empleo en un plazo no muy lejano. El compás de espera se inicia.

Empero puede producirse el segundo supuesto que señala que tras asumir la conducción económica del hogar, la nueva situación con-lleve el sentimiento de reproche hacia el marido de manera constan-te, reiterada, indetenible. Ello producto de un reclamo acompaña-do de frases como: “No haces nada”; “Yo tengo que asumir todo”; “¿Qué esperas?”. Hechos que de seguro inician una meteórica quie-bra emocional y afectiva de la ya endeble sociedad conyugal.

5. No tienen sufi ciente para vivir.- Todos los casos anteriores pue-den darse, tanto si el nivel de vida de la pareja ha disminuido, como si la crisis económica no ha provocado cambios importantes en su presupuesto familiar.

Sin embargo, muchas parejas se ven afectadas, por alguna o varias de las situaciones anteriores y, además, por la falta de dinero para vivir.

Si bien es cierto que el dinero no da la felicidad, sí es indispensa-ble para ciertas necesidades básicas sin las cuales el ser humano no puede vivir con integridad, como son alimentarse, un lugar para vi-vir, cubrirse, mantenerse limpio, atenderse cuando está enfermo y atender y cuidar a sus hijos.


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Cuando la pareja no tiene lo sufi ciente para cubrir sus necesidades básicas y las de sus hijos, fácilmente pueden verse muy afectados en el aspecto emocional y sus reacciones pueden variar.

Algunos se deprimen, otros se vuelven agresivos, hay quien recurre al alcohol o la droga para evadirse, etc., y la familia tiende a des-integrarse como tal.

Tras producirse el cambio de roles por la nueva conducción fi nan-ciera de la sociedad conyugal, el problema se ahonda por cuanto los ingresos de todas maneras no cubren el presupuesto de gastos establecidos y si bien el dinero no otorga felicidad si otorga tran-quilidad en situaciones donde las acreencias no esperan ninguna posibilidad de retrasos. A los acreedores les es absolutamente inve-rosímil y ello implica nuevos reclamos y un paulatino y, por ende, cruel en las sociedades afectivas más felices.

La inicial depresión, dará lugar a cuadros de inestabilidad y agre-sividad siendo vehículos si bien es ciertos elementales y para algu-nos rudimentarios de escape el camino de las drogas y el alcohol ocasionando en un muy breve tiempo la ruptura absoluta de la co-municación racional de pareja y familia.

En el ámbito local, recientes informes del INEI(4) señalan respecto de la mujer que esta ya ocupa posiciones preponderantes en la confor-mación del Producto Bruto Interno de cada realidad local cuantifi cable.

Al celebrarse el Día Internacional de la Mujer, el INEI informó que al 8 de marzo de 2013 la población femenina en el Perú totaliza 15 millones 150 mil 608, lo que representa el 49,9% del total de la po-blación (30 millones 369 mil 180 habitantes). Asimismo, precisó que la edad promedio de las mujeres peruanas al 2013 es de 30 años; y que anualmente se producen en nuestro país 586 mil 281 nacimientos, de los cuales 285 mil 991 son niñas. Se incrementa proporción de mujeres

(4) El Informe del Instituto Nacional de Estadística e Informática del Perú (INEI) N° 035 del 7 de marzo de 2013 aún no ha sido materia de pronunciamiento desde la óptica del análisis de género por entidades feministas, ni antropólogos sociales. Nótese el incremento sostenido de la participación femenina sobre todo en el aparato productivo pasible de mediciones económico-sociales.


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económicamente activas. En nuestro país, la última década se ha carac-terizado por el crecimiento de la participación femenina en la actividad económica; lo que se ve refl ejado en el incremento de 6,8 puntos porcen-tuales en la proporción de mujeres económicamente activas, al pasar de 58,4% en el 2001 a 65,2% en el 2012. Asimismo, el porcentaje de mu-jeres ocupadas aumentó en 4 puntos porcentuales, al pasar de 61,2% en el 2005 a 65,2% en el 2012.

Entonces el incremento de presencia económica al interior de las sociedades conyugales confl ictivas se hace realidad por el rigor y rea-lidad de la estadística, más no por interpretaciones que aquí realizamos con la mayor seriedad y respeto

En nuestro país respecto de la conformación del PEA, la última dé-cada se ha caracterizado por el crecimiento de la participación femeni-na en la actividad económica; lo que se ve refl ejado en el incremento de 6,8 puntos porcentuales en la proporción de mujeres económicamente activas, al pasar de 58,4% en el 2001 a 65,2% en el 2012. Asimismo, el porcentaje de mujeres ocupadas aumentó en 4 puntos porcentuales, al pasar de 61,2% en el 2005 a 65,2% en el 2012. Los resultados de la En-cuesta Nacional de Hogares 2012 mostraron que el número de mujeres de nuestro país con cargos de decisión, es decir, mujeres que se desem-peñan como gerentes, directoras o jefas, alcanzó 122 mil 800; lo que re-presenta un incremento de 12 mil 900 mujeres respecto al 2005 (109 mil 900) y superior en 46 mil 900 mujeres con relación al 2001. Cabe pre-cisar, que entre el 2001 y 2012 el número de mujeres con cargos de de-cisión ha crecido en promedio 4,5% por año.

Respecto de la mujeres que laboran afi liadas a un sistema de pen-siones se aprecia un notorio incremento, dado que hacia el 2012, el nú-mero de mujeres ocupadas afi liadas a un Sistema de Pensiones ascen-dió al millón 639 mil 900, resultado que representó un crecimiento de 10,8% por año entre el 2001 y el 2012. En el 2001, la cantidad de muje-res que trabajan afi liadas a un sistema de pensiones fue de 530 mil 500 y en el 2005 fueron 748 mil 300.

El indicador más signifi cativo resulta ser en los últimos años el crecimiento profesional de la mujer el cual se ha incrementado, aspecto que se observa en la mayor proporción de mujeres que tienen educación


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superior. Al 2012, el 28,4% de las mujeres de 15 y más años de edad tienen grado de instrucción superior, de las cuales 13,6% tienen educa-ción superior no universitaria y el 14,8% educación superior universita-ria. Respecto al 2001, la proporción de mujeres con educación superior aumentó en 9,4 puntos porcentuales.

80 de cada 100 mujeres laboran en las actividades de servicios y co-mercio. Por ramas de actividad económica, se observó que el 50,0% de las mujeres que trabajan lo hacen en el sector servicios que comprende actividades fi nancieras, inmobiliarias, enseñanza, servicios sociales, de salud, entre otras; el 29,9% en comercio, 10,8% en manufactura, 5,9% en agricultura, pesca y minería y 3,4% en otras actividades. Las ciuda-des de Lima Metropolitana, Arequipa, Trujillo, Chiclayo, Piura y Cusco concentran el mayor número de mujeres a nivel nacional

Al 2013, la ciudad del país con más mujeres a nivel nacional es Lima Metropolitana con 4 millones 918 mil 778, seguida de Arequipa 441 mil 420, Trujillo 400 mil 162, Chiclayo 308 mil 163, Piura 218 mil 485, Iquitos 212 mil 255 y Cusco con 211 mil 421 mujeres.

Las ciudades de Huancayo, Chimbote, Tacna, Juliaca, Ica, Cajamar-ca, Pucallpa y Sullana tienen entre 101 mil 183 y 186 mil 511 mujeres cada una; en tanto, las ciudades de Huánuco, Ayacucho, Chincha Alta, Puno, Tarapoto, Huaraz, Pisco, Tumbes, Talara, Cerro de Pasco, Puerto Maldonado, Ilo, Abancay, Moquegua, Moyobamba, Huancavelica y Cha-chapoyas concentran entre 14 mil 939 y 88 mil 893 mujeres cada una.

Entonces la capacidad de trabajo, dedicación, capacitación y forta-leza espiritual de la mujer al interior del hogar se hace latente cada vez con mayor vigor, ello se refl eja, en consecuencia, en una independencia patrimonial y emocional cada vez más notoria al interior de las socieda-des conyugales que conforman, acaso determinando que quien poten-cialmente podría abandonar la casa conyugal no sea necesariamente el varón por motivaciones que suelen ser ya ajenas a la mera postulación de la doctrina jurídica que, sin cuestionarla, ahora tiene mayor campo de análisis con disciplinas que en muchos momentos fueron presentadas como auxiliares, pero que hoy resultan ser de innegable base de refl exión.


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II. LOS ACTORES Y OPERADORES

Los actores hasta aquí han sido referidos tratando de encontrar res-puestas basadas en los diversos comportamientos que podrían ocasionar un abandono injustifi cado de la casa conyugal, dado que se producen si-tuaciones que ocasionan de manera paulatina una decisión pensada o aca-so instintiva que da lugar a la causal entendida como la ausencia física y el consecuente alejamiento y sustracción de los deberes no solo eco-nómicos sino afectivos y, por ende, de fi delidad y asistencia recíproca.

Desde la óptica de los cónyuges se crea entonces una natural y de repente impostergable necesidad de alejamiento de la casa conyugal, para el Derecho, ente normativo y de análisis fi nalista solo valorativo en la consecuencia fi nal descrita, pero para los actores de alguna mane-ra producto de desavenencias de pareja.

Desde la óptica de los justiciables no resulta interesante valorar lo descrito, solo apreciar los estados de indefensión producidos, en con-secuencia, retomamos el parecer jurisdiccional aplicable, para sugerir desde un inicio que el magistrado aprecie los roles y/o los nuevos ro-les establecidos.

III. TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO

En el Derecho anglosajón encontramos algunas luces, no para en-tender desde el lado puramente jurídico el enfoque de la problemática expuesta, sino para analizar y valorar un enfoque multidisciplinario(5):

“El Derecho de Familia, con igual o quizás con mayor privi-legio que otras ramas puede reclamar para si ser el refl ejo de la sociedad en la cual tiene vigencia, y en Inglaterra esta in-terrelación es tan palpable que al nombrarse hace pocos años la Comisión para la reforma de la ley del divorcio, se llamó para integrarla, no únicamente a los más destacados juristas, sino a delegados de asociaciones de maestros, funcionarios de los registros civiles, médicos, instituciones y asociaciones

(5) Ver MC LEAN, Roberto. La familia en el Derecho inglés. London University, 1998. Se aprecia que el enfoque resulta ser multidisciplinario.


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femeninas, empleados públicos encargados de la vigilancia y cuidado de menores y representantes de las iglesias católica, anglicana y protestantes”.

Cabe resaltar que si bien es cierto se trata de realidades sociojurídi-cas diferentes y de notorio avance logístico previo a la dilucidación fi nal, la presencia y consulta es realizada dejando de lado la exclusiva mani-festación de profesionales jurídicos, académicos y jurisdiccionales, para enrumbar hacia diferentes profesionales y sobre todo entendidos que no resultan ser necesariamente operadores directos, sino órganos que de to-das maneras obtienen tratamiento directo sobre la problemática en cues-tión de las parejas en confl icto.

Ya en el estudio inferido, que data de algunas décadas, se aprecia la participación de profesionales médicos y de manera resaltante de orga-nizaciones femeninas que entendemos también deberán ser convocadas previa propuesta modifi catoria a que hubiere lugar a simplemente para el debate académico en la materia encargada dentro del ámbito nacional.

En Paraguay apreciamos que en su Código Civil y Leyes Comple-mentarias, Ley 45/91, páginas 529/546(6) se señalan como causal de di-vorcio entre otras:

a) El atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro;

b) La conducta inmoral de uno de los cónyuges o su incitación al otro a cometer adulterio, prostitución u otros vicios o delitos;

c) La sevicia, los malos tratos y las injurias gravas;

d) El estado habitual de embriaguez o el uso reiterado de drogas estupefacientes, cuando hicieren insoportables la vida conyu-gal, así como el juego de azar cuando amenace la ruina familiar;

e) La enfermedad mental permanente y grave, declarada judicialmente;

(6) Ver: GONZÁLEZ, Juan Marcelino. Divorcio vincular en Paraguay: Análisis y perspec-tivas. Editorial La Casa, Asunción, 2001, pp. 23 a 37.


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f) El abandono voluntario y malicioso del hogar por cualquiera de los cónyuges. Incurre también en abandono el cónyuge que faltase a los deberes de asistencia para con el otro o con sus hi-jos, o que, condenado a prestar alimentos, se hallase en mora por más de cuatro meses consecutivos, sin causa justifi cada;

g) El adulterio; y

h) La separación de hecho por más de un año, sin voluntad de unirse por cualquiera de los cónyuges.

Nótese en el inciso “F” el término “Incurre en abandono el cónyu-ge que faltase a los deberes de asistencia para con el otro o con sus hi-jos”, enfatizando en la indefensión alimentaria difi riendo de la fórmula nacional que infi ere simplemente abandono injustifi cado; la fórmula paraguaya obliga a los actores a probar el término malicia que denota-ría un afán doloso de alejamiento.

Para el legislador paraguayo parece ocioso que se tenga que pen-sar que en justifi cativo alguno, cuando sobre la mayoría de las previstas, ellas pueden ser el resultado de la voluntad de cualquiera de los cónyu-ges. Pero si en todos los casos al divorcio y aunque el otro haya incurri-do en todas las causales previstas por la ley, no podrá invocarlo dado el principio de que nadie puede valerse de la causa propia.

El abandono voluntario y malicioso del hogar por cualquiera de los conyuges:

Y complementa que incurre también en abandono el cónyuge que faltase a los deberes de asistencia para con el otro o con sus hijos, o que, condenado a prestar alimentos se hallase en mora por más de cuatro me-ses consecutivos(7), sin causa justifi cada:

Que debe entenderse por abandono voluntario y malicioso del ho-gar. El tratadista de Derecho de Familia Eduardo Prayones en su libro Nociones de Derecho Civil, p. 83 opina: “La ley exige, pues, dos condi-ciones: que haya propósito de abandonar al otro cónyuge y que ese pro-pósito sea con malicia. Porque a veces el esposo puede verse obligado a

(7) Ídem.


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partir súbitamente, sin propósito malicioso de abandonar a la mujer: se trata, por ejemplo, de un individuo a quien se le imputa un delito políti-co, y para evitar una persecución, huye. El abandono malicioso signifi -ca regir el cumplimiento de los deberes matrimoniales”.

Nótese que la fórmula legislativa peruana es bastante sencilla, no implica probanza de malicia, tal cual ocurre en otros ordenamientos.

Dentro de la legislación de la República Dominicana:

Las causas de divorcio están contenidas en el Capítulo II, artícu-lo 2, de la Ley Nº 1306-bis, sobre Divorcio (modifi cado por la Ley Nº 2669), el cual se plantea como motivo de divorcio, de manera expre-sa, excluyente y limitativa las siguientes causales:

g) El abandono voluntario que uno de los esposos haga del ho-gar, siempre que no regrese a él en el término de dos años. Este plazo tendrá como punto de partida la notifi cación autén-tica hecha al cónyuge que ha abandonado el hogar por el otro cónyuge.

El inciso “G” de la fórmula legislativa dominicana toma el término abandono voluntario, siendo opuesta a la fórmula nacional que siem-pre se orienta hacia la noción de abandono injustifi cado. Así la redac-ción dominicana se muestra con mayor prolijidad que la nacional dado que sugiere para su producción:

La causa debe surgir durante el matrimonio:

Uno de los hechos cometidos por los esposos solo puede ser considerado como causa del divorcio, si estos han surgido du-rante el matrimonio. Los sucesos ocurridos antes del matrimo-nio no pueden ser retenidos como causas del divorcio.

La causa debe ser provocada por el conyuge demandado:

La jurisprudencia exige que en toda demanda en divorcio por causa determinada, es preciso que los hechos en que se basa emanen del cónyuge al cual le son imputados. Ha sido juzgado que el esposo demandante no puede invocar los he-chos provocados por él y los cuales son los generadores de


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las desavenencias, sin violar el principio de que “nadie puede prevalecer en justicia de su propia falta”.

El Código Civil de Puerto Rico:

En Puerto Rico el Código Civil vigente reconoce las siguientes causales:

“…d.- Abandono”.

Es de apreciarse que aquí la construcción es bastante más sen-cilla dado que a diferencia de otros ordenamientos en la región el término Abandono esta vez no va acompañado de ninguna otra exigencia, ocurriendo que en el decurso de un proceso el mismo podría entonces ser “justifi cado” por razones de traba-jo, enfermedad u otros.

Causales de divorcio en el Código Civil mexicano para el dis-trito federal:

Las causas son de carácter limitativo y no ejemplifi cativo por lo que cada causa tiene carácter autónomo y no pueden invo-lucrarse unas a otras, ni ampliarse por analogía ni por mayo-ría de razón.

El artículo 267 del citado CC dice que son causas del divorcio:

“(…) h. La separación de la casa conyugal por más de seis me-ses sin causa justifi cada”.

La noción más cercana al ámbito local incide sobre el inciso “H” que orienta la construcción legal hacia el término “Separación” pero ello nos orienta hacia otra causal.

IV. ANÁLISIS LEGISLATIVO

La fórmula nacional reza: artículo 333 - Causales de Separación de Cuerpos:

“(…) 5.- El Abandono Injustifi cado de la casa conyugal por más de 2 años continuados o cuando la duración o sumados los periodos de abandono exceda a este plazo”.


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Al respecto la jurisprudencia más cercana nos remite a:

“Es fundada la demanda de divorcio por causal de abandono injustifi cado de la casa conyugal cuando se acredita la exis-tencia de tres requisitos: que el demandado haya hecho deja-ción de la casa común; que tal actitud sea injustifi cada, lo que permita suponer que lo ha inspirado el designio de destruir de hecho la comunidad conyugal; y que el abandono se prolon-gue por más de dos años continuos. En el caso de autos, ha-biéndose probado que el demandado ha dejado la casa común, no existiendo indicios que conllevan a determinar que tal ac-titud se justifi que, aunado a ello la prolongación de tiempo lo que conlleva a determinar su intención de destruir la comuni-dad conyugal, y el incumplimiento de una de las obligaciones de la institución del matrimonio que es el deber de cohabita-ción debiendo fi jarse en el fallo su trascendencia(8)”.

La intencionalidad de destruir la casa conyugal de manera injusti-fi cada mediante la ausencia física y, por ende, el incumplimiento de la asistencia material-afectiva infi ere que no existe, en consecuencia, una fórmula in extenso lejana a la de otras redacciones en la región, pero sí implica una rigurosa probanza hacia los actores.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Postulamos lo siguiente:

1. La causal de abandono injustifi cado de la casa conyugal tal como aparece en la redacción nacional no precisa la probanza necesaria de la falta de justifi cación sufi ciente para producir-se la ausencia física de uno de los actores. Basta que un con-trato de trabajo sea exhibido sin haber sido contradicho por cánones formales dentro del periodo de dos años o la suma-toria para que ella desaparezca, inclusive sería incongruente la oposición a la ausencia física de quien se alejó por traba-jo cuando la situación económica de la casa conyugal se vea

(8) Ver Cas. N° 3006-2001-Lima.


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comprometida y uno de ellos alegue un viaje como sacrifi cio para ello.

2. La denominada “destrucción de la casa conyugal” no sería tal, dado que el término “suponer” implica manifi esta carga de subjetividad que de seguro el justiciable en épocas de crisis alegadas por uno de los afectados no podría ponderar inclusi-ve por la sola mención de supuestos “indicios”. Cabe resaltar que los indicios son hechos previos que deben ser plenamen-te complementados en lo posterior, y la ausencia de cumpli-miento patrimonial debe inclusive sopesarse con el incumpli-miento del débito conyugal, situación harto difícil de probar en situaciones en que lo íntimo-afectivo solo obedece a la es-fera de los dichos de la pareja.

3. Sugerimos tomar la experiencia inglesa que implica la parti-cipación multidisciplinaria de diversos profesionales, es de-cir, psicólogos, terapistas de pareja, sociólogos y organiza-ciones feministas para sopesar toda la gama de situaciones que de hecho deben valorarse al cuantifi car una causal de tan oscura postulación. De manera similar debe suprimirse la subjetividad imperante en el ordenamiento jurisprudencial local que implica el término “destruir” debido a que ello im-plica hacer caso omiso a los efectos que en tiempos actua-les produce la globalización en las distancias, los destinos de trabajo y ocasionales separaciones de pareja que cual-quier sociedad podría producir para luego interrumpir cual-quier cómputo de plazo por reconciliaciones que, sin duda, trastocarían la tradicional denuncia vía constataciones poli-ciales que en muchas oportunidades también resultan harto cuestionables.

4. El justiciable debe, en consecuencia, tener otras motivaciones y elementos de juicio, reiteramos, multidisciplinarios, para poder pronunciarse lejos de la sola mención del catálogo de causales previsto por nuestro Código Civil. La tradición romano-ger-mánica de hecho no previó la concurrencia de profesionales y


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entendidos más allá de los propios juristas, de respetable tra-yectoria, pero sin mayores luces que en tiempos actuales de crisis y confl ictos casi permanentes de pareja hacen necesaria la presencia de nuevos auxilios científi cos antes de emitir un pronunciamiento, más allá de defi nitivo, justo.

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La separación de hecho como causal alternativa de divorcio en el Perú

María Cristina CHIABRA VALERA(*)

INTRODUCCIÓN

El desarrollo histórico y normativo del divorcio en el Perú como una institución jurídica del Derecho de Familia es contradictoria ya que si bien su forma vincular fue negada de manera expresa en el Código Civil de 1852, admitido luego en el Código Civil de 1936 y ahora en el Código de 1984, teniendo como reguladores de dicha institución a le-gisladores “antidivorcistas”, ello generó que esta institución se vea ses-gada y con conceptos contradictorios.

El divorcio está relacionado íntimamente con el denominado ma-trimonio “laico” o “civil”, ya que como se sabe, la Iglesia católica no admite ni reconoce disolución de la unión matrimonial, salvo las causa-les (que por cierto son mínimas y casi imposibles) determinadas por el Derecho Canónico, las cuales no tienen la misma “facilidad procesal” que tiene la disolución del matrimonio civil.

(*) Profesora de la Facultad de Derecho de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú (PUCP). Estudios de Maestría en Derecho de la Competencia y la Propiedad Intelectual de la Es-cuela de Graduados de la PUCP. Curso sobre Organismos de Promoción de Exportaciones, Instituto Español de Comercio Exterior y el Ceddet.

María Cristina Chiabra Valera

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El origen del llamado matrimonio civil data del Derecho Romano, alcanzando su plenitud con Justiniano (483-565 d.C.), teniendo una pro-gresiva tendencia a lo que era una institución civil, generando diversas formas de matrimonio: confarreatio, propia de los patricios; coemptio, o venta solemne en que la secularización se aprecia con mejor claridad y; el usus, aplicación de la usucapio a la posesión de la mujer en que el carácter profano es exclusivo. En todas estas formas de matrimonio, se caracterizaba como un acto privado, no ofi cial y disoluble por divorcio o repudio(1).

En los primeros siglos de la era cristiana en la cual se da paso a la fusión entre el Derecho Romano y el Derecho Canónico, la institución del matrimonio se “sacraliza” haciéndose más accesible a las personas más humildes, combatiéndose así el “concubinato”, por lo que a partir del siglo VI se presenta este fenómeno, fusionándose la legislación ci-vil con la regulación canónica; para tres siglos más tarde asumir la Igle-sia católica la competencia exclusiva de la regulación del matrimonio, hecho que se reafi rma con las disposiciones de los concilios de Letrán (siglo XIII) y Trento (siglo XVI).

En el desarrollo del Derecho Canónico se elabora el Codex Iuris Canonici en donde se legisla el matrimonio con amplitud y tecnicismo perdurable, al punto que las legislaciones civiles posteriores práctica-mente tomaron de allí su forma y solemnidad para el mundo occiden-tal(2), recogiendo parte en cuanto a los impedimentos y a la separación de los casados. Conceptualmente en el Derecho Canónico el matrimo-nio es una imbricancia entre un acto contractual (elemento volitivo) y un rito sacramental (elemento teológico).

La secularización posterior del matrimonio canónico y subsecuen-te reaparición del matrimonio laico es una de las directas consecuencias de la Reforma, coinciden en ello con el Derecho Natural (siglos XVI - XVII), situación que se determina por completo en la Francia posre-volucionaria al promulgarse el Código de Napoleón del que somos his-tóricamente tributarios, el cual prácticamente organizó el matrimonio

(1) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho de Familia peruano. 4ª edición, Librería Studium, Lima, 1982, p. 29.

(2) Ibídem, p. 30.


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como institución exclusivamente civil, infl uyendo con este ejemplo en casi toda la legislación del mundo occidental(3).

Desde entonces, y hasta la II Guerra Mundial, señala Cornejo Chávez(4), las legislaciones adoptan una de tres posiciones principales: la puramente confesional; la del Estado que se arroga el derecho de re-gular el matrimonio con normas de coloración confesional o donde el matrimonio confesional tiene un carácter supletorio; y la aconfesional que prescinde de las normas religiosas aunque las civiles coincidan en mayor o menor extensión con ellas.

En el mundo contemporáneo el matrimonio civil o, como le llama Cornejo Chávez(5), la forma civil de conclusión del matrimonio, se da en forma subsidiaria, facultativa u obligatoria. Será subsidiaria cuando rige solo para ciertos grupos de personas, para enlaces mixtos o para otros casos en que los contrayentes no puedan recibir la bendición ecle-siástica. Será facultativa cuando los interesados puedan elegir el modo de contraer matrimonio entre un funcionario eclesiástico y un civil. Y será obligatoria cuando la ley reconozca valor al matrimonio civil, des-conociendo el valor del matrimonio eclesiástico.

Es a partir de este punto del desarrollo del presente artículo cómo este instrumento de Derecho familiar llega al Derecho peruano y cómo se desarrolla a través del tiempo.

I. HISTORIA DEL DIVORCIO EN EL PERÚ

En el Perú colonial tuvo vigencia y validez el matrimonio religioso bajo las reglas del Derecho Canónico, lo que subsistió en el Perú repu-blicano en 1852, con la promulgación del primer Código Civil, no obs-tante ser este una fi el traducción del Código de Napoleón.

Dicho cuerpo de leyes defi nía el matrimonio como “la unión perpetua del hombre y la mujer en una sociedad legítima, para hacer la vida común, concurriendo a la conservación de la especie humana”; reconociéndole

(3) Ídem.(4) Ídem.(5) Ídem.


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plena validez al matrimonio canónico conforme a las disposiciones del Concilio de Trento –tal como, por lo demás, venía ocurriendo desde casi cuatro siglos antes, a raíz de la colonización– con el único requisito de que fuese inscrito en los Registros de Estado Civil.

Es con la promulgación de la Ley del 23 de diciembre de 1897 cuan-do se reconocen en el Perú como igualmente válidos el matrimonio ca-nónico y el matrimonio civil. Sin embargo, este último no tiene carácter facultativo sino subsidiario para quienes declarasen previa y expresa-mente ser ajenos a la religión católica o separados de ella. Esto fue rea-fi rmado con la promulgación de la Ley de 1903.

En 1920 el Congreso Nacional aprobó una Ley de secularización absoluta del matrimonio que no llegó a entrar en vigencia, por la obser-vación que le efectuara el Ejecutivo presidido por don Augusto B. Le-guía, en uso de las atribuciones que la Constitución Política del Estado de principios de dicho año le confería. No es sino hasta el 4 de octubre de 1930 en que se llega a promulgar dicha Ley mediante la expedición del Decreto Ley Nº 6889 por la Junta Militar del Presidente Sánchez Cerro, terminada la situación de facto –que tuvo vigencia hasta la pro-mulgación y entrada en vigor del Código Civil de 1936– y en donde se legisla ampliamente el matrimonio laico al que se le confi ere y recono-ce efecto jurídico de modo singular, exclusivo y excluyente dejándose a la libertad de conciencia del ciudadano el cumplimiento de sus deberes de religión(6). Allí se omite intencionalmente una defi nición de la insti-tución del matrimonio –siendo consecuente con su técnica legislativa– dejando que ello sea el producto de una tarea interpretativa de la doctri-na y la jurisprudencia en el conjunto de su normativa.

La separación de los casados (separación de cuerpos o divorcio re-lativo) tiene por fi nalidad el reconocimiento y convalidación jurídica de

(6) El artículo 292 del Código Civil de 1936 –ahora derogado–, establecía que: “Las disposi-ciones de la ley, en lo concerniente al matrimonio, no se extienden más allá de sus efectos civiles, dejando íntegros los deberes que la religión impone”. El artículo 360 del Código Civil de 1984 señala que: “Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extienden más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone”. Ver también Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, Delia Revoredo de DeBakey, compiladora; Tomo IV, Librería Studium, Lima, 1985, p. 426 in-fi ne. (Ponencia presentada por el Dr. Héctor Cornejo Chávez).


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una determinada realidad matrimonial en la que los cónyuges no quieren o no pueden hacer vida común. El Código Civil de 1852 permitía ello solo bajo una determinada causa legal, y le denominaba llanamente di-vorcio pues estaba fuera de su conceptualización y normativa la fi gura del divorcio vincular(7). No obstante, parece evidente que de producirse la separación de los casados se enerva la fi nalidad del matrimonio se-gún su propia defi nición.

Paralelamente a la “laicización del matrimonio”, con anterioridad a la vigencia del Código Civil de 1936, por Ley Nº 7894 se consagró por primera vez en el Perú la posibilidad jurídica del divorcio vincular por mutuo disenso, inmotivado, cuyo único requisito era que el matrimonio tuviera cuanto menos una antigüedad mayor a tres 3 años. Es aquí don-de nace de manera legal el divorcio absoluto en el Perú.

El 2 de junio de 1936, con la expedición de la Ley Nº 8305 por la que se delega en el Poder Ejecutivo la facultad de promulgar el Código Civil con base en el Proyecto de Código que con mucho esfuerzo había elaborado la Comisión Reformadora, autorizándose al nombramiento de otra Comisión –Revisora– que designe el Congreso Constituyente, para que introduzca las modifi caciones que estime convenientes.

Esta norma autoritativa que delega funciones legislativas no sería de importancia si no fuera porque en su artículo 1 se señala una condición, la única –obligación–, mediante la cual el Congreso Constituyente dispo-nía imperativamente que el Código Civil a promulgarse debía mantener inalterables las normas sobre matrimonio laico y divorcio –incluyendo el vincular– ya vigentes por mandato de las Leyes Nº 7893 y Nº 7894, así como las demás disposiciones legales de carácter civil dictadas por el Congreso Constituyente de 1931.

II. EL DIVORCIO EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1936

El Código Civil de 1936 –promulgado el 30 de agosto de dicho año por Decreto Supremo– legisló en la Sección Tercera de su Libro

(7) Un ejemplo de esto se encuentra en el Título VI de la Sección Segunda y artículo 1083 del Código de Procedimientos Civiles de 1912, posterior al Código Civil de 1852 pero anterior al Código Civil de 1936.


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Segundo las normas concernientes al divorcio relativo y absoluto. Pa-radójicamente, el consenso unánime entre los miembros de la original Comisión Reformadora, como entre los de la posterior Comisión Revi-sora a quienes correspondió legislar sobre este tema, fue manifi esta y expresamente antidivorcista, contrarios a la posibilidad de la disolución del vínculo matrimonial.

La explicación de este fenómeno de contradicción jurídica en la tarea legislativa se puede intentar a partir de un hecho político que ya es historia: el oncenio del presidente Leguía y la posterior Revolución Militar del comandante Sánchez Cerro, pues la liberalidad de concepto que precede a la idea del divorcio no fue permitida por un gobernante que alargó en exceso su mandato, que pretendió consagrar la Nación al Corazón de Jesús, que provocó una suerte de reactivo general una vez producida su caída del poder, dando paso fi rme a toda la corriente em-balsada que resultase inversa a lo que le era precedente. Esto incidió in-clusive, en la regulación del matrimonio civil y del divorcio vincular.

El autor Cornejo Chávez(8) –que no oculta su posición contraria y desagrado frente a la legislación divorcista– sostiene con énfasis que el divorcio en el Perú no fue obra de juristas sino de un parlamento hetero-géneo y de un Ejecutivo surgido de una revolución, siendo por lo tanto producto de una decisión política antes que de un pensamiento jurídico. La contradicción entre la plena convicción antidivorcista del legislador que sin embargo ha legislado contra su voluntad sobre el divorcio se ha repetido históricamente, pues el actual Código Civil de 1984 también contiene normas sobre el divorcio –en cualquiera de sus formas–; y, por otro lado, que en mérito de lo anterior no ha intentado innovar dicha fi -gura o ampliar sus alcances, limitándose a las modifi caciones necesarias que aconsejan la práctica de sus más de cinco décadas de vigencia o las que fl uyen necesarias por razón de congruencia. Sin embargo, con igual honestidad deja constancia de la imposibilidad de suprimir esta fi gura que ya es una realidad irreversible en el Derecho familiar peruano y en nuestro ordenamiento jurídico nacional.

(8) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo I, 2ª edición, Ed. Uni-versitaria, Lima, 1960, p. 264.


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III. EL DIVORCIO EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984

El divorcio absoluto, de acuerdo con la legislación vigente, puede lograrse por cualquiera de diez causas taxativamente señaladas en el su-puesto de hecho establecido en el artículo 333 del Código Civil en vi-gencia, así como una undécima de naturaleza genérica que no requiere ni motivación, ni fundamentación, ni prueba, que es la conocida como mutuo disenso.

El sustento de las causas específi cas radica en el carácter de grave lesión que su realidad infi ere al vínculo matrimonial, de tal suerte que su coexistencia deviene incompatible, por lo que debe desaparecer una de ellas: o la causa por el perdón –expreso o tácito–, la prescripción o la caducidad; o el vínculo matrimonial mediante el divorcio judicialmen-te declarado.

La causa genérica se refi ere al mutuo disenso, después de transcurri-dos dos años de la celebración del matrimonio, cuya invocación exime de explicación, motivación o prueba alguna. Esto es el mutuo asentimiento de un recíproco disentimiento conyugal, que impulsa a los cónyuges a la separación defi nitiva. Esta causa genérica se encuentra mediatizada –cosa que no ocurre con las específi cas–, pues, para culminar por su mé-rito en el divorcio absoluto debe previamente declararse la separación de cuerpos por el mutuo disenso, y solo se puede reiterar la solicitud del divorcio absoluto cuando la sentencia de separación de cuerpos –o di-vorcio relativo–, tenga determinada antigüedad.

IV. EL PRINCIPIO DE NO BASAR LA CAUSAL EN “DERECHO PROPIO”

La protección social al matrimonio se refl eja en el cuidado con que las reglas del divorcio han sido dispuestas. Así, por un elemental princi-pio de lógica jurídica, nadie puede basar su pretensión de divorcio am-parado en hecho propio, ni es procedente la acción judicial por la causal específi ca de adulterio cuando el ofendido ha perdonado expresa o tá-citamente al ofensor. Por iguales consideraciones, iniciado un proceso judicial por causa específi ca, caduca el juicio si en su transcurso se evi-dencia el perdón expreso o tácito.


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Corresponde al juez la defensa social del matrimonio debiendo in-tentar en el acto del comparendo la reconciliación de la pareja; no pue-de aceptar allanamiento o relevo de la prueba (incluyendo la relativiza-ción del valor pleno de la declaración de parte expresa o fi cta) cuando se trate de causa específi ca.

Con la modifi cación legal en vigencia, la defensa social del matri-monio se ve contrapesada con la necesidad de dar seguridad jurídica a las relaciones consecuentes a una separación de hecho, a fi n de que la realidad tenga correspondencia con la legalidad.

En consecuencia, en la causal de separación de hecho, el derecho hará un paréntesis en la pregunta de quién fue el causante de la separa-ción, e independientemente de si lo fue el pretensor o la víctima del aban-dono, la modifi cación legal se alzará por encima de esa pregunta y solo reconocerá el hecho objetivo de la separación física de los casados, sin que corresponda preguntarse –y por lo tanto, sin necesidad de probar–: ¿quién fue el responsable de la separación?, concediendo la legitimación activa, incluso al cónyuge causante de la separación.

La causal de hecho supera entonces la clasifi cación dual entre causal remedio y causal sanción, para crear una nueva categoría que podríamos denominar “causal realidad”, de modo tal que la modifi cación norma-tiva, pretende (acercándose a la realidad y recogiéndola), dar respues-ta jurídica al hecho de que los cónyuges, cualquiera sea la razón, ya no hacen vida en común y se encuentran físicamente separados, vaciando el contenido a la institución del matrimonio.

Dicho sea de paso, la causal de separación de hecho –al recoger la realidad– pretende llenar ese vacío en la institución del divorcio ahí donde no hay consentimiento para la separación convencional o donde no hay causal generada que pueda ser probada.

Este “ángulo muerto” generaba en los hechos nuevas realidades fa-miliares disfuncionales, paralelas, sin reconocimiento legal y la presencia de hijos extramatrimoniales que luego en muchas ocasiones eran prefe-ridos en su vocación alimentaria y hereditaria. La ausencia de consenti-miento y la inexistencia de causal no impedía, en modo alguno, que en la realidad las parejas mal avenidas, dejaban de separarse en los hechos,


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vaciando el contenido de su relación conyugal y –no en pocas ocasiones – relaciones familiares paralelas sin la protección legal o amparo jurídi-co efi ciente.

Entonces, la causal de separación de hecho viene a llenar ese vacío normativo, acercando el Derecho de familia a la realidad: hay matrimo-nios irremediablemente rotos, sin posibilidad de reconciliación, cuya separación legal debe ser reconocida por el Derecho sin que sea necesa-rio preguntar quién fue el causante o cuál fue la razón de tal separación.

Bastará con probar el paso del tiempo exigido por la ley, es decir, dos (2) años si en el matrimonio ya no hay, o no ha habido hijos meno-res de edad, o cuatro (4) años si los hubiera, asegurando la modifi cación normativa que el cónyuge que no ocasionó la separación (pero que no de-sea otorgar el divorcio convencional) sea compensado económicamente.

V. LA MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL POR LA LEY Nº 27495; LA CAUSAL DE DIVORCIO POR SEPARACIÓN DE HECHO

La Ley Nº 27495 promulgada el 6 de julio de 2001, incorpora al artículo 333 del Código Civil, una nueva causal de separación de los casados que llevará al divorcio vincular en el matrimonio, añadiendo el hasta entonces inexistente inciso 12 que a la letra dice:

“Artículo 333.- Causales

Son causas de separación de cuerpos:

(…)

12) La separación de hecho de los cónyuges durante un pe-riodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335”.

Como se aprecia, la ley modifi catoria del Código Civil, incorpora por primera vez –después de más de ochenta años de vigencia del di-vorcio en el Perú– la separación de cuerpos y subsecuente divorcio en


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el Código Civil vigente. El artículo 333 del Código sustantivo quedó modifi cado de la siguiente manera:

“Son causas de separación de cuerpos: 1) El adulterio. 2) la violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias. 3) El atentado contra la vida del cónyuge. 4) La injuria grave, que haga insoportable la vida en común. 5) El abandono injustifi cado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los perio-dos de abandono exceda a este plazo. 6) La conducta deshon-rosa que haga insoportable la vida en común. 7) El uso habi-tual e injustifi cado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347. 8) La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio. 9) La homosexua-lidad sobreviniente al matrimonio. 10) La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, im-puesta después de la celebración del matrimonio. 11) La im-posibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial. 12) La separación de hecho de los cónyu-ges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Di-cho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hi-jos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335. 13) La separación conven-cional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio”.

Debemos recordar que, antes de la modifi cación al artículo 333 del actual Código Civil, la causa genérica a la que se refería lo que era el inciso 11 sobre el mutuo disenso, era después de transcurridos dos (2) años de la celebración del matrimonio, cuya invocación exime de ex-plicación, motivación o prueba alguna. Esta era el mutuo asentimiento de un recíproco disentimiento conyugal, que impulsaba a los cónyuges a la separación defi nitiva. Esta causa genérica se encuentra mediatizada –cosa que no ocurría con las específi cas–, pues para culminar por su mé-rito en el divorcio absoluto debía previamente declararse la separación de cuerpos por el mutuo disenso, y solo se podía reiterar la solicitud del


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divorcio absoluto cuando la sentencia de separación de cuerpos –o di-vorcio relativo–, tenga determinada antigüedad(9).

Por otro lado, debemos apreciar que cada causa específi ca responde a su propia racionalidad normativa y a un supuesto de hecho (fattispecie) que diferencia una de la otra, siendo por tanto diferentes, diferenciales, independientes; de modo que cualquiera de ellas, por sí misma, confi ere acción de divorcio. El error más frecuente en el tratamiento, aplicación e interpretación de esta causa específi ca es el de superponerlas unas con otras, confundirlas o acumularlas, cuando el supuesto de hecho es uno solo y responde solo una de ellas, invocándolas indistintamente en una demanda con la idea, equívoca por cierto, de reforzar la posición de la defensa. Más común es el error de inferir de la realidad de una causa es-pecífi ca los efectos de otra distinta, dejándose guiar por su signifi cado semántico antes que jurídico. Así, por ejemplo, si bien es evidente que en todo adulterio se ofende gravemente a la pareja por la infi delidad en el trato sexual con persona ajena a la relación matrimonial, ello no con-fi gura a dicho trato sexual infi el como una injuria grave, por más que a ojos vistas –sobre todo en nuestra sociedad latina– ello sea considerando así, o con un comportamiento deshonroso, pues muchas veces el adúl-tero, recurre a la clandestinidad, al sigilo y ocultamiento, en tanto que la conducta deshonrosa implica siempre un hecho notorio y público. Si bien el atentado criminal contra el cónyugue es por sí mismo un evidente maltrato físico (quizá el más profundo que se pueda ocasionar), no ello el atentado frustrado da lugar a la causal de sevicia que supone un ran-go menor de daño e intencionalidad además de una necesaria secuen-cia que haga del maltrato físico o moral un comportamiento sostenido y una situación puramente fortuita, casual y aislada que, si bien grave, no tenga la signifi cación sufi ciente para por su mérito lograr la disolu-ción marital. Otro tanto podríamos decir de la sevicia con relación a la injuria grave, pues si bien todo maltrato personal, físico o moral, es ul-trajante, los supuestos de hecho normativos de cada una de estas causas

(9) El Código Civil de 1936 –ahora derogado–, exigía un año de plazo (art. 276). En el pro-yecto de Héctor Cornejo Chávez se establecía igual un plazo (art. 121. Ver: Código Civil. Exposición de motivos y comentarios; Ob. cit., p. 475). La Comisión Revisora designada de conformidad con la Ley Nº 23403 modifi có el proyecto y redujo el plazo a seis meses (art. 354 del vigente CC).


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específi cas responden a diferentes realidades. Lo mismo puede sostener-se respecto de la drogadicción y toxicomanía y la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, entre la enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio y el adulte-rio, o entre aquella y la conducta deshonrosa; entre la homosexualidad sobreviniente al matrimonio y la conducta deshonrosa (aun cuando la manifestación homosexual no sea notoria), o entre aquella y una forma atípica del adulterio; y también podría hacerse otro símil (con mayor fundamento quizá) entre la conducta deshonrosa y la condena por de-lito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio, que en puridad viene a ser una fi gura específi ca de la conducta deshonrosa, cuando ese comporta-miento ingrese al tipo legal de uno criminal, que lo haga posible de una condena judicial posterior a la celebración del matrimonio que, por lo demás, como ya está dicho, afecte seriamente la relación matrimonial por el forzado alejamiento físico de la pareja(10).

La acción del divorcio, por causa específi ca, supone el enfrenta-miento judicial del ofendido (titular de la acción personalísima(11)), con el ofensor en querella pública en la que también toma parte el Ministerio Público como demandado y obligado a la defensa del vínculo matrimo-nial(12), y en la que afl oran inevitablemente las interioridades maritales.

(10) QUIROGA LEÓN, Aníbal. “Matrimonio y divorcio en el Perú: Una aproximación his-tórica”. En: La Familia en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1992, p. 83 y ss.

(11) El artículo 334 del Código Civil en vigencia señala en su primer parágrafo: “la acción de separación corresponde a los cónyugues”. La legitimidad procesal –activa pasiva– está legalmente reservada a estos o a quien represente ese derecho.

(12) Como quiera el Código Civil de Procedimientos Civiles establecía reglas de divorcio para la fi gura relativa del Código Civil de 1852, el Código Civil de 1936 estableció “reglas que se observarán durante los juicios del divorcio y separación de cuerpos” (arts. 278-291). Estas se repitieron en partes en el actual Código Civil de 1984, aún que si un título específi co. En ella ya no se consideraba al Ministerio Público como parte en los juicios del divorcio (arts. 332-360). La exposición de motivos (Código Civil. Exposición de motivos. Ob. cit., pp. 424-426), nada dice sobre este en particular. Es del caso con que anterioridad al Código Civil de 1984, se expidió el 3 de abril de 1981 el Decreto Legislativo Nº 052, Ley Orgánica del Ministerio Público, que en su artículo 96 inciso 2 señala que el fi scal provincial en lo civil tiene entre sus atribuciones el emitir dictamen previo en la causa sobre el divorcio y separación de cuerpos. Sin embrago, al promulgarse el Código Civil de 1984 se expidió el Decreto Legislativo Nº 310, titulado “normas procesales para la aplicación del Código Civil” que sin tener en consideración la normativa de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que dispone en el artículo 12 inciso 1 que el Ministerio Público es parte en todos


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Por el contrario, cuando la causa sea la genérica del mutuo disenso, la ubicación procesal en juicio de ambos cónyuges es la misma –codeman-dantes– en tanto que el emplazado es el Ministerio Público contra quie-nes legalmente debería litigar.

Al respecto, cabe señalar que si bien el carácter mixto de nuestro sistema, evidentemente se ha fl exibilizado favoreciendo el divorcio, la gran pregunta a plantearse es si la actual legislación, tal y como su com-plejidad la presenta, supera la comprensión del divorcio remedio pleno, conduciéndonos a puntos cercanos al otro extremo del péndulo divorcista.

Preliminarmente pensamos que ello es discutible, máxime si el legis-lador ha conservado las causales subjetivas tradicionales; ha adicionado esta causal, que si bien posibilita la invocación del hecho propio, al no distinguir responsables de la ruptura factual de la relación matrimonial, regula de modo reparatorio los efectos personales y patrimoniales de la conclusión del vínculo, a partir de la modifi cación que se ha realizado, al mismo tiempo, del artículo 345 del Código acotado.

Y es que en la Ley modifi catoria, se incluye al artículo antes men-cionado –el artículo 345-A– que a la letra dice:

“Artículo 345-A.- Indemnización en caso de perjuicio

Para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333 el de-mandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pac-tadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.

El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, inclu-yendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente

los juicios de separación de cuerpos o de divorcio. Obviamente hay una contradicción sobre la que nadie ha hecho pronunciamiento alguno. Al Dr. Héctor Cornejo Chávez le he escuchado crítica expresa a esta superposición de facultad que es contradictoria en colaciones de grado para optar título profesional de abogado en la Facultad de Derecho de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Obviamente, el Ministerio Público tiene facultades alternas excluyente en juicio.


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de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.

Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudi-cado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes”.

Como se puede observar de la norma modifi catoria, se sigue el mis-mo esquema del sistema del divorcio en el Perú vigente desde el Códi-go Civil de 1936, el cual establece el divorcio en dos etapas: primero, el divorcio relativo, como paso necesario y antecedente del divorcio absoluto.

Así, por medio de esta nueva causal de separación de hecho del matrimonio, no será posible intentar directamente el divorcio vincular, sino que su invocación inicial ante el juez solo podrá tener como pre-tensión en lograr, en un primer momento, acceder al divorcio relativo.

Así, lograda la separación de los casados, por mérito de la causal de separación de hecho, esta deberá mantenerse cuando menos por un pe-riodo no menor a seis meses, por lo que transcurrido este, y conforme a la modifi catoria del artículo 354 (siguiendo el esquema del Código Civil para el régimen general del divorcio sanción, divorcio remedio y divor-cio convencional), cualquiera de los cónyuges ya separados, pero a los que les subsiste el vínculo matrimonial, podrá convertir esa separación de los casados o divorcio relativo, en una sentencia de divorcio vincu-lar, que termine defi nitivamente con el vínculo matrimonial y que por su mérito deberá ser establecida en el Registro de Estado Civil, donde el matrimonio original fue reconocido y en el Registro Personal de los Registros Públicos del lugar de domicilio de los que ahora en adelan-te serán excónyuges, adquiriendo nuevamente el estatus de “célibes”.

Por otro lado, esta nueva causal establecida en la Ley Nº 27495, modifi ca además el Código Procesal Civil con relación a la tramitación, indicando que esta se realizará a través de un proceso de conocimien-to, siendo para el caso de la causal de separación del proceso cognitivo - abreviado.


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En este proceso, se tendrá que presentar como medio probatorio la acreditación del plazo efectivo de separación de los casados y, para efec-tos de determinar si el plazo de la separación es de dos (2) o cuatro (4) años, la acreditación de la existencia o no de hijos menores habidos en el matrimonio. Asimismo, el juez, conforme al artículo 345-A del Có-digo, deberá en su sentencia compensar de modo apropiado al cónyuge no causante de la separación.

El análisis e impacto de las nuevas causales será materia en gran medida de la comprensión que de ellas haga la judicatura, a quien le corresponderá fi jar los criterios y alcances para su confi guración, en el caso de la separación de hecho frente a una objetividad que se procla-ma, pero cuyo denominado “requisito de admisibilidad”, supuesto de improcedencia y rigurosidad de la probanza por sus efectos también pa-trimoniales, la alejan de enfoques, remedios clásicos y de una perspec-tiva facilista del divorcio.

Es necesario distinguir en la causal de separación de hecho, el tra-tamiento legislativo dual que ha merecido, en su comprensión o mejor aún difusión como causal objetiva remedio para efectos de la declara-ción de divorcio y de su tratamiento evidentemente inculpatorio para la regulación de sus efectos, tales como indemnización, alimentos, adju-dicación preferente de bienes sociales, que requieren la identifi cación de un cónyuge perjudicado, a quien el juez por mandato de ley deberá proteger, pero que antes tendrá que reconocer en el proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere re-convención y debate probatorio que determinen al perjudicado ¿inocen-te?, el perjuicio y la reparación en su quantum y forma.

VI. ELEMENTOS DE LA CAUSAL

Las causales se encuentran tipifi cadas en el Código Civil, de mane-ra sistemática, siguiendo la pauta planteada por el legislador del Código Civil de 1936 y ahora reiterada por el legislador de 1984.

Por otro lado, antes de la modifi cación de la Ley Nº 27495, ley modifi catoria ya mencionada, solo se establecían las causales de divor-cio remedio, divorcio sanción y la separación convencional por mutuo acuerdo de los casados.


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Los elementos causales se dividen en tres grupos:

a) Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, aleja-miento de los cónyuges por decisión unilateral o acuerdo de ambos. Incumplimiento del deber de cohabitación.

b) Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se con-temple en una causal de carácter objetivo la presencia del ele-mento intencional; nuestra legislación al acotar en su tercera disposición complementaria el supuesto (¿supuestos?) de im-procedencia, permite la discusión de las razones del aparta-miento, no ameritándose la causal cuando se produce por ra-zones laborales, requiriéndose por lo tanto, la valoración de la intención de los cónyuges de interrumpir la convivencia me-diante la separación.

c) Elemento temporal: Se requiere que la separación de hecho se prolongue por dos años si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad y cuatro años, si tienen hijos me-nores de edad.

Si bien, al igual que en la causal de abandono injustifi cado de la casa conyugal se confi guran tres elementos constitutivos, los que difi eren sustancialmente.

Con relación al primero, puede invocar la causal indistintamente cualquiera de los cónyuges, ya sea a pedido de quien se encuentra en la casa común porque ha sido víctima del retiro del consorte, o que ha per-manecido en esta por acuerdo con su cónyuge, como también se admite su invocación por el responsable de la separación, esto es por quien se fue, radicando en este aspecto tal vez su mayor nota distintiva de causal objetiva de divorcio remedio.

Creemos que otro aspecto que se distingue en el elemento material de la causal objetiva, se ubica en la no necesidad de acreditar el domi-cilio conyugal y que sí es imprescindible para efectos de la causal in-culpatoria de abandono, razón por la cual, el eventual aunque existente caso de los cónyuges que por diversos motivos no habían constituido casa conyugal, porque siempre habían vivido separados por razones


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económicas, estudios, viaje, etc. En la causal subjetiva son declaradas improcedentes. Hoy, la sola separación de hecho de los cónyuges con prescindencia de la probanza de la casa conyugal permite la confi gura-ción de este elemento para la confi guración de la causal. Aspecto distin-to será el vinculado a los efectos patrimoniales que requieran la verifi -cación del cónyuge perjudicado, para lo cual resulta fundamental entre otros, identifi car la casa conyugal, a efectos de reconocer al cónyuge abandonado, y en consecuencia quien puede válidamente invocar el perjuicio.

En cuanto al elemento subjetivo, las divergentes posiciones judi-ciales sobre la probanza o la inversión de la carga de la prueba de la in-tención deliberada de sustraerse de las obligaciones conyugales en el abandono injustifi cado de la casa conyugal (que conduce al cónyuge emplazado a acreditar las razones que justifi can su apartamiento, y el no hacerlo, permite presumir la intención de transgredir las obligacio-nes conyugales), deberían quedar postergadas en la nueva causal, ante la comprensión legal de que la tolerancia por parte de ambos cónyuges de la situación de hecho pone de manifi esto su falta de voluntad para hacer vida en común, y por lo tanto para efectos de la disolución del vínculo, hay una suerte de consentimiento tácito o expreso para admitir una nue-va situación conyugal.

No obstante, lo expresado como característica propia de una causal objetiva como lo sería la separación de hecho, como ya mencionara la ley en su tercera disposición complementaria y transitoria, señala que para los efectos de la aplicación del inciso 12 del artículo 333 del Có-digo Civil no se considerará separación de hecho y, por lo tanto, sería una causal de improcedencia, que la separación se haya producido por causas laborales, exigiéndose en dicho supuesto el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges.

CONCLUSIONES

1. La Ley del 23 de diciembre de 1897 reconoce en el Perú como igualmente válidos el matrimonio canónico y el matrimonio civil. Sin embargo, este segundo en puridad no tenía carácter facultativo sino subsidiario para quienes declarasen expresa y previamente ser


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ajenos a la religión católica o separados de ella, lo que en la prácti-ca signifi caba un reconocimiento socialmente repelente en una pe-queña sociedad profundamente católica. Esto fue reafi rmado con la promulgación de la Ley de 1903.

2. La Ley de secularización absoluta del matrimonio llegó median-te la expedición del Decreto Ley Nº 6889 por la Junta Militar del Presidente Sánchez Cerro terminada la situación de facto, que tuvo vigencia hasta la promulgación y entrada en vigor del Código Civil de 1936 y en donde se legisla ampliamente el matrimonio laico al que se le confi ere y reconoce efecto jurídico de modo singular, ex-clusivo y excluyente dejándose a la libertad de conciencia del ciu-dadano el cumplimiento de sus deberes de religión.

3. Paralelamente a la laicización del matrimonio, con anterioridad a la vigencia del Código Civil de 1936, por Ley Nº 7894 se consa-gró por primera vez en el Perú la posibilidad jurídica del divorcio vincular por mutuo disenso, inmotivado, cuyo único requisito era que el matrimonio tuviera cuando menos una antigüedad mayor a tres años.

4. La Ley Nº 8305 en su artículo 1 señalaba una condición mediante la cual el Congreso Constituyente disponía imperativamente que el Código Civil a promulgarse debía mantener inalterables las normas sobre matrimonio laico y divorcio –incluyendo el vincular– ya vi-gentes por mandato de las Leyes Nº 7893 y Nº 7894, así como las demás disposiciones legales de carácter civil dictadas por el Con-greso Constituyente de 1931.

5. El Código Civil de 1936 –promulgado el 30 de agosto de dicho año por Decreto Supremo– legisló en la Sección Tercera de su Libro Segundo las normas concernientes al divorcio relativo y absoluto.

6. El consenso unánime entre los miembros de la original Comisión Reformadora, así como entre los de la posterior Comisión Revisora a quienes correspondió legislar sobre esto, fue manifi esta y expre-samente antidivorcista, contrarios a la posibilidad de la disolución del vínculo matrimonial.


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7. El divorcio absoluto, de acuerdo con la legislación vigente, puede lograrse por cualquiera de diez causas taxativamente señaladas en el supuesto de hecho de la normativa del artículo 333 del Código Civil en vigencia, así como una undécima de naturaleza genérica que no requiere ni motivación, ni fundamentación, ni prueba, que es la conocida como mutuo disenso.

8. La causa genérica se refi ere al mutuo disenso, después de transcu-rridos dos años de la celebración del matrimonio, cuya invocación exime de explicación, motivación o prueba alguna. Esto es el mu-tuo asentimiento de un recíproco disentimiento conyugal, que im-pulsa a los cónyuges a la separación defi nitiva.

9. La protección social al matrimonio se trasunta en el cuidado con que las reglas del divorcio han sido dispuestas. Así, por un elemen-tal principio de lógica jurídica, nadie puede basar su pretensión de divorcio amparado en hecho propio, ni es procedente la acción ju-dicial por la causal específi ca de adulterio cuando el ofendido ha perdonado expresa o tácitamente al ofensor.

10. El análisis e impacto de las nuevas causales será materia en gran medida de la comprensión que de ellas haga la judicatura, a quien le corresponderá fi jar los criterios y alcances para su confi gura-ción, en el caso de la separación de hecho frente a una objetividad que se proclama, pero cuyo denominado “requisito de admisibili-dad”, supuesto de improcedencia y rigurosidad de la probanza por sus efectos también patrimoniales, la alejan de enfoques, remedios clásicos y de una perspectiva facilista del divorcio.

11. Es necesario distinguir en la causal de separación de hecho, el tra-tamiento legislativo dual que ha merecido, en su comprensión o mejor aún difusión como causal objetiva remedio para efectos de la declaración de divorcio y de su tratamiento evidentemente in-culpatorio para la regulación de sus efectos.

12. Lo expresado como característica propia de una causal objetiva como lo sería la separación de hecho, como ya mencionara la ley en su tercera disposición complementaria y transitoria, señala que


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para los efectos de la aplicación del inciso 12 del artículo 333 del Código Civil no se considerará separación de hecho y, por lo tanto, es causal de improcedencia de la causal, que la separación se haya producido por causas laborales, exigiéndose en dicho supuesto el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges.

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Separación de hechoLa jurisprudencia después del Tercer Pleno Casatorio Civil

Luis CÁRDENAS RODRÍGUEZ(*)

INTRODUCCIÓN

La separación de hecho consiste, como su nombre lo expresa, en la separación fáctica entre cónyuges, quienes en la práctica dejan de com-partir la vivencia conjunta de una relación conyugal. Esto engloba el de-jar de hacer vida conjunta en el domicilio conyugal, el incumplimiento por un lapso de tiempo determinado de la cohabitación. Fue introducida en nuestra legislación a través de la Ley N° 27495, publicada en el dia-rio ofi cial El Peruano, de fecha 7 de julio de 2001. Así se modifi caron el Código Civil y el Código Procesal Civil, a fi n de darle cabida.

Esta incorporación se debió a la situación de separación fáctica por la que atravesaban muchas parejas sin visos de solución, dada la irre-conciabilidad entre cónyuges que ya no vivían la relación matrimonial y que, sin embargo, se encontraban condenados a la permanencia de dicho vínculo jurídico por la negativa injustifi cada de uno de ellos y la falta de encuadre de su situación particular en una de las causales existentes o la difi cultad probatoria que traían aparejadas.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Responsable del Área Civil de Gaceta Jurídica.

Luis Cárdenas Rodríguez

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Ahora, con la previsión de esta fi gura de la separación de hecho se viene a brindar una salida a la situación disfuncional de muchos matri-monios que solo conservaban la forma mas no la sustancia de una ver-dadera relación conyugal, pues se facilita la extinción de un vínculo inexistente en la práctica.

Esto se revela en el alto número de casos resueltos por nuestros juz-gados y tribunales, lo que ha llevado a múltiples difi cultades aplicativas de la normativa vigente, sobre todo en lo que respecta a la previsión de una indemnización a favor del cónyuge más perjudicado. Esta situación, en la que se presentaron incluso pronunciamientos contradictorios, hizo necesaria la realización del Tercer Pleno Casatorio Civil, con sentencia publicada en el diario ofi cial El Peruano del 13 de mayo de 2011.

Los criterios establecidos mediante esta vía se vienen aplicando, y no solo aquellas reglas estatuidas con carácter vinculante, sino también los criterios que sirven de fundamentos para la sentencia.

En las siguientes líneas se analizan los fallos recaídos con posterio-ridad a la publicación de la sentencia dictada en dicho pleno.

I. CUESTIONES GENERALES

1. Divorcio remedio

No cabe en esta causal alegar que la separación es atribuible a uno de los cónyuges pues se trata de un caso de divorcio remedio, por lo que resulta irrelevante para la solución la acreditación de los hechos o causas que derivaron en la separación. El juez debe limitarse a constatar el cese defi nitivo de la cohabitación por el periodo establecido (Cas. N° 1124-2011-Lima, 31/05/2011, El Peruano, 03/11/2011).

2. Diferencia con el abandono injustificado

En un caso se demandó divorcio por dos causales: el abandono injustifi cado del hogar conyugal y la separación de hecho. La senten-cia casatoria consideró que el juicio de hecho, realizado por el juez según el cual el accionante habría entrado en contradicción al propo-ner en la demanda en forma simultánea ambas causales de divorcio, resulta errado por cuanto cada una de las referidas causales tiene su

Separación de hecho. La jurisprudencia después del Tercer Pleno Casatorio Civil

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propia naturaleza, elementos, requisitos y consecuencias jurídicas (Cas. N° 2264-2010-Huaura, 25/05/2011, El Peruano, 03/11/2011).

La diferencia se encuentra, asimismo, en el considerando 40 de la sentencia recaída en el Tercer Pleno Casatorio Civil, en cuyo texto se indica que la causal de abandono injustifi cado del hogar conyugal se confi gura con la dejación material o física del hogar conyugal por parte de uno de los cónyuges, con el objeto de sustraerse en forma dolosa y consciente del cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes matrimoniales. Por lo cual no basta el alejamiento físico de la casa o do-micilio común por parte de uno de los esposos, sino que se requiere del elemento subjetivo consistente en la sustracción voluntaria, intencional y libre de los deberes conyugales (cohabitación, asistencia alimentaria, entre otros). Esto no se exige para la confi guración de la causal de sepa-ración de hecho, a tal punto que el demandante puede ser perfectamente quien se alejó del hogar.

II. PLAZO

1. Prueba del plazo

En otra oportunidad se casó la de vista por no haber considerado como elementos probatorios objetivos sufi cientes, los actuados en el pro-ceso sobre alimentos y aumento de estos seguido entre las partes, para efectos de verifi car razonadamente el cumplimiento o no de la separa-ción ininterrumpida por el periodo de dos años (Cas. N° 2732-2010-Ica, 22/06/2011, El Peruano, 30/11/2011).

III. ACREDITACIÓN DE CUMPLIMIENTO DE ALIMENTOS

1. Pensión ilíquida

La Sala Civil Transitoria se pronunció sobre un caso de separación de hecho en donde solo existía con anterioridad una propuesta de liqui-dación de pensiones alimenticias devengadas a cargo del demandante de la separación, pero no había resolución que apruebe su pago ni requeri-miento para su cumplimiento. La Sala establece que no podría conmi-nársele al litigante en el proceso de divorcio por separación de hecho, al cumplimiento de una obligación alimentaria, esto es, que esté al día


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en el pago de sus obligaciones alimentarias, al no existir respecto de la solicitud de la demandada sobre liquidación de pensiones alimenticias devengadas, resolución judicial que apruebe el pago de estos o, en su caso, requerimiento alguno para su cumplimiento. En consecuencia, al no existir ni un requerimiento formal, ni resolución judicial que exija el pago derivado de dicha liquidación de pensiones devengadas, no puede conminársele al recurrente, al cumplimiento del requisito de procedi-bilidad de la causal de separación de hecho (Cas. N° 3944-2010-Lima, 14/10/2011, El Peruano, 31/01/2012).

Como se sabe, el artículo 345-A del Código Civil señala que para invocar la causal de separación de hecho, el demandante debe acreditar estar al día en el pago de sus obligaciones alimentarias y otras pactadas de común acuerdo.

IV. INDEMNIZACIÓN O ADJUDICACIÓN PREFERENTE

1. Obligación legal diferente de la responsabilidad civil

Este punto ha sido uno de los más controvertidos, generándose en doctrina y jurisprudencia tendencias diversas sobre la base de la distin-ción o no entre indemnización y resarcimiento. Con la sentencia recaída en el pleno se fi jó como precedente vinculante la regla N° 6, por la cual se entiende que la indemnización o la adjudicación preferente tienen la naturaleza de una obligación legal, cuyo fundamento no está dado por la responsabilidad civil contractual ni por la extracontractual, sino por la equidad y la solidaridad familiar.

En consecuencia, se establece que la indemnización a que se refi e-re el artículo 345-A del Código Civil no se circunscribe a los elementos subjetivos de dolo o culpa que integran la responsabilidad contractual o extracontractual, sino que tiene un carácter de obligación legal (Cas. N° 3808-2010-Lima Norte, 10/10/2011, El Peruano, 31/01/2012).

También se sigue el considerando 59 de la sentencia del pleno al establecer que para determinar la indemnización no se requiere la con-currencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil común: la antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad y el factor de atri-bución. Particularmente no es necesario establecer factor de atribución


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En los procesos de familia el juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se deben flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, even-tualidad, preclusión o acumulación de pretensiones.

El juez, a pedido de parte o de oficio, señalará una indemnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independien-temente de la pensión de alimentos que pudiera corresponderle.

A pedido de parte, podrá formularse la pretensión de indemnización por daños o la adjudicación preferente en los actos postulatorios, ya sea en la demanda como pretensión accesoria o en la reconvención, según sea el caso, salvo renuncia expresa del inte-resado. El pedido también es procedente después de los actos postulatorios.

El daño moral es indemnizable y se halla compren-dido en el daño a la persona.

De oficio, el juez de primera instancia se pronunciará sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separación de hecho o del divorcio en sí. Aquellos pueden ser alegados o expresados incluso después de los actos postulatorios. El juez concederá a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llevó a cabo la audiencia de pruebas, los medios probatorios que se ofrezcan serán de actuación inmediata.

REGLAS CON CARÁCTER DE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE

En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el juez debe fijar como parte de los puntos controvertidos los extremos ya mencionados.

Reglas con carácter deprecedente

judicial vinculante

TERCERPLENO

CASATORIOCIVIL

alguno, como es el caso del dolo o la culpa en sentido estricto, ni la con-ducta antijurídica como requisitos de procedencia de esta indemnización. Por el contrario, resulta necesario que concurra la relación de causalidad


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entre el menoscabo económico y el daño personal con la separación de hecho y, en su caso, con el divorcio en sí (Cas. N° 3808-2010-Lima Norte, 10/10/2011, El Peruano, 31/01/2012 y Cas. N° 958-2010-Puno, 20/06/2011, El Peruano, 29/02/2012).

2. Relevancia de la culpa

Otro considerando de la sentencia seguido por la judicatura es el 61, en el tema del juicio de fundabilidad, en donde interviene la culpa. Así, se resuelve que la culpa o dolo solo es relevante para efectos de


En todo caso el juez se pronunciará sobre la existencia de la condición de cónyuge más perjudicado de una de las partes según se haya formulado –y probado– la pretensión o la alegación respectiva, o sobre la inexis-tencia de aquella condición, si no existieran elementos de convicción necesarios para ello.

Se garantizará el derecho a la tutela jurisdic-cional efectiva y el debido proceso, particu-larmente el derecho de defensa de las partes, el principio de contradicción y el derecho a la instancia plural.

El juez superior integrará la resolución impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cónyuge más perjudicado, siempre que la fundamentación respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada.

La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de una obligación legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de hecho o del divorcio en sí; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual sino la equidad y la solida-ridad familiar.

Reglas con ca-rácter de pre-

cedente judicial vinculante

TERCERPLENO

CASATORIOCIVIL


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determinar la magnitud de los perjuicios y graduar el monto indemniza-torio a favor del cónyuge más perjudicado; así, el dolo o la culpa no son presupuestos sine qua non de la causal de separación de hecho a efectos de ser favorecido con la indemnización (Cas. N° 2602-2010-Arequipa, 01/07/2011, El Peruano, 02/01/2012).

3. Indemnización y adjudicación preferente son excluyentes

Según el artículo 345-A del Código Civil el juez deberá señalar una indemnización u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cónyuge perjudicado. Sobre la base de la letra del precepto, se afi rma que la norma citada utiliza el conectivo disyuntivo “u”, el cual tiene un sentido excluyente. Ello comporta que el juez, con el propósito de velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado, puede optar por dos alternativas excluyentes, por lo cual si opta por una de ellas se debe excluir a la otra. En el caso concreto el ad quem había señalado una indemnización a favor de la cónyuge reconvi-niente, en consecuencia, ya no era necesario ordenar la adjudicación pre-ferente (Cas. N° 1814-2010-Lima, 18/05/2011, El Peruano, 02/11/2011).

V. INDEMNIZACIÓN

1. Perjuicios indemnizables

Se ha establecido, también, que solo se indemnizan los perjuicios que se originan con ocasión de la separación de hecho producida mucho antes de la interposición de la demanda, y los perjuicios que se originen desde la nueva situación jurídica que se produzca con ocasión del ampa-ro de dicha demanda; es decir, la situación creada con el divorcio mismo (Cas. N° 3808-2010-Lima Norte, 10/10/2011, El Peruano, 31/01/2012).

2. Daño moral

Con respecto a los conceptos incluidos dentro de la indemnización, se establece claramente en la regla N° 2 con carácter de precedente vin-culante que el daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a la persona.


136

En consonancia con lo anterior, se ha indicado que el daño producido comprende el daño moral, confi gurado por las tribulaciones, angustias, afl icciones, sufrimientos psicológicos o estados depresivos que padece la persona, en este caso, el cónyuge más perjudicado (Cas. N° 958-2010-Puno, 20/06/2011, El Peruano, 29/02/2012).

Una sentencia casatoria concedió indemnización ante el divorcio por separación de hecho, tomando en cuenta diversas circunstancias, entre las cuales se encuentra el daño moral producido a la demandada por la pérdida de estatus social al determinar, el divorcio, que esta deje de ser cónyuge de un general de brigada en retiro, ya que este hecho le produ-jo a la exesposa un sentimiento de pérdida, angustia y depresión (Cas. N° 3464-2010-Lima, 03/10/2011, El Peruano, 29/02/2012).

3. Monto indemnizatorio

En este punto se considera que se puede determinar, con base en parámetros objetivos, el quantum indemnizatorio. Así, se podrá tener en cuenta, entre otros factores, las edades de las personas perjudicadas, la duración del perjuicio, la capacidad económica del causante del daño, y las demás situaciones particulares de la víctima del daño (Cas. N° 2450-2010-La Libertad, 15/06/2011, El Peruano, 30/11/2011).

En otro pronunciamiento se verifi ca que el monto de la indemni-zación se determinó considerando que la cónyuge ya contaba con parte de los bienes conyugales, los ingresos por alquiler de partes del inmue-ble que ocupa y que esporádicamente recibe apoyo de sus hijos (Cas. N° 3464-2010-Lima, 03/10/2011, El Peruano, 29/02/2012).

VI. ADJUDICACIÓN PREFERENTE

Aunque la mayoría de casos desemboca en una indemnización, existen ejemplos de adjudicación preferente de bien social a favor del cónyuge más perjudicado.

Un primer fallo señala que, al adjudicarse de manera preferente el inmueble al cónyuge como compensación por ser el más perjudicado, se está velando también por los hijos perjudicados (Cas. N° 1809-2010-Lima, 17/05/2011, El Peruano, 30/01/2012).


137

En otra ocasión se verifi có que se había adjudicado un inmueble de la sociedad conyugal a favor de la cónyuge perjudicada a quien se le frustró su proyecto de vida personal y se le originó un cuadro de tras-torno depresivo recurrente (Cas. N° 2186-2011-Arequipa, 05/07/2011, El Peruano, 30/11/2011).

VII. CRITERIOS PARA OTORGAR INDEMNIZACIÓN O ADJUDICACIÓN

La sentencia recaída en el Tercer Pleno Casatorio Civil ha prestado especial atención a los criterios a seguir para otorgar la indemnización o adjudicación de bienes. Así, en primer lugar, establece en su regla N° 4 con carácter de precedente vinculante que del proceso deben verifi car-se y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí. A continuación, señala que el juez apre-ciará, en el caso concreto, si se han establecido algunas de las siguien-tes circunstancias:

a) El grado de afectación emocional o psicológica;

b) la tenencia y custodia de hecho de los hijos menores de edad y la dedicación al hogar,

c) si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado;

d) si ha quedado en una manifi esta situación económica desven-tajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situa-ción que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstan-cias relevantes.

Estos criterios han sido aplicados por la judicatura.

1. Cónyuge demandó alimentos

En un caso en que hubo incluso exoneración de alimentos, se falló en el sentido de que la prestación alimentaria a favor de la demandada no resulta de la voluntad de las partes sino que deriva de una orden judicial,


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lo que supone el incumplimiento del obligado y el daño ocasionado a la cónyuge perjudicada por la separación de hecho, quien debió recurrir a un proceso a fi n de procurar los alimentos para su subsistencia. A ello se le agrega que, con posterioridad, el cónyuge demandó exoneración de ali-mentos, sin embargo, esta exoneración solo se le concedió en lo relacio-nado con los hijos y no con respecto a la cónyuge, pues se indicó que la prestación alimentaria subsistía a favor de esta. De manera que aún man-tiene la cónyuge una situación de desequilibrio económico y necesidad (Cas. N° 4136-2010-Apurímac, 24/10/2011, El Peruano, 31/01/2012).

Igualmente, en otro caso, se entendió que era obvio que la cónyuge quedó en una manifi esta situación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro consorte, pues había tenido que demandar alimentos para sus hijos ante el incumplimiento del obligado (Cas. N° 2965-2010-Lima, 07/06/2011, El Peruano, 30/01/2012).

El grado de afectación emocional o psico-lógica.

La tenencia y custodia de hecho de los hijos menores de edad y la dedicación al hogar.

Si el cónyuge perjudicado tuvo que deman-dar alimentos para él y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cónyu-ge obligado.

Si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras cir-cunstancias relevantes.


TERCERPLENO

CASATORIO CIVIL

El juez apreciará, en el caso concre-to, si se han esta-blecido algunas de las siguientes cir-cunstancias


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2. Dedicación al hogar

Se produce un desequilibrio económico como consecuencia de la separación de hecho si la esposa no desempeñó trabajo remunerado ni siguió estudios técnicos o superiores que le permitan ejercer un ofi cio, trabajo, empleo o profesión para subvenir sus necesidades básicas, dedi-cándose enteramente a las labores del hogar y al cuidado de sus cuatro hijos. Ello incidió en que no haya podido labrarse otras expectativas o deseos de superación personal, trayendo como consecuencia que, al momento de producirse la separación efectiva, no pueda procurarse una subsistencia por sí misma, recurriendo a trabajos manuales para proveer de alimentos a su hogar (Cas. N° 3808-2010-Lima Norte, 10/10/2011, El Peruano, 31/01/2012).

Se verifi có, también, que la esposa de un ofi cial de alto rango del Ejército tuvo que desplazarse junto con su familia, dedicándose exclu-sivamente al cuidado del hogar. Por ello no había podido labrarse otras expectativas, desempeñar trabajo remunerado alguno ni seguir estudios técnicos o superiores. Asimismo, consta que había tenido que demandar alimentos a su esposo, lo que fue amparado (Cas. N° 3464-2010-Lima, 03/10/2011, El Peruano, 29/02/2012).

3. Pérdida de atención médica

Otro criterio tomado en cuenta y que podría encuadrar en la frase “entre otras circunstancias relevantes”, es el de la pérdida de la atención médica como consecuencia del divorcio, al no poder acceder a un ser-vicio que se venía brindando al perjudicado en su calidad de cónyuge.

Así, se verifi ca que efecto inmediato del divorcio será la pérdida de la atención médica en el Hospital Nacional de la Policía, por lo que la perjudicada se verá obligada a incrementar sus gastos para solven-tar su tratamiento y, además, tiene que cuidar a su menor hija y a su hijo mayor incapacitado para trabajar (Cas. N° 3808-2010-Lima Norte, 10/10/2011, El Peruano, 31/01/2012).

Igualmente relevante fue que el divorcio acarrearía la pérdida de los servicios que venía recibiendo en el Hospital Militar Central, en su condi-ción de cónyuge del demandante (Cas. N° 3464-2010-Lima, 03/10/2011, El Peruano, 29/02/2012).


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VIII. CUESTIONES PROCESALES

1. Pronunciamiento sobre existencia o inexistencia de cónyuge perjudicado

La regla N° 3.4 con carácter de precedente vinculante establece que en todo caso el juez se pronunciará sobre la existencia de la condi-ción de cónyuge más perjudicado de una de las partes, según se haya formulado y probado la pretensión o la alegación respectiva, o sobre la inexistencia de aquella condición, si no existieran elementos de convic-ción necesarios para ello.

Pese a ello, se han verifi cado oscilaciones en este tema. Por ejem-plo, se indica que la fi jación de una indemnización a favor de la cón-yuge perjudicada con la separación constituye un imperativo legal, en tanto exista petición expresa en los actos postulatorios respectivos o pe-titorio implícito, determinándose a través de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso (Cas. N° 1124-2011-Lima, 31/05/2011, El Peruano, 03/11/2011).

Un criterio diverso señala que el artículo 345-A no constriñe obli-gada y necesariamente al juez de la causa a establecer cuál de los cón-yuges resulta ser el más o menos perjudicado, pues la facultad que se le confi ere es solo la de velar por la estabilidad económica del cónyu-ge que resulte perjudicado por el daño moral o personal derivado de la separación de hecho, y siempre que ello se demuestre con los medios probatorios que se aporten al proceso (Cas. N° 2760-2010-Arequipa, 22/06/2011, El Peruano, 30/11/2011).

2. Evaluación de ofi cio

El pronunciamiento de ofi cio también es admitido como precedente vinculante en las reglas 2, 3.2 y 4.

En consonancia con ello, se concluyó que se debe evaluar de ofi -cio la existencia del cónyuge perjudicado, ya que el artículo 345-A del Código Civil regula como regla procesal la fi jación de ofi cio de una in-demnización basada en el estado de cónyuge perjudicado de una de las


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partes, como consecuencia de la separación de hecho (Cas. N° 2949-2010-El Santa, 02/06/2011, El Peruano, 30/01/2012).

3. Deber de motivación

Se ha indicado, asimismo, que aun cuando la norma faculte al juz-gador a señalar una indemnización o, en su defecto, a ordenar la adjudi-cación preferente de los bienes de la sociedad conyugal, dicha facultad no puede estar desprovista de la motivación que toda resolución judicial debe contener, sobre todo si se trata de desestimar dicha pretensión in-demnizatoria (Cas. N° 2450-2010-La Libertad, 15/06/2011, El Perua-no, 30/11/2011).

IX. PERSPECTIVA DE GÉNERO

Llama la atención un último pronunciamiento, por haber asumi-do una perspectiva de género para resolver un caso de separación de hecho. En tal sentido, afi rma que limitarse a resolver la separación de hecho, sin tener en cuenta la justicia de género, es decir, la condición de mujer de la demandada, constituiría una discriminación contra ella respecto al cónyuge que abandonó el seno familiar y se desentendió de las obligaciones familiares, para, pasados unos años, solicitar el divor-cio por causal de separación de hecho. Dicha actuación contraviene la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discrimina-ción contra la Mujer (Cedaw) de la que es signatario nuestro país, pues parte de nuestro ordenamiento constitucional relacionado con los de-rechos humanos, por lo que sí corresponde una indemnización (Exp. Nº 00005-2011-0-0-1101-SP-FC-01, Sala Especializada Civil de Huan-cavelica, 14/11/2011).

CONCLUSIÓN

En general, se aprecia que la realización del Tercer Pleno Casatorio ha alcanzado su fi nalidad de unifi car criterios y contribuir con la pre-dictibilidad de las decisiones judiciales. No obstante, se verifi ca un fa-llo que niega la obligación del juez pronunciarse sobre la existencia del cónyuge más perjudicado, con lo cual se aparta de la regla N° 3.4 con carácter de precedente vinculante.


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Otros resultados obtenidos de esta revisión consisten en la verifi -cación de casos de adjudicación preferente de bienes sociales, el crite-rio de la pérdida de atención médica y el de la pérdida de estatus social como circunstancias relevantes para el otorgamiento de indemnización o adjudicación preferente y el enfoque de género en una sentencia de una sala superior.

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La homosexualidad sobreviniente al matrimonio como causal de separación de cuerpos y divorcio

Claudia CANALES TORRES(*)

I. LA DIFERENCIA DE SEXOS COMO ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL MATRIMONIO

El matrimonio requiere de determinados elementos, condiciones o requisitos estructurales para su existencia. Los requisitos o condiciones de validez, como los denomina Zannoni, son los elementos estructura-les que hacen la formación del acto(1).

Entre los denominados elementos internos, subjetivos(2), intrínsecos o de fondo(3), se encuentran las condiciones de existencia - elementos es-tructurales(4), y son: la diferencia de sexos y el consentimiento.

(*) Abogada por la Universidad de Lima. Asistente de cátedra de Derecho Civil con estudios de Maestría en Derecho Empresarial por la misma universidad. Estudios de Maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica S.A. Diplomado en Derecho de Familia por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

(1) ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. Tomo 1, 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 230.

(2) MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Derecho de Familia. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1996, p. 141.

(3) BELLUSCIO, Augusto César. Derecho de Familia. Tomo I, Nº 145, Buenos Aires, 1974.(4) ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo I, 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1989,

pp. 124 y 125.

Claudia Canales Torres

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La diferencia de sexos, la heterosexualidad la encontramos dentro de los elementos fi siológicos del matrimonio, conjuntamente con la pu-bertad, la potencia sexual y la sanidad nupcial. Héctor Cornejo Chávez denomina a estos requisitos, condiciones naturales de aptitud física para contraer matrimonio.

El artículo 234 del Código Civil establece que: “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmen-te aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fi n de hacer vida común. (…)”. La defi nición legal del matri-monio contempla su carácter heterosexual.

Hombre y mujer constituyen el matrimonio. Como pareja que se integran y complementan. Se dice que el matrimonio entre personas del mismo sexo va en contra de las buenas costumbres y está sujeto a nu-lidad virtual contemplada en el artículo V del Título Preliminar y en el artículo 219, inciso 8 del Código Civil.

La normativa de los ordenamientos jurídicos que contemplan solo la institución de un matrimonio heterosexual no mencionan esta condi-ción por su evidencia. Como hemos visto, el artículo 237 del Código Civil peruano contempla una defi nición legal de matrimonio, la cual es heterosexual, pues precisa que ante todo, el matrimonio es una unión de varón y mujer, voluntariamente concertada. La principal razón tradi-cional por la que se contempla solo un matrimonio heterosexual, es to-mando en cuenta a la procreación, como una de las fi nalidades primor-diales del matrimonio.

La mayoritaria considera que la diversidad de sexos, más allá de ser una característica, es un requisito para la realización del matrimo-nio. Gran parte de los juristas creen que el matrimonio entre personas del mismo sexo debe ser considerado como inexistente. La identidad de sexos la encontramos doctrinariamente como un supuesto de matrimo-nio inexistente, en aquellos ordenamientos jurídicos como el nuestro, en los cuales se contemplan al matrimonio como una institución exclu-sivamente heterosexual.

Así pues, la ausencia de diferencia de sexos constituye en nues-tro medio, para un considerable sector de la doctrina, algo más que un impedimento matrimonial, una verdadera causal de inexistencia de

Homosexualidad sobreviniente al matrimonio

145

matrimonio, en la medida en que el matrimonio está defi nido legalmen-te como la unión voluntaria entre un varón y una mujer. No puede ser califi cado de nulo por no haber precepto legal que establezca esta nuli-dad. Una cosa es decir no hay matrimonio (inexistente)(5), y otra cosa es decir que el matrimonio es nulo o anulable (invalidez).

Para esta corriente varón y mujer constituyen el matrimonio. El rea-lizado entre personas del mismo sexo va en contra de las buenas cos-tumbres y la institución del matrimonio(6), estando sujeto a nulidad vir-

(5) Código Civil francés. “Artículo 146.- No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial”.(6) MEDINA, Graciela (Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. Rubinzal-

Culzoni Editores, Santa Fe, 2001, p. 42) nos ayuda a determinar que las uniones homoafec-tivas tienen, entre otras, las siguientes características sui géneris que las distinguen de las uniones heterosexuales:a) Imposibilidad de engendrar hijos biológicos comunes La pareja homoafectiva puede tener lazos de afecto, solidaridad, estabilidad y coha-

bitación, características similares a la pareja heterosexual, pero biológicamente está impedida de engendrar hijos comunes. En tal sentido, los miembros de la pareja pueden concebir hijos; por ejemplo, en el caso del hombre con otras personas, o mediante técnicas de reproducción humana asistida, en el supuesto de las lesbianas, pero nunca van a poder tener hijos biológicos entre ambos miembros.

b) Imposibilidad de educar hijos con los roles de hombre y mujer diferenciados Es sabido que la preferencia sexual no les impide a los homosexuales ejercer su rol

paterno y materno. No obstante, una cosa es afi rmar que el homosexual puede ejercer su rol paterno o materno, y otra muy distinta es afi rmar que la pareja homosexual puede brindar al niño los roles de padre y madre. Esto evidentemente no es posible, puesto que los homosexuales, a diferencia de los transexuales, no se sienten como pertenecientes a otro sexo; por ello, una pareja homosexual podrá brindar a un niño el cuidado de dos hombres o de dos mujeres, pero no le podrá dar la diversidad necesaria para una educación óptima. La unión homosexual no conforma una familia monoparental, sino una unión bipersonal de un mismo sexo, que originariamente nunca va a poder brindar al niño el entorno ideal para su educación, la que es la de tener un padre y una madre.

c) Incapacidad de la unión intersexual para la continuación de la especie La unión homosexual no tiene aptitud para la continuación de la especie. La aptitud

de la pareja homosexual se limita a la satisfacción de sus miembros en el desarrollo de su personalidad individual, pero no genera ninguna contribución a la continuación de la especie humana.

d) Ineptitud para la transmisión de los valores culturales tradicionales La familia tiene como una de sus fi nalidades, la transmisión de valores; las uniones

estables y solidarias de personas de igual sexo no contribuyen a la transmisión de los valores tradicionales de la sociedad, dado que no tienen a quién transmitírselo, porque no tienen descendencia en común, y de tener descendencia individual de cualquiera de los miembros, no tienen posibilidad alguna de transmitir roles diferenciados de hombre y mujer porque no lo son.

Marianna Chaves se opone a Graciela Medina en esta cuestión. En primer plano, el matrimo-nio no tiene más el fi n procreativo que una vez tuvo. Además, hay técnicas de procreación médicamente asistidas para sustituir la procreación natural y el instituto de la adopción. Y se pregunta: ¿Cuál sería la razón para decir que un homosexual no puede transmitir valores


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tual contemplada en el artículo V del Título Preliminar y en artículo 219 inciso 8 del Código Civil.

II. LA HOMOSEXUALIDAD JURÍDICAMENTE CONSIDERA-DA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

La homosexualidad (del griego ὁμο, homo ‗igual‘ y del latín sexus ‗sexo‘) es una orientación sexual y se defi ne como la interacción o atrac-ción sexual, emocional, sentimental y afectiva hacia individuos del mis-mo sexo. Etimológicamente, la palabra homosexual es un híbrido del griego homós (que en realidad signifi ca igual y no, como podría creerse, derivado del sustantivo latino homo, que quiere decir “hombre”) y del adjetivo latino sexualis, lo que sugiere una relación sexual y sentimen-tal entre personas del mismo sexo, incluido el lesbianismo.

La homosexualidad se caracteriza porque el individuo siente atrac-ción sexual por otra persona de su mismo sexo, por lo que puede ser mas-culina o femenina (lesbianismo). Sobre esta materia, no debe perderse de vista que la causal legal no se confi gura solamente con la probanza de la conducta homosexual en el campo sexual, como el practicar el coito anal, friccionar el pene entre los músculos de la pareja, la masturbación recíproca y el contacto orogenital. Ello es así, por las diferentes varian-tes que puede adoptar esta variación de la sexualidad(7).

Las variantes que pueden presentarse en la homosexualidad van des-de el aspecto y modales homosexuales; la bisexualidad, referida a in-dividuos que sienten a tracción sexual hacia ambos sexos; el travestis-mo, que se caracteriza porque el individuo experimenta una necesidad compulsiva de vestirse con ropa del otro sexo; y, el transexualismo, en el que existe pérdida de la identidad de género, el individuo siente que se encuentra dentro de un cuerpo del otro sexo, por lo que se comporta

culturales?, ¿cuáles son las razones sociológicas, históricas y de bien común para este impedimento? CHAVES, Marianna. Homoafetividade e Direito - Proteção Constitucio-nal, Uniões, Casamento e Parentalidade: Um Panorama Luso-Brasileiro, Curitiba, Juruá, 2011, p. 200, nota 748.

(7) PLÁCIDO VILCACHAHUA. Alex Fernando. Manual de Derecho de Familia. Un nuevo enfoque de estudio de Derecho de Familia. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 203.


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y viste de acuerdo al sexo que quiere tener, sometiéndose a tratamien-to hormonal y quirúrgico para obtener un cuerpo adecuado a su identi-dad sexual(8).

La homosexualidad es un problema de graves implicancias a ni-vel familiar, por frustrar la convivencia normal de los cónyuges e impo-sibilitar la realización del matrimonio y de sus fi nes. Su aparición y sus efectos no solo perjudican la vida íntima de los cónyuges como pareja, sino que trascendiendo a su ámbito social, inciden también en la ima-gen del cónyuge agraviado, a través de comportamientos encubiertos e inclusive manifi estos que evidencian sus inclinaciones.

Se discute acerca de las causas físico-endocrinológicas o de carác-ter psicológico de la homosexualidad. En este sentido, se dirá que, si bien es cierto que algunos casos responden a defi ciencias congénitas en la estructura hormonal del individuo, la gran mayoría se presenta ante todo como un asunto de origen psicosocial.

Jurídicamente, en nuestro medio y respecto del matrimonio, la ho-mosexualidad puede ser considerada de tres maneras diferentes:

1. Homosexualidad como causal de inexistencia de matrimonio

Los supuestos de homosexualidad e identidad de sexos constituyen, en nuestro medio, ausencia de uno de los elementos, requisitos y condi-ciones estructurales del matrimonio, relacionadas con la aptitud física. Constituyen ausencia de un elemento fi siológico del matrimonio. En tal sentido, nos encontramos ante un matrimonio inexistente jurídicamen-te. Un matrimonio que simplemente no es tal, ya que no calza dentro de la concepción jurídica de la institución, ya que le falta un elemento ca-racterístico de esta: la heterosexualidad de los contrayentes.

Nuestro ordenamiento jurídico no considera tal sanción de mane-ra expresa y precisa, sin embargo, contamos con una defi nición legal de matrimonio, en el ya citado artículo 234 del Código Civil, que conside-ra que: “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción

(8) Ídem.


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a las disposiciones de este Código, a fi n de hacer vida común. (…)”. Y como estamos ante una norma imperativa, que a su vez, refl eja una dis-posición que interesa al orden público y a las buenas costumbres, debe-mos complementar el referido artículo, con el artículo V del Título Pre-liminar, que establece que: “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”.

En tal sentido un matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo, en nuestro medio es un matrimonio inexistente, sometido a la san-ción de nulidad virtual, en dicho acto matrimonial, es un acto jurídico que infringe normas de orden público y las buenas costumbres.

2. Homosexualidad como causal de anulabilidad de matrimonio

La homosexualidad también puede confi gurar una causal de anu-labilidad de matrimonio. Así pues, el artículo 277 del Código Civil es-tablece que: “Es anulable el matrimonio: (…) 5. De quien lo contrae por error sobre la identidad física del otro contrayente o por ignorar al-gún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida común. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexuali-dad, la toxicomanía, la enfermedad grave de carácter crónico, la conde-na por delito doloso a más de dos años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilización o del divorcio. La acción puede ser ejercitada solo por el cónyuge perjudicado, dentro del plazo de dos años de celebrado (…)”.

Así pues, estamos ante el supuesto de que un contrayente ignora un defecto sustancial del otro que haga insoportable la vida en común. De manera expresa, se considera a la homosexualidad dentro de tales de-fectos sustanciales.

La acción de anulabilidad de matrimonio puede ser solo interpues-ta por el cónyuge perjudicado, dentro de los dos años de celebrado el matrimonio. Así lo prescribe el artículo 277 inciso 5 del Código Civil.

3. Homosexualidad como causal de separación de cuerpos y divorcio

La homosexualidad que en nuestro medio puede confi gurar una cau-sal de separación de cuerpos y divorcio específi ca, es únicamente aquella


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que se pueda comprobar que es sobreviniente al matrimonio. Eso se des-prende del artículo 333 del Código Civil que establece que: “Son cau-sas de separación de cuerpos: (…) 9. La homosexualidad sobrevinien-te al matrimonio (…)”.

Los elementos y características de esta causal específi ca serán ana-lizadas líneas abajo.

III. CONCEPCIÓN DOCTRINARIA DE LA HOMOSEXUALI-DAD COMO CAUSAL DE SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DIVORCIO

La homosexualidad como supuesto que puede desencadenar el de-caimiento o la disolución del vínculo conyugal está considerado en doc-trina de varias maneras:

1. Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la cau-sal de adulterio

Si analizamos la etimología de la palabra adulterio, de dos voces la-tinas, ad, hacia y later, referido a otro, es decir, ir hacia otro, estar cer-ca de otro; o de los términos latinos alterius y torus, que signifi ca lecho de otro, llegamos a la conclusión de que tales acepciones no nos deriva necesariamente a relaciones sexuales heterosexuales, sino que podemos comprender otros supuestos dentro del adulterio. Por eso, un sector de la doctrina, incorpora a las prácticas homosexuales de un cónyuge, den-tro de la causal de adulterio, tomando en cuenta la infracción que impli-ca (al margen de la homosexualidad) tales conductas, al deber legal de fi delidad, tomando al adulterio con un criterio amplio, como toda con-ducta que infringe el deber de fi delidad material que supone la exclusivi-dad del débito conyugal respecto del otro cónyuge, de manera tal que se debe observar una conducta inequívoca, absteniéndose de realizar cual-quier relación que cree una apariencia comprometedora y lesiva para la dignidad del otro. También hay un sector de la doctrina que busca unifi -ciar todas aquellas conductas (heterosexuales u homosexuales) que in-frinjan el deber de fi delidad surgida del matrimonio, dentro de una cau-sal genérica que se denomine infi delidad, dándole a la causal, un mayor


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ámbito de aplicación(9). Algunos doctrinarios incluso consideran a las prácticas homosexuales, como un adulterio agravado, al considerar ta-les prácticas como indignantes para el cónyuge inocente.

En nuestro medio, el adulterio implica necesariamente, relación se-xual heterosexual con persona distinta del cónyuge y se vincula con un tipo de acto sexual: el coital (peneano-vaginal), de forma tal que las re-laciones isosexuales (homosexuales entre varones y lesbianas entre mu-jeres) no se tipifi quen como actos adulterinos propiamente dichos, sino como conductas deshonrosas, injurias graves o, especialmente, homo-sexualidad en nuestro sistema civil, sucediendo lo mismo con los actos de molicie, los torpes desahogos y, principalmente, los actos prelimina-res al coito (también llamados sexológicamente de calentamiento: im-nisio penis in os, fellatio in ore, coitus inter fémora y cunnis lingüis).

El adulterio como causal de separación de cuerpos y divorcio, se encuentra contemplado en el artículo 333, inciso 1 del Código Civil.

2. Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la cau-sal de injuria grave

Una injuria grave sería cualquier acto que implique una ofensa a la integridad moral del cónyuge. Cualquier acto que manche el honor, la buena reputación, la dignidad o una situación que cause vergüenza o hu-millación en su entorno familiar o social. La injuria es un acto ofensivo, una afrenta contra el honor, la consideración personal, la honra, senti-mientos y dignidad de la persona del cónyuge que hace insoportable la vida en común. En nuestro medio para que una injuria grave pueda dar lugar al divorcio, esta debe importar una ofensa inexcusable, un menos-precio profundo, un ultraje humillante que imposibilite la vida en común.

Mazzinghi considera a la homosexualidad como un vicio ubica-ble dentro del concepto genérico de injurias graves, de hechos injurio-sos que consisten en un apartamiento grave de obligaciones conyugales,

(9) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Antonio, Tratado de Derecho de Derecho de Familia, Tomo II, Matrimonio y uniones estables, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 335.


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realizado conscientemente por su autor, que son intolerables para el otro cónyuge, tornando en imposible la continuidad de la vida en común(10).

Ubicar a la homosexualidad dentro de la causal de injuria grave im-plica considerar a la homosexualidad como un supuesto que en sí mis-mo resulta vejatorio para el cónyuge inocente, al perder el cónyuge cul-pable, sus afi nidades e intereses heterosexuales, buscando afecto no solo en persona distinta del cónyuge, sino persona de su mismo sexo. Se re-salta así el carácter ofensivo, vejatorio, humillante que representa la ho-mosexualidad sobreviniente al matrimonio, para el cónyuge inocente.

La injuria grave como causal de separación de cuerpos y divorcio, se encuentra contemplada en el artículo 333, inciso 4 del Código Civil.

3. Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la cau-sal de conducta deshonrosa

La conducta deshonrosa implica el conjunto de actos indecorosos, ilícitos o inmorales que transgreden las buenas costumbres y el orden público atentando contra el respeto y honor del otro cónyuge y contra la dignidad e integridad de la familia(11).

Ubicar a la homosexualidad dentro de la causal de conducta deshon-rosa implica considerar a la homosexualidad como un supuesto no solo de injuria u ofensa para el cónyuge inocente, sino como un supuesto in-moral, que atenta contra el orden público y las buenas costumbres en la sociedad. Esta postura coloca el énfasis entonces la conducta en sí mis-ma y la consideración social que se tiene de ella si se la califi ca como inmoral, contraria al orden público o a las buenas costumbres, por en-cima de la afectación a título personal que tales prácticas podrían supo-ner para el cónyuge inocente.

Con el Código Civil de 1936, en donde no estaba contemplada la causal de homosexualidad sobreviniente como una causal independiente

(10) MAZZINGHI, Jorge Adolfo. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III, Separación convencional y divorcio, 4ª edición, Editorial La Ley S.A.E. e I., Buenos Aires, 2006, p. 88.

(11) Cas. Nº 746-00-Lima, Sala Civil Transitoria, El Peruano, 30/11/2009.


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y autónoma, los supuestos generalmente eran incluidos dentro de la cau-sal de conducta deshonrosa.

Max Arias-Schreiber contrariamente señala que: “en cualquier caso, consideramos discutible, cuando menos, tipifi car a la homosexualidad como ‘defecto’ o ‘conducta deshonrosa’”(12).

La conducta deshonrosa como causal de separación de cuerpos y divorcio, se encuentra contemplada en el artículo 333, inciso 6 del Có-digo Civil.

4. Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la cau-sal de imposibilidad de hacer vida en común

La imposibilidad de hacer vida en común, la incompatibilidad de caracteres es una causal “cajón de sastre”.

La crisis matrimonial se da en aquellas situaciones en las cuales los cónyuges no mantienen una estable y equitativa relación matrimonial, habiéndose perdido la armonía conyugal(13). Amor, pasión, comprensión y tolerancia no se conjugan en el trato común y cotidiano. La causal de incompatibilidad de caracteres representa el desquiciamiento del matri-monio siendo una causa justa para solicitar el divorcio. Es aquella fal-ta de compenetración y de asociación libre, voluntaria y armónica entre las personas. No hay entendimiento, ni una relación fl uida; solo una ab-soluta falta de correspondencia. Esto se da en algunos matrimonios en razón de que los cónyuges no se entienden en nada y convierten su re-lación marital en inllevadera(14).

Así pues, son muchos los supuestos que pueden llevar a los cónyu-ges a una imposibilidad de hacer vida en común, a una incompatibilidad de caracteres y claro está, la homoxualidad sobreviniente al matrimonio,

(12) CORNEJO FAVA, María Teresa. Matrimonio y familia. Su tratamiento en el Derecho. Editorial Tercer Milenio S.A., Lima, 2000, p. 849.

(13) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “La incompatibilidad de caracteres (De la imaginación a la realidad como causal de divorcio)”. En: El Comercio, 8 de julio de 2001, A.31 y en: Legal Express, publicación mensual de Gaceta Jurídica, año 1, Nº 6, junio de 2001.

(14) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Antonio. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, Ob. cit., p. 350.


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de uno de los cónyuges, puede constituir un elementos para la confi gu-ración de esta causal.

Generalmente las posturas que ubican a la homosexualidad en cau-sales distintas a la del adulterio es porque le dan a este una acepción es-tricta, restringida, considerando que esta causal se confi gura únicamente con el simple acto sexual de una mujer y un varón fuera del matrimonio, sea ocasional o permanente pero intencional; consecuentemente, no cons-tituye adulterio las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo.

La imposibilidad de hacer vida en común como causal de separa-ción de cuerpos y divorcio, se encuentra contemplada en el artículo 333, inciso 11 del Código Civil.

5. Como supuesto que confi gura una causal independiente

Nuestro ordenamiento jurídico asume esta postura y regula a la ho-mosexualidad sobreviniente al matrimonio, como una causal indepen-diente, específi ca, distinta del adulterio, de la injuria grave y de la con-ducta deshonrosa. Así pues, una opción legislativa que las orientaciones homoafectivas sean analizadas de manera independiente, sui géneris, así puedan coadyuvar a la confi guración de otras causales de separación de cuerpos y divorcio.

IV. TRATAMIENTO DE LA HOMOSEXUALIDAD SOBREVI-NIENTE AL MATRIMONIO COMO CAUSAL DE SEPARA-CIÓN DE CUERPOS Y DIVORCIO EN EL ORDENAMIEN-TO JURÍDICO PERUANO

La causal de homosexualidad sobreviniente al matrimonio está con-templada en el inciso 9 del artículo 333 del Código Civil(15) , como una causal expresa, independiente y autónoma, de separación de cuerpos y

(15) Código Civil. Artículo 333: “Son causales de separación de cuerpos:1. El adulterio.2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.3. El atentado contra la vida del cónyuge.4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.5. El abandono injustifi cado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando

la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo.6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.


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divorcio. La separación de cuerpos y el divorcio comparten casuales en nuestro medio y solo pueden invocarse las causales expresamente con-templadas en el ordenamiento jurídico para las pretensiones de separa-ción de cuerpos y el divorcio(16).

La homosexualidad sobreviniente al matrimonio tiene las siguien-tes consideraciones y elementos en su tratamiento en nuestro ordena-miento jurídico:

1. Inclusión

La causal fue incorporada con la dación del Código Civil de 1984. El Código Civil de 1936. El artículo 333 en su inciso 9 distingue expre-samente a la homosexualidad como causa de divorcio, antes era incor-porada en otra causal, la conducta deshonrosa. De ahí que su inclusión no represente un cambio signifi cativo, en cuanto a una efectiva apertura a nuevas causales que pudieran revelar, en este aspecto, una mayor ten-dencia divorcista en nuestra legislación.

En esta causal puede incurrir cualquiera de los cónyuges; no fue considerada en el Código Civil de 1936 y su inclusión en el Código Ci-vil de 1984, por iniciativa de la Comisión Revisora, fue objeto de con-troversia. Hay, en efecto, quienes piensan que la homosexualidad es, en unos casos, síntoma de alteraciones o características fi sio-psicológicas antes que de desviaciones morales; y, en otros, fruto de estas últimas; y que en la primera hipótesis no se justifi ca la sanción de un divorcio cuya tramitación exhibe y publica una anomalía que el consenso social

7. El uso habitual e injustifi cado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347.

8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio.

9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta

después de la celebración del matrimonio.11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial.12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos

años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335.

13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio”.

(16) Código Civil. Artículo 349: “Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333, incisos del 1 al 12”.


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condena o ridiculiza injustamente, lesionando así a quien la sufre, mien-tras que en la segunda hipótesis es un caso de conducta deshonrosa ya previsto en otro inciso del mismo artículo(17).

De otro lado, sin embargo, y precisamente dada la naturaleza de la unión matrimonial, de la que la cópula sexual entre un hombre y una mujer normales resulta elemento esencial, se puede pensar que para el cónyuge normal o sano resulta intolerable la intimidad con una persona homosexual, cuya anomalía o vicio no existía cuando se casó.

En situación semejante, parecería que el mutuo disenso debería ser la solución más adecuada, a menos que quien sufre la anomalía o el vi-cio se niegue a tranquear esa vía de solución.

2. Concepto

Debemos traer a colación la premisa de que la heterosexualidad, como hemos visto, constituye un presupuesto para contraer matrimonio sin el cual no cobra existencia. El matrimonio es un acto esencialmente heterosexual (salvo en los países donde el matrimonio homosexual ya tiene reconocimiento explícito)(18).

3. Defi nición

Aquella causal sustentada en la pérdida de atracción heterosexual en la pareja dirigiendo sus afi nidades al mismo sexo. Esta conducta afecta la relación de pareja al punto de tornar imposible la convivencia, aun-que la norma no lo detalle de esa manera(19).

La opción legislativa en nuestro medio es considerar a la homose-xualidad sobreviniente al matrimonio, como una causal autónoma, in-dependiente y distinta a otras. Por lo tanto, en nuestro medio, la homo-sexualidad sobreviniente no es tratada en sí misma como un adulterio, una injuria grave, una conducta deshonrosa o un supuesto que necesa-riamente implique una imposibilidad de hacer vida en común.

(17) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. 10ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pp. 306-307.

(18) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Antonio. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, Ob. cit., p. 347.

(19) Ibídem, p. 348.


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4. Elementos

Para que se configure se tienen que presentar los siguientes elementos(20):

4.1. Homosexualidad

Afi nidad y orientación hacia personas del mismo sexo. Pérdida del elemento fi siológico del matrimonio que conlleva a su vez, una infrac-ción al deber de respeto mutuo de los cónyuges entre sí.

4.2. Supuesto sobreviniente al matrimonio

Estamos ante un matrimonio existente y que ha sido válidamente celebrado, por lo tanto, la homosexualidad de alguno de los cónyuges debe presentarse en un determinado momento posterior a la referida ce-lebración, como ocurre con la generalidad de las conductas que confi -guran causales de divorcio y separación de cuerpos. De lo contrario, si la homosexualidad es coetánea a la celebración del matrimonio, estaría-mos ante un matrimonio inexistente, que no cumple con el requisito y condición de la heterosexualidad para ser matrimonio, cuyo efecto sería el determinado por el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, vale decir, la nulidad virtual, al celebrarse un acto jurídico contrario a las disposiciones que interesan al orden público y a las buenas costumbres.

5. Clasifi cación

La causal de homosexualidad es una causal objetiva, ya que no impli-ca juzgar sobre el motivo o causa que la generó, sino únicamente, la com-probación del supuesto de homosexualidad sobreviniente al matrimonio.

Asimismo, esta causal es indirecta, ya que la acción no va dirigida específi camente contra el otro cónyuge, sino que tenemos la conducta de un cónyuge que repercute en el otro.

Finalmente, la referida causal pertenece al sistema subjetivo incul-patorio del divorcio-sanción. No podemos imputar el cien por ciento de la responsabilidad de la homosexualidad al cónyuge que pasa a tener

(20) Ídem.


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orientaciones homoafectivas, respecto de personas del mismo sexo, ya que dichas orientaciones no se encuentran plenamente dentro de la es-fera de control, de la voluntad del sujeto. Sin embargo, esto no le resta el carácter inculpatorio, del divorcio-sanción a la causal. Luego el cón-yuge inocente sería quien permanece en su heterosexualidad, mientras que el cónyuge culpable sería el cónyuge que va adoptando afi nidades homoafectivas.

6. Fundamento

Esta causal de separación de cuerpos o divorcio es consecuencia lógica y coherente de la heterosexualidad exigida para el matrimonio. Desaparecido este presupuesto cuando tenemos un matrimonio ya ce-lebrado, se confi gura la causal, el decaimiento y la disolución de este.

El fundamento de la causal no es tanto considerar a la homosexua-lidad como una conducta deshonrosa o inmoral (puesto que se trata de una alteración de carácter físico-psicológico en la sexualidad de una per-sona), ya que de ser así quedaría comprendida dentro de la causal pre-vista en el inciso 6) del artículo 333 del Código Civil (causal de con-ducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común), sino que se basa en lo desagradable o intolerable que puede resultar para un cónyu-ge convivir con una persona homosexual y, también en el rechazo del cónyuge inocente a seguir sosteniendo relaciones sexuales con el con-sorte homosexual.

María Teresa Cornejo Fava cita a Max Arias-Schreiber, el cual con-sidera a la homosexualidad como un obstáculo grave a la felicidad con-yugal. Tanto si ocurre en el marido como en la mujer, por lo general el otro cónyuge se verá seriamente afectado si las preferencias sexuales de su consorte se inclinan hacia personas del mismo sexo(21).

El deber de respeto mutuo que surge del matrimonio, es el principal deber infringido a partir de la causal de homosexualidad sobrevinien-te a la celebración del matrimonio, así como también, de ser el caso, el deber de fi delidad.

(21) CORNEJO FAVA, María Teresa. Ob. cit., p. 849.


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Asimismo, al perder el matrimonio, su carácter heterosexual en virtud de la homosexualidad sobreviniente de uno de los cónyuges, di-cho matrimonio que fue válido en el momento de su celebración per-dería uno de los requisitos y condiciones para su existencia jurídica en nuestro medio, la complementariedad de sexos, la diferencia de sexos, la heterosexualidad, convirtiendo desde ese momento al referido matri-monio, en un acto jurídico atentatorio de normas de orden púbico y las buenas costumbres.

7. Supuestos

En cuanto a la homosexualidad relacionada con el matrimonio, pue-den darse tres supuestos:

7.1. Que se celebró el matrimonio ignorando uno de los cónyuges que el otro era homosexual. En este primer caso la solución la da el inciso 5 del artículo 277, al declarar anulable al matri-monio. La homosexualidad es causa de anulabilidad del ma-trimonio (artículo 277, inciso 5 del Código Civil) sustentada en el error en la identidad. Aguilar Llanos dice que esta cau-sal debe interpretarse respecto del cónyuge agraviado quien toma conocimiento del estado de su cónyuge “ya dentro del matrimonio, y si este conocimiento se da dentro de los dos años de celebrado el matrimonio tendría dos acciones a su fa-vor, la anulabilidad del matrimonio y la de separación, y si el conocimiento se da luego de superado los dos años de matri-monio, la única vía será la separación” (22).

7.2. Que al contraer matrimonio, el cónyuge sabía que el otro era homosexual. En este segundo caso, no hay nada que hacer. El matrimonio no puede invalidarse, ni hacerlo decaer a través de la separación de cuerpos, ni disolverse a través del divorcio, a partir de la causal de homosexualidad sobreviniente. Claro está, de confi gurarse otra causal podrá esta ser invocada.

(22) AGUILAR LLANOS, Benjamín. La familia en el Código Civil peruano. Segunda reimpresión, Ediciones Legales, Lima, enero de 2010, p. 207.


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Con respecto a estos dos primeros supuestos, María Teresa Cornejo Fava, citando a Max Arias-Schreiber comenta que: “Surge la interrogante de por qué solo se contempla a la ho-mosexualidad sobreviniente al matrimonio, o sea aquella que acaece después de contraído este. La respuesta viene dada por el inciso 5 del artículo 277 del Código Civil, que tipifi ca a la homosexualidad como un defecto sustancial susceptible de ser invocado par anular el matrimonio. Es decir, que si esta con-dición se presentaba antes del matrimonio, y el cónyuge la ig-noraba, puede invocarla como causal de anulación, mas no de divorcio. El problema radica en el plazo, que es solo de dos años a partir de la celebración, con lo que aquellos casos de homosexualidad anterior al matrimonio pero descubierta des-pués de los dos años de su celebración quedarían sin poder in-vocar esta causal. En tales hipótesis habría que recurrir a otras causales como por ejemplo la de ‘conducta deshonrosa’”(23).

7.3. Que la homosexualidad sobrevino, es decir, que surgió después de celebrado el matrimonio. Cuando la homosexualidad es so-breviniente, es decir, se produjo después de haberse celebrado el matrimonio, puede ser invocada como causal de separación de cuerpos o divorcio. La justifi cación de la causal está en que para el cónyuge heterosexual, debe de ser intolerable la inti-midad con una persona que se relaciona con otras del mismo sexo, atentando, además, contra el deber de fi delidad.

8. Caducidad de la acción

El artículo 339 señala que la acción de separación de cuerpos o di-vorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la anomalía sexual, y, en todo caso, a los cinco años de producida.

9. Prueba

Resulta necesario un informe pericial o certifi cado médico a fi n de acreditar la homosexualidad en alguno de los cónyuges(24).

(23) CORNEJO FAVA, María Teresa. Ob. cit., p. 849.(24) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Antonio. Ob. cit., p. 348.

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La infidelidad justificadaTratamiento de la infi delidad conyugal en el Derecho

peruano y especialmente en el artículo 336 del Código Civil

José R. NINA CUENTAS(*)

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo es un estudio sobre la infidelidad conyugal desde una perspectiva integral del tema, y puntualizando su apreciación en el tratamiento que reciben en nuestro ordenamiento los supuestos excepcio-nales de adulterio que no configuran la causal de separación de cuerpos, ni mucho menos amparan la pretensión de divorcio. Para este propósito nos serviremos de elementos culturales que orbitan alrededor de nuestra cultura jurídica y que han sido el motivo de nuestro interés en el tema.

Las referidas hipótesis (artículo 336 del Código Civil) han trascen-dido hasta nosotros desde nociones más elementales, cuya aplicación a lo largo de la historia, y sus consecuentes connotaciones sociales, reflejan su fundamento en la necesidad de preservar la institución familiar más allá de los intereses individuales de los cónyuges. Ello nos ayuda a entender,

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y asistente de cátedra del curso de Derecho de las Obligaciones en la mencionada casa de estudios.

José R. Nina Cuentas

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además, los constantes procesos de cambio en las relaciones maritales, así como la adaptación e interpretación de las normas que las regulan.

Según Bonnecase, la discusión sobre la importancia del amor con-yugal en el matrimonio no había alcanzado su mayor grado de expre-sión frente al derecho positivo sino hasta 1904, cuando por motivos de celebración del centenario del Code Napoleón, llegó a plasmarse en los anales jurídicos franceses la tentativa de regular al amor normativamente.

Este célebre episodio tiene como protagonista al escritor Paul Her-vieu, miembro de la Comisión Revisora del Code, la que por pretender la mayor pluralidad de opiniones no estuvo conformada exclusivamente por juristas, y que llegado el momento de analizar el artículo 212: “Los esposos se deben mutuamente fidelidad, socorro y asistencia”, tuvo que atender el enérgico reclamo de un literato ante lo que supuso represen-taba una terrible omisión por parte de quienes habían acaparado la labor creativa e interpretativa de la leyes: “Quiero hacer –dijo–, una propo-sición que acaso pueda parecer subversiva, y cuya audacia comprendo. Sin embargo, debo declarar mi pensamiento. Hablaré, pues. La palabra “amor” no se encuentra en el Código Civil. El amor es, sin duda algu-na, la base misma del matrimonio, el sentimiento que lo ennoblece. El Código Civil es mudo. Creo que debemos indicar, dando un lugar a esta palabra, la obligación que tienen los esposos de amarse”(1).

Aunque puede ser inimaginable la impresión que Hervieu debió cau-sar en la Comisión para que se haya llegado a proponer literalmente en el artículo 212 del Code que: “Los esposos se deben mutuamente amor, fidelidad, socorro y asistencia”, esta propuesta no se llegó a concretar más allá de las memorias de debates(2). Sin embargo, Hervieu no fue el

(1) BONNECASE, Julien. La Filosofía del Código Napoleón aplicada al Derecho de Familia. Traducción de José M. Cajica Jr. Editorial José M. Cajica Jr., México, 1945, p. 29.

(2) Así lo refería Lacán: “A decir verdad, mentes buenas, fi rmes –las hay así, puntuando la historia– se han inquietado ya por las relaciones entre el matrimonio y el amor. Estas cosas son tratadas en general de un modo jocoso, mordaz, cínico. Al respecto existe toda una vieja tradición francesa, y puede que además sea esta la mejor forma de tocarlas, en lo que concierne al uso práctico en la existencia”. SOCIA: Clase 28 de junio de 1955. Contrariamente a lo expresado han habido pensadores tan severos y categóricos como Proudhon, para quien el valor social del matrimonio implicaba sustituir al amor por un criterio de justicia social, así afi rmó que: “La fi delidad conyugal es de justicia; el adulterio es un crimen de lesa sociedad”. ¿Qué es la Propiedad? Ediciones Orbis, Barcelona, 1983, p. 225.

La infi delidad justifi cada

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único que advirtió las paradojas de las leyes que regulan el matrimonio, pues este tópico ha sido abordado de las formas más diversas. Y si bien podemos discutir las propuestas, nadie debería cuestionar que el gusto de atreverse a reflexionar sobre el amor en este aspecto del Derecho no pretende satisfacerse con su consagración normativa, para la cual bas-taría decir, como San Agustín, “ama y haz lo que quieras”; sino que es precisamente lo contrario.

Lo que busca un enfoque de ese tipo es no eludir los grandes pro-blemas humanos que plantea el desarrollo de estas relaciones jurídicas, sin rebajarlas a una superficial cuestión intelectualista. Por ello no debe extrañar que reconozcamos a la sombra de Flaubert(3) como demasiado indiscreta para ser ocultada de nuestros pensamientos y al fantasma de Bocaccio, irresistiblemente tentador a la hora de escribirlos.

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Dracón, el severo, (S. VII a.C.), tal como lo recuerda la historia, no ganó en vano ese calificativo entre sus contemporáneos atenienses, así como tampoco es gratuito que refiriéndonos a leyes su nombre sea el máximo superlativo de rigurosidad. En lo que nos concierne, las leyes draconianas justificaron el homicidio que cometía un ciudadano contra aquel a quien encontrase “en tratos carnales” con alguna mujer de la fa-milia que estaba bajo su protección. Conforme fue restringiéndose el ámbito familiar a un concepto más nuclear basado en el matrimonio, la aplicación de dicha ley se redujo a la relación marital.

(3) Sobre este autor es sugerible revisar basicamente: “Procès intenté à M. Gustave Flaubert devant le tribunal correctionnel de Paris (6e Chambre) sous la présidence de M. Dubarle, audiences des 31 janvier et 7 février 1857 : réquisitoire et jugement”. Bibliothèque Muni-cipale de Lisieux. (<www.bmlisieux.com>).

Vargas Llosa (La Orgía Perpetua) señala la ingeniosa argucia judicial a la que recurrió y revela el sentido del fi nal de tan paradigmático personaje: “Su derrota no prueba que ella estaba en el error y los burgueses de Yonville-l’Abbaye en lo cierto, que Dios la castiga por su crimen, como sostuvo en el juicio Maitre Sénard, el defensor de la novela (su defensa es tan farisea como la acusación del Fiscal Pinard, secreto redactor de versos pornográfi cos), sino, simplemente, que la lucha era desigual: Emma estaba sola, y, por impulsiva y sentimental, solía equivocar el camino, empeñarse en acciones que, en última instancia, favorecían al enemigo (Maitre Sénard, con argumentos que debió poner en su boca el propio Flaubert, aseguró en el juicio que la moraleja de la novela es: los peligros de que una muchacha reciba una educación superior a la de su clase)”.


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En ese sentido, como lo señala Calero Secall: “Se ha de saber que la infracción sexual de los cónyuges no fue valorada por igual, pues mien-tras toda relación sexual de la esposa con otro que no fuera su marido era considerada adulterio, solo la infidelidad con mujer casada compor-taba al esposo la consideración de adúltero”(4). El castigo a este era, por tanto, una sanción por tomar la mujer de otro, y no por ser desleal a su propia esposa.

La alternativa a la muerte del ofensor fue la compensación pecu-niaria. Posiblemente con Solón se introdujo la opción del marido de re-tener al adúltero para infligirle todo tipo de suplicios. Si este no era des-cubierto en flagrancia, el asunto pasaba a ser de interés público. Pero en cualquier caso, y bajo pena de perder los derechos civiles, el ofendido debía repudiar a la esposa, quien podía recibir diversas sanciones excep-to la muerte. Cabe resaltar, por lo tanto, que la posibilidad del perdón a la esposa no fue admitido(5).

Paralela y contrariamente al contexto ateniense, existieron socie-dades como la espartana en las que nunca se asentó tal concepto a pesar de que conocían sus connotaciones, pues en estas dichas relaciones se desarrollaban bajo el dominio de otros principios que eclipsaban o ha-cían poco conveniente su materialización. Así en la Esparta de Licurgo se desenvolvían dentro de una “comunidad de bienes y de personas”, en las que incluso “reinaba la libertad para procrear con otras mujeres”(6). Paradójicamente ello no fue contrario a la primacía de las prácticas mo-nogámicas y la inusualidad de los divorcios.

Durante los primeros siglos del Derecho Romano, tal como Euge-nio Petit lo señala, apenas hubo divorcios, mas estos se incrementaron a fines de la República y a consecuencia del relajamiento moral de las

(4) CALERO SECALL, Inés. “Los delitos de adulterio y rapto en la fi cción de la novela griega”. En: Minerva, Revista de Filología Clásica. Nº 19, 2006, pp. 63-83.

(5) Ibídem, p. 69.(6) RIVERA SABATÉS, Vidal. “Noticias sobre el matrimonio en la antigua Esparta”. En:

Foro, Nueva época, Nº 6, 2007, pp. 257-268, p. 264. “Licurgo no consideraba propiedad de los padres a los niños, sino patrimonio de la ciudad, y por ello, quería que los ciuda-danos fueron hijos, no de cualquiera, sino de los mejores”. Ibídem, p. 265. “En efecto, a Gorgo, mujer de Leónidas, espetóle en una ocasión una extranjera: “solamente vosotras, las laconías, mandáis en los hombres”. A lo que ella replicó diciendo: “Porque solamente nosotras parimos hombres”. Ibídem, p. 268.


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costumbres, fueron exageradamente frecuentes durante el Imperio, “y siendo más rara la manus podía la mujer con mayor frecuencia provocar el divorcio, hasta el extremo que antiguamente los historiadores y poe-tas se pusieron de acuerdo para criticar la facilidad con la que se rom-pían los matrimonios”(7).

Posteriormente, la Ley Iulia de Adulteriis coercendis, propuesta por Augusto, terminó por convertir el adulterio en un delito público. Solamente el padre podía ejercer el ius occidendi, en flagrancia come-tida en la casa paterna o la del marido. Bajo pena, el marido solo podía matar al adúltero; el padre necesariamente a ambos. En otras circuns-tancias la sanción a la mujer podía llegar incluso al confinamiento en una isla. También con Augusto comienza a atenuarse la importancia del consentimiento del pater familias para la celebración matrimonial, e in-cluso para la continuidad de este. Se hizo además evidente la necesidad de valorar el consentimiento de los contrayentes, pues los matrimonios coaccionados abrían posibilidades al adulterio e incluso representaban un gran peligro para la vida de los cónyuges, volviéndose frecuente en estos casos los uxoricidios.

Merece destacar en este punto que la noción del amor como base del matrimonio (maritatis affectio), tan extendida y popularizada como la idea de su necesaria indisolubilidad, tienen en común ser un nítido aporte de la religión cristiana en las ideas jurídicas occidentales a tra-vés del Derecho Romano, en especial por la exhortación de San Pablo en su Epístola a los Efesios. Así fue descrito en el mismo sentido por Troplong(8) al abordar un estudio en el que describió las repercusiones cristianas en este sistema jurídico.

(7) PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Traducción de José Ferrández González. Editora Nacional, México, 1961, p. 110.

(8) “Saint Paul vint porter à l’Occident la nouvelle doctrine, dans le temps où les faibles barriè-res d’Auguste avaient été emportées par le torrent de tous les vices, et où Sénèque cherchait en vain à le conjurer par la philosophie. Frapper du même coup l’adultère qui provoque le divorce, et le divorce qui provoque l’adultère, les atteindre à la fois en mettant le lien conjugal au-dessus des caprices de l’homme: telle fut la pensée sublime de la prédication évangélique; et, chose incroyable! à peine cette morale austère fut-elle annoncée, qu’elle vit s’ouvrir des âmes que la philosophie n’avait pu convaincre, et trouva des courages ardents pour la mettre en panique”. De L’infl uence Du Christianisme Sur Le Droit Civil Des Romains. Bruxelles; Société Typographique Belge, 1844, p. 76.


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En lo que nos atañe, se puede decir que “como una repercusión de esta reconciliación entre el amor y matrimonio, la imagen del adulterio también se va a modificar”(9). “Poco a poco empezará a desarrollarse la idea de una simetría hombre-mujer: a la fidelidad de la esposa debe co-rresponder la del esposo”(10). Se empezó a valorar más las palabras de Aristóteles cuando en su Política (cap. XIV) señaló lo siguiente: “En cuanto a la infidelidad, cualquiera que sea la parte de que proceda y cual-quiera el grado en que se verifique, es preciso considerarla como cosa deshonrosa, mientras uno sea esposo de hecho o de nombre; y si la falta ha sido cometida durante el tiempo fijado para la fecundidad, deberá ser castigada con una pena infamante y con toda la severidad que merece”.

En el medioevo europeo, el adulterio continuó siendo un acto re-pudiable(11). Su apreciación social se hallaba marcada por el influjo de la religión, o más precisamente de la Iglesia, tan extendida en todos los aspectos de la vida de las personas como para que en algún momento sus templos se emplearan para impartir justicia(12). Constituye, por tanto, un hecho trascendente que sea esta institución la que se oponga al castigo

(9) “L’image de l’amour, identifi é à la passion chantée par l’élégie amoureuse romaine (celle-la même dont Lucrèce recommande de se défer) n’a rien à voir avec l’apparence austère et un peu guindée qu’emprunte volontiers le lien conjugal chez les vieux Romains”. BENA-NOU, Marcel. “Pratique matrimoniale et représentation philosophique : le crépuscule des stratégies”. En: Annales. Économies, Sociétés, Civilisations. Année 1987, Volume 42, Numéro 6, pp. 1255-1266, p. 1261.

(10) Ibídem, p. 1262.(11) “Nobles y burgueses siempre han tenido amantes (también hoy) y nadie se extraña por

ello; y, por supuesto, adulterios siempre se han cometido. Lo que ocurre es que quizá en otras épocas el adulterio ha permanecido más oculto, siendo resuelto por regla general a nivel familiar, mientras en la Edad Media tenía un carácter marcadamente público, por las fuertes penas con que era castigado y por los numerosos delitos (robos, agresiones, homicidios) a que daba lugar, resultaba mucho más evidente a nivel social y de actuación de la justicia”. CÓRDOBA DE LA LLAVE, Ricardo. “Adulterio, sexo y violencia, en la Castilla Medieval”. En: Espacio, tiempo y forma. Serie IV, H., t. 7, 1994, p. 180.

(12) Revísese para una mejor ilustración de los medios de sugestión empleados a través del arte arquitectónico en el que destaca como singular ejemplo la portada sur de la catedral de Santiago de Compostela: SASTRE VÁZQUEZ, Carlos. La portada de las platerías y la mujer adúltera. Una Revisión. Archivo Español de Arte, LXXIX, Nº 314, abril-junio/2006, pp. 169-186. “Y no ha de relegarse al olvido que junto a la tentación del Señor está una mujer sosteniendo entre sus manos la cabeza putrefacta de su amante, cortada por su propio marido, quien la obliga dos veces por día a besarla. ¡Oh, cuán grande y admirable justicia de la mujer adúltera para contarla a todos!” (Libro V, Cap. IX, del Códice Calixtino). Ibídem, p. 176.


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de muerte a las adúlteras por mano propia, siguiendo con eso las ense-ñanzas dejadas por Jesús en los Evangelios.

Merece resaltar para nuestros propósitos las opiniones de San Agus-tín en su Sermón del monte (lib. 1, cap. 28): “No hay nada más inicuo, que despachar a la esposa por causa de su fornicación si él ciertamen-te también ha fornicado, pues se da entonces aquello de que en lo que al otro le juzgas, tú mismo te condenas, haciendo lo mismo que juzgas. Por tanto el que quiera despedir a la esposa por causa de fornicación, el mismo ha de estar libre de fornicación. Y otro tanto hay que decir de la esposa”(13). Tal como lo menciona Pothier(14), las opiniones de San Agus-tín tuvieron tanta recepción y acogida entre juristas y eclesiásticos, que llegó a convertirse en un oráculo sobre estos temas. Reforzado por la autoridad de la iglesia se tornó en incontestable.

No obstante, aún eran toleradas prácticas distintas conforme a la cultura de los pueblos. La diversidad de caracteres colectivos tuvo un contraste particular en lo referido al perdón de la mujer adúltera. “Pare-ce como si, al menos en Francia e Italia, a fines de la Edad Media, per-donar a la mujer y volver a aceptarla hubiera sido visto más como signo de honor y el valor del marido que como muestra de su debilidad”(15). En Castilla, y en general España, esta actitud tuvo connotaciones diferen-tes(16). Podría decirse que sus principales leyes elevaron el “justo dolor” y la “defensa del honor del marido” como justificante para dar muerte a ambos adúlteros, pero los estudios históricos desmienten esta afirma-ción. La costumbre de los maridos de contentarse con la reclusión de la mujer llevó estas normas al desuso(17) y la opción del perdón devino en

(13) Este comentario sería seguido por Graciano y Pedro Lombardo.(14) POTHIER, Robert Joseph. Tratado del Contrato de Matrimonio. Traducido por D. Mariano

Noguera y D. Francisco Carles. Imprenta y Litografía de J. Roger, Editor, Barcelona, 1846, p. 224.

(15) CÓRDOBA DE LA LLAVE, Ricardo. Ob. cit., p. 167.(16) Como muestra de esta singular valoración colectiva en un romance compartido con otras

naciones: “El poema español se distingue del modelo arquetípico francés y de las baladas extranjeras posteriores por su desenlace conmovedor: ‘la mujer castellana no pide perdón; reconoce su falta y pide la muerte: he aquí –continúa el erudito– una desviación mínima que ha transformado un fabliau vulgar en un romance altamente trágico’”. TERRADAS, José Carlos. “Los romances de malmaridada a la luz de Códigos Cultos”. En: Miscelánea Medieval Murciana. XXXI, 2007, pp. 149-160.

(17) Cfr. COLLANTES DE TERÁN, M.ª José. “El Delito de Adulterio en el Derecho General de Castilla”. En: Anuario de Historia del Derecho Español. Tomo LXVI, pp. 201-228.


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impopular: “Cuando el marido engañado quiere perdonar a su mujer y volver con ella, tiene que otorgarle obligatoriamente una carta de per-dón. Estas cartas, denominadas desde el siglo XIV ‘cartas de perdón de cuernos’ (…)”(18).

Toda esta historia llega a nosotros, y al tema que nos ocupa, según Augusto Cornejo, a partir de las disposiciones del Fuero juzgo, tomadas como precedente del artículo 195 de nuestro Código Civil de 1852(19):

“El marido no puede acusar a la mujer de adulterio, que fi cie-se por su consejo o por su mandato. / Otrosí non debe ser ca-bida la acusación de aquel que él mismo trae su mujer o es mensajero o toma precio porque faga ella el adulterio con al-guno. Partida 4, L.17. / El marido después que su mujer fi zo adulterio no la tenga ni en su mesa ni en su lecho, y el que lo fi ciese no la puede después acusar. Será lo mismo si habién-dola expedido de la casa, o huída ella la recibe. Que si la aco-gió a su casa entiéndese que la perdonó”(20).

De igual forma fueron adoptadas otras disposiciones, principalmen-te penales, de importante valor histórico, pero alejadas de nuestro tema de investigación. En cualquier sentido, es necesario admitir que la ca-racterística más resaltante es el tratamiento más gravoso para el adulte-rio cometido por la mujer. Como señaló Pothier: “Hay sin embargo su razón, y es que el adulterio que comete la mujer es infinitamente más contrario al buen orden de la sociedad civil, pues tiende a despojar las familias y a hacer pasar los bienes a hijos adulterinos que son extraños

(18) “(…) se nos han conservado en gran cantidad en los archivos notariales del siglo XV y consisten, sencillamente, en un reconocimiento expreso que el marido otorga ante un escribano y testigos de que concede su perdón a la mujer, le disculpa cualquier ‘yerro e malefi cio’ que le haya hecho y la admite de nuevo junto a él. Con esta carta la mujer so-licita, y normalmente obtiene sin ningún problema, la carta de perdón real”. CÓRDOBA DE LA LLAVE, Ricardo. Ob. cit., pp. 153-184 y 166.

(19) “Artículo 195.- Reconciliados los cónyuges según los artículos anteriores, solo habrá de-recho para demandar el divorcio por causas que hayan sobrevenido o por otras diferentes; pero en este juicio no se hará uso de los hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan para que el juez aprecie el valor de las causales nuevas o recién sabidas”.

(20) CORNEJO, Augusto. Comentarios al Código Civil de 1852. Tomo I: De las personas y sus derechos. Dionidas Mendoza Lib y Casa Editorial, Chiclayo, 1921, p. 296.


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a ellas; al paso que el adulterio del marido, por más que criminal en sí, no tiene en este punto la menor consecuencia”(21).

Estas observaciones nos permiten entender no solo la forma de cómo adoptamos estos conceptos en nuestro ordenamiento jurídico, sino tam-bién nuestra singular cultura sobre las relaciones conyugales. De esta forma se puede hacer una interpretación jurídica acorde a los valores su-premos del Derecho y a la realidad social que la sustenta(22).

II. AMOR, MATRIMONIO Y FAMILIA

Como lo indica Corral Talciani: “El amor se presenta como un fe-nómeno existencial que connota máximo albedrío, espontaneidad, im-pulsividad y ausencia de toda forma de coacción; mientras que el Dere-cho como lo contrario: orden, mandato, coercibilidad, sanción. El amor solo puede llegar a ser objeto del Derecho cuando se ha frustrado: llega a los juzgados pero cuando ya no es amor, sino amargura, encono, con-flicto, lucha”(23).

En un sentido de percepción social, podemos coincidir con aque-lla apreciación. Pero cuando el amor se engalanó de buen latín y bajo el nombre de affectio maritatis cautivó a los juristas romanos, no solo se introdujo en las leyes como un requisito para constituir relaciones con-yugales, sino también como un aporte del Derecho al concepto cultu-ral de estas(24). Desde la modernidad y las siniestras palabras de Kant:

(21) POTHIER, J. P. Ob. cit., p. 236.(22) Los feminicidios y la violencia doméstica son problemas sociales que requieren una ac-

titud decidida de los operadores jurídicos, un compromiso implícito en la valoración de las normas del Derecho de Familia. Un sacrifi cio, según diría Rudolf von Ihering: “Bien puede afi rmarse que la energía y el amor con que un pueblo defi ende sus leyes y sus de-rechos, están en relación proporcional con los esfuerzos y trabajos que les haya costado el alcanzarlos. No es solamente la costumbre quien da vida a los lazos que ligan a los pueblos con su derecho, sino que el sacrifi cio es quien los hace más duraderos, y cuando Dios quiere la prosperidad de un pueblo, no se la da por caminos fáciles, sino que le hace ir por los caminos más difíciles y penosos”. Tres estudios jurídicos: (…). La Lucha por el Derecho. Traducción directa del alemán por Adolfo González Posada. Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947, p. 174.

(23) CORRAL TALCIANI, Hernán. “Claves para entender el Derecho de Familia contemporáneo”. En: Revista Chilena de Derecho. Universidad Católica de Santiago, Vol. 29, Nº 1, 2002, pp. 25-34.

(24) “El derecho reconstruye el mundo a su manera, con un plano de obra diferente y con materiales nuevos, creados por el propio Derecho; sin perjuicio de que, en muchos casos,


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“Cada cónyuge adquiere el derecho a utilizar los órganos sexuales del otro”, pasando por Kierkegaard(25) y su modo de entender los deberes del matrimonio, el concepto ha naufragado en teorías jurídicas y metajurí-dicas con explicaciones propias para cada aspecto de la vida conyugal.

Entre tantas opiniones sobre el matrimonio, y contra aquella que la teorizó como un contrato, Dualde Gómez enfatizó: “¡Desgraciado del que se casa porque así lo quiere! El matrimonio es una coincidencia de amores y no es decisión de voluntad enamorarse. El amor proviene de los imponderables y surge y se engrandece sin contar con el departamen-to psicológico de las causas finales”(26).

Para el mismo autor, siguiendo la vía del argumento ad absurdum la importancia del amor en el matrimonio se hace más evidente: “Solo el amor enaltece la relación sexual, y si sin potencia sexual no se puede

utilice como materiales elementos que provienen de préstamos de la llamada ‘naturaleza’ para incorporarlos en construcciones cuya racionalidad es fundamentalmente jurídica y no natural”. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “La Familia, ¿Un espejismo jurídico? Refl exiones sobre la función comprobativo-constitutiva del Derecho”. En: VV.AA. Fer-nando de Trazegnies (Coordinador). La familia en el Derecho peruano. Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez. Segunda edición, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1992, p. 24.

(25) “El matrimonio es libertad y necesidad; y más aún, porque la libertad aplicada a la pasión es propiamente libertad del alma. Cierto que, aun siendo libre, la individualidad no se ha liberado aún de la necesidad natural; pero la entrega de sí misma acrece a medida que la libertad sube de grado: solo puede prodigar su yo aquel que lo posee. Si, efectivamente, el deber no está ya en germen en la ‘cosa primera’, su aparición introduce, naturalmente, una perturbación general. Pero en el amor conyugal no es ese el caso, porque implica ya el deber en lo ético y en lo religioso; y cuando se les aparece no lo hace como un extraño, un intruso impúdico, dotado, sin embargo, de tal autoridad que no nos atrevemos a ponerlo en la puerta en nombre del misterio del amor. No, se presenta como un familiar de larga data, como un amigo, como un confi dente que los amantes conocen entre ellos, en lo más profundo del secreto de su amor. Y cuando habla no dice nada de nuevo, proclama cosas ya sabidas; y cuando ha hablado los individuos se humillan ante él, pero se elevan al mismo tiempo por la certeza de que la orden recibida es la misma que ellos desean; y el hecho mismo de que sea recibida es una manera más llena de nobleza y de majestad, una manera divina de expresar que su anhelo puede realizarse. No les bastará con que el deber les diga, para alentarlos, que la cosa es posible, que el amor puede conservarse: cuando declara que ‘el amor debe ser conservado’, pone en ello una autoridad que responde a lo más profundo de su deseo. El amor conjura y expulsa al temor: cuando, con todo, tiembla un instante por sí mismo, por su perduración, el deber es entonces el alimento divino de que el amor necesita, porque declara: ‘No temas, triunfarás’. Y no habla en futuro, lo que es propio de la esperanza, sino en imperativo, con el acento de una seguridad que nada puede turbar”. KIERKEGAARD, Sören. Estética del Matrimonio.

(26) DUALDE GÓMEZ, Joaquín. “Los imperativos contractuales”. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo II, Fascículo II, abril-junio/1949, pp. 528 y 529.


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contraer matrimonio, con mayor razón no debieran poder contraerlo los impotentes de corazón, los que no se aman, que es causa de impoten-cia relativa. Dos que se casan para vivir juntos, socorrerse, pero con la declaración anticipada de que no se aman, inciden en el caso de nuli-dad. Porque el consentimiento es para el matrimonio, y el matrimonio es vínculo de amor. De aquí la imposibilidad de definir el matrimonio en que se han encontrado los que han creído que esta era una cuestión de conceptos”(27).

Este autor no rechaza el ejercicio de la voluntad en la celebración del matrimonio, sino que esta voluntad es radicalmente diversa a la del Derecho Contractual y a cualquier otro de connotaciones patrimonia-les, prefiriendo por ello llamarlo “consentimiento”. El énfasis puesto nos hace apreciar que no solo estamos ante un problema de semántica sino de entender a la familia, a partir del matrimonio, como una entidad, cuya protección, sin estar por encima de la de sus miembros singulares, tampoco debe ser inferior.

Lo contrario también ha sido señalado de manera categórica: “La institución familiar es y debe ser tutelada por encima de la considera-ción individual de cada uno de sus miembros”(28). Podemos insistir en la tutela diversa que requiere la familia, pero debemos admitir la opinión de que la familia trasciende el matrimonio y, ergo, no concluye con esta. Tal como señalan aquellos autores: “La obligación personal de mantener la estabilidad material y moral de la familia va más allá de los intereses

(27) “[A]mor es atracción, gravitación, destino, pero no acto de voluntad, y el matrimonio se contrae por estos imperativos. Acaso ande esto un poco por las nubes para los que un tanto secos de sentimientos se resistan a ver en el matrimonio algo más que dos síes y de dos fi rmas, sin olvidar las de los testigos; pero los que así piensan no advierten que al romanticismo no hay ginebra que le iguale ni dinero con que se compre”. Ídem. Al respecto Lacán dijo: “Nos creemos libres en nuestra elección conyugal, cualquiera puede casarse con cualquiera: ilusión profunda, aunque esté inscrita en las leyes. En la práctica, la elección está regido por elementos preferenciales que no por encubiertos son menos esenciales. El interés de las estructuras llamadas elementales radica en que nos muestran la estructura de esos elementos preferenciales en todas sus complicaciones”. Ob. cit.

(28) VAZ FERREIRA, Eduardo; PEIRANO FACIO, Jorge; ORDOQUI, Gustavo. Daños y perjuicios causados por adulterio. Mesa Redonda-Jurisprudencia Nacional. Fundación de Cultura Universitaria, 1990, p. 91.


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particulares de cada uno de los cónyuges y esta obligación no cesa con el divorcio”(29).

El Derecho no surge de las normas como surge de su lámpara el ge-nio de Las mil y una noches. Las leyes no son palabras que portan po-sibilidades ilimitadas de solución a los problemas de la familia. Por el contrario, su poder reside en reconocer la propia identidad de esta. Como lo señala Corral Talciani: “El Derecho no llega a regular la familia desde fuera, como si quisiera manipularla y controlarla bajo un diseño previo de agentes externos. La familia tiene una juridicidad inmanente que le otorga una identidad propia, la que debe ser reconocida por la ley y el poder público”(30). Ergo, en el caso peruano mal haríamos en hablar de un solo modelo de familia protegido por el Derecho.

Si partimos de considerar a la libertad del ser humano como el va-lor supremo que debemos consagrar a través del Derecho, tenemos que entender que la familia merece, como una de sus formas de expresión, esta especial protección. Tal como señala Solari: “Es cierto que los es-posos con la celebración del matrimonio resignan ciertos comportamien-tos que de ser solteros podrían libremente realizarlos. Y está bien que así sea. Sin embargo, ello no puede llegar hasta el extremo de anular un ámbito de intimidad, que por esencia lo sigue manteniendo el individuo en su condición de tal, el cual no se modifica porque haya variado el es-tado civil de la persona”(31).

Pero, como nos enseña el Dr. Fernández Sessarego(32), la libertad no se ejerce libre de la presencia del interés coexistencial, y el rol libera-dor del Derecho debe también conjugarse con el valor de la solidaridad,

(29) Ibídem, p. 94. Entre otras opiniones que confi rman lo dicho, CORRAL TALCIANI señala: “El Derecho de Familia contemporáneo revela un cierto sentimiento de culpa por la de-construcción de la familia motivada por la apología de las ansias de bienestar individual, que repercute negativamente en el cuidado de las nuevas generaciones”. Ob. cit., p. 29.

(30) CORRAL T., H. Ob. cit., p. 32. “Un abandono, tanto de la idea del matrimonio-institución legal, como la del matrimonio-contrato, y su reemplazo por una concepción del matrimonio-comunidad interpersonal podría ser la clave para enfrentar los nuevos desafíos de la vida en familia en el siglo XXI”.

(31) SOLARI, Néstor. “Comportamiento de los cónyuges frente a terceros”. En: Revista Jurídica La Ley. Tomo 2009-F, pp. 304-306, p. 377.

(32) Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y persona. Cuarta edición, Grijley, Lima, 2001.


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expresión jurídica del amor que en el Derecho de Familia se hace más evidente. En tal sentido es oportuno señalar las palabras de Corral Tal-ciani: “Deberíamos ser capaces de superar la dicotomía entre amor y De-recho en que parece fundarse este riesgo de nueva instrumentalización, mediante una reflexión más serena y reposada sobre la naturaleza misma del ser humano y el trasfondo ético de su libertad. La reinvención del sentido del matrimonio como confluencia armónica entre lo erótico y lo jurídico parece ser una clave fundamental en esta tarea”(33).

III. INFIDELIDAD Y ADULTERIO

La demostración mutua de exclusividad de determinados afectos involucra actitudes positivas que enriquecen la vida conyugal. Pero a diferencia de lo que pueda sugerir un análisis metajurídico del tema, en el que la fidelidad es algo más que simplemente no ser infiel, en el cam-po estrictamente jurídico la fidelidad se traduce como el principal deber jurídico sobre el que se sostiene la relación conyugal, o sea “la mutua disponibilidad corporal” y, en un aspecto negativo, “abstención de toda relación sexual con terceros”.

El uso terminológico del adulterio tiene mayor antigüedad para connotar situaciones de incumplimiento del deber de fidelidad conyu-gal. Como se vio tenía connotaciones punitivas y aún despenalizado el adulterio(34) se le conserva para denotar la materialización plena de la infidelidad a través del acto que el derecho considera más grave, como es unión sexual con un tercero. Entonces, como lo señala Romero Co-loma: “Si la cópula no se probara, no habría adulterio. Sin embargo, es-timo que sí podría haber infidelidad conyugal, siempre y cuando se tra-tara de actos encaminados a lograr una satisfacción de tipo sexual”(35).

(33) CORRAL T., H. Ob. cit., p. 33.(34) “Lo tengo escrito por ahí: el señor Suárez se cree que ha hecho una gracia con despenalizar

el adulterio. Ahora lo que tiene que hacer es dar facilidades. Digo, y digo bien, que tiene que dar facilidades porque en este país lo que impide el adulterio no es el Código, sino la falta de pisos. Me lo dijo una vez una madre de siete niños, con premio de natalidad entregado en mano por Franco: ‘-Yo también le amo a usted cantidad, Umbral, pero con esta escasez de pisos no tenemos dónde vernos. Nuestro amor es imposible’. Nuestro amor era imposible por culpa del Ministerio de la Vivienda, (…)”. UMBRAL, Francisco. “Ya somos adúlteros”. En: Diario El Pais (02/11/1977).

(35) ROMERO COLOMA, Aurelia María. “La fi delidad conyugal como causa de separación:


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En tal sentido las “tentativas”(36) que no llegan a realizar el adulterio pue-den considerarse como actos de infidelidad conyugal, y constituirse en otros supuestos que amparen pretensiones de separación o resarcimien-to a favor del cónyuge ofendido.

Actualmente creemos que se achaca exageradamente a la tecnolo-gía la generación de tentaciones adulterinas. Es muy superficial que se reduzcan “costos de transacción” o “costos de búsqueda” de amantes, si siempre es la mano y no el puñal lo que verdaderamente importa. Quizá generaciones futuras, y en el tránsito nosotros mismos, podamos interac-tuar de manera más “eficiente”, pero en el Perú no hemos estado ajenos a tales cambios desde que se inventó la imprenta y han ido progresan-do los medios de comunicación(37). Simplemente el acceso a las infini-tas posibilidades que nos ofrece la tecnología, y a su creciente sofistica-ción, depende del conocimiento que tengamos para aplicarla. En otras palabras, sería fácil creer que algunos no son adúlteros por ignorantes(38).

análisis y valoración”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 670, Año LXX-VIII, marzo-abril/2002, p. 652. “Estimo que si no se trata de una relación sexual o que, al menos, tenga potencialidad sufi ciente para convertirse en sexual, no puede afi rmarse que se haya transgredido este deber de fi delidad entre los esposos”. Ibídem, p. 641. En un sentido diverso Cfr. SOLARI, Néstor. “Comportamiento de los cónyuges frente a terceros”. En: Revista Jurídica La Ley, Tomo 2009-F, pp. 304-306.

(36) En este sentido Freud escribió que: “Sabido es que la fi delidad, sobre todo la exigida en el matrimonio, lucha siempre con incesantes tentaciones. Precisamente aquellos que niegan experimentar tales tentaciones sienten tan enérgicamente su presión que suelen acudir a un mecanismo inconsciente para aliviarla, y alcanzan tal alivio e incluso una absolución completa por parte de su conciencia moral, proyectando sus propios impulsos a la infi de-lidad sobre la persona a quien deben guardarla. Este poderoso motivo puede luego servirse de las percepciones que delatan los impulsos inconscientes análogos de la otra persona y justifi carse entonces con la refl exión de que aquella no es probablemente mucho mejor”. FREUD, Sigmund. Sobre algunos mecanismos neuróticos en los celos, la paranoia y la homosexualidad. 1921 [1922].

(37) Así, el 9 de junio de 1922 en el número correspondiente de la revista limeña Mundial, Artemio Collazos, en un artículo titulado “Matrimonios ultramodernistas”, expresa entre simpáticas ironías un comentario a lo que podría ser el primer aviso personal con fi nes matrimoniales: “El procedimiento actual es sumarísimo, cual si se tratara de un asunto de menor cuantía: basta un avisito en los periódicos, como vamos a demostrarlo (…): EVO-LUCIÓN SOCIAL. Joven decente, honrado y trabajador, de nacionalidad extranjera, desea contraer matrimonio con señorita culta que posea Lp. 10.000.0.00 de capital. Dirigirse a X. X. Correo”.

(38) Según UMBRAL, “en la novela universal, hasta Zola, los adulterios solo ocurrían entre duquesas. Las panaderas eran siempre honestas por ignorancia, se supone”. “Tuñón y Carlos Castilla”. En: Diario El Pais (09/07/1983).


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Aún con lo dicho nos resulta desconcertante que exista quien con-fíe en los desarrollos tecnológicos la “liberación” de nuestra sensibili-dad extrasensorial(39). Una prótesis podría “ayudarnos” a evolucionar alcanzando “sustitutos” y de esta forma no solo satisfacer nuestras ne-cesidades vitales, sino también “algo más”. Que existe “algo más” nadie lo ha dudado nunca, como tampoco que paradójicamente este misterio se nos revela de distinto modo a través de la historia. Esto es precisa-mente incuestionable porque nunca fueron solo dos masas inconscien-tes encontrándose y generando reacciones físicas y químicas. Aunque quizá quienes contradigan ello solo podrían estar generalizando un caso particular. Si algunos solo lo han descubierto a través de la interacción “virtual”, esa actitud es comprensible.

Otro singular enfoque económico parte de asumir, entre varias su-posiciones, que un esposo haga “esfuerzos de monitoreo” para detectar el adulterio” y conozca el “grado de tentación” que se cierne sobre el otro para cometerlo(40). Lo dicho no puede ser más que un laberinto de prejuicios falaces. El análisis económico en este tema carece de interés, y de cualquier utilidad práctica, pero es un entretenimiento hilarante, como lo demuestra la idea de un “adulterio ineficiente”, y sus deriva-ciones. Todas estas que con Flaubert llamaríamos “los refinamientos del amor moderno, que tiene la exactitud de una ciencia y la movilidad de un pájaro”.

La literatura, y en general el arte, han tenido mejores resultados en esta discusión gracias a conceptos que desafiarían cualquiera de las aproximaciones mencionadas. Felizmente, para nuestra diversión, estas

(39) “Los seres humanos somos sorprendentes. Hemos disociado nuestro ser de nuestro cuerpo; hemos aprendido a experimentar sensaciones humanas y satisfacciones fi siológicas en nuestra cabeza cuando tradicionalmente el sexo generaba reacciones químicas y de otra naturaleza producto del encuentro entre dos masas; y ahora hemos llegado a la etapa en la cual somos capaces de cuestionar que el sexo se encuentre entre las piernas, trasladán-dolo a una experiencia cerebral, cargada de fantasías e imágenes o viviendo la sexualidad a partir de la lectura y la escritura de mensajes”. VEGA MERE, Yuri. “El @mor en los tiempos del orden@dor”. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho, Arequipa, 2004, pp. 463-477. Es tan desconcertante lo desacertado de estos conceptos que no necesitan comentario alguno.

(40) RASMUSEN, Eric. “An Economic Approach to Adultery Law”. En: <www.Php.indiana.edu/~erasmuse/ @Articles/Unpublished/adultery.pdf>.


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no son pocas en nuestro medio(41). Según diría Francisco Umbral, “el mejor adulterio es el que se comete con la santa esposa y creo que hay que traicionar a la mujer con ella misma. Este juego de la imaginación se llama erotismo”(42).

IV. LOS SUPUESTOS DE PROVOCACIÓN, CONSENTIMIENTO, PERDÓN Y COHABITACIÓN POSTERIOR

Cautivados por las historias de el Decamerón de Giovanni Bocaccio y por originales argumentos llevados al cine como Divorzio all’Italiana (1962), las contingencias en las que participa un cónyuge para justificar el adulterio del otro nos parecen demasiado diversas como para reducirlas a las tres señaladas en el artículo 336 del Código Civil peruano de 1984.

La interpretación de estos supuestos enfrenta el problema de tener que efectuarse de manera restrictiva, pues limitan el Derecho Procesal de accionar frente al cónyuge adúltero, según lo establece el propio Código

(41) “Nótese que prácticamente toda la información relevante es considerada tradicionalmente información privada, y por tanto su acceso suele estar restringido por las normas que protegen la privacidad de las personas. / Si existieran bancos de datos en los que pudiera contarse con toda la información necesaria para escoger a la mejor pareja, la información ofrecida tendría sin duda demanda. Quizás los índices de divorcios o de matrimonios infelices se reducirían. Los costos de búsqueda de la pareja ideal disminuirían y podría mejorarse la calidad de las decisiones que se tomen sobre el particular. Se evitaría así que justos se casen con pecadores, o simplemente que se escoja como pareja a un pecador con plena conciencia de ello”. BULLARD, Alfredo. “No se lo digas a nadie ¿Se puede vender el derecho a la privacidad en el mercado?”. En: Ius et Veritas. Nº 17, noviembre, 1998; pp. 166-180. Últimamente ha escrito este autor: “Pero reducir los costos de transac-ción es una función mucho más relevante que la simple facilitación de la infi delidad. Sin duda podemos diferenciar las sociedades que han progresado de las que no lo han hecho por sus capacidades de reducir los costos de transacción. Sociedades con bajos costos de transacción consiguen más contratos, transacciones y vínculos interpersonales”. (…). “Si todos fuéramos amigos los costos de transacción se reducirían signifi cativamente”. “Amor por computadora: sobre Facebook y los costos de transacción”. En: <http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/prohibido-prohibir/posts/amor-por-computadora-sobre-facebook-y-los-costos-de-transaccion#ixzz0zJW42PYw> (26 Sep. 2010).

(42) UMBRAL, Francisco. “El macho ibérico”. (24/01/1982). “El matrimonio, religioso o civil (es lo mismo), viene a fosilizar la imaginación en mera repetición. / El adulterio, sí, es el ideal del matrimonio realizado fuera del matrimonio. Cuando San Pablo instituye el matrimonio ‘por culpa de las fornicaciones’ y Wojtyla prohíbe mirar con lujuria a la propia esposa, están reconociendo por rechazo una verdad irónica del hombre: todo comercio erótico es adúltero, incluso dentro del matrimonio. A la mujer se la puede traicionar con ella misma”. UMBRAL, Francisco. “Elogio de la aventura”. En: Diario El Pais (14/02/1982).


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Civil(43), y restringen el derecho indisponible a la fidelidad. Por otra par-te, como lo señala Romero Coloma: “La excesiva juridificación de las relaciones familiares no debiera llegar hasta sus últimas consecuencias. No hay que negar a cada esposo un marco en el que desenvolver no solo su fundamental derecho a la libertad, lejos de injerencias extrañas, sino también su derecho a la intimidad, derecho este que no puede negársele a nadie, esté o no casado”(44).

De alguna forma podría decirse que normalmente la conducta del cónyuge ofendido debe ser tomada en cuenta para efectos resarcitorios. En el caso del adulterio provocado, entendemos que debemos estar ante actitudes deliberadas del cónyuge ofendido que crean situaciones que justificarían el incumplimiento del deber de fidelidad, como cuando in-cumple sin motivos el deber de cohabitación, oculta dolosamente su im-potencia u homosexualidad, incita o facilita el acceso carnal de terceros con su cónyuge, etc.

El caso más tenebroso y explotado cinematográficamente vendría a ser la provocación del adulterio para fingirse el estado de emoción violenta y liberarse de una relación indeseada acabando con la vida de los adúlteros. Evidentemente, si concluyera con los resultados trágicos previstos la provocación será discutida en la sede penal. De igual forma es inaplicable en otros supuestos consagrados en el sétimo arte, como el cometido en la creencia del fallecimiento del cónyuge o su desapari-ción, tal como Humphrey Bogart, en Casablanca(45).

(43) “Artículo IV.- La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.

“Artículo 336.- No puede intentarse la separación de cuerpos por adulterio si el ofendido lo provocó, consintió o perdonó. La cohabitación posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o proseguir la acción”.

(44) ROMERO C., M. Ob. cit., p. 647.(45) “–No sabe usted –le explica– que ella vino anoche a mi casa. Había venido a buscar los

salvoconductos. ¿No es así, Ilsa? –Sí –dice Ilsa. –Hizo lo posible por obtenerlos, incluso se empeñó en hacerme creer que aún seguía

queriéndome. Pero eso pasó hace tiempo. Por usted ella pretendió que no, y yo la dejé mentir.

–Entiendo –responde Laszlo”. “Y todos sabemos que, en efecto, Laszlo entiende; no solo que Ilsa le ha sido infi el, sino

que lo ha sido con un hombre que vale la pena. Tanto que puede aceptar sin deshonor esa revelación y no exigir cuentas a ninguno de los dos, ni a su esposa Ilsa ni a Rick”.


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La hipótesis del adulterio consentido implica un acuerdo entre los cónyuges de involucrar o tolerar a terceros en el desarrollo de su vida sexual. La novela décima de la quinta jornada del Decamerón: “De Pe-dro Viriciolo, de Perusa, el cual siendo vicioso de sodomía, se casó por disimular, y cómo su mujer le puso los cuernos”, ilustra un caso para-digmático de lo dicho.

El acuerdo entre ambos cónyuges para permitir el adulterio debe darse de manera expresa, indubitable y coincidente a su realización. Si se diera de forma anterior debería mantener su firmeza hasta la ejecu-ción del adulterio, pues al ser la fidelidad mutua un deber y un derecho indisponible de ambos cónyuges, su renuncia es siempre revocable uni-lateralmente. En cualquier caso no habrá daño, y si lo hay, será un daño consentido.

El perdón es un acto unilateral y posterior a la realización del adulte-rio, que realiza el cónyuge ofendido, quien a diferencia de los supuestos anteriores merece esa calificación. En este caso la voluntad indulgente puede manifestarse de manera expresa o tácita.

El perdón es una figura afín a la reconciliación(46). Básicamente el perdón es otorgado antes de presentada la demanda de separación. Posterior a esta se convierte en presupuesto para la reconciliación, que es la voluntad de los cónyuges de reanudar su convivencia. El perdón puede ser otorgado para un intento de este propósito o solo para efectos sucesorios(47).

De la renuncia o desistimiento al inicio de acciones judiciales no se puede deducir el perdón. Si este no ha sido otorgado en el transcurso de la prescripción para pretender la separación, concluido el plazo carece de relevancia para este efecto. No obstante puede reclamar el resarcimiento por los daños causados. Aunque puede creerse que el perdón del adul-terio implica una conformidad con la situación creada por el adulterio,

RIVERA, Juan Antonio. Lo que le diría Sócrates a Woody Allen. Cine y Filosofía. Espasa Editores, p. 321.

(46) PÉREZ RÚA, María José. La Reconciliación Matrimonial. Universidad de Almería, Servicio de Publicaciones, Almería, 1999, p. 33.

(47) Tal como lo señala el artículo 746 de nuestro Código Civil, son causales de desheredación del cónyuge las previstas en los incisos del 1 a 6 del artículo 333, y entre ellas el adulterio.


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de alguna manera el perdón tiene el propósito de evitar un daño mayor, como es la ruptura familiar y el sufrimiento de otros miembros familia-res. En todo caso aunque el adulterio haya sido perdonado para permitir la convivencia conyugal y hubiera prosperado la acción de reparación de daño, el cónyuge ofendido siempre tendrá la facultad de desheredar al cónyuge culpable.

La cohabitación posterior es una facilidad probatoria que ha trasla-dado el problema de descubrir la voluntad de reconciliación conyugal al del conocimiento del adulterio por parte del cónyuge inocente. Entende-mos que debe tratarse de una certeza razonable y suficientemente com-probada del adulterio. No obstante, no puede ser aplicada de una manera mecánica, prescindiendo de la decisión libre y espontánea de continuar la convivencia conyugal. Las experiencias italiana(48) y española(49) nos demuestran que deben considerarse las necesidades que fuerzan al cón-yuge inocente a permanecer con el cónyuge adulterino.

De igual forma podríamos estar ante intentos frustrados de recon-ciliación, por lo que no deberían considerarse como cohabitación a los encuentros accidentales, sino a partir de que hayan efectivamente retor-nado al estado convivencial anterior al adulterio.

Es preciso detenernos a comentar la figura del “adulterio continua-do”, tal como ha venido a llamarse a los supuestos de convivencia entre el cónyuge que convive con un tercero(50). Por las revisiones que hemos hecho en la historia del adulterio, principalmente en el Derecho hispano,

(48) “El simple hecho de continuar la cohabitación después de verifi carse las causas que dan derecho a pedir la separación, no vale de suyo para demostrar la conciliación, ya que puede haber sido determinado por causa diferente, y se lo puede incluso explicar sin intención conciliatoria en periodos como el que atravesamos, en el que tan difícil es encontrar casas de habitación y en general viviendas”. JEMOLO, Arturo Carlo. El Matrimonio. Traducción de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redín. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1954, p. 509.

(49) La jurisprudencia española ha aceptado que a pesar de sobrevenir la concepción de un hijo entre los cónyuges durante cohabitación posterior al adulterio, es posible ejercitar la acción de separación cuando aquella se haya producido bajo un estado de necesidad del cónyuge inocente, o de otros miembros de su familia, principalmente sus hijos. Cfr. PÉREZ RÚA, María José. Ob. cit., p. 26.

(50) Cfr. DEL AGUILA LLANOS, Juan Carlos; SALVADOR BEJARANO, Collins. “El adulterio continuado frente al artículo 336 del CC”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 122, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2008, pp. 119-123.


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podemos mencionar que en tiempos anteriores al esposo solo se le re-conocía como adúltero cuando lo era de manera reiterada, mientras que para la mujer bastaba un caso aislado. No se hacía alusión alguna a la constitución de otro hogar por parte del cónyuge adulterino, sino al in-cumplimiento sucesivo del deber de fidelidad.

En este artículo se pretende revivir este concepto justificándose en la teoría de los actos propios y la libertad de los cónyuges de renunciar eventualmente a la mutua fidelidad: “Si una esposa, por poner un ejem-plo, consiente y perdona que su esposo le haya sido infiel en reiteradas ocasiones, parece evidente que, más tarde, no accionará contra su espo-so por esta causa, porque ello, en cierta manera, supondría ir contra sus propios actos. En cualquier caso, el perdón y el consentimiento de un esposo con respecto al otro que le haya sido infiel no tienen relevancia jurídica, efectivamente, por el cual estas conductas, que pertenecen a la esfera íntima de las relaciones conyugales, no tienen una trascendencia pública”(51).

Por los conceptos que hemos expresado, no compartimos la opinión señalada, mucho menos la referencia a la teoría de los actos propios para justificar estas situaciones, pero advertimos que en los casos menciona-dos aún puede conservarse el deseo de continuidad de la vida en común entre ambos cónyuges. Como lo han expresado otros autores: “Podemos decir que se ha perdido el ‘complejo de culpa’ considerándose si se quie-re como normal el adulterio, la denominada doble vida de familia”(52).

De lo que no se puede hablar es de un adulterio continuado y a la vez consentido o perdonado, pues este acuerdo estaría renunciando a algo más que al deber de fidelidad entre los cónyuges. El consentimien-to y el perdón están destinados a propender la continuidad de la relación conyugal. No merecería redundar en mayores detalles teniendo, el cón-yuge ofendido, expeditas las vías de la separación por otras causales, en las que también podría entrar en consideración el adulterio señalado.

(51) ROMERO C., M. Ob. cit., p. 649.(52) VAZ et ál; Ob. cit., p. 106.


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V. RESPONSABILIDAD CIVIL

Como se ha señalado: “El divorcio es respecto del adulterio, una consecuencia contingente y no necesaria”(53). El divorcio en sí mismo es lícito y no puede generar ningún tipo de responsabilidad. Se entien-de que en el caso del adulterio provocado, consentido o perdonado, el cónyuge que participa de cualquiera de estos supuestos está renunciando a iniciar cualquier proceso de separación y a pretender el resarcimiento por los daños que el adulterio pudiera producirle. Incluso se ha dicho: “Si no inicia el divorcio, es porque obtiene una gratificación mayor per-maneciendo junto a su cónyuge. Entonces no hay daño; si lo hubo, se compensó con la situación en que quiere permanecer”(54).

Algunos autores han señalado que las pretensiones que contrarían lo anterior vulneran la prohibición del abuso de derecho. En ese senti-do: “La reparación como consecuencia del ejercicio de una acción de divorcio, solamente se da cuando el ejercicio de esta acción es abusivo, cuando hay violación del principio de no abusar en el ejercicio de un derecho, de una acción procesal”(55). En estos casos será evidente la tras-gresión a la moral y las buenas costumbres por parte del cónyuge que pretenda lucrar con su propia deshonra.

El problema también es probatorio. Si bien no se busca “apagar las flamas íntimas que el adulterio avivó”, sino reparar el daño que sufrió el cónyuge agraviado. Demostrar la realización de uno de los supuestos excepcionales del artículo 336 del CC es en sí una averiguación en la intimidad de los cónyuges, que ambos se esforzarán por develar o en-cubrir según sus pretensiones.

En estos aspectos procesales también se han manifestado cambios. Ordoqui, siguiendo a Toffler, afirma que en el tiempo de sociedades agrícolas la familia era autosuficiente, y por ende “el daño causado a un integrante de la familia era como causárselo a sí mismo”(56). Ahora

(53) Ibídem, p. 59.(54) “Al no haber injuria no habría –teóricamente– ni siquiera causal de divorcio. Bajo esta

óptica, todas las causales de divorcio no son más que injurias califi cadas. No hay ofensa sin ofendido, esa es la idea”. Ibídem, p. 25.

(55) Ibídem, p. 26.(56) Ibídem, p. 74.


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según señalan otros: “La igualdad del hombre y la mujer y el no some-timiento de uno de los miembros de la pareja hacia el otro nos conduce a un sistema probatorio en donde los hechos a investigar ya no son los mismos que se daban en el modelo familiar caracterizado por la idea de pertenencia de uno de ellos hacia el otro”(57). De igual forma, tampoco existen premisas para privilegiar el orden público matrimonial sobre la intimidad del individuo(58).

Según deducimos de lo señalado por De Trazegnies, ejercitar abu-sivamente la referida acción representa un atentado directo a la familia. Es atentar contra la familia en sí provocando su desmembración, pues es el aspecto en el que el Derecho muestra mejor su eficacia: “En rea-lidad, mientras subsiste el vínculo conyugal, el Derecho parece un re-curso excesivo de la pareja porque las relaciones íntimas –económicas o no– requieren canales más finos y menos conflictivos que los legales. El Derecho funciona más plenamente cuando se trata de organizar una separación de miembros de una familia, antes que cuando lo que persi-gue es recaudar las condiciones de una relación que se quiere mantener. La fuerza del Derecho es más efectiva como instrumento de partidor, como mecanismo de deslinde, como medio para establecer derechos y deberes contrapuestos, antes que como amalgamador de intereses en el seno de una relación personal y solidaria”(59).

Son desconocidos todos los azares judiciales del adulterio, pero el caso que nos resulta más discutible es cuando el cónyuge que abu-sa de la acción procesal, demande reparaciones por derecho propio, y a la vez en representación del derecho lesionado de sus hijos menores de edad(60). Creemos que esta actitud de instrumentalizar a otros miembros de la familia debe ser tomada en consideración en cualquier pretensión futura que los involucre. Como señala Hinestroza sobre este punto: “En fin de cuentas, el Derecho de Familia lo que hace es invitar a cada indi-viduo, mejor, a cada sujeto, a obrar con responsabilidad, que no es más

(57) SOLARI, Néstor. Ob. cit., p. 376.(58) Ibídem, p. 378.(59) DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. cit., p. 40.(60) VAZ et ál. Ob. cit., p. 100.


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sino el respeto de la dignidad ajena. El derecho de familia, así entendi-do, es una talanquera al abuso individual”(61).

VI. ADULTERIO Y CAMBIOS EN LA FAMILIA

Aunque la regulación de las relaciones familiares, como lo reco-noce Hedemann(62), pueda constituir la rama más antigua del Derecho Privado, la conceptualización del “Derecho de Familia”, surgió como una expresión de la escuela del Derecho natural y estuvo envuelta en excesos de deductivismo(63). Lo cual contradice, según René David, el enfoque con el que deberían atenderse estos asuntos, “El derecho es des-cubierto a partir de la observación de una realidad en parte histórica, y cambiante”(64). Pero esta realidad, como dice el maestro De Trazegnies debe ser atendida en su interacción con el Derecho. La familia es para el Derecho también lo que el propio Derecho delimita como familia, en-tonces no se trata solo de una simple constatación, sino de entender el Derecho como un elemento activo que construye esa realidad(65).

Debemos entender que los conflictos familiares no son negativos, si se ven como oportunidades para mejorar la convivencia entre sus miem-bros. Pero para esto deben ser entendidas en su real dimensión. El adul-terio no afecta solo al otro cónyuge sino a la familia en su integridad y

(61) HINESTROZA. Fernando. “Hacia un Derecho de Familia del siglo XXI”. En: Revista de de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, Nº 4, 1999, p. 8. En ese mismo sentido, según Corral Talciani: “El rol del Derecho de Familia no debiera ser orientativo, pedagógico o docente, sino más bien terapéutico o compositivo: el establecimiento de procedimientos efi cientes para la solución de confl ictos y para la armonización hasta donde sea razonablemente posible de los intereses en juego en los casos de fractura o ruptura de la convivencia familiar, sería el fi n más propio del Derecho de Familia contemporáneo”. CORRAL T., H. Ob. cit., p. 31.

(62) HEDEMANN, J. W. Derechos Reales. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955.

(63) VILLEY, Michel. “Droit Familial et Philosophies du Droit Naturel”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 7, Universidad Católica de Santiago, 1980, p. 623. “Edifi er un droit sur la base de prémisses abstraites, fut une prétention abusive dont la philosophie moderne est seule responsable : l’idéalisme qui s’imagine extraire le droit des idées pures, avec son goût pour la méthode déductive des géomètres”. Ibídem, p. 631.

(64) Ídem.(65) DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. cit., p. 27. “El rol del Derecho de Familia es primor-

dialmente reconocer y exponer esta juridicidad intrínseca de la familia, y dar cuenta de la realidad antropológica personalista que caracterizan el amor y la sexualidad en la vida humana”. CORRAL T., H. Ob. cit, p. 33.


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a través de ella alcanza repercusiones sociales. Son siglos los que nos separan de las primeras especulaciones al respecto, y no obstante en la venganza de un cónyuge contra el otro siempre parece revivir la Medea de Eurípides para instrumentalizar a sus hijos. Ello demuestra que la fa-milia va más allá de la liberación de la mujer y del derecho a la igual-dad entre cónyuges.

La mujer, decía Francisco Umbral, “es una creación lírica y jurídica del hombre. Ahora, las mujeres están queriendo escapar, y hacen bien, de los sonetos de Garcilaso y del Código Civil”(66). Algo de ello hemos podido constatar. La desigualdad de trato que ha recibido al tener una condición jurídica inferior a la del marido, ha sido un reflejo de la injus-ticia social que se ha cometido históricamente contra ellas, y, por ende, contra el desarrollo natural de la familia. Ahora es cuando gracias a Ri-cardo Palma, entre la risa y el llanto, podrían contarse los castigos por hechicería que tuvieron que afrontar aquellas que solo pudieron conso-lar su impotencia con juegos de esoterismo(67).

Pero aún queda en el aire la pregunta de qué posición asumir para tutelar a la familia en los casos de adulterio analizados cuando alteran la estructura familiar. El Derecho no es solo una cobertura externa de la familia, y por ello creemos que es imposible tomar exclusivamente un único modelo de unión familiar y menos probable que el análisis eco-nómico se acerque a este asunto sin provocar deliberadamente la risa(68).

Superar y prevenir la conflictividad doméstica no parte de para-digmas preconcebidos, sino de entender que es el Derecho el que debe

(66) UMBRAL, Francisco. “La malmaridada”. En: Diario El Pais (España). (09/10/1976).(67) “Cuando una mujer deseaba que su marido fuese impotente para con las demás, tomaba

la aguja con que había sido cosida la mortaja de un cadáver y la escondía en una pieza del vestido del pobre hombre a quien malefi ciaba. ¡A cuan poca costa se puede asegurar la fi delidad del sexo feo!”. PALMA, Ricardo. Anales de la Inquisición de Lima. Aurelio Alfaro, Impresor y encuadernador, Lima, 1863, p. 43.

(68) “(…) hacer un hijo legal cuesta más, porque cuesta aburrimiento matrimonial, tedio hogare-ño, siglos de santa esposa, postres dominicales, misas de doce y viaje semanal a la parcela con la suegra y el almohadón bordado. En cambio, un hijo natural se hace alegremente en un cuarto de hora de pasión verdadera y campestre, y por tanto no puede tener los mismos derechos ni ser tan ciudadano como los ciudadanos del tedio”. UMBRAL, Francisco. “La otra amnistía”. En: Diario El Pais (22/10/1977). “La carne da hijos más robustos que el Código Civil, el Libro de Familia o la cartilla del Seguro”. UMBRAL, Francisco. “Los hijos de la carne”. En: Diario El Pais. (16/12/1976).


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ayudar a sobrevivir a la familia, y no la familia la que debe sobrevivir para confirmar la eficacia del Derecho. En tal sentido, entender la pro-pia cultura familiar que tengan sus miembros sobre sus relaciones es vi-tal para cualquier decisión del Estado sobre ellas. Las desilusiones del adulterio no son únicamente las que los cónyuges provocan, consienten o perdonan. Esta paradoja, como el genial Oscar Wilde expresara, es una traición de la propia voluntad: “Yet each man kills the thing he loves”.

CONCLUSIONES

1. El deber de fidelidad es un evidente imperativo de orden público. El adulterio es una forma de vulnerar este deber en su sentido ne-gativo, o sea el deber de exclusividad o abstención de relaciones sexuales con terceros.

2. Que el esposo ofendido pueda provocar, consentir, o perdonar el incumplimiento del deber de fidelidad no lo convierte en disponi-ble, y esto se manifiesta cuando puede revocar unilateralmente su voluntad permisiva.

3. El adulterio afecta no solo al vínculo conyugal sino a la familia en su integridad, generando situaciones de conflicto que a través de ella trascienden a la sociedad, por ende, y no obstante la disolución del matrimonio, debe procurarse la persistencia de los lazos de so-lidaridad en la relación familiar.

4. Los supuestos de provocación, consentimiento, perdón y cohabi-tación posterior son excepciones mínimas a favor de un cónyuge frente a la pretensión de separación del otro, quien habría incurrido en uno de ellos. En tal sentido es necesario analizar el comporta-miento de ambos cónyuges abarcando su recíproca implicación.

5. La responsabilidad del Estado frente a los conflictos familiares está ligada a la comprensión de los cambios en la cultura fami-liar, tanto desde la individualidad de sus miembros, como de la familia considerada en sí misma como una entidad merecedora de una tutela no inferior a la de estos.

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Aplicación y alcances de “la injuria grave”como causal de divorcio

Ricardo Alberto BROUSSET MENDOZA(*)

I. DE LOS FINES DEL DIVORCIO Y DE LA INJURIA GRAVE EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

El divorcio como fi gura surge como un remedio aplicable sola-mente al matrimonio, esto es, al fracaso del matrimonio como institu-ción social que involucra el desarrollo de la familia que es formada por este, y específi camente, que tiene mucho que ver con la relación socio-amorosa-afectiva entre los cónyuges, cuyo estado deviene de la convi-vencia cotidiana.

Por ende, el tratamiento del divorcio tiene dos connotaciones fun-damentales, la jurídica y la social, las cuales, además de estar estre-chamente relacionadas por la propia naturaleza del Derecho, resultan fundamentales por los efectos que devengan de la referida fi gura y sus posibles tratamientos.

Tenemos así que jurídicamente el divorcio resulta ser el remedio para la fi gura del matrimonio, esto es el medio por el cual, jurídicamente se

(*) Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Egresado de la maestría en Derecho con mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Ricardo Alberto Brousset Mendoza

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extinguen los efectos del matrimonio, (aunque suene demasiado duro), obteniendo, por lo tanto, una regulación detallada en nuestro ordena-miento, específi camente en nuestro Código Civil vigente, por ello, se desprende meridianamente que para fi nes legales, al legislador y para nuestro ordenamiento legal poco importa el tema subjetivo del divorcio, (y por ende, del matrimonio); por más que se hayan tratado de regular sus efectos con la fi nalidad y claramente orientados a no dejar en el des-amparo económico y social a los miembros e integrantes de la familia mayormente afectados por el divorcio.

Así, tenemos que el divorcio se encuentra regulado en el Código Civil, en el artículo 348 y siguientes, siendo entre ellos el artículo 350 el más extenso y el único referido a los efectos del divorcio respecto de los cónyuges, este artículo señala lo siguiente: “Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer. Si se declara el divor-cio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes pro-pios o de gananciales sufi cientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de sobrevivir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquel. El excónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pen-sión alimenticia y la entrega del capital correspondiente. El indigente debe ser socorrido por su excónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio. Las obligaciones a que se refi ere este artículo cesan automá-ticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso”.

De lo antes dicho, tenemos que temas subjetivos dentro del compli-cado escenario de una relación sentimental y conyugal envuelta en las fi -guras del divorcio y del matrimonio (temas subjetivos relacionados más con la moral) no son de tanta importancia para el Derecho al momento de invocar la regulación jurídica de aquellas o a efectos de decretar las mencionadas instituciones; su connotación social, que es la que realmen-te debe importar a la sociedad y que se constituye en el tipo de efectos (efectos sociales) que deberían ser de vital importancia para el Derecho expresado positivamente en la norma jurídica (por ser esta la que regula las relaciones del hombre en sociedad) se ve amparada por el sentido de la norma basada en aspectos netamente objetivos.

Aplicación y alcances de “la injuria grave” como causal de divorcio

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Tan es así que el maestro Héctor Cornejo Chávez señala en su obra Derecho familiar peruano lo siguiente(1): “(...) Asegurada pues, la li-bertad de los contrayentes, mediante las garantías con que la ley rodea la celebración del casamiento, este es enteramente válido, no importa cuál haya sido el móvil recóndito que indujo a las partes a contraerlo: el amor, la atracción física, la ambición, la conveniencia, etc., el cual móvil no puede por su carácter subjetivo, ni debe por la tendencia ob-jetiva del Derecho moderno, ser materia de averiguación (...)”. En este sentido, notamos que de la correcta apreciación del maestro Cornejo Chávez, la cual compartimos, se suscita una evidente contradicción que contrasta a la norma de la realidad y, que puede dar lugar a que se genere un vacío respecto del cual podríamos vernos en un futuro no muy leja-no en la necesidad de legislar. Se entiende que lo que realmente susten-ta la vital importancia y el rol fundamental que juega la institución del matrimonio en nuestra sociedad es que el motivo que lleve a las partes (contrayentes) a realizar de manera voluntaria el acto del matrimonio sea el amor; ¿y esto por qué?, porque a partir de dicho obvio motivo, se van a generar una serie de sentimientos y situaciones que van a ten-der a fortalecer la relación entre los cónyuges y los hijos, y, por ende, que van a infl uenciar en el trato (convivencia) de los miembros de la fa-milia (que resultan del matrimonio) con la sociedad, entonces tenemos que a partir del amor, se llega al respeto, buen trato, preocupación, res-ponsabilidad y compromiso que al ser parte de la familia, van a marcar sus actos y relaciones interpersonales con la sociedad; sin embargo, de no constituirse este motivo como el fundamental para el nacimiento de una nueva familia a través del matrimonio, difícilmente dicha unión va a resultar fructífera socialmente, y más bien, lo que va a conllevar es a la producción de una mayor cantidad de confl ictos sociales que de deri-ven como resultado, por ejemplo, de un matrimonio por conveniencia, entre otros; razón por la cual en principio no debería de ampararse un matrimonio motivado por razones superfi ciales, netamente económicas o de otra índole que denoten la utilización de la institución matrimonial para fi nes personales y no para lograr el desarrollo de la familia; claro que, lo cierto es también que objetivamente resultaría muy difícil probar

(1) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo I, Sociedad Conyugal, Studium Ediciones, Lima, 1985.


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o verifi car cuáles son los móviles que llevan a los contrayentes a tomar la decisión de contraer matrimonio; como también tendría matices sub-jetivos cualquier disposición que pretenda facilitar el divorcio cuando se pruebe de manera fehaciente que el matrimonio se produjo impulsa-do por conveniencias y que no existió nunca el mayor ánimo de formar una familia con todo lo que ello implica, sin perjuicio de ello resultaría interesante poder establecer criterios objetivos para impulsar una posible reforma en dicho sentido.

Ahora bien, la referida posición encuentra sustento en el hecho de que para el mundo del Derecho el matrimonio constituye un deber so-cial, el cual puede resultar grato, y el cual se debe de cumplir, aunque no resulte agradable hacerlo, pues una vez que nace el vínculo matrimonial, este genera consecuencias socioafectivas para la sociedad con base en el desempeño de sus miembros, por tal razón el maestro Cornejo Chávez señala que “(...) de aquí que la doctrina y la ley positiva muestren una-nimidad en no considerar el amor entre los requisitos que jurídicamente necesita el matrimonio para ser válido; y que un casamiento celebrado por causa distinta del afecto tenga para el Derecho la misma fi rmeza que el que se contrajo por amor. Punto es este que tiene importancia para el individuo y para la moral, pero no esencialmente para el Derecho, por-que sería imposible averiguar hasta qué punto es sincero el amor que se muestra ostensiblemente, por el peligro que representaría para la estabi-lidad del matrimonio una disposición que elevara el fi ngimiento en ma-teria de afectos a la categoría de causal de invalidez del matrimonio o de disolución del vínculo, y porque el matrimonio no se concibe como un placer o un negocio privado, sino como un deber social, que –como to-dos los deberes– es deseable y útil hacer grato pero que –también como todos los deberes– es preciso cumplir aunque sea ingrato (...)”.

No obstante ello, pensamos que mayor peligro representaría para la sociedad tener que soportar un matrimonio que nace sin esperanzas, no basado en sentimientos legítimos e inherentes, que fi nalmente van a ser los que sustenten una buena educación y efectos positivos que repercu-tan en la sociedad, por ello no nos parece tan descabellado poder esta-blecer disposiciones, sobre la base de conductas objetivas, que elevara el fi ngimiento en materia de afectos a la categoría de causal de invalidez del matrimonio o de disolución del vínculo.


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La causal de injuria grave denota en su desarrollo un tratamiento en nuestro ordenamiento jurídico, y un tratamiento subjetivo delimitado por la realidad de su invocación y de su aplicación en el devenir de la convivencia conyugal. Es así que la causal de injuria grave como cau-sal de divorcio se encuentra establecida en el artículo 349 del Código Civil, el que en su texto hace referencia al artículo 333, inciso 4, el cual señala la causal de injuria grave como causal de separación de cuerpos, este inciso señala literalmente la injuria grave, que haga insoportable la vida en común.

El artículo 2 de la Ley Nº 27495 ha variado el inciso 4 del artícu-lo 333 del Código Civil, con el siguiente tenor: “La injuria grave, que haga insoportable la vida en común”. Se incorpora así el elemento refe-rido a la “reiteración”. Entonces, visto ello, tenemos que de esta manera los supuestos y variables que construyen las probabilidades o posibles conductas que puedan ser encajadas en la causal de injuria grave a efec-tos de disolver el vínculo matrimonial aumentan; sin embargo, cierto es también que nuestra jurisprudencia ha establecido que “la injuria grave consiste en toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la digni-dad de un cónyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en común” (Ejecutoria Suprema del 07/08/1992, citada por Cabello p. 145). Al respecto, dos factores fundamentales que rescatar; primero, el factor reiteración cuya inclusión en la descripción del supuesto, creemos resulta importante a efectos de tratar de delimitar los alcances de una conducta injuriosa en esta materia, mas no pleno; la reiteración de la conducta que consiste en la ofensa inmotivada al honor y dignidad de un cónyuge debe de ser pro-ducida en forma intencional y reiterada; solo así podrá ser dicha ofensa insoportable la vida en común.

Ahora bien, respecto a la causal en sí de injuria grave, se entiende que su invocación a efectos de perseguir la disolución del vínculo ma-trimonial no debería ser tomado a la ligera, pues si nos adentramos de manera específi ca al estudio de la parte sustantiva de la causal antes men-cionada, encontraremos que esta es una causal incriminatoria, netamen-te dolosa, que como su defi nición expresa, ocasiona un perjuicio en el cónyuge afectado. Muestra de ello es la clasifi cación de las causales de divorcio en razón a su sistematización elaborada por el doctor Sentini,


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clasifi cación transcrita por el doctor Max Mallqui Reynoso en su libro Derecho de Familia, en dicha clasifi cación la injuria grave se encuentra ubicada dentro de las causas criminológicas.

El doctor Max Mallqui Reynoso nos habla de una causal de injuria grave eminentemente relativa; y hace referencia también al desarrollo de elementos que pueden desvirtuar la aplicación de esta causal, debilitán-dola de esta manera a efectos de disolver el vínculo matrimonial, seña-lando lo siguiente: “(...) no solo estos hechos constituyen la injuria, a las injurias orales o escritas se añade la noción ‘injuria real’ (Stolfi ) constituidas por hechos que en sí mismas son injuriosas sin constituir en una ofensa directa al otro cónyuge, y que por lo mismo que las di-rectas (al otro cónyuge) rompen la armonía conyugal. La doctrina y ju-risprudencia van aún más lejos, considerando en el Derecho Civil toda violación grave de la ley matrimonial en el sentido amplio de la pala-bra; de esta manera llegamos a considerarla en realidad como una cau-sal indeterminada.

De tal modo se podría precisar la noción de injuria al menos a ras-gos generales, afi rmando que la constituyen:

1. Los ultrajes dirigidos por un consorte a otro, sean verbales, es-critas o mímicas.

2. Los actos de un consorte que se dirigen a otro, tienen por sí mismos el carácter de una ofensa, porque constituyen una vio-lación de los deberes que nacen del matrimonio o demuestran la indignidad de su autor o hacen la vida común insoportable.

Dado el carácter forzosamente vago y fl otante de esta concepción de injuria, ya que las situaciones de la vida real escapan por fuerza a toda previsión; se comprende que puede abarcar los hechos más diversos (...)”.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta los conceptos esgrimi-dos líneas arriba por Max Mallqui Reynoso, como consecuencia de esta interpretación amplia resulta que, aunque no se lleguen a dar todos los elementos de otras causales, siempre puede alegarse injuria para solicitar el divorcio. Es por eso que la noción de injuria es por fuerza vaga, que el juzgador debe considerarla con mucha cautela. Como consecuencia de su misma naturaleza intrínseca no puede procederse a una enumeración


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taxativa de los hechos que constituyen injuria. La ofensa moral no deja huella como la física; por otra parte se refi ere a algo tan inapreciable como son las nociones de dignidad, honor, respeto.

Es por ello que, reiterando la idea, al momento de ser invocada la causal de injuria grave, el juez debe de apreciar la gravedad del hecho, teniendo en cuenta no solo las costumbres y educación de los cónyu-ges, sino también otras circunstancias también importantes como la fal-ta o no de provocación, la publicidad, y sobre todo el animus injuriandi entendido no como la intención expresa de ofender al cónyuge, sino de cometer el acto que constituye la injuria; es evidente que sin este ánimo de injuriar no se confi gura la causal.

Todas estas ideas nos hacen pensar que, en nuestra realidad, la cau-sal de injuria grave es utilizada muchas veces para que la conducta de los cónyuges sea acoplada intencionalmente para lograr el objetivo que vendría a ser la obtención de la disolución del vínculo matrimonial en sede judicial, es por ello, que uno de los objetos de este breve trabajo, consiste en resaltar la importancia de delimitar bien su noción y sus al-cances, en establecer parámetros uniformes y criterios adecuados para su aplicación; y, de ser el caso, de reformar tu tratamiento inclusivo en el tratamiento respectivo que se le da al matrimonio y al divorcio; para ello, pretendemos incentivar la conciencia de profundizar en dichos es-tudios, dejando entrever de una manera muy breve, pero lo más directa posible, los posibles defectos de su tratamiento actual.

II. COMPATIBILIDAD DE LA INJURIA GRAVE COMO CAUSAL DE DIVORCIO EN NUESTRA REALIDAD, EFECTOS DE SU APLICACIÓN COMO CAUSAL “COMODÍN”

Una vez tratada la injuria grave en su acepción jurídica, concep-tual y en su aplicación, debemos de tratarla, para fi nes necesarios del entendimiento del presente trabajo y de las conclusiones a que queremos llegar, en su interpretación y aplicación social (demás está decir, estre-chamente ligada al Derecho). En dicho sentido, tenemos entonces que dentro de la amplia celda con unos cuantos barrotes (que representan las características de esta causal) que representa la defi nición de injuria grave en nuestro ordenamiento, sin duda alguna hay grandes ventanas


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que llevan a su inaplicación en sentido estricto, desnaturalizándola, y a su vez, generan que tanto los operadores del Derecho (abogados), como todas las personas que constituimos la sociedad, en muchos casos, uti-licemos dicha causal para generar una disolución supuestamente váli-da del vínculo matrimonial no querido, adecuando un comportamiento presunto o no tan grave, o que no se ve revestido de las características necesarias para constituir una causal sólida que pueda ser invocada para fi nes de disolver el vínculo. En efecto, de allí su aplicación como causal “comodín”, esto es, como el pretexto idóneo para terminar legalmente un matrimonio, y es más, en algunos casos, para terminarlo sin ningún tipo de sanción legal para el cónyuge verdaderamente culpable, obvia-mente cuando es invocada dicha causal para, por ejemplo, exagerar una evidente y justifi cada reacción a una traición repentina, en el caso de los cónyuges, antes llamados adúlteros, es más, o también para, como cono-cemos casos cercanos, utilizar favorablemente afi rmaciones verdaderas, no probadas, pero tampoco desvirtuadas.

Entonces, es necesario precisar que el Derecho, como disciplina eminentemente social, justifi ca su existencia y su labor, en la búsqueda de la justicia, por más abstracta, compleja, y hasta a veces inexistente que esta resulte al parecer de muchos de nosotros, sin embargo, creemos que la manera como socialmente se viene utilizando la injuria grave des-virtúa en cierta forma su esencia y la del Derecho en sí que la ampara.

Los efectos de esta errada aplicación no solamente producen con-secuencias sociales, sino que además generan cada vez más confusión para su tratamiento y aplicación a nivel judicial. Es por ello que la idea de suprimir dicha causal, o modifi carla en su estructura podría ser una so-lución; llevada de la mano (y mucho ayudaría para ello) con la necesidad social de tratar, en la medida de lo posible, de obedecer la voluntad de los cónyuges para contraer matrimonio, así como para divorciarse cuan-do ya no haya amor y medien situaciones insalvables, siempre incluyen-do en dicho paquete una serie de medidas que controlen su aplicación.

CONCLUSIONES

1. No pretendemos ni atacar, ni restarle importancia y solemnidad a la institución del matrimonio y al rol importante que juega en


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toda sociedad; por el contrario, creemos fervientemente que el matrimonio y la familia constituyen la muestra exacta con que se puede medir el desarrollo de cada sociedad, su desarrollo eco-nómico, espiritual, sentimental; pero lo cierto es que para que se generen cambios positivos que exterioricen dichos valores a la so-ciedad, el matrimonio como institución debe de funcionar bien, y toda relación afectiva humana, no puede funcionar ni desarrollar su curso normal sin amor, pues la falta de este elemento impor-tante hace que situaciones incontrolables e imposibles de llevar generen consecuencias negativas para las personas como indivi-duos y a su vez de manera indirecta conlleven a la consecución y ejecución de actos contrarios al Derecho.

2. En ese orden de ideas, y tal como lo hemos mencionado en dife-rentes partes de este breve trabajo, creemos, en principio, nece-saria la preparación y ejecución de un estudio profundo respecto de todas y cada una de las causales de divorcio contempladas en nuestro Código Civil, estudio que incluya un meticuloso análisis respecto de las vigencias de estas conductas contempladas como causales; pues ello, constituiría un primer paso para poder proce-der a hacer las modifi caciones o cambios concretos en estas, de hallarse necesario.

3. De manera superfi cial y somera podemos decir, que del breve por-centaje de este amplio margen que constituye el análisis de la in-juria grave como causal de divorcio, nos parece necesario delimi-tar su concepción y establecer sólidos criterios con respecto a sus características y los alcances de su aplicación dentro del compor-tamiento social; obviamente, ello, creemos iría estrechamente li-gado, a un objetivo mucho más ambicioso y trabajoso, el hecho de reformar ese pensamiento tradicional y en cierta forma inquisitivo que se tiene del matrimonio, y que va, a nuestro parecer, desfasa-do con la realidad de los tiempos actuales en que vivimos y con las conductas nuevas que derivan de ellos. A este respecto, por más difícil que pueda parecer dicho cambio creemos que el legislador moderno, así como los operadores del Derecho actuales debemos de tener una visión moderna y social del Derecho aplicado al com-portamiento social.


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BIBLIOGRAFÍA

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• MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Editorial San Marcos, Lima.

• HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Manual de Derecho de Familia. Ediciones Berrio, Lima, 1995.

• POZO VIDAL, Jorge. Juicio de divorcio. Valenzuela Editores, Lima, 1980.

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Uso habitual e injustifi cado de drogas como causal de divorcio

Jimmi Edwar VÍLCHEZ CHIROQUE(*)

INTRODUCCIÓN

Debido a su dimensión y aumento, el consumo de drogas ha sido siempre un tema preocupante en nuestro país; más social que jurídico por su carácter casi cotidiano, el tema ha sido trasladado incluso a la contienda político-electoral; además de ello ha sido materia de diver-sos planes y estrategias nacionales para su análisis y tratamiento. La difi cultad de su tratamiento jurídico, sin embargo, se presenta debido a que, si bien como todos, es un hecho social con consecuencias jurídicas, dicho fenómeno se complejiza debido al grado de infl uencia que sobre él ejercen, los factores más básicos que estructuran el desarrollo de los sujetos en sociedad: factores sociales, económicos y morales.

Es así, que fuera del ámbito dogmático del Derecho, donde todo o casi todo es discutible, nos aguarda una realidad aún más compleja, donde los elementos califi cados y ordenados teóricamente, no pueden separarse ni encuentran un orden pedagógico en los hechos. Muy por el contrario dicho orden se va difuminando conforme nos introducimos o

(*) Miembro del Estudio Contreras & Asociados y del taller de Derecho Civil José León Barandiarán de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Jimmi Edwar Vílchez Chiroque

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abocamos en los fenómenos de la realidad. Lo cual no deja de ser natu-ral y en ciertos casos menos objetable que olvidar el rol de los elemen-tos socioeconómicos y los fi nes que persigue el Derecho.

Dicho ello y en razón de que el presente trabajo resulta ser menos ambicioso; nos ocuparemos del análisis jurídico del consumo de sustan-cias psicoactivas en relación con los efectos negativos que resultan de su consumo para la institución del matrimonio: El divorcio por uso ha-bitual de sustancias que producen toxicomanía.

Cabe mencionar que debido a las incidencias que tiene el consumo de estas sustancias sobre la conducta humana, bien podría plantearse el consumo en sí como posible causa directa o indirecta del resto de con-ductas descritas en el artículo 333 del Código Civil(1); y es que poten-cialmente podría ser así. Sin embargo, deben delimitarse los contornos de este “supuesto de hecho” de aquellos otros, que describe el artícu-lo en análisis, ya que cada supuesto encierra una circunstancia y hecho distinto. Ello es claro, aun cuando en la práctica podamos encontrar la concurrencia de diversas causas del confl icto conyugal, ello en razón del tiempo y complejidad del caso en concreto.

Es así como los confl ictos que provienen del consumo de sustan-cias tóxicas pueden hacerse patentes a lo largo de todo el proceso de consumo, desde el inicio hasta llegar a convertirse en una conducta pa-tológica. Presentándose diversas razones para iniciarse en su consumo,

(1) Artículo 333.- Son causas de separación de cuerpos: 1. El adulterio. 2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias. 3. El atentado contra la vida del cónyuge. 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común. 5. El abandono injustifi cado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. 7. El uso habitual e injustifi cado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347.8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviviente al matrimonio. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio. 11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial. 12. La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335.13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.


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pudiendo ser algunas justifi cadas o injustifi cadas. Existe además, como es sabido, discusión respecto al consumo de esas sustancias no exis-tiendo una opinión unívoca respecto al consumo de sustancias psicótro-pas incluso a nivel científi co donde son discutibles los perjuicios y be-nefi cios de las drogas, pues se sabe que no solo los fármacos, cuyo uso continuo puede producir dependencia, son usados en el tratamiento de enfermedades; sino también las drogas ilegales, como la marihuana (en países como Suiza), son usadas en el tratamiento de enfermedades como la“esclerosis múltiple” y el cáncer, a fi n de aplacar los efectos secunda-rios de los medicamentos propios del tratamiento, así como los dolores propios de la enfermedad.

Tema aparte representa el consumo ancestral y folklórico de sustan-cias alucinógenas que forma parte de la costumbre popular de los llama-dos chamanes, cuyo uso habitual podría ser aceptado y tolerado por la comunidad y/o su cónyuge, ante lo cual, sin embargo, debe recordarse que la costumbre es fuente de Derecho en cuanto no sea contraria al or-denamiento jurídico o básicamente a los principios que lo estructuran.

I. DIVORCIO POR CAUSAL

“Uso habitual e injustifi cado de drogas alucinógenas o de sus-tancias que puedan generar toxicomanía (…)”.

Voluntad y conducta

Hablar de voluntad dentro del ámbito del estudio del Derecho Civil, es sin duda, citar la importancia de su conceptualización para la com-prensión misma de las instituciones del Derecho Civil. Llegando, inclu-so en algún momento, a defi nir instituciones tan importantes como el negocio jurídico, en el sentido de la manifestación de voluntad que ori-gina relaciones de Derecho; situación que con el paso de tiempo a cam-biado para dar lugar al reconocimiento del negocio como un supuesto de hecho en el cual concurren diversos elementos. Siendo la voluntad uno más de ellos. Sin embargo, hoy en día, cuando el desarrollo de la cien-cia jurídica ha demostrado la importancia y trascendencia de otros ele-mentos, distintos a la voluntad dentro de la teoría del Derecho Civil, no


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es posible dejar de reconocer en el elemento volitivo aquello que hace y caracteriza al sujeto(2).

Así, en un primer estadio, el estudio de la voluntad se vio referido principalmente a la constitución e interpretación del negocio jurídico, en torno a la voluntad individual del sujeto; en cuanto a los vicios, re-medios y sanciones que conforman su tratamiento. Olvidando ello que a su cariz individual, seguirá necesariamente uno social, en torno a las relaciones jurídicas que los sujetos entablan a lo largo de su vida. Algu-nas con carácter más o menos de permanencia como el caso del matri-monio. Instituto por el cual el sujeto forma una familia, y en la cual la voluntad, en cuanto a constitución y regulación del acto-matrimonio, se ve más que atenuada por el interés público que manifi esta el Estado. Sin embargo, en el marco de las relaciones familiares el elemento volitivo no solo se desenvuelve en los ámbitos ya mencionados (constitución y regulación), sino que ella junto a procesos cognitivos básicos como la conciencia, estructuran el comportamiento que el sujeto, ahora cónyuge, observa a lo largo de su relación matrimonial y familiar.

Así el sujeto que nace en familia, se proyecta a conformar una pro-pia a la cual trasmite por fuerza, ciertos elementos del entorno en el que él se crió, así como conductas que va desarrollando a lo largo de su vida, pero siempre en función del entorno donde se desenvuelve. La conduc-ta termina convirtiéndose en la principal manifestación del hombre en relación, pero no siempre manifestación de su “libre voluntad”, la cual se encuentra infl uenciada por factores positivos y negativos que rodean al sujeto; buscando el Derecho actuar directamente sobre la conducta e indirectamente sobre su conciencia y voluntad.

Ninguna institución como la familia, podría dar mejor cuenta del “Derecho vivo”, la misma que ha sido objeto de nuevas clasifi caciones(3), como por ejemplo el reciente reconocimiento de efectos sucesorios a las

(2) La mayoría de los códigos, infl uenciados por el Código Civil francés, concuerdan en que los actos voluntarios son los ejecutados con discernimiento, intención y libertad (…) Cabe precisar, sin embargo, que la falta de estos elementos no pueden ser obstáculo para reconocer en un sujeto la categoría persona y menos aún la de sujeto de derecho.

(3) Pudiendo hoy hablarse de familias ensambladas o familia reconstituida, (…).


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uniones de hecho, así como en la administrativización del divorcio(4), entre otros.

Así el reconocimiento del elemento volitivo en ámbitos diversos a los ya mencionados, nos permite estudiar uno de los factores que afec-tan la libre voluntad de los sujetos y, por tanto, su conducta en el ámbito de las relaciones jurídico matrimoniales; ello al apreciar la importancia que el ordenamiento jurídico le otorga a la voluntad y a la conducta en el ámbito de las relaciones personales; califi cándolas como conductas idóneas o perjudiciales para el matrimonio, como causales de divorcio, que permiten al cónyuge inocente solicitar el divorcio al considerar que su consorte ha violado uno de los deberes que impone el matrimonio.

El divorcio por uso habitual de drogas, alucinógenos o de sustan-cias que puedan generar toxicomanía, regulado en el inciso 7 del artícu-lo 333, es parte de lo que la doctrina ha optado por denominar divorcio sanción, frente a lo que a su vez ha denominado: divorcio remedio.“La diferencia sustancial entre ambos reside en que en el divorcio san-ción la causa del confl icto es la causa del divorcio, mientras que el divorcio remedio entiende que el confl icto es en sí mismo la causa del divorcio, sin que interese o se explore las causas o responsables del confl icto”(5).

En nuestro caso, esto implica responsabilizar al consumidor habitual o toxicómano del fracaso conyugal, ya que su conducta sería la causa del confl icto, la cual perjudica y pone en grave peligro al cónyuge sano, así como a la salud de la futura descendencia (prole). Ello motiva al cónyuge inocente(6) a demandar la separación de cuerpos en un primer momento,

(4) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Reglamentitis Mórbidus”. En: La Ley: periódico mensual de Gaceta Jurídica, Año 1, N° 7, Lima, del 1 al 30 de junio de 2008.

(5) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. “Las nuevas causales de divorcio en discusión: ¿divorcio remedio en el Perú?”. Artículo publicado por el Centro de investigaciones ju-diciales del Poder Judicial y Normas Legales, Lima, 2004, p. 1.

(6) Actualmente la tendencia es abandonar el divorcio como sanción, debido a los problemas que provoca el tener que demostrar la responsabilidad de uno de los cónyuges del fracaso matrimonial; hecho que resulta doloroso, incluso, para ambos cónyuges, ya que, el divorcio termina siendo un fracaso matrimonial para ambos cónyuges.


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y luego el divorcio(7), o demandar directamente el divorcio por la causal anotada en el inciso 7 del artículo 333 del Código Civil(8).

No obstante, debe quedar en claro que la protección de la familia y el matrimonio, consagrados tanto en el artículo 5 es la Constitución de 1979 y el artículo 4 de la actual Constitución de 1993, no debe enten-derse disminuida por el hecho de incluir en el Código Civil la posibili-dad de albergar la pretensión de uno, o ambos cónyuges, de disolver el vínculo jurídico matrimonial cuando se da el fracaso de un proyecto en común. Más aún cuando la protección de los hijos menores no debe su-frir variaciones al cambiar de un estado de cónyuges a otro de divorcia-dos. En razón de que las normas de familia tanto a nivel constitucional y civil son normas de orden público(9) y, en su gran parte, imperativas debido a la importancia social, económica y moral que se le reconoce a la familia en su rol formador de la persona.

II. DEL ANÁLISIS EN CUESTIÓN

El inciso 7 del artículo 333 del Código Civil, modifi cado por la Ley Nº 27495 del 6 de julio de 2001, prescribe como causal de separación de cuerpos (y divorcio según el artículo 349): “El uso habitual e injusti-fi cado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxi-comanía. En primer lugar debemos precisar que: ‘(…) toda causal de divorcio involucra un hecho ilícito en tanto importa la violación de de-beres emergentes del matrimonio, dando lugar a una sanción civil y sus consecuencias. Como conductas antijurídicas que atentan contra la paz conyugal, la causal es todo acto u omisión dolosa culpable o imputable al cónyuge que daña la confi anza y respecto conyugal’”(10).

(7) Se ha mantenido esta doble opción (…).(8) Para algunos autores, estas causales serían taxativas, tal como lo entendía la doctrina más

conservadora. Véase, CORNEJO CHÁVEZ, María Teresa. “El divorcio en el pensamiento de Héctor Cornejo Chávez”. En: Lumen. Revista de la Facultad de Derecho de la Univer-sidad Femenina del Sagrado Corazón.

(9) “Las Leyes de orden público son aquellas normas que encarnan en un momento dado el concepto de justicia que rige en una colectividad humana. Al establecer una norma de orden público, el Estado determina el “deber ser” forzoso e imperativo… (CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “La supuesta santidad de los contratos”. En: Sección de Actualidad Jurídica. Tomo 73-B, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, p. 33.

(10) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, fi liación y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, pp. 22 y 23.


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Pero debido que cada causal descrita en el artículo 333 presenta un caso y un tratamiento en particular, debemos conocer ciertos aspectos y conceptos previos para su comprensión.

En primer lugar como hemos mencionado líneas arriba, el consumo de drogas y sustancias tóxicas es un “problema de salud nacional, más específi camente de salud mental”(11), razón por la cual los gobiernos de turno han desarrollado planes y estrategias para combatir el consumo y tráfi co de drogas, así en los últimos años con la denominada Estrategia Nacional de Lucha Contra las Drogas de 2007-2011 y de 2012-2016, a cargo de la Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas, organismo público descentralizado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, según la cual:

“Los diferentes estudios realizados a nivel nacional, han de-mostrado que el consumo de drogas legales reporta el más alto índice de uso en la población, a diferencia del caso de las drogas ilegales como la marihuana, cocaína e inhalantes que reportan un menor índice de consumo. Asimismo, es preocu-pante, el incremento del consumo de drogas ilegales en los úl-timos años, que se evidencia en los estudios realizados en la población general y en la población escolar, mientras que en el caso de las drogas legales (alcohol y tabaco) su consumo ha disminuido progresivamente en los últimos años (...)”(12).

Según el Plan Nacional de Prevención y Control de Drogas apro-bado por D.S. Nº 82-94-PCM, del 3 de octubre de 1994, se denominan sustancias psicoactivas a “aquellas sustancias que ejercen su acción so-bre el sistema nervioso central y que tienen la capacidad de producir transformaciones psíquicas”(13).

Según la Organización Mundial de la Salud: Droga es “toda sus-tancia que introducida en un organismo vivo puede modifi car una o más

(11) Revista del Instituto Nacional de Salud. (Área a la cual se destina (menos del 4.2%...) refl ejo de una defi ciente política nacional de salud y prevención …).

(12) Ver: <http://www.peru.gob.pe/docs/PLANES/11793/PLAN_11793_Estrategia_Nacio-nal_de_Lucha_contra_las_Drogas_2012-2016_2012.pdf>.

(13) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Perú. 2ª edición, Fondo Editorial de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 276.


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funciones de este. Podemos defi nir droga (…) como aquella sustancia psicoactiva que puede producir dependencia física, psicológica o ambas. Entendemos por sustancia psicoactiva a toda sustancia que actúa sobre el sistema nervioso central modifi cando su funcionamiento habitual”(14).

Esta dependencia a sustancias psicoactivas es defi nida como toxi-comanía o hábito patológico de intoxicarse, la dependencia física es ex-plicable, debido a que el organismo del sujeto, ha reemplazado las sus-tancias secretadas mediante procedimientos naturales a nivel cerebral, por las sustancias que el sujeto se suministra habitualmente y en canti-dades mayores a las que se producen naturalmente(15). Ello produce no solo una adaptación del organismo a dichas sustancias en mayores can-tidades; sino también un círculo vicioso, por cuanto su estado normal de entusiasmo se aleja cada vez más de un buen estado de salud. Todo lo cual hace del proceso de recuperación un proceso complejo y doloroso.

Cabe mencionar que estas drogas o sustancias psicoactivas tienen diversas clasifi caciones, según el origen o efectos. Así tenemos a los “es-tupefacientes (el opio y sus derivados conocidos como alcaloides nar-cóticos –la morfi na, la heroína y la codeína–; la coca y sus derivados); los psicotrópicos (psicolépticos-hipnóticos o barbitúricos, sedativos an-siolíticos y neurolépticos; psicoanalépticos –anfetamina–; y, psicodis-lépticos –marihuana, LSD, mescalina, psilocibina–); y, los inhalantes volátiles. También está considerado el alcoholismo”(16).

Azula Camacho señala al respecto que:

“(…) todas estas sustancias son tóxicas y determinan alteracio-nes de índole psíquica en quien las consume, por lo cual modifi -can su comportamiento y, por ende, producen desquiciamiento

(14) Consejo General del Poder Judicial. “Drogodependencia y Derecho”. En: Cuadernos de Derecho Judicial VIII, Centro de Documentación Judicial, Madrid, 2003, pp. 34 y 35.

(15) Defi niremos como “droga” a toda sustancia que venga a sustituir insidiosa o clandesti-namente a otras que intervienen habitualmente en nuestros procesos fi siológicos de tal manera que bloqueen eventualmente estos procesos (Consejo General del Poder Judicial. Ob. cit., pp. 34 y 35).

(16) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “Causales de separación de cuerpos”. En: Código Civil comentado. Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, 2010.


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en la comunidad matrimonial (…)”(17). La infl uencia de estas sustancias sobre la conducta ha sido objeto de profundos es-tudios llegando a constatarse distintas variedades, reconocién-dose así los distintos trastornos con relación a cada sustancia, teniendo así:

“Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu-mo de alcohol.

Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu-mo de opioides.

Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu-mo de cannabinoides.

Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu-mo de sedantes o hipnóticos.

Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu-mo de cocaína.

Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu-mo de otros estimulantes (incluyendo la cafeína).

Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu-mo de alucinógenos.

Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu-mo de tabaco.

Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu-mo de disolventes volátiles.

Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu-mo de múltiples drogas o de otras sustancias psicótropas”(18).

La gran variedad de estos trastornos de la conducta evidencian el riesgo objetivo que signifi ca el consumo de droga para la vida y salud

(17) Citado por JARA QUISPE, Rebeca S. y GALLEJOS CANALES, Yolanda. Manual de Derecho de familia: Doctrina - Jurisprudencia - Práctica. Jurista editores, Lima, 2013, p. 192.

(18) Alcoholismo y Fármaco dependencia.


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del otro cónyuge, para la familia y la prole. Quedando así demostrada por los estudios científi cos que se han ocupado del tema.

Constituye, por tanto, el principal fundamento del divorcio por esta causal, la protección del cónyuge inocente expuesto o expuesta a una conducta trastornada.

Cabe señalar que el inciso 7, prescribe como causal: el uso habi-tual e injustifi cado de sustancias (…) es decir la conducta, y no el esta-do del sujeto en sí: toxicómano.

Sin embargo, siendo que “la toxicomanía (…) trata del consumo habitual de sustancias que producen alteraciones de orden físico y tras-tornos mentales”(19). Parecería que el inciso en cuestión peca de redun-dante, no obstante la precisión se entiende en razón a los diversos tipos de sustancias que generan esta clase de dependencia o toxicomanía.

Siendo la conducta (habitual) la principal manifestación de este es-tado, y siendo que el legislador así lo ha señalado expresamente, cree-mos es esta la que debe ser objeto de prueba, y no necesariamente una declaración que certifi que el estado de toxicómano por parte de un es-pecialista. Creemos, además, que es así como ha sido entendido por la jurisprudencia:

Ejecutoria Suprema del 22 de diciembre de 1982(20)

De acuerdo con el inciso 3 del artículo 1074 del CdePC, las re-soluciones judiciales deben apoyarse en el mérito del proceso y en la ley. La recurrida hace referencia a lo expresado por la actora y su abogado en el informe que expusieron ante la Sala, pero las expresiones que se atribuye a ellos no consta en nin-gún actuado; en tal virtud no se ajusta a la seriedad, correc-ción y rectitud que corresponde a los fallos judiciales invocar hechos que no constan del proceso. El informe del Hospital Central del Empleado, corriente a fs.... es sumamente ex-plícito haciendo constar que el demandado manifestó haber

(19) PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Derecho de familia en el Código Civil. 4ª edición, Jurista Editores, Lima, 2008, p. 362.

(20) CABELLO, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Perú. Ob. cit.


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consumido pasta básica de cocaína desde hace 3 años en dosis variables. Ese largo periodo de drogadicción consti-tuye la causal contemplada por el inciso 7 del artículo 247 del CC, no se refi ere a un hecho aislado o circunstancial, co-rroborándose el drama conyugal con las cartas que corren (...) La conducta del demandado no puede ser amparada por la institución del matrimonio con sacrifi cio de la cónyuge. (El resaltado es nuestro).

La norma, además, hace referencia al término: “injustifi cado” para aludir a la ausencia de razones que dan lugar al uso de estas sustancias(21). Siendo el placer el único móvil del consumo lo cual no es considerado una razón que justifi que o compense los perjuicios al cónyuge “inocen-te”. Algunos autores señalan que existe la confl uencia de dos elementos en esta causal, uno objetivo y otro subjetivo para la constitución de esta causal(22); siendo el consumo de drogas alucinógenas y demás sustancias señaladas líneas atrás el elemento objetivo; y la ausencia de justifi cacio-nes el elemento subjetivo.

Al respecto Bossert y Zannoni señalan:

“La causal de separación personal (…) considera a) (…) dro-gadicto como enfermo, esto signifi ca que para su caracteriza-ción deberá analizar qué grado de voluntariedad e imputabili-dad puede atribuirse en la ingestión (…) de la droga, al tiempo en que se plantea la demora (…)”(23).

Es conveniente, por tanto, distinguir entre la involuntariedad o ate-nuación de la conciencia bajo los efectos de las sustancias, y la involun-tariedad respecto a la ingestión.

Haciéndose evidente la voluntariedad en el consumo por lo menos en la primera etapa hasta llegar a la toxicomanía pudiéndosele atribuir responsabilidad por colocarse (voluntariamente) en dicho estado de in-consciencia. De lo contrario, la o el cónyuge inocente que toleró en un

(21) La norma no distingue entre las llamadas drogas legales o ilegales, entendiéndose que la referencia es toda sustancia que provoque dependencia o toxicomanía. Quedando a cargo de la ciencia correspondiente su clasifi cación como tal.

(22) PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Ob. cit., p. 140.(23) JARA QUISPE, Rebeca S. y GALLEGOS CANALES, Yolanda. Ob. cit., p. 193.


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inicio dicha conducta, con la esperanza de una recuperación posterior, no podría demandar divorcio por esta causal al tiempo en que el consumo habitual ha devenido una conducta “involuntaria” producto de la toxico-manía; más aún cuando se reconocen en el enfermo estados temporales de consciencia en los que podría pedir ayuda o iniciar un tratamiento.

Creemos, además, que debe distinguirse los alcances de la causal en comentario de aquella, más genérica, descrita en el inciso 11: impo-sibilidad de hacer vida en común, la cual describe una situación o esta-do, que además de presentar diversas posibles causas, no corresponde “necesariamente” a la culpa de uno de los cónyuges (razones no culpo-sas), sino que presenta al mismo estado de imposibilidad de hacer vida en común, como la causa del divorcio.

Como señalamos líneas arriba, en este tipo de divorcio, por uso de sustancias psicoactivas, la causa del confl icto (por el uso de drogas), es la causa del divorcio, mientras que en el caso del inciso 11, el confl icto en sí mismo, es causa de divorcio.

En el inciso 7 se hace mención expresa a una conducta, ya valorada por el ordenamiento jurídico, a la cual liga el efecto jurídico de causal de divorcio.

Distinto resulta, además, también respecto de los incisos 4 y 6 que señalan expresamente que tanto la injuria grave como la conducta des-honrosa, respectivamente, hagan imposible la vida en común. Especi-fi cación que no es parte del inciso 7, entendemos debido a que dichas conductas (injuria grave y conducta deshonrosa) son valoradas, en pri-mera instancia por el cónyuge perjudicado “en función a sus afecciones personales”(24).

Para que en razón de ello alegar la imposibilidad de hacer vida en común. A diferencia de lo cual el consumo habitual de drogas es una conducta objetivamente valorada como peligrosa. Su ocurrencia, al igual

(24) (…) Es decir, para que el beber alcohol constituya una injuria grave, tal inconducta tenía que aparecer motivada por la intención de alterar la personalidad con el objeto de lastimar o herir los sentimientos de quienes rodean al bebedor… (CARBONEL LAZO, Fernando R. Divorcio y separación personal: Doctrina - Jurisprudencia - Modelos. 2ª edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 2000, p. 177).


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que el adulterio, otorga la posibilidad de demandar el divorcio en razón de la protección a la salud e integridad del cónyuge sano.

A diferencia de las conductas de los incisos 4 y 6; la valoración res-pecto de la conducta del cónyuge culpable no infl uye en el acaecimiento de la causal. La valoración por parte del cónyuge sano, sí podría infl uir, sin embargo, en tomar o no la decisión de solicitar el divorcio.

Por ello no consideramos necesario que para hacer efectiva la acción de divorcio por esta causal (uso de drogas) sea exigible como requisito, demostrar que la conducta descrita en el inciso 7, genera la imposibili-dad de hacer vida en común, ya que esta causal, se funda en el peligro objetivo, demostrado tanto a nivel científi co (trastornos de la conduc-ta), como empírico (recurrentes casos de maltrato); más aún cuando el juez al fallar debe dirigir su juicio en función de la ley y a las máximas de la experiencia(25).

Constituyéndose en sí por su propia ocurrencia causal de divorcio, debido a que:

(…) Sus caracteres son los que justifi can por sí solos la exis-tencia de dicha causa, debido al grave peligro que signi-fi ca que uno de los cónyuges ingiera sustancias psicoacti-vas, en forma habitual, lo que sí puede infl uir, induciendo a su uso, tanto al cónyuge sano como al resto de la familia, sien-do requerimiento en esta causal que dicho uso sea habitual; (…) Que como establece el artículo 339 del Código Civil, la acción por esta causal está expedita mientras subsisten los he-chos que la motivan (…)”.

(25) En sentido contrario, Javier Rolando Peralta Andía cuando sostiene que “(…) la acción de divorcio por esta causal exige el cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Que uno de los cónyuges consuma drogas alucinógenas o que causen toxicomanía; b) Que su uso sea habitual e injustifi cado…; c) Que represente un peligro para el otro cónyuge y la prole; d) Que el consumo de drogas provoque trastornos de conducta en uno de los cónyuges que impiden obviamente la vida en común (PERALTA ANDÍA, Javier. Ob. cit., p. 363). Por nuestra parte, solo nos quedaríamos con las dos primeras en razón a que entendemos que, las dos últimas son parte del fundamento para normar esta causal.


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(Expediente N° 6, Lima, 8 de Abril de 1998)(26); (el resaltado es nuestro).

Ahora bien en relación con el consumo de estas sustancias y sus repercusiones en las relaciones de familia podríamos apreciar diversos supuestos: Por ejemplo: Supuesto 1. Que la ahora esposa ignorando la condición de consumidor de su ahora esposo, haya contraído el matri-monio. Consumo que de ser habitual, una vez en matrimonio, el cónyu-ge inocente puede usar para la declaración de nulidad del matrimonio tal como lo prescribe el artículo 277, inciso 5; es anulable el matrimo-nio: De quien lo contrae por error sobre la identidad física del otro con-trayente o por ignorar algún defecto sustancial (…) se reputan defectos sustanciales: (…) la toxicomanía.

Supuesto 2. Si el o la cónyuge contrajo matrimonio sabiendo de di-cha situación, la cual tolera en espera de una recuperación o cambio de actitud por parte de su consorte. No parece correcto que conocimiento previo del cónyuge inocente, anule su derecho de accionar por esta cau-sal, en tanto el consumo de drogas importa un peligro real e incontrola-ble; diferente los tratamientos y cuidados que se pueden tener frente a una enfermedad de transmisión sexual contraída antes del matrimonio (art. 333, inc. 8). Pudiéndose continuar con la relación matrimonial sin llegar a exponer a un peligro concreto al cónyuge inocente.

Supuesto más complejo implicaría que ambos cónyuges sean consumidores habituales: toxicómanos, lo que podría acaecer antes del matrimonio, contrayéndose este en un intervalo de lucidez (inc. 1 del art. 274), con las consecuencias de nulidad ya mencionadas. Si los cónyu-ges, en cambio han devenido en toxicómanos, implicaría la intervención de otras instituciones. Explicación con la cual podemos apreciar que si bien las normas de familia corresponden a normas de orden público y

(26) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio y separación de cuerpos. 1ª edición, Grijley, Lima, 2007, p. 71 (…) en los procesos por esta causal la disyuntiva a plantearse sería conceptualizarse como una causal remedio, no existiendo un inocente de la misma, no resultaría aplicable el primer párrafo del artículo 350 del CC en lo que respecta en la fi jación de alimentos al cónyuge (…). CABELLO, Carmen. Ob. cit.


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en gran parte imperativas(27), no llegan a disolver una unión voluntaria. Para ello nos ha parecido oportuno esbozar la pregunta:

¿Sería justifi cado que en casos en los cuales ambos cónyuges han devenido en consumidores habituales: toxicómanos, en razón de protec-ción a su salud e integridad de los mismos, otorgar la acción de divorcio a un tercero legitimado?

Cabe recordar que la acción para el divorcio corresponde a los cón-yuges por disposición del artículo 355, no previéndose la sucesión pro-cesal de los agentes litigantes. Ello al entenderse que el matrimonio en su concepción de acto fruto de la voluntad, libertad y discernimiento de su celebrante ante el cual la ley reconoce su protección.

Para este análisis debemos recordar que el artículo 43 del Código Civil reconoce, como absolutamente incapaces: a los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, supuesto en la que de-vendría un toxicómano en razón al grado de su enfermedad (según el art. 564). Así el artículo 44, inciso 7, reconoce al toxicómano como un incapaz relativo, el cual, en concordancia con el artículo 586, será pro-visto de un curador, al cual (según el art. 582) se le permite accionar, a fi n de anular los actos anteriores a la interdicción. Entre los que pue-de estar el matrimonio. Ello sin embargo, constituiría una acción de nu-lidad por parte de un legitimado (art. 275 del CC) semejante a la del ar-tículo 274 que permite declarar nulo el matrimonio: del enfermo mental aun cuando la enfermedad se manifi este después de celebrado el acto o aquel tenga intervalos de lucidez; así podemos apreciar que ante esta si-tuación el ordenamiento ha ideado (con cierta antigüedad) instituciones como la curatela que permiten al interdicto, cuya voluntad está viciada, mantener su esfera jurídica intacta y pretender una eventual y posterior rehabilitación sobre la base del artículo 613 del CC.

Por tanto, dentro de nuestro sistema la acción de divorcio solo com-pete a los cónyuges correspondiendo, en caso de incapacidad nombrar un

(27) Podrían existir algunas normas que carezcan del carácter imperativo (siendo aun de orden público) como el artículo 242 del CC, inciso 2… en tercer grado... (ESPINOZA ESPINO-ZA, Juan. “Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984”).


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curador, al cual sin embargo no se le otorgan facultades para solicitar el divorcio o separación (en el sentido técnico de las acciones otorgadas a los cónyuges); pudiendo solicitar solo la nulidad del matrimonio al en-tenderse que no se originó de un acto libre y voluntario.

Por otro lado, si la preocupación refi ere al hecho que ambos con-vivan produciéndose daños recíprocos (agresiones en general) ponien-do en peligro la vida ambos, ello puede ser materia de una solicitud de internamiento en un centro especializado para procurar su tratamiento; en miras de una futura reconstitución del hogar y la familia que podría buscar su recomposición en un futuro: artículo 613 del Código Civil.

En tanto la interdicción de los padres suspenderá la patria potestad sobre los hijos (art. 466 del CC) estando el curador obligado a cuidar de los hijos del interdicto hasta que se les provea un tutor en caso de ser menores o un curador en caso de ser mayor incapaces.

Por último, y en busca de hacer efectivo el derecho de los cónyu-ges rehabilitados de mantener su unión conyugal y familiar, el artículo 623 permite solicitar la declaración de rehabilitación. Dicho artículo, sin embargo, deja muchas dudas al respecto de la acción y el confl icto de intereses que puede tener lugar en esta situación. Así como el hecho de establecer un plazo de dos años, cuando sería preferible el solicitar una certifi cación especializada que dé cuenta que la situación inicial se ha revertido.

Artículo 590 del CC, el curador del ebrio habitual o toxicóma-no debe proveer a la protección de la persona del incapaz, a su trata-miento y eventual rehabilitación conforme a las reglas contenidas en los artículos 576, 577 y 578, las cuales dirigen la función del carác-ter, del patrimonio del interdicto y su eventual internamiento para su rehabilitación.

CONCLUSIONES

1. Tanto desde un punto eugenésico, como de protección de la integridad de los integrantes de la familia, el uso habitual se presenta como una causal objetiva de divorcio ya que su sola ocurrencia legitima al cónyuge inocente a solicitar el divorcio,


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no siendo necesario demostrar que dicha causal hace imposi-ble la vida en común. Aspecto corroborado por los trastornos del comportamiento que la ciencia médica ha estudiado. En-tendiéndose que así lo ha interpretado el legislador al no indi-car expresamente dicha condición dentro del inciso 7 del ar-tículo 333.

2. La causal en análisis es el uso habitual de sustancias y no al es-tado de toxicómano en razón de que el uso habitual es la forma en que se expresa la enfermedad de la toxicomanía. Por ello, no es necesario que la enfermedad sea declarada por un espe-cialista para considerar probada esta causal. Siendo que lo que debe ser objeto de prueba es el comportamiento de consumir habitualmente dichas sustancias. Ello permite abrir los medios de prueba de que dispone el cónyuge inocente para probar la conducta del cónyuge adicto.

3. Las drogas y su consumo constituyen un problema de salud nacional, específi camente de salud mental, lo cual se muestra como parte de los problemas estructurales a nivel país. Su vin-culación a lo económico, moral y social, complejizan el pro-blema y su tratamiento.

4. La infl uencia que tienen las drogas sobre las relaciones de fa-milia se presentan en varios supuestos tales como la adicción de los dos cónyuges, supuesto en el cual ninguno, en el corto o mediano plazo solicitará el divorcio por encontrarse inca-pacitados. Ante ello el Derecho responde con instituciones de curatela, facultando al curador, incluso a declarar nulos actos anteriores a la interdicción, a cuidar temporalmente a los hi-jos menores del interdicto y procurar la eventual recuperación del incapaz. Se entiende que no cabe otorgar la acción de di-vorcio a un tercero por no ser necesaria para la protección de los cónyuges e hijos, ni ser legítimo intervenir en un acto, si este fue celebrado en libertad libre de los otorgantes. Así sin razones teóricas ni prácticas resulta correcto un sistema que solo otorga la acción a los cónyuges.

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Ruptura del concubinato y reparación civil

Yuri VEGA MERE(*)

I. EL GOLPE DADO POR LAS CIFRAS

Guste o no, la ausencia de una regulación amplia y detallada res-pecto de la familia no matrimonial traduce un claro propósito de ignorar una realidad que nos circunda.

Cualquier intento de dar mayor presencia en la ley a la unión con-vivencial infunde temor al legislador: temor de ir en contra de costum-bres, dogmas, principios, conceptos o, fi nalmente, electores. Este temor se extiende a la escasa doctrina y a la tímida jurisprudencia.

Un dato curioso: en realidades como la nuestra, el matrimonio re-ligioso se vive con más fervor que el matrimonio civil. A este no se va ni se sale de blanco; a este no van las amistades; este no causa impacto. Es probable que un elevado número de parejas se sientan casadas por haber recibido la aprobación de alguna autoridad del culto que profesan y no por haber escuchado la usualmente tediosa y apresurada lectura de algunas normas del Código Civil de boca de algún funcionario del re-gistro del estado civil. Sin duda, sería interesante contar con la opinión de los psicólogos y de los sociólogos sobre este hecho que, muy pro-bablemente, provenga de nuestras creencias o de la presión del medio.

(*) Profesor de Derecho Civil en la Pontifi cia Universidad Católica del Perú.

Yuri Vega Mere

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A pesar de esta constatación, la unión de hecho ha comenzado a te-ner mayor aceptación, especialmente en otras latitudes. Los datos que Francis Fukuyama proporciona en su obra La gran ruptura son nota-bles. Al analizar los cambios familiares y el incremento de las tasas de hijos no matrimoniales, Fukuyama da cuenta del incremento de la coha-bitación en los países europeos. Según indica, entre los 20 y 24 años, el 45% de las mujeres danesas, el 44% de las mujeres suecas y el 19% de las mujeres holandesas viven con pareja sin haber contraído matrimo-nio, mientras que, en los Estados Unidos, el hecho alcanza solo al 14% de las mujeres. En este último país, alrededor del 25% de todos los na-cimientos extramatrimoniales corresponde a parejas que conviven; en Francia, Dinamarca o en Holanda, esta proporción es mucho más alta; y, en Suecia, alcanza casi el 90% de los nacimientos. Según refi ere el futurólogo, los observadores coinciden en que la sustitución del matri-monio por la cohabitación de la pareja ha sido sustancial.

En Suecia, la tasa de matrimonios es tan baja (3,6 habitantes de cada 1.000) que se podría decir que se trata de una institución en crisis que se mantendrá por mucho tiempo(1). Para este pensador posmoderno, si bien la ilegitimidad de los nacimientos se asocia con la pobreza, en los paí-ses occidentales, fenómenos como el divorcio y la cohabitación se en-cuentran más difundidos entre individuos de clase media y clase alta(2).

En el Perú, las cifras registradas por el Instituto Nacional de Esta-dística e Informática (INEI) en 1993 (año en el que se realizó el último censo) son de sumo interés(3). De un total de 15.483.790 personas cen-sadas en las áreas urbana y rural, 2.488.779 de personas se encontraban unidas en convivencia sin matrimonio, mientras que 5.384.534 indivi-duos fueron censados como casados. Existe un número de personas sol-teras que asciende a 6.481.083, dentro de las cuales, probablemente, al-gunas han silenciado cohabitar con una pareja y un grueso de 176.495 no ha especifi cado su estado civil (si en este concepto se incluye, como lo hace el INEI, a los convivientes). Ello equivale a decir que el 16,07%

(1) FUKUYAMA, Francis. La gran ruptura. Atlándida, Buenos Aires, 1999, pp. 68-73.(2) Ibídem, p. 105.(3) Datos en <http://www.inei.gob.pe>.


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de la población total del Perú, en 1993, fue registrado como convivien-te, mientras que 33,77% se reportó como casado.

A tales datos debemos añadir que, en la misma época, 617.750 per-sonas manifestaron ser viudas; 65.654, divorciadas; y 269.495, separadas, es decir, la preferencia por el matrimonio se mostraba como mayorita-ria, dado que 6.337.433 personas del total censado, o sea, un 40,92% de la población del Perú, habían sido parte de un matrimonio hasta el año 1993. Sin embargo, el porcentaje de concubinatos no aparecía como un dato carente de signifi cado.

Si tomamos únicamente el área urbana, encontramos que, en ella, de un total de 11.279.624 personas censadas en 1993, 1.561.853 vivían en concubinato (13,84% de la población urbana), en tanto que 3.965.167 (35.15% de la población urbana) se registraron como casadas con matri-monio vigente a dicha fecha. A estos números se debe adicionar las cifras de los viudos (397.907), divorciados (56.881) y separados (216.627). En términos reales, en el área urbana, el 41.10% de los individuos eligió el matrimonio como forma de constitución de una familia frente al 13.84% que cohabitaba sin previas nupcias.

En el ámbito rural, de un total de 4.204.166 personas, 926.926 (o sea, el 22,90%) eran convivientes y 1.419.367 individuos (es decir, el 33,76%) manifestaron ser casados. Es claro que, aun cuando las cifras tienen más de una década de registradas, los niveles de las familias no casadas eran mayores en el área rural. Del mismo modo que en los casos anteriores, no se puede pasar por alto a las personas viudas, que llega-ron a las 219.843; a los divorciados, que eran 8.773; y a los separados, que fueron del orden de las 52.868 personas. Como resultado, en el área rural, el 40,45% de la población creyó en el matrimonio hasta en dicha oportunidad, frente a un 22,90% que optó por la cohabitación sin papeles.

Los índices de convivencia también se pueden verifi car por el sexo de las personas. Mientras que de un total de 7.626.084 de hom-bres, 1.199.914 varones manifestaron tener una convivencia more uxo-rio, 2.632.296 habían optado por el matrimonio. El 15,73% prefi rió el concubinato, frente a un 34,51% que eligió la unión conyugal. También contrajeron matrimonio los viudos (157.813), los divorciados (25.880)

Yuri Vega Mere

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y los separados (71.810). Como cifra fi nal, el 37,86% de los hombres había seguido el camino del matrimonio y el 15,73% no.

En cambio, entre las mujeres, de una cifra de 7.857.706, un núme-ro de 1.288.865 prefi rió la convivencia sin papeles (el 16,40%), fren-te a 2.752.238 (el 35,02%), que pasaron por la ceremonia matrimonial. Igualmente, se aprecia la existencia de un matrimonio previo o no di-suelto en las mujeres viudas (459.937), divorciadas (39.774) y separadas (197.685). A esa fecha, el 43,90% de las mujeres creía o había creído en el matrimonio, frente a un 16,40% que no consideró necesario celebrar ceremonia alguna para crear una familia.

En el año 2000, el INEI realizó encuestas demográfi cas y de salud familiar que también arrojaron algunas cifras interesantes(4). De acuerdo con los datos recolectados, el 25% de las mujeres en edad fértil convi-ven sin estar unidas por matrimonio.

Las estadísticas no distinguen el tipo de matrimonio, pero se asume que es el civil y no el religioso.

En resumen, al año 1993 el 16,07% de la población del Perú vivía en concubinato, es decir, alrededor de la sexta parte de la misma. Y, si la referencia que se toma es la de las mujeres en edad fértil, el porcen-taje de convivientes es, al año 2000, del 25% (es claro que esas mujeres conviven con un número similar de varones en edad reproductiva). No tenemos, desafortunadamente, cifras ofi ciales que abarquen a toda la po-blación de más reciente data, pero los números son importantes y, por ello, el tema no puede ser ignorado por más tiempo. Es probable que, debido a la mayor tolerancia con que hoy en día se mira a los concubi-natos, aquel porcentaje pueda haberse incrementado.

Las cifras, por otro lado, deberían instar a cualquier investigador de toda ciencia social (léase sociólogos, antropólogos, juristas, etc.) a pre-guntarse qué es lo que viene ocurriendo. Las estadísticas, que le toman el pulso a la realidad, deben instarnos a refl exionar.

(4) Encuesta Demográfi ca y de Salud Familiar. Instituto Nacional e Informática. Resumen ejecutivo, p. 11.


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II. EL MATRIMONIO COMO MODELO EXCLUYENTE

El modelo familiar elegido por el legislador se sustenta en el ma-trimonio, pese a que la unión de hecho es históricamente más antigua. Ya hemos señalado, en otra oportunidad(5), que, debido a que la familia genera una serie de relaciones (entre la pareja, entre la pareja y los hi-jos, y entre la pareja y terceros), ellas no pueden quedar libradas siem-pre, in toto, a la decisión de los propios interesados, especialmente en lo atinente a los derechos personales.

Se requiere de un adecuado estatuto que garantice derechos y de-beres entre los componentes del grupo familiar y de pautas ciertas que protejan a los extraños que establecen relaciones con aquellos. Además, es fundamental que se propenda a la efectiva realización de tales dere-chos, con niveles mínimos de protección cuyo objetivo fi nal no es otro que garantizar el bien común(6). Esta tarea ha sido asumida por el Esta-do y, para ello, tomó como sustrato de la familia a aquella basada en el matrimonio.

El modelo de familia protegido por el Estado se construyó sobre la base de la fusión entre el matrimonio romano y el Derecho Canónico. Debido al caos existente en el medioevo, derivado de la confrontación de normas aplicables a los individuos, de la informalidad de las uniones entre varones y mujeres, así como del ejercicio libre y hasta incontrola-do de la sexualidad, la Iglesia católica, a través del Concilio de Trento (Sesión XXIV, del 11 de noviembre de 1563), impuso la obligación de formalizar las uniones entre varón y mujer ante la autoridad eclesiástica como único medio de legitimación de las familias. Con ello, los concu-binatos fueron proscritos y los concubinos fueron condenados a la ex-comunión(7). Por entonces, el matrimonio era únicamente un sacramento que debía sujetarse a los ritos católicos.

(5) VEGA MERE, Yuri. “La eclosión de las legislaciones protectivas de las uniones homo-sexuales”. En: Revista Jurídica del Perú. Trujillo, agosto, 2002, pp. 234-235.

(6) LENSEL, Denis y LAFOND, Jacques. La famille a venir. Une realité menacé mais né-cessaire. Economica, París, 2000, p. 27 y ss.

(7) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 65.

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Si bien con la aparición de la burguesía se arrebató la exclusividad del matrimonio a la Iglesia, pues entonces se abrió camino a su secu-larización, el matrimonio civil no dejó de ser el único medio exclusivo para reconocer legalidad a los grupos familiares y como único sustrato para el reconocimiento de derechos de naturaleza familiar.

El sistema legal liberal plasmado en los viejos códigos civiles, em-pero, muestra una paradoja. Por un lado, el derecho civil de la “moder-nidad” fue edifi cado sobre la base de una racionalidad lógica formal que se expresaba en la elaboración de conceptos autosufi cientes que creasen un sistema legal seguro, predictible, que permitiera conocer anticipada-mente las reglas de juego a los agentes económicos, un sistema que se acoplase armoniosamente con la necesidad de construir una sociedad que terminase con los particularismos y se convirtiese en una sociedad ho-mogénea en cuyo interior los bienes y servicios fuesen fácilmente inter-cambiables por individuos movidos por sus propios intereses. A estos individuos, precisamente, el nuevo sistema les reconoció considerables espacios de autonomía para el juego de sus transacciones, que calzaban con el naciente capitalismo signado por la racionalidad utilitaria(8).

Pero, por otro lado, y específi camente en el terreno familiar, el de-recho liberal fue excesivamente rígido. Si la familia no se basaba en el matrimonio, no merecía el favor del legislador. Por ello, se ha dicho con razón de que el Derecho familiar liberal fue excluyente(9); quiso, como producto de la modernidad, ser uniforme, aun a costa de desconocer la realidad de las situaciones maritales no matrimoniales, a las cuales sim-plemente condenó al ostracismo. Las palabras de Napoleón, al interve-nir en los debates de lo que luego se convertiría en el Código Civil de los franceses, fueron elocuentes: “Si los concubinos ignoran la ley, la ley los ignora” (“Puisque les concubins se désintéressent de la loi, la loi n’a qu’à se désintéresser d’eux”). La convivencia more coniugali, de esa manera, de haber sido una realidad fáctica casi mayoritaria hasta la llegada del Concilio de Trento, gracias al pacto implícito entre Estado

(8) Véase DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Postmodernidad y Derecho. Ara Edito res, Lima, 1996, pp. 21-31.

(9) SILVEIRA RAMOS, Carmen Lucía. Familia sem casamento: de relaçâo existencial de fato a realidade jurídica. Renovar, Río de Janeiro, 2000, pp. 46-48, 57 y ss.


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e Iglesia (quizá como una forma de ganarse la simpatía de esta última al haber laicalizado el matrimonio), pasó a ser vista como un situación censurable, inmoral, ajena al Derecho, contraria a la ley, al grado de con-sagrarse una abierta discriminación contra los hijos no matrimoniales, a los cuales se les regaló el distintivo de bastardos.

El Estado optó por reglas claras pero monolíticas que privaron de una fuerte dosis de autonomía a los individuos respecto de las decisio-nes de orden convivencial y familiar.

III. RAZONES DE LA HOSTILIDAD HACIA LA FAMILIA DE HECHO

El modelo de familia que ha prevalecido por años no es producto del azar. A su conformación ha confl uido una serie de factores que muestran que la familia, aun siendo una institución que se sustenta, fundamental-mente, en lazos de orden biológico y en razones de orden social y hasta emocional, tarde o temprano se puede ver envuelta en una defi nición de tipo legal que implica, de suyo, la elección de un “modelo” de familia.

A partir de esa opción, que proviene del Estado (no sin consultar lo que acontece al interior de las convicciones sociales y éticas mayori-tariamente aceptadas), se organiza toda una urdimbre de vinculaciones jurídicas, ya sea de orden personal o patrimonial entre los miembros del grupo familiar.

Si bien la ley no puede ir en contra de hechos que tengan una raíz biológica, el sistema legal es el que, desde que asume un modelo, deter-mina los derechos y obligaciones de cada uno de los componentes de la familia, establece su funcionamiento interno, norma el régimen de bie-nes y su administración, prevé las formas de asistencia y de suplir las carencias, fi ja las condiciones de separación y ruptura, etc.(10).

El Estado, se ha dicho, requiere de alguna forma de organización de los individuos. Siendo la familia (no el “modelo”) una institución

(10) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “La familia, ¿un espejismo jurídico?”. En: La familia en el Derecho peruano. Libro homenaje al doctor Héctor Cornejo Chávez. Ponti-fi cia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, p. 21 y ss., especialmente 37 y ss.

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connatural al ser humano y una suerte de bisagra entre el individuo y la sociedad, su encuadramiento legal intenta juridifi car las relaciones que se generan entre sus integrantes, con propósitos de organización y or-den(11), decíamos, cuando no con una función garantista de los derechos de sus miembros, y, también, como una forma de canalizar la sexuali-dad de las personas, asunto que preocupa sobremanera a la Iglesia(12). El modelo, además, fue concebido, bajo una autoridad estricta del marido/padre, como un mecanismo para diluir o evitar los confl ictos intrafami-liares y apuntalar la cohesión del grupo.

Dado que el matrimonio se traduce en la creación de lazos de orden legal entre la pareja que lo contrae y sus descendientes, ello aporta cer-teza no solo a los contrayentes, sino también a los terceros y al propio Estado vigilante. Todo aquello que pueda convulsionar la seguridad y estabilidad (y la ilusión que se quiera tener sobre ellas) debe ser recha-zado, prohibido o, cuando menos, ignorado.

Se ha dicho, sobre el particular, que una de las fi suras que se ad-vierte en la familia proviene del incremento de las uniones “ilegítimas” y de los hijos nacidos de parejas no casadas o de uniones esporádicas, así como de madres solteras. En respuesta, se postula un reforzamiento del modelo institucional como el único hábil para garantizar la supervi-vencia de la familia. En esta perspectiva, los defensores del matrimonio también son partidarios de reducir, cada vez más, el lugar que pueda ocu-par el divorcio en el ordenamiento. Sin embargo, resulta incuestionable que una de las consecuencias de la liberación femenina y de los espa-cios ganados por las mujeres es la de optar, en no pocos casos, por tener descendencia sin haber formado previamente una familia, dado que no tienen incentivos para ser parte de un grupo, sino que, tan solo, aspiran a ser madres y, como es obvio, para ello no necesitan casarse o unirse en una relación de afectividad análoga a la conyugal.

(11) ADEZATI, Giovanni. “Nuove unioni e nuovi status”. En: Francesca Brunetta d’Usseaux y Antonino d’Angelo (eds.). Matrimonio, matrimonii. Giuffré, Milán, 2000, p. 180.

(12) Véase las interesantes apreciaciones de POSNER, Richard. Sex and reason. Harvard University Press, Cambridge, 1992, p. 243 y ss., quien sostiene que, entre otras cosas, a la Iglesia le interesa concebir al matrimonio como una forma de evitar las relaciones sexuales fuera de dicho contexto, incluso promoviendo su celebración a una corta edad (“but not too young”, como dice Posner).


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Sabido es que una gran parte de quienes deciden no contraer nupcias rechaza la formalidad del matrimonio al querer vivir “sin papeles”. Pero con ello, como bien se ha anotado, también rechazan el plano sustancial del matrimonio, pues huyen del estatus de cónyuge y del régimen que la ley dispensa a estos; de los derechos; y, sobre todo, de las obligacio-nes que les impone; en pocas palabras, no solo huyen de la ceremonia, sino del modelo institucional que elimina la elección de la libertad(13). Pese a querer mantener un amplio espacio para la adopción de decisio-nes relativas a la continuidad o terminación de la convivencia sin los efectos que implica, por el contrario, la ruptura de un matrimonio, los concubinos demandan, cada vez con mayor vehemencia, protección le-gal a favor de sus uniones no conyugales. Es decir, huyen de la ley para luego recurrir a ella(14).

Es necesario, no obstante, precisar de modo adecuado cuál es el sentido de sus reclamos, dado que, al privilegiar la autonomía privada para organizar su vida en común, así como la libertad para dar por con-cluida la unión de hecho y regular las consecuencias patrimoniales en caso de ruptura, lo que demandan es que se proteja legalmente ese par-ticular modo de convivir –en el que, repito, reina la libertad antes que la

(13) Como dice ASTONE, María. “Ancora sulla famiglia di fatto: evoluzione e prospettive”. En: Il Diritto di famiglia e delle persone. Fascículo 4, Giuffré, Milán, 1999, p. 1477, la decisión de vivir en concubinato proviene “dalla non acettazione di un vincolo che, nella sostanza, si vuole non incida sul rapporto affettivo esistente tra essi partners, oppure, ancora, da una preferenza verso scelte privatizate, anziché istituzionalizzate”.

(14) Como dice PALAZZANI, Laura. “La famigilia ‘di fatto’ é giustifi cabile giuridicamen-te?”. En: Il Diritto di famiglia e delle persone. Fasc. 1, Giuffré, Milán, 2000, p. 246: “La richiesta di legittimazione della famiglia di fatto manifesta l’intenzione di volere e non volere, al tempo stesso, il diritto: più precisamente, di volere che il diritto confi guri e tuteli, sul piano pubblico, la scelta soggettiva che deve rimanere privata. Insomma, i concubini vogliono che la loro scelta soggettiva e mutevole, analoga al rapporto ocasiónale, abbia un riconos cimento pubblico, analogo al matrimonio legale”. Más adelante (p. 247), la misma autora señala que se trata de “l’attegiamento di ambivalenza tra antigiuridismo e giuridifi cazio ne, tra rebellione e intolleranza nei confronti del diritto, vissuto come soffocante, e richies ta di intervento fl essibile, aperto e leggero del diritto, al quale si chiede di garantire la libertà della coscienza soggettiva. I concubini esaltano la scelta privata (sul piano morale): in un certo senso, chiedono l’asservimento della dimensione pubblica alla scelta privata, l’asservimento del diritto alla volontá e alla sua estrinsecazione (se non, addititura, ampli fi cazione). In concreto, i concubini pretendono che il diritto li riconosca pubblicamente, distinguendoli dalle unione episodiche, ma al tempo stesso manteniendo la libertó sulla scelta del modo di vivere la relazione, di sciogliere il legame in qualsiasi momento, anzi tutelando la posibilita dello scioglimento, la revocabilitá della decisione e regolando le conseguenze della scelta nella protezione dei soggetti convolti”.

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sujeción a un régimen defi nido heterónomamente– y que se respete ese amplio margen de “maniobrabilidad” basado en los acuerdos privados entre los concubinos.

Ese juego entre el no al derecho (matrimonial) y el sí a un derecho ad hoc (especialmente concebido para las uniones libres: he allí el acen-to) ha sido denunciado como una forma de juridifi car y de dar un trato equivalente e, incluso, más favorable que el trato otorgado a los matri-monios a lo que, curiosamente, brilla por ser precario, inestable, transito-rio; de ese modo, se ampara una suerte de liberalismo en materia familiar que conduce, simultáneamente, a una desjuridización del matrimonio, al vaciamiento de su contenido y a la pérdida de su importancia, lo cual implica, para una autora como Palazzani, privatizar el matrimonio (redu-ciéndose el control sobre la institucionalidad familiar)(15) y “publifi car” las uniones no conyugales pero siempre dentro de los amplios espacios de autonomía reclamados por los concubinos(16).

Además, se acusa la precariedad de la cohabitación que, según se dice, engendra con demasiada frecuencia familias monoparentales o el aumento del número de hijos de madres solteras que terminan siendo abandonadas(17).

En suma, se rechaza el intento de toda regulación debido a que acep-tarla implicaría consagrar un régimen en pro del “individualismo” fami-liar que se estrella contra los intereses de la familia matrimonial conce-bida como grupo “formalizado”. Y, por ello, se señala que no se puede tutelar la libertad absoluta; además, la confi guración pública (es decir, de normas obligatorias) de la convivencia more coniugali podría violar la autonomía que tanto reclaman los concubinos, con lo cual un régimen legal a favor de las parejas no casadas no solo termina causando estragos al matrimonio sino, también, a la propia unión libre(18).

(15) Igual posición asume NAVARRO-VALLS, Rafael. Matrimonio y Derecho. Tecnos, Madrid, 1995, pp. 67-68, para quien el proceso de reconocimiento de las uniones de hecho conduce a un proceso de contractualización del matrimonio.

(16) PALAZZANI, Laura. Ob. cit., p. 249.(17) Véase NAVARRO-VALLS, Rafael. Ob. cit., p. 84.(18) PALAZZANI, Laura. Ob. cit., p. 251.


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En esta misma perspectiva, se afi rma que proteger a las uniones extramatrimoniales es dispensar tutela a lo variable, a la libertad cam-biante, a la asociación ocasional y precaria de intereses, a la entrega cor-poral caracterizada por falta de compromiso(19). Tutelar las uniones de hecho signifi caría optar por una concepción del Derecho que se pone al servicio de voluntades privadas en un terreno tan álgido como el de la familia. Por ende, solo se debe proteger al matrimonio(20), incluso más allá del pluralismo, pues una cosa son las opciones que derivan de este y que deben mantenerse en ese mundo de las diversidades y otra cosa son las instituciones que el ordenamiento debe acoger como propias del Derecho de familia(21).

Algunos juzgan que la apertura a otros tipos de familias produce una desvinculación entre los fi nes trascendentes del matrimonio y pri-vilegia lo físico, lo sexual, el hedonismo. Por ello, es necesaria la con-sagración de la “contractualización” de áreas en las que la presencia de “lo público” no puede desaparecer, si es que no queremos arriesgarnos a promover desorden, caos, promiscuidad.

En una posición más radical, pero no por ello menos importante, se sostiene que la simple unión de hecho no da lugar a relaciones jurídicas familiares, por lo que la relación que se establece en las parejas no casa-das no puede encuadrarse en el modelo de familia que el ordenamiento protege, porque no hay vínculo jurídico, y, por tanto, no existe una si-tuación organizada unitariamente dentro del orden jurídico total por un especial principio jurídico(22).

(19) DÍAZ MORENO, José Mª S. J. “Las familias de hecho: aproximación a su vertiente ético-canónica”. En: Uniones de hecho. Una aproximación plural. Publicaciones de la Universidad Pontifi cia de Comillas, Madrid, 1999, p. 114, dice: “Creemos que es un error, equiparar el matrimonio con otro tipo de uniones que no llevan consigo el compromiso público y libremente asumido, de estabilidad permanente, y otras determinadas obliga-ciones, que derivan de ese compromiso”. Pese a ello, para este religioso, la protección de tales uniones sí es necesaria, especialmente para atender los intereses de los hijos, que no eligieron nacer en un hogar no matrimonial.

(20) PALAZZANI, Laura. Ob. cit., p. 253 y ss.(21) DÍEZ-PICAZO, Luis. “Las nuevas fronteras y la crisis del concepto de familia”. En: Aída

Kemelmajer de Carlucci (coord.). El derecho de familia y los nuevos paradigmas. Tomo I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999, pp. 26-27.

(22) GONZÁLEZ MORENO, Beatriz. “Uniones de hecho y derecho a la adopción”. En J. M. Martinell y Mª T. Areces Piño (eds.). Uniones de hecho, XI Jornades Jurídiques. Depar-tament de Dret Privat, Facultat de Dret i Economia, Universitat di Lleida, 1998, p. 278.

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En nuestro medio, un jurista de conocida formación conservadora como Cornejo Chávez considera que, en los países más industrializados, en los que el progreso científi co, técnico y económico parece correr pare-jo con “cierta descomposición moral, típica por lo demás, de las épocas de decadencias de las culturas”, el concubinato empieza a tener mayor signifi cación, como una suerte de repudio al orden institucional o anhe-lo de una así entendida liberación(23). El argumento, en síntesis, es más una apreciación de matiz moral antes que legal, como suele ocurrir con todos aquellos que se oponen radicalmente a acoger a la cohabitación no basada en el matrimonio.

Sin embargo, y para no faltar a la justicia, el propio Cornejo Chávez explica que las razones por las cuales se pone empeño en extirpar el con-cubinato no son únicamente de orden religioso, sino también de carác-ter sociológico, y que pueden resumirse en que la libertad sin límites de que gozan los concubinos es incompatible con las familias que crean. Al efecto, explica el Ponente del Libro de Familia del Código Civil que existen tres razones para ello: (a) desde el punto de vista de la mujer, generalmente el sujeto débil de la relación, el concubinato la coloca en el doble riesgo de quedar desamparada cuando ni los hijos que ha pro-creado, ni su edad, ni el propio antecedente de su convivencia le brindan la perspectiva de una unión duradera, y el de que además su conviviente la despoje del patrimonio que ella ayudó a formar con su trabajo o cola-boración directa; (b) desde el punto de vista de los hijos, la inestabilidad de la unión concubinaria no es la mejor garantía para su manutención y educación; y (c) para los terceros que, engañados por la apariencia de un matrimonio, contratan con una presunta sociedad conyugal(24). Sin duda, se trata de argumentos interesantes, que no pueden ser ignorados; pero también se evidencia un marcado prejuicio que posiblemente marcó su posición al momento de sugerir el tratamiento jurídico que la ley civil terminó por “obsequiar” (que se me perdone el sarcasmo) a las situacio-nes convivenciales no matrimoniales.

(23) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., p. 65.(24) Ibídem, pp. 67-68.


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IV. LA CRISIS DEL MODELO MATRIMONIAL COMO LEGI-TIMADOR DE LA FAMILIA

La familia, considerada como una institución natural, quizá como la única institución social que ha estado presente en todas las culturas y civilizaciones a pesar de que lo haya hecho de diversas formas, no ha escapado al infl ujo de los cambios sociales que presionan sobre su es-tructura o funciones, dado que no ha podido ser impenetrable o insensi-ble a las transformaciones de su entorno(25).

Como bien ha dicho Fukuyama, desde la década del sesenta, el Oc-cidente ha experimentado una serie de movimientos de liberación que buscan despojar al individuo de las limitaciones impuestas por muchas de las tradicionales normas sociales y regulaciones morales vigentes. La revolución sexual, la liberación femenina, los movimientos feminis-tas y, en las décadas del ochenta y noventa, los movimientos en favor de los derechos de los homosexuales y lesbianas han estallado en todo el mundo occidental(26).

Las tradicionales funciones de la familia relacionadas con la educa-ción, la integración de sus miembros al seno social, la cooperación entre los consortes, la colaboración entre ellos para la crianza de los hijos y la asistencia y solidaridad que se predicaba de aquella vienen sufriendo serios embates. Quizá uno de los datos más importantes de esta transfor-mación, que pasa hoy en día desapercibido, por ser una vieja conquista (pero que se actualiza constantemente por el crecimiento de los índices de violencia familiar), sea el hecho de que la familia autoritaria, destinada a mantener una unidad intrafamiliar a todo costo (evitando los confl ictos) y caracterizada por la imposición de las decisiones del marido y padre, ha sido sustituida por una familia “democrática”, en la que las opiniones de todos los integrantes cuentan. Esta es una expresión incontrastable, en mi concepto, del caudal de derechos individuales provenientes de la legislación nacional y supranacional del siglo XX que dejó de lado el

(25) HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Gerardo. “Análisis y perspectivas sociodemográfi cas de las uniones de hecho”. En: Uniones de hecho. Una aproximación plural. Ob. cit., pp. 5 y 7.

(26) FUKUYAMA, Francis. Ob. cit., p. 32.

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modelo de la familia “entelequia” y que la posa, por el contrario, como medio de realización de aspiraciones personales, individuales(27).

En las sociedades posindustrailes, se asiste a una desvalorización de la familia. Ya no es más una unidad de producción sino de consumo(28) y, como bien dice el reconocido jurista argentino Ricardo Lorenzetti, en los tiempos actuales, cada miembro de la familia trabaja en una empre-sa distinta o es desocupado, y tienen horarios, ingresos, expectativas de crecimiento y demandas externas disímiles, lo que hace que la organi-zación del tiempo y de los recursos familiares se fragmenten según las necesidades del individuo y no del grupo; de esta forma, desaparece la unidad(29). Como se ha dicho con razón, la familia de clase media con una sola fuente de ingresos se ha extinguido(30).

La función educadora es sustituida paulatinamente con la educa-ción escolar y universitaria(31); los cuidados de los hijos fuera de la es-cuela se encomiendan a terceros, dado que los padres son trabajadores que salen al mercado laboral casi toda la jornada(32); y, en muchos casos, los intereses personales de los esposos suponen una postergación de la decisión de tener descendencia, lo que incide en las tasas de fertilidad. El cuidado de los ancianos y el cuidado de la salud son trasladados a la

(27) Bien ha dicho la socióloga española ALBERDI, Inés. “La nueva familia democrática”. En: Temas para el debate. Madrid, 1998, pp. 38 y ss., especialmente p. 40, que, en las relaciones entre iguales, se producen confl ictos más fácilmente y hay que negociar y en-tenderse para solucionarlos. No es posible imponer la voluntad y la autoridad de una de las partes. Además, continúa la autora, la libertad mantiene las posibilidades de todos los medios para tomar otra alternativa: marcharse. Líneas después (p. 41), Alberdi sostie ne que, en la sociedad española de fi nes del siglo xx, el individuo aparece como la base de la defi nición del bienestar y solo es en función de la libertad y del bienestar individual que van a tomarse medidas de apoyo de la familia. Sin duda, se refi ere al actual y preocu-pante confl icto entre individuo y familia advirtiendo, como también lo ha hecho el jurista argentino Ricardo Lorenzetti en un extraordinario ensayo, “Teoría general del derecho de familia: el confl icto entre los incentivos individuales y grupales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 87, Lima, febrero, 2001, p. 43 y ss., que es un trabajo de ineludible lectura.

(28) FUKUYAMA, Francis. Ob. cit., p. 62.(29) LORENZETTI, Ricardo. Ob. cit., p. 45.(30) TUBERT, Silvia. Introducción al volumen dedicado a Familias y parejas: paradojas y

nuevas opciones. Revista de Occidente, N° 199, Madrid, diciembre de 1997, p. 6.(31) FUKUYAMA, Francis. Ob. cit., p. 62.(32) VEGA MERE, Yuri. “La familia por venir: entre lo público y lo privado; entre la tradición

y la modernidad (o lo disparatado)”. En: Revista Jurídica del Perú. Trujillo, junio, 2002, pp. 78-79.


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seguridad social(33), ya que esta puede ser más efi ciente(34); así, se exclu-ye a los ancianos del grupo familiar que habita bajo el mismo techo para ser llevados a casas de retiro o de cuidados especiales.

Por otro lado, la revolución sexual, la ocupación laboral de la mujer y los movimientos feministas han mutado radicalmente el rol de la mu-jer. Gracias a los métodos de control de la natalidad y al análisis econó-mico del descenso de las tasas de fertilidad, que han puesto en evidencia que el hecho de tener hijos supone altos costos (transferencia de recur-sos de los padres a los hijos)(35), que en la actualidad son más altos por las exigencias propias de la sociedad de la información y de la compe-tencia, la mujer de hoy privilegia, en el tiempo, su realización personal y profesional (al igual que el esposo) y posterga, como antes se anota-ba, la procreación(36).

La familia nuclear, compuesta, en oposición a la familia extensa, por consortes e hijos, sigue diluyéndose, no solo como consecuencia de la mayor independencia económica de la mujer, que en en muchos casos le permite adoptar la decisión de tener descendencia sin necesidad de casarse o de convivir (incluso mediante el recurso a técnicas de repro-ducción humana asistidas), sino también por el hecho de que la tasa de nacimientos ha caído dramáticamente en las sociedades posindustriales, y en las clases de mayores recursos o en la clase media de los países en vías de desarrollo. Al mismo tiempo, se observa un crecimiento de ho-gares unipersonales que no son familia: personas que prefi eren dedicar-se a sus propios asuntos sin querer asumir responsabilidades y los cos-tos derivados de una unión convivencial o de tener hijos; de ese modo, se relaja los lazos sociales basados, en buena parte, en los vínculos de parentesco. Las familias sin hijos o los hogares unipersonales apuestan menos por el grupo que por ellos mismos.

Tubert considera que uno de los aspectos más relevantes que inci-dió en la transformación de la familia es la crisis del matrimonio, que se

(33) LORENZETTI, Ricardo. Ob. cit., p. 45.(34) BECKER, Gary S. A Treatise on the Family. Edición aumentada. Harvard University

Press, Cambridge, 1993, p. 349.(35) Ampliamente, ibídem, pp. 135 y ss.(36) Ibídem, p. 352.

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manifi esta en la decadencia de su contenido institucional (registro de las uniones) y ritual (ritos sociales, religiosos y civiles que las acompañan). Según la autora, el número de uniones legales disminuye en razón de las relaciones prácticas y simbólicas que los individuos mantienen con la institución familiar, al tiempo que se debilita el carácter sagrado de las formas más ritualizadas del matrimonio. Ello responde, afi rma Tubert, a los cambios económicos, demográfi cos y sociales. Para la misma au-tora, desde un punto de vista ideológico, el avance del matrimonio por amor llega al punto de liquidar al matrimonio mismo, por cuanto opone la exigencia de sinceridad del compromiso interpersonal al formalismo de las convenciones(37).

Continúa diciendo Tubert que una de las mayores evoluciones de los últimos años es el cambio de actitud de las mujeres con respecto a las formas de establecerse socialmente: el matrimonio ya no es la forma principal de establecimiento social para ellas, como lo era hace treinta años. Ahora aspiran a preservar su autonomía en la orientación de su tra-yectoria vital y profesional. Existe rechazo al matrimonio debido a que de este se deriva la división tradicional de los roles sexuales y porque, según afi rma, en expresión que resulta de elevado interés, “la adopción de la vida en pareja no tiene un carácter fusional sino que pretende ser asociativa y reversible”(38).

La erosión del modelo tradicional de familia basada en el matrimo-nio también tiene relación con los afectos. Bien dice Julio Iglesias de Ussel que los elementos considerados esenciales de la vida familiar de hoy son históricamente muy recientes, tienen un pasado muy corto: la elección de la pareja por los propios contrayentes, la selección fundada en el amor, la legitimación social para la ruptura en caso de desapari-ción de los afectos de la pareja, etc.(39). ¿Es posible encontrar esos am-plios espacios de elección hoy en día sin necesidad de recurrir al matri-monio si en el pasado este prescindió, con frecuencia, de la opinión y

(37) TUBERT, Silvia. Ob. cit., p. 7.(38) Ibídem, pp. 7-8.(39) IGLESIAS DE USSEL, Julio. “Crisis y vitalidad de la familia”. En: Familias y parejas:

paradojas y nuevas opciones. Ob. cit., p. 22.


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los sentimientos de la pareja al concertarse las nupcias por terceros y no por los propios interesados?

En el escenario actual de la familia, se advierte el reconocimiento y reivindicación del pluralismo. Como dice Iglesias de Ussel, se ha pasa-do de una confi guración monolítica de la familia a otra pluralista, en la que las distintas modalidades de articular la vida familiar –cohabitación o matrimonio, hijos dentro o fuera del matrimonio, familias biparentales o monoparentales, uniones heterosexuales u homosexuales– reclaman legimitidad social y, en ocasiones, regulación legal. Como anota este autor: “El reconocimiento del pluralismo supone la ruptura con el ante-rior tipo único de familia, con una fuerte protección legal y –en parte– social, que situaba cualquier otra modalidad de convivencia fuera de la legalidad cuando no condenada penalmente”(40). Este pluralismo ha ali-mentado la imagen de crisis del modelo único(41).

Al lado del pluralismo, es claramente perceptible que el profundo cambio en el modelo familiar único es sintetizado por algunos en la fór-mula la familia para el individuo y no, como ocurría en el pasado, el individuo para la familia(42). Esta fórmula muestra la diferencia entre la familia-institución (el matrimonio), que se considerada como un valor en sí mismo, portadora de intereses colectivos que subordinan los indi-viduales, y la “nueva” familia, que emerge de una nueva visión de esta como lugar privilegiado de afi rmación y realización de la personalidad de los individuos(43), como espacio de afectos de sus miembros, reserva-do a satisfacer las necesidades de seguridad existencial y de relaciones sociales y emocionales, que se signa como un proceso de progresiva in-teriorización o privatización del grupo(44).

(40) Ibídem, p. 29.(41) Ibídem, p. 30.(42) BILE, F. “La famiglia di fatto: profi li patrimoniali”. En: La famiglia di fatto. Atti del

Conveg no Nazionale di Pontremoli. Montereggio, 1977, p. 71.(43) ASTONE, María. Ob. cit., p. 1463.(44) DOTTO, Brunilla del. “Sui rapporti patrimoniali tra conviventi more uxorio”. En: Il Diritto

di famiglia e delle persone. Fascículos. 2-3. Giuffrè, Milán, 1999, p. 876.

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Este “individualismo” familiar (sin tener connotación peyorativa) se ve respaldado, haciendo mías las expresiones de Lorenzetti, por la explosión de los intereses individuales dentro del grupo familiar(45).

La tendencia hacia la afi rmación del individualismo en las relacio-nes familiares viene confi rmada, como dice Del Dotto, en la realidad social por una serie de factores: aumento de divorcios, reducción de la natalidad, reducción de la tasa de nupcialidad y el surgimiento parale-lo de una multiplicidad de realidades familiares alternativas respecto de aquella conyugal, en la que tienen singular relevancia las uniones de hecho como una evidente manifestación de las cada vez más difundidas exigencias de libertad y autonomía individual. Como dice la autora, el incremento de la convivencia more uxorio y las nuevas orientaciones sobre ella inciden, incluso, sobre una mayor demanda de fl exibilización del matrimonio(46) (que los opositores a su admisibilidad consideran, se-gún vimos, como una desjuridización de las nupcias)(47).

Las uniones de hecho, gracias al pluralismo en materia familiar, no son miradas con recelo, reprobación moral y jurídica, especialmente en el mundo occidental(48). Existe una consideración más positiva del fe-nómeno, mayor tolerancia, más aceptación. Finalmente, se trata de una realidad ineludible, inocultable.

(45) LORENZETTI, Ricardo. Ob. cit., p. 45.(46) DOTTO, Brunilla del. Ob. cit., p. 879. A estas alturas, creo que es del todo conveniente

coincidir con FERRANDO, Gilda. “Convivenze e modelli di disciplina”. En: Francesca Brunetta d’Usseaux y Antonino d’Angelo (eds.). Matrimonio, matrimonii. Giuffré, Mi-lán, 2000, p. 302, y con gran parte de la doctrina italiana que ha abordado el tema de las uniones de hecho, cuando, contrariamente a lo que entienden los defensores a ultranza del modelo conyugal, tradicionalmente entendido como el único válido, afi rma que la llamada “desjuridización” o “privatización” del matrimonio debe ser entendida como un proceso que implica mayor autonomía al interior de la unión conyugal, mayores espacios para las decisiones de los propios interesados en lugar de defi niciones heteró nomas supuestamente más justas.

(47) Me parecen fundamentales las apreciaciones efectuadas en notable síntesis por VITA, Ana de. “Note per una comparazione”. En: Bruneta d’Usseaux y Antonino d’Angelo (eds.). Matrimonio, matrimonii. Giuffré, Milán, 2000, pp. 143-175, especialmente p. 167, cuando señala que la “privatización” de la familia ha salvado el modelo (matrimonial), aunque destruya su unidad. En efecto, creo convencidamente que el rechazo a la rigidez institu cional y el hecho de abrirle las puertas a la unión libre ha tenido como uno de los más importantes efectos (que suelen pasar por alto quienes ven el tema con malos ojos) el generar un favorable y conveniente clima de distensión en materia familiar que podría haber llegado a extremos impensables en desmedro de la institución matrimonial.

(48) DOTTO, Brunilla del. Ob. cit., p. 879.


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Además, las formas familiares que han surgido como alternativa al modelo único muestran que

la familia se amolda a los intereses individuales al mismo tiem-po que se desacomoda respecto de los parámetros que la so-ciedad ha establecido como típicos. Los individuos se “jun-tan” de distintas maneras según encuentren su satisfacción, y ello resulta “herético” en términos de la vida matrimonial tí-pica pensada como base de la organización social(49).

Como bien ha dicho Lorenzetti, la unión matrimonial sexual y la reproducción han dejado de ser el único modelo(50); surge, en palabras del lúcido autor, una “atipicidad” que viene dada por las múltiples rela-ciones que no se ajustan al modelo, como ocurre, por ejemplo, con las uniones de hecho, que incide en el concepto mismo de familia(51).

Pese a la consagración de un modelo familiar único y excluyente, el concubinato nunca desapareció como realidad fáctica. Además, aun-que se trate de argumentos frecuentemente expuestos por los colectivos de gays y lesbianas o por quienes convienen en reconocer demandas de orden familiar a favor de estos colectivos, el matrimonio no fue siempre el prototipo de unión verdaderamente libre. En la Europa del medioevo y de las monarquías fue un medio de alianzas para conservar el poder de los gobernantes (y distribuirse geográfi camente el continente y las colo-nias) y, fuera de las relaciones de poder, las nupcias eran utilizadas como instrumento de consolidación de patrimonios sin importar los afectos de los contrayentes. La idea del amor como justifi cación aparece recién en el siglo XVIII, pero ello no desechó seguir recurriendo a la institución como una forma de crecimiento de las riquezas familiares(52), cuestión que, como es claro, no aplicaría a los descastados, al proletariado, diría Karl Marx. Asistimos, quiérase o no, a una etapa en la que se redimen-sionan los afectos –la affectio maritales– como fundamento de la vida en común, exista o no vínculo conyugal.

(49) LORENZETTI, Ricardo. Ob. cit., p. 45.(50) Ibídem, p. 46.(51) Ibídem, p. 47.(52) MÉCARY, Caroline y Flora LEVOY-FORCEOT. Le Pacs. Presses Universitaires de

France-Que sais-je?, París, 2000, pp. 36-37.

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La pretensión de querer englobar los sentimientos y las opciones raigalmente personales a los dogmas volcados en las normas no resiste el paso de los siglos ni es capaz de contener las mutaciones que se revelan en el plano sustancial, en la dimensión sociológica y en las convicciones colectivas. En un siglo recargado de demandas de libertad, como lo fue el siglo XX; en una fase histórica como la que hemos vivenciado en la última centuria, en la que se ha acentuado la vertiente individual de los sujetos y en la que el Estado y los organismos internacionales sanciona-ron instrumentos universales que se convirtieron en títulos de justifi ca-ción o de plasmación de nuevos derechos y de mayores espacios de au-tonomía; en un inocultable periodo de transición, que va de una sociedad que pretendió ser sometida a la consabida homogeneidad a una sociedad en la que se reconoce la diversidad, la necesidad de rescatar y respetar las culturas y los valores locales y regionales (el multiculturalismo); en un tiempo en que la posmodernidad implica las diferencias de opciones, de cosmovisión, de elección, de rechazo a la “uniformidad” con la que quiso arrasar las invencibles divergencias; etc., resulta cuestionable se-guir afi rmando la existencia de un modelo familiar único e ignorar los cambios que la experiencia ha puesto ante nuestra mirada.

V. NECESIDAD DE JURIDIFICAR LAS SITUACIONES CON-VIVENCIALES

En cualquier caso, creo que, como fenómeno social, las uniones de hecho, hoy en día, tan igual como ocurre con el matrimonio, crean situa-ciones familiares(53) que deben ser atendidas por el Derecho. Nadie duda de que las relaciones con los hijos nacidos de la convivencia no conyu-gal se encuentran plenamente “juridifi cadas”, pero el tema que concita mayor preocupación es el de la regulación de las relaciones, derechos y obligaciones de los convivientes entre sí, cuando no la protección que se debe a los terceros que, confi ando en la apariencia matrimonial,

(53) SILVEIRA RAMOS, Carmen Lucía. Ob. cit., p. 40, señala que la “familia sem casamento” es una situación de hecho que envuelve una realidad socioafectiva que afl ora espontá-neamente en el mundo real, engendrando relaciones de tipo familiar. Para esta autora, la familia informal, como formación sociojurídica, existe en función de la realización de exigencias humanas e implica un espacio de solidaridad y colaboración mutuas tanto en el plano afectivo como en el material, incluido el patrimonial.


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entablan algún tipo de vinculación jurídica con los concubinos sin que la ley les provea de soluciones adecuadas. Quizá este sea uno de los puntos más problemáticos en los sistemas legales que carecen de todo tipo de pronunciamiento o que, aun teniéndolo, no se han sumado a la euforia de los países escandinavos (que se repite en la experiencia fran-cesa) de querer registrar las uniones convivenciales con el propósito de darles certeza, no solo para protección de los propios convivientes sino también de los terceros.

A lo apenas dicho, creo que debe sumarse que las uniones de hecho han mostrado ser, como lo dice la frondosa legislación autonómica es-pañola sobre parejas estables, situaciones convivenciales de afectividad análoga al matrimonio, comunidades de vida, de metas, de proyectos, de asistencia y socorro mutuos, aun sin imposición de dicho deber ope legis. Muchas familias tienen su origen en un concubinato y sus miem-bros invierten en ellas sin importarles la existencia de un lazo de orden legal para asumir voluntariamente una serie de deberes, incluso de soli-daridad, de fi delidad y entrega recíprocas; en suma, estamos ante comu-nidades de afecto en las que todo se comparte: los ingresos, los afectos, el esfuerzo, la crianza de los hijos, la adquisición de los bienes materia-les instrumentales que permiten una vida digna, etc.

A ello se añade que el desconocimiento legal de las uniones libres puede favorecer la irresponsabilidad paterna o bien contribuir a some-ter a los más débiles, particularmente en el régimen económico y en las relaciones personales cuando hay maltrato y violencia intrafamiliar. Por ello, no cabe el silencio legislativo para desconocer uniones que se sus-tentan en principios de solidaridad, igualdad, unidad, justicia y equidad(54).

Por supuesto, no podemos pasar por alto la mayor duda mostrada por todos los que han abordado el tema: el no querer traicionar la elec-ción libre de los concubinos que han querido evitar no solo la formalidad sino también el estatuto que la ley contempla para el matrimonio. Esta duda, al ser absuelta, implicará una toma de posición respecto de qué régimen aplicar al concubinato, si es esa la necesidad que se discute, ya

(54) Según concluye PITTÍ, Ulises. “Las uniones de hecho (sus nuevos paradigmas)”. En: Aída Kemelmajer de Carlucci (coord.). El Derecho de familia y los nuevos paradigmas. Tomo III, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 210.

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sea en caso de vacío legal o cuando las normas que se refi eren a aquel resultan insufi cientes.

Algunos son partidarios de dejar todo a la autonomía privada, sin que ello signifi que abandonar al conviviente débil al arbitrio del más fuerte. En tal perspectiva, se afi rma como necesario tener confi anza y, al mismo tiempo, revalorizar la autorresponsabilidad de cada cual, es decir, tomar conciencia en el sentido de asumir un nuevo tipo de temperamento ante las relaciones de convivencia que vea en la libertad de elección de vivir como pareja una manifestación y reivindicación de una ansiada (y obte-nida con sumo esfuerzo) igualdad de sexos. Por ello, se alega la ilegiti-midad de una aplicación por vía analógica de la normativa matrimonial. Para quienes profesan esta solución, “la autonomía privada se presenta como el único instrumento jurídico capaz de garantizar una tutela más efi caz e incisiva, de carácter preventivo, al conviviente more uxorio, en un momento en el cual en el campo del derecho de familia se asiste al resurgimiento del instrumento negocial”(55). Debe quedar claro, en cual-quier caso, que en esta posición lo que se discute es la reglamentación de los intereses patrimoniales entre concubinos.

Otros dudan sobre si, ante cualquier posible invasión que cercene la libertad de elección de la pareja estable, no sea mejor mantener la pro-tección recurriendo a las tradicionales fi guras que pertenecen al dere-cho de las obligaciones u otras ramas, sobre todo para tutelar intereses de orden patrimonial(56). Aun así, aquellos que evidencian su hesitación y que no descartan la aplicación de estos remedios no dejan de recono-cer que las exigencias que son satisfechas por las uniones de hecho para conyugales, incluso similares a las que se colman por medio de las insti-tuciones familiares tradicionales, se colocan, en realidad, en otro plano, igualmente digno de respeto y de garantía contra el abuso, la mala fe, el maltrato. Y es en el plano de la tutela de la persona en cuanto tal en el que el sistema debe asegurar su desarrollo y las condiciones de igualdad económica y social. Es el plano en el que debe primar el valor de la so-lidaridad, como ha ocurrido con la legislación previsional, social y la-boral que en no pocos países integran a los convivientes a los benefi cios

(55) DOTTO, Brunilla del. Ob. cit., p. 882.(56) VITA, Ana de. Ob. cit., p. 172.


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otrora reservados únicamente a los cónyuges. Lo mismo ocurre con al-gunas fi guras civiles (sucesión en la locación, resarcimiento de daños, etc.), que demuestran que lo que está en juego es el reconocimiento de derechos o intereses fundamentales para la persona(57).

A diferencia de Del Dotto, que libra a la autonomía privada las de-cisiones sobre los intereses patrimoniales, De Vita, como es claro, pa-rece poner mayor acento en los aspectos personales o en los derechos personales que la ley debería reconocer a los concubinos. Quizá resulte conveniente integrar, en cualquier intento de regular situaciones convi-venciales no matrimoniales, ambos planos, el personal y el patrimonial, sobre todo teniendo cuenta que la libertad de elección para vivir fuera del estatuto matrimonial que se reconoce a los concubinos no debe es-tar privada de cierto control en caso de ejercicio abusivo de dicha liber-tad(58), especialmente al momento de la terminación de la unión de hecho.

Como bien se ha señalado, una eventual intervención legislativa no podrá tener, sin más, carácter sectorial y permisivo; por el contrario, debe apuntar a garantizar adecuadamente, en el ámbito de las diversas rela-ciones (entre los convivientes, entre estos y el ordenamiento y entre los concubinos y terceros), la actuación de intereses y valores considerados imprescindibles en el actual ordenamiento de las relaciones familiares, tal como resulta también del nuevo derecho de familia: la realización de principios de igualdad y de paridad entre los convivientes bajo el perfi l personal, económico y patrimonial, cuando no en el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad humana y social previstos para el desarrollo y la promoción de la persona(59).

Quiero hacer mías las apreciaciones agudas y acertadas del jurista uruguayo Gustavo Ordoqui cuando señala:

En la tendencia a equiparar consecuencias jurídicas, que es la que se advierte en nuestro medio, [se refi ere a la realidad, doctrina y jurisprudencia orientales] no se desprestigia la ins-titución familiar, sino que, por el contrario, se consolida en

(57) Ibídem, pp. 172-173.(58) FERRANDO, Gilda. Ob. cit., p. 314.(59) ASTONE, María. Ob. cit., p. 1479.

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la medida en que las consecuencias jurídicas vendrán marca-das por la realidad de la vida y no por el cumplimiento de las formas.

Todos los que conviven de determinada forma deben o debe-rían asumir las mismas responsabilidades. Este es el aspecto medular de nuestro tema.

Las soluciones vienen por el lado de la “asimilación” y no por el enfrentamiento.

Lo grave sería habilitar la vía de la irresponsabilidad, permi-tiendo que quienes mantienen una relación more uxorio lo pue-dan hacer sin asumir responsabilidades, tanto respecto de su pareja como de sus hijos.

En realidad, el Derecho no puede obligar a vivir juntos a tal persona con tal otra, sino que lo que que puede hacer es re-gular las consecuencias de sus actos cuando en los hechos se constituyó una familia(60).

No se requiere mayor y mejor argumentación.

VI. REQUISITOS DE LA UNIÓN DE HECHO

Creo que es importante defi nir a qué unión de hecho nos estamos refi riendo, pues, como ha sido señalado por diversos autores, existen va-riadas formas de convivencia(61).

Para ello, resulta ineludible referirnos a nuestro marco constitucional y legal, pues el ordenamiento peruano contiene una delimitación intere-sante. Así, el artículo 5 de la Constitución de 1993 establece: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial,

(60) ORDOQUI, Gustavo. “Matrimonio de hecho en la jurisprudencia uruguaya”. En: Aída Kemelmajer de Carlucci (coord.). El derecho de familia y los nuevos paradigmas. Tomo III, Ob. cit., p. 159.

(61) Así, DOTTO, Brunilla del. Ob. cit., p. 880; GONZÁLEZ MORENO, Beatriz. Ob. cit., p. 273; BORGONOVO, Oscar. El concubinato en la legislación y en la jurisprudencia. Hammurabi, Buenos Aires, 1987, pp. 25, 27, 37 y 47.


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que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes su-jeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.

Por su parte, el artículo 326 del Código Civil reza:

La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar fi nalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuer-do o decisión unilateral.

En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indem-nización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de la so-ciedad de gananciales.

Tratándose de una unión de hecho que no reúna las condicio-nes señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

Ambas normas son de enorme gravitación. De ellas se desprende, en primer término, que:

a) La unión debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la espon-taneidad, conocimiento y libre albedrío de las partes (affectio maritalis)(62).

(62) MANCIONE MURO, Mirta H. Concubinato. FAS, Rosario, 1999, p. 19.

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b) Además, debe ser una unión entre un hombre y una mujer, es de-cir, debe tratarse de una unión heterosexual; de esta forma, quedan descartadas las parejas homosexuales(63).

c) Cuando ambas normas se refi eren a “un” varón y a “una” mujer aluden a la exigencia de la singularidad, de la exclusividad o mo-nogamia, que se traduce en el deber de fi delidad entre los convi-vientes, que muchos se niegan a concebir para los concubinos bajo la excusa (o denuncia) de que se trata de uniones libres(64).

d) Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se en-tiende que la pareja debe tener una comunidad de vida estable y duradera(65). En el caso de la ley peruana, es claro que se exige un plazo mínimo de dos años. Pero debe tratarse de un lapso de dos años ininterrumpidos; la unión no puede ser sostenida –se ha di-cho– de forma interrumpida, ni los dos años pueden ser producto de la acumulación de periodos discontinuos(66).

e) La estabilidad implica, de suyo, compartir un techo común y, ade-más, cohabitar(67), es decir, vivir maritalmente como pareja, tener vida sexual. Como dice Beatriz González, debe haber “existencia

(63) BIGIO CHREM, Jack. “El concubinato en el Código Civil de 1984”. En: Libro Homenaje a Carlos Rodríguez Pastor. Cultural Cuzco, Lima, 1992; ALVES MARTINS, Flavio. O casamento e outras formas de constituçâo da familia. Lumen Juris, Río de Janeiro, 2001, p. 151; MANCIONE MURO, Mirta H. Ob. cit., p. 19; MARTINIC y WEINSTEIN. “Nue-vas tendencias de las uniones conyugales de hecho”. En: Aída Kemelmajer de Carlucci (coord.). El derecho de familia y los nuevos paradigmas. Tomo III. Ob. cit., p. 113; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Pontifi cia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 54 (refi riéndose a la Constitución); VEGA MERE, Yuri. “La eclosión de las legislaciones protectivas de las uniones homosexuales”. Ob. cit., pp. 259-261.

(64) MARTINIC y WEINSTEIN. Ob. cit., pp. 116-117 se preguntan qué ocurriría con dos cónyu ges que se encuentran separados de hecho y que, simultáneamente, cada uno por su lado, mantienen una unión estable, duradera, monogámica, con una persona distinta. Para estas autoras chilenas, tal hecho debe ser reconocido por el derecho y debe considerarse que el requisito de la monogamia (como patrón de la cultura judeocristiana occidental) debe entenderse satisfecho.

(65) ALAGNA, Sergio. “Famiglia di fatto e famiglia di diritto a confronto: spunti in tema di rapporti bancaria”. En: Il Diritto di famiglia e delle persone. Fascículo 1, Milán Giuffré, 2001, p. 287; LÓPEZ HERRERA, Francisco. Estudios sobre derecho de familia. Univer-sidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1998, p. 107 y ss.; PITTÍ, Ulises. Ob. cit., p. 207.

(66) BIGIO CHREM, Jack. Ob. cit., pp. 155-156.(67) Así, MANGIONE MURO, Mirta H. Ob. cit., p. 20. Para MARTINIC y WEINSTEIN. Ob.

cit., pp. 114-115, basta con que cohabiten, aunque no vivan bajo el mismo techo, criterio


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efectiva de relación sexual”, y añade luego que, dado que estas unio-nes constituyen una relación de afectividad análoga a la conyugal, cuando no hay hogar común, no hay concubinato. Así, quedan ex-cluidas, por la ausencia de dicho requisito, las uniones esporádicas o circunstanciales, las homosexuales, las de los transexuales, las adulterinas, las de los mal llamados matrimonios a prueba, etc.(68). Siguen la misma suerte aquellas situaciones en las que no se com-parte una vida en común y solo se comparte el lecho los fi nes de semana o de modo infrecuente. Así lo ha resuelto, además, la Cor-te Suprema, mediante sentencia del 30 de enero de 1998, al seña-lar que hay concubinato cuando un varón y una mujer hagan vida de casados sin ser tales, siempre que exista carácter de permanen-cia o habitualidad, aunque calla sobre otros requisitos. Por ello, consideró que, en el caso materia de casación en el que se discutía la atribución de paternidad al demandado, no bastó que la deman-dada y el emplazado sostuvieran relaciones sexuales en forma es-porádica en dos hoteles y que luego optaran por convivir cuando la actora resultó embarazada. Igual sentido tuvo la sentencia de la misma Corte, de fecha 19 de mayo de 1994, en la cual se señaló que, en todo caso, el concubinato en la época de la concepción es uno de los supuestos para establecer la fi liación extramatrimonial, de acuerdo con el inciso 3 del artículo 402 del Código Civil. En este fallo, a diferencia de la sentencia citada, se hace referencia al requisito de la notoriedad, al igual que en la sentencia de la misma Corte, del 22 de julio de 1996, en la que se alude a los requisitos de permanencia, notoriedad y singularidad.

f) Los miembros de la pareja, además, deben encontrarse libres de impedimento matrimonial. Le asiste razón a Bigio cuando señala que, en este sentido, no basta con que no sean casados, pues este autor entiende que resultan aplicables los artículos 241 y 242 del Código Civil que regulan los impedimentos absolutos y relativos, respectivamente, para contraer matrimonio(69).

que no compartimos, pues una situación de ese tipo no implica una verdadera comunidad de vida.

(68) GONZÁLEZ MORENO, Beatriz. Ob. cit., p. 273.(69) BIGIO CHREM, Jack. Ob. cit., p. 155.

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Por cierto, el que uno de los concubinos hubiera procreado hijos en una relación distinta a la concubinaria no implica que tenga impedi-mento matrimonial, como lo ha resuelto la Corte Suprema median-te fallo del 9 de octubre de 1996, en el que una tercera pretendió demostrar que el concubino se encontraba incurso en tal impedi-mento por haber exhibido una partida de nacimiento en la que el conviviente –que había fallecido– fi guraba como el padre de una menor.

g) La convivencia, sin embargo, no se “realiza y mantiene” (en pa-labras poco técnicas del Código Civil) para tener sexo, compartir techo y nada más. Es indispensable que la unión cumpla deberes semejantes a los del matrimonio, lo cual “implica que el compor-tamiento de la pareja deberá ceñirse a las pautas generales que el Código Civil señala respecto de las relaciones personales entre los cónyuges”(70).

h) Debe ser una unión notoria, pública, cognoscible por los terceros, de allí que la propia norma civil haga referencia a la “posesión de estado”. No debe ser oculta, clandestina, pues ello podría denotar que la situación de los convivientes podría encontrarse al margen de tales exigencias.

i) Es evidente que las uniones libres, por ser tales, carecen de las for-malidades que se requieren para la celebración del matrimonio. Los concubinos asumen una relación de manera voluntaria y así la sostienen, sin recurrir a autoridad alguna, especialmente en nuestro medio, en el que, a diferencia de las legislaciones escandinavas o de las que se inspiran en ellas (como Francia, Alemania y algunas autonómicas de España), no existen registros para las convivencia more coniugali.

No es requisito el que la pareja tenga hijos, aunque sea un indicio de convivencia o de relaciones maritales.

(70) Ídem.


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Pese a todo, aun cuando la convivencia presente los caracteres antes indicados, ella no genera estado civil distinto al que tengan los concubinos.

Cuando no se cumple con los requisitos antes señalados, se acos-tumbra a señalar que nos encontramos ante un concubinato “impropio”, aunque no falta quien, con agudeza, señale que también podría conside-rarse como “forzosa” la convivencia en la que uno o los dos miembros tienen ligamen nupcial anterior del cual no pueden desprenderse(71), mu-chas veces por razones ajenas a su propia intención.

El cumplimiento de tales exigencias, por lo demás, pese a la exi-gua regulación que tiene la unión de hecho en nuestro medio, resulta de particular interés (de la lectura del texto se desprende que la ley exige estabilidad por dos años, singularidad o exclusividad, notoriedad, comu-nidad de techo y de lecho, cumplimiento de fi nes similares al matrimo-nio, heterosexualidad y ausencia de impedimentos; asimismo, se da por entendido que se trata de uniones que carecen de formalidad)(72), pues la no observancia de alguno o algunos de ellos tendrá notables diferencias en cuanto a los efectos que la norma reconocerá a los llamados concu-binatos impropios o imperfectos.

Es cierto, por otro lado, que el Código no castiga de manera directa al concubinato adulterino en el sentido de asignarle efectos perjudicia-les a la relación convivencial en sí misma, pero podría servir de justifi -cación para el cónyuge a fi n de poder demandar la disolución del matri-monio por causal, con las consecuencias que la ley prevé en contra del comúnmente califi cado como cónyuge culpable dentro de las normas del divorcio-sanción que coexisten con la reciente modifi cación que in-troduce el divorcio por el cese efectivo de la convivencia y siempre que no se hubiere cumplido el plazo de caducidad establecido por el artículo 339 del Código Civil para fundar la acción en el adulterio.

(71) BORGONOVO, Oscar. Ob. cit., p. 37.(72) También se refi ere a los requisitos de comunidad de techo y lecho, singularidad, perma-

nencia y ausencia de impedimentos PLÁCIDO, Alex. Regímenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 378-381.

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VII. LA REGULACIÓN DE LA CONVIVENCIA EN EL CÓDIGO CIVIL

Pese a que el legislador no ha tenido como intención instaurar un régimen de protección al concubinato, pues más bien su “ideal” es lo-grar su paulatina disminución y eventual desaparición (que quedará en simples deseos si se revisan las estadísticas), y no crear un matrimonio de segunda clase(73), el artículo 326 del Código Civil reconoce algunos efectos al concubinato “propio” o “perfecto”, es decir, a aquel que sa-tisface las notas referidas en el numeral anterior, que conviene explicar para tener una idea clara de los alcances de su regulación civil(74).

a) Relaciones personales entre los convivientes. ¿Se deben alimen-tos los concubinos?

El mismo legislador, que fue reticente y retrechero con las fami-lias no conyugales, no pudo evitar reconocer que las parejas no casadas se unen para forjar una comunidad de vida, desde el momento mismo en que el artículo 326 del Código Civil señala que la unión de hecho se decide para alcanzar fi nalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.

Por ello, Bigio considera que el comportamiento de la pareja de-berá ceñirse a las pautas generales que el Código señala respecto de las relaciones personales entre los cónyuges. Ello implicará, en línea de principio, fi delidad y asistencia mutuas (artículo 288), especialmente lo primero, dado que es usual perfi lar la fi gura sobre la base de la exclusi-vidad o monogamia.

Se ha dicho, siempre con relación al matrimonio, que, en el estatuto previsto para este, la indicación de los deberes principales entre los cón-yuges, es decir, la consagración de estándares compartidos por la comu-nidad globalmente considerada en temas de solidaridad, asistencia, fi de-lidad, protección, responsabilidad social, etc., tiene un valor simbólico

(73) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., pp. 66-67.(74) Efectos que se justifi can excepcionalmente para no fomentarlas, como dicen ARIAS

SCHREIBER, Max; ARIAS SCHREIBER, Ángela y PLÁCIDO, Alex. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VII: “Derecho de Familia”, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 263-264.


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profundo y constructivo; y que la objeción derivada de lo que acontece en la práctica, que traiciona el modelo y, por tanto, amenaza de inefec-tividad las indicaciones del orden jurídico, no es determinante. Aquello que vale en tales órdenes –se asegura– es la “potencialidad”, la actitud que puede devenir fuerza reguladora de la generalidad y de la norma-lidad de las relaciones intersubjetivas. Si ello es así en el matrimonio, extender este tipo de deberes a la unión libre complica el panorama por atentar contra la reivindicación de autonomía que se manifi esta en esta(75).

Discrepo abiertamente de tal apreciación. Nada obsta, en mi con-cepto, a que los convivientes esperen e, incluso, (aun sin mandato legal expreso) se exijan fi delidad, independientemente de que la violación de la misma no sea causa de disolución de la unión, dado que no se confi e-re al concubino ofendido ninguna acción sobre el particular, incluso si decidiera dar por concluida la cohabitación aun a costa de perder los de-rechos que la ley reconoce al conviviente que ha sido abandonado. Más allá de esta constatación, me parece saludable que entre quienes compar-ten una vida sin estar casados sea deseable un comportamiento ceñido a la lealtad, a la exclusividad, a la monogamia. Generalmente, se cree que este tipo de conductas solo son posibles en el matrimonio y no en las familias de hecho bajo el insólito argumento de que la libertad para ponerle fi n relaja los patrones de conducta que se espera de la pareja.

En esta misma orientación, cabe preguntarse si los concubinos se encuentran “obligados” a hacer vida en común en el hogar de hecho que han constituido, tal como se exige a los cónyuges por mandato del ar-tículo 289. Detengámonos un momento sobre este tópico.

Tengamos en cuenta que la obligación de vivir bajo un mismo te-cho no solo conlleva convivir en la misma casa, sino también cumplir (así se dice) el débito conyugal (sexual)(76).

Con agudez, Trazegnies se ha preguntado si el derecho puede obte-ner, con todos los medios a su alcance, que las obligaciones extrapatrimo-niales de los cónyuges se cumplan. En referencia a la prestación sexual

(75) VITA, Ana de. Ob. cit., pp. 170-171.(76) ARIAS SCHREIBER, Max; ARIAS SCHREIBER, Ángela y PLÁCIDO, Alex. Ob. cit.,

p. 170.

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recíproca, advierte que los confl ictos que se suscitan parecen imposibles de dirimir mediante un juicio. Comenta que, en los Estados Unidos, los jueces han creido inconveniente que el derecho ingrese a ese campo de las relaciones humanas(77).

Siempre, con referencia a los cónyuges, el profesor Arechederra se interroga si los esposos están obligados a vivir juntos. Según la ley, sí, añade. Sin embargo, anota que, para la cultura actual, dicha exigencia resulta extraña, pues el matrimonio no implica sometimiento a un im-perativo categórico.

Por otro lado, anota que los comportamientos familiares son difí-cilmente reconducibles a las categorías jurídicas usuales. No deja de co-mentar que el incumplimiento de dicha obligación se estrella contra la sustancia del matrimonio(78).

Si trasladásemos, mutatis mutandi, estas apreciaciones a la convi-vencia marital sin nupcias, podríamos pensar, del mismo modo, que ese deber de cohabitación, aun siendo incoercible (nadie se imagina a la es-posa o a la conviviente ante un Tribunal pidiendo el cumplimiento del débito sexual del consorte) por encontrarse ligado con la libertad de la persona, tiene un trasfondo irrefutable y fundamental: la affectio marita-lis, especialmente en su dimensión interna (antes que externa, pero que tampoco es despreciable), es decir, más que la rigurosa observancia de un mandato legal (a todas luces de un alto grado de inefectividad en su actuación judicial), traduce la decisión de vivir como una familia ver-dadera, que no solo comparte afectos e ilusiones sino también la coexis-tencia diaria, con todo lo que ello implica. Si partimos desde esta óptica, no encuentro ningún inconveniente para hacer extensible el artículo 289 –en su primer enunciado únicamente– al concubinato.

El artículo 290 presenta menos resistencia en cuanto a su aplica-ción. Los concubinos tienen el derecho y el deber de participar en el gobierno del hogar de hecho que han conformado, así como decidir el

(77) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Ob. cit., p. 38.(78) ARECHEDERRA, Luis Roberto. “El matrimonio informal (Nadie puede querer, lo que

real mente quiere, sin quererlo)”. En: Diez años del Código Civil peruano. Balance y pers-pectivas. Universidad de Lima, WG Editor, Lima, 1995, p. 451.


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lugar en el que residirán y decidir los temas atinentes a la economía del hogar. Si los cónyuges se encuentran en la posibilidad de elegir entre diversos regímenes patrimoniales (incluso si viven bajo un régimen de separación de bienes, en el que cada cual administra sus bienes) y ello no obsta a que participen en la economía de la casa, no existe ninguna objeción para que los covivientes determinen de modo conjunto lo que más les convenga en este terreno.

El artículo 291 requiere de cierta matización. De acuerdo con su primer párrafo, si uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al tra-bajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se deben en uno y otro campo. Dejo a un lado el se-gundo párrafo, que, más bien, abordaremos al momento de analizar las consecuencias de la terminación de la unión paramatrimonial.

Creo que tanto en las familias matrimoniales como en aquellas pare-jas no pasadas, ni siquiera cuando existe acuerdo de separación de patri-monios, no se acostumbra a estipularse nada sobre la contribución de cada cual al hogar; mucho menos, en lo que respecta al cuidado de los hijos.

Sería un trato extraño, al menos para una realidad como la nuestra. Pero esta ausencia de pactos se ve suplida por el comportamiento de los consortes, pues es claro que, si uno de ellos deja el mercado laboral (y deja de producir para dicho mercado), a fi n de dedicarse al trabajo del hogar (y dedicarse a la producción familiar en palabras de Posner), quien percibirá ingresos será aquel que labore fuera de la casa. Es ele-mental deducir, de ello, que el presupuesto, las necesidades y los gastos tendrán que ser atendidos con tales ingresos. Además, el que la pareja se dedique a las tareas del hogar no constituye un trabajo improductivo. Antes al contrario, quien permanece en la casa aportará su trabajo (aun-que no sea remunerado, tiene un valor concreto: ya sea el precio que se tendría que pagar a alguien que venga de fuera; el precio de aquello a lo que renuncia a seguir haciendo fuera del hogar quien se ocupa de este; e, incluso, el precio de dejar a un lado el desarrollo profesional y de man-tenerse apto para enfrentar la competencia del mercado laboral, pues la labor doméstica lo desengancha y desactualiza).

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Creo que el sostenimiento por parte de quien trabaja fuera del ho-gar responde a la interrogante de si los concubinos se deben alimentos durante la convivencia. Y es que, como bien se ha observado, esta cues-tión se plantea normalmente a la extinción de la unión de hecho, pues durante la convivencia la asistencia recíproca se producirá de modo es-pontáneo(79). Como dice Martínez Rodríguez, es más conveniente hablar de un deber de sostenimiento entre los convivientes en lugar de un deber de alimentos, siendo, incluso el primero, un deber más amplio que el de la obligación alimentaria.

Debido a la pobreza del Código, se puede dudar sobre la exigibili-dad del deber de asistencia y, más precisamente, del deber alimentario. Creo, incluso, que el propio Código genera esta duda que podría derivar en una absurda doble contradicción.

En efecto, si los concubinos establecen una relación marital esta-ble, no encuentro escollo para entender que la pareja se debe asisten-cia (como ocurre en Brasil gracias a la Ley Nº 9278, del 10 de mayo de 1996), en la medida que su relación se forja para alcanzar fi nalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, como dice el propio artículo 326. Y el socorro mutuo es uno de dichos deberes. Pero si nos detenemos a analizar el caso concreto y particular del deber alimenta-rio, es probable que lleguemos a la primera de las contradicciones a las cuales me refería, pues, dado que no existe norma o mandato especial, la conclusión es que los concubinos no están obligados a prestarse ali-mentos mientras conviven. Además, tampoco se encuentran compren-didos entre los obligados en el numeral 474 del Código. Sin embargo, si ellos lo han pactado de manera expresa, esos pactos son fuentes vá-lidas de obligaciones sin más límites que los impuestos a la autonomía privada(80), ya sea durante o después de la cohabitación(81). Y en ello soy terco en reconocer la absoluta admisibilidad de estos acuerdos, pues no son, en nada, contrarios al orden público.

(79) MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, Nieves. “¿Están los convivientes de hecho obligados a pres-tarse alimentos?”. En: J. M. Martinell y Mª T. Areces Piñol (eds.). Ob. cit., p. 348.

(80) Ibídem, p. 349.(81) PÉREZ UREÑA, Antonio Alberto. Uniones de hecho: estudio práctico de sus efectos civi-

les. Edisofer, Madrid, 2000, p. 92. Este autor, sin embargo, equipara el deber de asisten cia con el deber alimentario.


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El problema se plantea cuando no hay pacto. Sobre el particular, el Tribunal Supremo de España, mediante fallos del 21 de octubre de 1992, 18 de febrero de 1993 y 11 de octubre de 1994, ha tomado en cuenta no solo el acuerdo expreso, sino también aquellos hechos concluyentes que inequívocamente evidencian la voluntad de asumir la obligación alimentaria.

Posiblemente se basó en el hecho mismo de la convivencia, pero, por si no bastara, se ha sugerido que, además de la vida en común, se debe evaluar la forma en que esta se ha desarrollado, ya sea porque uno de ellos asumió voluntariamente los gastos y el otro se dedicó solo al hogar o a apoyar a quien trabaja fuera del hogar abandonando un puesto en el mercado laboral, etc.(82). Es posible que, para muchos, ello no bas-te y que, ante la carencia de una norma en concreto, se señale que po-drá haber deber de asistencia mas no obligación alimentaria. A ello nos conduce la parquedad del Código.

La segunda contradicción que advierto, y que abordaré líneas aba-jo, es que la propia ley reconoce alimentos en caso de conclusión de la unión paramatrimonial cuando termina por la decisión unilateral de uno de los consortes, que abandona al otro.

En una curiosa sentencia de nuestra Corte Suprema del 7 de junio 1993, se señala que el cese de la unión de hecho no solo consiste en la terminación de la convivencia bajo un mismo techo, sino, aun si esta persiste, cuando uno de los concubinos se sustrae intencional y delibe-radamente a las obligaciones emergentes de la unión de hecho. La Corte señala que, de acuerdo con el artículo 326 del Código, la decisión uni-lateral de uno de los convivientes de terminar la unión faculta al juez a conceder, a elección del abandonado, una indemnización o una pensión de alimentos. En el caso resuelto, la demandante exigía que el demanda-do la acudiera con una pensión alimenticia por haber terminado la unión de hecho de más de treinta años ininterrumpidos. El demandado, al sa-lir a juicio, sostuvo que no era verdad que la unión hubiere cesado por cuanto seguía viviendo junto a la actora, en el mismo inmueble. Frente a tal alegación, la Corte entendió que debía considerarse como cesación

(82) MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, Nieves. Ob. cit., pp. 350-351.

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de la unión la sustracción de los deberes emergentes de la misma (que no precisa, en nada) por parte de uno de los convivientes al margen de que siguieran viviendo juntos y que nada le impedía señalar una pen-sión fi ja y permanente (sic), no obstante que el demandado pudiera estar acudiendo con una suma de dinero que resultaba exigua para subvenir las necesidades del otro. La Corte falló que el demandado asistiera a la actora con una pensión alimenticia adelantada del veinte por ciento de su haber líquido.

Esta sentencia contiene una serie de aspectos que vale la pena anali-zar. En primer lugar, el Supremo Tribunal alude a “deberes emergentes” de la unión de hecho que no detalla. Si quisiéramos forzar una interpre-tación no cabría otra que entender que se refi ere a la asistencia recíproca que se deben los convivientes, a los cuales hemos considerado aplicable el artículo 288 del Código Civil. En segundo lugar, si la Corte hubiera tenido en cuenta que la asistencia constituye un deber de mayor cobertu-ra que la obligación alimentaria, podría haber condenado al conviviente al pago de tal pensión sin incurrir en la fi cción de dar por terminada la unión de hecho. El artículo 326 no autoriza a incluir como cese de un concubinato el que uno de los miembros de la pareja se sustraiga a sus deberes. Simple y llanamente, atendiendo al comportamiento que había observado el demandado por más de treinta años, debió derivar que el deber de asistencia que asumió voluntariamente había sido incumplido a partir de un cierto momento, pero debió deducir de tal comportamien-to que su voluntad fue hacerse cargo de la situación económica de la ac-tora y, por ende, obligarlo al cumplimiento del tanta vences menciona-do deber de socorro. Pero, como su fallo concluye en la fi jación de una pensión alimenticia, no pudo escapar al condicionamiento impuesto por el artículo 474, que no sanciona la prestación alimentaria para los con-vivientes more uxorio. A fi n de encontrar una solución, que se amparase en el propio artículo 326, decidió considerar terminada la unión de he-cho aun cuando siguiera habiendo comunidad de techo y no sabemos si de lecho, pero dudamos de que existiese a esas alturas.

Hace no mucho, exactamente mediante sentencia del 26 de setiembre de 2002 (en la Cas. Nº 1637-2002), la Corte Suprema ha emitido un fallo sorprendente que empaña más el escenario. En efecto, en dicha ejecuto-ria, ha resuelto que el concubino abandonado por decisión unilateral tiene


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derecho a alimentos, pero que, cuando uno de ellos contrae matrimonio, cualquiere que fuere, incluso el abandonante, cesa dicha obligación ali-mentaria, dado que el Supremo Colegio entiende que, para que subsista el deber de asistencia a través de la pensión en cuestión, solo es exigible en tanto no exista impedimento matrimonial en ambos exconvivientes; de esta manera, aplican de manera indebida el artículo 326 del Código. Y digo indebida, pues, si no hay concubinato por mediar abandono, no se puede recurrir a la idea de la inexistencia de impedimento matrimonial, que únicamente es predicable en caso perviva la convivencia more uxo-rio, pero no cuando ha concluido. La Corte, curiosamente, ha olvidado, sin justifi cación, que los alimentos tienen como fi nalidad asistir a quien requiere de ayuda material y que, si el abandonante contrae matrimonio, ello no desaparece, como efecto mágico, las necesidades primarias del conviviente que fue abandonado. En mi concepto, el Tribunal ha dejado pasar una preciosa oportunidad para sentar una regla necesaria: el de-ber de alimentos entre concubinos y a favor de quien queda desampara-do por el conviviente que decide apartarse del hogar común si quien es desatendido carece de los medios para subsistir.

b) Las relaciones patrimoniales: la posibilidad de acuerdos priva-dos entre los concubinos

A partir de la Constitución de 1979, se reconoce que la unión de hecho genera una sociedad de bienes (así la califi có el artículo 9 de di-cha Constitución) entre los convivientes, que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. La misma previsión proviene del artículo 326 del Código Civil. La actual Constitución, en cambio, se refi ere a una comunidad de bienes (califi cación más adecua-da según Cornejo)(83).

A raíz de esta disposición, quienes se han ocupado del tema con-sideran que, cumplidos los requisitos que la ley exige al concubinato, se entiende confi gurada ipso iure esa sociedad (comunidad) de bienes. Además, se señala unánimente que los convivientes no pueden acogerse al régimen de separación de patrimonios, por cuanto el artículo 326 no

(83) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., pp. 72-73. En idéntico sentido, PLÁCIDO, Alex. Ob. cit., p. 45.

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dejaría opción para ello, por lo que el régimen patrimonial aplicable y obligatorio es el de la sociedad de gananciales. Solo los cónyuges pue-den optar por uno u otro régimen(84). Pero, para ello, es necesario que transcurran los dos años exigidos por la ley, pues si no serán aplicables las normas sobre la copropiedad(85).

Además, se sostiene que, una vez que surja tal comunidad de bie-nes, a la cual sean aplicables las reglas de la sociedad de gananciales (sin que se convierta en sociedad de gananciales), los concubinos no pueden variar de régimen patrimonial(86).

Discrepo abiertamente de esta apreciación, aun cuando resulte uná-nime la posición contraria. Para ello, parto de la premisa de la inexisten-cia de prohibición sobre los pactos que pueden celebrar los convivientes para regular sus relaciones patrimoniales. Simple y llanamente la norma se aplica de manera supletoria en ausencia de pacto específi co y solo en ese momento (cumplidos los requisitos de la unión de hecho) los bienes se presumirán comunes.

Los pactos patrimoniales entre concubinos, que tienen como fi n ga-rantizar recíprocamente los aspectos económicos de la convivencia, re-sultan ser válidos(87). Nada nos indica que ellos sean nulos o inválidos.

Si descendemos a aquello que podría ser el contenido de tales con-venios, podríamos incluir los acuerdos sobre la obligación recíproca de contribuir a la necesidad del menaje familiar, la puesta a disposición de los bienes que sean de uno o de ambos, la puesta a disposición de la propia capacidad laboral y los réditos que genere o la contribución que derive del trabajo doméstico(88), la adquisición conjunta de bienes o la

(84) Así, ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. “El derecho de familia y los contratos”. En: La familia en el Derecho peruano. Libro Homenaje al doctor Héctor Cornejo Chávez. Pontifi cia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, p. 272; ARIAS SCHREIBER, Max, ARIAS SCHREIBER, Ángela y PLÁCIDO, Alex. Ob. cit., p. 264; BIGIO CHREM, Jack. Ob. cit., pp. 156-157; PLÁCIDO, Alex. Ob. cit., p. 386.

(85) PLÁCIDO, Alex. Ob. cit., p. 386.(86) Ibídem, p. 387, quien da cuenta de que la misma solución ha sido observada por el Tribunal

Registral de la Ofi cina de Lima y Callao mediante Resolución Nº 343-98-ORLC/TR del 30 de setiembre de 1999.

(87) DOTTO, Brunilla del. Ob. cit., p. 889.(88) Ibídem, p. 891.


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adquisición separada, sin desatender las necesidades del hogar. Inclu-so, no veo inconveniente para que se pacte la asistencia económica en caso de estado de necesidad por encontrarse la pareja imposibilitada de generar ingresos(89), aun después de la conclusión de la unión. También pueden estipularse reglas para la administración de los bienes o sobre el uso de la casa común cuando no exista más comunidad de techo(90).

Es claro que los pactos a los cuales aludo (acompañados de una complementaria reforma del sistema de publicidad, cuando ello sea po-sible, si se les quiere hacer oponibles a terceros) se presentan como una mejor solución a la aplicación de un régimen legislativo(91) que pretende ser asfi xiante. Se trataría, sin duda, de contratos atípicos(92) que posible-mente resolverían mejor las controversias patrimoniales entre los inte-resados por permitirles organizarse de manera adecuada y anticipada. Y que no se diga que no es conveniente ampararse en la doctrina italiana bajo el argumento de que, en Italia, al no existir normas para el concu-binato, ha tenido que ser la Corte de Casación la que admita los pactos, mientras que, en el Perú, sí hay legislación al respecto. También son ad-mitidos por el Supremo Tribunal en España(93). Lo que sostengo es que no veo impedimento, ni ilicitud ni inmoralidad para dar cabida a estos acuerdos. ¿Qué lo prohibe? ¿Una interpretación excesivamente literal del artículo 326 del Código? La sociedad de gananciales como régimen debería ser supletorio(94). Es la tendencia: así ocurre en Francia con el PACS, en algunas legislaciones autonómicas de España o en Bélgica.

En esta misma línea, considero admisible que los concubinos pue-dan sustituir o apartar la aplicación, en cuanto sea posible, del régimen de la comunidad de bienes, para lo cual podrían otorgar un documento en el cual den cuenta de aquellos bienes que adquirieron y estipular la forma en que liquidarán tal comunidad, los bienes que se atribuyen a cada cual, la manera en que se atenderán las deudas contraídas en inte-rés común, etc.

(89) Ídem.(90) Ibídem, p. 896.(91) ASTONE, María. Ob. cit., p. 1485; FERRANDO, Gilda. Ob. cit., pp. 305 y 316-317.(92) ASTONE, María. Ob. cit., p. 1487.(93) PÉREZ UREÑA, Antonio Alberto. Ob. cit., p. 72.(94) FERRANDO, Gilda. Ob. cit., pp. 317-318.

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Por ello, nos hemos despachado en contra de la ejecutoria del 10 de setiembre de 2002, emitida por la Corte Suprema, en cuanto considera que los pactos de separación de bienes entre concubinos no son admiti-dos por el Código Civil(95).

VIII. LA INDEMNIZACIÓN Y LA CONCESIÓN DE ALIMEN-TOS AL MOMENTO DE LA RUPTURA: UNA EXTRAÑA E INCOMPRENSIBLE CONFUSIÓN DE CONCEPTOS Y DE LAS FUNCIONES DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS Y DE LA REPARACIÓN CIVIL

El artículo 326 del Código dispone que la unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este úl-timo caso –añade– el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales.

Comencemos por lo menos complejo. Si la unión de hecho termina por muerte (natural, cerebral o presunta), el tema parece no crear mayores problemas, salvo que el conviviente no tendrá derechos sobre la heren-cia del consorte difunto. Si, en cambio, concluye por decisión acordada, es previsible que los interesados pongan fi n al régimen de comunidad de bienes que la ley les impone. Y me pregunto: ¿puede ponerse fi n a tal comunidad, a la cual se le aplica, en cuanto sea posible, el régimen de la sociedad de gananciales, por acuerdo privado, sin intervención del juez? Evidentemente, la respuesta es afi rmativa y ello confi rma el aser-to de la plena admisibilidad de los pactos sobre el régimen económico.

En segundo término, es claro que la disolución que no se encuentra regulada por pactos ad hoc deberá seguir la suerte de la liquidación de la sociedad de gananciales en los aspectos patrimoniales. Es de esperar-se que, si no existe acuerdo, las partes interesadas en reclamar alguna

(95) VEGA MERE, Yuri. “Sobre el derecho de los convivientes a ordenar su patrimonio me-diante acuerdos de separación de bienes y la urgencia de defi nir la llamada ‘sociedad de bienes’ del concubinato. Y sobre la necesidad de modifi car la jurisprudencia de la Corte Suprema”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9, N° 60, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre, 2003, pp. 83-94.


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participación en los bienes adquiridos durante la convivencia deberán aportar las pruebas de su contribución a la adquisición de tales bienes.

Tal contribución, por lo demás, no debería implicar siempre y nece-sariamente acreditar la entrega de dinero (que es la mejor prueba) para tal o cual compra o inversión. También deben valorarse aspectos como la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar y crianza de los hijos y su renuncia a participar en el mercado laboral y a abandonar oportunidades de desarrollo profesional y personal como una prueba de la contribución al esfuerzo común, al ahorro o a dejar al consorte en la posibilidad de que se dedique a labores fuera de la casa. La entrega al trabajo doméstico es valiosa por sí misma. No descarto casos en los cua-les se acredite que los aportes respondan a proporciones no idénticas, en cuyo caso el juez deberá evaluar las variantes que he comentado, de modo complementario.

Si no existen mayores pautas que den lugar a que el juez establez-ca cuotas de participación diversa, es claro que los bienes adquiridos (en ausencia de pactos, por cierto) serán reputados como adjudicables a cada conviviente en una proporción similar. Así lo ha resuelto la Corte Suprema mediante sentencia del 21 de mayo de 1998, fallo en el cual el Tribunal, en un caso de cese por decisión unilateral de unos de los convivientes, decidió reconocer que a cada concubino correspondía la mitad del inmueble adquirido durante la convivencia. Sin embargo, no se debe olvidar que, para ello, las cortes superiores, mediante acuerdo 8 del Pleno Jurisdiccional de Familia del año 1998, entienden que, pre-viamente a la liquidación, debe encontrarse acreditada (en previo pro-ceso) la convivencia(96).

Mayor difi cultad presenta la solución prevista en el numeral 326 cuando la cohabitación cesa por decisión unilateral de uno de los con-vivientes. En este caso, la ley establece que, sin perjuicio de los dere-chos que resulten de la aplicación de las normas sobre el régimen de la

(96) Plenos jurisdiccionales que, sin embargo, no tienen carácter vinculante, pues nada dice al respecto la Ley Orgánica del Poder judicial, por lo que su único propósito es dar unifor-midad a los criterios seguidos por las cortes superiores, según comenta Federico Mesinas Montero en la presentación del volumen Guía rápida de jurisprudencias vinculantes y acuerdos plenos jurisdiccionales. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 5-9.

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sociedad de gananciales, el concubino abandonado tiene derecho –se-gún el Código– a una indemnización o a una pensión alimenticia. ¿Son excluyentes ambos conceptos? ¿Acaso cumplen la misma fi nalidad?

Respecto de la indemnización, la escasa doctrina es bastante con-cisa. Mientras Cornejo no dice nada, Plácido señala que tal reparación se ordena como consecuencia de la frustración del proyecto de vida, la afl icción de sentimientos, etc.(97). Parece que Plácido encuentra como fundamento de dicha indemnización la mitigación del daño a la perso-na o del daño moral, aunque por cierto, en un trabajo reciente, amplía el elenco de los daños resarcibles.

Creo que la norma va más allá. En efecto, la disolución por ruptura unilateral –sin perjuicio de la liquidación de la comunidad de bienes– no solo causa perjuicios personales o morales. También puede causar daños de orden material, pero luego regresamos sobre este tema.

El problema que suscita la norma tiene que ver con la disyuntiva con la que se sancionan los derechos ya sea a una pensión alimenticia o bien a una indemnización, independientemente de las reglas sobre la li-quidación de la denominada sociedad o comunidad de bienes, que, por cierto, puede tener algún nivel de gravitación.

En efecto, si consideramos que la alternativa planteada por la nor-ma implica que el juez debe conceder una u otra cosa, olvidamos que la pensión alimenticia y la indemnización cumplen funciones del todo distintas. La primera tiene como fi n asistir al abandonado por las posi-bles carencias que enfrentará cuando el conviviente se aparte del hogar y prive al primero de los medios para su subsistencia. La segunda, por el contrario, apunta a reparar el daño, personal o eventualmente patri-monial, producto de la decisión de dar por concluida la relación convi-vencial que, sin duda, puede tener efectos sobre las emociones, sobre la autoestima, sobre los proyectos de vida construidos a lo largo de la vida compartida en el tiempo. Pero la norma no parece aceptar estas diferen-cias incontrastables.

(97) PLÁCIDO, Alex. Ob. cit., pp. 398-399.


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Con relación a la pensión alimenticia, explica Cornejo que esa no fue la propuesta que formuló como miembro de la Comisión Reforma-dora del Código Civil de 1936, pues la concesión de tal pensión le parece excesiva porque implica una modifi cación del artículo 474 del Código vigente que va más allá de la Constitución y consolida una forma de vida que, para él, no es merecedora de estímulo(98). En rigor, el derecho a una pensión alimenticia en caso de abandono fue introducido por la Comi-sión Revisora (que estudió las propuestas de la Comisión Reformadora).

Sobre el particular, Bigio, que integró la Comisión Revisora, comen-ta que, durante los debates de esta parte del numeral, el doctor Carlos Montoya Anguerri, entonces vocal de la Corte Superior de Lima, propu-so a dicha Comisión que el derecho a pedir alimentos no solo debía ser exigible entre personas que tuvieran vínculo de parentesco o de fami-lia. Montoya expresó que consideraba justo que quienes habían vivido como marido y mujer sin estar casados, si se les reconocía derecho a los bienes, con mayor razón debían, en caso de abandono, tener derecho a alimentos. Además, señaló que el derecho a pedir alimentos tiene una vía expeditiva mucho más rápida que la acción indemnizatoria y otorga al interesado una asignación provisional de alimentos. Bigio apoyó la propuesta dada la frecuencia del concubinato en el país. Otro miembro de la Comisión Revisora, el doctor Haya de la Torre, manifestó que, en muchos casos, la pensión alimentaria podía ser más justa y necesaria que una indemnización, que, por recibirse una sola vez, podía ser adminis-trada de forma inapropiada por el interesado(99).

La exposición que relata Bigio da a entender que la pensión fue acogida como una alternativa por razones de celeridad procesal y de una presunta dilapidación de la suma que se recibiere como reparación. Si bien se trataba de una interesante tutela de urgencia, ello no debió cerrar la puerta a una complementaria indemnización en caso de que el abandonado acreditase daños derivados de la ruptura causada por quien se marchó del hogar.

(98) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., pp. 72-73. Sin duda, me muestro totalmente lejano de una posición tan férrea como la de este autor, que desconoce la necesidad de asistir al concubino abandonado.

(99) BIGIO CHREM, Jack. Ob. cit., p. 161.

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Por otro lado, y siempre bajo nuestra posición favorable a los pac-tos entre los concubinos para regular sus relaciones personales y espe-cialmente las patrimoniales, no veo inconveniente para admitir el pac-to destinado a regular la prestación alimentaria a cargo de quien decide retirarse del hogar, sin perjuicio de los acuerdos indemnizatorios o de discutir la reparación en la vía judicial si no existiese ningún convenio al respecto(100).

La pensión alimenticia tiene una fundamentación muy diversa a la reparación de posibles daños. Empecemos por decir que, cuando se termina la unión de hecho que motiva el abandono, los afectos conclu-yeron, pero eso no inhibe ni deja de hacer exigible un mínimo deber de solidaridad de quien deja el hogar. Empero, el juez deberá valerse de ar-gumentos concretos, puntuales, sólidos, que superen la dimensión moral del deber de solidaridad, basándose, al efecto, de la comprobación de las reales necesidades del abandonado y de la capacidad económica del concubino que puso fi n a la unión.

Pero el tema no queda allí. ¿Cuánto tiempo va a ser exigible esa pen-sión alimenticia entre convivientes? Recordemos que el primer párrafo del artículo 350 del Código Civil establece que, por el divorcio, cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer. Sin embargo, el segundo párrafo de esta norma prescribe que, si el divorcio se declara por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes o de gananciales sufi cientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus ne-cesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte del culpable. ¿Qué solución debemos observar para el caso del concubinato?

Ya hemos visto cómo, con la sentencia del 26 de setiembre de 2002 (en la Cas. Nº 1637-2002), la Corte Suprema ha fi jado una posición poco elaborada. Con dicha ejecutoria, el tribunal ha resuelto que el concubino abandonado por decisión unilateral tiene derecho a alimentos, pero que, cuando uno de ellos contrae matrimonio, cualquiere que fuere, incluso el abandonante, cesa dicha obligación alimentaria, dado que el Supre-mo Colegio entiende que el deber de asistencia solo es exigible en tanto

(100) MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, Nieves. Ob. cit., pp. 352-353.


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ambos exconvivientes no tengan impedimento matrimonial. Con esta decisión, la Corte Suprema ha desconocido la función que cumplen los alimentos y ha consagrado una salida de escape al deudor alimentario, lo que deja en el desamparo al abandonado, bajo un argumento reñido con lo que dice la propia norma, dado que la ausencia de impedimento solo aplica cuando la convivencia pervive.

En nuestra opinión, los alimentos deben prestarse mientras el aban-donado carezca de medios para subsistir sin importar si el conviviente que se alejó de la vivienda común contrajo matrimonio o no. Otra cosa será discutir el quantum frente a las nuevas obligaciones asumidas por el exconviviente que celebró nupcias con un tercero(101).

Es fácil advertir que, para condenar al abandonante al pago de una pensión, seguimos razonando en términos de culpabilidad, pero ello no oculta las reales necesidades del abandonado. Por ende, creo que, para determinar el monto y la propia duración de la pensión en el tiempo, es útil recurrir al artículo 350 del Código Civil.

Si el abandonado no acredita ninguna de las situaciones referidas en el numeral 350, la pensión debería ser simbólica y muy limitada en el tiempo. Si las acredita, pero el obligado demuestra que el benefi ciario de la pensión ya no la requiere, se debe ordenar la extinción de la obli-gación sin la posibilidad de que se active de nuevo. Es conveniente re-currir, en este caso, al primer párrafo del artículo 483 del Código Civil. Y ello es así con mayor razón en la medida que no estamos ante cónyu-ges sino ante exconvivientes.

También debe extinguirse la obligación cuando el exconcubino abandonado contrae nupcias o mantiene una nueva relación de hecho, pues será el nuevo consorte quien deberá asumir tal deber(102). Distin-ta solución se podrá obtener si quien se casa o forma un nuevo hogar convivencial es quien abandonó a su anterior compañero(a), pues, si el abandonado todavía requiere de asistencia, la obligación perseguirá al

(101) Para ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “La necesaria parifi cación constitucional entre la unión de hecho y el matrimonio”. En: Legal Express. Año 2, Nº 19, Lima, julio, 2002, p. 8, no solo debería concederse alimentos cuando haya ruptura por decisión unilateral, sino tam bién cuando el conviviente carezca de medios para subsistir.

(102) PLÁCIDO, Alex. Ob. cit., pp. 399-400.

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antiguo concubino, lo que puede afectar la sociedad de gananciales que tenga el abandonante con terceros o sus bienes propios si optó por el ré-gimen de separación de patrimonios(103).

A su turno, la indemnización derivada del abandono no puede tener como objeto garantizar de por vida la colmación de las necesidades del abandonado. Si este obtiene ingresos o contrae matrimonio de modo que pueda ver atendidos sus requerimientos, los daños que pudiere haber su-frido no desaparecerán ni merecen ser perdonados al abandonante. Ello es algo que parece haber olvidado la Comisión Revisora.

La indemnización, por otro lado, solo podría reemplazar o hacer innecesaria la pensión alimenticia si aquella se extendiese a conceptos indemnizables diversos a los daños (generalmente morales) que padece el conviviente abandonado. Y aquí me quiero servir de la llamada in-demnización compensatoria de la legislación española, tanto del Código Civil hispano para los matrimonios como de la legislación autonómica de Cataluña sobre parejas estables(104).

La ley catalana de 1998 establece una interesante compensación económica al término de la convivencia a favor de aquel que, sin retri-bución o con retribución insufi ciente, haya trabajado para el hogar co-mún o para el otro conviviente, cuyo fi n es atender una eventual situa-ción de desigualdad entre el patrimonio de los dos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento injusto y, además (creo), para poder subvenir los requerimientos de quien carece de una fuente de ingresos. La idea me parece fascinante debido a que no siempre, al momento de liquidar la comunidad de bienes, los jueces considerarán que la dedica-ción de uno de los cónyuges al hogar le signifi cará una pérdida de opor-tunidades que podría tener consecuencias negativas al momento en que el abandonado ya no cuente con los ingresos de quien aportaba al hogar de hecho. Además, encaja, en mi opinión, con el sentido de que tendría

(103) Ibídem, p. 400.(104) Sobre la cual puede verse ZAMBRANO, Virginia. “Parejas no casadas e tutela del

convivente. L’esperienza spagnola e la Llei Catalana 10/1998”. En: Francesca Brunetta d’Usseaux y Antonito d’Angelo (eds). Matrimonio, matrimonii. Giuffré, Milán, 2000, p. 393 y ss.; y VEGA MERE, Yuri. “La eclosión de las legislaciones protectivas de las uniones homosexuales”. Ob. cit., pp. 249-253.


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la indemnización a la que se refi ere el artículo 326, debido a que, solo en este caso, no se la limitaría a la simple reparación del daño personal o del daño moral, sino que, asimismo, englobaría el deber de asistencia, pero siempre dentro de la causa del cese de la unión: el abandono, que, curiosamente, no es el supuesto de las leyes españolas antes referidas.

Si fuera necesario recurrir a la legislación nacional para buscar al-guna apoyatura, entendería que la modifi cación del régimen del divor-cio para introducir la disolución del vínculo por mediar separación de hecho (inciso 12 del artículo 333 del Código Civil) introdujo una inte-resante vía de exploración. En efecto, además de que quien invoque la separación de hecho debe encontrarse al día en el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias u otras que hubieren sido pactadas de común acuerdo por los cónyuges y del deber del juez de velar por la estabilidad económica del cónyuge e hijos que resulten perjudicados por dicha sepa-ración, el artículo 345-A establece, como una obligación del juez, el se-ñalar una indemnización por daños, incluido el daño personal, u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, indepen-dientemente de la pensión alimenticia que le pudiere corresponder(105).

En otras palabras, y aunque restringida erróneamente al supuesto de la separación de hecho, la norma apenas aludida diferencia claramente entre la indemnización de daños, que se pagaría con una suma capital (ya sea el daño personal(106) o bien el patrimonial, o ambos) o con una separación no proporcionada de los bienes gananciales (para reparar el daño patrimonial), y la pensión alimenticia, que tiene como fi n garanti-zar la subsistencia del mismo cónyuge que es indemnizado(107).

La misma lógica debe observarse al momento de interpretar y aplicar el artículo 326 del Código para la unión de hecho en el caso de

(105) Indemnización que, tal como lo ha resuelto la Corte Suprema con la ejecutoria del 11 de julio de 2003 (casación 600-2003), debe ser establecida obligatoriamente por el juez.

(106) Es decir, la pena, el sufrimiento, la afl icción, el padecimiento; casi siempre se tratará de un daño moral o bien un daño psicológico, que es ya un estado patológico que supera el sufrimiento para comprometer la salud y transformarse en un auténtico daño a la persona.

(107) Además, como ha sido precisado adecuadamente por PLÁCIDO, Alex. “La obligación del órgano jurisdiccional de velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado por la separación de hecho”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9, Nº 67, Lima, abril, 2004, p. 45 y ss., especialmente pp. 49-54, el cónyuge a cuyo favor se fi ja la reparación debe ser quien no motivó la separación.

Yuri Vega Mere

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abandono. El conviviente que no decidió la separación debe ser asistido con la pensión alimenticia que asegure su sobrevivencia, pero también se le debe reparar los daños que sufra, ya sea tomando parte mayor de los activos que conforman la comunidad de bienes o bien condenando al abandonante al pago de una suma capital como resarcimiento. Esta es la única solución justa que los jueces deben consagrar.

El operador, el intérprete, debe tomarle el pulso a la realidad de lo que acontece en la familia y no cerrar los ojos ante el abrumador por-centaje de hogares en los que uno de los convivientes padece el aban-dono sin importar si existe o no un convenio matrimonial entre los con-cubinos. No podemos seguir callando que el silencio del legislador es cómplice de situaciones injustas y que, para ello, atañe al juez dar una lectura recreativa y pacifi cadora al ordenamiento legal.

IX. Y, SI LA RUPTURA SE PRODUCE POR OBRA DE UN TER-CERO, ¿TIENE EL CONVIVIENTE DERECHO A LA IN-DEMNIZACIÓN POR MUERTE DE SU CONCUBINO?

Comentan Mécary y Levoy-Forgeot que, en 1937, la Cámara Civil de la Corte de Casación francesa rechazó la demanda de indemnización de una concubina que había emplazado al responsable de la muerte de su compañero. La Corte consideró que era indispensable exhibir un in-terés legítimo jurídicamente protegido para obtener la reparación, cues-tión que no se había dado, pues la actora vivía fuera de matrimonio (úni-co modelo legitimador de la familia, como hemos dicho). Después de más de veinte años, en 1959, la Cámara Penal (o Criminal) de la misma Corte admitió la indemnización siempre que el concubinato fuera esta-ble y no adulterino.

Fue necesario esperar hasta el 27 de enero de 1970 para que la Cá-mara Mixta de la Corte de Casación (lo que en el Perú sería un Pleno Casatorio) unifi cara los criterios de ambas salas y admitiera la indemni-zación a favor del conviviente supérstite por la pérdida de su consorte aun cuando este hubiere estado casado(108).

(108) MÉCARY, Caroline y LEVOY-FORGEOT, Flora. Ob. cit., pp. 85-86.


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En Italia, el panorama es similar, pues, en este país, la Corte de Ca-sación, mediante fallo del 27 de octubre de 1994, ha considerado que,

dado que el daño sufrido por el tercero [daño moral] es excep-cionalmente resarcible bajo el único presupuesto de haber sido “causado” por un hecho ilícito penalmente califi cado, la tute-la resarcitoria debe fundarse en una relación de interés del ter-cero con el bien protegido con la norma incriminatoria, argu-mentable, en vía de inferencia empírica, en base a un estrecho vínculo familiar (o parafamiliar), como la convivencia more uxorio(109).

En nuestro medio, Espinoza ha reclamado el mismo derecho a fa-vor del concubino, bajo la argumentación de que la conviviente, ante tal lesión, es titular de un interés legítimo que no puede quedar desam-parado, basándose en el artículo 4 de la Constitución, que protege a la familia sin distingos basados en el vínculo matrimonial(110).

En todo caso, debe tenerse presente dos cuestiones: a) no solo se debe reparar el daño moral, sino también la privación del sustento del conviviente, de modo que no quede desamparado; y, b) para ello, será indispensable modifi car el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil, que limita la acción sustentada en el interés moral (no así el econó-mico, lo que ya es bastante para reclamar el resarcimiento por la pérdida de los ingresos del concubino muerto) al agente (actor) y a su familia, dentro de la cual el Código no incluye a los convivientes.

(109) FERRANDO, Gilda. Ob. cit., p. 305 (nota 13).(110) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 9.

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Amores rotos, impactos diferentesReflexiones sobre las consecuencias

patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de género

Beatriz RAMÍREZ HUAROTO(*)

INTRODUCCIÓN: LA IMPORTANCIA DE UNA MIRADA DES-DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y, ENTRE ELLOS, DESDE LA IGUALDAD

En el marco de proceso de constitucionalización del Derecho inicia-do el siglo pasado y que se expresa en la vigencia de los derechos fun-damentales en todos los ámbitos de la vida de las/los seres humanos y, por consiguiente, en todo el espectro de las disciplinas jurídicas, se im-pone un nuevo enfoque del Derecho de Familia que supere la tradicio-nal visión civilista en esta rama del Derecho.

La familia es una institución instrumental en tanto su finalidad esencial es facilitar a sus integrantes el ejercicio de sus derechos fun-damentales. La familia no es un sujeto colectivo, independiente de sus

* Consultora en temas de Género y Derecho. Magistra en Derecho Constitucional y abogada por la Pontifi cia Universidad Católica del Perú (PUCP). Diplomada en Estudios de Género por la misma universidad y Diplomada en Género y Derecho por el Colegio de Abogados de Lima.

Beatriz Ramírez Huaroto

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miembros y, por tanto, no es titular de derechos fundamentales: no hay derechos de la familia, sino derechos en las relaciones familiares (Roca 1999: 62-64, 75-80). Este enfoque es diferente al que era asumido has-ta hace algunos años en nuestro país en el que se planteaba que la fa-milia era un “sujeto colectivo de derechos”, titular incluso de derechos sociales bajo la vigencia de la Constitución Política de 1979: derecho a la vivienda decorosa y derecho a que sus muertos sean sepultados gra-tuitamente en cementerios públicos (Landa 1990: 143-144). Hoy “[e]l centro de la protección estatal ha dejado de ser la institución identifica-da como modelo ideal (…) y han pasado a ser los miembros del grupo familiar, en tanto sujetos de derechos fundamentales, los beneficiarios de esta defensa” (Fernández 2013: 21).

En esta visión, el ámbito de las relaciones familiares no debe ser considerado como adscrito al Derecho Privado y como exclusivamente integrado por derechos de origen legal; está llamado más bien a ser per-meado por el discurso de los derechos fundamentales. La estricta divi-sión privado/público –que puede reflejarse en la dicotomía derecho le-gal/constitucional– debe ser dejada de lado para no restar eficacia a los derechos entre las/los integrantes de las familias y la posible reivindica-ción de los mismos al interior de estas (Roca 1999: 62-75; Olsen 1999: 416-442).

Un primer avance en esta línea se produjo al promulgarse en nues-tro Código Civil de 1984, que abrió parcialmente el Derecho de Fami-lia a la regulación de los derechos fundamentales reconocidos de for-ma universal en la Carta Constitucional de 1979. Y dentro del catálogo de derechos, el de mayor impacto fue el derecho-principio de igualdad con el consiguiente mandato de no discriminación que transformó la re-gulación de las relaciones familiares: la de varones y mujeres en sus re-laciones de pareja, y la igualdad entre hijas e hijos independientemente de su origen (Fernández 2013: 44-45).

Como producto de este replanteamiento, tenemos que en las normas de Derecho de Familia vigentes casi no existen normas expresamente dis-criminatorias por lo que puede argumentarse que ha sido erradicada casi totalmente la discriminación directa, entendida como un tratamiento jurídico diferenciado, injustificado y desfavorable a una persona por al-guno de los motivos prohibidos (Villanueva 1999: 20). No obstante, ese

Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de género

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tipo de discriminación no es el único existente: antes de emitir un juicio sobre igualdad debe atenderse a la discriminación indirecta. Este con-cepto hace referencia a leyes, políticas o prácticas en apariencia neutras, pero que influyen de manera desproporcionada en los derechos de las personas en razón de los motivos prohibidos de discriminación (Villa-nueva 1999: 21). Esto implica prestar atención no solo al texto de nor-mas, sino a sus efectos, a su aplicación, a si en la práctica no generan impactos diferenciados que no estén justificados.

Una mirada aguda de la igualdad en el campo del Derecho de Fa-milia requiere entonces conciencia acerca de las relaciones de poder en su interior que generan desigualdades. Y al mirar las relaciones intrafa-miliares es evidente que existen sujetos/as en posiciones vulnerables. El primer grupo evidente es el de las niñas, niños y adolescentes, cuyo re-conocimiento de derechos ha requerido la adopción de un tratado inter-nacional con un cambio de enfoque en el Derecho de la Infancia: de la doctrina de la situación irregular que les consideraba objetos de tu-tela a la doctrina de la protección integral que les reconoce el estatus de sujetas/os de derechos(1). Un segundo grupo en posición vulnerable es el de las mujeres, cuya fuente de discriminación no se ancla en la natu-raleza de las diferencias biológicas, sino en el peso cultural y las cons-trucciones armadas a partir de las diferencias sexuales; también se ha requerido un tratado internacional que reinterprete los clásicos derechos iusfundamentales desde la perspectiva de las mujeres para evitar la dis-criminación en todo aspecto de la vida(2). Un tercer grupo vulnerable es el de las personas adultas mayores, quienes por el declive de sus capaci-dades corporales y/o mentales sufren postergación y situaciones de vio-lencia, lo mismo que las personas de toda edad que tienen alguna disca-pacidad que son otro grupo vulnerable. Como puede verse, entonces, las familias en su diversidad son un conjunto de individuas/os entre quie-nes culturalmente se han construido relaciones que no han esto históri-camente marcadas por la igualdad y por ello se requieren análisis parti-culares para hacer efectivo este principio-derecho. En la medida que el

(1) Sobre el particular puede consultarse IIDH 2008: 13-19.(2) Acerca de la historia de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Dis-

criminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) puede consultarse Facio 2003a.


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tema de este trabajo está referido a las consecuencias patrimoniales del divorcio, tema íntimamente ligado a las relaciones de pareja entre mu-jeres y hombres, se centrará el análisis en las herramientas para este fin.

I. PARA UNA IGUALDAD REAL: EL ENFOQUE DE GÉNERO APLICADO AL DERECHO

“Con lentes de género, se ve otro Derecho” es la expresión acuña-da por la abogada costarricense Alda Facio para enunciar el aporte de este enfoque en el campo jurídico (2003b).

El concepto de género tuvo como objetivo fundamental “eviden-ciar la fragilidad y falsedad de las explicaciones biologicistas de la subordinación de la mujer”; por lo tanto, es un concepto que muestra que las diferencias entre mujeres y varones son construidas social y cul-turalmente, y que en este nivel que se jerarquizan y se hacen dicotómi-cas (Ruiz Bravo 1999: 134). Mientras que la categoría sexo alude a lo real y corpóreo, integrado por los aspectos o características biológicas, hormonales, fisiológicas y genéticas que diferencian a hombres y muje-res, la categoría de género nos remite a las características que social y culturalmente se adscriben a hombres y mujeres a partir de las diferen-cias corpóreas (Ruiz Bravo 1999: 135). La distinción entre sexo y géne-ro es muy importante, pues permite entender que no hay nada de natu-ral en los roles y características que socialmente se atribuyen a hombres y mujeres (Yañez y Dador 2000: 23-24). El concepto de género permi-te entender que no es la anatomía lo que posiciona a las mujeres y hom-bres en ámbitos y jerarquías distintas, sino la simbolización que las so-ciedades hacen de ella.

Las construcciones culturales construidas por razón del género se plasman en tres ámbitos. El primero es el de los roles de modo que se asocia lo femenino a la reproducción y lo masculino a producción; el se-gundo, el de los espacios en el que lo público se identifica con lo mas-culino y lo privado con lo femenino; y el último, el de los atributos y características de la personalidad que se asocian respectivamente: lo fe-menino se asocia con la dulzura, la debilidad, la emoción, el sacrificio y la renuncia; mientras que lo masculino se asocia a la agresividad, la fuerza, la competencia y la razón (Ruiz Bravo 1999: 137-139).


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La perspectiva de género critica la concepción y el análisis de la realidad que deja de lado a una parte de la humanidad: las mujeres (La-garde 1996: 13). La teoría de género señala que no puede comprenderse ningún fenómeno social sin analizarlo desde la perspectiva que da la ca-tegoría género (Facio 2003a: 143). El Derecho es un elemento de la so-ciedad que está hecho para la sociedad: regula la vida en común vincu-lando a los individuos, enmarcando su conducta. En tanto componente de la realidad, el Derecho es susceptible de un análisis de género, pues su proceso de configuración difícilmente ha escapado de las caracterís-ticas discriminatorias con las que se ha configurado el orden social. Al estudio de esta premisa se ha encaminado las teorías jurídicas feminis-tas(3). El derecho no es neutral, ahistórico o independiente de las relacio-nes de poder que subyacen a la sociedad. Detrás del discurso jurídico se han mantenido jerarquías en términos de género, pero también de raza, etnia, clase y otras formas de exclusión (Obando 1999: 169).

La relevancia del enfoque de género en el Derecho no es aje-na a la normativa nacional. La Ley de Igualdad de Oportunidades en-tre Hombres y Mujeres, Ley Nº 28983, de marzo de 2007, señala en su artículo 2 inciso c, que deben programarse programas de formación y capacitación del personal de la administración de justicia incorporando contenidos sobre género, interculturalidad y derechos humanos de las mujeres y hombres. Y la mejor expresión de la incorporación de este en-foque está en una pauta judicial: el Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia sobre apreciación de la prueba en los delitos contra la libertad sexual, de diciembre de 2011, que señala que la perspectiva de género tiene relevancia en el Derecho y que su apli-cación implica reconocer las relaciones de poder que se dan entre los sexos, en general favorables a los varones como grupo social y discri-minatorias para las mujeres, que dichas relaciones han sido constitui-das social e históricamente, y que estas están presentes en todos los es-pacios sociales y se articulan con otras relaciones sociales, como las de clase, etnia, edad, preferencia sexual, entre otras.

(3) Para un acercamiento a este cuerpo teórico: Fernández, 2006.


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Para analizar si las consecuencias del divorcio están relacionadas a alguna forma de discriminación, se requiere una mirada del estado le-gal de la cuestión, el que en el apartado subsiguiente se cuestionará des-de la perspectiva anotada.

II. LOS TÉRMINOS PATRIMONIALES DEL POSDIVORCIO EN NUESTRA LEGISLACIÓN

En nuestro sistema de Derecho de Familia, las parejas que deciden casarse solo cuentan con dos opciones para regular sus relaciones patri-moniales: la separación de patrimonios y la sociedad de gananciales (ar-tículos 295 y 296 del Código Civil). Por la primera, cada cónyuge con-serva la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes, y por tanto, responde también de sus deudas con sus bienes (artículos 327 y 328). Por la segunda, se forma un patrimonio autónomo conformado por los bienes sociales, vocación de la mayor parte de bienes de la pa-reja por consideración legal, y los bienes propios de cada cónyuge cuya existencia se prevé (artículos 301 y 302, 310 y 311); en este contexto, entonces, aplican una serie de reglas de administración, disposición y pago de deudas (artículos 303-309, 131-317).

El régimen patrimonial del matrimonio puede terminarse por va-rias causas, pero la que se analizará en este trabajo es la del divorcio. En este campo, el análisis estará centrado en la liquidación de la socie-dad de gananciales, régimen que regula las relaciones patrimoniales de la mayor parte de las parejas de cónyuges de la población peruana que ni al momento de casarse, ni después, decide tramitar la escritura pú-blica que requiere la separación de patrimonios, por lo que “se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de ganancia-les” (artículo 295).

Por regla general, terminado el matrimonio finaliza la sociedad de gananciales, salvo en los casos de las causales de abandono injustifica-do de la casa conyugal y en la separación de hecho en los que, para las relaciones entre los cónyuges, la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separación (artículo 319). Esta preci-sión respecto de las dos causales anotadas tiene su racionalidad en una


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regla de la redacción original del Código que se sustituyó en la práctica para estos supuestos, pues se volvió inaplicable: si uno de los cónyuges no participó en la vida matrimonial, entonces no tiene derecho a partici-par en lo que se generó durante el tiempo en que estuvo; el artículo 324 indica hasta hoy que “en caso de separación de hecho, el cónyuge cul-pable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación”. Respecto a terceros/as, el régimen de sociedad de ga-nanciales se considera fenecido en la fecha de la inscripción correspon-diente en el registro personal (artículo 319).

En la liquidación de la sociedad de gananciales se realiza un inven-tario de los activos y deudas, se pagan las obligaciones sociales y las car-gas y después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que que-daren (artículo 322). Solo si existe un remanente de esta operación, se hace referencia a los gananciales que se dividen por mitad entre ambos cónyuges (artículo 323). Como anota Marcela Huaita (1999: 504) la ra-cionalidad de la división igualitaria de los gananciales es una forma de reconocimiento del trabajo realizado por muchas mujeres en la esfera doméstica sin recibir ingresos, mientras que sus parejas obtienen recur-sos por su trabajo en la esfera pública. Esto se evidencia en los comen-tarios sobre el particular de Héctor Cornejo Chávez, ponente del Libro de Familia del Código Civil. En la normativa vigente se consideró a la sociedad de gananciales como un sistema arraigado en la sociedad pe-ruana por la fuerza de la costumbre y en él se introdujo normas para una participación formalmente igualitaria de las mujeres a partir de una re-valorización del trabajo doméstico de las mujeres basada en una divi-sión sexual del mismo: “[e]n ninguna época se ha valorado tanto como ahora, ni con sólidas razones, el trabajo productivo, esto es, la aplica-ción del esfuerzo humano a la producción de bienes y servicios (…) El ser humano, sin embargo, no se agota en su dimensión económica. (…) la madre, puede no producir bienes tangibles o prestar servicios de va-lor cuantificable, pero su empeño es también liberador. Con frecuencia, al formar hombres que produzcan, su esfuerzo también resulta econó-micamente productivo” (1985: 411-412). La regla de la división formal-mente igualitaria se altera en el marco del divorcio sanción: el cónyu-ge culpable perderá los gananciales que procedan de los bienes del otro (artículo 352).


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Con las reformas a nuestro sistema divorcista se introdujo una va-riación patrimonial solo para la causal de separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años si no se tie-nen hijas/os menores de edad o de cuatro años si tuviesen hijos meno-res de edad. En estos casos se ha previsto que jueces y juezas deben ve-lar “por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos” y, en consecuencia, “[d]eberá[n] señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudie-ra corresponder” (artículo 345-A). La mención indemnizatoria de esta norma tiene conexión con la regla general del sistema de divorcio san-ción aún vigente, según la cual “[s]i los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cón-yuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por con-cepto de reparación del daño moral” (artículo 351); no obstante, a dife-rencia de esta, la indemnización en la separación de hecho no requiere determinación de culpa.

La racionalidad de la regla en el supuesto de separación de hecho es que, en estos casos, la solicitud de divorcio puede provenir de cual-quiera de los cónyuges, incluso de quien propició la separación y, en la práctica, la otra parte puede enfrentarse a una definición legal de la re-lación que no ha previsto pero que es inevitable, pues el requisito nor-mativo es que se verifique que hay un quiebre en la relación de pareja. En esa línea se prevé una compensación.

Un ejemplo prototípico para este análisis: Una pareja que estuvo ca-sada por 20 años en los cuales la mujer desempeño el rol de ama de casa durante los últimos 16 años; en el proceso de divorcio ambos se bene-fician en parte igual de los bienes del matrimonio y la mujer no cuenta –en principio– con posibilidades legales de pedir una pensión alimenta-ria, pues la obligación de asistencia mutua termina con la culminación del matrimonio, salvo circunstancias de excepción. ¿Qué sucede con la mujer después del divorcio?, ¿cuáles son sus posibilidades para insertarse en el mercado del trabajo remunerado?, ¿cuál es su experiencia acumu-lada?, ¿cuáles serán sus condiciones laborales? Y respecto del exesposo, ¿cuál es su situación frente al mercado de trabajo?, ¿es equivalente a la


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de su ex?, ¿tiene ventajas comparativas como su experiencia acumula-da, una red de contactos, capacitación? (Huaita 1999: 493-494). La for-mulación y respuesta a esas preguntas tiene relación con la crítica des-de la perspectiva de género a la regulación patrimonial del divorcio que se analiza a continuación.

III. LAS CRÍTICAS DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO A LA REGULACIÓN PATRIMONIAL DEL DIVORCIO(4)

Desde hace un tiempo ha sido parte de la investigación jurídica des-de la perspectiva de género el seguimiento de la etapa del divorcio y el posdivorcio. Marcela Huaita da cuenta de que en los últimos años se ha generado evidencia que reconoce que en cifras generales existe una fe-minización de la pobreza en la etapa posdivorcio (1999: 494). Ante esa realidad, entonces, desde la perspectiva crítica que el enfoque de géne-ro aporta, se ha planteado la pregunta de si a pesar de que la regulación patrimonial del divorcio es neutral, en la práctica no se producen resul-tados que perjudican a las mujeres “especialmente a aquellas que han pasado muchos años como amas de casa y a otras que tienen a su cargo a niños de corta edad” (1999: 507). Si la respuesta a este cuestionamien-to es positiva, entonces estamos ante lo que en los apartados preceden-tes se denomina discriminación indirecta, discriminación por resultado.

Las investigaciones desarrolladas en el ámbito norteamericano han criticado un tratamiento de la igualdad como mismidad-homologación en el divorcio: tratamiento igual a hombres y mujeres sin un análisis de las diferencias reales. Se plantea entonces una búsqueda de la igualdad real; es lo que en su esquema Ferrajoli denominaría como paradigma de

(4) El análisis de esta sección está centrado en las consecuencias patrimoniales del divorcio y no analiza las posibilidades de las obligaciones alimentarias en este ámbito. Aunque ambos aspectos defi nen conjuntamente el íntegro del panorama, es posible –y recomendable para la refl exión– diferenciarles, pues existen diferencias importantes entre ellos, aunque ambos tengan una valoración económica: las pensiones alimenticias se rigen por los principios de necesidad del/a alimentista y capacidad del/a otorgante lo que las hace reajustables, mientras que en la repartición de bienes del matrimonio está en juego la medición de la contribución que cada parte ha hecho a la economía familiar lo que implica tener en cuenta otros factores (Huaita 1999: 514-515, 517). No obstante esto, se reconoce que en la resolución de los casos concretos un abordaje conjunto de ambos aspectos puede articular una respuesta integral (Huaita 199: 537).


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la valoración jurídica de las diferencias (2005: 10-11) y que puede impli-car un mandato de trato diferenciado (2005: 27-30). Este es el estándar internacional de igualdad: la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer define como discrimina-ción toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que ten-ga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamenta-les de las mujeres en cualquier esfera (artículo 1).

Al reseñar los hallazgos de las investigaciones en EE.UU., Marcela Huaita destaca que existe un aspecto central a valorar: en el momento del divorcio se cambia de un régimen familiar que en muchísimas parejas presupone roles interdependientes a un esquema legal que presupone la autosuficiencia de cada cónyuge, lo que en muchos casos no es una rea-lidad. Es en este punto que se hace imperativo una correcta aplicación de la igualdad: si los cónyuges están posicionados diferentemente, en-tonces el tratamiento igualitario como mismidad es insuficiente y pro-ducirá efectos diferenciados y discriminatorios (1999: 508).

Sobre el distinto posicionamiento de las mujeres y hombres en las relaciones, Margrit Eichler plantea que debe concebirse a las familias como un conjunto mínimamente estratificado en el sentido de que exis-ten desigualdades reales multidimensionales que deben valorarse para el análisis jurídico de la igualdad entre los cónyuges. La autora plantea va-rias dimensiones que en los casos concretos deberían tomarse en cuenta como: 1) la duración de la vida, 2) el control sobre el propio cuerpo en términos de autonomía reproductiva y protección contra la violencia de todo tipo, 3) el trabajo, 4) el acceso a propiedades, 5) el acceso a servi-cios básicos requeridos para la vida con estándares de calidad −servicios como salud, seguridad social, transporte, entre otros−, 6) el acceso a co-nocimientos e información y 7) las relaciones afectivas, esto último para evitar en lo posible que quien tiene una “mayor vocación por la pareja” se coloque en una situación más débil a costa de sus propios intereses, todo en un contexto en el que socialmente se refuerza en las mujeres la “entrega” y el “sacrificio” en pro del proyecto familiar, mientras que en los varones se estimula la independencia como valor (1999: 458-467).

Comentando las desigualdades en materia de propiedad y acceso a recursos, Eichler destaca que la mayoría de personas tienen solo dos


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tipos principales de propiedad: “su capacidad de ganar dinero (lo que está en función directa del tipo de empleo que tengan) y su casa”. En ese contexto, ante una división formalmente igualitaria del patrimonio conyugal, las mujeres tienen, en general, cuatro factores de desigualdad que deberían considerarse:

a) Si la propiedad más importante son los beneficios relaciona-dos al trabajo, entonces una división igualitaria solo les reem-bolsa parcialmente por el pasado familiar, pero las deja en des-ventaja para el futuro. Si su posición en el mercado de trabajo está afectada por su edad, su discontinuidad laboral, dificulta-des para el acceso o incluso la menor remuneración de su for-ma de trabajo en el mercado, entonces hay una desigualdad evidente.

b) El que las mujeres comúnmente obtengan la custodia de las hijas e hijos hace que afronten el futuro con un patrimonio de respaldo similar al de sus parejas que no tienen de forma inme-diata la carga familiar: aunque haya prestaciones alimentarias para la prole, el patrimonio dividido en un caso es de benefi-cio inmediato individual (el esposo que queda solo), mientras que en el otro respalda a la mujer y la/s hijas/os.

c) De forma complementaria a lo anterior, se tiene que las pen-siones alimentarias para hijas e hijos son usualmente inade-cuadas, en buena parte en montos que no se ajustan a la infla-ción y no en poca medida incumplidas, con lo que las mujeres afrontan –en la práctica– la mayor parte de la carga familiar no solo en términos afectivos, sino también económicos(5).

d) Aunque el valor de la casa conyugal se reparte equitativamen-te en el divorcio, dadas las probabilidades de que las mujeres ganen menos en el posdivorcio, existirán menos posibilidades de que puedan adquirir la mitad del marido en la propiedad o

(5) Sobre cómo el cálculo de alimentos impacta de forma diferenciada en las mujeres cuyas posibilidades económicas no se consideran como sí se hace con los ingresos de deudor alimentario, puede revisarse Fernández y Ramírez, 2008: 83-85.


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puedan conseguir solas un hogar de características semejan-tes al de la pareja (1999: 465-466).

A la luz de estas consideraciones, se desprende que el enfoque vi-gente en el Perú, y en otros países de nuestra tradición jurídica, es bas-tante restringido. Aunque la división equivalente de los gananciales para cada cónyuge puede valorarse como un primer paso de igualdad, es una medida insuficiente si no se toman en cuenta otros factores como:

• La posibilidad de los cónyuges de generar ingresos.

• La duración del matrimonio.

• La edad y salud de las partes al momento de la separación.

• El costo de las oportunidades perdidas cuando una de las par-tes sale del mercado laboral.

• El valor de bienes no tradicionales como: 1) las pensiones y beneficios de jubilación, 2) los estudios y el valor en el mer-cado de las habilidades asociadas a ellos, 3) los seguros de sa-lud, 4) la reputación de los negocios.

• La carga de trabajo doméstico asumida en la relación y la que se tendrá que asumir con posterioridad.

Todos estos aspectos contribuirían a que en la práctica se innoven soluciones que dejen en una situación económica más balanceada a los excónyuges (Huaita 1999: 512, 514-519, 539).

Un comentario sobre uno de los aspectos anotados: sobre el peso que tiene el trabajo doméstico en la vida de las mujeres, existe eviden-cia oficial en el Perú. El Ministerio de la Mujer y el Instituto Nacional de Estadística e Informática publicaron en 2010 la Encuesta Nacional de Uso del Tiempo (ENUT). Sus datos ofrecen evidencia verificable acerca de la mayor carga de trabajo que tiene la mujer en nuestro país, en com-paración al hombre, tanto si se habla del trabajo global –es decir traba-jo remunerado y doméstico– como sí se considera solamente el traba-jo doméstico. Mientras los hombres le dedican a este último 15 horas, las mujeres laboran en este ámbito más de 36 horas, y en el cálculo del trabajo doméstico más trabajo remunerado las mujeres exceden en 8.42


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horas el tiempo de trabajo total de los hombres, lo que equivale a que cada semana las mujeres trabajan una jornada más que los hombres(6).

IV. LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES SOBRE LA MATERIA

Una mirada para la igualdad real en las relaciones familiares, com-plementaria de la igualdad formal que se buscó garantizar con las refor-mas civiles, requiere tomar en cuenta todos los aspectos anotados pre-viamente. Este es el enfoque de los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La Convención sobre la eliminación de to-das las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), tratado que forma parte de nuestro ordenamiento desde 1982, y cuyos derechos son de rango constitucional conforme a la jurisprudencia de nuestro Tribu-nal Constitucional(7), señala que el Estado peruano debe adoptar “todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones fa-miliares”, lo que en particular implica “los derechos y responsabilidades durante el matrimonio y al disolverse este” (artículo 16.1.c).

Complementariamente, el Comité para la Eliminación de la Discri-minación contra la Mujer (Comité CEDAW), instancia de seguimien-to de este tratado que provee la interpretación “auténtica” del mismo, ha emitido –a la fecha– dos parámetros sobre el particular(8). La Obser-vación General Nº 21 dedicada a la igualdad en el matrimonio y en las

(6) La Encuesta Nacional de Uso del Tiempo 2010 está disponible en la página web del INEI: <http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib0960/libro.pdf>.

(7) Los tratados internacionales de derechos humanos detentan rango constitucional en el ordenamiento jurídico peruano, por lo que los derechos que consagran en ellos son a su vez derechos de naturaleza constitucional con fuerza tanto activa como pasiva. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia en los Expedientes Nºs 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, de fecha 25 de abril de 2006, numerales 25 al 34. Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00025-2005-AI%2000026-2005-AI.html>.

(8) Los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformi-dad con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Estado peruano y eso incluye una adhesión a la interpretación que de los mismos hayan realizado los órganos supranacionales encargados de su seguimiento, lo que comprende a las Observaciones Generales. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia en el Expediente Nº 0217-2002-HC/TC, de fecha 17 de abril de 2002, numeral 2. Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/00217-2002-HC.html>.


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relaciones familiares(9), precisa que en general “al dividirse la propiedad conyugal, se atribuye mayor importancia a las contribuciones económi-cas al patrimonio efectuadas durante el matrimonio que a otras aporta-ciones como la educación de los hijos, el cuidado de los parientes ancia-nos y las faenas domésticas. Con frecuencia, estas otras contribuciones de la mujer hacen posible que el marido obtenga ingresos y aumente los haberes. Debería darse la misma importancia a todas las contribuciones, económicas o no” (numeral 30).

Por la relevancia de las consecuencias económicas del matrimonio, las relaciones familiares y su disolución, el Comité ha emitido la Re-comendación General Nº 29 específicamente sobre el particular(10). Al inicio de este documento, se señala que las consecuencias económicas para las mujeres del matrimonio, el divorcio, la separación y la muerte han sido de un creciente interés de este órgano y que las investigaciones realizadas en algunos países han encontrado que mientras que los hom-bres usualmente experimentan una pequeña −sino inexistente− pérdida de ingresos después del divorcio o la separación, muchas mujeres sufren de una disminución sustancial de sus ingresos familiares (numeral 4).

El Comité señaló que generalmente las consecuencias financieras del divorcio favorecen a los varones, aun cuando las leyes sean aparen-temente neutrales; esto en razón de los criterios para la determinación de la propiedad marital a repartir, el insuficiente reconocimiento de las contribuciones no financieras, los roles familiares de género y las nor-mas posteriores a la disolución sobre uso de la casa y otras posesiones familiares, factores todos que afectan el estatus económico de las mu-jeres (numeral 43).

(9) COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación General Nº 21, La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994. Disponible en: <http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/recommendations/recomm-sp.htm#recom21>.

(10) COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación General Nº 29, Consecuencias económicas del matrimonio, las relaciones familiares y su disolución, 2013. Disponible en: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cedaw/docs/comments/CEDAW-C-52-WP-1_en.pdf>. A la fecha de cierre de este trabajo, la única versión disponible era la versión sin editar en inglés, por lo que se ha hecho la traducción pertinente de su contenido.


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En la Observación General citada se destaca que la interrupción en la historia de educación y empleo, así como las responsabilidades de cui-dado parental frecuentemente evitan que las mujeres tengan un camino continuo de empleo remunerado, lo que tiene un costo de oportunidad que repercute en sus posibilidades de mantenimiento posterior a la di-solución de la unidad familiar; esto no solo debe ser tomado en cuenta en los regímenes de división de un patrimonio común acumulado, sino que esos factores sociales y económicos impiden que incluso en los re-gímenes de separación de patrimonios las mujeres aumenten su propie-dad individual durante el matrimonio (numeral 44).

El principio guía debe ser que las ventajas y desventajas económi-cas de las relaciones de pareja y de su disolución deben recaer igualmen-te en las dos partes. La división de roles y funciones durante la vida de pareja no debe resultar en un detrimento económico para ninguna par-te (numeral 45).

El Comité CEDAW exhorta a que se garantice la igualdad formal, pero también sustantiva con respecto a los derechos de propiedad en la disolución del matrimonio y, para eso, recomienda algunas medidas:

a) El reconocimiento de un derecho de uso sobre la propiedad relacionada con el sustento familiar, o de una compensación para que se pueda tener un reemplazo de la propiedad relacio-nada al sustento familiar.

b) Asegurar el acceso a una vivienda adecuada para reemplazar el uso de la vivienda familiar.

c) La inclusión como parte de los bienes gananciales sujetos a división del cálculo del valor actual de compensaciones dife-ridas, pensiones, seguros de vida u otros ingresos a ser recibi-dos posteriormente a la disolución que resulten de contribu-ciones efectuadas durante el matrimonio.

d) La valoración de la contribución no financiera a la propiedad marital objeto de división, incluyendo trabajo doméstico y cui-dado familiar, las oportunidades económicas perdidas, las con-tribuciones tangible o intangibles al desarrollo profesional y


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otras actividades económicas del/a otro/a cónyuge, y para el desarrollo de su capital humano.

e) La consideración de pagos conyugales después de la disolu-ción como un método para proporcionar la igualdad de resul-tados financieros.

f) La igualdad debe estar presente en todos los regímenes de pro-piedad disponibles para las parejas (ya sean de sociedad de ga-nanciales, separación de patrimonios o regímenes mixtos), en el derecho a escoger el régimen patrimonial, y en el entendi-miento de las consecuencias de cada régimen (numeral 47).

V. LOS APORTES DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

Como se ha señalado, a nivel legislativo, nuestro ordenamiento ha previsto un reparto formalmente igualitario del patrimonio conyugal en la sociedad de gananciales, con la sola excepción de las sanciones patri-moniales en el divorcio sanción. El quiebre de esta lógica está en el su-puesto de separación de hecho en el que se ha previsto una evaluación diferenciada. A la luz del marco crítico desde la perspectiva de género desarrollado, es evidente que las consideraciones anotadas encuentran eco en los efectos particulares regulados en esta causal.

Sobre el particular, se han emitido interesantes consideraciones ju-diciales. En marzo de 2011, los jueces y jueza supremos de las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Superior de Justicia de la República emitieron una sentencia(11) en el marco del Tercer Pleno Casa-torio Civil en el que declararon como precedente judicial vinculante re-glas entre las que, por los fines de este trabajo, se destacan las siguientes:

• En los supuestos de divorcio y separación de cuerpos por se-paración de hecho, jueces y juezas deben velar por la estabi-lidad del cónyuge que resulte más perjudicado, así como por

(11) Casación Nº 4664-2010-Puno. Disponible en la página web del Poder Judicial: <http://www.pj .gob.pe/wps/wcm/connect/45efab0047ebd8ee8b59ef1f51d74444/TERCER+PLENO+CASATORIO+CIVIL.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=45efab0047ebd8ee8b59ef1f51d74444>.


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la estabilidad de los/as hijos/as. Ya sea a pedido de parte o de oficio se señalará una indemnización por daños, que incluye el daño a la persona, o se ordenará la adjudicación preferen-te de bienes de la sociedad conyugal; el daño moral es indem-nizable y se haya comprendido dentro del daño a la persona. Para que se proceda de oficio, la parte interesada debe haber alegado o expresado, de alguna forma, hechos concretos so-bre los perjuicios resultantes de la separación o del divorcio en sí, lo que deberá probarse.

• En las decisiones sobre la indemnización o adjudicación de bienes debe apreciarse: a) el grado de afectación emocional o psicológica; b) la tenencia y custodia de hecho de hijas/os menores de edad y la dedicación al hogar; c) si el/la cónyu-ge perjudicado tuvo que demandar alimentos ante el incum-plimiento; d) si ha quedado en manifiesta situación económi-ca desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge; e) la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras cir-cunstancias relevantes.

• La indemnización o adjudicación de bienes tiene la naturaleza de una obligación legal cuya finalidad es corregir un eviden-te desequilibrio económico e indemnizar el daño a la persona resultante de la separación o del divorcio en sí; por tanto, su fundamento no es la responsabilidad civil, sino la equidad y la solidaridad familiar.

Rápidamente se desprende la similitud entre estas consideraciones y el marco teórico crítico expuesto líneas arriba. Con estas reglas juris-prudenciales reseñadas, queda en evidencia que en el supuesto de sepa-ración de hecho se ha previsto un análisis sensible a las consecuencias de género que en los casos concretos puede tener el divorcio: se ha pre-visto un marco para la igualdad real.

Un ejemplo de cómo este marco se presta para un análisis género-sensible es la sentencia de la Sala Especializada Civil de Huancavelica de noviembre de 2011 en el Expediente Nº 00005-2011-0-0-1101-SP-FC-01 en la que el Colegiado usó el término de “justicia de género” para denotar la necesidad de no incurrir en discriminación por sexo, lo


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que –se anota− sería producto de no tomar en cuenta las condiciones de vida concretas de una mujer en el momento del divorcio. En este caso, la Sala analizó los derechos de una mujer de 57 años, con solo educa-ción primaria completa, que realizó durante su vida trabajo doméstico no remunerado para su familia y que afrontó las implicancias del cuida-do de sus hijos luego del abandono del demandado a los 10 años de ca-sados. Además, la mujer bajo mención tenía un precario estado de salud, por lo que requería tratamiento médico, hecho que también fue valo-rado(12). El punto débil de este pronunciamiento es la motivación de la cuantía de la indemnización: no se fundamentó cómo S/. 3,500 eran un valor justificado por las repercusiones desiguales en las que el divorcio dejó a la demandada.

Sobre la importancia de justificar la cuantía, son pertinentes las aproximaciones críticas de Leysser L. León (2007) a la Casación Nº 3973-2006-Lima de diciembre de 2006 por la que se fijó en 30,000 dólares americanos la indemnización en un caso de divorcio por separa-ción de hecho. Aunque el autor enfoca su crítica desde una aproximación civilista que anota la mala definición teórica de los daños, la no natu-raleza de responsabilidad civil de los montos de la obligación indemni-zatoria en el marco del divorcio, y la no pertinencia de la categoría de “daño al proyecto de vida”, es interesante reflexionar también desde un marco de derechos fundamentales acerca de la necesidad de que se mo-tiven, adecuadamente, los montos establecidos en los casos de divorcio.

El Tribunal Constitucional ha destacado la centralidad de una ade-cuada motivación del razonamiento plasmado en las resoluciones judi-ciales. Este extremo es de especial relevancia, pues en nuestro país esa es una de las faltas más recurrentes entre los órganos del sistema de jus-ticia. La falta de una adecuada valoración de las pruebas y de una lógi-ca argumentativa que respalde la solución bridada es causal de nulidad:

“El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o jus-tificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada

(12) El texto íntegro de la sentencia con un comentario de la misma se encuentra en el Nº 176 de Diálogo con la Jurisprudencia, Año 18, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2013, pp. 73-80.


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decisión. Esas razones, por lo demás, pueden y deben prove-nir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso”(13).

VI. REFLEXIONES DE CIERRE

El Derecho de Familia es uno de los campos jurídicos en los que en la vigencia del principio-derecho de igualdad requiere un análisis par-ticularmente agudo para contrarrestar concepciones sociales que cau-san injusticias. En esta tarea, la perspectiva de género juega un rol vital.

Una evaluación desde la perspectiva de género implica la capaci-dad de “para reconocer la discriminación que sufren las mujeres”(14), y preguntarse por su situación en los contextos a analizar es el primer paso del camino (Bartlett 2011: 32-51). En las consecuencias patrimoniales del divorcio una mirada convencional tiende a asumir que con las refor-mas legales realizadas en el Código Civil de 1984 a la luz de la igualdad reconocida en la Carta Constitucional de 1979, se zanjaron las posibili-dades de discriminación, y que el reparto igualitario de los gananciales es la mejor expresión del progreso alcanzado. Pero ese avance se valo-rará solo como parcial si se analiza desde el lente de la igualdad sustan-tiva: mujeres y varones no están en general en las mismas posiciones en el momento de la ruptura de sus relaciones estables de pareja, y en un marco de desigualdad, la aplicación de la normativa neutra tiene resul-tados discriminatorios.

En la complejidad de nuestro sistema mixto de divorcio, nuestra le-gislación se ha abierto parcialmente a la consideración de factores rele-vantes para no avalar el empobrecimiento de las mujeres en ese momento

(13) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia en el Expediente Nº 01480-2006-AA/TC, de fecha 27 de marzo de 2006, numeral 2, disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/01480-2006-AA.html> y Sentencia en el Expediente Nº 04493-2008-PA/TC, de fecha 30 de junio de 2010, numerales 4-6, disponible en <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/04493-2008-AA.html>.

(14) Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Pre-liminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C Nº 205, numeral 540. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_esp.pdf>.


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de quiebre, pero solo en el caso de la separación de hecho. Esa apertura ha sido desarrollada por la vía jurisprudencial en la que se ha destacado que la apreciación de los factores de desequilibrio económico en el di-vorcio es una obligación. Pero más allá de la separación de hecho ¿qué hacer en otros supuestos de divorcio? Real es que no existe un marco legal de respaldo para extender las consideraciones anotadas, pero no menos cierto es que la igualdad es derecho y principio estructurador de nuestro sistema jurídico que debe permear todas las resoluciones en el campo de las relaciones familiares, y que jueces y juezas en primera lí-nea deben garantizar el respeto del ordenamiento en su conjunto brin-dando soluciones integradoras.

En el marco normativo vigente, un análisis particular en cada caso concreto es imperativo: una mirada sobre cada contexto fáctico enfocán-dose en sus dilemas propios es una buena ruta para la administración de una real justicia que, partiendo de las reglas generales legales y constitu-cionales, favorezca estándares de igualdad real (Bartlett 2011: 51-75). Y esta mirada de conjunto que parte de la pregunta por las mujeres en las relaciones patrimoniales del divorcio no exige siempre decisiones a fa-vor suyo: exige que se identifiquen y descarten posibles impactos dife-renciados por género y que la decisión sea defendible en contraste con ellos (Bartlett 2011: 47). La obligación de una adecuada motivación es buen acompañamiento para prevenir que se presuma que siempre serán las mujeres la parte más perjudicada por su sola condición de tales, con-cepción esencialista que es tan discriminatoria como las consecuencias desiguales sobre las que este trabajo reflexiona.

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Iura novit curia y acumulación de pretensiones en el proceso de divorcio

Karina AYVAR CHIU(*)

INTRODUCCIÓN

El proceso de divorcio por las consecuencias que acarrea al darse la disolución del vínculo matrimonial, que impactan en la institución de la familia, no se agota con la declaración de dicha disolución sino que además se deben resolver otros efectos del mismo en otras institucio-nes como son los alimentos, patria potestad de los hijos y régimen de la sociedad de gananciales, lo que implica que dentro de este proceso se recurra a la aplicación del principio del iura novit curia o a la figu-ra procesal de la acumulación, debiéndose tomar en cuenta lo resuelto por el Tercer Pleno Casatorio en materia de Derecho Civil. Por ello, a través del presente artículo, intentamos revisar y analizar los supuestos más frecuentes ante la aplicación del principio del iura novit curia y la acumulación de pretensiones en materia de divorcio.

I. EL PRINCIPIO DEL IURA NOVIT CURIA

El artículo VII del Título Preliminar del Código Civil prevé el prin-cipio en mención al señalar que: “Los jueces tienen la obligación de

(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresada de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Procesal por la mencionada universidad.

Karina Ayvar Chiu

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aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocado en la demanda” y de igual forma el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, al prescribir que: “El juez debe aplicar el dere-cho que corresponde al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos a los que han sido alegados por las partes”.

Como bien anota Víctor Yaipén: “Sobre el origen histórico del afo-rismo iura novit curia solo se conoce con precisión que fue invocado como traducción latina de una expresión empleada por los jueces en el siglo XIII, cuando frente a las interminables discusiones normativas em-pleadas por los letrados hacia las cuestiones de Derecho con descuido de los hechos, eran obligados a interrumpirlas con la siguiente expresión: ‘aténgase el letrado a los hechos, que el juez conoce el derecho’”(1). En este sentido se entiende por este principio procesal aquella obligación que tiene el juez de aplicar la norma correctamente en la resolución de un caso aun cuando las partes hayan realizado una deficiente o errónea fundamentación jurídica, dado que se parte de la presunción de que el juez “conoce el derecho”, implicando en palabras de Ezquiaga, “un de-ber impuesto a los jueces de resolver ellos el litigio utilizando el Dere-cho, es decir de sujetarse a este, lo que implica conocerlo, el juez debe conocer el derecho”(2).

Si partimos que el artículo 139 de la Constitución Política, prevé que toda persona tiene derecho a la tutela judicial efectiva, vale decir el derecho de recurrir al Estado en auxilio de tutela para que a través de su órgano jurisdiccional resuelva un problema con relevancia jurídica con la tramitación del proceso, en el que se da una dinámica entre las partes y el juez y que como se ha señalado tiene por fin el resolver un conflic-to de intereses o eliminar una incertidumbre, estándolo así dispuesto por el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, y es

(1) YAIPÉN ZAPATA, Víctor. “El iura novit curia en el proceso penal peruano”. En: Primer concurso de investigación jurídica de la jurisprudencia nacional (Recurso electrónico: <http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/libros1/contenidos/Investig_Juridica_ver.pdf)>, marzo de 2009, p. 33.

(2) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Iura novit curia y aplicación judicial del Derecho. Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 19.


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ello lo que justifica que el juez tenga el deber de subsanar la insuficien-te o errónea fundamentación jurídica en la que puedan recaer las partes al formular sus pretensiones.

Consecuentemente, la aplicación de este principio podemos situar-lo desde dos aspectos: como aportación de oficio del derecho aplicable o como investigación de oficio del derecho aplicable.

- Como aportación de ofi cio del derecho aplicable, implica aquel deber del juez de señalar la norma que corresponda para resol-ver el problema o incertidumbre jurídica aun cuando no haya sido señalado por las partes.

- Como investigación de ofi cio del derecho aplicable, conlleva a que el juez tenga el deber de verifi car la existencia de las nor-mas aplicables al caso sometido a su conocimiento, no siendo deber de las partes el probar la existencia de dichas normas.

Por otro lado, si el juzgador cuenta con dicho deber dentro del pro-ceso, nos toca preguntarnos si es que en cumplimiento de dicho deber puede facultarlo a reorientar un proceso de forma ilimitada, dado que conforme lo comentara, Marcial Rubio Correa respecto al artículo VII del Título Preliminar del Código Civil, en el que se hace mención a este deber sin prever ningún tipo de límite. “Tal vez la opción más adecuada sea la de establecer los mecanismos procesales tendentes a garantizar, a la vez, el ejercicio de esta atribución por los jueces y la debida defensión de las partes involucradas en el proceso, estableciendo mecanismos de prueba o alegación cuando la norma aplicable y no invocada, aparezca en etapas de procedimiento en las cuales ni nueva prueba ni alegación adicional pueden ya hacerse por quien resulte ser perjudicado”(3). Por ello, el Código Procesal Civil, en su artículo VIII del Título Preliminar hace referencia a ciertos límites al ejercicio de esta facultad del juzga-dor siendo estos los siguientes:

- El principio de contradicción.- Como principio procesal que implica que toda contienda deba contar con la intervención de

(3) Vide: RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar del Código Civil. Pontifi cia Univer-sidad Católica del Perú, Lima, 2008.

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dos partes implicando esto que la resolución de una contienda jurídica implica que dentro del proceso se haya contado con la participación de dos partes que muestren su posición res-pecto a las pretensiones sometidas a dicha contienda o al me-nos que se haya otorgado la oportunidad a dicha participación, “cada parte tiene el irrestricto derecho de ser oída respecto de lo afi rmado y confi rmado por la otra”(4).

También, debe tener presente que este principio debe ser res-petado a lo largo de las diferentes etapas del proceso, al ini-ciarse garantizándose que la parte contra la que se dirige la demanda sea informada de los hechos en las que se funda así como los medios de prueba que la parte demandante aporta, con la fi nalidad de que ejerza su derecho de defensa. Durante el proceso se garantiza este derecho cuando las partes cuen-ten con las mismas armas conociendo de los hechos que han sido sometidos a debate como la normativa aplicable.

Ahora bien, este principio como límite al principio del iura no-vit curia implica que el juzgador no podría resolver una incer-tidumbre o confl icto jurídico con base en hechos o alegacio-nes que no han sido puestos a conocimiento de ambas partes dado que ello implicaría una vulneración directa al derecho de defensa y, por lo tanto, una violación al principio de con-tradicción al no ser posible contradecir lo que no se conoce.

- Principio de congruencia procesal.- “El término congruen-cia debe entenderse como la conformidad entre lo resuelto y lo pretendido, por lo que todo fallo no arreglado a esta dispo-sición vulnera el principio aludido”(5), en tal sentido, el juz-gador no podría, en aplicación del principio del iura novit cu-ria, fundar su decisión en hechos o pruebas no alegadas por las partes porque dicha decisión resultaría incongruente con lo pedido o sometido a contienda, es la “exigencia de que no

(4) ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Garantismo procesal contra la actuación judicial de ofi cio. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.

(5) Cas. Nº 1482-2000-Cusco.


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existan discordancias entre el fallo judicial y lo debatido en el proceso”(6).

En este punto consideramos necesario realizar algunas preci-siones que podrían servir en términos prácticos para determi-nar cuando nos encontramos frente a una vulneración de este principio por una indebida aplicación del iura novit curia, sien-do estos los siguientes:

¿Qué entendemos por petitorio? Al respecto se considera pe-titorio aquella expresión o pedido que realice el actor de tu-tela judicial respecto al ejercicio de un determinado derecho, así por ejemplo, el pedido de disolución del vínculo matrimo-nial, la declaración de la fi liación extramatrimonial, el otor-gamiento de una pensión de alimentos.

La petición contenida en la pretensión procesal tiene, como objeto inmediato la solicitud de una cierta actuación jurisdic-cional. La tutela jurisdiccional no se pide en el vacío sino res-pecto a un determinado bien jurídico, ese bien jurídico cons-tituye el objeto mediato de la pretensión(7).

La causa petendi, vendría a ser los fundamentos que señala la parte demandante para realizar el pedido de ejercicio de un derecho, entendiéndose tanto los fundamentos de hecho como de derecho, sin embargo, cabe precisar que el juzgador al mo-mento de resolver deberá de atenerse a los hechos señalados por las partes y que se encuentren probados en el decurso del proceso, y a la fundamentación jurídica dada, en este último caso siempre que guarde relación o sea relevante con los he-chos sometidos a su conocimiento, no implicando ello que el juez se encuentre supeditado o vinculado a la fundamentación jurídica realizada por las partes, siendo esta la puerta que per-mite la aplicación del principio del iura novit curia, vale decir este principio será aplicable siempre que la decisión judicial se sustente en los hechos que han sido sometidos a conocimiento

(6) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Ob. cit., p. 41.(7) Vide: ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional II. Proceso civil. José María

Bosch Editor, 1995.

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de las partes dentro del proceso y cuya prueba se ha logrado, sin importar la califi cación errónea que puedan haber realiza-do, correspondiéndole a él señalar la norma aplicable al caso.

II. LA ACUMULACIÓN

La acumulación de pretensiones es una figura procesal que se per-mite bajo la aplicación de los principios de economía procesal, dado que en un mismo proceso se pueden resolver pretensiones que innecesaria-mente demandarían mayor costo y tiempo si son resueltas en procesos diferentes y el de evitar pronunciamientos contradictorios sobre mate-rias que guardan relación.

“La acumulación es la institución procesal que explica la naturale-za de aquellos procesos complejos, en los que se advierte la presencia de más de una pretensión (acumulación objetiva) o más de dos perso-nas (acumulación subjetiva en un proceso”(8). El fundamento de la acu-mulación de pretensiones es la conexión existente entre ellas, es decir, la identidad de algunos de sus elementos. Presupuesta esa conexión, la acumulación sirve para evitar sentencias contradictorias, además produce economía procesal porque una única actividad procesal sirve para el deba-te y resolución de varias pretensiones en lo que estas tienen de común(9).

La acumulación puede ser objetiva o subjetiva, es objetiva cuan-do dentro del proceso se propone más de una pretensión y es subjetiva cuando dentro del proceso ya sea la parte demandante o demandada se encuentra integrada por más de una persona.

Por otro lado, la acumulación objetiva puede ser originaria cuando esta se da al momento de interponer la demanda siendo subordinada si una de las pretensiones es dependiente de la otra, “cuando la eventuali-dad que la pretensión propuesta como principal sea desestimada, la su-bordinada será amparada”(10), alternativa si es que al plantearse la de-manda el actor señala más de una pretensión y el juez al ampararlas se

(8) Exp. N° 1079-98-Puno.(9) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 98.(10) ZUMAETA MUÑOZ, Pedro. Temas de la teoría del proceso: Derecho Procesal Civil.

Jurista Editores, 2008, p. 14.


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le faculta al actor el poder elegir cual de ellas deberá de ser satisfecha, por otro lado, sería una acumulación objetiva accesoria cuando al pro-poner una pretensión principal y otras accesorias, al ampararse aquella conlleva a que las accesorias también los sean; y se tratará de preten-siones autónomas cuando sin afectar el sentido de la decisión se pueden amparar algunas pretensiones y desamparar otras.

Asimismo, nuestro ordenamiento jurídico regula la acumulación objetiva sucesiva, que se puede dar después de la interposición de la demanda, pero antes la sentencia, frente a cualquiera de los jueces que esta conociendo las causas.

III. EL PROCESO DE DIVORCIO A LA LUZ DEL TERCER PLE-NO CASATORIO CIVIL

El Tercer Pleno Casatorio Civil señala, dentro de sus fundamentos, que dada la naturaleza especial que es puesta a conocimiento dentro de un proceso de divorcio, bajo el principio de socialización del proceso y del estado de familia, teniendo en cuenta la función tuitiva del Esta-do frente a la familia, se permite que se flexibilicen ciertos principios como son los de eventualidad, preclusión y congruencia dentro de un proceso de familia.

Al respecto cabe analizar de acuerdo a nuestra normativa cuáles son los supuestos en los que nos encontramos frente a una acumulación de pretensiones y cuándo frente a la aplicación del principio del iura novit curia, dado que al parecer las mismas podrían generar confusión en los procesos de divorcio en los que se permite flexibilizar el principio de congruencia procesal cuando el divorcio tenga efecto en otras institucio-nes que de los fundamentos de hecho debidamente corroborados en el proceso y que no hayan sido expresamente peticionados por las partes.

En tal sentido cabe precisar que el artículo 483 del Código Pro-cesal Civil prevé que en los supuestos en los que exista decisión firme deben acumularse a la pretensión de divorcio la de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes, y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos, o de la sociedad conyugal

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que directamente resulten afectadas con la disolución del vínculo ma-trimonial como es el caso del establecimiento de un régimen de visitas a favor de los hijos.

En estos casos nos encontramos frente a una situación de acumu-lación que puede ser originaria cuando la parte accionante lo plantea al formular la demanda o sucesiva si es que se establece como punto con-trovertido de oficio al verificar el juzgador que existen elementos fácti-cos que permiten verificar la necesidad de resolver materias accesorias al pedido de disolución del vínculo.

En este último supuesto, en el que el juzgador de los hechos apor-tados por la parte ve la necesidad de resolver sobre otras materias, en-contrándose autorizado para ello por la norma indicada, y si bien nos encontramos frente a un supuesto de acumulación de pretensiones dado que en el proceso se resolverá, además de la pretensión principal, otras pretensiones que podrían ser resueltas en otros procesos, al momento de resolver hará uso del principio del iura novit curia, al contar con los hechos en los que se fundan las pretensiones pero no con la fundamen-tación jurídica.

De lo señalado precedentemente podemos entender que la acumu-lación procesal tiene por fines la economía procesal y no contradicción entre las decisiones judiciales, resultando ser una herramienta útil en el trámite de las causas, sin embargo, la resolución del caso, aun en su-puestos en los que la norma señale la necesidad de la acumulación de determinadas pretensiones, será con la aplicación del principio del iura novit curia, debiendo el juzgador resolver dando oportunidad a las partes al debate de las materias que resulten ser controvertidas y que por otro lado no vayan más allá de lo pretendido por el accionante, debiendo en-tenderse en este último caso que si bien es cierto la parte accionante no haya pedido de forma expresa una respuesta a determinadas pretensio-nes, las mismas se encontraban implícitas en su petitorio por los efec-tos de la materia principal. “Un caso de conexidad por la existencia de un elemento afín entre dos pretensiones es el caso en que se demanda divorcio por la causal de adulterio y acumulativamente se impugna la


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paternidad matrimonial del hijo tenido por la mujer casada con un ter-cero que es el sustento de la primera pretensión”(11).

Así se entiende, que si se demanda divorcio por causal y se tiene hijos menores de edad, pese a que la parte accionante haya omitido el requerir se resuelva sobre la situación de los menores con la disolución del vínculo matrimonial, igual resulta necesario dicho pronunciamien-to dado que la disolución del vínculo matrimonial tiene efectos no solo en la institución del matrimonio sino también, y sobre todo, en la fa-milia conformada, generando efecto en las relaciones dadas dentro de ellas, como es la que se tiene con los hijos, las cuales no pueden dejar de ser resueltas por su naturaleza especial, en tal sentido el legislador ha previsto la obligatoriedad de la acumulación dentro del proceso de estas pretensiones, que se encuentran implícitas dentro de la preten-sión principal.

Por otro lado, también tenemos los supuestos en los que al inter-poner la demanda la parte actora fundamenta con hechos que no nece-sariamente se encontraría dentro de los alcances de la causal con la que pretende lograr la disolución del divorcio, y en este caso nos pregunta-mos, ¿sería factible que el juzgador pueda reencausar la demanda resol-viendo la disolución de vínculo matrimonial con una causal distinta a la señalada por la parte?

Al respecto, conviene señalar que el Tercer Pleno Casatorio ha seña-lado que dentro del Proceso de Divorcio se han flexibilizado el principio de congruencia, pero ¿cuál resultaría ser el límite a esta flexibilización?

El Pleno Casatorio señala que:

Por el principio de congruencia el juez debe respetar el tema decidendum propuesto por las partes, limitando su pronun-ciamiento a aquellas alegaciones introducidas en los escritos constitutivos (demanda, contestación, reconvención y contes-tación de esta), pues cualquier desvío en esta base del racioci-nio conculcaría las reglas de juego que los mismos justiciables

(11) Vide: PLÁCIDO VILCACHAHUA, Alex. Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2008.

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establecieron. El artículo VII del Título Preliminar del Códi-go Procesal Civil, en concordancia con los artículos 50, inci-so 6 y 122, inciso 3 del mismo cuerpo normativo reconocen este principio de congruencia.

Se puede inferir que el límite de la flexibilización lo encontramos en el tema decidendum propuesto por las partes, y si ello lo llevamos al problema planteado, si por ejemplo se demanda por causal de abando-no injustificado del hogar pero en los hechos solo se corrobora que se encuentran separados de hechos mas no así la causal alegada, ¿se po-dría, en uso del principio del iura novit curia, resolver la disolución del vínculo matrimonial por la causal de separación de hecho?

Para dar respuesta a este caso consideramos primero que el tema de-cidendum resulta ser la disolución del vínculo matrimonial por la causal señalada, vale decir que el petitorio se encuentra enmarcado dentro de la causal señalada dado que cada causal prevista por ley tiene sus particu-laridades, “se alegan hechos puestos en relación con una norma jurídica cuyo supuesto de hecho a juicio de quien los invoca, los contempla en abstracto”(12) y su configuración resulta ser la materia a analizar por el juzgador al decidir si corresponde declarar fundada la demanda.

Al respecto, al ser el juez el conocedor del Derecho le corresponde verificar si lo pretendido que es la disolución del vínculo matrimonial con los hechos alegados por las partes resulta ser factible y de ser el caso aplicar la norma que corresponda, es decir, si de los hechos alegados ve-rifica que configuran una causal diversa a la señalada por la parte deman-dante podría resolver declarando fundada la demanda por la causal que corresponda, pero ello se encuentra limitado en primer término que en aras de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proce-so, se deberá de dar la oportunidad a las partes de rebatir o contradecir, considerando que se debe fijar como punto controvertido el determinar si es que se ha configurado la causal que el juzgador considera que es la aplicable, con ello si bien se aplica el principio del iura novit curia, al poder el juez verificar y aplicar la norma correcta a los hechos alegados por las partes pese a la deficiente fundamentación jurídica de estas, ello

(12) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Ob. cit., p. 64.


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se realiza dentro del respeto de un debido proceso y en aplicación del principio de contradicción.

Aquí cabe realizar la atingencia que la parte contraria encuentra ga-rantizado su derecho de defensa desde el momento que se le corre traslado de la demanda en la que toma conocimiento de los hechos alegados por la parte actora y que si bien esta pueda estar errada en la fundamentación jurídica, aquella puede ejercer su defensa en dicho sentido o responder.

En tal sentido, se debe entender que la flexibilización a la que hace referencia el Tercer Pleno Casatorio debe ser interpretado a la luz de la Tutela Judicial efectiva, lo que implica el sometimiento a un debido pro-ceso garantizándose el respeto por el derecho de defensa, no pudiéndo-se extralimitar en uso de esta llamada “flexibilización” la aplicación del principio del iura novit curia.

Por ello, se podría decir que no resulta contrario al principio de con-gruencia resolver el divorcio sobre una causal no alegada dado que los hechos que la fundan son los mismos que serán fundamento de la deci-sión y que habrían sido sometidos a contradictorio.

Finalmente, en lo que cabe a este tema, el Tercer Pleno Casatorio realiza una interpretación del artículo 345-A del Código Civil referido a la indemnización a favor del cónyuge perjudicado en los supuestos de divorcio por la causal de separación de hecho, cuyo texto expresamente señala: “El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que re-sulte perjudicado por la separación de hecho así como la de sus hijos. De-berá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño per-sonal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independiente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder”, señalando el pleno casatorio que en el supuesto que las partes no hayan fijado como pretensión acumulada la indemnización al cónyuge perjudicado, esta deberá de resolverse si de los elementos fác-ticos aportados se corrobora la existencia de un cónyuge perjudicado, para cuyo efecto el juzgador hará uso del principio del iura novit curia.

El juez también está habilitado para fijar de oficio en la sentencia una indemnización o adjudicación a favor de uno de los cónyuges, siem-pre que este haya expresado de alguna forma, y en el curso del proceso,

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hechos concretos referidos a su condición de cónyuge más perjudicado con la separación de hecho o con el divorcio en sí. Igualmente, en este supuesto, se garantizará al otro cónyuge el derecho de defensa y el de-recho a una instancia plural.

Cabe preguntarnos si esta habilitación a la que hace referencia el juzgador en el pleno casatorio se entiende como una facultad o una obli-gación, al respecto se debe establecer que al ser, de acuerdo a la norma citada, un deber, será necesariamente materia de resolución dentro del proceso, vale decir que el juzgador deberá de verificar dentro del curso del proceso si es que existe un cónyuge perjudicado con la separación así este no haya peticionado la indemnización correspondiente, encon-trándose en este supuesto uno de acumulación legal prevista en el caso de los alimentos, tenencia de los hijos, ejercicio de la patria potestad, etc., y por lo tanto, no nos encontramos frente a una mera facultad sino frente a una verdadera obligación, precisándose que ello no implica que de todas formas el juez deba otorgar dicha indemnización. Al respecto el Tercer Pleno Casatorio señala que:

El juez no tendría ninguna base fáctica, probatoria ni jurídi-ca para emitir pronunciamiento de fondo en tales circunstan-cias. Pero además, el juez vulneraría el principio de contradic-ción y el derecho de defensa del cónyuge a quien le impone el pago de la indemnización, pues lo sorprendería con una de-cisión de tal índole y, por tanto, se lesionaría sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconoci-dos por el inciso 3 del artículo 139 de nuestra Carta Política. No podría alegarse que el juez, en este supuesto, esté actuan-do al amparo del principio iura novit curia, pues sin ningún pedido o alegación ni base fáctica acreditada pretendería apli-car la parte de la norma jurídica (artículo 345-A) referida a los “perjuicios”.

En este sentido, entendemos que el determinar si corresponde una indemnización a favor del cónyuge más perjudicado con la separación de hecho, resulta ser una acumulación legal, dado que debe ser obliga-toriamente de conocimiento del proceso y será materia a resolver por el juez, sin embargo, respecto a sus fundamentos, si es que del contenido


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de los hechos alegados dentro del proceso y las pruebas aportadas, el juzgador puede establecer que corresponde el otorgamiento de dicha indemnización pese a que ello no ha sido peticionado por la parte, en aplicación del derecho correspondiente, bajo el principio del iura novit curia el juzgador deberá fallar en tal sentido.

En el supuesto contrario, si es que el juzgador no lograra verificar que se han dado hechos que permitan establecer la existencia de un cón-yuge perjudicado, vale decir que de los hechos aportados por las partes no se establezca ello, si bien es cierto ello ha sido sometido el proceso no corresponderá otorgarse dicha indemnización.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

- El Tercer Pleno Casatorio trae consigo lo que ha sido señala-do de forma taxativa como principios dentro de los procesos de familia cuya naturaleza le resultan aplicables el principio de congruencia procesal, de preclusión y eventualidad.

- Se entiende que el principio de congruencia procesal es fl exi-bilizado permitiéndose al juzgador, específi camente en el pro-ceso de divorcio, resolver su disolución sobre la base de una causal que no haya sido señalada expresamente en la deman-da, pero que de sus fundamentos se puede establecer que con-fi guran una causal diferente, aunque se encuentra limitado, al respeto, del principio de contradicción que permita a la con-traparte ejercer su defensa. Asimismo, lo encontramos dentro del proceso de divorcio cuando se fi ja una indemnización pese a que ello no haya sido peticionado expresamente por la parte, con la atingencia que ello se funda en el hecho de que la in-demnización se entiende como una pretensión implícita cuya acumulación legal se encuentra prevista por ley, dado que el artículo 345-A prevé que el juez debe de fi jar una indemniza-ción a favor del cónyuge que resulte perjudicado entendién-dose con ello que así no sea alegado por las partes el juez tie-ne deber de resolver si corresponde o no.

- Dentro del proceso de divorcio encontramos que se dan los su-puestos de acumulación implícita legalmente regulados, como

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es el caso de los alimentos, de la patria potestad, sociedad de gananciales y otras que se vean afectados con la disolución del vínculo matrimonial, en lo que el legislador ha previsto que el juzgador debe de resolver estas materias, así no sean peticio-nadas por las partes, ello se funda en el principio de socializa-ción del proceso, dado que el divorcio regula una institución base dentro de nuestra sociedad como es la disolución del vín-culo matrimonial, cuyos efectos van más alla de los cónyuges y que requieren ser solucionados, con la fi nalidad de darle la debida protección a la familia y a los miembros que ella la in-tegran, en este sentido se justifi ca que los principios procesa-les sean fl exibilizados, al ser las materias sometidas a debate problemas humanos que más alla de una mera declaración res-pecto a si se confi guró o no la causal de divorcio corresponde que el juez cuente con las herramientas necesarias que brin-den protección a los miembros de la familia que se ve afecta-da por dicha decisión.

- Concluimos que dentro del proceso de divorcio si bien la nor-ma establece un sistema de acumulación legal, que permite al juez conocer de materias que por las partes no han sido some-tidas a debate de forma expresa, que por la pretensión princi-pal sí lo estarían de forma implícita, será posible para el juez darles solución en aplicación del principio de iura novit curia.

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El trámite del procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior en nuestro país

Un mecanismo efi caz de protección familiar

Ana Miluska MELLA BALDOVINO(*)

Al asumir el divorcio como la única solución a una dinámica ma-trimonial disfuncional, corresponde –paso seguido– analizar introspec-tivamente las distintas alternativas que existen para concretar tal difícil decisión, sobre la base de la priorización de intereses y valores perso-nales. Es así como la decisión de divorciarse entraña no solo la difícil tarea de asumir un fracaso a nivel personal, sino que implica una, aún más ardua labor, la de tratar de disolver el vínculo matrimonial sobre la base de acuerdos conciliados y concesiones recíprocas, como uno de los –tantos– mecanismos de protección familiar que se deberían se-guir en estos casos. En efecto, habiendo asumido la decisión de querer divorciarse, lo que toca decidir es cómo se quiere que este divorcio se efectivice y con ello el grado de afectación no solo en lo que respecta a las relaciones interpersonales entre los cónyuges, sino principalmente a los demás integrantes de una familia, ya fracturada.

* Abogada por la Universidad de Lima. Asociada del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez en el área de Derecho de Familia.

Ana Miluska Mella Baldovino

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Es dentro de este escenario, que la labor del abogado resulta por de-más esencial y vital para el adecuado manejo de situaciones, siendo que tal labor debe necesariamente consistir en informar y asesorar adecua-damente a su(s) patrocinado(s), explicándole(s) las alternativas legales existentes a efectos de acceder al divorcio y cómo –específi camente– el trámite que se opte para este divorcio puede incidir (positiva o negativa-mente) en las futuras relaciones interpersonales, de aquella familia dis-funcional y desarticulada por la separación de los padres.

Dicho esto, corresponde que se decida si la disolución del vínculo matrimonial será de carácter confrontacional, beligerante y netamen-te litigiosa; o si será de mutuo acuerdo o de forma conciliada entre los cónyuges. La primera implica el acceder al divorcio a través de la invo-cación de una o varias de las causales previstas por el artículo 333 del Código Civil (adulterio; violencia física y psicológica; injuria grave que haga insoportable la vida en común; abandono injustifi cado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la dura-ción sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo; con-ducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común; imposibi-lidad de hacer vida en común debidamente comprobada en proceso judicial; y, separación de hecho de los cónyuges durante un perio-do ininterrumpido de dos años, siendo dicho plazo de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad, como las más invoca-das por los litigantes), aplicables en concordancia por lo dispuesto por el artículo 349 del citado código sustantivo.

Esta alterativa de acción o “estrategia legal” implica necesariamen-te –con independencia al costo económico que según el caso conlleve– un gran desgaste y afectación emocional que el litigante debe de sope-sar y evaluar a conciencia, toda vez que toda demanda de divorcio por causal se tramita vía proceso de conocimiento. Vía procesal de mayor estadio procesal y consecuentemente de mayor duración en el tiempo, lo cual se traduce en: años de litigio.

A ello debe sumarse la actuación de determinados medios probato-rios de naturaleza sensible para las partes y demás personas vinculadas al proceso, tales como: (i) Las entrevistas realizadas por el magistrado de la causa a los menores de edad involucrados (niños y/o adolescentes); (ii) Las evaluaciones (protocolos o pericias) psicológicas practicadas por

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el Área de Psicología del Equipo Multidisciplinario del Poder Judicial a las partes y menores involucrados; (iii) Las evaluaciones (protocolos o pericias) psiquiátricas practicadas por la División Clínico Forense del Instituto de Medicina Legal, por lo general solo a las partes; (iv) Las vi-sitas inopinadas de asistentas sociales del Área de Asistencia Social del referido Equipo Multidisciplinario a los domicilios de las partes; (v) Las declaraciones de partes y de testigos (que entre la absolución del pliego interrogatorio y las preguntas realizadas por los abogados patrocinantes en defensa de los intereses de sus clientes, no hacen más que eliminar o reducir al mínimo cualquier posible arreglo conciliado entre las partes); y, demás actuaciones de medios probatorios ofrecidos por los litigan-tes para acreditar fehacientemente los hechos que confi guran su preten-sión (como bien podrían ser videos o audios, entre otros), con sujeción al principio rector de la carga de la prueba regulado en el artículo 196 del Código Procesal Civil u otros medios probatorios adicionales cuya actuación sea ordenada por el propio juez cuando el caudal de medios probatorios ofrecidos por las partes sean –a criterio del magistrado– in-sufi cientes para formarle convicción, de conformidad con lo previsto por el artículo 194 del citado código adjetivo.

Accionar judicial que forma parte de la batalla legal sin tregua ins-taurada entre los cónyuges, motivada por sus intereses personales res-pecto del reparto del patrimonio social y/o la regulación a su gusto del régimen familiar (patria potestad, tenencia y custodia, régimen de visitas y alimentos de los menores de edad involucrados y alimen-tos de uno de los cónyuges que alegue estado de necesidad, de ser el caso que existe un real estado de necesidad), que no hace más que acen-tuar las heridas propias de la culminación de toda relación de pareja, in-crementar las recíprocas diferencias y acentuar aún más las brechas que distancia todo diálogo razonado entre ambos, contraviniendo de paso los derechos inherentes de los menores involucrados, con sujeción al prin-cipio de Interés Superior del Niño y Adolescente, regulado en el artícu-lo IX del título preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, en concordancia con la legislación internacional contenida en el inciso 1) del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño(1).

(1) La Convención sobre los Derechos del Niño es un tratado internacional que reconoce los derechos humanos de los niños y las niñas, defi nidos como personas menores de 18 años. Tratado que establece, en forma de ley internacional, que los Estados partes deben


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Lo precisado es solo una breve descripción o pincelada de los “pa-sivos” que puede entrañar una demanda de divorcio por causal y cómo este tipo de accionar legal, debe ser ejercido como último mecanismo de solución de confl icto y no como el primero de ellos, prevaleciendo ante cualquier ánimo beligerante la voluntad por solucionar las di-ferencias entre los cónyuges sobre la base del diálogo, el consenso, la equidad y la razonabilidad. Lo dicho se ve refl ejado en el divorcio de mutuo acuerdo, técnica y jurídicamente denominado “Separación con-vencional y divorcio ulterior”, cuya fi nalidad legislativa es poner fi n a la unión civil matrimonial de forma expeditiva, procurando evitar la con-frontación y el degaste emocional que conlleva este tipo de decisiones de índole personal.

Estando a lo expuesto es que el presente artículo tiene por estric-ta fi nalidad, informar y orientar respecto a la segunda alternativa legal, referida para acceder al divorcio, aquel de mutuo acuerdo o de forma conciliada y las formalidades requeridas para acceder a la misma.

Ahora bien, habiendo optado por el divorcio consensuado, lo pri-mero que corresponde (y que ciertamente es lo más debatible y sensi-ble de tratar por los cónyuges en estos casos) es que se defi na y regule los términos del régimen familiar (que regula lo relativo a la tenencia y custodia, régimen de visitas y alimentos de los menores involucrados y alimentos del cónyuge en estado de necesidad, de ser ese el caso), a través de un acta de conciliación; y, lo relativo al régimen patrimonial (que determina la forma como se va a liquidar la sociedad de ganancia-les y con esta las adjudicaciones respectivas entre los cónyuges; distri-bución de las deudas sociales, a fi n de poder establecer el nuevo régi-men de separación de patrimonios) a través de la escritura pública de sustitución de régimen patrimonial, debidamente inscrita en Registros Públicos. Esto último no será necesario de ser el caso que los cónyuges,

asegurar que todos los niños y niñas –sin discriminación alguna– se benefi cien de una serie de medidas especiales de protección, cautela y asistencia; teniendo derecho al ac-ceso a la educación y la atención de la salud; crezcan en un ambiente de sano para su desarrollo integral; y reciban información sobre la manera en que pueden alcanzar sus derechos y participar en el proceso de una forma accesible y activa. Dicha convención fue ratifi cada por el Estado peruano con fecha 26 de enero de 1990, entrando en vigor el 4 de octubre del mismo año y, consecuentemente, es de cumplimiento obligatorio, dada nuestra condición de Estado parte.


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antes de la celebración de su matrimonio, optaron por el régimen de se-paración de patrimonios (el cual empezará a regir una vez celebrado el casamiento) o si durante el matrimonio deciden voluntariamente susti-tuir el régimen patrimonial de sociedad de gananciales por el de separa-ción de bienes, a través del otorgamiento de la escritura pública respec-tiva e inscribiéndola en el registro personal, conforme a lo previsto por el artículo 295 del Código Civil.

Los referidos dos regímenes –familiar y patrimonial– constituyen los temas esenciales y respecto de los cuales los cónyuges deben nece-sariamente arribar a un acuerdo si lo que desean es acceder al trámite de procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior. Zan-jado esto o habiendo negociado con éxito sus términos, el divorcio por mutuo acuerdo es cuestión de tiempo para su formalización. Esta eta-pa preliminar o de negociación es neurálgica y de vital importancia en todo trámite de divorcio y debe ser conducida y tratada con la sensibi-lidad, responsabilidad y respeto a fi n de poder concretar las concesio-nes recíprocas necesarias para arribar a un acuerdo entre los cónyuges.

Sobre el particular Ferrer señala que: “El divorcio por mutuo con-sentimiento es una expresión típica de la concepción del divorcio – re-medio, según la cual el divorcio procede toda vez que existe una pertur-bación grave de las relaciones matrimoniales, derivada o no de la culpa de los cónyuges, que haga difícil o sin objeto la comunidad domésti-ca. La fi nalidad del divorcio, de acuerdo a esta concepción, es remediar esa imposibilidad o difi cultad de la vida en común, prescindiendo de la imputabilidad de tal situación a la culpa de uno o ambos cónyuges(2)”.

Asimismo, Bossert y Zannoni sostienen que: “(…) la realidad ha demostrado –por encima de toda consideración especulativa– la con-veniencia de permitir la separación o el divorcio por presentación con-junta, ya que nada gana la sociedad exigiendo la alegación pública y la prueba de los hechos que provocan la separación o el divorcio. El des-quicio del matrimonio es, antes que un problema jurídico, un problema

(2) FERRER, Francisco. Cuestiones de Derecho Civil. Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 1979, p. 227.


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psicológico y social. El proceso contradictorio no salvaguarda la insti-tución del matrimonio, ni a la familia(3)”.

Ahora bien, en el Perú, el divorcio por mutuo acuerdo o el pro-cedimiento de Separación convencional y divorcio ulterior puede ser tramitado ante tres distintas autoridades competentes: (i) municipal; (ii) notarial; o, (iii) judicial. Si bien a través de cualquiera de ellas se puede acceder al divorcio, cada una tiene sus propios procedimientos y peculiaridades que deberán sopesar los cónyuges al momento de iniciar el trámite respectivo.

A continuación voy a realizar una breve explicación respecto de cada una de las tres alternativas descritas, a saber:

1. Procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior ante municipalidades y notarías

Este tipo de procedimiento, en lo que respecta tanto al trámite mu-nicipal como notarial, se encuentra regulado por la “Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarias”, aproba-da por Ley N° 29227 (en adelante, la Ley) y por su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 009-2008-JUS (en adelante, el Reglamento).

Pueden acogerse a este trámite, los cónyuges que, después de trans-curridos dos (2) años de la celebración del matrimonio, decidan po-ner fi n a dicha unión civil mediante el trámite de separación con-vencional y divorcio ulterior; siendo competentes para llevar a cabo este procedimiento especial, los alcaldes distritales y provincia-les, así como los notarios de la jurisdicción del último domici-lio conyugal o de donde se celebró el matrimonio, de conformi-dad con lo previsto por los artículos 2 y 3 de la Ley y los artículos 3 y 4 del Reglamento.

(3) BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho Familia. Segunda edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 294.


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Cabe precisar que las municipalidades competentes para acoger di-cho trámite de separación convencional son aquellas debidamente acreditadas por el Ministerio de Justicia (Dirección Nacional de Jus-ticia) para tal fi n por haber cumplido con las exigencias del Regla-mento, según lo prevé el artículo 8 de la Ley y 16 de Reglamento(4).

Los requisitos que necesariamente deben cumplir los cónyuges para solicitar se dé inicio al procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior, conforme lo prevén los artículos 4 y 5 de la Ley y los artículos 5 y 6 del Reglamento, son los siguientes:

(i) No tener hijos menores de edad, o de ser el caso que los ten-gan, contar con sentencia judicial fi rme o acta de concilia-ción conforme a la Ley N° 26872(5) y su reglamento, que re-gule los regímenes de la patria potestad, alimentos, tenencia y régimen de visitas de los hijos menores de edad; o, no tener hijos mayores con incapacidad, o de ser el caso que los ten-gan, contar con sentencia judicial fi rme o acta de concilia-ción conforme a Ley y su reglamento, que regule los regíme-nes de ejercicio de la curatela, alimentos y régimen de visitas de los hijos mayores con incapacidad.

Cabe precisar que en este último supuesto, los cónyuges debe-rán contar, además, con copias certifi cadas de las sentencias que declare la interdicción civil respectiva y el nombramiento de curador civil. Exigencia que –a mi parecer– debió limitarse únicamente a la presentación de las copias literales registrales que den cuenta de la inscripción de la interdicción del inca-paz y del nombramiento de su curador respectivo por manda-to judicial, estando al principio de legitimación previsto por el artículo 2013 del Código Civil, en lugar de exigir la pre-sentación de copias certifi cadas de las sentencias, que impli-ca el infructuoso desarchivamiento de un expediente judicial

(4) D.S. N° 011-2008-JUS: Incorporan procedimientos en el TUPA del Ministerio sobre acreditación de municipalidades para ejercer el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior y la renovación de la acreditación.

(5) Ley de Conciliación. Modifi cada por Ley Nº 29876, que modifi ca el artículo 9 de la Ley de Conciliación, sobre la inexigibilidad de la Conciliación Extrajudicial.


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fenecido a fi n de acceder a una copia certifi cada actual. Trá-mite por demás innecesario a mi criterio, reitero, estando a la inscripción en el registro.

Lo dicho da cuenta que lo que se exige para efectos de acce-der al procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior es tener regulado y defi nido todo lo relativos al régi-men familiar.

(ii) Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de ganancia-les, o de ser el caso que los hubiera, contar con la respectiva escritura pública de separación de bienes o sustitución de ré-gimen de sociedad de gananciales, debidamente inscrita en re-gistros públicos, según sea el caso. Es decir, debe también te-ner regulado y defi nido lo relativos al régimen patrimonial.

La solicitud de separación convencional debe ser presentada por escrito, indicando el nombre, número de documento de identidad y domicilio real de cada cónyuge, precisando de manera indubita-ble su decisión de separarse. Asimismo, de ser el caso que los cón-yuges (o alguno de ellos) sean analfabetos, ciegos o que adolezcan de alguna otra discapacidad, deberá ser esta indicada expresamente en la solicitud, a fi n de que se proceda con la suscripción median-te fi rma a ruego, sin perjuicio de que se imprima su huella digital o grafía de ser el caso. A lo dicho corresponde señalar, la reciente obligatoriedad del uso del sistema de verifi cación de la identidad por comparación biométrica (verifi cación de la identidad por com-paración biométrica de huellas dactilares (lector biométrico) a tra-vés del servicio que brinda el Reniec), dispuestas por el Ministe-rio de Justicia, a través del Decreto Supremo Nº 006-2013-JUS(6), como medida de seguridad en las notarías.

(6) Decreto Supremo que establece limitaciones para la realización de transacciones en efectivo dentro de los ofi cios notariales, así como la obligatoriedad del uso del sistema de verifi cación de la identidad por comparación biométrica; publicado en las Normas Legales del diario ofi cial El Peruano, edición del 15 de mayo de 2013.


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A dicha solicitud deberán adjuntarse necesariamente los siguientes documentos, conforme a lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley y artículo 6 del Reglamento:

• Copia simple y legible de los documentos de identidad de los cónyuges;

• Copia certifi cada de la partida de matrimonio de los cónyuges (con una antigüedad no menor de tres meses);

• Copia certifi cada de la partida de nacimiento (con una anti-güedad no menor de tres meses) de los hijos menores de edad o mayores con incapacidad, si los hubiere;

• Declaración jurada con fi rma y huella digital de cada uno de los cónyuges, declarando no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, de ser este el caso;

• Copia certifi cada de la sentencia judicial fi rme o acta de con-ciliación conforme a ley que regule los regímenes de la pa-tria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos meno-res de edad;

• Copia certifi cada de la sentencia judicial fi rme o acta de con-ciliación conforme a ley que regule los regímenes de ejerci-cio de la curatela, alimentos y régimen de visitas de los hijos mayores de edad con incapacidad, si los hubiere. En este caso, los cónyuges deberán adjuntar, además, la copia certifi cada de las sentencia que declara la interdicción civil del incapaz y el nombramiento del curador civil (exigencia que –como ya ma-nifesté y reitero– no comparto, al considerar que únicamente debió requerirse las copias literales registrales que den cuen-ta de la inscripción de la interdicción y el nombramiento de curador, con sujeción al principio de legitimación previsto en el artículo 2013 del Código Civil);

• Testimonio de la escritura pública de separación de patrimo-nio o de sustitución de régimen patrimonial, debidamente ins-crita en registros públicos. De ser el caso que no tuvieran bie-nes sociales, los cónyuges deberán anexar a su solicitud una


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declaración jurada manifestando carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales; y,

• Declaración jurada extendida por los cónyuges, señalando su último domicilio conyugal.

En el caso del procedimiento de separación convencional y divor-cio ulterior seguidos en notaría, la respectiva solicitud deberá contar con fi rma de abogado, de conformidad con lo previsto por el artícu-lo 14 de la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos. En el caso de los procedimientos seguidos en la municipalidades, la solicitud de separación convencional se suje-tará a lo dispuesto por el artículo 113 de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, que establece los requisi-tos indispensables que deben contener los escritos que se presen-ten a cualquier entidad pública.

Ahora bien, una vez que el alcalde acreditado y/o notario compe-tente haya recibido la correspondiente solicitud, procederá a veri-fi car el cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 5 de la Ley, y artículos 5 y 6 del Reglamento (dentro de un plazo de 5 días). De ser el caso que no se cumplan con los referidos requi-sitos y se anexe a la solicitud lo detallado no se continuará con el procedimiento. Verifi cado esto, en el plazo de 15 días se deberá fi jar fecha para la realización de la audiencia única.

En dicha audiencia los cónyuges deberán manifestar o no su volun-tad de ratifi carse del contenido de la solicitud de separación con-vencional. De ratifi carse los cónyuges, el alcalde o notario declara-rá la separación convencional por resolución de alcaldía o por acta notarial, según corresponda, la misma que es inscrita en el Regis-tro Personal respectivo. De no ratifi carse en dicha voluntad o de expresar voluntad distinta a la manifestada en la solicitud, se dará por concluido el procedimiento dejando constancia de tal situación en el acta.

En el caso de inasistencia de uno o ambos cónyuges por causas debidamente justifi cadas, el alcalde o notario convocará a nueva audiencia en un plazo no mayor de 15 días. De producirse nueva


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inasistencia de uno o ambos cónyuges, se declarará concluido el procedimiento, conforme lo prevé el artículo 6 de a Ley y el artícu-lo 12 del Reglamento. Este necesario impulso de parte (traduci-do en la voluntad manifi esta de los cónyuges por disolver el víncu-lo matrimonial) tiene como principal sustento el interés del Estado de proteger a la familia y promover el matrimonio, en su cali-dad de institutos naturales y fundamentales de la sociedad, según lo establece el artículo 4 de la Constitución Política del Perú. No debemos de olvidar que es interés del Estado proteger a la familia, siendo justamente por ello, que la disolución del vínculo matrimo-nial debe –necesariamente– partir de la voluntad de los cónyuges por divorciarse, debiendo incluso ratifi carse en tal voluntad.

Transcurridos dos meses de emitida la resolución de alcaldía o el acta notarial, según sea el caso, cualquiera de los cónyuges (ya sin la anuencia o consentimiento del otro), podrá solicitar la disolución del vínculo matrimonial, debiendo ser resuelta dicha solicitud en un plazo no mayor de quince días. Declarada la disolución del vín-culo matrimonial, el alcalde o notario, dispondrá su inscripción en el registro correspondiente. Cabe precisar que en el caso del pro-cedimiento notarial, el notario extenderá un acta en la que se deja-rá constancia de la disolución del vínculo matrimonial, y elevará a escritura pública la respectiva solicitud de disolución, la misma que tendrá el carácter de minuta y que deberá extenderse en el Re-gistro Notarial de Asuntos no Contenciosos. En el caso del proce-dimiento seguido ante municipalidades, el alcalde expedirá la reso-lución de alcaldía respectiva que declare la disolución del vínculo, conforme lo establece el artículo 7 de la Ley y el artículo 13 del Reglamento.

Finalmente, la práctica profesional te lleva a advertir que si bien ambos procedimientos (municipal o notarial) son expeditivos, tam-bién es verdad que más expeditivo y ligero en trámite suele ser ante la instancia notarial, donde por lo general el procedimiento de sepa-ración convencional demora un promedio de tres meses a tres me-ses y medio, frente a un plazo un poco más distendido en el tiem-po ante las municipalidades, por las burocracias e incumplimiento de los plazos que lamentablemente suelen incurrir la mayoría de


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entidades públicas. Sin embargo, debe también hacerse mención que el costo para acceder al trámite del procedimiento de separa-ción convencional y divorcio ulterior es mucho más accesible ante las municipalidades que en las notarias. En tal sentido, correspon-de que los cónyuges evalúen su interés por acceder al divorcio en función del tiempo y costo que ello acarrea. Información que de-berá ser merituada antes de optar por una u otra de las alternativas descritas.

2. Proceso de separación convencional y divorcio ulterior ante el Poder Judicial

Este proceso judicial se encuentra regulado por lo dispuesto en el inciso 13) del artículo 333 del Código Civil, en concordancia con lo previsto por el artículo 573 Código Procesal Civil, y se tramita vía proceso sumarísimo (de estadios procesales muy cortos), co-nociendo la causa el juez especializado (mixto o de familia).

A la demanda de separación convencional debe anexarse necesa-riamente la propuesta de convenio, fi rmada por ambos cónyuges, la misma que regula los regímenes de ejercicio de la patria potes-tad, tenencia y custodia, régimen de visitas y alimentos, así como también lo relativo a la liquidación de la sociedad de gananciales, conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad se acredita, según lo dispuesto por el artículo 575 del código adjetivo. Es decir, debe necesariamente regular lo relativo al régimen fami-liar y patrimonial.

En dicho proceso el Ministerio Público interviene como parte solo si los cónyuges tuvieses hijos menores de edad, y como tal no emite dictamen, de según lo previsto por el artículo 574 del Código Pro-cesal Civil, en concordancia con lo establecido por los artículos 96 y 96-A de la Ley Orgánica del Ministerio Público, aprobada por Decreto Legislativo Nº 052(7).

(7) Artículo 96.- Atribuciones del Fiscal Provincial en lo Civil Son atribuciones del Fiscal Provincial en lo Civil:

1. Intervenir como parte, ejercitando los recursos y ofreciendo las pruebas pertinentes, en los juicios de nulidad de matrimonio, de separación de los casados y de divorcio.


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Cabe precisar que una vez haya sido expedido el auto admisorio, tiene efi cacia jurídica los acuerdos de convenio anexados a la de-manda, sin perjuicio de lo que se disponga en la sentencia, de con-formidad con lo dispuesto por el artículo 576 del citado código. La sentencia de separación a emitirse acogerá el contenido expreso del convenio propuesto por las partes, siempre que se asegure adecua-damente la obligación alimentaria y los deberes inherentes a la pa-tria potestad y derechos de los menores incapaces, con sujeción al ya mencionado, principio de interés superior del niño y adolescente.

Como ya lo he referido, es interés del Estado y prerrogativa cons-titucional proteger a la familia y promover el matrimonio, siendo por tal motivo que resulta de vital importancia la voluntad mani-fi esta de las partes para continuar con el trámite del proceso de se-paración convencional.

En este orden de ideas, si una de las partes manifestase en la au-diencia única su negativa de continuar con la tramitación del pro-ceso, pues este deberá ser declarado por concluido, toda vez que ya no habría consenso en el divorcio. Asimismo, cualquiera de los cónyuges, dentro de los treinta días naturales posteriores a la au-diencia única, podrá revocar su decisión de divorciarse, conforme lo establece el artículo 579 del código adjetivo, quedando igual-mente por concluido el proceso.

Después de trascurridos dos meses de notifi cada con la sentencia de separación, habiendo quedado la misma consentida, a solicitud de la parte interesada el juez expedirá la sentencia que declare la disolución del vínculo matrimonial respectivo.

2. Emitir dictamen previo a la resolución que pone fi n a la instancia en los demás casos a que se refi ere el artículo 89 de la presente Ley.

Artículo 96-A.- Son atribuciones del Fiscal Provincial de Familia:1. Intervenir como parte, presentando los recursos impugnativos y ofreciendo las pruebas

pertinentes, en los procesos de nulidad de matrimonio, de separación de los casados y de divorcio.

2. Intervenir en todos los asuntos que establece el Código de los Niños y Adolescentes y la ley que establece la política del Estado y la sociedad frente a la violencia familiar.

3. Intervenir en los procesos sobre estado y capacidad de la persona, contenidos en la Sección Primera del Libro I del Código Civil(*).

(*) Artículo agregado por el artículo 5 de la Ley Nº 27155, publicada el 11/07/1999.


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Considero necesario precisar que si bien es cierto que esta constitu-ye otra alternativa viable para acceder al divorcio por mutuo acuer-do, también es verdad que la letanía y demora en los proveídos ju-diciales, hace de este mecanismo de supuesta naturaleza expeditiva, uno no tan ágil para procurar la fi nalidad perseguida: poner fi n a la unión matrimonial de forma consensuada en el más breve pla-zo posible en benefi cio de las relaciones interpersonales entre los cónyuges y –de ser el caso– sus hijos.

De lo expuesto es posible concluir, de forma categórica que, debe constituir una recomendación y sugerencia legal de todo abogado al que se le encomienda un encargo en temas de familia, procurar canali-zar los divorcios por la vía del diálogo, consenso y acuerdos concilia-dos, en tanto este constituye uno de los mecanismos de protección fa-miliar, frente a la inminencia de un fracaso matrimonial. Es importante que se informe y asesore integralmente a nuestros clientes, respecto de las alternativas a las que se puede acceder cuando se ha tomado la difí-cil decisión de poner fi n a la unión matrimonial.

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El divorcio convencionaly la conciliación extrajudicial

Jenny DÍAZ HONORES(*)

INTRODUCCIÓN

Nuestra Constitución Política en su artículo 4 establece que el Esta-do protege a la familia y promueve el matrimonio, reconociendo a ambos como instituciones naturales y fundamentales de la sociedad; la misma norma en comentario establece que las causas de separación y disolu-ción del matrimonio son reguladas a través de la ley, lo cual implica que aun cuando el Estado promueva y proteja el matrimonio, también tie-ne la obligación de establecer los mecanismos legales que permita a los cónyuges dar fi n a los deberes relativos al lecho y habitación, régimen patrimonial de sociedad de gananciales y al propio vínculo matrimonial.

El matrimonio, según nuestra legislación, es un acto eminentemen-te voluntario, que requiere el consenso de los contrayentes para su cele-bración y cuya fi nalidad es hacer una vida común. Los futuros cónyuges buscan a través del matrimonio alcanzar el desarrollo personal y familiar

(*) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Egresada de la maestría de Derecho Civil y Comercial de la Universidad Federico Villareal. Profesora universitaria en MARC’S. Conciliadora y capacitadora principal en conciliación básica y familiar. Presidenta de la Asociación Internacional de Mecanismos Alternativos de Resolución de Confl ictos (Asimarc).

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en armonía con ellos mismos, sus hijos y la sociedad. Aspirando a go-zar de una vida matrimonial colmada de paz y tranquilidad que contri-buya al desarrollo de sus vidas. Sin embargo, siendo el matrimonio un contrato que genera obligaciones, deberes y derechos, es evidente que en su vigencia puedan surgir confl ictos entre los cónyuges, que al no ser superados, los conduzcan a una vida matrimonial que disminuya su po-tencial de realización humana y familiar. Bajo este contexto, el Estado no puede pensar en una institución matrimonial indisoluble, pues en las relaciones interpersonales muchas veces los confl ictos no pueden ser re-sueltos, y estos no son ajenos a la relación matrimonial.

El Estado tiene la obligación de garantizar, en nuestra vida en so-ciedad, derechos fundamentales como el derecho al libre desarrollo y bienestar, derecho a la paz y a la tranquilidad, consagrados en el artícu-lo 2 de la Constitución, incisos 1 y 22 respectivamente; derechos de las personas que pueden verse gravemente afectados cuando los cónyuges no son capaces de superar sus diferencias y continuar haciendo una vida en común, convirtiéndose el matrimonio en un campo de confl icto per-manente; no existiendo otra alternativa para ellos que la disolución del vínculo matrimonial a efectos de que cese la vulneración de los dere-chos fundamentales antes señalados. Creemos que el Estado compren-diendo la afectación de los derechos de las personas en una unión que ha dejado de tener para ellos la fi nalidad para la cual la contrajeren, ha creado en nuestro ordenamiento jurídico vigente –Código Civil y la Ley Nº 29227– tres sistemas de divorcio: divorcio sanción, divorcio reme-dio y divorcio consensual, con el objetivo de resolver legalmente sus di-ferencias y confl ictos matrimoniales. Con respecto al divorcio sanción es aquel que considera solo a uno de los cónyuges –o a ambos– como responsables de la disolución del vínculo matrimonial; mientras que el divorcio remedio es aquel en el que el juzgador se limita a verifi car la separación de los cónyuges sin necesidad de que sean atribuibles con-ductas culpables imputables a alguno de ellos(1).

Finalmente, el Derecho peruano siguiendo la corriente contempo-ránea del Derecho de Familia que atribuye a los particulares la libertad

(1) Vide: ALFARO VALVERDE, Luis. La indemnización en la separación de hecho. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 23.

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en la toma de decisiones en su vida matrimonial, inclusive de la propia disolución del matrimonio, ha consagrado en el numeral 13 del artículo 333 del Código Civil el divorcio consensual, convencional o por mutuo acuerdo, el mismo que permite que los cónyuges de forma conjunta, li-bre y consensual puedan solicitar la disolución del vínculo matrimonial ante la autoridad pertinente por el solo mérito del acuerdo mutuo.

I. EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO

El matrimonio según lo dispone el artículo 234 del Código Civil es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legal-mente aptos para celebrarlo con la fi nalidad de hacer vida en común. Cuando dos personas deciden contraer un matrimonio lo hacen con la fi nalidad de constituir una familia que les permita complementarse y de-sarrollarse como pareja. El matrimonio es así un instituto fundamental de la familia y sociedad, pues es a través de él que recae la responsabi-lidad de formar nuevos ciudadanos. Si bien es cierto que puede haber familia sin matrimonio, no puede haber matrimonio sin familia, de ahí que el fortalecimiento y promoción de la institución matrimonial tiene alcance constitucional.

Desde el punto de vista de la teoría mixta que más se acerca a la concepción del matrimonio contemplado en el Código Civil; el matri-monio es un contrato puesto que es un acto voluntario, consensual y bi-lateral; y es una institución porque implica que su fi nalidad es que los contrayentes hagan una vida común asumiendo obligaciones, deberes y derechos consagrados legalmente.

Siendo el matrimonio un contrato para su celebración y validez se requiere el cumplimiento de los requisitos legales señalados en el ar-tículo 140 del Código Civil. Es así que el matrimonio es un acto jurí-dico que se genera por la existencia de la manifestación de la voluntad de los contrayentes destinada a crear una relación jurídica, requiriendo para su validez, la capacidad de los agentes, objeto física y jurídicamen-te posible, fi n lícito y observancia de la formalidad prescrita bajo san-ción de nulidad(2).

(2) MURO ROJO, Manuel. Código Civil comentado. Gaceta Jurídica, Lima, pp. 57-63.

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Es importante señalar que para la celebración del matrimonio civil ante el alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los contrayentes, estos deberán cumplir con las formalidades y requisitos señaladas en el artículo 248 del Código Civil. Si bien el matrimonio es entendido como un acto jurídico para su invalidez por nulidad o anula-bilidad del matrimonio será de aplicación las causales señaladas en los artículos 274 y 277 del Código Civil y el régimen de invalidez del ma-trimonio contemplado en el capítulo quinto del mismo cuerpo legal, y no las reglas de invalidez de los actos jurídicos en general(3).

De otro lado, los elementos estructurales o condiciones esenciales del matrimonio como acto jurídico, previstos en el artículo 234 del Código Civil, son: la diversidad de sexo de los contrayentes, el consentimiento matrimonial, la aptitud nupcial y la observancia de las formas prescrita con intervención de la autoridad competente para su celebración. Para la doctrina la ausencia de alguno de estos elementos estructurales del acto jurídico matrimonial provoca su inexistencia(4).

Uno de los elementos que resulta a nuestro entender fundamental para nuestro propósito en el presente artículo, es el hecho de que el ma-trimonio nace o se origina cuando los contrayentes, haciendo uso del principio de autonomía de la voluntad, manifi estan su voluntad y consen-timiento de contraer matrimonio, es decir, de crear una relación jurídica conyugal que tiene como fi n general hacer una vida en común a través del ejercicio y cumplimiento de obligaciones, deberes y derechos entre los contrayentes, es decir, esposos. En este orden de ideas, si el artículo 140 del Código Civil establece que el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modifi car o extinguir relaciones jurídicas; y siendo el matrimonio un acto jurídico, que se crea por la propia manifestación de voluntad de los contrayentes, son estos quienes pueden también extinguirlo haciendo uso de esa misma manifestación de voluntad, en este caso, para expresar su decisión y consentimiento de la disolución del vínculo matrimonial.

(3) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Código Civil comentado. 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 118-128.

(4) Ídem.


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II. SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR EN LA VÍA JUDICIAL

La demanda de separación convencional y divorcio ulterior se in-terpone ante el juez de familia y se tramitan vía proceso sumarísimo de conformidad con los artículos 546 y 547 del Código Procesal Civil. La separación convencional si bien a nivel judicial encierra una solución autocompositiva, requiere de la procesalización para alcanzar los obje-tivos que busca, es decir, no será sufi ciente la voluntad y el consenso de los cónyuges de lograr la separación y divorcio. Para alcanzar este obje-tivo en la vía judicial se requiere confrontar al Ministerio Público, quien actuará como parte solo cuando existan hijos sujetos a la patria potestad y su intervención en el proceso judicial tiene como fi nalidad contestar la demanda, su participación permitirá al juez realizar un mejor control de la homologación de la propuesta de convenio de separación de los cónyuges en la posterior sentencia judicial.

1. Requisito especial de la demanda

De conformidad con lo señalado en el artículo 575 del Código Pro-cesal Civil a una demanda de separación convencional y divorcio ulte-rior debe anexarse especialmente la propuesta de convenio fi rmado por los cónyuges, que regule los regímenes de la patria potestad, de alimen-tos y de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Este requisito especial de la demanda de separación convencional y divorcio ulterior constituye y acredita el acuerdo previo de los cónyuges de fi nalizar el vínculo conyugal, pues sin él no es posible iniciar el pro-ceso judicial. Entre los acuerdos y consensos a los cuales deben arribar los cónyuges para recurrir a la vía judicial está el régimen de la patria potestad, este acuerdo será necesario solo en el supuesto de que existan hijos matrimoniales menores de edad, el objetivo del acuerdo es que los cónyuges determinen quién ejercerá la tenencia. Asimismo, podrán es-tablecer un régimen de visitas a favor del cónyuge que no la ejerza. De otro lado, los cónyuges deberán arribar a acuerdos respecto a la pensión de alimentos entre ellos y sus hijos menores de edad. De existir bienes cuya propiedad sea acreditada como de la sociedad de gananciales, los cónyuges deberán arribar a acuerdos sobre su liquidación, para lo cual

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el inventario valorizado de bienes que anexen a la demanda deberá con-tar con la fi rma legalizada de ambos.

La propuesta de convenio si bien recoge los acuerdos a los cuales los cónyuges han arribado para emprender el proceso judicial de sepa-ración y divorcio, no constituye un acuerdo con efectos legales propios, pues requiere para su validez que esta sea homologada por el juez en la sentencia judicial que adquiera la calidad de cosa juzgada. En tal sentido, solo constituye un documento privado celebrado entre las partes, que en sí no tendrá efectos jurídicos ni vinculantes, mientras no sea aprobada y recogida en la sentencia expedida por un juez.

2. Separación convencional

Es una institución del Derecho de familia, entendida por la legisla-ción nacional y comparada como el acuerdo de los cónyuges de interrum-pir su vida conyugal a través de la separación de cuerpos y extinción del régimen patrimonial de la sociedad de gananciales. Si bien un requisito sine qua non de la separación convencional es el acuerdo previo y ex-preso de los cónyuges de poner fi n al vínculo matrimonial, la doctrina moderna considera a esta institución como independiente a la fi gura del divorcio, pues solo produce el decaimiento conyugal y no su termina-ción. En otras palabras la separación convencional es el paso previo al divorcio, es decir, un medio para llegar a él, pero no el divorcio mismo(5).

A través de la separación convencional se autoriza a los cónyuges a vivir separados sin que ninguno de ellos pueda contraer nuevo matri-monio, pues no han readquirido la aptitud nupcial. Es así que al produ-cirse la separación de cuerpos, se ha suspendido el deber de cohabita-ción de los esposos.

La separación convencional, al igual que el divorcio ulterior, se en-cuentra contemplada en el artículo 573 del Código Procesal Civil, que señala como pretensiones de esta fi gura legal, la separación de cuerpos y extinción del régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, en concordancia con los artículos 332 y 333, numeral 13 del Código Civil. Empero, si bien los cónyuges tienen libertad para poder decidir poner fi n

(5) BUSTAMANTE ROSALES, Carola. Código Civil comentado, pp. 343-345.


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a su convivencia, ese acuerdo no bastará para hacer efectiva su decisión, pues debe contarse con la homologación judicial a efectos de obtener los efectos legales que genera la separación convencional.

3. Divorcio ulterior

La doctrina moderna en Derecho de familia, al igual que nuestra legislación sobre la materia, ha comprendido que no puede ignorarse la existencia de matrimonios que no constituyen más una familia y que la unión entre los cónyuges solo afecta a sus demás miembros en su desa-rrollo integral, así como a ellos mismos, haciendo imposible la vida en común. De ahí, la necesidad de establecer mecanismo legales que permita a los cónyuges disolver el matrimonio no solo por la existencia de una causal legal propiamente dicha, sino por la propia manifestación de vo-luntad que una vez los condujo a unir sus vidas, pero ahora a separarlas.

Es en este contexto que el divorcio constituye una solución a los matrimonios que por diversas razones “hayan sufrido una ruptura irre-parable en su existencia”(6). El divorcio ulterior es aquel que se produce a solicitud de cualquiera de los cónyuges ante el juez, una vez vencido el plazo legal de conversión de dos meses señalado el artículo 354 del Código Civil. El plazo de conversión se contabiliza a partir de la notifi -cación de la sentencia de separación convencional.

4. Revocación del consentimiento en la separación convencional

Si bien el Estado permite que los cónyuges por decisión propia pue-dan lograr el decaimiento y disolución el vínculo matrimonial, a través de las vías legales pertinentes, también, es cierto que siendo una fi nalidad del Estado la protección de la familia y la promoción del matrimonio, bus-cará o al menos dejará abierta la posibilidad de evitar que el matrimonio se disuelva. Es en esta línea de pensamiento constitucional del Estado, la doctrina y legislación nacional, que cabe la posibilidad que los cón-yuges puedan revocar su consentimiento a la separación convencional.

Los artículos 344 del Código Civil y 578 del Código Procesal Ci-vil contemplan la facultad de los cónyuges de ejercer la revocación del

(6) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit.

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consentimiento en la separación convencional; ello signifi ca la renun-cia a la acción iniciada; de esta forma, el Estado otorga facilidades a los cónyuges para que desistan de su decisión de separación, no siendo ne-cesario la concurrencia de ambas voluntades, pues bastará que solo uno de ellos desista de su pretensión para que sea procedente la revocación y, por ende, el archivamiento del proceso.

La revocación es un acto voluntario y unilateral. El plazo para que cualquiera de los cónyuges pueda revocar su decisión de separarse, es dentro de los 30 días naturales posteriores a la audiencia que tiene como fi nalidad la ratifi cación o no en su voluntad de separarse.

5. Reconciliación de los cónyuges

Siendo un deber constitucional del Estado promover el matrimo-nio, no es de extrañar que nuestra legislación haya contemplado la fi gu-ra legal de la reconciliación, la misma que se encuentra contemplada en el artículo 346 del Código Civil y que señala que cesan los efectos de la separación por la reconciliación de los cónyuges. La reconciliación es un acto bilateral de ambos cónyuges que de forma libre y volunta-ria deciden reanudar su vida en común y, por consiguiente, mantener el vínculo matrimonial.

El artículo en comentario establece que si la reconciliación se pro-duce durante el juicio, el juez manda a cortar el proceso, lo que implica que el proceso se archive. Empero, si la reconciliación ocurriese des-pués de la sentencia ejecutoriada, los cónyuges deberán hacerle presen-te al juez dentro del mismo proceso, en este supuesto, al igual que la sentencia, la reconciliación producida después de ella se inscribirá en el registro personal.

Es preciso señalar que con la reconciliación de los cónyuges revi-ven todos los deberes y derechos que nacen del matrimonio, no existien-do impedimento para que en un futuro pueda demandarse nuevamente la separación, pero solo por causas nuevas o recién sabidas, o en todo caso, haciendo uso de la separación convencional. Si bien la fi gura de la reconciliación se muestra clara en un proceso judicial donde el juez puede cesar los efectos de la separación, no ocurre lo mismo, cuando se trata de la solicitud de un procedimiento no contencioso de separación


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convencional o divorcio ulterior interpuesto ante una municipalidad o notaría, pues ni la Ley Nº 29227(7), ni su reglamento aprobado por D.S. Nº 009-2008-JUS que lo regulan, señalan algo al respecto. Lo que ge-nera la pregunta ¿tienen los alcaldes o notarios la facultad de amparar una solicitud de reconciliación entre los cónyuges? Considero que no, y que nuestra legislación ha omitido referirse al respecto cuando se tra-te de procedimientos no contenciosos ante una municipalidad o notaría.

De otro lado, el artículo 356 del Código Civil establece en su tercer párrafo que en el supuesto de conversión de la separación en divorcio, la reconciliación de los cónyuges deja sin efecto la solicitud de divorcio. Es decir, que los cónyuges haciendo uso de su autonomía de voluntad y mediando un acuerdo mutuo deciden suspender su intensión de disolu-ción del vínculo matrimonial, debido a la reconciliación. La norma en comentario deja abierta dos posibilidades para dejar sin efecto la soli-citud de divorcio: por un lado, ambos cónyuges pueden comunicar su reconciliación a la autoridad pertinente y, por otro, quien solicitó el di-vorcio podrá desistirse de su propia solicitud.

III. PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO DE LA SEPARA-CIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR

El Derecho peruano siguiendo la concepción contemporánea del divorcio, ha incluido en nuestro ordenamiento jurídico vigente el divor-cio consensual o convencional, contemplado en un primer momento en el artículo 333, numeral 13 del Código Civil y posteriormente en la Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencio-nal y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias, Ley Nº 29227, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 009-2008-JUS. Estos dos últimos dispositivos legales constituyen un gran avance en el Derecho de familia y en el reconocimiento a los cónyuges de la libertad para regular y decidir sobre su vida matrimonial y familiar.

(7) Ley Nº 29227, Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Con-vencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías, promulgado el 16 de mayo de 2008, en adelante la ley.

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La ley y su reglamento en comentario, establecen en sus artículos 2 y 3, respectivamente, que pueden acogerse a un procedimiento no con-tencioso los cónyuges, que luego de transcurridos los dos años de cele-bración del matrimonio deciden poner fi n a dicha unión mediante la se-paración convencional y divorcio ulterior. La misma condición se hace exigible si se recurre a la vía judicial, sin embargo, las diferencias se hacen notorias respecto a los resultados en cuanto a tiempo y costos que genera recurrir a la vía judicial con respecto a la municipal o notarial.

1. Competencia

Según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley, y el artículo 4 de su reglamento serán competentes para atender y resolver la solicitud de se-paración convencional y divorcio ulterior los alcaldes distritales y pro-vinciales, así como los notarios de la jurisdicción del último domicilio conyugal o del lugar de celebración del matrimonio(8). De esta forma, el Poder Judicial ya no tiene la exclusividad en la resolución de este tipo de confl ictos, y el Ministerio Público tampoco intervendrá en el proce-dimiento regulado en la Ley Nº 29227, pues en estos procedimientos ex-trajudiciales no solo, no existe contienda, sino necesidad de que el Es-tado ejerza control sobre los acuerdos para su posterior homologación.

Con esta legislación se desjudicaliza las pretensiones de separación convencional y divorcio ulterior, permitiendo a los cónyuges acceder a un sistema efi ciente y efi caz que pueda permitir satisfacer de modo opor-tuno una necesidad de orden personal, familiar y social; evitando lo en-gorroso, lento y costoso de los procesos judiciales.

2. Condiciones y requisitos

Para acogerse al procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior, los cónyuges deben cumplir con lo siguiente:

(8) Para que las municipalidades provinciales y distritales puedan atender las solicitudes de separación convencional y divorcio ulterior, no solo deberán adecuar su TUPA sino que, además, deberán adecuarse a las exigencias de la ley a efectos de que el Ministerio de Justicia les emita la certifi cación de acreditación que les permita operar y cumplir las funciones legales propias del procedimiento no contencioso.


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- Condiciones del procedimiento.- Constituyen condiciones propias y previas para acceder al procedimiento no contencio-so de separación y divorcio: primero, que exista más de dos años de la celebración del matrimonio civil; y segundo, que exista consentimiento recíproco de los cónyuges sobre la de-cisión de la separación y divorcio, la cual se manifi esta con la presentación conjunta de la solicitud.

- Requisitos de la solicitud.- A la solicitud escrita de separa-ción convencional y divorcio ulterior se deberá acompañar lo siguiente: a) De no tener hijos los cónyuges, ni bienes socia-les, a la solicitud se anexará declaraciones juradas que seña-len que no tienen hijos y que carecen de bienes, o en su caso la escritura pública inscrita en registros públicos de la separa-ción patrimonial. b) De haber hijos menores de edad o hijos adultos incapaces, se anexará sentencia fi rme o acta de con-ciliación respecto al régimen de patria potestad o curatelas, alimentos, tenencia y régimen de visitas. c) De haber bienes sociales, se anexará escritura pública inscrita en los registros públicos de sustitución o liquidación del régimen patrimonial (art. 5 de la Ley y art. 6 del Reglamento).

Siendo un procedimiento no contencioso que tiene su origen en el ejercicio de autonomía de voluntad de las partes, uno de los requisitos más signifi cativos y determinante cuando existen hijos menores de edad o hijos adultos incapaces es el que los cónyuges arriben a un acuerdo conciliatorio sobre tenencia, visitas y alimentos respecto a sus hijos; tema que desarrollaremos más adelante.

3. Procedimiento y audiencia

El procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior podrá realizarse de forma personal con la intervención directa de los cónyuges o a través de apoderado legal con facultades específi cas para la representación, debidamente inscrita en registros públicos. En cual-quiera de los casos, conforme lo dispone el artículo 10 del reglamento de la Ley comentada, una vez presentada la solicitud en la municipalidad o notaría, en un plazo de cinco días se deberá verifi car el cumplimiento de los requisito legales, luego de los cuales en un plazo de quince días

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se fi ja fecha, convoca y realiza la audiencia única que tiene como fi na-lidad que los cónyuges se ratifi quen o no en su decisión de separarse.

En el supuesto de que los cónyuges o uno de ellos no se ratifi quen en su decisión de separarse o expresen voluntad distinta se dará por con-cluido el procedimiento y se dejará constancia en el acta. El artículo 12 del reglamento de la Ley de Procedimientos no Contenciosos permite por única vez que en caso de inasistencia de uno de los cónyuges pueda convocarse a una nueva audiencia en un plazo no mayor de quince días; sin embargo, de haber nueva inasistencia de uno o ambos cónyuges se dará por concluido el procedimiento.

De otro lado, en los procedimientos seguidos en una notaría y exis-tiendo la ratifi cación de la decisión de separarse de los cónyuges en la audiencia, el notario declarará la separación convencional en el acta no-tarial de la audiencia, la cual tiene carácter protocolar y se extiende en el registro notarial de asuntos no contenciosos. En el caso de los proce-dimientos seguidos en las municipalidades, se expedirá en un plazo no mayor de cinco días, la resolución de alcaldía que declare la separación convencional.

Transcurrido los dos meses de emitida la resolución de alcaldía o el acta notarial antes señalados, cualquiera de los cónyuges puede solicitar ante el alcalde o el notario se declare la disolución del vínculo matrimo-nial. Con esta solicitud los cónyuges ejercen su derecho a la conversión de la separación de cuerpos a la de divorcio, concluyendo así el tránsito legal de los cónyuges de su condición civil de casados a la de divorcia-dos. En consecuencia, la norma legal establece el supuesto que el estado de separación convencional puede desembocar en la completa ruptura del vínculo (divorcio) si transcurrido dos meses los cónyuges o uno de ellos considera que no hay posibilidad de normalizar la vida conyugal(9).

Con la fi nalidad de que estos procedimientos sean más accesibles a los ciudadanos, el artículo 8 del reglamento de la ley, establece que en los procedimientos seguidos en las notarías, la solicitud de separación convencional y divorcio ulterior llevará fi rma de abogado; no así cuando

(9) Vide: LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 332.


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se trate de solicitudes presentadas en las municipalidades, donde no es necesario el patrocinio legal, de conformidad con el artículo 113 de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

IV. EL ACTA DE CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE ADMISIBILIDAD

Como explicamos líneas arriba para iniciar un proceso judicial de separación convencional y divorcio ulterior un requisito esencial de la demanda es la propuesta convencional fi rmada por ambos cónyuges, el cual tiene como fi nalidad que los demandantes –esposos– hagan cono-cer al juez los acuerdos arribados sobre el régimen de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la sociedad de gananciales. Este requi-sito procesal no es un requerimiento legal para los procedimientos no contenciosos de separación convencional y divorcio ulterior que están a cargo de las municipalidades y notarías, pues para estos procedimientos la Ley Nº 29227 y el reglamento que los regula, sustituye la propuesta convencional por dos posibilidades diferentes. Por un lado, la legislación comentada permite a los cónyuges anexar a su solicitud de separación convencional y divorcio ulterior las copias certifi cadas de las sentencias fi rmes sobre régimen de ejercicio de la patria potestad o curatela, ali-mentos, tenencia y visitas de los hijos menores de edad o mayores con incapacidad. Este requerimiento resulta no solo ser el camino más engo-rroso, extenso, costoso y confrontativo que pueden elegir los cónyuges, pues implica que deban recurrir al proceso judicial para demandarse mu-tuamente y así obtener el requisito legal. Es preciso mencionar que en la práctica no resulta efi caz este requerimiento porque el resultado natural de un proceso judicial es una sentencia fi rme donde una parte se siente ganadora y la otra perdedora, lo cual implica que cuando los cónyuges fi nalmente deciden darse una tregua y poner fi n a su vinculo matrimonial a través de un procedimiento no contencioso, buscan negociar algunos aspectos de lo resuelto judicialmente, ya sea por ejemplo, ampliar el ré-gimen de visitas o renegociar la pensión alimentaria.

Por ello, la segunda alternativa que ofrece la legislación que regula el procedimiento no contencioso de la separación y divorcio convencio-nal (artículo 6, inciso e) y f) del reglamento de la ley) de permitir a los cónyuges anexar a su solicitud un acta de conciliación extrajudicial con

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acuerdos, expedida por un Centro de Conciliación autorizado por el Mi-nisterio de Justicia, resulta no solo ser la más acertada sino sensata para los cónyuges. Pues, por un lado, permite que los cónyuges de forma co-laborativa y dialogada arriben a consensos sobre el régimen de la tenen-cia, visitas y alimentos a favor de los hijos menores de edad y mayores incapaces, evitando así mayores confrontaciones, desgaste emocional y quebrantamiento de la relaciones familiares. Y por otro, aun cuando exista alguna sentencia fi rme que haya resuelto, por ejemplo, la pensión de alimentos o tenencia, los cónyuges no tienen impedimento legal para celebrar un acuerdo conciliatorio que, además de resolver las pretensio-nes no resueltas judicialmente, recoja aquellas resueltas en la vía judicial.

En este orden de ideas, el acta de conciliación extrajudicial cons-tituye por su practicidad de recoger en una sola acta todos los acuerdos requeridos por la ley que regula los procedimientos no contenciosos de separación y divorcio, la mejor alternativa para cumplir con uno de los requisitos legales de estos procedimientos y, por consiguiente, un requi-sito de admisibilidad de la solicitud de separación y divorcio que pue-da presentarse en una municipalidad o notaría, y sin la cual se rechaza-ría el pedido de los cónyuges. Es así que la conciliación extrajudicial se convierte en una oportunidad única para que los cónyuges accedan a un procedimiento imparcial, reservado, ágil, económico y rápido, que los puede ayudar en la toma de decisiones sobre sus diferencias respecto a las pretensiones de tenencia, régimen de visitas y alimentos. Debemos señalar que aun cuando la ley y reglamento que regula el procedimiento no contencioso de la separación y divorcio establece la necesidad de un acuerdo sobre el régimen de patria potestad, esta no constituye una ma-teria conciliable, pues según el Código el Niño y Adolescente el padre y la madre ejercen conjuntamente la patria potestad de sus hijos, por con-siguiente, a efectos de cumplir con las formalidades legales en el acta de conciliación se dejará constancia de este precepto legal.

Con la incorporación del divorcio convencional o consensual, se abre el camino a la búsqueda de una solución amigable y sana de los con-fl ictos conyugales que han hecho imposible la vida conyugal y familiar de los esposos. Así, la conciliación extrajudicial aparece como una al-ternativa que ayuda a las partes –cónyuges– a resolver sus diferencias y


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confl ictos en un clima de cooperación y tolerancia, que les permita poner por delante los intereses de sus hijos en la solución de sus controversias.

En la actualidad ni en los procesos judiciales de divorcio por causal o de mutuo acuerdo, es un requisito de la demanda el acta de concilia-ción cuando existan hijos sujetos a la patria potestad o curatela; creemos que debido a las ventajas antes mencionadas que ofrece la conciliación extrajudicial debería incorporarse en nuestra legislación su exigencia a efectos de que los cónyuges prioricen el intento de arribar acuerdos re-lativos a la tenencia, régimen de visitas y alimentos antes de interponer su demanda.

V. EL DIVORCIO COMO ACTO JURÍDICO

Si el matrimonio nace de la concertación de voluntades de los cón-yuges para construir una vida futura conjunta y ofrecerse mutuamente una mejor calidad de vida para ellos y sus nuevos miembros (hijos), por qué su extinción no debe estar también en su propia libertad de decidir, es decir, de manifestar su voluntad.

La decisión de contraer matrimonio es tomada con total libertad y en aras de la construcción de una familia y búsqueda de la felicidad, no resulta ilógico pensar que ellos mismos que celebraron el acto jurídico del matrimonio, mantenga, su potestad decisoria para determinar su con-tinuación o no con el vínculo conyugal, pues quien mejor que ellos para determinar qué resulta ser mejor en sus propias vidas, pues aun cuando el Estado tenga una fi nalidad promotora de la familia y matrimonio como instituciones naturales y fundamentales de la sociedad, no puede negar el hecho de que el matrimonio está constituido no solo sobre la base de meras obligaciones, deberes y derechos, sino sobre relaciones humanas, cargadas de emociones, creencias, valores y expectativas que son deter-minantes en la convivencia social y, por ende, familiar.

La facultad que tienen los cónyuges de extinguir su relación jurí-dica conyugal que se constituye con la celebración del matrimonio, se ha fortalecido en nuestro Derecho de familia con la promulgación de la Ley Nº 29227, Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y

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Notarías; ley que a nuestro entender fortalece la teoría contractualista del matrimonio y, por consiguiente, nuestra postura que la disolución del matrimonio (divorcio) se produce por la manifestación de voluntad concertada de los cónyuges de extinguir su relación conyugal. En este sentido, la solicitud de separación convencional y divorcio ulterior, cons-tituye un acto jurídico voluntario y bilateral. Y así como el matrimonio nace de la concertación de voluntades entre un hombre y una mujer, el divorcio convencional se produce por la concertación de voluntades de los cónyuges.

CONCLUSIONES

1. Una conclusión general que pueda extraerse del análisis legal de la separación convencional y divorcio ulterior es el hecho de que esta pretensión es concebida para su ejercicio en la vía judicial, municipal o notarial, en la voluntad recíproca de los cónyuges de dar fi n a la vida y relación conyugal. En este sen-tido, la voluntad que generó el acto jurídico del matrimonio, es la voluntad que genera el acto jurídico del divorcio, pues si bien el juez, el alcalde o el notario es quien declara la disolu-ción del vínculo matrimonial, su declaración solo confi rma la decisión primigenia de los cónyuges de extinguir su relación conyugal y con ella los deberes, obligaciones y derechos del matrimonio.

2. Debido a lo determinante de la manifestación de voluntad y al consenso que deben arribar los cónyuges para poder acceder a una separación convencional y divorcio ulterior, y aunque su sola voluntad no disuelve el vínculo matrimonial, lo cierto es que estamos frente a un divorcio convencional o consen-sual, pues la fi nalidad es la terminación de la relación conyu-gal, y la separación convencional solo constituye el paso pre-vio o medio legal dentro del proceso judicial o procedimiento no contencioso para lograr el objetivo fi nal, el divorcio.

3. La importancia de la conciliación extrajudicial radica no solo en el hecho de que permite a los cónyuges atender la solu-ción de los problemas subyacentes a un divorcio como es la


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tenencia, el régimen de visitas y los alimentos para los hijos, de una forma no confrontacional, rápida, confi dencial y de acuerdo a sus propios intereses y necesidades, sino que a di-ferencia de la propuesta de convenio de separación, el acuer-do arribado en un acta de conciliación tiene carácter vincu-lante y se ejecuta como una sentencia judicial fi rme en caso de incumplimiento.

4. A diferencia de las sentencias judiciales fi rmes el acta de con-ciliación extrajudicial con acuerdos de tenencia, régimen de visitas y alimentos emitida por un centro de conciliación cons-tituye un requisito de admisibilidad de los procedimientos no contenciosos de separación y divorcio ante la municipalidad o notaría, de más fácil acceso y obtención para los cónyuges.

5. Finalmente, la similitud entre los procedimientos no contencio-sos de separación y divorcio y la conciliación extrajudicial, es que en ambos un elemento esencial para su iniciación, conti-nuación y terminación con los fi nes perseguidos (en el prime-ro la disolución del matrimonio y en el segundo el arribo de acuerdos) es que los cónyuges participen con libertad en ejer-cicio de su plena autonomía de voluntad, la misma que la ma-nifi estan de forma conjunta, expresa, oral y consensual.

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El divorcio frente a la entidad municipal

Doris Azarmaveht GARCÍA CILLONIZ(*)

INTRODUCCIÓN

Con la dación de la Ley N° 29227 que regula el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en las mu-nicipalidades y notarías, se ha concretado el esfuerzo de la ansiada des-judicialización y consiguiente desahogo de la carga procesal que impor-taban estos asuntos no contenciosos. A cuatro años de su vigencia, en análisis retrospectivo y de tope con el resultado actual, si bien me rea-firmo en la imperiosa necesidad de modificar la norma en importantes aspectos, considero que en gran medida se han ido difuminando aque-llos cuestionamientos de los que fuera objeto la iniciativa legislativa. No ha de argumentarse más la contravención al principio constitucional de promoción de matrimonio(1), ni el posible impulso de una cultura de

(*) Abogada titulada por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios culminados de maestría en Derecho Procesal, con especialización en Derecho Procesal Civil y Adminis-trativo en la Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Actualmente funcionaria responsable del Trámite de Separación Convencional y Divorcio Ulterior de la Municipalidad Distrital de Mirafl ores.

(1) Constitución Política del Perú Artículo 4.- La comunidad y el Estado (…) también protegen a la familia y promueven

el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

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“facilismo” para acceder a la separación convencional y el divorcio, en detrimento de las instituciones de familia y matrimonio.

Es tangible que la accesibilidad que ofrece la norma para la obten-ción de la separación de cuerpos y el divorcio como pretensión libera-da de contención, ha redituado en gran medida a dar solución a aque-llas situaciones que requerían de urgente formalización en beneficio de la familia, instituto natural y fundamental así reconocido por nuestra Constitución; y puesto que el matrimonio no encuentra su declive en la regulación de las causas de su disolución, sino en situaciones inherentes a nuestra humana condición –conflictos interpersonales que conducen al quiebre irremediable de la relación conyugal–, el principio de promoción del matrimonio seguirá erigiéndose como la garantía ofrecida por nues-tro ordenamiento jurídico, para el fomento de la celebración del matri-monio y el favorecimiento de la conservación del vínculo matrimonial, por lo que resulta errado concebir, que el principio de promoción del matrimonio pone límite a su indisolubilidad.

Nos estamos refiriendo al fenecimiento de la unión civil, en donde el rol protagónico no la tiene la institución matrimonial en sí misma, sino los dos seres humanos que, comprometiendo sus afectos, deciden formar una familia, y luego, de muto proprio, poner fin a su relación conyugal.

No podemos ignorar que las razones de dicho decaimiento es con-sustancial a nuestra humana condición, el desamor, o como la Biblia se-ñala, cuando Moisés dio carta de divorcio a causa de la dureza del cora-zón del hombre(2); entonces, no es el divorcio la causa de la ruptura del matrimonio, ni la causa del quiebre de las familias. Nos encontramos de cara con una realidad que revela la incapacidad del hombre de seguir con el plan y el diseño de Dios para el matrimonio: “así que no son ya más dos, sino una sola carne; por tanto, lo que Dios juntó no lo separe el hombre”(3).

(2) Mateo 19:8: “El les dijo: Por la dureza de vuestro corazón, Moisés os permitió repudiar a vuestras mujeres; más al principio no fue así”. En: La Biblia. Versión Reina - Valera, 1960.

(3) Mateo 19:6. En: La Biblia, versión Reina - Valera, 1960.


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Esta innegable realidad coexiste con el principio garantizador de la institución matrimonial, de allí que el propio texto constitucional pre-vea en su artículo 4 in fine, que la forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley, entonces, la Ley N° 29227, no hace sino incorporar a nuestro sistema legal una alternati-va más para viabilizar la separación convencional y el divorcio ulterior, y si nos adentramos al análisis de las ventajas que esta incorporación legal ofrece, quizás concluyamos en que más elevado que el propósito de la desjudicialización, resulta la protección de la institución familiar a la que la norma propende.

Me explico. No podemos hablar de familia como base del matri-monio, sin admitir que el desarrollo armónico de esta institución con-tribuye a su existencia; así, ante la ruptura irremediable de la relación conyugal, la oposición a este procedimiento especial, ¿no equivaldría en alguna medida al favorecimiento de la existencia de familias paralelas?

Precisamente, los denominados concubinatos impropios(4), son aque-llas uniones no reconocidas por el Estado para su protección, oponernos a la aplicación de un mecanismo rápido y económico para regularizar una situación de hecho, que además es voluntad de los cónyuges concre-tizar en el divorcio, lleva sin duda a incrementar este tipo de uniones en detrimento no solo de quienes la conforman, sino de la progenie, pues mientras la unión de hecho propia(5) genera efectos jurídicos tanto perso-nales como patrimoniales; la impropia, dada la ausencia de los elemen-tos para su reconocimiento formal, se encuentra privada de efectos jurí-dicos como los relativos a la sociedad de gananciales, o de los derechos sucesorios últimamente reconocidos con la dación de la Ley N° 30007(6).

(4) “Esta unión estable no cumple con los elementos o requisitos para su reconocimiento formal. La unión de hecho impropia se presenta cuando dos personas que tienen impedimentos para poder contraer matrimonio se unen entre sí. Crea una familia ensamblada, reestructurada o informal”. En: Tratado de Derecho de las Familias. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tomo II, Lima, Gaceta Jurídica, p. 399.

(5) “Es aquella unión que cumple con todos los requisitos establecidos por nuestra norma-tiva para generar efectos jurídicos, tanto personales como patrimoniales. Se encuentra conformada por sujetos que se encuentran libres de impedimento matrimonial y que por lo tanto, en cualquier momento cuando lo deseen pueden contraer matrimonio”. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 395.

(6) Publicada en el diario ofi cial El Peruano, el 16 de abril de 2013, reconociéndose de modo análogo a la relación jurídica matrimonial, derechos sucesorios en las uniones de hecho que reúnan las condiciones de ley.


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Otro de los cuestionamientos que tuvo que resistir esta iniciativa legislativa fue la ausencia de facultades jurisdiccionales del alcalde para llevar a cabo este procedimiento especial, el intrincado se centraba en la reserva de la facultad jurisdiccional a la que se refiere el artículo 139 inciso 1 de la Constitución.

La determinación de la competencia de la Ley N° 29227, sin duda, hubiese constituido un atentado al principio de exclusividad que esta-blece la Constitución, de no atender a la existencia de la denominada jurisdicción no contenciosa, aquella que por encontrarse liberada de conflictos, hace perfectamente plausible que la competencia recaiga en otro funcionario público que no forma parte de la estructura orgánica y jerarquizada del Poder Judicial.

No olvidemos que este procedimiento especial, se desarrolla en el marco del consentimiento de ambos cónyuges, quienes al convenir li-bremente en el decaimiento de la relación conyugal a través de la sepa-ración y el ulterior divorcio, solo podrán presentar su solicitud si pre-viamente han resuelto los aspectos de índole patrimonial a que hubiere lugar (destino y adjudicación de los bienes del régimen patrimonial de la sociedad de gananciales); además de los vinculados a los derechos de los hijos menores de edad o mayores con incapacidad si los hubiera (re-gímenes de patria potestad, tenencia, alimentos y visitas).

Entonces, dada la obligación de negociar previamente los aspectos descritos, el alcalde centra su participación al desarrollo de un procedi-miento liberado de conflictos y en el que tutelando el derecho expresa-do, únicamente debe verificar el cumplimiento de los requisitos exigi-dos por ley, ergo, se trata de un acto de mera documentación, donde la autoridad municipal no hará sino formalizar la voluntad de las partes.

I. DESARROLLO LEGISLATIVO

Contrariamente a lo que podría pensarse, la desjudicialización de la separación de cuerpos y el divorcio, ha sido un asunto no de reciente discusión, en el periodo parlamentario 2001-2006 se gestó el Proyecto de Ley N° 1265/2001-CR que proponía incorporar entre los asuntos no contenciosos a ser tramitados por los notarios, la separación conven-cional y el divorcio ulterior; más adelante, mediante el Proyecto de Ley


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N° 392/2006-CR presentado el 12 de octubre de 2006 se propuso des-judicializar el proceso de separación convencional y el subsecuente di-vorcio a fin de que pueda tramitarse ante la autoridad municipal que celebró el matrimonio, y de esta manera proporcionar una alternativa para la agilización de la justicia en aquellos casos no contenciosos; para estos efectos, debía modificarse el artículo 354 del Código Civil (plazo de conversión) y el artículo 580 del Código Procesal Civil (divorcio), para aquellos casos en que dicha decisión únicamente involucre o afec-te a ambos cónyuges.

Le siguió el Proyecto de Ley N° 922/2006-CR que propuso am-pliar la competencia notarial para los casos de separación convencional y subsecuente divorcio, modificando artículos del Código Civil y Có-digo Procesal Civil, así como incorporando otros artículos a la Ley de Competencia Notarial N° 26662.

Finalmente, el Proyecto de Ley N° 1000/2006-PE presentado por el Poder Ejecutivo que propuso que la separación convencional y ulte-rior divorcio se tramiten ante la autoridad municipal que celebró el ma-trimonio, planteando la modificación del artículo 248 referido a la cele-bración del matrimonio.

Con los antecedentes descritos, y aprobada la norma, fue promul-gada y publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de mayo de 2008.

II. TRÁMITE DEL PROCEDIMIENTO

El sometimiento a la denominada jurisdicción voluntaria adminis-trativa-municipal, alcanza a los cónyuges que después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio, deciden poner fin a su unión matrimonial (art. 2 de la Ley N° 29227).

Se verifican aquí dos elementos previos para la viabilidad de la so-licitud; el que hayan transcurrido dos años de la celebración del matri-monio, y que exista acuerdo de las partes.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley N° 29227, la autoridad competente para llevar a cabo este procedimien-to especial es el alcalde.


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Si bien el Decreto Supremo N° 009-2008-JUS, Reglamento de la Ley N° 29227, no refiere en lo absoluto la posibilidad de la desconcen-tración de facultades(7), considero que atendiendo al principio de suple-toriedad, ello resulta definitivamente procedente.

El procedimiento no contencioso de separación convencional y di-vorcio ulterior, es un servicio más que ha sido integrado a las actividades y funciones administrativas por encargo de una norma de carácter espe-cial; el artículo II.2 del Título Preliminar de la Ley N° 27444 establece que: “Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen suple-toriamente por la presente ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto”.

La figura de la desconcentración de competencia del alcalde en un órgano jerárquicamente inferior, contribuye al fin mismo de la norma, resolver con celeridad aquellas solicitudes de separación y divorcio li-bres de conflicto o controversia; la desconcentración, no solo posibili-ta un mejor cumplimiento de las funciones, sino que evita la demora en los procedimientos, haciendo posible que por encargo formal estos sean desarrollados por personas especializadas en la materia(8).

1. Requisitos en la tramitación

La norma, en sus artículos 4 y 5, distingue los requisitos que deben cumplir los cónyuges y los que corresponden a la solicitud de separa-ción convencional.

(7) Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General Artículo 74.- 74.1.- La titularidad y el ejercicio de competencia asignada a los órganos administrativos

se desconcentra en otros jerárquicamente dependientes de aquellos, siguiendo los criterios establecidos en la presente ley.

(8) Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General Artículo 74 74.2.- Los órganos de dirección de las entidades se encuentran liberados de cualquier rutina

de ejecución, de emitir comunicaciones ordinarias y de las tareas de formalización de actos administrativos, con el objeto de que puedan concentrarse en actividades de planeamiento, supervisión, coordinación, control interno de su nivel y en la evaluación de resultados.


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Requisitos de los cónyuges:

- No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos contar con sentencia judicial fi rme o acta de conci-liación emitida conforme a ley, respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visi-tas de los hijos menores de edad y/o hijos mayores con inca-pacidad; y

- Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de ganan-ciales, o si los hubiera, contar con la escritura pública inscrita en los registros públicos de sustitución o liquidación del régi-men patrimonial.

En lo relativo a la patria potestad, este deber-derecho postula que se ejerce por ambos padres(9).

Nuestro Código Civil enumera los deberes y facultades de la patria potestad, los que se pueden resumir de la siguiente manera: velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, el de corregirlos moderadamente, representar-los, administrar y usufructuar sus bienes. Por ello, la patria potestad es una función reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son meno-res de edad, reconociéndola como institución establecida en beneficio de estos. En ella están estrechamente conexos el interés del Estado y el de la familia, por lo que la misión encomendada al padre asume un carác-ter de importancia social, del que deriva la peculiar naturaleza de orden público que revisten las normas sobre patria potestad, y cuyo contenido, no pueden ser objetos de pactos privados dirigidos a modificar las rela-ciones, las atribuciones y los efectos, y la imposibilidad por parte de los padres de renunciar al poder a ellos conferidos por la ley”(10).

(9) Código Civil Artículo 418.- Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de

la persona y bienes de sus hijos menores.(10) Código Civil comentado. Tomo III, Derecho de Familia (Segunda parte), Gaceta Jurídica,

Lima, pp. 100-101.


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Si como se determina de la Ley N° 29227 y su Reglamento, el De-creto Supremo N° 009-2008-JUS, se exige que se acompañe el Acta de Conciliación Extrajudicial(11) que verse sobre los regímenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos menores de edad, dicha disposición estaría desnaturalizando el concepto de patria potestad, pues este lleva implícito la imposibilidad de pacto alguno por tratarse de un derecho subjetivo familiar irrenunciable e indisponible(12).

Lo señalado se reafirma en la actitud que asumen los conciliadores extrajudiciales en la práctica, pues ante la exigencia legal de su inclusión en un documento cuya finalidad es recoger la manifestación de voluntad, la consideración de este concepto se resume a la transcripción de las dis-posiciones que sobre el particular se encuentran reguladas en el código sustantivo, ello en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley de Conciliación N° 26872(13). En consecuencia, considero errónea la regulación de la patria potestad por no ser esta una materia conciliable.

2. Etapas del procedimiento

El procedimiento especial de la separación convencional y el di-vorcio ulterior demarca la existencia de cinco etapas claramente dife-renciadas: petitoria, evaluatoria, convocatoria, ratificatoria y resolutoria.

La tramitación del procedimiento puede verse reflejado en el si-guiente diagrama:

(11) Documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes en la conciliación realizada de acuerdo a la Ley Nº 26872 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 004-2005-JUS. El acta que contenga el acuerdo conciliatorio constituye “Título de Ejecución”.

(12) Irrenunciable.- De motu proprio no pueden restringirse las relaciones jurídicas de ella originadas. Si alguien detenta la patria potestad tiene derecho a exigir su ejercicio. Su renuncia determinaría el incumplimiento de las obligaciones prescritas por el ordenamiento jurídico.

Indisponible.- Porque no está en el comercio jurídico. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III, p. 295.(13) Ley de Conciliación, Ley N° 26872 Artículo 7.- Son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables

que versen sobre derechos disponibles de las partes. En materia de familia, son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición.


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RESOLUCIÓN DE ALCALDÍA

DECLARA SEPARACIÓN

RESOLUCIÓN DE ALCALDÍA

DECLARA CONCLUSIÓN

UNO DE LOS CÓNYUGES SOLICITA LA DISOLUCIÓN

RESOLUCIÓN DE ALCALDÍA DECLARA LA

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO

RATIFICANSU

VOLUNTAD

NO RATIFICAN SU VOLUNTAD

O NO ACUDEN A LA AUDIENCIA

VERIFICACIÓN DE

REQUISITOS LEGALES AUDIENCIA

ÚNICA

5 DÍAS

5 DÍAS 5 DÍAS

15DÍAS

2MESES

SOLICITUD DE SEPARACIÓN

CONVENCIONAL

3. Etapa petitoria

Es la presentación de la solicitud de separación convencional, la formalidad la establece el artículo 5 de la norma;

a) Requisitos de la solicitud:

Debe presentarse por escrito, señalando nombre, documentos de identidad y el último domicilio conyugal, con la firma y huella digital de cada uno de los cónyuges; además el contenido de la solicitud debe expresar de manera indubitable la decisión de separarse.

Tanto la expresión de la decisión de separarse como el hecho de que aquella se encuentre liberada de conflicto por haberse resuelto previa-mente los temas relacionados a los hijos y al patrimonio, se constituye en el requisito sine qua non del procedimiento.

A la solicitud se adjuntan los documentos siguientes:

- Copias simples y legibles de los documentos de identidad de ambos cónyuges.

- Acta o copia certifi cada de la Partida de Matrimonio, expedi-da dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presenta-ción de la solicitud.


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- Declaración Jurada, con fi rma y huella digital de cada uno de los cónyuges, de no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad.

- Acta o copia certifi cada de la Partida de Nacimiento expedida dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud y copia certifi cada de la sentencia judicial fi rme o acta de conciliación respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hi-jos menores o hijos mayores con incapacidad si los hubiera.

- Escritura Pública inscrita en los Registros Públicos de separa-ción de patrimonios; o declaración jurada, con fi rma e impre-sión de la huella digital de cada uno de los cónyuges, de care-cer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales.

- Escritura Pública inscrita en los Registros Públicos de sustitu-ción o liquidación del régimen patrimonial si cuera el caso.

4. Etapa evaluatoria

Implica la verificación del cumplimiento de los requisitos materia-les y formales.

De acuerdo a la Ley N° 29227, cuando la solicitud se tramita en vía municipal, se requiere del visto bueno del área legal respectiva o del abogado de la municipalidad sobre el cumplimiento de los requisitos le-gales. Esta verificación debe efectuarse dentro del plazo de cinco días de presentada la solicitud.

Como se infiere, es la propia norma la que determina la viabilidad de la desconcentración de facultades; si el acto de verificación del cum-plimiento de los requisitos legales puede realizarlo persona distinta a la del alcalde, esto supone el promover el desplazamiento de competencia de un órgano superior que las tiene legalmente atribuidas, a un órgano inferior que depende de aquel.

Por otro lado, el artículo 10 del Reglamento dispone que, de no reu-nir la solicitud de separación convencional y divorcio ulterior los requi-sitos exigidos, no continuará el procedimiento.


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La norma no prevé un plazo de subsanación ante el hecho de que la documentación no se ajuste a lo requerido legalmente, se limita –por el contrario– a establecer para estos casos, la no continuación del procedi-miento. Considero que en aplicación del principio de supletoriedad antes citado, la subsanación documental debe proceder conforme a lo dispuesto por la Ley de Procedimiento Administrativo General N° 27444(14), para lo cual, la administración deberá emplazar inmediatamente al adminis-trado a fin de que realice la subsanación correspondiente.

Contario a lo que podría pensarse, el otorgamiento del plazo de dos días de subsanación que contempla la Ley N° 27444, no tiene por qué resultar en despropósito de la ambicionada celeridad del procedimien-to, resulta perfectamente posible atender el cumplimiento de los plazos que establece la norma, sin perjudicar el derecho de los administrados; no podríamos hablar de efectividad del trámite si en el decurso de su desarrollo se vulneran principios de derecho(15).

5. Etapa convocatoria

Constituye la citación de los cónyuges a la audiencia.

Recepcionada la solicitud, en un plazo de quince días se convoca a Audiencia Única; las partes o sus apoderados deben acudir a la misma solo si respecto de estos últimos, se encuentra debidamente acreditada su representación mediante el poder por escritura pública que deberá otor-gar facultades específicas; aquellas se someten al principio de literalidad.

(14) Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General Artículo 125.- Deben ser recibidos todos los formularios o escritos presentados, no obstante

incumplir los requisitos establecidos en la presente Ley, que no estén acompañados de los recaudos correspondientes o se encuentren afectados por otro defecto u omisión formal prevista en el TUPA, que amerite corrección. En un solo acto y por única vez, la unidad de recepción al momento de su presentación realiza las observaciones por incumplimiento de requisitos que no puedan ser salvadas de ofi cio, invitando al administrado a subsanarlas dentro de un plazo máximo de dos días hábiles.

(15) Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General Articulo VIII.- Defi ciencia de fuentes.- Las autoridades administrativas no podrán dejar

de resolver las cuestiones que se les proponga, por defi ciencias de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletoria del derecho administrativo, y solo subsidiariamente a estas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y fi nalidad.


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El Reglamento (art. 15 del D.S . Nº 009-2008-JUS) prescribe que el poder debe estar inscrito en los Registros Públicos, a diferencia de lo estipulado por el Código Procesal Civil (art. 75), la eficacia procesal del poder para litigar no requiere de su inscripción en los Registros Públicos.

6. Etapa ratificatoria

Se trata de la confirmación de la voluntad de separación. En la audiencia, los cónyuges manifiestan o no su voluntad de ratificarse en la solicitud de separación convencional.

Lo concerniente a la voluntad de las partes debe constar en un Acta, de no ratificar los cónyuges su voluntad de separarse se dará por con-cluido el procedimiento, lo cual debe producirse mediante la expedición de la resolución de alcaldía respectiva; lo mismo sucederá de no acudir una o ambas partes a la realización de la audiencia única.

Conforme a lo que establece el artículo 6 de la Ley N° 29227, en caso de inasistencia de uno o ambos cónyuges, el alcalde por causas de-bidamente justificadas convoca a nueva audiencia en un plazo no ma-yor de 15 días.

Aunque no existe precisión alguna en la Ley ni en el Reglamento, la posibilidad de una nueva convocatoria debe verificarse mediante la presentación del escrito respectivo que justifique la inasistencia, con lo que recién se procederá a programar la nueva fecha de audiencia dentro del plazo legal previsto. De haber nueva inasistencia de uno o ambos cónyuges, se declarará concluido el procedimiento.

Como vemos, la norma solo contempla dos causas de conclusión del procedimiento; la ausencia de ratificación, y la inasistencia a la au-diencia; sin embargo, ello no significa que no deban resolverse aquellas cuestiones que los cónyuges propongan en el decurso del procedimien-to, tales como el desistimiento.

El sometimiento a un procedimiento ágil y carente de controversias no anula la posibilidad de que en su decurso, sobrevengan pretensiones o solicitudes de distinta naturaleza, la administración se encuentra en la


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obligación de resolverlas(16). En este sentido, si bien el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior no contempla la figura del desistimiento, de proponerse, este debe resolverse aplicando supletoriamente lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley Nº 27444(17).

Como ya lo hemos señalado, una de las características fundamen-tales de la norma es la ausencia de la controversia entre los cónyuges; sin embargo, de propiciarse de parte de uno de ellos, posteriormente a la expresión indubitable de su deseo de separarse, la pretensión de de-sistir, pondría en evidencia la aparición de una cuestión contenciosa que ocasionaría que este procedimiento especial se desnaturalice, dejando de constituir la vía idónea para el divorcio; por consiguiente, la autoridad municipal no tendría otro camino que declarar la conclusión del proce-dimiento mediante el acto administrativo respectivo; lo mismo debe re-solverse, si la pretensión de desistirse la compartieran ambos cónyuges, pues aún no exista controversia, sino un acuerdo de voluntades relativas al desistimiento, el supuesto fáctico que sirvió de soporte del procedi-miento y que lo constituye el deseo indubitable de ambos cónyuges de

(16) Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General Artículo IV.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al

debido procedimiento administrativo, que comprende al derecho a exponer sus argumen-tos a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho (…)”.

(17) Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General Artículo 189.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensión 189.1.- El desistimiento del procedimiento importará la culminación del mismo, pero no

impedirá que pueda plantearse igual pretensión en otro procedimiento. 189.2.- El desistimiento de la pretensión impedirá promover otro procedimiento por el

mismo objeto y causa. 189.3.- El desistimiento solo afectará a quienes lo hubieren formulado. 189.4.- El desistimiento podrá hacerse por cualquier medio que permita su constancia y

señalando su contenido y alcance. Debe señalarse expresamente si se trata de un desisti-miento de la pretensión o del procedimiento.

189.5.- El desistimiento se podrá realizar en cualquier momento antes que se notifi que la resolución fi nal en la instancia.

189.6.- La autoridad declarará de plano el desistimiento y declarará concluido el procedi-miento, salvo que, habiéndose apersonado en el mismo terceros interesados, instasen estos su continuación en el plazo de diez días desde que fueron notifi cados del desistimiento.

189.7.- La autoridad podrá continuar de ofi cio el procedimiento si del análisis de los hechos considera que podría estarse afectando intereses de terceros o la acción suscitada por la iniciación del procedimiento extrañase interés general. En ese caso, la autoridad podrá limitar los efectos del desistimiento al interesado y continuará el procedimiento.


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separarse, habría desaparecido, por lo que corresponde declarar la con-clusión del procedimiento.

7. Etapa resolutoria

La conforma el pronunciamiento que declara la separación conven-cional y luego, previa solicitud de cualquiera de los cónyuges, la emi-sión de la resolución que declara la disolución del vínculo matrimonial.

La norma señala que de producirse la ratificación se declarará la separación convencional mediante la resolución de alcaldía respectiva, la misma que debe expedirse en un plazo no mayor de cinco días.

En lo que respecta al plazo de conversión de separación de cuerpos en divorcio, tanto la Ley N° 29227 en su artículo 7 como su Reglamento, el Decreto Supremo N° 009-2008-JUS, en su artículo 12, establece que “transcurridos dos meses de emitida la resolución de alcaldía, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la disolución del vínculo matrimonial”.

Existe una seria contradicción entre la norma, su reglamento y las modificatorias del Código Civil y el Código Procesal Civil sobre el cómputo del plazo de conversión.

En las disposiciones modificatorias que recoge la Ley N° 29227, se lee que en lo que respecta al artículo 354 del Código Civil, el plazo de conversión se contabiliza desde notificada la resolución de alcaldía, lo mismo se establece en el artículo 580 del Código Civil, al establecer que procede la solicitud de disolver el vínculo matrimonial, después de transcurridos dos meses de notificada la resolución del alcaldía; sin em-bargo de estas precisiones legales, la norma y el reglamento den clara contravención a sus propias disposiciones modificatorias establecen que procederá la solicitud de disolución de vínculo matrimonial transcurri-dos dos meses de la emisión de la resolución de alcaldía.

El acto de notificación constituye una garantía del debido procedi-miento. En ese sentido, resulta inminente y fundamental que se modifi-que la norma y el reglamento a fin de que se establezca que el cómpu-to de dicho plazo de conversión se inicia a partir de la notificación de acto administrativo que declara la separación convencional y no como


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indebidamente ha quedado redactado, desde la emisión de dicha reso-lución de alcaldía.

Otra de las contradicciones que verifica la Ley N° 29227, y que pone en evidencia su falta de tecnicismo, es la que aparece en el artículo 7, al establecer que la solicitud de disolución del vínculo matrimonial debe ser resuelta en un plazo no mayor de 15 días, cuando el artículo 13 del reglamento de la ley, establece que en el caso de los procedimientos seguidos en las municipalidades, el alcalde expedirá en un plazo no mayor de cinco días, la resolución que declara la disolución del vínculo matrimonial.

Es claro que la norma encierra serias divergencias con el proce-dimiento de separación de cuerpos y divorcio ulterior a nivel judicial. Por ello resulta de imperiosa necesidad motivar la iniciativa legislati-va de su modificación, solo de esta manera, los esfuerzos encausados a brindar una alternativa rápida, accesible y económica en los asuntos no contenciosos de su regulación, se verán concretados óptimamente me-diante un procedimiento que integrado al ordenamiento jurídico, será garantista y eficaz.

Respecto de la aplicación de la norma, un serio escollo lo consti-tuye la ausencia de personal idóneo y capacitado, la mayor incidencia a considerar se presenta en zonas del interior del país; es por ello que, como señala el profesor Jorge Andújar Moreno, la norma debe cumplir una función docente, toda ley debe ser clara, taxativa y previsible(18).

Además del personal especializado, la acreditación de las municipa-lidades para la tramitación de este procedimiento no debe circunscribir-se únicamente al acondicionamiento o implementación de un ambiente privado, la logística debe involucrar aquellos mecanismos que garanti-cen el óptimo desarrollo del procedimiento, por lo que considero fun-damental que cada municipalidad acreditada, cuente con el acceso a las consultas del Archivo Nacional de Identificación del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), lo que aportará transparencia

(18) ANDÚJAR MORENO, Jorge. “Divorcio rápido en sede municipal. Necesidad de una urgente reforma y aclaración”. En: Actualidad Jurídica. Nº 201, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2010, p. 95.


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y seguridad en un procedimiento, en que los administrados se encontra-rán plenamente identificados.

Finalmente, el artículo 7 in fine de la norma, establece que decla-rada la disolución, el alcalde dispondrá su inscripción en el registro co-rrespondiente; esto debe viabilizarse mediante la entrega o remisión de los oficios que debe dirigir la administración municipal al Reniec y los Registros Públicos.

COMENTARIOS FINALES

Es innegable que la norma en comentario, ofrece una solución para quienes en la mayoría de los casos, buscan regularizar una situación de hecho que quizás se haya venido dilatando en el tiempo por el desalen-tador panorama de un desgastador tránsito judicial, pero se brinda real-mente una solución aquel segmento no menos importante de la ciuda-danía que recurre al denominado procedimiento de divorcio rápido por una crisis matrimonial.

La incorporación en el procedimiento no contencioso de separación y divorcio de los mecanismos orientados a preservar la relación jurídica matrimonial no tiene porqué ser incompatible a la celeridad y simplifica-ción incuestionablemente alcanzadas, soslayar figuras jurídicas como el de la conciliación significa divergir del precepto constitucional relativo a los principios de protección de la familia y promoción del matrimonio.

Lo mismo, no haber previsto figuras como la reconciliación(19) y revocación(20) estipuladas en los artículos 346 del Código Civil y 578

(19) Código Civil Artículo 346.- Cesan los efectos de la separación por la reconciliación de los cónyuges. Si

la reconciliación se produce durante el juicio, el juez manda cortar el proceso. Si ocurriere después de la sentencia ejecutoriada, los cónyuges lo harán presente al juez dentro del mismo proceso.

(20) La revocación no supone necesariamente una conciliación, puesto que es un acto de renuncia a continuar con la pretensión que no requiere el concierto de voluntades (…). Si bien ambos mecanismos –la revocatoria y la reconciliación– se orientan a preservar la relación jurídica conyugal, es importante diferenciar que, en uno y en otro caso, opera la voluntad-unilateral o bilateral de los cónyuges para preservar el vínculo conyugal. En ambos casos, basta la revocación o la reconciliación para que el proceso que se encontrare en giro se archive, o como ya lo hemos señalado, al igual que en los casos de desistimiento


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del Código Procesal Civil, pues además de negarle a las partes la posi-bilidad que de modo libre y voluntario reconsideren su posición inicial, haciendo cesar la situación jurídica de separación, torna en incompati-ble la norma con el modelo garantista de protección de estos institutos fundamentales; es simple, estas omisiones e imprecisiones en la ley, son opuestas a lo que se conoce con la denominación de “garantismo proce-sal” aquel precepto que impone que toda ley (con minúscula) no pueda supraponerse a la Ley (con mayúscula) de la Constitución.

En un Estado constitucional de derecho en donde el principio de constitucionalidad es el que somete a la ciudadanía, jueces y adminis-tración, el legislador no es omnipotente en el sentido que las leyes que produce sean válidas porque se encuentren vigentes, sino que lo son, si aquellas son coherentes con los principios constitucionales, aquí cobra relevancia la significación hoy adquirida por el derecho a un debido pro-ceso, derecho fundamental que ha superado desde hace mucho la barrera de lo jurisdiccional, así, nuestro Tribunal Constitucional ha explicitado los alcances y derechos que componen este debido proceso en el ámbi-to del procedimiento administrativo: “(…) el debido Proceso Adminis-trativo, supone en toda circunstancia el respeto por parte de la Adminis-tración Pública de todos aquellos principios y derechos invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y a los que se refiere el artículo 139 de la Constitución del Estado”(21).

La defensa de la constitucionalidad de las leyes no es una prerroga-tiva, sino un deber que nos involucra a todos, incluidos los funcionarios y servidores públicos para quienes el Estado debe procurar los meca-nismos idóneos que hagan posible la defensa objetiva del debido pro-ceso en los diversos escenarios de los procedimientos administrativos.

El artículo 6 de la Ley N° 29227 y el artículo 12 de su Reglamento el D.S N° 009-2008-JUS, prevén la realización de una audiencia única,

procederá declarar la conclusión del procedimiento. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, p. 938.

(21) Sentencia incluida en la Separata de Garantías Constitucionales del diario ofi cial El Pe-ruano del 16 de octubre de 1998, citado por ESPINOSA SALDAÑA BARRERA, Eloy. Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debido proceso. ARA Editores, 2003, p. 446.


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en donde las partes deben expresar su voluntad de ratificarse o no res-pecto de su solicitud de separación convencional, pero ello no puede significar que, precluída esta etapa, no exista la posibilidad formal de desistirse de la pretensión o del procedimiento; el cambio de parecer respecto de uno o ambos cónyuges en torno a la voluntad de separarse, no puede constreñirse a un único momento, las partes pueden reconci-liarse y esto puede producirse antes de la conclusión del trámite, antes de la notificación del acto administrativo que declara la disolución del vínculo matrimonial.

La reconciliación, al igual que la decisión de separarse, implica una concurrencia de voluntades, pero aquella, se determina en la expresión de reanudar la vida conyugal, debiendo entenderse por superadas las des-avenencias o dificultades que llevaron a los cónyuges a concebir la se-paración; si se menoscaba esta posibilidad, lo que se gestó para brindar una vía alternativa de solución a intereses liberados de todo conflicto, lo que hará es generarlos, al no premunir a las partes de los mecanismos adecuados que claramente se constituyen como derecho, y ello, en des-propósito de la norma, creada para brindar una solución rápida, econó-mica pero, sobre todo, eficaz.

El propiciar la reconciliación y establecer en la norma la posibilidad de revocar la decisión, de forma alguna es oponible a la simplificación del procedimiento de divorcio, si la norma establece en el artículo 7 que transcurridos dos meses de emitida la resolución de alcaldía, cualquiera de los cónyuges puede solicitar ante el alcalde la disolución del vínculo matrimonial, este periodo no puede sugerir una etapa en blanco sin nin-gún propósito, todo plazo puede considerarse una arbitrariedad legal si no se justifica su existencia.

En la vía judicial, en los procesos de separación convencional, los cónyuges deben concurrir a una audiencia donde deben ratificarla vo-luntad de separarse y rechazar la invocación del juez a una reconcilia-ción(22); en consecuencia, una regulación y adecuación de los mecanis-mos de revocación y reconciliación en el procedimiento no contencioso

(22) Código Procesal Civil Artículo 578.- Dentro de los treinta días siguientes posteriores a la audiencia, cualquiera

de los cónyuges puede revocar su decisión, en cuyo caso se archiva el expediente (…).


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de separación convencional y divorcio ulterior, debe considerarse en procura y salvaguarda de estos institutos naturales y fundamentales de la sociedad –la familia y el matrimonio–, y en sometimiento a la supe-rioridad y fuerza normativa del texto constitucional sobre las normas legales y administrativas.

Ha de tenerse en cuenta que la decisión de separarse, en gran nú-mero, emerge a consecuencia de una crisis matrimonial, y no son pocas las ocasiones en que dicha decisión no supone en lo tangible aquella me-ditación profunda y reflexiva a la que se arribó luego de agotar vías de posible solución de los conflictos matrimoniales como son –terapias de pareja, consejería matrimonial, asistencia psicológica, etc.–, estos son mecanismos de casi nula consideración, en aquellos casos en los que los cónyuges, ahogados en una crisis matrimonial, acuden a esta vía alter-nativa del divorcio rápido.

La accesibilidad que ofrece este procedimiento especial, debe ir de la mano con la valoración de la institución matrimonial, como lo seña-lara Plácido Vilcachagua: “Toda legislación en materia de divorcio debe tener por objeto reforzar y no debilitar la estabilidad del matrimonio y, en los casos en que el matrimonio ha fracasado, permitir que la cáscara legal vacía se disuelva con el máximo de equidad, el mínimo de amar-gura, de tristeza y de humillación”(23).

La responsabilidad de la eficacia de una norma no corresponde úni-camente al legislador, contribuir a su pulimento nos compromete a todos, operadores, abogados y funcionarios cuyo trabajo y aporte son necesa-rios para el éxito de estos trámites; no debemos olvidar que se trata de un procedimiento relativo a un servicio público y que, precisamente en aras de su óptimo desarrollo y el despliegue de todas las garantías que amerita su importancia, debe darse una respuesta en cuanto esta sea po-sible, ello en atención a la integración del ordenamiento jurídico y a su eficacia reguladora.

(23) Citado por SUÁREZ GAMARRA, Saúl. Código Civil comentado. Tomo II, Derecho de Familia (primera parte), Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2003, p. 627.

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El divorcio en el Perú y España

Ángel A. CALISAYA MÁRQUEZ(*)

INTRODUCCIÓN

La rama del Derecho peruano referida a la familia es una de las ra-mas más conservadoras, tal vez ello se deba a la naturaleza tan delicada de los temas que constituyen su substancia. Pero por ser como es, con-servadora y delicada, es la rama que mayor revisión merece.

La regulación del divorcio que contiene nuestro Código Civil poco ha cambiado en los últimos ochenta años. Como es de esperar, ello se refl eja en la falta de adaptación a los principios constitucionales impe-rantes en la actualidad como lo son el libre desarrollo de la personali-dad, la dignidad y la intimidad, y en general, la concepción de la perso-na como fi n y no como medio.

Desde la última gran modifi cación, que consistió en la introducción de la separación de hecho como causal de divorcio han pasado ya diez años. Se constata, con la simple revisión de un expediente de divorcio cualquiera, que esa modifi cación no respondió a las expectativas que sobre ella se posaron.

(*) Abogado por la Universidad Católica de Santa María. Con estudios de maestría en Derecho Civil en la Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Especialista en Contratos y Daños por la Universidad de Salamanca-España.

Ángel A. Calisaya Márquez

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El último intento fue el divorcio notarial y municipal, pero que, la-mentablemente, es una solución muy parcial, dirigida exclusivamente a un sector de los cónyuges que se pueden poner de acuerdo en todo o que no tienen nada.

Partiendo de la premisa que el régimen de divorcio en el Perú hoy casi no funciona (salvo por el divorcio consensual o separación de he-cho y divorcio ulterior), realizo este trabajo comparativo con el sistema de divorcio en España y su interesante y nueva regulación al respecto.

En efecto, España hoy tiene lo que en doctrina se denomina el divor-cio incausado, un divorcio en el que no hay que alegar causa alguna para obtener el matrimonio. Sí, tal y como se lee, la voluntad de uno de los cónyuges (o de ambos) tiene el poder de disolver el vínculo matrimonial.

La intención, qué duda cabe, es de aportar una idea, una forma dis-tinta de regular y ver el divorcio, que en el futuro (esperemos que no lejano) pueda ser tomada en cuenta, con las modifi caciones respectivas por supuesto, a fi n de actualizar nuestro ya octogenario divorcio (fue in-troducido por vez primera en nuestro ordenamiento en 1930) y adecuar-lo a los valores constitucionales de hoy.

Con ese objetivo en mente he dividido este trabajo en dos partes:

La primera está referida al análisis de los regímenes de disolución del vínculo matrimonial (rimbombante nombre para el divorcio) tanto en Perú como en España. Allí veremos como el Perú tiene un régimen mixto o complejo (divorcio sanción, divorcio remedio y divorcio con-sensual incausado) mientras que España tiene un sistema simple (divor-cio incausado). Donde, como es evidente, habrán diferencias y coinci-dencias, pero no solo eso, sino que veremos una interacción interesante entre lo que es el divorcio remedio y el divorcio incausado unilateral, que bien puede ser entendido que el primero es preludio del segundo.

La segunda parte de este trabajo es la referida a los preceptos cons-titucionales que la introducción del divorcio incausado podría afectar o, por el contrario, potenciar en el ordenamiento peruano. Valiéndonos, como no podía ser de otra manera, de la referencia necesaria al dere-cho español que para convalidar esta regulación ha tenido que hacerla


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pasar por el mismo fi ltro constitucional, en donde las coincidencias con el Perú abundan.

I. RÉGIMEN DE DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMO-NIAL EN PERÚ Y ESPAÑA

1. Generalidades

En el presente capítulo utilizaremos como pretexto el derecho posi-tivo español y el peruano para analizar distintos modelos que regulan el divorcio vincular que en realidad trascienden las fronteras de los men-cionados ordenamientos.

Es así que resulta necesario, antes de ingresar al análisis compara-tivo propiamente dicho, reproducir el siguiente esquema del Dr. Mau-ricio Luis Mizrahi(1):

Catálogo Divorcio causal - Formulación sanción genérica

Por petición de Con ambos cónyuges expresión de Sistema causa cerrado Por petición (causados) unilateral Divorcio - Tipos remedio Por petición de de ambos divorcio Sistema cónyuges abierto Por petición unilateral

Por petición Sin expresión de ambos cónyuges de causa (incausados) Por petición unilateral

(1) MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio. Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 191.


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En este capítulo se comparará el divorcio causado (donde es nece-sario expresión de causa ante un tribunal) predominante en la República del Perú; con el divorcio incausado (en los que basta la petición de uno de los cónyuges o de ambos para que se decrete el divorcio, sin necesidad de acreditar ni invocar causa alguna) predominante en el Reino de España.

A pesar de que en apariencia ambos sistemas se encuentran total-mente separados, es necesario hacer notar que el sistema peruano no es un sistema puro, sino que más bien resulta un sistema complejo en el cual hay notas de divorcio causado (sanción y remedio) como de divor-cio incausado, como veremos más adelante.

2. Delimitación de concepto

Previamente debemos determinar claramente si es que los ordena-mientos a los que vamos a dedicar este estudio regulan bajo la misma voz de “divorcio” el mismo instituto.

Ello en vista de que el término “divorcio” puede referirse tanto al vincular (conocido también como absoluto) como al personal (denomi-nado en la dogmática como relativo). Por medio del primero lo que se disuelve es el vínculo jurídico creado por el matrimonio; mientras que el segundo “se limita a autorizar a los cónyuges a vivir separados sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial”(2) “no supone la extinción del matrimonio, sino, la suspensión de alguno de sus efectos, principal-mente de la vida en común”(3).

El Código Civil español en su artículo 85 nos indica cuáles son los supuestos de disolución del matrimonio: “El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”. Mientras que el legislador peruano ha sido más escueto al indicar en el ar-tículo 348 lo siguiente: “El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio”.

En primer término se puede apreciar la sobreabundancia de detalles en la que incurre el legislador español al establecer que el matrimonio se

(2) PLÁCIDO, Alex. Manual de Derecho de familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 470.(3) MONJE, Oscar. Compendio de Derecho de familia. Dykinson, Madrid, 2000, p. 67.


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disuelve por la muerte. Esta mención no encuentra ningún correlato en el Código Civil peruano, por cuanto peca de obvia. Este tipo de detalles debe ser dejado a la doctrina que luego de una interpretación sistemática podrá llegar a la misma conclusión. Ello en vista de que el ordenamiento sustantivo civil español establece en su artículo 32: “La personalidad ci-vil se extingue por la muerte de las personas”. Y el ordenamiento perua-no tiene el artículo 61 del Código Civil que establece: “La muerte pone fi n a la persona”. Qué duda cabe que si se extingue la personalidad de uno de los cónyuges, y en consecuencia no puede ser sujeto de situacio-nes jurídicas ni activas ni pasivas, también se extingue el vínculo ma-trimonial. Menciones de tal naturaleza en la legislación dejan entrever algunos rezagos del matrimonio indisoluble en el cual la fórmula reza “hasta que la muerte los separe”. Abona a esta tesis lo expresado por el jurista nacional Enrique Varsi Rospigliosi:

“( ... ) la indisolubilidad del matrimonio no ha de ser entendi-da como una regla general pues la unión conyugal puede de-bilitarse y dejar de cumplir sus fi nes. A punto tal que resulte más perjudicial estar unidos que separados. Con esta premisa el Derecho creó el divorcio (acto del hombre) que, conjunta-mente con la muerte (acto de Dios), constituye un medio para poner fi n al matrimonio”(4).

Por otro lado, resulta necesario mencionar que lo que disuelve el divorcio es el vínculo matrimonial entre los cónyuges, y no el matri-monio entendido como institución. Es en ese sentido que resulta de una técnica jurídica más depurada la referencia del codifi cador peruano al “vínculo del matrimonio” sobre la simple mención al “matrimonio” que hace su par hispano.

Sin embargo, más allá de las discrepancias anotadas, podemos decir que al haber optado tanto el Código Civil peruano como el español por utilizar “disolver” como efecto o acción que ejerce el divorcio sobre el vínculo matrimonial, ambos hacen referencia al divorcio vincular o ab-soluto. Es a este divorcio vincular o absoluto al que nos vamos a referir en el presente estudio comparado.

(4) VARSI, Enrique. Divorcio, fi liación y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, p. 4.


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3. Régimen de divorcio en el Perú y en España

La Ley 15/2005 que modifi ca el Código Civil español introdujo una importante reforma en la regulación del divorcio. Esta ley instituyó un régimen de divorcio incausado. Nos centraremos en la modifi cación que introduce esta ley en el artículo 86 del Código Civil español, ya que consideramos que con la modifi cación de este artículo, que otrora esta-blecía las causas de divorcio, es que se cambia de régimen en España. El texto vigente del mencionado artículo establece:

“Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancia exigidos en el artículo 81”.

Para completar esta norma es necesario citar también el menciona-do artículo 81 del mismo cuerpo legal que en su parte pertinente dice:

“Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

1° A petición de ambos cónyuges o de uno con el consen-timiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redac-tada conforme al artículo 90 de este Código.

2° A petición de uno solo de los cónyuges, una vez trans-currido tres meses desde la celebración del matrimo-nio (...)”.

El artículo 86 del Código Civil español hace referencia a requisitos y circunstancias establecidos en el artículo 81 del mismo cuerpo legal. Ello podría insinuar que existen causas para el divorcio y este no sería un sistema incausado sino más bien causalista. Sin embargo, de la lectura del artículo 81 del mismo cuerpo legal se desprende que esos requisitos y circunstancias están referidos a: 1. La petición de ambos cónyuges, de uno con el consentimiento del otro o petición unilateral. 2. Acompañar a


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la demanda un convenio regulador. 3. Que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio.

Como vemos esos requisitos y circunstancias a los que hace referen-cia el artículo 86 del Código Civil español no pueden ser entendidos como verdaderas causales del divorcio, por cuanto estas son defi nidas “como conductas antijurídicas que atentan contra la paz conyugal, la causal es todo acto u omisión doloso o culposo imputable al cónyuge que daña la confi anza y respeto conyugal(...)”(5). Por el contrario, el artículo 86 del Código Civil español nos da a entender que es la mera voluntad, jun-to a unos requisitos temporales y procesales, la que hará que el vínculo matrimonial quede disuelto. Obviamente que la voluntad de uno de los cónyuges o de ambos tendrá sus motivos o causas, pero estos, desde el punto de vista jurídico, no será necesario alegarlos ante el tribunal para decretar el divorcio. Es decir, que los motivos o causas quedarán en la esfera íntima de esa familia y no será ventilada ante los tribunales. Así lo establece la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005: “Basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales”.

Cosa distinta sucede en nuestro país. El artículo 349 del Código Civil peruano establece que: “Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333, incisos del 1 al 12”. El artículo 333 esta-blece que son causales de separación de cuerpos (y también de divorcio) el adulterio, la violencia física o psicológica, atentado contra la vida del cónyuge, injuria grave, la separación de hecho, entre otros.

Apreciamos que el ordenamiento nacional establece de manera cla-ra cuáles son las causales por las que se puede declarar el divorcio. Más aún, estas causales deberán ser alegadas y probadas ante el órgano ju-risdiccional competente.

(5) Ibídem, p. 23. Además agrega: “Las causales tienen caracteres especiales: son de orden público; son determinadas por el juez; se rigen por los principios de taxatividad, gravedad imputabilidad, invocabilidad, no exclusión entre sí, acreditación probatoria y referencia a hechos posteriores al divorcio y el de la no absorción de una causal por otra”.


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Si analizamos los artículos citados de ambos ordenamientos, y lo confrontamos con el cuadro del Dr. Mizrahi que se encuentra al inicio de este apartado, veremos que el ordenamiento ibérico se alinea con la parte baja del cuadro, es decir, con el divorcio incausado tanto a peti-ción de ambos cónyuges como a petición unilateral; por su parte el or-denamiento nacional es acorde con la parte alta del cuadro referido al divorcio causado, en sus dos vertientes, divorcio sanción con un catá-logo causal y el divorcio remedio (separación de hecho) con un sistema cerrado por petición unilateral.

Por el lado español no será necesario alegar ninguna causa, será su-fi ciente con expresar la voluntad de no seguir casado. Mientras que por el lado peruano será necesario alegar una causa, sin la cual no prospe-rará divorcio alguno.

Sin embargo, también es necesario advertir que existe un claro punto de contacto entre estos dos ordenamientos, estamos hablando del divorcio consensual que es recogido a ambos lados del Atlántico y que es un su-puesto de divorcio incausado. No obstante, ello ha pasado desapercibido por gran parte de la doctrina peruana, que señala como divorcio remedio a un divorcio que es claramente incausado, como veremos más adelante.

Por otro lado, lo que más sorprende del sistema español, y lo que se sitúa más lejos de nuestro sistema jurídico, qué duda cabe, es el di-vorcio unilateral incausado, que puede resultar hasta escandaloso para muchos miembros de nuestra doctrina nacional que aún mantienen una concepción conservadora del matrimonio relacionada a la perpetuidad del mismo. La doctrina nacional no se ha pronunciado acerca de este divorcio, o lo ha hecho solo para dar el dato histórico y equipararlo del divorcio repudio, indicándose que es de vigencia nula, salvo contados países islámicos(6).

(6) Cfr. Ibídem, p. 8. Lo afi rmado por el Dr. Varsi, no resulta exacto, por cuanto al momento que se escribió el libro citado, ya existía el divorcio incausado unilateral en Suecia desde el año 1973 y en Finlandia desde 1987. Es interesante lo que indica el Dr. Mizrahi al re-ferirse al divorcio unilateral incausado: “No deberá interpretarse –según peyorativamente se ha insistido– como un retroceso al repudio de la antigüedad sino, antes bien, implicará un encuadre legal que permita remover los últimos escollos para lograr una auténtica dignifi cación jurídica del matrimonio contemporáneo”. MIZRAHI, Mauricio. Ob. cit., p. 227.


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4. El divorcio sanción, divorcio quiebra y divorcio remedio frente al divorcio incausado

a) Divorcio sanción

El divorcio sanción se conceptúa como “el castigo que debe recibir el cónyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio, fundándose en el incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales impu-tables a uno o ambos cónyuges”(7). Se deberá buscar un cónyuge culpa-ble, quien en razón de su conducta antijurídica y violatoria de deberes conyugales deberá recibir ciertos castigos como la pérdida del derecho alimentario (artículo 350 del Código Civil peruano) y la pérdida de ga-nanciales que procedan de los bienes del otro (artículo 352 del Código Civil peruano). Este tipo de divorcio se consagra en los primeros 10 in-cisos del artículo 333 de dicho código.

Notamos claramente que el divorcio sanción se distancia del divorcio incausado positivizado en el Derecho español, ya que para la confi gura-ción del divorcio sanción necesariamente se deberá indagar en efecto si la causa imputada por un cónyuge al otro resulta fundada. Cosa distinta sucede en el contexto del divorcio incausado donde no es necesario im-putar ninguna causa, la mera voluntad de uno de los cónyuges será su-fi ciente para disolver el matrimonio, además resulta irrelevante la bús-queda de un cónyuge culpable o inocente.

Estas dos posiciones, dentro del espectro divorcista resultan sien-do las más extremas. Por un lado el divorcio sanción, regulado en el or-denamiento peruano, tiene como premisa ideológica el hecho de que el divorcio es una situación excepcional, y que el matrimonio debe pre-valecer por el interés social involucrado en el matrimonio, por ello el legislador tiene la facultad de establecer las causas inculpatorias o sub-jetivas que afecten gravemente la relación conyugal y que legitimen la disolución del vínculo. Mientras que el divorcio incausado, regulado en el ordenamiento español, tiene como base axiológica la autonomía de la voluntad y el libre desarrollo de la persona, en donde el Estado no

(7) PERALTA, Javier. Derecho de familia en el Código Civil. Cuarta edición, Idemsa, Lima, 2008, p. 348.


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puede pretender imponer sus intereses sobre los de la persona indivi-dualmente considerada.

Ya la doctrina española llama tradicional, y considera poco menos que pieza de museo, a este tipo de divorcio. Al respecto se ha dicho: “El proceso de divorcio sanción es un debate sobre la culpabilidad o la ino-cencia y determina la búsqueda, a veces escandalosa y nada convincen-te, de los más escondidos pliegues de la vida conyugal”(8).

b) Divorcio remedio

Mediante Ley N° 27495 del 7 de julio de 2001, hace ya 12 años, se introdujeron dos importantes causales en nuestro régimen de disolución del matrimonio. Estas causales fueron vistas como la incorporación deci-dida a nuestro ordenamiento jurídico de la doctrina del divorcio remedio. Por un lado, en el inciso 11 del artículo 333 del Código Civil peruano se contempla la imposibilidad de hacer vida en común que enarbola la subcorriente dentro del divorcio remedio llamada divorcio quiebra, y en el inciso 12 del mismo artículo se contempla una causal objetiva de separación de hecho.

Analicemos similitudes y proximidades entre estas dos y el divor-cio incausado.

b.1) Divorcio (seudo) quiebra peruano y el preludio del divor-cio incausado

Una variante que operó la mencionada ley fue el introducir la im-posibilidad de hacer vida en común como causal de divorcio. Dogmáti-camente esta causal ha sido comprendida dentro del divorcio remedio, considerándola una subespecie denominada divorcio quiebra. Así el ju-rista nacional Varsi indica:

“El desquicio matrimonial se da en aquellas situaciones en las cuales los cónyuges ya no mantienen una estable y equitati-va relación matrimonial; es decir, no existe armonía conyugal

(8) DÍEZ-PICAZO, Luis et ál. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV, Tecnos, Madrid, 2001, pp. 115-116.


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(...) Ya no hay un entendimiento, ni una relación fl uida; es una absoluta falta de correspondencia”(9).

Por su parte Alex Plácido nos indica que la causal in comento:

“Se trata de la recepción legislativa, en nuestro sistema jurí-dico, de la tesis del matrimonio desquiciado o dislocado; vale decir, la consideración al grado que la desavenencia entre los cónyuges ha alcanzado y, por ello, no puede alentarse espe-ranza alguna de reconstrucción del hogar”(10).

Esta causal venía a suplir la defi ciencia en el sistema de decaimiento y disolución del matrimonio peruano que se manifestaba cuando en los casos que a pesar de haberse constatado que la relación matrimonial es-taba totalmente destruida no se lograba acreditar fehacientemente ningu-na de las causales previstas por la ley. Es decir, se constataba que existía un matrimonio absolutamente partido pero a pesar de ello el juez tenía que declarar infundado el divorcio porque no existía causal específi ca que justifi cara la disolución del vínculo matrimonial.

Cruzando el Atlántico, antes de la modifi cación introducida por la ley 15/2005, era el divorcio remedio el que reinaba en España. Es en ese periodo en donde se desarrolla una fuerte corriente jurisprudencial que introdujo la desaparición del affectio maritalis como un supuesto de se-paración entendiendo que:

“(...) se ha venido desarrollando doctrinalmente la (teoría) del divorcio-separación remedio, con fundamento en la teoría de la ‘desafecctio’ y del principio que no pueden imponer-se convivencia no deseadas, por ello, AUN CUANDO UNO DE LOS CÓNYUGES SE OPONGA A LA SEPARACIÓN, los Tribunales la vienen sancionado bajo el manto de la re-ciprocidad en los deberes de convivencia, fi delidad, ayuda y cariño mutuo, entendiendo que si por parte de uno ha desaparecido, es imposible que el otro los cumpla porque el

(9) VARSI, Enrique. Ob. cit., p. 58.(10) PLÁCIDO, Alex. Divorcio: reforma del régimen de decaimiento y resolución del matri-

monio. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 86.


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matrimonio es cosa de dos, la pérdida de la felicidad con-yugal de cualquiera de ellos convierte el matrimonio en un infi erno (...)”(11) (resaltado nuestro).

Como vemos, los tribunales españoles llegaron a considerar que con la mera presentación de la demanda ya sea conjunta(12) o incluso unilate-ral se podría confi gurar un supuesto justifi cable para declarar el divorcio, como deja entrever la jurisprudencia citada. Lo que resulta hasta cierto punto lógico, ya que difícilmente se puede pensar que detrás de una de-manda de divorcio existe un matrimonio sano y fuerte. Por el contrario, lo que resulta casi manifi esto es que ya no existe affectio maritalis, por lo menos en uno de los cónyuges. Esta postura, podría hacernos pensar que en el Perú nos acercamos “peligrosamente” al divorcio incausado, ya que si la mera presentación de la demanda de divorcio, por una cau-sal de divorcio quiebra, puede hacer presumir la desaparición del affec-tio maritalis, ya nada nos separaría del divorcio “libre” o incausado.

Es así que en la doctrina nacional se entendió que resultaba necesa-rio justifi car esta corriente de divorcio quiebra para que no sea confun-dida con el divorcio libre (o divorcio incausado): “Siguiendo esta nueva doctrina, no es que se permita el divorcio libre. El estado y la sociedad tienen un interés legítimo en proteger al matrimonio, pero obviamente al matrimonio sano o al menos al que puede ser salvado, y para cumplir ese fi n es que se le confi ere al juez el importante mandato que, ante una demanda de divorcio, este verifi que si realmente dicha relación se ha roto irreversiblemente, y no simplemente detenerse en el hecho puntual que ella se exteriorizó (...)”(13).

Es en ese sentido que al positivarse esta corriente en el Derecho peruano se le restringió pidiendo además que la imposibilidad de hacer

(11) Sentencia de Audiencia Provincial de Zamora del 27 de marzo de 2003. En: MORILLAS, Marta. El divorcio y su excepción temporal desde un análisis dogmático y comparado conforme a los contenidos del artículo 86 del Código Civil. Universidad de Granada, Granada, 2008, p. 42.

(12) MIZRAHI, Mauricio. Ob. cit., p. 203: “Habitualmente rige en las legislaciones contem-poráneas una suerte de presunción legal de ruptura irremediable del matrimonio cuando la solicitud de divorcio es formulada por ambos cónyuges, o si, peticionado por uno de ellos, es aceptado por el otro”.

(13) CANTUARIAS, Fernando. “El divorcio: ¿Sanción o remedio?”. En: Themis. N° 18, 1991, p. 70.


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vida en común (es decir, el divorcio quiebra) sea debidamente compro-bada en proceso judicial. Es más, no solo se le restringió, sino que se le dejó sin contenido alguno en cuanto divorcio quiebra, para convertirla en una causal de divorcio sanción, pero con un carácter residual ya que solo podrá ser invocada en los casos en que el cónyuge culpable no se encuentre incurso en otras de las causales previstas en el artículo 333 del Código Civil peruano. Así lo ha entendido Alex Plácido:

“A pesar de que la ratio legislatoris fue la de identifi car y en-casillar esta nueva causal con la incompatibilidad de caracteres o de personalidades, se comprueba que ella no puede ser invo-cada de esa manera por cuanto los factores que determinan tal incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los cónyu-ges sino, por el contrario, de la pareja. En ese sentido, quien así la presenta violenta el principio del artículo 335 del Códi-go Civil: está fundando su demanda en un hecho propio”(14).

En sentido similar se pronuncia la jurisprudencia de la Corte Supre-ma de Justicia del Perú: “(...) debe tenerse presente que los hechos con los que se pretende acreditar la causal de imposibilidad de hacer vida en común, introducida por la Ley Nº 27495, solo pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, y no por el que los cometió”(15).

Por tanto, aunque en un plano dogmático y desde la perspectiva que en un momento adoptó la jurisprudencia española, cuyo fruto fue la ley 15/2005, se podría concluir que el divorcio quiebra y el divorcio incausado guardaban cierta afi nidad (ya que la mera presentación de la demanda unilateral o conjuntaba daba indicios que ese matrimonio po-día encontrarse fracturado), incluso que uno puede ser entendido como el preludio del otro; desde el plano positivo habría que descartar cual-quier afi nidad entre el divorcio quiebra desnaturalizado y reconvertido en divorcio sanción que regula el inciso 11 del artículo 333 del Código Civil peruano y el divorcio incausado vigente en la legislación española.

(14) PLÁCIDO, Alex. Divorcio: reforma... Ob. cit., pp. 87-88.(15) Cas. Nº 4895-2007-Lima, de fecha 25 de marzo de 2008.


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b.2) Divorcio remedio en sentido estricto. El affectio maritalis como causa determinante para la reforma española

Situación distinta nos presenta el inciso 12 del artículo 333 del Có-digo Civil peruano que señala: “La separación de hecho de los cónyu-ges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335”.

Resulta importante comentar cómo esta causal marca una diferencia con respecto de todas las anteriores causales mencionadas en el ordena-miento familiar peruano. Conforme al régimen de divorcio en el Perú, donde predomina el divorcio sanción, es inconcebible que se alegue he-cho propio para obtener el divorcio, así lo deja claro el artículo 335 que establece: “Ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en he-cho propio”. En ese sentido, salta a la vista la excepción que contiene a ese principio el inciso mencionado. Es decir, esta causal puede ser ale-gada tanto por aquel que se quedó en la casa conyugal, como aquel que la dejó. Aquí ya no existe cónyuge inocente ni culpable. Es así como se confi gura de manera clara (por fi n) el divorcio remedio.

En su momento (2001) esta ley y doctrina fueron considerados re-volucionarios en el Perú. Se le llegó a llamar la ley del divorcio automá-tico, como da cuenta Alex Plácido(16). Sin embargo, esta ley se aparta de las corrientes meramente objetivas de divorcio remedio, ya que no solo requiere el transcurso del tiempo desde que se dio la separación de he-cho, sino además que en mérito a la tercera disposición transitoria de la Ley Nº 27495, es necesario acreditar en el proceso no solo un elemen-to objetivo referido al transcurso del tiempo, sino también un elemento subjetivo, referido a la no voluntad de hacer vida en común. Así lo se-ñala el Dr. David Quispe Salsavilca:

“Es la interpretación que defi ne a la causal de separación de hecho por la conjunción del corpus (elemento objetivo) y ani-mus (elemento subjetivo) la más razonable, por lo que basta la presencia de un domicilio de consuno o la presencia mu-tua de voluntad de comunidad de vida para que no se reúnan

(16) PLÁCIDO, Alex. Divorcio: reforma... Ob. cit., p. 94.


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en ninguno de ambos casos los elementos que conforman la causal. ( ... ) Ciertamente no queda claro si el elemento sub-jetivo requerido para la confi guración de la causal de separa-ción comprende a uno o ambos cónyuges. Nosotros creemos que es sufi ciente comprender a uno porque la existencia ob-jetiva de la comunidad de vida exige la presencia del affec-tio maritalis en ambos. El decaimiento en uno extingue la comunidad de vida en ambos, en consecuencia produce la presencia de la causal”(17) (resaltado agregado).

Ya vemos aquí como en el ordenamiento peruano aparece el ele-mento de la affectio maritalis (o mejor dicho la desaparición de la affec-tio maritalis) como un elemento determinante para la confi guración de la causal de separación de hecho y, en consecuencia, para la confi gura-ción del divorcio.

Como quedó apuntado líneas arriba la jurisprudencia española inter-pretó la doctrina del divorcio remedio como la desaparición del affectio maritalis. Así, a guisa de ejemplo, se puede citar:

“La doctrina científi ca y de nuestros tribunales se ha cui-dado de interpretar fl exiblemente propugnando una inter-pretación extensiva, fruto de la cual es la consideración, hoy inconcusa, de la desaparición de la affectio maritales y la pérdida del deseo o voluntad de vida en común como causa de separación (...) que no se exige encontrar a un cón-yuge culpable de la crisis familiar, debiendo entenderse a la ausencia de affectio maritales como dato esencial en la valo-ración de las situaciones descritas (...)”(18) (resaltado agregado)

Como se aprecia fue la jurisprudencia española que en su afán de adaptar la ley de divorcio de 1981 y dar solución a las crisis matrimo-niales de manera más efi ciente fue introduciendo la reforma que cayó

(17) QUISPE, David. El nuevo régimen familiar peruano. Cultural Cuzco, Cuzco, 2002, pp. 112-113

(18) Sentencia de Audiencia Provincial de Asturias de noviembre de 2004. En: MORILLAS, Marta. Ob. cit., p. 153.


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de madura, y que se materializó en la ley 15/2005 que es la ley vigente. Así lo menciona Marta Morillas:

“De forma que después de más de veinte años de aplica-ción de un sistema causal este se ha visto desvirtuado por la doctrina de los tribunales, hasta el punto que en los úl-timos tiempos de aplicación ni se invocaba causa de sepa-ración o se hacía más bien desde una perspectiva más for-mal que material, bastando con que se alegara la falta de afecto conyugal para que se estimara una demanda de se-paración, pues que se asumía que esta carencia de cariño o amor desemboca en un incumplimiento de los deberes matri-moniales, siendo indiferente además, qué cónyuge manifi este tal falta de afecto puesto que la culpabilidad se ha extinguido de nuestra confi guración totalmente”(19) (resaltado agregado).

Es lamentable que nuestros tribunales no sean tan “rebeldes” fren-te al derecho positivo, y se queden acartonados por el texto de la ley, en especial en el tema familiar donde en los últimos años se ha dado una recomposición de las relaciones familiares y no solo eso, sino en un nuevo ordenamiento constitucional con nuevos valores. Nuestros tri-bunales no atinan a dar soluciones fl exibles a las crisis familiares. Con relación a nuestra judicatura son memorables las líneas del Dr. Juan Es-pinoza Espinoza:

“Francesco Carnelutti, se encargó de advertir que el gran error de Europa continental (y nuestro) es haber caído en el mito del legis-lador y haberse olvidado del juez, que es la fi gura central del proce-so. Esta última afi rmación pone en un serio compromiso histórico a quienes, de una u otra manera, tenemos que ver con el quehacer jurídico: (...) el juez debe tener más contacto con la doctrina y está en la obligación de mantenerse actualizado en materia legislativa y jurisprudencia. El juez debe dejar de emitir sentencias tímidas, que no se apartan del mandato legal, debe ser independiente y creativo en sus decisiones. El juez debe sensibilizarse y tomar conciencia plena del rol importante y decisivo que ocupa en la

(19) Ibídem. p. 156.


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sociedad: debe dejar de ser un juez al estilo de Montesquieu y serlo a la manera de Carnelutti”(20) (resaltado agregado).

5. Separación convencional y divorcio ulterior: ¿divorcio incausado?

Tradicionalmente la doctrina peruana ha considerado la “causal” de separación convencional y divorcio ulterior resulta enmarcada dentro de la doctrina del divorcio remedio. Así por ejemplo Alex Plácido dice:

“La otra tendencia [la del divorcio remedio] se manifi esta en la posibilidad de decretar la separación personal o el divorcio aun sin alegar hechos imputables a uno de los cónyuges, o a los dos, si, no obstante, el vínculo matrimonial está desquicia-do y la vida en común resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva no se requiere la tipifi cación de conductas cul-pables: la separación o el divorcio importan, esencialmen-te, un remedio, una solución al confl icto matrimonial (y no una sanción) tendente a evitar mayores perjuicio para los cónyuges y los hijos. Por esto, se acepta la separación per-sonal o el divorcio vincular por petición conjunta de los esposos, en la que ellos ESTÁN DISPENSADOS DE PO-NER DE MANIFIESTO LAS CAUSAS QUE MOTIVAN SU PETICIÓN”(21) (el resaltado es nuestro).

La pregunta es: ¿Estamos en realidad ante un divorcio remedio, que por naturaleza tiene como causa una crisis matrimonial? Para ser en ri-gor un divorcio remedio se tendría que constatar –a pesar de la voluntad de los cónyuges– la crisis matrimonial. Es decir, no bastaría la volun-tad, sino que sería necesario acreditar la causa del divorcio que vendría a ser la crisis matrimonial, tal y como sucede en algunos ordenamientos como, por ejemplo, en Austria donde el divorcio puede ser solicitado por los cónyuges siempre y cuando el cese de la convivencia conyugal haya tenido lugar al menos seis meses antes, y reconozcan mutuamente la inviabilidad de continuar el matrimonio y, por consiguiente, la rup-tura matrimonial(22).

(20) ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Quinta edición, Rodhas, Lima, 2008, p. 190.(21) PLÁCIDO, Alex. Ob. cit., p. 190.(22) Cfr. MORILLAS, Marta. Ob. cit., pp. 108-109.


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Por el contrario, en el Perú los cónyuges incausadamente, sin ne-cesidad de alegar crisis matrimonial, ni acreditar separación de hecho, es decir, por el poder de su voluntad, podrán peticionar la separación convencional y el divorcio ulteriormente, y el juez no deberá, ni podrá, ingresar a investigar las causas o la existencia de la crisis matrimonial. Esta afi rmación queda en relieve en la cita de Alex Plácido que apare-ce líneas arriba, en donde se reconoce, a pesar de inscribirlo dentro del divorcio remedio, que los cónyuges están dispensados de alegar causa alguna. En buena cuenta, creo que el inciso 13 del artículo 333 del Có-digo Civil peruano, regula un supuesto de divorcio incausado, y no uno de divorcio remedio. Esta modalidad de divorcio nos pone en contacto directo con la vigente legislación española que contempla dentro de su sistema incausado el divorcio consensual o divorcio bilateral, al señalar en su artículo 86 que “se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de ambos o de uno con el consentimiento del otro (...)”. Aquí vemos que ambas le-gislaciones contemplan la posibilidad que los cónyuges, previo acuerdo, puedan recurrir al órgano jurisdiccional para solicitar el divorcio, sin ne-cesidad de expresar causa alguna, y sin que el juez tenga que constatar ninguna crisis matrimonial.

A pesar de la coincidencia anotada, es necesario hacer notar algo importante, y que debe ser tomado en cuenta, si en el futuro se regula un divorcio incausado en el Perú. El inciso 13 del artículo 333 del Código Civil peruano contempla una “causa” de separación de cuerpos sui gé-neris dentro del sistema peruano de disolución del vínculo matrimonial, así este inciso reza: “Son causas de separación de cuerpos: 13. La sepa-ración convencional, después de transcurridos dos años de celebrado el matrimonio”. En principio no se puede demandar divorcio vincular por esta “causal”, así lo señala el artículo 349 del Código Civil peruano(23). Sin embargo, si se puede solicitar la conversión de la sentencia de sepa-ración de cuerpos por esta “causal” en una sentencia de divorcio, siem-pre que haya transcurrido dos meses desde la notifi cación de la primera sentencia, tal como lo específi ca el artículo 354 del mismo cuerpo legal

(23) Artículo 349 del Código Civil peruano: “Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333, incisos del 1 al 12”. Recordemos que la separación conven-cional se encuentra regulada en el inciso 13 del artículo 333.


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peruano. En defi nitiva, si bien es una “causal” de separación de cuer-pos, el mutuo consentimiento si puede dar lugar al divorcio mediante la mencionada conversión, por tanto se constituye en una “causal indirec-ta” como lo señala el Dr. Quispe Salsavilca:

“La demanda de divorcio solo puede formularse cuando pre-viamente el juez se ha pronunciado sobre la separación de cuerpos. Esto es lo que defi ne a la causal de separación con-vencional como en lo que en doctrina se conoce con el nom-bre de causal indirecta de divorcio vincular”(24).

En España, como hemos visto, el artículo 86 del Código Civil es-tablece que el divorcio puede decretarse tanto por petición “de ambos o de uno con el consentimiento del otro” siendo requisitos que establece el artículo 81 para instar la demanda que hayan “transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio” y se acompañe una propuesta de convenio regulador. Es decir, a diferencia de Perú, en España el divorcio puede ser instado sin necesidad de recurrir a la fi gura de la separación de cuerpos, o mejor dicho es un divorcio consensual incausado directo, mientras que en el Perú podemos hablar de un divorcio consensual in-causado indirecto.

Aquí es importante señalar que la separación de cuerpos constitu-ye un “periodo de refl exión” en el cual los cónyuges, liberados del de-ber de cohabitar, se toman un tiempo para analizar y ponderar las ven-tajas y desventajas de la futura disolución del vínculo matrimonial. Así también es utilizado para evitar que los motivos más nimios den pie al divorcio, ya que la demanda puede ser instada en un momento de de-sazón de ambos cónyuges que con el transcurso del tiempo que estarán legalmente separados de cuerpo puede hacerlos recapacitar. Es decir, la función de esta institución, entre otras funciones, es la de atemperar las pasiones de los cónyuges y de hacer refl exionar. Es por ello, que consi-dero que en España se ha dado un paso inmenso, tal vez excesivo, al no contemplar este “periodo de refl exión”, ya que los caprichos más injus-tifi cables pueden dar lugar al divorcio. Si es que en el Perú se introduce un divorcio de esta naturaleza no se puede dejar de lado la regulación de

(24) QUISPE, David. Ob. cit., p. 125.


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la separación de cuerpos como un paso previo para alcanzar el divorcio, a modo de periodo de refl exión.

Este razonamiento, es con mayor fuerza aplicable al divorcio in-causado unilateral contemplado en el ordenamiento español. Si consi-deramos que el divorcio puede ser instado por uno de los cónyuges sin expresión de causa, resulta más relevante el periodo de refl exión, con el objeto que se reafi rme su voluntad de divorciarse y esta no se encuentre viciada por algún sentimiento pasajero u otra eventualidad, como sí lo hacen los ordenamientos sueco y fi nlandés que contemplan un divorcio incausado unilateral pero indirecto, es decir, previo periodo de refl exión.

Retomando el análisis comparativo, otra diferencia que puede ser anotada, es la opción del legislador peruano de requerir una concurrencia de voluntades originaria por parte de los cónyuges, es decir, la deman-da debe ser presentada conjuntamente. Situación distinta se presenta en España, donde la concurrencia de voluntades puede ser sucesiva como queda claramente señalado cuando el artículo 86 establece que el divor-cio puede ser peticionado por “uno con el consentimiento del otro”. Al respecto, pienso que la legislación nacional debería abrirse a esta moda-lidad de consentimiento sucesivo, ya que si lo que se pretende es brindar una solución a la crisis matrimonial no queda claro por qué no se admite esta modalidad que permite a los cónyuges arribar a un acuerdo. Cabe aclarar que en el actual sistema peruano solo cabría aplicarlo cuando se demanda al divorcio remedio, es decir, a la separación de hecho, ya que admitirlo en la fi losofía del divorcio sanción sería un despropósito por cuanto se busca un culpable y es impensable que este brinde su consen-timiento. A lo sumo podría hablarse en ese caso del divorcio sanción de un allanamiento, aunque ni siquiera ello, ya que podría argumentarse que se tratan de derechos indisponibles o que afecta el orden público y las buenas costumbres y, por tanto, se encuentra dentro de los supuestos de improcedencia del allanamiento previsto en el artículo 332 del Có-digo Procesal Civil(25).

(25) Artículo 332 del Código Procesal Civil peruano: El juez declara improcedente el alla-namiento y ordena la continuación del proceso cuando: (...) 5. El confl icto de intereses comprende derechos indisponibles.


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Otro aspecto que merece comentario, es el referido a la antigüedad del matrimonio. En clave nacional se ha considerado prudente estable-cer una antigüedad de dos años del matrimonio para solicitar el divor-cio. En cambio, en España la antigüedad mínima del matrimonio es de tres meses. Al respecto la exposición de motivos de la ley 15/2005 que modifi ca el régimen divorcista español establece “que se ha procedido a reducir a tres meses el tiempo que prudentemente debe mediar entre la celebración del matrimonio y la solicitud de divorcio”. No existe un fundamento claro e inequívoco, del porqué son tres meses y no seis o un año. En realidad, no creo que pueda existir un fundamento para jus-tifi car este ni ningún otro plazo. Pero lo que sí creo es que si tanto en el Perú como en España se ha concedido a los cónyuges el poder de disol-ver el vínculo matrimonial a través de un consenso, no se entiende por-qué se ha de esperar dos años, en un caso, y tres meses, en el otro. En el caso peruano resulta aún más cuestionable, ya que no se justifi ca que los cónyuges que se encuentran determinados a dar por terminado su ma-trimonio antes de los dos años de contraído el mismo se vean obligados a seguir casados. Si lo que se buscó a través de este plazo fue evitar las decisiones precipitadas, el defecto en el que incurre es el de exceso de celo, por cuanto para ello resulta más que idóneo y sufi ciente el plazo de refl exión al que hemos hecho referencia líneas arriba, y que se da en el sistema peruano mas no en el español, nos referimos a la separación de cuerpos como paso previo al divorcio absoluto. El divorcio consensuado debería estar libre de todo plazo que fi je la antigüedad del matrimonio, pero sí debería existir un plazo de refl exión previo al divorcio, es decir, que se recurra primero a la separación de cuerpos y luego de transcurri-do el periodo de refl exión se ratifi que la voluntad de divorciarse.

Un último tema para comentar con respecto al divorcio consensual es una reforma importante que se dio en el Perú. A través de Ley Nº 29227 se introdujo el divorcio notarial y municipal, por medio del cual tanto alcaldes como notarios tienen competencia para declarar la separación convencional y divorcio ulterior de aquellos cónyuges que cumplan con los requisitos establecidos en la ley. Por su parte España no cuenta con una vía procedimental parecida, la disolución siempre será judicial. Sin embargo, ello no está exento de preocupación por parte de la doctrina española, así la Dra. Morillas Fernández, al hacer un paralelo con el or-denamiento portugués donde sí se reconoce el divorcio “administrativo”


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dice que este: “Mantiene una intensa línea de conectividad con el orde-namiento jurídico español en aras de evolucionar, aunque con algunas diferencias como el plazo de tres meses para instar al divorcio, requisito que Portugal no presenta o el reconocimiento del divorcio en sede admi-nistrativa que en nuestro país (España) llevaría a una enorme controver-sia pero que con el tiempo probablemente acogeremos”(26).

Mención aparte merece el tema del convenio regulador que es ele-mento indispensable para este tipo de divorcios consensuales, en el que se materializa claramente la vocación autodeterminativa de los cónyu-ges, en donde se regula la patria potestad, tenencia, guarda o custodia, liquidación del régimen patrimonial, pensiones compensatorias, etc. Sin embargo, este aspecto, sumamente interesante, de momento va a tener que esperar en el tintero, expectante a que otros trabajos lo aborden.

II. ASPECTOS CONSTITUCIONALES

1. Nota preliminar

He considerado necesario analizar en este apartado algunas de las implicancias constitucionales que acarrea una regulación de la naturale-za planteada. Y es que resulta impensable en el actual estado de nuestra evolución jurídica no someter a la lupa constitucional cualquier modi-fi cación que se pretenda introducir, con el fi n de advertir incompatibili-dades con los cimientos de nuestro ordenamiento.

Para realizar este análisis recurriré al Derecho comparado. Con es-pecial referencia a España, en donde la discusión constitucional también fue un tema que estuvo en el tapete a la hora de introducir el divorcio incausado en su sistema jurídico.

2. ¿Divorcio causalista como mandato constitucional?

El artículo 4 de la Constitución Política del Perú de 1993 establece en su segundo párrafo que: “La forma del matrimonio y las causas de separación y disolución del matrimonio son reguladas por ley”.

(26) MORILLAS, Marta. Ob. cit., p. 107.


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Al hacer la Constitución peruana referencia a las “causas” de di-vorcio, prima facie, le impone al legislador ordinario la obligación de establecer causas y, por tanto, descartar cualquier regulación del divor-cio incausado.

Es por ello que el artículo 333 del Código Civil peruano refi ere que “son causas de separación de cuerpos” y de divorcio, en estricto cumpli-miento del mandato del artículo 4 de la Constitución.

En España la situación en el texto constitucional no es distinta. En su artículo 32 inciso 2 establece: “2. La ley regulará las formas de ma-trimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”.

Como podemos observar, el constituyente español de 1978 delegó, al igual que su par peruano, al legislador ordinario la responsabilidad de establecer causas del divorcio. Es en esa línea que la doctrina espa-ñola ha dicho:

“(...) lo más relevante de esta Ley (15/2005, ley del divorcio incausado) creemos está en la incidencia directa en el con-trol de causalidad, donde la disolución del matrimonio no se hace depender de la demostración de causa alguna (...) el ma-trimonio no es un instrumento para dar cauce a la afectividad de las personas, por ello consideramos obvio y oportuno que se siga reconociendo ‘causas’ de divorcio por ser un sistema congruente con la Constitución artículo 32 y garantizar y no debilitar la propia institución matrimonial”(27).

Sin embargo, frente a esta posición que podríamos llamar “literal” se ha formulado otra. Así Guilarte Gutiérrez indica que se trata de una “regulación plenamente respetuosa con el mandato constitucional, pues en defi nitiva se ha erigido en causa de relajación del vínculo tanto el mutuo disenso como el desistimiento unilateral en virtud del cual

(27) CAMARERO, Victoria. “El derecho a contraer matrimonio en la reforma actual”. En: Actualidad Jurídica. N° 776, Arazandi, 2006, p. 7.


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los esposos valoraran la eventual presencia de tales situaciones”(28) (re-saltado nuestro).

Es decir, que las causas a las que hacen referencia tanto el orde-namiento constitucional español como el peruano, no solo pueden ser entendidas como causas de divorcio sanción o remedio (adulterio, se-paración de hecho, etc.) sino que estas causas pueden ser reemplazadas por una sola “causa”, la referida a la voluntad de los cónyuges, ya sea esta consensuada (regulada en el artículo 333 inciso 13 del Código Ci-vil peruano como hemos visto y en el 86 del español) o ya sea la volun-tad unilateral de uno de los cónyuges (regulada el artículo 86 del Códi-go Civil español).

Por tanto, considero que establecer un divorcio incausado en el Perú no sería inconstitucional, por lo menos con respecto al artículo 4 segun-do párrafo de la Constitución. Ya que, aunque suene paradójico, en un sistema incausado no es que no existan causas, sino que la causa es la voluntad de los cónyuges, conjunta o separada.

3. Libre desarrollo de la personalidad como fundamento del di-vorcio incausado

Otro tema que resulta de importancia en el análisis constitucional del divorcio incausado es la determinación del libre desarrollo de la per-sonalidad como fundamento del régimen de divorcio incausado. El libre desarrollo de la personalidad debe ser entendido como reconocimiento de parcelas libres de toda injerencia estatal o de cualquier otra índole para que las personas procuren la propia estructuración y realización de su vida privada y social.

La exposición de motivos de la tantas veces citada ley 15/2005 de España, establece que:

“La reforma que se acomete pretende que la libertad, como va-lor superior de nuestro ordenamiento jurídico, tenga su más adecuado refl ejo en el matrimonio. El reconocimiento por la Constitución de esta institución jurídica posee una innegable

(28) Citado por MORILLAS, Marta. Ob. cit., p. 56.


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trascendencia, en tanto que contribuye al orden político y la paz social, y es cauce a través del cual los ciudadanos pue-den desarrollar su personalidad. (...) se estima que el respe-to al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1 de la Constitución, justifi ca reconocer ma-yor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depen-der de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fi n de esa volun-tad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación”.

En efecto, el artículo 10 de la Constitución española reconoce el li-bre desarrollo de la personalidad: “La dignidad de la persona, los dere-chos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la persona-lidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.

En el Perú, el artículo 2, inciso 1 recoge el libre desarrollo de la per-sonalidad: “Toda persona tiene derecho a: A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar”.

Dotando de contenido a este inciso al que hemos hecho referencia, el Tribunal Constitucional peruano ha dicho, con respecto al tema que en este trabajo nos ocupa que:

“Uno de esos ámbitos de libertad en los que no cabe la in-jerencia estatal, porque cuentan con la protección consti-tucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamen-te es el ius connubii. Con su ejercicio, se realiza el matrimo-nio como institución constitucionalmente garantiza y, con él [aunque no únicamente], a su vez, también uno de los institu-tos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la fa-milia. Por consiguiente, toda persona, en forma autónoma e


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independientemente, puede determinar cuándo y con quién contraer matrimonio”(29).

Como apreciamos tanto la Constitución española como la perua-na reconocen el libre desarrollo de la personalidad. La primera como fundamento del orden político y paz social, y la segunda como derecho fundamental. Es decir, ambas coinciden en que este valor o derecho es parte de los cimientos en los que se estructura (o se debería estructurar) todo el ordenamiento jurídico.

Si bien el Tribunal Constitucional peruano ha reconocido que el ius connubii incluye cuándo y con quién contraer matrimonio, ello no obs-ta para pensar que este ius connubii se pueda extender al derecho a no continuar casado, constituyendo una vertiente negativa del ius connubii. Creo que el consentimiento matrimonial no puede ser una foto instantá-nea, sino más bien debe ser como un video, el mismo que debe ser cons-tante y permanente a lo largo de todo el matrimonio, caso contrario se corre el riesgo de imponer a una persona una convivencia que no desea.

El Dr. Guillermo Orozco, dentro de la doctrina española y con re-ferencia a la ley 15/2005 ha señalado:

“Dentro de esa libertad individual de la persona ha de consi-derarse el divorcio un derecho fundamental al igual que lo es el matrimonio o como, y en la postura que parece situarse el legislador y que por ello pretende desarrollar esta opción, el efecto del ejercicio de una libertad fundamental de la perso-na. De este modo pretende reforzarse el principio de libertad de los cónyuges en el matrimonio, ya que la continuación o no de su convivencia va a depender de la voluntad de ambos, ensalzando así otro de los principios inspiradores de la refor-ma, el recogido en el artículo 10.1 de la Constitución españo-la, o sea, el libre desarrollo de la personalidad, que se justifi -ca reconociendo mayor trascendencia a la voluntad del sujeto cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge”(30).

(29) Exp. N° 2868-2004-AA/TC, fundamento 14. En: <www.tc.gob.pe>.(30) Citado en: MORILLAS, Marta. Ob. cit., p. 184.


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Y es que la libre determinación de la personalidad no puede termi-nar con el matrimonio. El matrimonio ya no es solo la institución que persigue la procreación y la mutua asistencia, en la que era una obliga-ción dar “soldados” al Estado, sino que también es un medio para alcan-zar un determinado plan vital de la persona, es decir, su libre desarrollo personal. Así el Dr. Yuri Vega Mere ha señalado:

“Como venimos sosteniendo con hartazgo, la familia no es una entelequia: no es un sistema corporativista que cercene la indi-vidualidad de sus miembros o que arrase con su personalidad, convirtiéndolos en una pieza más de un engranaje. Y es que, quiérase o no, y aun cuando parezca una tendencia opuesta a la publicización de ciertos temas de la vida familiar, vivimos una etapa de franco redimensionamiento de la autonomía pri-vada al interior de la familia, especialmente en cuanto atañe a la continuidad de la vida conyugal, pues se viene acentuan-do la vieja idea romana del permanente consensualismo ma-trimonial para sostener la unión conyugal y no solo basar la subsistencia por haberse obtenido, en el momento de la cere-monia, el ‘sí de las niñas’”(31).

Entonces, si es que el Estado no puede tener injerencia en el ius connubii, por cuanto el Estado no puede imponer ningún estado civil a la persona, cómo es posible que se mantenga en el Perú un sistema divorcis-ta que si bien en la teoría permite el divorcio por determinas causas, en la práctica forense se ha demostrado que cuando no existe un consenso entre los cónyuges el proceso de divorcio puede durar años, imponién-dosele por lo menos a uno de los cónyuges durante ese largo proceso el estado civil de casado. Y aún más, un sistema divorcista que determina las causas por las cuales se puede instar el divorcio, es un sistema que impone un estado civil a aquel que no puede acreditar o no quiere acre-ditar (por diferentes motivos como la intimidad familiar) dichas causas de divorcio muchas veces arbitrarias.

(31) VEGA, Yuri. Las nuevas fronteras del Derecho de familia. Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 42.


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4. Promoción del matrimonio ¿Límite para el divorcio incausado?

El artículo 32 inciso 1 de la Constitución española establece que: “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica” Este derecho al matrimonio puede ser equiparado al ius connubii desarrollado por el Tribunal Constitucional peruano, al mismo que hacíamos referencia en el punto 2.3 de este trabajo. Sin embargo, la Constitución española no nos dice nada más con respecto al matrimonio.

En el Perú, en cambio, se es muy explícito con respecto al matri-monio. El artículo 4 de la Constitución del Perú señala: “También prote-gen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad”.

Considero que el principio de promoción del matrimonio es un prin-cipio que marca clara diferencia con respecto al sistema español. Por ello voy hacer referencia al principio mencionado, que como sabemos es un principio de nuevo cuño, una versión atenuada del principio de protec-ción del matrimonio que regía en la Constitución peruana de 1979. Es-timo que si vemos con el lente adecuado a este principio no habría in-convenientes para implar un sistema de divorcio incausado en el Perú.

La doctrina nacional coincide en determinar que dos son los extre-mos a los que se extiende este principio: “el fomentar la celebración del matrimonio y el propiciar la conservación del vínculo si fuera celebrado con algún vicio susceptible de convalidación”(32).

Es decir, la promoción del matrimonio no podría ser considerado un límite al divorcio, ya que este principio fue formulado con vistas a las uniones de hecho. El propósito de este principio es fomentar la pre-ferencia del matrimonio sobre cualquier otro tipo de unión, como lo es la unión de hecho.

Es más, considero que el divorcio incausado es compatible con el principio de promoción del matrimonio. Ello sobre la base de que uno de los principales motivos por los cuales no se contrae matrimonio es la difi cultad, por todos conocida, que presenta el régimen divorcista actual

(32) PLÁCIDO, Alex. Ob. cit., p. 24. También: PERALTA, José. Ob. cit., p. 100.


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en el Perú. Es decir, paradójicamente, uno de los principales motivos por los cuales el matrimonio ha venido decayendo en números con respec-to a la unión de hecho, es por la existencia de un sistema de disolución del vínculo matrimonial muy poco asequible (que se supone conserva el matrimonio, pero más bien lo ahuyenta). Estoy convencido que en el supuesto hipotético de que en el Perú se admitiera el divorcio incausa-do, un gran número de parejas que actualmente optan por la unión de hecho, se animarían por contraer el matrimonio, ya que tendrían la se-guridad que en la eventualidad de algún problema conyugal pueden re-currir al divorcio sin alegar causa alguna, tal y como sucede hoy en la unión de hecho. Ello requiere un estudio empírico para confi rmar esta tesis que propongo sobre la base de que la reducción de los costos de contraer matrimonio (bajar el listón del divorcio es una reducción del costo signifi cativa) motivará una mayor demanda del mismo (se promo-verá efectivamente el matrimonio).

5. El derecho a la intimidad familiar

El artículo 2, inciso 7 de la Constitución Política del Perú estable-ce que: “Toda persona tiene derecho a: 7. Al honor y a la buena reputa-ción, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias”. Por su parte, la Constitución española en su artículo 18 indica que: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y fami-liar y a la propia imagen”.

Como vemos, ambas constituciones garantizan el derecho funda-mental a la intimidad personal casi en los mismos términos. Ahora lo que cabe preguntar es qué intimidad familiar se protege o se reconoce si para instar el divorcio es necesario sacar a relucir todas las miserias que se han suscitado en el seno de una familia. Para quien no crea que es así que revise un expediente, con su demanda y contestación bastará para que cambie de opinión.

En el actual modelo de divorcio peruano, en el único supuesto en que se tutela este derecho fundamental a la intimidad familiar, es en el referido al divorcio consensual que, como hemos visto, se trata de un divorcio incausado. En todos los demás, sobre todo en los casos de di-vorcio sanción, pero también en el divorcio por separación de hecho,


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las demandas y contestaciones se ven forzadas a ingresar a los secretos más sórdidos de la intimidad familiar.

Cosa distinta sucede en el contexto del divorcio incausado, en don-de al no ser necesario alegar ninguna causa, no se tiene ningún moti-vo para ingresar a la intimidad familiar, evitando así que el confl icto se agrave o se envilezca.

CONCLUSIONES

1. Los sistemas de disolución del vínculo matrimonial en el Perú y en España difi eren, en el sentido de que en el Perú se regulan causas de divorcio remedio y divorcio sanción, mientras que en España la única “causa” o motivo para instar el divorcio es la mera voluntad de los cónyuges.

2. A pesar de la diferencia antes anotada, podemos considerar que el divorcio quiebra (imposibilidad de hacer vida en común, regulado en el Perú de manera imperfecta) puede ser entendido como un paso previo al divorcio incausado. Si revisamos la experiencia española, fue ese el iter que siguió la evolución legislativa del ordenamiento jurídico español.

3. El divorcio en el Perú y en España coinciden en cuanto ambos re-gulan un tipo de divorcio incausado. Me refi ero al divorcio con-sensual. En el Perú si bien se ha entendido que este es un tipo de divorcio remedio, ha quedado claro que es la voluntad de los cón-yuges la que prima.

4. Tanto el Perú como España tienen en sus respectivas constitucio-nes mandatos similares respecto a las “causas del divorcio”, “libre desarrollo de la personalidad” y “derecho fundamental a la intimi-dad familiar”, e “intimidad familiar” que como hemos visto todos esos preceptos constitucionales son compatibles con el divorcio incausado.

5. En lo que difi eren ambos ordenamientos es en el principio de “pro-moción del matrimonio” contenido en la Constitución peruana, que como hemos visto no es obstáculo para la confi guración de un di-vorcio incausado, sino más bien que incluso puede potenciarlo.


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6. Considero que si en un futuro se quiere dejar de lado un sistema divorcista a todas luces inefi ciente y dañino para la familia y la so-ciedad se debe tener en cuenta un divorcio incausado similar al di-vorcio regulado en España, pero con la importante adición de un periodo de refl exión.

7. Es mucho lo que podemos aprender del ejercicio del Derecho compa-rado. En general enriquece cualquier rama del Derecho, pero puede sernos aún de mayor importancia cuando estudiamos y analizamos el Derecho de familia. Es esta rama del Derecho, en el contexto pe-ruano, la que requiere nuevos aires, ya que es una rama del Derecho que se mantiene, en muchos de sus aspectos, inconmovible ante la evolución de la sociedad.

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La separación y el divorcio en España tras la reforma del Código Civil por Ley 15/2005,

de 8 de julioLa supresión de las causas

Ana Isabel BERROCAL LANZAROT(*)

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

La Constitución española de 1978 contiene en su artículo 32 un mandato al legislador para que regule los derechos y deberes de los cón-yuges con plena igualdad jurídica, así como las causas de separación y disolución del matrimonio y sus efectos.

En desarrollo de tal mandato, se aprueba la Ley 30/1981, de 7 de ju-lio que, vino a romper con cincuenta años de tradición antidivorcista en España, e hizo extensivo el divorcio a todo matrimonio “sea cual fuera la forma y el tiempo de su celebración”, sin perjuicio de que se tratase de matrimonio canónico, pues, de no admitirse en este sentido, se po-dría ir en contra de ciertos principios constitucionales, como los de no discriminación por razón de la religión (artículo 14 de la Constitución española), de libertad religiosa y aconfesionalidad del Estado (artículo 16 de la Constitución española).

(*) Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid.

Ana Isabel Berrocal Lanzarot

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Esta Ley 30/1981 vino a modificar la regulación del matrimonio en el Código Civil, así como el procedimiento seguido en las causas de nulidad, separación y divorcio, de conformidad con los nuevos princi-pios. Ello suponía promover y proteger la dignidad de los cónyuges y sus derechos, y procurar que mediante el matrimonio, se favoreciera el libre desarrollo de la personalidad de ambos.

A tal fin, la ley tomó en consideración la configuración del derecho a contraer matrimonio como un derecho constitucional, cuyo ejercicio no podía afectar, ni –desde luego– menoscabar la posición jurídica de ninguno de los esposos en el matrimonio, y que, se estaba ante una rela-ción jurídica disoluble, por las causas que la propia Ley dispone.

La determinación de tales causas y, en concreto, la admisión del divorcio como causa de disolución del matrimonio constituyó, pues, el núcleo de la elaboración de la norma.

Ahora bien, en esta Ley aun dando relevancia de la culpabilidad del cónyuge en la ruptura de la relación matrimonial, sin embargo, que-dó matizada con respecto al régimen precedente, al no desaparecer por completo. El Código Civil con la citada reforma contempló la separa-ción convencional por la vía de la existencia de un acuerdo previo de los cónyuges, tanto en lo concerniente a la decisión de poner fin a la convi-vencia como en lo relativo a las consecuencias patrimoniales y no patri-moniales, que la separación provocaba, por lo que con ello se impedía que el juez entrase a considerar la causa de la crisis, debiendo limitarse, para decretarla, a comprobar que hubiera transcurrido al menos un año desde la celebración del matrimonio. No obstante, el Código Civil tam-bién posibilitaba la separación causal que, podía decretar el juez, sobre la base de la petición de uno de los cónyuges, aunque no hubiera trans-currido un año de la celebración del matrimonio, siempre que el cónyu-ge demandante fundase su demanda en hechos imputables, o al menos atribuibles, al otro cónyuge. En lo concerniente al divorcio, a partir de la Ley de 1981, se optó por el divorcio-remedio, por lo que como nor-ma general se evitaba indagar las causas de la ruptura, y lo único que se buscaba constatar era la quiebra o fracaso en la comunidad de vida que el matrimonio supone; sin embargo, no se prescindió por completo de la idea de la culpabilidad, admitiéndose algunas causas de divorcio (ar-tículos 86.3 b) y 86.5 del Código Civil).

La separación y el divorcio en España tras la reforma del Código Civil

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Lo cierto es que esta regulación no planteaba problemas cuando la separación y divorcio era consensual. Sin embargo, surgían las con-troversias cuando no existía mutuo acuerdo y, precisamente, no solo se producían discrepancias en torno a las causas de separación o divorcio, sino especialmente cuando se discutían los efectos personales y econó-micos de la separación y el divorcio. Además la exigencia de un cese de la convivencia conyugal durante cierto periodo de tiempo variable, se-gún el tipo de separación previa, suponía que, en el divorcio se volvían a reproducir las divergencias existentes en los cónyuges sobre todo en la adopción de medidas.

Por otra parte, el carácter tasado de las causas de separación con-tenciosa planteaba, además, el problema de la acreditación de la causa alegada por el actor, acreditación compleja y no siempre posible. Así la imposibilidad de probar, por ejemplo, la conducta vejatoria del otro cón-yuge o su abandono reiterado de los deberes conyugales, podía suponer la negativa del juez a conceder la separación solicitada. Lo que supuso que ciertos jueces forzasen la letra de la norma, admitiendo que la des-aparición de la affectio maritalis, entendida como pérdida del afecto existente al contraer matrimonio y la extinción en los cónyuges del de-seo de continuar la convivencia, podía ser considerada como causa de separación y divorcio.

En todo caso, el divorcio se concebía como último recurso al que podían acogerse los cónyuges y solo cuando era evidente que, tras un dilatado periodo de separación, su reconciliación ya no era factible. Por ello, se exigía la demostración del cese efectivo de la convivencia con-yugal, o de la violación grave o reiterada de los deberes conyugales, una suerte de pulso impropio tendido por la ley a los esposos, obligados bien a perseverar públicamente en su desunión, bien a renunciar a tal expre-sión, reconciliándose. En ningún caso el matrimonio podía disolverse como consecuencia de un acuerdo –en tal sentido– de los consortes.

Estas disposiciones regulatorias de la separación y el divorcio han estado en vigor durante casi un cuarto de siglo, tiempo durante el que se han puesto de manifiesto, de modo suficiente tanto sus carencias como las disfunciones por ellas provocadas.


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De ahí que esta normativa resulte modificada por la Ley 15/2005, de 8 de julio por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjui-ciamiento Civil en materia de separación y divorcio, entrando en vigor al día siguientes de su publicación en el Boletín Oficial del Estado –en concreto, el día 10 de julio de 2005–. Esta norma introduce novedades sustanciales en el tratamiento jurídico de las crisis matrimoniales, pues, los cónyuges pueden solicitar el divorcio a los tres meses de la celebra-ción del matrimonio, sin necesidad de pasar previamente por el trámite de la separación –divorcio que se califica de express–, que queda redu-cida a un procedimiento residual, ni tampoco ha de buscarse culpables –supresión de las causas de separación y divorcio–, al no basarse el nue-vo sistema de separación y divorcio en una serie de causas tasadas como ocurría con la Ley 30/1981, con lo que el proceso de divorcio es menos costoso desde un punto de vista económico, y, asimismo, menos traumá-tico para los cónyuges, pues no hay que buscar un culpable. En definiti-va, se instaura ahora un nuevo sistema divorcista no causal al terminarse con el principio de culpa que había consagrado la Ley 31/1981, a la par de prescindir de la previa separación de hecho o de derecho.

En la reforma que se acomete se pretende dar valor fundamental a la libertad como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico. Con este propósito, se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1 de la Constitución española, justifica re-conocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación.

Asimismo, se pretende evitar la situación actual que, en muchos ca-sos, conlleva un doble procedimiento, para lo cual se admite la disolu-ción del matrimonio por divorcio sin necesidad de la previa separación de hecho o judicial, con un importante ahorro de coste a las partes, tanto económico como, sobre todo, personales.

No obstante, y de conformidad con el artículo 32 de la Constitución española, se mantiene la separación judicial como figura autónoma, para


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aquellos casos en los que los cónyuges, por las razones que les asistan, decidan no optar por la disolución de su matrimonio.

En suma, la separación y el divorcio se conciben como dos opciones, a las que las partes pueden acudir para solucionar las vicisitudes de su vida en común. De este modo, se refuerza el principio de libertad de los cónyuges en el matrimonio, pues tanto la continuación de su convivencia como su vigencia depende de la voluntad constante de ambos cónyuges.

Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el deman-dado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales. Para la interposición de la demanda, en este caso, solo se requiere que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, salvo que el interés de los hijos o del cónyuge demandante justifique la suspen-sión o disolución de la convivencia con antelación, y que en ella se haga solicitud y propuesta de las medidas que, hayan de regular los efectos derivados de la separación.

Se pretende así que el demandado no solo conteste a las medidas solicitadas por el demandante, sino que también tenga la oportunidad de proponer las que considere más convenientes, y que, en definitiva, el juez pueda propiciar que los cónyuges lleguen a un acuerdo respecto de todas o el mayor número de ellas.

De esta forma, las partes pueden pedir, en cualquier momento, al juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la media-ción familiar y tratar de alcanzar una solución consensuada en los temas objeto de litigio.

La intervención judicial debe reservarse para cuando haya sido im-posible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los in-tereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cónyuges, y las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modificación. Solo en estos casos deberá dictar una resolución en la que imponga las me-didas que, sean precisas.

La Ley prevé, junto a la anterior posibilidad, que ambos cónyuges soliciten conjuntamente la separación o el divorcio. En este caso, los


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requisitos que deben concurrir, así como los trámites procesales que de-berán seguirse, son prácticamente coincidentes con los vigentes hasta ahora, pues solo se ha procedido a reducir a tres meses el tiempo que, prudentemente debe mediar entre la celebración del matrimonio y la solicitud de divorcio. Por lo demás, las partes, necesariamente, deben acompañar a su solicitud una propuesta de convenio regulador redacta-da de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil.

Ahora bien, esta reforma legislativa también se ocupa de determina-das cuestiones que afectan al ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados, cuyo principal finalidad, es procurar la mejor realización de su beneficio e interés, y hacer que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con ellos con-tinúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad.

Se pretende reforzar con esta ley la libertad de decisión de los pa-dres respecto del ejercicio de la patria potestad. En este sentido, se pre-vé expresamente que, puedan acordar en el convenio regulador que, el ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos, o bien a ambos de forma compartida. También el juez, en los procesos incoados a instancia de uno solo de los cónyuges, y en atención a lo solicitado por las partes, puede adoptar una decisión con ese contenido.

En consecuencia, con el fin de reducir las secuelas derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, y mante-ner la comunicación y el diálogo de los padres con sus hijos, y en espe-cial garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral.

Frente al antiguo modelo de la separación-sanción, en el que la cul-pabilidad del cónyuge justificaba que este quedase alejado de los hijos, de forma que, al amparo de la Ley 30/1981, de modo objetivamente in-comprensible, se había desarrollado una práctica, que materialmente impedía en muchos casos que, tras la separación o el divorcio, los hijos pudieran continuar teniendo una relación fluida con ambos progenitores.


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La consecuencia de esta práctica ha sido que los hijos sufran, innecesa-riamente, un perjuicio que puede evitarse.

Por lo que cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse ampa-rada en motivos serios, y ha de tener su justificación en la mejor reali-zación de su beneficio e interés. Consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá solo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida. En todo caso, determinarán, en bene-ficio del menor, cómo este se relacionará del mejor modo con el proge-nitor que no conviva con él, y procurarán la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad.

Sobre tales bases, en esta nueva regulación de la separación y el di-vorcio por Ley 15/2005, es la materia en la que vamos a centrar el pre-sente estudio y sus repercusiones en otros ámbitos como el relativo a la patria potestad, la pensión compensatoria y, los derechos legitimarios del cónyuge viudo, sin perjuicio de referirnos también a las modificaciones parciales del proceso de separación y divorcio previstas en esta norma.

No obstante, quisiera mencionar antes de finalizar este apartado introductorio que, un año antes de esta Ley, se promulgó una norma de indudable necesidad y reclamada insistentemente por la sociedad, como fue la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protec-ción Integral contra la Violencia de Género con importantes repercusio-nes en materia matrimonial, pues en su artículo 44 que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, al que adiciona un nuevo artículo 87, atri-buye a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer competencia para cono-cer de las causas de separación, divorcio y nulidad, en los casos en que la mujer fuese víctima de malos tratos o violencia doméstica (artículo 87.2 b)). Asimismo, paralelamente se ha aprobado la Ley 13/2005, de 1 de julio por la que se modifica el Código Civil en materia del derecho a contraer matrimonio, que permite la celebración de matrimonio entre personas del mismo sexo, y que recientemente, ha sido declarada cons-titucional por nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 28 de no-viembre de 2012.

Por otra parte, recientemente el Ministro de Justicia, D. Alberto Ruiz-Gallardón, anunció la propuesta del Gobierno de regular una Ley


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de Mediación y Jurisdicción voluntaria que permita que las parejas pue-dan casarse y divorciarse de mutuo acuerdo ante Notario –no respecto a los procedimientos contenciosos–.

Según el ministro, el fin de estas medidas es “desatascar” a los tri-bunales, ya que “muchos asuntos que en estos momentos están atasca-dos” se podrán resolver más rápidamente.

De acuerdo con la legislación actual, para obtener el divorcio de mutuo acuerdo los cónyuges deben suscribir un convenio regulador donde acuerdan las medidas relativas a su divorcio. Estas medidas pue-den ser relativamente sencillas cuando no hay descendencia, pero pue-den ser altamente complejas cuando sí existen hijos, toda vez que hay que regular la guarda y custodia, el régimen de visitas, la pensión de alimentos y una posible pensión compensatoria para uno de los cónyu-ges, entre otras muchas medidas. Suscrito y firmado el convenio regu-lador, este se presenta en el Juzgado de Primera Instancia competente de modo que, los cónyuges ratifiquen su petición en presencia judicial y, si existen hijos menores, de manera preceptiva el Ministerio Fiscal debe también aprobarlo, ya que su función es revisar que, las medidas relativas a los hijos son ajustadas a Derecho y no son perjudiciales para sus intereses ni abusivas.

De modo que, para que se cumplan con todas las garantías legales y de protección del menor, los notarios solo podrían reemplazar la figura del juez cuando no existan menores de edad. Ahora bien, se recomienda el asesoramiento de un abogado especialista en la ma-teria, ya que los notarios difícilmente van a poder suplantar la figu-ra del abogado.

Asimismo, la labor del juez no es solo la de homologar un conve-nio, sino la de asegurar que los pactos alcanzados entre los cónyuges van a poder ser cumplidos en un futuro y, si no es así, van a poder ser ejecutables ante un Juzgado, exigiendo el cumplimiento de lo pactado.

Y es que hay veces que se pueden pactar cláusulas que pueden que-dar “en papel mojado”, de modo que un juzgado vela porque esto no suceda. Por eso la necesidad de que los cónyuges estén asesorados por un letrado, ya que el notario va únicamente a homologar el convenio, a diferencia de lo que vienen haciendo los juzgados que van más allá.


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Además, como hemos señalado, en el caso que se regulen medidas relativas a los hijos, no puede desaparecer la intervención y función del Ministerio Fiscal y tal cuerpo ha manifestado expresamente, que se nie-gan informar sobre si las medidas adoptadas en el convenio regulador son o no favorables a los cónyuges y a los hijos menores en el caso que, se atribuya tal competencia a los notarios.

De forma que, hasta ahora y salvo que al final se apruebe esta nue-va Ley, la competencia para conocer de la separación y el divorcio co-rresponde exclusivamente a los jueces.

Sin embargo, en el Perú, la Ley Nº 29227 que regula el procedi-miento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulte-rior en las municipalidades y notarias aprobada el 15 de mayo de 2008 y publicada el 6 de mayo de 2008, tiene por objeto establecer y regular el procedimiento no contencioso de separación convencional y divor-cio en las municipalidades y notarias. Por lo que, a diferencia de lo que ocurre en España, es posible el divorcio o la separación convencional ante notario o en las municipalidades –Ayuntamientos en España–. Así, según dispone su artículo 3, son competentes para llevar a cabo el pro-cedimiento especial establecido en la Ley, los alcaldes distritales y pro-vinciales, así como los notarios de la jurisdicción del último domicilio conyugal o de donde se celebró el matrimonio. Igualmente, dispone que pueden acogerse a lo dispuesto en la presente Ley los cónyuges que, después de transcurridos dos (2) años de la celebración del matrimonio, deciden poner fin a dicha unión mediante separación convencional y divorcio ulterior (artículo 2). En todo caso, para solicitar la separación convencional al amparo de la presente ley, los cónyuges deben cumplir con los siguientes requisitos:

a) No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con sentencia judicial fi rme o acta de con-ciliación emitida conforme a ley, respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de vi-sitas de los hijos menores de edad y/o hijos mayores con in-capacidad; y

b) Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de ganancia-les, o si los hubiera, contar con la Escritura Pública inscrita en


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los Registros Públicos, de sustitución o liquidación del régi-men patrimonial.

Tal solicitud de separación convencional y divorcio ulterior se ha de presentar por escrito, señalando nombre, documentos de identidad y el último domicilio conyugal, con la firma y huella digital de cada uno de los cónyuges. En el contenido de la solicitud ha de expresarse de manera indubitable la decisión de separarse, y se han de adjuntar los si-guientes documentos:

a) Copias simples y legibles de los documentos de identidad de ambos cónyuges.

b) Acta o copia certifi cada de la Partida de Matrimonio, expedi-da dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presenta-ción de la solicitud.

c) Declaración jurada, con fi rma y huella digital de cada uno de los cónyuges, de no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad.

d) Acta o copia certifi cada de la Partida de Nacimiento, expedida dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud y copia certifi cada de la sentencia judicial fi rme o acta de conciliación respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hi-jos menores o hijos mayores con incapacidad, si los hubiera.

e) Escritura Pública inscrita en los Registros Públicos, de separa-ción de patrimonios; o declaración jurada, con fi rma e impre-sión de la huella digital de cada uno de los cónyuges, de care-cer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales.

f) Escritura Pública inscrita en los Registros Públicos, de susti-tución o liquidación del régimen patrimonial, si fuera el caso.

Una vez que el alcalde o notario recibe la solicitud, verifica el cum-plimiento de los requisitos señalados, en un plazo de quince días con-voca a audiencia única. En la audiencia, los cónyuges manifestarán o no su voluntad de ratificarse en la solicitud de separación convencional.


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Ahora bien, si la separación convencional y el divorcio ulterior se solicita en la vía municipal, se requerirá, asimismo, el visto bueno del área legal respectiva o del abogado de la municipalidad sobre el cum-plimiento de los requisitos exigidos.

En todo caso, de ratificarse, el alcalde o notario declarará la sepa-ración convencional por resolución de alcaldía o por acta notarial, se-gún corresponda.

Si uno o ambos cónyuges por causas debidamente justificadas no asisten, el alcalde o notario convoca a nueva audiencia en un plazo no mayor de quince días.

De haber nueva inasistencia de uno o ambos cónyuges, declara con-cluido el procedimiento.

Transcurridos dos meses de emitida la resolución de alcaldía o el acta notarial, según sea el caso, cualquiera de los cónyuges puede so-licitar ante el alcalde o notario la disolución del vínculo matrimonial. Dicha solicitud debe ser resuelta en un plazo no mayor de quince días (artículo 7).

Declarada la disolución, el alcalde o notario dispondrá su inscrip-ción en el Registro correspondiente.

Por otra parte, en la Disposición Final Única de esta Ley N° 29227 dispone que, el Ministerio de Justicia dictará el Reglamento de la men-cionada Ley, en un plazo no mayor de treinta días contados a partir de su publicación en el diario oficial El Peruano. Mediante Resolución Directoral N° 005-2008-JUS/DNAJ, de fecha 3 de junio de 2008, se dispuso constituir la Comisión encargada de elaborar el Proyecto de Reglamento de la Ley N° 29277, Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías. Mediante Oficio N° 673-2008-JUS/DNAJ de fecha 11 de junio de 2008, la Comisión remitió al Despacho Minis-terial el proyecto de Reglamento de la Ley N° 29227, Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y di-vorcio ulterior en las municipalidades y notarías, compuesto de die-ciséis artículos y cuatro disposiciones complementarias finales, para su respectiva aprobación. Y de conformidad con lo establecido en el


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inciso 8) del artículo 118 de la Constitución Política del Perú; en el De-creto Ley N° 25993, Ley Orgánica del Sector Justicia; y en el inciso 1 del artículo 6 de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo se aprueba el Reglamento de la Ley N° 29227, de 12 de junio de 2008, publicado el día 13 de junio de 2008, Ley que regula el procedimien-to no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías, cuyo texto de dieciséis artículos y dos disposiciones complementarias finales es parte integrante del presente Decreto Supremo.

Ahora bien, esta posibilidad del divorcio ante notario y alcaldes tampoco se establece en otros ordenamientos cercanos a nuestro entor-no. Así, en Alemania, se sustancia en el ámbito judicial, y se omite todo reproche culpabilístico en el origen de las crisis matrimoniales, hasta el punto de solo admitirse como única causa de disolución del vínculo ma-trimonial: la quiebra irreparable del matrimonio. En Noruega, la Ley de Matrimonio de 4 de julio de 1991, posibilita que para separarse no sea preciso alegar causa alguna, bastando un año de separación para pedir el divorcio. En Suecia, su Código de Matrimonio de 1987 hizo también desaparecer las causas de divorcio basadas en la culpa, sustituyéndolo por el mutuo acuerdo, incluso cuando el divorcio es pedido por uno de los cónyuges, que deberá ratificarla después de un periodo de reflexión de seis meses.

Sin embargo, en Gran Bretaña se posibilita la tramitación del divor-cio consensual ante la autoridad municipal. Así, la Familia Law Act de 1996 parte del principio de que en caso de producirse una ruptura irre-mediable del matrimonio, este puede disolverse con el mínimo perjuicio para los cónyuges e hijos, por lo que se considera como causa directa de divorcio que el matrimonio esté completamente roto, debiendo los cón-yuges admitir esta ruptura, al tiempo que son debidamente informados de las consecuencias y los efectos del divorcio. En esta Ley se admite un divorcio consensual (undefended) y otro contencioso (defended), siendo el primero un procedimiento de naturaleza administrativa, que se trami-ta ante el Country Court del domicilio conyugal –autoridad municipal–, concediéndose un divorcio provisional y, pasados seis meses y previa petición de cualquiera de las partes, uno definitivo. En el procedimien-to contencioso, sin embargo, se tramita ante órganos jurisdiccionales,


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la parte demandante solo tendrá que declarar por escrito que, su matri-monio está roto (statement or marital breakdown), si bien concede a las partes un periodo de reflexión sobre la posibilidad de salvar su matri-monio, mediante una simple declaración escrita que, dura nueve meses, dictándose a continuación sentencia. De forma que, en el sistema britá-nico bastará una simple declaración escrita de los cónyuges alegando la destrucción del matrimonio sin remisión, para conseguir que se declare el divorcio consensual por la autoridad municipal, sin necesidad de acu-dir a un procedimiento judicial.

II. LOS DEBERES CONYUGALES TRAS LA REFORMA DE LA SEPARACIÓN O EL DIVORCIO

Además de constituir, como veremos, una novedad la eliminación del complejo sistema de causas que permiten a los cónyuges acceder a la separación y al divorcio, concretándolas en una sola: la propia volun-tad (conjunta o unilateralmente) de ambos o de cualquiera de ellos; se modifica, asimismo, la redacción del artículo 68 del Código Civil, en el sentido de ampliar los deberes conyugales básicos contemplados hasta ahora (convivencia, fidelidad y socorro mutuo), al deber común de com-partir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de los familiares dependientes (ascendientes y descendientes) que, estuvieran a su cargo(1). Esta nueva redacción de la norma supone un avance en la equiparación de derechos y deberes entre cónyuges.

III. LA NUEVA REGULACIÓN DE LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO. LA SUPRESIÓN DE LAS CAUSAS

Comenzando con la separación, se da una nueva redacción a los ar-tículos 81 y 84 del Código Civil(2), al tiempo que se deja sin contenido el

(1) Dispone el artículo 68 que: “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.

(2) El artículo 81 señala que: “Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio: 1º. A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del ma-trimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código. 2º. A petición de uno solo de los cónyuges, una


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artículo 82 regulador de las causas de separación(3), y el artículo 87, rela-tivo al cese efectivo de la convivencia conyugal(4). Si bien la separación se mantiene como una opción de los cónyuges que voluntariamente pre-fieren el cese de su convivencia, sin que ello comporte la disolución del vínculo, aunque adquiere un carácter residual frente al divorcio, pues, ya no es necesario para solicitar este, una separación conyugal previa como sucedía con la regulación de 1981, ya que el divorcio siempre puede ser instado por cualquiera de los cónyuges en base a su simple voluntad; así, el cónyuge demandado de separación, podrá siempre reconvenir y solicitar el divorcio sin necesidad de alegar causa alguna; por lo que, en

vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el trans-curso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación”.

Y el artículo 84 señala que: “La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del juez que entienda o haya entendido en el litigio”.

(3) El artículo 82 que con la reforma queda sin contenido, disponía: “Son causas de separación: 1ª. El abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violación grave o reiterada de los deberes conyugales.

No podrá invocarse como causa de infidelidad conyugal si existe previa separación de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue.

2ª. Cualquier violación grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o respecto de los de cualquiera de los cónyuges que convivan en el hogar familiar.

3ª. La condena a pena de privación de libertad por tiempo superior a seis años. 4ª. El alcoholismo, la toxicomanía o las perturbaciones mentales, siempre que el interés

del otro cónyuge o el de la familia exijan la suspensión de la convivencia. 5ª. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente consenti-

do. Se entenderá libremente prestado este consentimiento cuando un cónyuge requiriese fehacientemente al otro para prestarlo, apercibiéndole expresamente de las consecuencias de ello, y este no mostrase su voluntad en contra por cualquier medio admitido en derecho o pidiese la separación o las medidas provisionales a que se refiere el artículo 103, en el plazo de seis meses a partir del citado requerimiento.

6ª. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres años. 7ª. Cualquiera de las causas de divorcio en los términos previstos en los números 3º, 4º y

5º del artículo 86”.(4) El artículo 87 que queda sin contenido con la reforma, establece que: “El cese efectivo de la

convivencia conyugal, a que se refieren los artículos 82 y 86 de este Código, es compatible con el mantenimiento o la reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando ello obedezca en uno o en ambos cónyuges a la necesidad, al intento de reconciliación o al interés de los hijos y así sea acreditado por cualquier medio admitido en derecho en el proceso de separación o de divorcio correspondiente.

La interrupción de la convivencia no implicará el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza análoga”.


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la práctica, la separación solo es eficaz, cuando es solicitada por ambos cónyuges de mutuo acuerdo. Todo ello conlleva a considerar la separa-ción como un procedimiento en vías de extinción y solo utilizable para aquellos casos en que los cónyuges, de común acuerdo, quieran solucio-nar desavenencias pasajeras sin romper el vínculo conyugal.

En esta nueva regulación, por lo demás, no requiere alegar ningu-na causa para separarse, y los cónyuges que estén tramitando su sepa-ración o que ya estén separados, podrán poner fin a la misma mediante la reconciliación, en cuyo caso ambos cónyuges deben ponerlo en co-nocimiento del juez que lleva o ha llevado el procedimiento de separa-ción. La reconciliación supone un acto de carácter claramente recepti-cio, siendo ineficaz, mientras no haya sido puesta en conocimiento del juez que conozca o haya conocido del litigio; en todo caso, se exige que ambos cónyuges la pongan en conocimiento del juez de forma separada.

Por otra parte, como en la regulación anterior, se contemplan dos modalidades de separación y divorcio, la consensual y la contenciosa, pero, como hemos señalado, se suprimen las diversas causas de separa-ción contenciosa y de divorcio contempladas en los artículos 82 y 86 del Código Civil, bastando con que la separación sea solicitada por ambos cónyuges, por uno de ellos con el consentimiento del otro, o por uno de ellos unilateralmente, sin necesidad de alegar causa alguna, estando obli-gado el juez a declarar la separación o divorcio, con la previa solicitud de cualquiera de los cónyuges. Ahora bien, se exigen solo ciertos requi-sitos necesarios para pedir la separación o el divorcio como: el transcur-so de un periodo de tres meses desde la celebración del matrimonio, la presentación por el peticionario de una propuesta de convenio regulador, en el caso de tratarse de un procedimiento consensual, o una propuesta de medidas, en caso de serlo contencioso.

No obstante, la exigencia para poder instar la separación o el di-vorcio por el transcurso de un periodo de tres meses desde la celebra-ción del matrimonio queda excepcionada en relación con la separación, al disponer que “no será preciso el transcurso de este plazo para la in-terposición de la demanda, cuando se acredite la existencia de un ries-go para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o li-bertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos que convivan con ambos”.


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En todo caso, este plazo de tres meses tiene partidarios y detrac-tores. Así un sector de la doctrina no encuentra razones de peso para considerar que este plazo nunca será de reflexión(5); mientras que otro sector se muestra partidario de ampliar el plazo(6), y no faltan, asimis-mo, quienes aun reconociendo el carácter innecesario de ese plazo, no abogan por su supresión, al entender que los propios trámites de prepa-ración del procedimiento de divorcio (interposición de demanda, su ad-misión a trámite) ya absorbe este breve plazo, por lo que es innecesario defender su desaparición.

IV. LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD. LA REFORMA DEL ARTÍCULO 92 DEL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE PATRIA POTESTAD

Se reforma el artículo 92 del Código Civil en materia de patria potestad y de guarda y custodia de los hijos menores de edad, desta-cando el carácter prevalente del interés superior del menor frente a los de los padres, cuando exista alguna colisión entre dichos intereses(7).

(5) PASTOR VITA FCO. J. “Algunas consideraciones sobre la Ley de reforma del Código Civil en materia de separación y divorcio”. En: Revista de Derecho de Familia. Nº 28, julio-setiembre de 2005, p. 38.

(6) REQUERO, J.L. “Reformas del Código Civil al servicio de una empresa ideológica”. En: Actualidad Jurídica. Nº 655, Aranzadi, 3 de febrero de 2005, p. 6.

(7) El artículo 92 dispone que: “1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la edu-cación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el juez podrá decidir, en bene-ficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la compa-recencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.


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El legislador mantiene prácticamente el sistema vigente con anterioridad a la Reforma, si bien confiere a los progenitores la facultad de acordar en el convenio la determinación que, la patria potestad sea ejercida solo por uno de ellos o por ambos, siempre pensando en el interés de los hi-jos. De forma que, viene a reconocer a los cónyuges la posibilidad de autorregular el régimen del ejercicio de la patria potestad. Si bien, con un alcance en cierta forma limitado, al ser esta una materia indisponi-ble, regida por el principio de interés de los hijos menores de edad, lo que permite al juez denegar la aprobación del convenio, si lo estima le-sivo para el interés de estos, sin necesidad siquiera que el perjuicio que pueda derivarse para ellos sea grave. Por lo que, el interés de los hijos prevalece sobre el de los padres, cuyos pactos, pese a ser fruto del libre ejercicio de su autonomía, no podrá perjudicar el interés supremo de los hijos. Por lo demás, sigue siendo una materia que, confiere un gran margen de discrecionalidad al juez a la hora decidir en cuestiones que, normalmente escapan a la regulación positiva.

Por otra parte, en la protección del interés supremo de los menores se exige el nuevo artículo 92 del Código Civil en relación a la determi-nación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores de edad, la audiencia de estos en los procesos matrimoniales de sus progenitores, cuando tengan suficiente juicio, estando además supeditada esta última audiencia a que se estime necesaria para la adopción de la decisión. Asi-mismo, en su apartado sexto, además de tener en cuenta el criterio de los miembros del equipo técnico judicial y del Ministerio Fiscal, el juez también tendrá presente el del propio menor, con independencia de su edad, y siempre que tuviera suficiente juicio.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integri-dad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia domestica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anterio-res, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores”.


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En cuanto a la titularidad de la patria potestad, será normalmente conjunta, correspondiendo a ambos progenitores, con independencia de que estén separados o divorciados y no convivan entre ellos. Sin embar-go, la guarda y custodia se puede atribuir a uno de ellos, correspondiendo al otro un derecho de visitas que se concretará en el convenio regulador o en las medidas adoptadas en la sentencia de separación o divorcio, en el caso de ser esta contenciosa. Como la titularidad es conjunta, el pro-genitor no custodio seguirá ostentando los deberes derivados de la pa-tria potestad y deberá ser consultado por el progenitor guardador en la adopción de decisiones importantes en relación con los hijos menores de edad. Otra previsión establecida, asimismo, en el citado artículo 92, es que se prive a uno de los progenitores de la patria potestad cuando se aprecie en el proceso la concurrencia de alguna causa que justifique la medida. Esta causa será apreciada en el propio procedimiento de sepa-ración o divorcio.

Como hemos precisado, distinta de la titularidad de la patria potes-tad es su ejercicio –guarda y custodia de los hijos menores de edad– que corresponderá a aquel de los progenitores a quien se atribuye tal guarda y custodia del menor. Al respecto, el artículo 92 permite que los padres puedan acordar en el convenio regulador, siempre pensado en el interés del menor, que la patria potestad sea ejercida –total o parcialmente– por uno de ellos; a falta de acuerdo, será el juez quien adopte la decisión, siempre sobre la base de la protección del interés del hijo menor de edad.

En relación con la guarda y custodia, se introduce en el apartado quinto del artículo 92, la guarda y custodia compartida. Así se permite que los cónyuges puedan acordar en la propuesta del convenio regulador o en el procedimiento contencioso el ejercicio compartido de la guarda de los hijos menores de edad, lo que el juez deberá acordar fundamen-tando debidamente su resolución y adoptando previamente las cautelas que establecen los apartados séptimo y octavo de este mismo artículo. También, en el apartado octavo del citado artículo 92, se permite al juez, con carácter excepcional, acordar la guarda y custodia compartida a pe-tición de uno de los cónyuges, previo informe favorable del Ministerio Fiscal –aunque ahora no es necesario tras la sentencia del Tribunal Cons-titucional de 17 de octubre de 2012 que suprime tal exigencia–, cuando así lo estime conveniente en beneficio del interés superior y prevalente


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del menor, por lo que se sigue el criterio del artículo 156 del Código Civil, según el cual, a falta de pacto entre los cónyuges, la custodia co-rresponderá al progenitor con el que convivan, lo que se habrá determi-nado en el auto de medidas provisionales y, posteriormente, en la propia sentencia definitiva.

V. LA PENSIÓN COMPENSATORIA

Se da una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil, refor-zando la autonomía privada de los cónyuges en la fijación del quántum compensatorio y en la determinación del tiempo de duración del derecho a la pensión. Ello enlaza con la naturaleza compensatoria que se atribuye a la pensión que uno de los cónyuges debe abonar al otro(8).

En la nueva regulación de la pensión, se precisa que para que naz-ca el derecho a percibirla, es necesario la previa existencia de un ma-trimonio y que en el momento de tener lugar la ruptura matrimonial, se produzca una situación de desequilibrio en un doble sentido: subjetivo (de un cónyuge a otro) y objetivo (estableciendo una comparación de la situación económica de los cónyuges en el momento de acaecer la rup-tura matrimonial con respecto a la situación que tenía con anterioridad a la crisis matrimonial). En definitiva, ha de acreditarse una situación de desequilibrio perjudicial para uno de los cónyuges –el beneficiario del derecho a la pensión–, en relación con el otro cónyuge y al status de vida que, tenía con anterioridad a la ruptura matrimonial.

Por otra parte, otras de las novedades de la nueva regulación en re-lación con la pensión compensatoria es la de su carácter temporal. Así, al regular las diversas formas de pago de la misma, se establece que tal pensión podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefini-do, o en una prestación única, según se determine en el convenio regu-lador o en la sentencia de separación o divorcio.

(8) Así señala el artículo 97 que: “El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeo-ramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia”.


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En todo caso, a falta de acuerdo de los cónyuges, el juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1ª Los acuerdos a los que hubieran llegado los cónyuges.

2ª La edad y el estado de salud.

3ª La cualifi cación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán, asimismo, las bases para actua-lizar la pensión y las garantías para su efectividad.

Por otra parte, en relación con la pensión de alimentos de los hijos y para garantizar que estos la perciban, esta Ley exige al Gobierno, y así se ha hecho, la creación de un Fondo de garantía de pensiones, para el pago de alimentos reconocidos en convenio regulador o en resolución judicial, e impagados por el padre obligado a ello, con lo que se garantiza la cobertura de alimentos a favor de los hijos menores de edad, cuando no se abone por el progenitor obligado a ello.

VI. LA SEPARACIÓN CONYUGAL. LEGÍTIMA Y DESHERE-DACIÓN

El viudo o viuda tiene en nuestro ordenamiento jurídico la conside-ración de heredero (legitimario) en la forma y medida que establece el Código Civil (artículo 807). Los artículos 834 a 840 del citado Código Civil precisan los extremos relativos a la cuota hereditaria (cuota legal


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usufructuaria) que corresponde al cónyuge viudo como consecuencia de la muerte de su pareja. A tal fin, la Ley 15/2005 en coherencia con la eli-minación de la separación causal, da una nueva redacción a los artículos 834 y 835. El primero reconoce el derecho de legítima al cónyuge “que al morir su consorte no se hallase separado de este judicialmente o de hecho”. Se prescinde tanto de la idea de culpabilidad en la separación, ya que la sola separación, judicial o de hecho, priva al cónyuge sobre-viviente de la condición de legitimario en la sucesión del premuerto, lo que está en la línea de lo expresado por el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley de eliminar los restos del antiguo modelo de se-paración-sanción. Por otra parte, en el nuevo artículo 835 se elimina su apartado primero que disponía que “cuando estuvieran los cónyuge se-parados en virtud de demanda, se esperará al resultado del pleito”, ya no es necesario para excluir el derecho de legítima del cónyuge viudo, esperar a la sentencia que establezca la separación, pues, basta la se-paración de hecho para que no tenga derecho a tal legítima. Si bien, se mantiene el apartado 2 ahora convertido en apartado único, con algu-nos retoques, disponiendo que “si entre los cónyuges separados hubiere mediado reconciliación notificada al juzgado que conoció de la separa-ción de conformidad con el artículo 84 de este Código, el sobreviviente conservará sus derechos”.

Por tanto, se toma como medida suprimir los derechos legitimarios entre los cónyuges separados, judicialmente o de hecho, lo que represen-ta, valga la redundancia, una medida oportuna, correcta y coherente(9).

Ahora bien, en esta línea también se modifica el artículo 840, de forma que, cuando el cónyuge viudo concurra con hijos solo del cau-sante, aquel podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, bien asignándole un capital en dinero o bien un lote de bienes hereditarios.

(9) En esta línea, RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN, J. “La supresión de las causas de separación y de divorcio: incidencia en otros ámbitos (A propósito de la reforma del Código Civil por la Ley 15/2005, de 8 de julio”. Vol. II, Aranzadi Civil, 2005, p. 2054.


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VII. ASPECTOS PROCESALES DE LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO EN LA NUEVA REGULACIÓN

Con esta reforma, el legislador trata de resolver algunos de los in-convenientes que presentaba la regulación procesal de la crisis matrimo-nial tal como se estableció en la Ley de 7 de julio de 1981.

Por un lado, encontramos un procedimiento contencioso que está re-gulado en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), que sigue la línea contenida en la Disposición Adicional Quinta de la citada Ley de 1981, si bien se introduce como novedad sustituir el procedimiento de los incidentes, que era el procedimiento tipo en la an-terior regulación, por otro verbal, con sus propias peculiaridades, entre ellas la necesidad de contestación escrita de la demanda. Se mantiene las medidas previas o provisionalísimas (artículo 773 de la LEC), que, como es sabido, se tramitarán en caso de urgencia en la mayoría de los juzgados, que requieren esta exigencia.

Respecto a tal procedimiento, hay que decir que no se ha variado el hecho que, instado por uno de los esposos con la oposición del otro, al mismo tiempo se aprueban las medidas definitivas; de forma que, al tramitarse la separación o el divorcio junto a las medidas propuestas por la parte actora, se vuelven a plantear de nuevo las causas que dan origen a la crisis matrimonial; de manera que en la misma se traerá a colación la infidelidades, intimidades sexuales que son el origen de la crisis, y cuya alegación, recordemos, ya no es necesaria para iniciar el proceso de separación o divorcio.

En cuanto a la separación y divorcio consensuales, la nueva regu-lación de los artículos 81 y 86 del Código Civil mantiene la necesidad de adjuntar una propuesta de convenio regulador recogida en el artículo 90 del citado cuerpo legal. Respecto a la ratificación, no se fija ningún plazo, con el grave inconveniente que ello comporta, si el procedimien-to se sustancia en un juzgado con mucha carga de trabajo.

Por su parte, en el caso de divorcio, se puede separar procesalmente la adopción de las medidas definitivas y la declaración del divorcio. Por lo que se puede llegar a la firmeza de la sentencia de divorcio (o sepa-ración) en cuanto a la decisión principal, si esta no es objeto de recurso (artículo 774.5 de la LEC), y la tramitación de las medidas pueda seguir


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su curso de forma independiente en fase de ejecución de sentencia. Con ello se evita la situación existente con anterioridad a la LEC que, impedía al demandante la posibilidad de poder contraer nuevo matrimonio, mien-tras estuviese pendiente de recurso el procedimiento, aunque en el mis-mo no se hubiera impugnado la decisión adoptada sobre el divorcio, sino que el recurso únicamente operaba en relación a las medidas a adoptar.

Ahora bien, en este contexto, se posibilita con esta reforma, asi-mismo, que por vía de reconvención se pueda transformar un procedi-miento consensual o contencioso de separación en otro de divorcio. Se modifica a tal efecto la regla 2ª del artículo 770 de la LEC en el senti-do de determinar que, la reconvención se propondrá con la contestación de la demanda, para lo que el actor dispondrá de diez días para ello. Se establece como causas para la admisión de la reconvención que, esta se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del ma-trimonio, o cuando el cónyuge demandado de separación o nulidad pre-tenda el divorcio, o –en fin– cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación, lo que se hace extensivo al demandado que quiera la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no pueda pronunciarse de oficio.

Al no ser preceptiva la previa separación para poder instar el divor-cio, parece lógico que, el demandado de separación o de nulidad pueda instar el divorcio. Se prima el divorcio frente a la separación y a la nu-lidad. Esta regla se ha de completar con la modificación del apartado 2 del artículo 775 de la LEC por el que se determina que la reconvención se sustanciará por los trámites del procedimiento contencioso, pero si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro, y acompañando propuesta de convenio regulador, se sustanciará, en cambio, por los trámites del procedimien-to consensual del artículo 777 de la LEC. Lo que –como precisa Pastor Vita– está en la línea de la intención del legislador de facilitar el proce-dimiento consensual frente al contencioso(10).

(10) PASTOR VITA FCO, J. “Algunas consideraciones sobre la Ley de reforma del Código Civil en materia de separación y divorcio”. Ob. cit., p. 55.


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Por otra parte, siguiendo con la reforma de ciertos aspectos de la LEC, hemos de señalar que en las demandas de separación y divorcio se añade un párrafo final de la regla 4ª del artículo 770 con el siguien-te contenido: “En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el juez que el menor pueda ser oído en condi-ciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario”.

En esta misma regla se dispone que las pruebas que no puedan prac-ticarse en el acto de la vista, habrá de hacerse en el plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.

Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstan-cias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen su-ficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años.

Ahora bien, estas demandas de separación y de divorcio se sustan-cian por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el capítulo I del título I, y se sujetará además a lo dispuesto en la regla 7ª del artículo 770 –que recordemos se ha introducido como novedad en la reforma operada por Ley 15/2005–. Así, las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previs-to en el artículo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediación.

En cuanto a las medidas provisionales previas a la demanda de nu-lidad, separación o divorcio en la solicitud, comparecencia y resolución, el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio, puede solicitar los efectos y medidas a que se refie-ren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su do-micilio. Para formular esta solicitud, no será precisa la intervención de procurador y abogado, pero sí será necesaria dicha intervención para


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todo escrito y actuación posterior. A la vista de la solicitud, el Secretario judicial citará a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacita-dos, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en la que se intentará un acuerdo de las partes, que señalará el Secretario judicial y que se cele-brará en los diez días siguientes. A dicha comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su abogado y representado por su procurador (artículos 771.1 y 2).

Por otra parte, en la separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, las peticiones de separación o divorcio presentadas de común acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro se tramitarán por el procedimiento establecido en el artículo 777. Así, al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la certifica-ción de la inscripción del matrimonio, y en su caso las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento (o documentos) en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el pro-cedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de la que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.

Si hubieran hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará in-forme del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a estos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equi-po técnico judicial o del propio menor. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si este no se hu-biera abierto, en el plazo de cinco días.

Segunda parteJURISPRUDENCIA

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Tercer Pleno Casatorio: Indemnización en caso de se-paración de cuerpos y divorcio

En los procesos sobre divorcio –y de separación de cuerpos– por la causal de separación de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad econó-mica del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho así como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 345-A del Código Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de ofi cio señalará una indemnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independiente-mente de la pensión de alimentos que pudiera corresponderle.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICATERCER PLENO CASATORIO CIVILCasación N° 4664-2010-PunoDemandante : René Huaquipaco HancoDemandada : Catalina Ortiz VelazcoMateria : Divorcio por la causal de separación de hechoClase de proceso : Proceso de conocimiento

Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las salas civiles permanente y transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú

En la ciudad de Lima, Perú, a los dieciocho días del mes de marzo del dos mil once los señores Jueces Supremos, en Pleno Casatorio, han expedido la si-guiente sentencia, conforme a lo establecido por el artículo 400 del Código Procesal Civil.

Vista que fue la causa en audiencia pública del Pleno Casatorio de fecha quince de diciembre del dos mil diez, oídos el informe oral del señor aboga-do de la parte demandante y la exposición de los señores abogados invitados en

Jurisprudencia

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calidad de amicus curiae (Amigos del Tribunal), discutida y deliberada que fue la causa, de los actuados, resulta:

I. DEL PROCESO

La demanda fue presentada ante el Juez del Primer Juzgado de Familia de la Provincia de San Román de la Corte Superior de Justicia de Puno, como apare-ce del escrito de fojas 11 del expediente principal, y subsanado a fojas 19; y fue calificada y admitida a trámite en la vía de proceso de conocimiento conforme al Código Procesal Civil, así aparece del auto del veintidós de noviembre del dos mil seis de fojas 21.

Los actos postulatorios de las partes están configurados del siguiente modo:

1. Demanda

Con el escrito de fojas 11, subsanado a fojas 19, René Huaquipaco Hanco interpone demanda para que se declare el divorcio por la causal de separación de hecho y la suspensión de los deberes relativos al lecho, habitación y del vínculo matrimonial; y solicita accesoriamente se le otorgue un régimen de visitas para con sus menores hijos Robert y Midan Huaquipaco Ortiz.

Sostiene que contrajo matrimonio con la demandada Catalina Ortiz Velazco el 6 de diciembre de 1989 por ante la Municipalidad Provincial de Juliaca; pro-crearon cuatro hijos: Adán, James René, Robert y Midan, nacidos: el 15 de fe-brero de 1981, el 30 de julio de 1986, el 15 de abril de 1989 y el 31 de julio de 1991, respectivamente.

Agrega que se encuentra separado de la demandada desde el año 1997, no obstante ello, ha venido cumpliendo los requerimientos fundamentales de la fa-milia, especialmente con los alimentos, educación e instrucción de los hijos, tal como aparece de la sentencia de alimentos recaída en el Expediente N° 177-1997 seguido ante el Primer Juzgado de Familia de San Román, que impo-ne un descuento del 50% de sus haberes a favor de su esposa e hijos Adán, James René, Robert y Midan; y siendo estos dos últimos menores de edad, so-licita como pretensión accesoria se le conceda un régimen de visitas a su favor. Finaliza precisando que no han adquirido con la demandada ningún bien suscep-tible de partición.

2. Contestación de la demanda por el fi scal provincial

Mediante escrito a fojas 41, la Fiscal Provincial de la Primera Fiscalía de Familia de San Román se apersona al proceso y al contestar la demanda seña-la que se reserva el pronunciamiento hasta que las partes actúen las pruebas per-tinentes dentro del proceso; sin embargo, precisa que su deber es velar por la protección de la familia y en tal sentido debe declararse infundada la pretensión interpuesta.

Jurisprudencia

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3. Contestación de la demanda y reconvención

Por escrito de fojas 91, subsanado a fojas 111, Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco contesta la demanda y formula reconvención en los siguientes términos:

3.1. Contestación

La demandada afirma que convivió con el actor desde el año 1980, es decir, desde que tenía 19 años de edad, y por ansiar un mejor futuro para su familia le insistió al demandante para que estudie mientras ella se dedicaba al cultivo de café en el sector de Putina Punco. Es el caso que el actor ingresó para estudiar la carrera magisterial en Juliaca y la suscrita siempre le enviaba dinero para sus es-tudios, pero el actor siempre le pedía más y más, ya sea para la confección del terno, sus paseos de excursión, sus gastos de estudio, alimentación, alquiler del cuarto y otros, tal como acredita con las cartas que este le remitía.

Señala además que el demandante los abandonó para irse con otra mujer, razón por la cual se vio en la necesidad de interponer demanda de alimentos para ella y sus hijos, que se tramitó como Expediente N° 177-1997. Desde entonces el actor jamás se ha preocupado por sus hijos, nunca los visitó y menos les dio orientación alguna. Tampoco la visitaba cuando nacieron los menores y, por el contrario, ha sido la demandada que se dedicó a la crianza de aquellos, siendo que en la actualidad se dedica a vender fruta y lo poco que gana no le alcanza para subsistir ya que paga los estudios de su hijo James René quien se educa en el CEPRO Horacio Zevallos Carnes; de Robert que está preparándose en la aca-demia, y de Minan que cursa el cuarto año de secundaria. Por tal motivo, solicita que subsista la pensión alimenticia a su favor.

3.2. Reconvención

Interpone reconvención para que el demandante la indemnice por el daño moral y personal, y le pague por concepto de indemnización de daños y perjui-cios la suma de S/. 250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles). Como sustento de su pretensión reconvencional, reitera que ella envió dinero a su cón-yuge para solventar sus estudios y manutención en la ciudad de Juliaca, mien-tras ella siguió trabajando en la chacra. El reconvenido siempre la amenazaba con abandonarla y afirmaba que tenía otras mujeres que podían mantenerlo, y por el temor de que él la abandonara con sus hijos tuvo que prestarse dinero de diversas personas y familiares para remitírselo. Cuando la suscrita quiso via-jar a Juliaca el demandante se lo prohibía, y cuando tuvo su primer trabajo en la Escuela de Huancho y fue a visitarlo, el demandante se molestó y la avergonzó, al extremo de llegar a golpearla hasta dejarla inconsciente, y fueron los demás profesores quienes la auxiliaron, tal como se corrobora con el certificado médico y la constancia expedida por el Director de la Escuela que acompaña a la deman-da. Luego se enteró que la razón de los golpes fue porque el demandante había dicho a todos que era soltero y no tenía ningún compromiso. Lo cierto es que él

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no quería contraer matrimonio con ella pese al compromiso que habla asumido, pero finalmente lo hizo por exigencia de los padres de la demandada.

Agrega que los maltratos físicos sucedieron continuamente, e inclu-so el demandante llegó a agredir a su hijo mayor, Adán, y a botarlo de la casa. Asimismo, refiere que los bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio, como son cinco máquinas de tejer y doscientos veinticinco varillas de fierro para construcción, fueron vendidas por el demandante, además de que se llevó el di-nero ahorrado ascendente US$ 6,000.00, dejándola en el más completo abando-no moral y material.

El actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad, y reitera que nunca volvió a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, siendo que el mayor de ellos, Adán, tuvo que dejar sus estudios universitarios a medias. Actualmente, la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se le ha ordenado efectuar una tomografía cerebral a la que no puede acceder por ser costoso dicho examen.

4. Sentencia de primera instancia

Por sentencia del 29 de enero de 2009, corriente a fojas 313 se declara FUNDADA la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho; en consecuencia, DISUELTO el vínculo matrimonial celebrado entre las partes; FENECIDO el régimen de sociedad de gananciales, ORDENÁNDOSE la ins-cripción de la presente en el registro personal; FUNDADA la pretensión de ré-gimen de visitas, en tal sentido AUTORIZA al demandante que visite a sus me-nores hijos los días sábados de cada semana entre las ocho y diecisiete horas, siempre que no perjudique sus estudios ni altere su normal desenvolvimiento; FUNDADA EN PARTE la reconvención sobre indemnización de daño moral, en consecuencia ORDENA que el demandante indemnice a favor de la deman-dada la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles), los que se harán efectivos en ejecución de sentencia; sin costas ni costos.

Se ha establecido en esta sentencia que las partes se encuentran separadas de hecho por más de cuatro años ininterrumpidos, pues así lo han afirmado el de-mandante y la demandada en sus escritos de demanda y contestación respecti-vamente, y se corrobora con la copia de la sentencia del 18 de agosto de 1997 recaída en el proceso N° 84-97, obrante a fojas 04 y 05 del Expediente acom-pañado N° 177-1997, en el que se consigna que en esa fecha las partes ya no viven juntas; a ello se suman las declaraciones testimoniales de Reymundo Ortiz Sacaca y Juana Yucra de Condori brindadas en la Audiencia de Pruebas cuya acta obra a fojas 146 y siguientes, quienes dan fe de la separación de los contra-yentes por un periodo superior a cuatro años.

Asimismo, se ha acreditado que la demandada inició un proceso de alimen-tos en el que se ha dispuesto que el demandante acuda con una pensión alimen-ticia a la demandada, en la que se encuentra al día, así aparece del Expediente

Jurisprudencia

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N° 177-1997 sobre prorrateo de alimentos seguido por Catalina Ortiz de Huaquipaco contra Julia Hancco de Huaquipaco, el mismo que ha concluido con homologación de conciliación asignándole el 10% del haber mensual del ingre-so que percibe el demandado [debe decir 50%], tal como consta de fojas 52 a 54 del citado expediente, descuento que sigue vigente como fluye de la copia lega-lizada de la 1 boleta de pago de fojas 186.

También se dispone en la sentencia que debe terminarse con el régimen de sociedad de gananciales, al constituir consecuencia jurídica accesoria legal del divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 318 inciso 3 del Código Civil, te-niéndose presente que el demandante y la demandada han manifestado que no tienen patrimonio ni derechos en común; y en cuanto a la pretensión accesoria sobre régimen de visitas, al estar vigentes los descuentos judiciales por concep-to de pensión alimenticia a favor de sus menores hijos, y al no haberse acredita-do que exista resolución judicial que restrinja de forma alguna la patria potestad respecto de ellos, subsiste dicho derecho inherente a la calidad de padre, por lo que corresponde que por lo menos pueda visitarlos una vez por semana; en con-secuencia, a fin de no contrastar con los estudios de los menores, debe accederse a la visita los días sábados entre las ocho y las diecisiete horas.

Con respecto a la reconvención por daños y perjuicios, la sentencia señala que debe prosperar en parte y solo en cuanto al daño moral, porque de los actua-dos se advierte que como consecuencia de la separación de hecho entre los cón-yuges ha sido Catalina Ortiz Velazco quien ha sufrido menoscabo en su esfera moral, afectándose sus sentimientos al no continuar vigente el vínculo matrimo-nial y mantener una familia, extremos que se infieren por constituir consecuen-cias naturales del decaimiento del matrimonio, cuya probanza objetiva tiene li-mitaciones que son apreciados por el magistrado, los que nacen también de la conducta asumida por René Huaquipaco Hanco.

Se ha establecido que el demandante: a) recibió asistencia económica por parte de su cónyuge a fin de labrarse un futuro mejor, así fluye de las instrumen-tales manuscritas de fojas 54 a 72 [debe decir 59 a 72](1), las que no han sido cuestionadas por el demandante; b) promovió actos de violencia física en agra-vio de la demandada, conforme fluye de las instrumentales de fojas 73 a 81 y 84

(1) De fojas 59 a 61: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 11 de octubre de 1983, 14 de mayo de 1984 y 11 de junio de 1989. A fojas 62: Carta remitida por el demandante al padre de la demandada Raymundo Ortiz con fecha 21 de junio de 1983. De fojas 63 a 68: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 18 de diciembre de 1980, 18 de enero, 8 y 21 de julio de 1981, 3 de mayo y 21 de junio de 1983. De fojas 69 a 72: Recibos de préstamos realizados por distintas personas a favor de la demandada, con fechas 12 de julio y 25 de diciembre de 1984, 20 de mayo y 12 de junio de 1985.

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a 90(2), las que tampoco han sido cuestionadas; c) rehuyó el cumplimiento de su obligación alimentaria a favor de la demandada e hijos, dando pie a que judicial-mente se le conmine a su cumplimiento, como aparece del expediente judicial N° 177-1997 que se adjunta al presente; y d) inició el proceso judicial de divor-cio, comportamiento asumido de manera voluntaria y conciente por lo que resul-ta innegable que con la conducta adoptada por el demandante (nexo causal) se ha producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida común entre marido y mujer. Por lo tanto, con la finalidad de determinar el monto indemniza-torio, por su propia naturaleza extrapersonal, se recurre a la discrecionalidad del magistrado, tomando en consideración el tiempo en que demandante y demanda-da se hallan separados, el tiempo que se desatendió las necesidades básicas de la demandada e hijos, y que subsiste la pensión alimenticia para la demandada.

5. Sentencia de segunda instancia

A fojas 322, René Huaquipaco Hanco interpone recurso de apelación respec-to del extremo declara fundada en parte la reconvención sobre indemnización por daño moral alegando que fue la demandada quien promovió la separación, que esta no apoyó sus estudios en forma exclusiva ya que también lo apoya-ron sus padres y que prestó alimentos sin necesidad de exigencia judicial. Por su parte, a fojas 328, Catalina Ortiz Velazco interpone recurso de apelación ale-gando que la Sala Superior debió amparar en su totalidad la pretensión indemni-zatoria, toda vez que ha cumplido con los deberes conyugales, ayudando decisi-vamente al sostenimiento de la familia, además que el demandante contrajo otro compromiso, abandonando el hogar bajo un clima de violencia al haber sustraí-do los bienes gananciales, dejándola sola al cuidado de los hijos.

(2) A fojas 73: Citación Policial con motivo de la denuncia interpuesta por la demandada contra el demandante por Violencia Familiar (maltrato físico), su fecha 31 de marzo de 1997. A fojas 74: Acta de Conciliación ante el Fiscal Provincial Civil de San Román-Juliaca, su fecha 7 de octubre de 1996, respecto de la denuncia por Violencia Familiar (maltrato físico y psicológico) interpuesta por la demandada. A fojas 75: Documento Privado de Transacción Extrajudicial de fecha 18 de octubre de 1995, relativo a las agresiones físicas sufridas por la demandada, de parte del demandante, el día 17 de octubre del mismo año. A fojas 76: Acta de Compromiso y Desistimiento del 27 de diciembre de 1995, sobre la denuncia por maltratos físicos y psicológicos sufridos por la demandada y sus hijos. De fojas 77 a 79: Manifestaciones recogidas entre el 20 y el 22 de diciembre con motivo de la denuncia policial interpuesta por la demandada contra el demandante por maltratos físicos y psicológicos sufridos por la citada demandada y sus hijos. A fojas 80 y 81: Denuncia penal por faltas contra la persona presentada por la demandada en contra del demandante. A fojas 84: Constancia de Salud expedida el 14 de agosto de 1986, que da cuenta del po-litraumatismo sufrido por la demandada. A fojas 85: Certifi cado Médico Legal de fecha 6 de mayo del 2003, que da cuenta de las lesiones ocasionadas a la demandada con objeto contundente. A fojas 86 a 90: Certifi cados Médicos de fechas 13 de diciembre de 1993, 12 de agosto, 17 de octubre y 20 de diciembre de 1995, que dan cuenta de las diferentes lesiones sufridas por la demandada en el rostro y tórax por acción de los golpes y puñetes que, según afi rma, le fueron propinados por el demandante.

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Resolviendo estos recursos, la Sala Superior expide sentencia el 22 de se-tiembre de 2010 de fojas 426 por la que CONFIRMÓ la sentencia apelada en cuanto declaró fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho, con lo demás que contiene; igualmente en el extremo que declaró fun-dada la reconvención sobre indemnización y ordena que el demandante in-demnice a la demandada con la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles); REVOCARON la sentencia en el extremo que declaró fundada la pretensión de régimen de visitas, Y REFORMÁNDOLA declararon sin objeto pronunciarse por sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional; INTEGRÁNDOLA declararon el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del cónyuge y la pérdida del derecho hereditario entre las partes.

En esta sentencia se estableció que la cónyuge perjudicada es la demandada Catalina Ortiz de Huaquipaco, pues esta no motivó la separación de hecho, ade-más se aprecia que cumplió con sus deberes matrimoniales durante el periodo de vida en común, posteriormente asumió la tenencia y educación de sus hijos conforme aparece de las constancias de fojas 53 a 58(3), no cuestionadas por el actor. A ello se agrega que los testigos Reymundo Ortiz Sacaca, Juana Yucra de Condori y Adán Huaquipaco Ortiz reafirman la separación de los cónyuges por más de cuatro años, y agregaron los dos primeros testigos nombrados que la de-mandada es quien asumió los gastos para la obtención del título de docente del demandante, hecho que ha sido admitido en parte por este al prestar su declara-ción, tal como consta en el acta de la Audiencia de Pruebas de fojas 146 a 156. Estos hechos probados no solo permiten evidenciar la calidad de cónyuge ino-cente y perjudicada de Catalina Ortiz de Huaquipaco sino que permiten al juzga-dor determinar una indemnización a favor de aquella por el daño y perjuicio su-frido debido a la aflicción de los sentimientos y frustración del proyecto de vida matrimonial, tratándose de un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual.

En tal virtud, estima la Sala Superior, que corresponde velar por la estabili-dad económica de la cónyuge perjudicada, así como reparar los daños a su per-sona fijando una indemnización a cargo de la parte menos afectada, máxime si se tiene en cuenta el abandono moral en que se encuentra la cónyuge y sus hijos quienes tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una pensión alimen-ticia, incluso vía prorrateo de alimentos, según consta de los actuados del proce-so de prorrateo de alimentos acompañado, por lo que quedan desvirtuados los ar-gumentos expuestos en el recurso de apelación del demandante.

(3) De fojas 53 a 55: Constancia de estudios escolares y preuniversitarios de tres de sus cuatro hijos. A fojas 58: Carnet preuniversitario. A fojas 57: Boleta de pago de matrícula en centro preuniversitario. A fojas 58: Constancia expedida por el Presidente de la Urbanización San Francisco del Distrito de Juliaca, que da cuenta del abandono sufrido por la demandada, y que ha sido ella quien se ha hecho cargo del cuidado de sus hijos.

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A criterio del Colegiado Superior la indemnización fijada por el Juez en la sentencia apelada corresponde a su prudente arbitrio, habiéndose considerado el interés familiar y lo actuado en el proceso; tanto más, si no fue posible adjudi-carle bienes de modo que compense su mayor perjuicio; siendo ello así, valoran-do las pruebas en conjunto y según su apreciación razonada, en aplicación del artículo 197 del Código Procesal Civil debe confirmarse dicho extremo.

Sobre el régimen de visitas fijado por el Juez de la demanda, la Sala Superior sostiene que no hay necesidad de fijarlo porque los hijos de los cónyu-ges en controversia, a la fecha, son mayores de edad, así lo demuestran las parti-das de nacimiento glosadas a fojas 3 y 4, en consecuencia carece de objeto esta-blecer un régimen de visitas, siendo atendible dicho extremo de la apelación de la parte demandada y debe desestimarse respecto de la liquidación de bienes so-ciales a que hace referencia la apelante por no haberse acumulado dicha preten-sión con arreglo a lo dispuesto en el artículo 483 del Código Procesal Civil.

En cuanto a los efectos de la sentencia, estima que carece de objeto pronun-ciarse sobre la pensión de alimentos que pudiera corresponder a la cónyuge e hijos del demandante, por cuanto esta se fijó en el proceso de prorrateo de ali-mentos, por consiguiente, igualmente carece de objeto pronunciarse sobre su subsistencia si esta aún se encuentra vigente, más aún si no ha sido objeto de pretensión (demanda o reconvención) ni ha sido fijado como punto controverti-do, quedando a salvo el derecho de las partes para hacerlo valer con arreglo a ley ante el Juez competente y en la vía correspondiente.

Respecto a las demás consecuencias legales accesorias de la institución de divorcio regulados por los artículos 24 y 353 del Código Civil, respecto de los cuales el Juez no se ha pronunciado en la parte decisoria, esta debe integrarse con arreglo al artículo 370 del Código Procesal Civil, declarando el cese del de-recho de la mujer a llevar el apellido del cónyuge y la pérdida del derecho here-ditario entre las partes.

6. Recurso de casación: extremos de la sentencia de segunda instancia impug-nada

René Huaquipaco Hanco, mediante escrito de fojas 439, interpone recurso de casación en contra de la sentencia de vista de fojas 426, en la parte que decla-ró fundada la reconvención sobre indemnización interpuesta por la demandada Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco, y ordena que el demandante indemnice a la demandada con la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles).

7. Causal del recurso y sus fundamentos: procedencia

El recurso de casación del demandante se sustentó en los siguientes funda-mentos: que se ha aplicado indebidamente el artículo 345-A del Código Civil –la aplicación indebida es una forma de infracción normativa– toda vez que la

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reconvención por daños y perjuicios se sustentó en su presunta infidelidad con otra mujer, lo que no fue acreditado por la demandada, pero sí se probó que el matrimonio se llevó adelante por presión de los padres de aquella, más aún si cumple legalmente con prodigar alimentos a la demandada y a sus hijos.

Agrega que la Sala Superior ha llegado a la convicción de que la inocente y perjudicada es la demandada cuando en realidad no se probó las causales deter-minantes de los daños y perjuicios del daño moral expuesto; no se demostró en ningún extremo que el suscrito hubiese contraído compromiso con otra mujer, como sería con una partida de nacimiento del hijo adulterino; existiendo fron-dosa jurisprudencia al respecto como la dictada por la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el Expediente N° 2003-00512. Igualmente hay contravención del artículo Vll del Título Preliminar del Código Procesal Civil, pues las senten-cias expedidas por el Juez y la Sala Superior son contradictorias, por cuanto el Juzgado no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, por lo que no existe una adecuada motivación de la sentencia conforme lo disponen los artículos 121 y 139 de la Constitución Política.

No obstante las deficiencias anotadas, la Sala Suprema estimó la proceden-cia excepcional del recurso de casación, a fin de velar por la adecuada aplica-ción del derecho objetivo, específicamente del artículo 345-A del Código Civil; por lo que invocando la facultad excepcional prevista en el artículo 392-A del Código Procesal Civil, de conformidad además con el artículo 391 del mismo Código, declararon procedente el recurso de casación interpuesto por René Huaquipaco Hanco, mediante resolución de fojas 34 del cuaderno de casación, del 16 de noviembre del 2010.

II. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y ANTECEDENTES

Por resolución del 17 de noviembre de 2010, publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 3 de diciembre de 2010 la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, de conformidad con lo dispuesto por el ar-tículo 400 del Código Procesal Civil, convocó a la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República a sesión de Pleno Casatorio para lle-var a cabo la vista de la causa del presente proceso, la misma que se realizó el 1 de diciembre de 2010 a horas diez de la mañana.

Entre los diversos expedientes elevados en casación ante este Supremo Tribunal, se ha advertido que, de forma continua y reiterada, los Juzgados y Salas especializadas que se avocan al conocimiento de temas de familia están resolviendo los procesos de divorcio por la causal de separación de hecho, es-pecíficamente referido al tema indemnizatorio previsto en el artículo 345-A del Código Civil, con criterios distintos y hasta contradictorios, tal como se evidencia

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del análisis de las Casaciones N°s 5106-2009-Lima(4), 1585-2010-Lima(5), 5512-2009-Puno(6), entre otras, en los que se evidencia que a nivel de los órganos ju-risdiccionales inferiores no existe consenso respecto de la determinación del cónyuge perjudicado, las pautas para su probanza, la necesidad o no de que la indemnización a que hubiere lugar sea solicitada expresamente por la parte afec-tada o sea determinada de oficio por el juzgador, entre otros aspectos relaciona-dos con el tema de divorcio en general.

El presente caso trata de un proceso de divorcio por la causal de separación de hecho en el que el tema materia de casación trata esencialmente sobre la in-demnización fijada a favor del cónyuge perjudicado; por lo que resulta necesario establecer pautas para una interpretación vinculante, además de un criterio uni-formizador para las decisiones que en el futuro adopten los órganos jurisdiccio-nales sobre el mismo tema.

III. CONSIDERANDO

1. El Estado democrático y social de Derecho y los procesos de familia

1. Para una mejor justificación y comprensión de las facultades tuitivas del juez de familia en los procesos que bajo su competencia le corresponde conocer, y dentro de ellos el proceso de divorcio así como de la flexibilización de ciertos principios procesales, es pertinente abordar muy brevemente el significado y al-cances de la fórmula política del Estado democrático y social de Derecho.

La doctrina(7) considera como elementos esenciales del postulado del Estado de Derecho, los siguientes: a) la justicia y seguridad jurídica, b) la Constitución

(4) En este proceso, el juez de la causa estableció que la conducta confl ictiva entre ambos cónyuges evidenciaba la voluntad de poner fi n al deber de hacer vida en común, argumento con el que se sustrajo de su deber de establecer la existencia del cónyuge perjudicado. No obstante, la Sala Superior estableció que en autos se encontraba acreditada la situación de grave desavenencia que existía entre los cónyuges y que la demandada ha desplegado diversas acciones contra su cónyuge demandante, no obstante no se ha probado que hubiera tenido por objeto causarle daño y perjudicar la imagen de este de forma deliberada.

(5) Revisadas las sentencias de mérito, se advierte que el juez de la causa estableció que no era posible determinar la existencia de perjuicio alguno en razón a que existió una intención cierta y deliberada de ambos cónyuges de poner fi n a su vida en común; mientras que para la Sala Superior el solo hecho del abandono sufrido por el actor de parte de su esposa lo convertía en el cónyuge más perjudicado, habiéndose frustrado de manera directa e injustifi cada el proyecto de vida que este se había trazado.

(6) En este proceso en particular, el juez de primera instancia refi rió que al no haberse acre-ditado cuál de los cónyuges resulta responsable de la separación, no se puede verifi car la existencia del cónyuge perjudicado. Sin embargo, en segunda instancia, el Colegiado Superior estableció que al no haber la demandada incorporado al proceso la pretensión de cobro de indemnización, la misma no puede ser estimada en la sentencia.

(7) BENDA, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde. Manual de Derecho Constitucional. 2a edición, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 493 y ss.

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como norma suprema, c) la división de poderes, d) la protección de los derechos fundamentales, e) la vinculación de los poderes públicos al derecho (a la ley), f) la tutela judicial y vertiente procedimental de los derechos fundamentales; a los cuales se podría agregar el control jurisdiccional de los actos de la administra-ción, el control constitucional de las leyes, entre otros(8).

Como se ha anotado, la doctrina considera que un elemento esencial del Estado de Derecho es la tutela judicial de los derechos fundamentales; propia-mente diríamos que dicho elemento está configurado por la tutela jurisdiccional efectiva de todos los derechos y libertades, y dentro de ellos especialmente de los derechos fundamentales.

2. Una tutela jurisdiccional efectiva requiere, entre otras cosas, un proceso con un “mínimo de garantías” que hagan posible un juzgamiento justo e impar-cial; esta necesidad nos lleva a buscar y postular un modelo procesal que res-ponda a estas exigencias, pues sería vano reconocer derechos en la Constitución cuando ellos no pueden hacerse efectivos en un proceso jurisdiccional; de allí que las garantías dentro un marco del Estado de Derecho “(...) se revela en la aceptación del postulado según el cual los procedimientos deben ser puestos al servicio de los contenidos, desde el momento en que aquellos son nada más que medios instrumentales al servicio de ciertas finalidades”(9).

3. Nuestra Carta Fundamental (artículo 43) acoge la fórmula política com-pleja, integrada por dos fórmulas simples: Estado Democrático de Derecho y Estado Social de Derecho(10).

El Estado democrático de Derecho, luego de una sucesión de fases evoluti-vas, esencialmente comporta el Estado de Derecho y su legitimación democráti-ca del ejercicio del poder del Estado, es decir, como afirma Javier Pérez Arroyo “(...) el de la reconducción de la voluntad de Estado única y exclusivamente a

(8) Jorge Reinaido Vanossi enumera como elementos del Estado de Derecho, los siguientes: soberanía popular, creación del derecho por intervención o representación de los gober-nados, predominio del consenso sobre la coerción en la gestión de las decisiones políticas fundamentales, separación y distribución de poderes, limitación y control del poder, in-dependencia del controlante respecto del controlado, libertades individuales y derechos sociales, pluralismo de partidos (ideas) y de grupos (intereses), posibilidad permanente de alternancia en el acceso de poder, responsabilidad de los gobernantes, régimen de garantías y relativización de los dogmas ofi ciales. En: El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social, tercera edición, Editorial Universitaria de Buenos Aires - Eudeba, Buenos Aires, 2000, pp. 44 y 45.

(9) VANOSSI, Jorge Reinaldo. Ob. cit., p. 50.(10) Constitución, artículo 43.- Tipo de Estado y Gobierno. La República del Perú es demo-

crática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio

de la separación de poderes.

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la voluntad de la sociedad (...). Sin hacer realidad el principio de que todo el poder procede del pueblo no se puede hablar en sentido estricto de Estado de Derecho”. Y luego agrega el mismo autor que “Estado de Derecho y Estado de-mocrático de Derecho se convierten, pues, a partir de este momento en términos idénticos. Un Estado que no sea democrático, es, por definición, un Estado que no es de Derecho (...)”(11).

En cuanto a la segunda fórmula de Estado Social de Derecho comienza a gestarse desde fines del siglo XIX, cuando aparece en el escenario social una nueva clase integrada por los trabajadores obreros y la extensión progresiva del sufragio. Entonces va apareciendo un Estado proveedor de servicios sociales, de bienestar social. Pérez Arroyo sostiene también que: “Esta es la evolución que pretende traducir la fórmula Estado Social de Derecho. El Estado sigue siendo un Estado de Derecho, esto es, un Estado garantista del individuo frente al poder y en el intercambio con los demás ciudadanos, pero es también un Estado so-cial, esto es, un Estado comprometido con la promoción del bienestar de la so-ciedad y de manera muy especial con la de aquellos sectores más desfavorecidos de la misma. El Estado social es, pues una consecuencia del proceso de demo-cratización del Estado. Como consecuencia de ello, el Estado democrático tiene que convertirse inevitablemente en Estado social, en la medida en que tiene que atender y dar respuesta a las demandas de ‘todos’ los sectores de la sociedad y no exclusivamente a una parte de la misma”(12).

4. Hay un sector importante de la doctrina que sostiene que el Estado so-cial de Derecho en el fondo significa: el Estado constitucional(13) comprometi-do con la justicia social; el atributo social comporta un mayor recurso directo a los elementos de la justicia, la igualdad material, la compensación social, la ayuda para los débiles y su protección. La cláusula del Estado social fue una vía para la integración de la clase trabajadora en el estado constitucional y el siste-ma parlamentario(14).

Haberle precisa además que: “Dicho óptimo (o mínimo) de regulación de la justicia social corresponde hoy al estándar del tipo de ‘Estado Constitucional’, por ejemplo, mediante derechos justiciables a un mínimo económico existencial,

(11) Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y sociales S.A., Madrid - Barcelona, 2000, pp. 200 y 201.

(12) Ob. cit., p. 202.(13) La supremacía del derecho y la vigencia de los derechos fundamentales vienen a constituir

los pilares principales del Estado Constitucional de Derecho, el que se considera como la cabal realización del Estado de Derecho. En consecuencia, es un sistema en donde la Constitución democrática y las leyes (conformes a la Constitución) establecen límites al ejercicio del poder con la fi nalidad de garantizar la protección y efectividad de las libertades y los derechos fundamentales.

(14) HABERLE, Peter. El Estado Constitucional. Traducción de Hedor Fix-Fierro, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2001, p. 225.

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a la protección de la salud, a la protección de la familia y a la garantía de condi-ciones de trabajo humanas”(15).

Como puede apreciarse, una de la notas características del Estado Social de Derecho es la promoción y protección de los sectores sociales menos favoreci-dos, brindando particularmente una especial protección a la familia, cuyos de-rechos materiales, en consecuencia, deben influir y modular el tipo de norma-tividad procesal (célere), la naturaleza de la tutela jurisdiccional especialmente efectiva y muchas veces urgente, que hagan viable esta promoción y protección.

5. La Constitución Política impone al Estado y a la comunidad el deber de brindar una especial protección a los niños, adolescentes, a los ancianos y ma-dres en situación de abandono. También se extiende esta protección a la familia y al mismo matrimonio(16).

Si revisamos la normatividad relacionada con los temas de familia, tanto en el Código de los Niños y Adolescentes, el Código Civil y el Código Procesal Civil, podemos llegar a la conclusión de que las normas jurídicas referidas a los derechos, deberes y obligaciones derivados de las relaciones familiares están inspirados en la cláusula compleja del Estado democrático y social de Derecho. acogiéndose el principio de igualdad material antes que el de igualdad formal, la socialización del proceso, el principio del interés superior del niño y del adoles-cente, las facultades tuitivas del juez en los procesos donde se ventilan derechos sobre familia, especialmente referidos a los niños, ancianos y madres abandona-das moral o materialmente, entre otros.

6. La denominación de Estado “democrático y social” de Derecho solo pre-tende resaltar la participación del pueblo en la administración del Estado. No es que se trate de una clase distinta a la del simple Estado de Derecho, sino que pretende resaltar algunas de sus funciones y características, particularmente vin-culados con la población y su bienestar, abarcando aspectos sociales, políticos, económicos y jurídicos. Con relación al aspecto jurídico, en particular, “(...) se entiende que el Derecho, en especial los Derechos Fundamentales, no solo im-plican su vigencia formal, sino también las condiciones materiales para permitir un ejercicio efectivo del Derecho(17). Tales condiciones materiales se dan no solo a través de la promulgación de leyes de menor rango que permitan promover y

(15) Ob. cit., p. 226.(16) Constitución, artículo 4.- Protección del niño, madre, anciano, familia y el matrimonio.

La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

(17) GONZÁLES OJEDA, Magdiel. “El Estado Social y Democrático de Derecho y el Estado Peruano”. En: Derecho y Sociedad. N° 23, Revista de la Pontifi cia Universidad Católica

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configurar los derechos fundamentales, sino también a través de la implementa-ción de mecanismos procesales que permitan su ejercicio y efectividad.

Como ha señalado Augusto César Belluscio: “La naturaleza de los derechos en juego en las acciones de estado de familia, y en especial la circunstancia de que el interés general esté vinculado con su resultado, hacen que los procesos en que ellas se deducen queden sujetos a características especiales que, en alguna medida, los diferencian de las demás, aun cuando dichas características no sean propias exclusivamente de ellos, sino que puedan ser compartidas por otros(18); en tal sentido, si bien las relaciones derivadas del vínculo conyugal o del pa-rentesco son tratadas como relaciones privadas, estas, en su mayoría, están de-terminadas o dominadas por normas de orden público, precisamente para impe-dir la desnaturalización de los fines familiares(19). Esto no impide, por supuesto, que ante un conflicto familiar sus integrantes puedan acordar soluciones razo-nables y convenientes para efectos de satisfacer los derechos y deberes exigidos recíprocamente.

Al igual que este autor, Mirta Mangione Muro(20) resalta el hecho de que las normas de Derecho de Familia además de ser de Derecho Privado son también de orden público y hacen que conlleven características especiales, tales como la limitación del principio dispositivo, asignación del proceso de conocimiento, la

del Perú, Lima; <http://blog.pucp.edu.pe/item/24656/el-estado-social-y-democrático-de-derecho-y-el-estado-peruano>.

(18) BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia. Tomo I, sétima edición, primera reimpresión, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma S.R.L., Buenos Aires, 2004, p. 79.

(19) Respecto del presunto confl icto entre la autonomía privada y el orden público, Bossert y Zannoni han señalado que: “El orden público en el derecho privado tiene por función primordial limitar la autonomía privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurídicas (...). En el derecho de familia, el orden público domina –como dijimos– numerosas disposiciones (...). Ello se debe a que el interés que la ley reconoce no es un mero interés individual, egoísta del titular, sino un interés que está en función de fi nes familiares. Por eso se alude al interés familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades sean de orden público para impedir la desnaturalización de los fi nes familiares a que aquellas responden”. En: Manual de Derecho de Familia. Quinta edición actualizada y ampliada, primera reimpresión, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 11.

(20) MANGIONE MURO, Mirla Hebe. Derecho de Familia: Familia y Proceso de Estado, Centro de Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina, 2000, p. 70. Por su parte. Belluscio entiende que la limitación del principio dispositivo opera propiamente a nivel de disposición del derecho material por las partes. (Cfr. Belluscio, Augusto César. lbídem).

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competencia de los órganos en materia civil(21), el reconocimiento de litisconsor-cio pasivo(22), la intervención del Ministerio Público, entre otros.

7. En cuanto a la limitación del principio dispositivo debe señalarse que por el mismo se entiende al principio de iniciativa e impulso de parte, esto es, a aquel que deja librado a las partes la disponibilidad del proceso, de tal manera que corresponde solo a ellas iniciar el proceso, formular sus peticiones, desistir-se de ellas y ofrecer pruebas que sustenten los hechos que configuran su preten-sión. “En materia civil este principio es muy amplio, se apoya sobre la suposi-ción de que en aquellos asuntos en los cuales solo se dilucida el interés privado, los órganos del poder público no pueden ir más allá de lo que desean los particu-lares, pero en los procesos de estado prevalen los poderes del Juez, fundado en el interés social comprometido, que hace que las facultades de las partes se limi-ten o se suprimen”(23).

Intervención del Ministerio Público: Interviene en estos procesos en defen-sa del interés social y de la familia como célula básica de la sociedad, además de ejercer la defensa de los menores, sea como parte del proceso (invalidez de ma-trimonio, divorcio, etc.) o como dictaminador (cuando estén involucrados me-nores), conforme a los supuestos establecidos en la Ley Orgánica del Ministerio Público aprobado por Decreto Legislativo Nº 052.

2. El principio de socialización del proceso y los procesos de familia

8. Nuestro sistema procesal civil reconoce este principio, desde luego en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho. Previene que el Juez debe evitar que las desigualdades de cualquier índole afecten el desarrollo o resultado del proceso(24).

9. Los principios procesales, siendo parte de los principios generales del Derecho, son los fundamentos que sustentan un sistema procesal. Para nues-tro sistema, el proceso civil tiene una orientación publicista, pues no solamen-te interesa a las partes la resolución del conflicto intersubjetivo de intereses sino

(21) Respecto a la naturaleza jurídica del derecho de familia, Max Arias-Schreiber Pezet ha señalado: ‘Otro tema debatido es si este Derecho debe estar confi nado en un Código Civil o en un código especial. Fuera de que su importancia es puramente académica, nosotros nos inclinamos por mantenerlo dentro del derecho civil, dada la íntima relación que tiene con la persona humana”. En: Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VII, Derecho de Familia, Gaceta Jurídica, Lima, 1997, p. 29.

(22) Cfr. BELLUSCIO, Augusto César. Ob. cit., p. 84.(23) MANGIONE MURO, Mirta Hebe. Ibídem.(24) Código Procesal Civil, artículo VI del Título Preliminar.- Principio de socialización del

proceso. El Juez debe evitar que las desigualdades entre las personas por razones de sexo, raza,

religión, idioma o condición social, política o económica, afecten el desarrollo o resultado del proceso.

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también, y al mismo tiempo, interesa a la sociedad tanto el desarrollo del proce-so como su resultado. En razón de esta orientación publicista es congruente con-cebir el proceso con dos fines: a) resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, haciendo efectivos los derechos materiales, y b) lo-grar la social en justicia.

Por ello se explica que el juez en nuestro sistema procesal es el director y conductor del proceso, desde el inicio del proceso hasta su finalización, por con-siguiente, el legislador le confiere un haz no solamente de deberes y derechos sino también de amplias facultades para el cumplimiento de su noble y delica-da función pública: emitir una decisión objetiva y materialmente justa, que haga posible los fines del proceso así como los fines y valores consagrados por la Constitución y las leyes.

10. Como se ha visto, nuestra Constitución no adopta la fórmula del Estado liberal de Derecho sino la del Estado Democrático y Social de Derecho, en donde debe haber un serio y mayor compromiso con la justicia social, esto es un mayor énfasis e importancia a los elementos de la justicia, a la igualdad mate-rial, la compensación social, la protección de los más débiles, entre otros.

En este orden [de] ideas, cuando se postula el principio de socialización del proceso, se está promoviendo la igualdad material(25) dentro del proceso, en con-traposición de la igualdad formal, y la aplicación de aquel principio opera como instrumento para lograr una decisión objetiva y materialmente justa.

En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las partes es no-toriamente débil, la aplicación del principio de socialización del proceso resulta de vital trascendencia para evitar que las desigualdades puedan afectar el proce-so, sea en su curso o en la decisión final misma.

3. La función tuitiva del juez en los procesos de familia

11. El Derecho Procesal de Familia se concibe como aquel destinado a so-lucionar con prontitud los conflictos que surjan dentro de la esfera de las rela-ciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ya sea que se trate de hijos, padres, cónyuges, hermanos, etc., de allí que se dife-rencie del proceso civil en razón a la naturaleza de los conflictos a tratar, y que

(25) El principio-derecho de igualdad material impone que se trate par igual a los que son iguales, y se dé un tratamiento distinto a los que son diferentes, siempre que estas dife-renciaciones obedezcan a razones objetivas y razonables, caso contrario se incurrirá en un trato discriminatorio, con vulneración al derecho de igualdad ante la ley. Por otra parte, la misma Carta Política prohíbe que por ley se establezcan diferencias por razón de las personas, pero admite tales diferencias en atención a la naturaleza de las cosas (artículo 103).

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imponen al juez una conducta conciliadora y sensible, que supere los formalis-mos y las meras cuestiones técnicas, reservando la confrontación como última ratio.

12. La doctrina procesal contemporánea ya ha destacado la gran importan-cia que tiene la estrecha relación entre el proceso y el derecho material, por esta razón se postula el carácter instrumental del Derecho Procesal respecto del dere-cho material. En este contexto es ineludible concluir que el derecho material in-fluye y muchas veces condiciona al legislador para establecer determinada es-tructura a cada tipo de proceso; asimismo, la naturaleza de la situación material y del conflicto de intereses que nace de este, influye de diversa manera en el comportamiento de los sujetos procesales, particularmente en el juez, pues, con su demanda el actor introduce al proceso una cadena de hechos que configuran una situación o relación jurídica material, que va a servir de base para la activi-dad probatoria y será objeto de pronunciamiento en la sentencia(26).

En consecuencia, la naturaleza del derecho material de familia, en sus diver-sas áreas y en distintos grados, condiciona al legislador y al juez para regular y desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza, evitando el exceso de ritual y la ineficacia del instrumento procesal. Se comprende por ello que, por un lado, el proceso tenga una estructura con componentes flexibles y, por otro lado, el juez de familia tenga amplias facultades tuitivas, para hacer efectivos aquellos derechos.

“Las finalidades fundamentales tuitivas que se asignan a la familia trascien-den los intereses estrictamente individuales, de modo que su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio individual. Consecuencia de ello es que, así como los poderes jurídicos que se atribuyen a la persona en el campo patrimonial son de ejercicio libre –y por ello son estrictamente derechos subjetivos–, los poderes derivados de las relaciones jurídico-familiares son instrumentales y se atribuyen al titular para Lie mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el ordenamiento jurídico”(27).

4. Flexibilización de los principios de congruencia, reclusión y eventualidad en los procesos de familia

13. Por el principio de congruencia el juez debe respetar el theme deciden-dum propuesto por las partes, limitando su pronunciamiento a aquellas ale-gaciones introducidas en los escritos constitutivos (demanda, contestación,

(26) Cfr. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoría y Práctica de la Tutela Jurisdiccio-nal. Traducción de Juan José Monroy Palacios, Librería Cornmunitas E.I.R.L. Lima-Perú, 2008, p. 163.

(27) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV, De-recho de Familia y sucesiones. 7a edición, segunda reimpresión, Editorial Tecnos, Madrid, 2001, p. 43.

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reconvención y contestación de esta)(28), pues cualquier desvío en esta base del raciocinio conculcaría las reglas de juego que los mismos justiciables establecie-ron. El artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, en concor-dancia con los artículos 50, inciso 6 y 122, inciso 3 del mismo cuerpo normativo reconocen este principio de congruencia.

Conforme señala Devis Echandía(29), este principio tiene extraordinaria im-portancia, pues se encuentra íntimamente ligado con el derecho constitucional a la defensa, asegurando que quien es parte en cualquier clase de proceso conozca las pretensiones o imputaciones en su contra, de tal manera que la actividad pro-batoria, las excepciones o simples defensas y demás alegaciones se orienten por ellas. Osvaldo A. Gozaíni señala que a conformidad entre las pretensiones y lo que se decida en el proceso debe darse en un triple orden: de sujetos, de objeto y de causa petendi(30).

El principio de preclusión procesal impone orden en el debate y posibilita el progreso del proceso para alcanzar sus fines, consolidando las etapas cumpli-das y prohibiendo el retroceso en el iter proccesus(31). Por su lado, el principio de eventualidad (denominado también principio de ataque y defensa global) impo-ne la necesidad de aprovechar cada ocasión procesal íntegramente, empleando en su acumulación eventual todos los medios de ataque y defensa de que se dis-ponga para que surtan sus efectos ad eventum, es decir para estar prevenido por si uno o varios de ellos no los producen(32).

14. Estos principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesal re-claman que el juez se pronuncie solamente sobre los hechos y petitorio formula-dos por las partes en sus actos postulatorios respectivos. Igualmente, estos prin-cipios imponen a las partes que todas sus pretensiones y medios de defensa que convengan a sus intereses, se formulen también en la etapa postulatoria, ya sea en forma alternativa, subordinada o accesoria. Pero como veremos estos princi-pios deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y, particular-mente, en el proceso de divorcio por la causal de separación de hecho, respecto de la indemnización.

15. Cabe preguntamos si puede considerarse infracción al principio de con-gruencia cuando un juez de familia decide sobre pedidos o petitorios implícitos.

(28) Cfr. GOZAINI, Osvaldo A. Elementos de Derecho Procesal Civil. 1a edición, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 385.

(29) Citado por BORTHWICK, Adolfo E. Principios Procesales. Mario A Viera Editor, Buenos Aires, 2003, pp. 45 y 46.

(30) GOZAINI, Osvaldo A. Ibídem, p. 387.(31) Cfr. MORELLO Augusto, citado por PEYRANO, Jorge W. El Proceso Civil. Principios

y fundamentos. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 268.

(32) Morello y otros citado por PEYRANO, Jorge W. Ob. cit., p. 273.

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Para ello debemos partir de considerar el tipo de problemas que se aborda en un proceso de familia, siendo muchos de ellos conflictos tan íntimos y persona-les que las partes se niegan a exponer libremente, ya sea por simple pudor o por desconocimiento de que este mecanismo está precisamente destinado a tutelar su derecho a la dignidad. En tal sentido, no resulta lógico que, al encontrarnos fren-te a un proceso tuitivo, no pueda permitirse la flexibilización del principio de congruencia al interior del proceso para efectos de revisar y dar solución al con-flicto en sí mismo, independientemente de la forma o términos en los que se hu-biera planteado la demanda(33).

16. Como lo analizaremos oportunamente, si en el proceso de divorcio por la causal de separación de hecho, la parte interesada, en cualquier estado del proce-so, expresa hechos claros y concretos referidos al perjuicio que resulta de dicha separación o del divorcio en sí, el juez debe considerar esta manifestación de la voluntad como un pedido o petitorio implícito y, por consiguiente, debe ser ob-jeto de pronunciamiento en la sentencia, garantizando desde luego a las partes el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. Por lo demás el pedido im-plícito está considerado por la doctrina como una hipótesis de flexibilización del principio de congruencia.

La Corte Suprema en destacable actitud de compresión se ha movido con plasticidad, sin dejarse atrapar por ninguna explicación teórica cerrada o abso-luta (...); afirma que el órgano no está embretado por lo que peticionan las par-tes, ni por la literal hermenéutica de los preceptos legales. No está encerrado por el dibujo, voluntad y límites de ellas, pues es el juez (director del proceso, bajo control de los abogados en contienda) el que habrá de suministrar –con suficien-te y adecuado sustento en las consideraciones de hecho, evaluación profunda de la prueba y valoración y del derecho aplicable –prolija y razonada motivación (...)–(34).

17. En consecuencia, los principios de congruencia, preclusión y eventuali-dad procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y en particular en los procesos de divorcio por separación de hecho, con el fin de darle efectividad de los derechos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente cuando se refiera a los niños, adolescentes, a la fami-lia monoparental resultante de la disolución del vínculo matrimonial, al cónyuge

(33) Al respecto se ha sostenido que: “El análisis del principio iura novit cuna al interior de los juzgados y demás instancias judiciales en el ámbito tutelar familiar, implica no solo un análisis procesal de los planteamientos de la demanda, sino también la posibilidad de revisar el confl icto en sí mismo”. En: BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. “Elementos a tener presente en los procesos de divorcio por causal”. JUS Jurisprudencia. N° 8, Lima, agosto, 2008, p. 40.

(34) MORELLO, Augusto M. La prueba, tendencias modernas. 2a edición ampliada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, pp. 98 y 99.

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que resulte más perjudicado con la separación de hecho, como suele ocurrir en este tipo de procesos.

No está de más anotar que en el contexto de un Estado Democrático y Social de Derecho también se explican y justifican otras flexibilizaciones del princi-pio de congruencia procesal, que resultan pertinentes referirlas, como: a) en el nuevo proceso laboral, regulado por la Ley Nº 29497, se admite la posibilidad de que el juez en la sentencia (artículo 31) disponga el pago de sumas mayo-res a las demandadas si apareciere error en el cálculo de los derechos deman-dados o error en la invocación de las normas aplicables, y también se dispone que el pago de intereses legales no requieren ser demandados, h) en el proce-so contencioso administrativo, regulado por el Texto Único Ordenado aproba-do por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, se faculta al juez a decidir sobre el restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o recono-cimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no haya sido objeto de pretensión expresa en la demanda.

5. Flexibilización de la acumulación de pretensiones en materia de familia

18. Se ha establecido como característica de los procesos de estado de fami-lia el de ser una excepción al principio dispositivo o de iniciativa de parte, y que en tal sentido se le otorgan facultades extraordinarias al juzgador para concretar las finalidades del proceso y dar solución efectiva al caso.

Una de esas potestades es precisamente la de integrar el petitorio con preten-siones sobre las cuales es necesario emitir un pronunciamiento porque afectan a los hijos o al régimen patrimonial que se pretende disolver. Ejemplos representa-tivos sobre la acumulación de pretensiones en materia de familia son el relativo a la separación de cuerpos o divorcio, conforme a los términos que señalan los artículos 340 y 342 del Código Civil y el artículo 483 del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 87 in fine del mismo cuerpo normativo; también en el caso de invalidez del matrimonio según lo establece el artículo 282 del Código Civil y en los procesos por patria potestad, tenencia y régimen de visitas a que se refiere el artículo 137 del Código de los Niños y Adolescentes(35).

Con acierto se sostiene que la acumulación bien puede presentarse inclu-so en el supuesto de que no se formulen en la demanda pretensiones acceso-rias, “siempre y cuando estas se encuentren expresamente previstas por la ley, en cuyo caso se consideran tácitamente integradas a la demanda (...). Tal es el caso, por ejemplo, del proceso de separación de cuerpos o divorcio por causal, en el que se consideran como pretensiones accesorias a ser acumuladas al principal

(35) Cfr. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex F. Manual de Derecho de familia. 1a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, pp. 41 y 42.

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(separación de cuerpos o divorcio por causal) por disposición legal (art. 483 del Código Procesal Civil), las de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, sus-pensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal(36).

En consecuencia, el juez de familia está facultado, en principio, para integrar la demanda con las pretensiones accesorias previstas expresamente por la ley, y en este sentido podrá hacerlo hasta el momento de fijar los puntos controverti-dos. Particularmente también podrá integrar como punto controvertido la indem-nización o alternativamente la adjudicación preferente de un bien de la sociedad de gananciales, como se analizará más adelante.

19. También es necesario puntualizar que en esta línea de flexibilización del principio de congruencia nuestro ordenamiento procesal civil admite casos de acumulación tardía y de acumulación tácita. Así podemos verificar que en la úl-tima parte del artículo 87, modificado por Decreto Legislativo Nº 1070, dispone que: a) si no se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento del proceso, b) cuando la accesoriedad está expresa-mente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda.

6. El divorcio en el Código Civil

20. Nuestro Código Civil, con la modificatoria introducida por la Ley Nº 27495, reconoce un sistema de disolución del vínculo matrimonial mixto y complejo, al regular tanto causales inculpatorias como causales no inculpatorias, configurando el divorcio sanción y el divorcio remedio.

6.1. Clases de divorcio

21. La doctrina contempla diversas clasificaciones del divorcio, siendo la clasificación tradicional aquella que diferencia el divorcio “absoluto” del di-vorcio “relativo”, según quede o no subsistente el vínculo matrimonial. Sin em-bargo, para el caso concreto nos centraremos en aquella clasificación que toma como parámetro para su determinación al elemento subjetivo (la existencia o no de culpa) y al elemento objetivo. Así tenemos que el divorcio puede ser de dos clases:

6.1.1. Divorcio sanción

22. Es aquel que considera solo a uno de los cónyuges –o a ambos– como responsable de la disolución del vínculo matrimonial por incumplimiento de

(36) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Sujetos del proceso civil. 1a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 352 y 353.

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algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el juez valora como grave por ser moralmente negativa, y que trae como conse-cuencia la sanción del culpable que se proyecta en diversos aspectos, como son la pérdida de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios, de la patria potestad, entre otros.

“La causal culposa constituye un hecho voluntario consistente en el incum-plimiento de alguno de los deberes matrimoniales a la que la legislación directa-mente o a través de la facultad de apreciación del hecho por el juez califica ne-gativamente y de grave. (...) Del establecimiento de la culpabilidad o inocencia de uno de los cónyuges se obtiene determinados beneficios o perjuicios, que se-rían distintos al caso en que los dos fueran calificados de culpables(37).

También respecto de esta causal, Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón han se-ñalado que: “De acuerdo con ella, la consideración de determinados hechos an-tijurídicos como causa de divorcio para el cónyuge que no los haya cometido constituye una sanción cuya imposición queda al arbitrio de este, mediante el ejercicio de la acción de divorcio. En consecuencia, el proceso de divorcio es un debate sobre la culpabilidad o la inocencia y determina la búsqueda, a veces es-candalosa y nada conveniente, de los más escondidos pliegues de la vida conyu-gal. (...) En el llamado divorcio-sanción se buscan aquellos hechos que entrañan incumplimientos graves de los deberes dimanantes de la relación conyugal, que son especialmente el abandono, el adulterio, y otras situaciones similares”(38).

6.1.2. Divorcio remedio

23. Es aquel en el que el juzgador se limita a verificar la separación de los cónyuges sin necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables a alguno de ellos. Aquí, el divorcio no importa ni trae consigo una sanción a las artes, sino la solución a los casos en los que la relación conyugal se ha quebra-do de forma irrevocable y no se cumplen los fines del matrimonio. El divorcio no tiene el efecto de frustrar la relación matrimonial ni sus fines sino que viene a declarar una situación fáctica de frustración matrimonial que acaeció mucho antes de que se iniciara el proceso de divorcio. En el caso concreto, la separa-ción de hecho de los cónyuges, probada en el proceso respectivo, confirma la quiebra del matrimonio, independientemente de cuál de los cónyuges lo deman-de o cuál de ellos lo motivó(39).

(37) QUISPE SALSAVILCA, David. El Nuevo Régimen Familiar Peruano. Breviarios de Derecho Civil N° 2. Editorial Cultural Cuzco S.A.C., Lima, 2002, pp. 73-75.

(38) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., pp. 115-116.(39) Respecto del divorcio remedio, la Casación N° 38-2007-Lima, publicada el 2 de setiem-

bre de 2008, ha establecido que cualquiera de los cónyuges puede accionar en busca de solucionar una situación confl ictiva; en estos casos “(...) se busca no un culpable, sino enfrentar una situación en que se incumplen los deberes conyugales”.

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Con alguna razón se sostiene que “[e]l simple hecho de que un cónyuge acuda a los tribunales formulando una demanda frente a otro, revela la ausen-cia de cariño o afecto marital, siendo causa suficiente para justificar la separa-ción judicial o el divorcio”(40); de allí que se ha dado a denominarla como la tesis de la frustración de la finalidad social del instituto, que coincide con la impo-sibilidad de recomponer la ruptura de la vida conyugal producido por el fraca-so razonablemente irreparable del matrimonio(41). Ante tal perspectiva, podemos subclasificar(42) al divorcio remedio en:

A) Divorcio-remedio restringido: cuando la ley restringe, bajo enunciados bien enmarcados, la situación objetiva que da lugar a su configuración.

B) Divorcio-remedio extensivo: que se configura cuando comprende una causal potestativa descrita expresamente por el legislador (númerus clausus), o cuando de manera nominada o innominada alude a una si-tuación compleja de ruptura matrimonial sujeta a calificación judicial (númerus apertus).

24. A diferencia del divorcio-sanción, el divorcio-remedio puede ser decre-tado a pedido de uno de los cónyuges, como también puede presentarse a pedi-do de ambos esposos por mutuo consentimiento, sin atender a causal inculpa-toria alguna. En países como España, por ejemplo, a raíz de la expedición de la Ley 15/2005 que modificó el Código Civil en materia de separación y divorcio, se eliminaron las causales de divorcio-sanción, y se ha optado únicamente por el divorcio-remedio, de forma tal que el mismo puede decretarse sin que sea ne-cesario alegar causa alguna y sin necesidad de tramitar o acreditar la separación

(40) SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Ángel. “La modifi cación del Código Civil en materia de separación y divorcio por la Ley 15/2005, de 8 de julio”. En: Anales de Derecho, Nº 23, Universidad de Murcia, 2005, p. 136.

(41) Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 118. Señalan estos autores: “Cuando se ha producido el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y este no puede ya cumplir la función que el ordenamiento le reconoce, su mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por constituir únicamente una corteza vacía de contenido y productora, en cambio, de situaciones lacerantes. Socialmente, en tales casos es preferible levantar el acta de la defi nitiva frustración”.

(42) Respecto de esta subclasifi cación, Díez-Picazo y Gullón han referido: “Si se adopta esta premisa [divorcio-remedio] pueden seguirse dos vías distintas para regular los hechos determinantes del divorcio, según se prefi era dejar muy abierta la fórmula legislativa a modo de una cláusula general, de suerte que sean los tribunales quienes la vayan llenando de sentido y desenvolviendo a través de una casuística que se tipifi cará jurisprudencial-mente, que es la línea seguida por los países anglosajones, o que en cambio se trate de dotar de un mayor automatismo a los tribunales de justicia, lo que inversamente requiere un mayor casuismo legislativo y unos tipos más cerrados. En esta tesitura nuestro legis-lador ha preferido el automatismo legislativo y ha construido el hecho determinante del divorcio a partir de una situación de separación que ha durado un tiempo razonable. Se considera que un matrimonio que ha vivido separado a lo largo de un periodo de tiempo es muy difícil que vuelva a unirse” (Ob. cit., p. 116). Entre corchetes es nuestro.

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previa (separación judicial o de hecho, respectivamente), pudiendo presentar el pedido ambos cónyuges, o solo uno de ellos con el consentimiento del otro (ambos casos conocidos como divorcio consensuado), o por uno de los cónyu-ges sin asentimiento del otro (divorcio contencioso), bastando que hayan trans-currido tres meses desde la celebración del matrimonio, no siendo preciso el transcurso del plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio”(43).

25. La distinción entre el divorcio como sanción al cónyuge culpable, o como remedio a una comunidad insostenible, obedece a la complejidad de las relaciones que se establecen entre los cónyuges, así como de sus efectos, pro-ducto del cumplimiento de los deberes conyugales y fines propios del matrimo-nio, conflicto que nace y se acrecienta en la medida que los esposos, con los hijos que trajeron al mundo, no pueden, no saben o no quieren asumir el proyec-to existencial de naturaleza ética que propone la unión, sin que para ello deba mediar necesariamente la comisión de hechos ilícitos.

Asi lo entienden Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni cuando seña-lan acertadamente que: “Según una tendencia, la separación personal o el di-vorcio solo pueden ser decretados judicialmente ante la alegación y prueba de hechos culpables, de uno o de ambos cónyuges (...). La otra tendencia se mani-fiesta en la posibilidad de decretar la separación personal o el divorcio, aun sin alegar hechos imputables a uno de los cónyuges, o a los dos, si, no obstante, el vínculo matrimonial está desquiciado y la vida en común resulta imposible o in-tolerable. Desde esta perspectiva no se requiere la tipificación de conductas cul-pables; la separación o el divorcio importan, esencialmente, un remedio, una so-lución al conflicto matrimonial (y no una sanción) tendiente a evitar mayores perjuicios para los cónyuges y los hijos. (...) En las legislaciones más modernas tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio, sin que interese in-vestigar cuál de los cónyuges dio causa al conflicto, o, lo que es igual, cuál de esos cónyuges es e1 culpable del divorcio. Es que lo fundamental, de acuerdo con el desarrollo que las modernas ciencias sociales han realizado coadyuvan-do al progreso del Derecho a través de la observación, es evitar que los vínculos

(43) Para Augusto César Belluscio resulta evidente la tendencia de los países de dar mayor cabida al llamado divorcio-remedio, inclusive de suprimir toda posibilidad de indaga-ción de culpas. Al respecto ha señalado: “En los últimos años, en Europa occidental y en Estados Unidos de América se ha manifestado una fuerte tendencia a llevar hasta sus últimas consecuencias el criterio del divorcio-remedio, admitiéndolo sobre la base de la irremediable desunión entre los esposos. Aun cuando en unos se mantenga también la posibilidad de que uno de los esposos lo obtenga sobre la base de la inconducta de otro, en otros –a partir de las nuevas legislaciones de Alemania. Suecia y de algunos Estados norteamericanos– se ha suprimido inclusive toda posibilidad de indagación de culpas” (Ob. cit., p. 426).

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familiares se desquicien por el mismo proceso de divorcio, de las imputaciones recíprocas que allí se hacen los cónyuges”(44).

6.2. Causales de divorcio

26. Nuestro Código Civil, tras la modificatoria introducida por Ley Nº 27495, ha consensuado la vigencia de dos sistemas dentro de la institución de divorcio: uno subjetivo o de culpa del cónyuge, y otro objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial(45). Así tenemos que nuestro ordenamiento regula un sistema como causales de divorcio aquellas contempladas igualmente para la separación de cuerpos(46), estableciendo en su artículo 333 las causales de sepa-ración de cuerpos(47).

27. Las causales detalladas en los incisos 1 a 11 se circunscriben a la clasifi-cación del divorcio-sanción, en la medida que importan actos imputables a títu-lo de dolo o culpa a uno de los cónyuges que violentan los deberes que impone el matrimonio (48). Por supuesto, la verificación de estas causales está sujeta pro-banza de las partes y a la valoración razonada del juzgador.

(44) BONEN, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia, pp. 330-332. Véase también: MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. San Marcos, Lima, 2001, pp. 520-523.

(45) Cfr. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia civil. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 15-19.

(46) Artículo 349.- Causales de divorcio. Puede demandarse el divorcio por las causales seña-ladas en el artículo 333, incisos del 1 al 12.

(47) Artículo 333: Son causas de separación de cuerpos: 1. El adulterio. 2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias. 3. El atentado contra la vida del cónyuge. 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común. 5. El abandono injustifi cado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando

la 1 duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. 7. El uso habitual e injustifi cado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar

\ toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347. 8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del

matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, im-

puesta después de la celebración del matrimonio. 11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial. 12. La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos

años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335.

13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.

(48) Para Bossert y Zannoni, las causales de divorcio especifi camente enunciadas en una norma material no son sino “diversos actos que representan injurias de un cónyuge al

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Zannoni repara como caracteres comunes a todas esas causales, el hecho de que constituyen “conductas antijurídicas” que contradicen la observancia de los derechos-deberes que el matrimonio impone a los consortes, más aún tratándose del supuesto de atentado contra la vida del cónyuge, que propiamente constituye un ilícito penal. Señala al respecto: “la antijuridicidad objetiva de las causales de separación debe corresponderse con su imputabilidad al cónyuge que incurre en ellas. Se trata del factor de atribución objetivo que determina la culpabilidad (...). En general se trata de culpabilidad derivada de conductas dolosas, es decir, de acciones intencionalmente dirigidas a transgredir algunos de los denominados derechos-deberes que el matrimonio impone. Excepcionalmente podrían cons-tituir actos meramente culposos, particularmente en el caso de las injurias in-feridas por un cónyuge a otro, las que, aunque carecieran de animus iniuriandi, pueden importar de todos modos ofensas o humillaciones cuya entidad debía ser advertida por el cónyuge ofensor”(49).

28. Por su parte, las causales referidas en los incisos 12 y 13 se engloban dentro de la clasificación del divorcio-remedio, desde que existe objetivamente la separación de los cónyuges sin voluntad alguna de reconciliación, evidencián-dose así el fracaso de la unión matrimonial. Ninguno de estos supuestos requiere la acreditación de los hechos o causas que derivaron en la separación de los cón-yuges, limitándose el juez a constatar el hecho objetivo del cese definitivo de la cohabitación por el periodo que establece la ley.

Como vemos, nuestro sistema jurídico se adscribe a un modelo mixto en el que acoge tanto causales de divorcio-sanción como de divorcio-remedio, adap-tándose así al curso de las doctrinas modernas.

7. El divorcio por la causal de separación de hecho

29. Es pertinente referir los antecedentes y evolución del divorcio por la cau-sal que nos ocupa y particularmente sobre la forma como se incorpora en nues-tro sistema jurídico.

7.1. Evolución en nuestro sistema jurídico

En general, el divorcio como institución jurídica ha sido contemplado en nuestro ordenamiento jurídico desde los albores de nuestra vida republicana. Ya

otro, en tanto lo afectan violando, en algunos de sus aspectos, el vasto contenido de los deberes morales y materiales que impone el matrimonio”. (Cfr. BOSSERT, GUSTAVO A. y ZANNONI, Eduardo. Ob. cit., p. 335); sin embargo, para Belluscio tal afi rmación no es correcta, pues estima que: la califi cación de injurias graves queda reservada para los hechos violatorios de los deberes matrimoniales que no se encuadren en alguna de las demás causales previstas”. (BELLUSCIO, Augusto César. Ob. cit., p. 439).

(49) ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2, cuarta edición ac-tualizada y ampliada, primera reimpresión, Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 76.

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en el artículo 192 del Código Civil de 1852 se regulaba una serie de causales que daban lugar a la declaración del divorcio sin disolución del vínculo matri-monial, el cual quedaba subsistente, evidenciándose con ello la clara influencia del Derecho Canónico en nuestra legislación.

No fue sino hasta 1930, con la promulgación de los Decretos Leyes Nºs 6889 y 6890 que se introdujo el divorcio absoluto en nuestro ordenamiento y se aprobó su reglamento. Asimismo, en 1934 se promulgó la Ley Nº 7894 por la cual se incorporó el mutuo disenso como causal de divorcio. Estas reformas fueron mantenidas con promulgación del Código Civil de 1936.

En el Código Civil de 1984 no hubieron mayores modificaciones para el ré-gimen del divorcio, manteniéndose como causales: el adulterio, la violencia físi-ca o psicológica, el atentado contra la vida del cónyuge, la injuria grave, el aban-dono injustificado de la casa conyugal (antes llamado malicioso), la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, el uso habitual e injustifica-do de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, en-fermedad venérea grave, homosexualidad sobreviniente y condena por delito do-loso a pena privativa de la libertad impuesta con posterioridad a la celebración del matrimonio.

7.2. Incorporación de la causal de separación de hecho en nuestro sistema civil

La causal de divorcio (y de separación de cuerpos) por separación de hecho es incorporada a nuestro sistema civil a través de la Ley Nº 27495, publicada el 7 de julio del 2001, luego de haberse trabajado varios anteproyectos de ley y de los debates correspondientes. Veamos:

7.2.1. Proyecto de ley

Fueron diversos los Proyectos de Ley presentados en el Congreso de la República tendientes a incorporar la causal de separación de hecho dentro del listado de causales de divorcio. La más antigua fue presentada en el año 1985 como Proyecto de Ley N° 253185 del 29 de octubre de 1985(50).

Pero es recién a partir del año 1996 en que las propuestas legislativas se acrecientan, destacando entre ellas el Proyecto de Ley N° 1716/96-CR (reactua-lizado mediante Proyecto de Ley N° 4662/98-CR(51)), por el cual se especificaba la causal de separación de hecho, cuya duración hubiera sido no menor de dos años continuos. En esa misma perspectiva, el Proyecto de Ley N° 2552/96-CR

(50) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, fi liación y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, p. 41.

(51) Cfr. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex P. Manual de Derecho de Familia. Ob. cit., p. 211.

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ampliaba la propuesta, regulando que la causal pueda ser invocada luego de haber transcurrido cuatro años continuos de separación.

Más restrictivo fue el Proyecto de Ley N° 1729/96-CR, que solo autorizaba invocar la causal de separación de hecho en caso que no existieran menores de 14 años. Incluso más radical fue el Proyecto de Ley N° 3155/97-CR que autori-zaba invocar la citada causal solo si no se hubieran procreado hijos y la suspen-sión de la cohabitación hubiera durado más de cinco años.

Para el año 2000 se presentaron siete proyectos de Ley tendientes a la incor-poración de la separación de hecho como causal de divorcio. Nos referimos a los Proyectos de Ley Nºs 154/2000-CR, 17112000-CR, 27812000-CR, 555/2000-CR, 56512000-CR, 655/2000-CR y 795/2000-CR, los cuales a través de diver-sas fórmulas legislativas propendían a sancionar el incumplimiento del deber de cohabitación por un periodo prolongado de tiempo, que podía abarcar de uno a cinco años, dependiendo de la propuesta alcanzada.

7.2.2. Memoria de la Comisión de Justicia, periodo 2000-2001

La Comisión de Justicia del Congreso de la República, acogiendo los Proyectos de Ley Nºs 154/2000-CR, 171/2000-CR, 278/2000-CR, 555/2000-CR, 565/2000-CR, 655/2000-CR y 795/2000-CR, emitió un Dictamen final con fecha 28 de diciembre del 2000, elevando al Pleno del Congreso para su aproba-ción el Texto Sustitutorio de los Proyectos de Ley presentados.

El Texto Sustitutorio de la Comisión de Justicia fue sometido a debate en dos días consecutivos, 6 y 7 de junio del 2001. En este debate fueron también sometidos a consideración los textos propuestos en los dictámenes alcanzados por la Comisión de Reforma de Códigos y por la Comisión de la Mujer, en torno al mismo tema. El primer día de debate concluyó aprobándose conceder un in-termedio para elaborar un texto sustitutorio unitario de los tres dictámenes so-metidos a debate. Sin embargo, al retomarse al día siguiente el debate, solo las comisiones de reforma de códigos y de la mujer lograron consensuar sus posi-ciones en un texto único, manteniéndose el texto independiente presentado por la Comisión de Justicia, aunque introduciéndose las modificaciones pertinentes producto del debate realizado el día anterior, el cual fue sometido a votación por los congresistas asistentes al Pleno, y aprobado por 53 votos a favor, 23 votos en contra y 2 abstenciones.

7.2.3. Publicación y vigencia de la Ley Nº 27495

30. La Autógrafa del Texto Sustitutorio de la Comisión de Justicia apro-bado por el Pleno del Congreso de la República fue remitido al Presidente Constitucional de la República Valentín Paniagua Corazao, quien no cum-plió con promulgarla dentro del plazo constitucional, por lo que en cumpli-miento de los artículos 108 de la Constitución Política y 80 del Reglamento del Congreso, el Presidente del Congreso ordenó que se comunique a la Presidencia

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del Consejo de Ministros para su publicación y cumplimiento, siendo numerada como Ley Nº 27495 y publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de julio del 2001.

31. La Ley en comento introdujo expresamente la causal de separación de hecho como causal de separación de cuerpos y de subsecuente divorcio, preci-sando como requisitos para su configuración la separación ininterrumpida de los cónyuges por un periodo de dos años si no hubieran hijos menores de edad, y de cuatro años si los hubiera, pudiendo cualquiera de las partes fundar su deman-da en hecho propio, sin que se considerase separación de hecho a aquella que se produzca por razones laborales. Si hubiera hijos menores de edad, el juez debe pronunciarse sobre la tenencia de estos, favoreciendo la patria potestad a quien lo obtuviere, quedando el otro suspendido en su ejercicio.

Asimismo, se incorporó un artículo específico en el Código Civil (artículo 345-A) con el fin de regular el requisito especial de procedencia en las deman-das de divorcio por la causal de separación de hecho, como aquel que exige al demandante que se encuentre al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.

De igual forma, en el mismo artículo se previó la posibilidad de fijar una indemnización o reparación económica a favor del cónyuge que resulte perju-dicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos, pudiendo incluso optarse por la adjudicación preferente de los bienes de la sociedad conyugal, in-dependientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder, sien-do aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352 del Código Civil, siempre que resulten pertinentes.

32. Mención aparte merecen las disposiciones complementarias y transito-rias, en las que se regulan principalmente la aplicación de la ley en el tiempo(52). El legislador estimó que la causal podría ser invocada aplicándose inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de entrada en vigencia de la ley;

(52) Con respecto a la presunta vulneración del principio de irretroactividad de la ley, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 3854-2009 (Lima), publicada el 28 de febrero del 2011, ha señalado que: “En la Primera Disposición Com-plementaria y Transitoria de la referida Ley (27495) se prescribe que la norma se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia; por lo tanto, si las partes, a la fecha de entrada en vigencia de la ley, cumplían con el plazo establecido por esta, podían interponer su demanda amparándose en dicha causal; razonamiento que ha sido igualmente referido por esta Sala Suprema en la Casación número dos mil doscientos noventa y cuatro-dos mil cinco (Lima). En el caso de autos, la propia recurrente ha reconocido que se encuentra separada de hecho del actor desde el año mil novecientos setenta y dos, por lo que a la fecha de interposición de la demanda (el uno de setiembre del año dos mil cinco) ya había transcurrido en exceso el plazo mínimo establecido en la ley, por lo que este argumento de defensa debe ser desestimado”.

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por lo tanto, si las partes a la fecha de la entrada en vigencia de la ley, cumplían con el plazo establecido por esta, podían interponer su demanda amparándose en dicha causal. Incluso las demandas de divorcio en trámite sustentadas en las cau-sales de divorcio sanción podían modificarse para ser comprendidas dentro de esta nueva causal de divorcio remedio.

Este supuesto configura lo que la doctrina ha denominado una excepción al principio de irretroactividad de la ley, la misma que se presenta en los siguientes casos: 1) cuando la ley así lo disponga; 2) cuando se trate de normas de Derecho Público, como el Código Penal; 3) en el caso de normas meramente interpretati-vas de una disposición anterior; 4) en los supuestos de disposiciones de carácter complementario; o, 5) cuando se trate de normas que contengan la abolición de determinada figura jurídica.

Con buen criterio Juan Espinoza Espinoza señala que cuando se trata de la aplicación de la Ley Nº 27495, los juzgadores deben ir más allá de la comodidad de aplicar el mandato constitucional de irretroactividad de la ley, y por el contra-rio deben dar respuestas para efectos de superar situaciones injustas e ineficien-tes a nivel social. Considerar que los problemas sociales pueden superarse con el principio de irretroactividad de la ley sería “(...) tan absurdo como si, al remon-tarnos a la época en la cual Ramón Castilla mediante ley abolió la esclavitud, se hubiera entendido que esta era solo aplicable a los hijos de esclavos nacidos con posterioridad a la publicación de esta. Esto es justamente lo que se quiere evitar cuando se dicta una ley que elimina una situación que genera un conflicto social, dándole una aplicación retroactiva (...). El Tribunal Supremo Español con sen-tencia del 16 de junio de 1956 (...) ha establecido lo siguiente: “(…) principio de irretroactividad no es aplicable por su propia naturaleza y alcance cuando se trata de normas que son de mero desarrollo de otras, o procuran exclusivamente su ejecución, o denuncian su propósito ampliamente rectificador de situaciones morales o sociales en las que la nueva ley se declara incompatible, o cuando per-siguen un designio interpretativo o aclaratorio”(53).

(53) ESPINOZA ESPINÁN, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. 2a edición, Fondo Editorial de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, pp. 153 y 154. También ha señalado Alex Plácido Vilcachagua: “Esta referencia al tiempo transcurrido en la separación de hecho, preexistente a la vigencia de la citada norma, fue cuestionada por considerársela contraria al principio de irretroacti-vidad de la ley. No obstante, la sugerencia de una prohibida aplicación retroactiva de la norma debe ser descartada por cuanto no se está frente a hechos, situaciones o relaciones jurídicas que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a la dación de la norma. Por el contrario, la evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la existencia de la norma, demuestra que se está frente a un caso de aplicación inmediata de la ley”. En: Separación de Hecho: ¿Divorcio-culpa o Divorcio-remedio? Diké, Portal de Información y Opinión Legal de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú: <http://dike.ouco.edu.pe/doctrina/civ_art45.PDF, p. 15>.

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7.3. Concepto de la causal de separación de hecho

33. Se ha conceptuado el divorcio por la causal de separación de hecho de diversas maneras. Así se afirma que: “la separación de hecho es la situación fác-tica en que se encuentran los cónyuges que, sin previa decisión jurisdiccio-nal, quiebran el deber de cohabitación de forma permanente, sin que causa jus-tificada de forma alguna imponga tal separación sea por voluntad de uno o de ambos esposos”(54).

También se asevera que la separación de hecho es “(...) el estado jurídico en que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión jurisdiccional defi-nitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una ne-cesidad jurídica lo imponga ya sea por voluntad de uno [o] de ambos esposos (...)”(55).

Esta Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia, ha definido a esta causal como: “(...) la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos”(56).

7.4. Naturaleza jurídica de esta causal

34. La naturaleza jurídica de la causal, prima facie, es la de ser una cau-sal objetiva, es decir, que se configura con la sola comprobación del hecho de la ruptura de la vida en común en forma permanente, por el tiempo estableci-do en la norma jurídica. Sin embargo, la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley Nº 27495, admite implícitamente el análisis de las cau-sas que dieron lugar a esa separación, al regular que no puede considerarse como cese de la cohabitación aquella que se justifique en razones laborales. De igual modo, el artículo 345-A del Código Civil alude a la indemnización de daños, in-cluyendo el daño personal, o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cónyuge más perjudicado con la separación; en tal situa-ción, el juez debe establecer los hechos que dieron lugar a esa separación, pa-sando a analizar aspectos subjetivos inculpatorios únicamente con la finalidad de determinar la procedencia de aquella indemnización y el monto a resarcir.

(54) AZPIRI, Jorge O. Derecho de Familia. Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 2000, p. 258.(55) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Separación de hecho entre cónyuges. Editorial

Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 3.(56) Entre otros, la Casación N° 1120-2002-Puno y la Casación N° 784-2005-Lima, ambas

expedidas por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Particularmente, en la Casación N° 157-2004-Cono Norte, publicada el 28 de febrero de 2008, se ha esta-blecido que: “El artículo 333 inciso 12 del Código Civil (...) regula la causal de separación de hecho, la que se presenta como el incumplimiento del deber marital de convivencia y de la vida en común que tienen los cónyuges, a fi n de apartarse el uno del otro, ya sea por decisión mutua o unilateral, sin que exista una decisión judicial previa”.

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Como podemos concluir, la causal regulada en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil es a la vez una de naturaleza objetiva y subjetiva, porque no solo se configura con la verificación de la separación física permanente y defini-tiva de los cónyuges, sino por la intención deliberada de uno o de ambos de no reanudar la vida en común.

7.5. Elementos o requisitos confi gurativos de la causal

35. Son tres los elementos que distinguen a esta causal en particular, y que se derivan de la atenta lectura de su texto, en concordancia con la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley Nº 27495. Los elementos son: material, psicológico y temporal.

7.5.1. Elemento material

36. Está configurado por el hecho mismo de la separación corporal de los cónyuges (corpus separationis), es decir, por el cese de la cohabitación física, de la vida en común(57). Sin embargo, puede ocurrir que por diversas razones –básicamente económicas– los cónyuges se ven obligados a habitar el mismo in-mueble no obstante su renuencia a concretar su vida en común (ocupan habita-ciones distintas, manejan horarios distintos, y su único nexo de comunicación suelen ser los hijos). En este caso, la separación de hecho no puede ser interpre-tada como “no habitar bajo un mismo techo”, sino como abdicación total y abso-luta de los deberes matrimoniales(58).

7.5.2. Elemento psicológico

37. Se presenta este elemento cuando no existe voluntad alguna en los con-yuges –sea de arribos o de uno de ellos– para reanudar la comunidad de vida

(57) Con relación a este elemento material, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 157-2004-Cono Norte, citada en la referencia anterior, ha esta-blecido que: “Este deber, llamado también ‘deber de cohabitación’, signifi ca la obligación que tienen los esposos de vivir o habitar juntos en el domicilio conyugal. El signifi cado de este deber no debe ser restringido al concepto de la obligación marital, dicho de otra forma, el débito sexual, pues la doctrina reciente estima que dicho deber se extiende a la obligación –entre otros– que tienen los esposos de compartir la mesa o el techo”.

(58) Cfr. ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2, pp. 117 y 118. Sin embargo, Plácido Vilcachagua ha expresado su discrepancia con esta posición, seña-lando que: “(...) se sostiene que no existe impedimento para que la separación de hecho se confi gure viviendo ambos cónyuges en el mismo inmueble pero en habitaciones diferentes. Sin embargo, en tal supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitación. En defi nitiva, en tal caso se incumplirían otros deberes conyugales, como los de respeto recíprocos, asistencia espiritual y sostenimiento material; situaciones todas ellas, que acreditarían otras causales de separación de cuerpos o divorcio, pero no la que se comenta”. (Separación de Hecho: ¿Divorcio-culpa o Divorcio-remedio? Ob. cit., p. 6). En la misma tónica: CHÁVEZ DE LA PEÑA, Verónica. “Acerca de la procedencia de una asignación dineraria por concepto de indemnización en las procesos de divorcio por la causal de separación de hecho”. En: JUS Doctrina y Práctica. N° 11, Lima, noviembre, 2008, p. 188.

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(animus separationis). Por lo tanto, no puede alegarse la separación de hecho como causal de divorcio cuando esta se produzca, por ejemplo, por cuestiones laborales, o por una situación impuesta que jurídica o tácticamente sea imposible eludir, como el caso de la detención judicial; o en el supuesto en que el cónyu-ge viaja al extranjero para ser intervenido quirúrgicamente o por razones de es-tudio. Sin embargo, cesada cualquiera de estas circunstancias justificatorias, el consorte está obligado de retornar físicamente al hogar conyugal, y en el supues-to de no hacerlo, se configurará la causal de separación de hecho.

Analizando los alcances de la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley Nº 27495, Quispe Salsavilca refiere que: “(...) no se confi-gura la causal cuando el corpus separationis se produce como resultado de una actividad –la laboral– que indirectamente revela la presencia de una affectio ma-ritalis. La disposición tercera solo se limita a este supuesto de hecho pero no queda claro si tal enunciación es de carácter númerus clausus o si por el con-trario vía interpretación extensiva considerando la racionalidad de la norma es correcto comprender toda situación que revele inequívocamente la presencia de la affectio maritalis como el supuesto de viaje por tratamiento de enfermedad y otras actividades que no excluyen el animus de comunidad de vida. Creemos que esta es la interpretación más coherentes”(59). En el mismo sentido Plácido Vilcachagua señala que la citada Disposición Transitoria debe interpretarse en forma concordada con el artículo 289 del Código Civil, referido a los casos en que se justifica la suspensión temporal de la cohabitación y que exigen el trasla-do de uno de los cónyuges fuera del domicilio conyugal, ya sean razones labora-les, de estudio, de enfermedad, accidentes, entre otros(60).

En la misma línea de argumentación Zannoni estima que en el proceso debe-rá acreditarse que la interrupción de la cohabitación no se debió a causas invo-luntarias o de fuerza mayor, o que habiéndose configurado aquellas en un inicio, con posterioridad no se reanudó la convivencia por sobrevenir la falta de volun-tad de unirse de uno o de ambos cónyuges(61).

Es suficiente que uno de los cónyuges haya abandonado al otro, o se rehúse volver al hogar, para que proceda su pretensión de divorcio, sin que obste para ello que el cónyuge demandado alegue que él, por el contrario, nunca tuvo la vo-luntad de separarse.

7.5.3. Elemento temporal

38. Está configurado por la acreditación de un periodo mínimo de separación entre los cónyuges: dos años si no existen hijos menores de edad, y cuatro años

(59) QUISPE SALSAVILCA, David. Ob. cit., p. 110.(60) Cfr. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “Las causales de divorcio y separación de cuerpos

en la jurisprudencia civil”. Ob. cit., p. 48.(61) Cfr. ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2, ob. cit., p. 124.

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si los hubiere. La norma no señala que pueda sumarse plazos independientes en caso que se configure solución de continuidad en el transcurso del tiempo, pero tratándose de un estado en el que se quiebra la cohabitación de forma permanen-te y definitiva, es lógico que se entienda que se trata de un plazo corrido sin so-lución de continuidad computable a la fecha de interposición de la demanda.

Cabe anotar que en la invocación de esta causal no opera plazo de caducidad alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 del Código Civil, en-contrándose la acción expedita mientras subsistan los hechos que la motivan(62).

7.6. Diferencia con otras causales

39. Habiendo definido a la separación de hecho como la interrupción de la cohabitación de los cónyuges por voluntad de uno de ellos o de ambos, sin ale-gación de culpa imputable a ninguna de las partes, salvo para la determinación de los efectos o consecuencias de la declaración de divorcio, la diferencia entre esta causal (conjuntamente con la separación de cuerpos) con las demás contem-pladas dentro de la categoría del divorcio-sanción resulta evidente, desde que la fractura del vínculo no se declara a consecuencia de la constatación de un ac-tuar doloso o culposo del otro cónyuge (como sería el adulterio, la violencia físi-ca o psicológica, la injuria grave o el atentado contra la vida del cónyuge, entre otros), sino solo del hecho objetivo de la separación por un tiempo determinado y sin la voluntad de unirse, sin entrar al análisis de las causas que lo motivaron. En cambio, como se ha visto, en el divorcio-sanción, las causales son inculpato-rias y, por lo tanto, debe establecerse el factor de atribución que corresponda a la causal específica en cada caso concreto.

7.6.1. Con la causal de abandono injustifi cado del hogar conyugal

40. Esta causal se configura con la dejación material o física del hogar con-yugal por parte de uno de los cónyuges(63), con el objeto de sustraerse en forma

(62) Zannoni refi ere como característica de las acciones del estado de familia que estas son imprescriptibles, lo que no quiere decir que no estén sujetas a plazo de caducidad: “Los términos de caducidad integran el supuesto de hecho que atañe a la existencia del derecho como tal. Los plazos de prescripción no afectan la existencia del derecho, aunque subor-dinan su ejercicio al término comprendido en ellos. (...) La caducidad de las acciones de estado tiende a lograr la consolidación del estado de familia de que se goza, en función de un imperativo de estabilidad (...). En otras palabras, dicha caducidad actúa, simultáneamente, con la consolidación del estado de familia y, en virtud de esta consolidación, la acción para obtener la modifi cación o extinción del estado se agota por caducidad. Pero, bien se ve, no se trata de prescripción de la acción, sino de extinción del derecho a cuestionar el estado, ya consolidado”. En: Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 1, pp. 95 y 96.

(63) Eduardo A. Zannoni refi ere su disconformidad con el sector de la doctrina y jurisprudencia argentina, en cuanto no admiten que, también, puede producirse abandono sin dejación del hogar o separación física, bastando para ello que el cónyuge culpable descuide volun-tariamente su deber de atención de las necesidades de su familia, o cuando un cónyuge

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dolosa y consciente del cumplimiento de las obligaciones conyugales o debe-res matrimoniales. Como vemos, para la configuración de esta causal no basta el alejamiento físico de la casa o domicilio común por parte de uno de los esposos, sino que se requiere del elemento subjetivo consistente en la sustracción volun-taria, intencional y libre de los deberes conyugales (que no solo incluye la coha-bitación, sino también la asistencia alimentaria, entre otros), lo que no se exige para la configuración de la causal de separación de hecho, a tal punto que –por el contrario– para que proceda la última causal señalada, se exige al demandante (que puede ser perfectamente quien se alejó del hogar) que se encuentre al día en el pago de sus obligaciones alimentarias(64).

7.6.2. Con la causal de imposibilidad de hacer la vida en común

41. Esta causal se concibe como una suerte de causal residual, en la medi-da que en ella se pueden abarcar conductas no previstas expresamente en los demás incisos del artículo 333 del Código Civil, aunque algunos autores esti-man que básicamente se refiere a la incompatibilidad de caracteres entre los cón-yuges a un grado que no sea posible la convivencia por el estado permanente de conflicto que se crea entre ellos(65), mientras que para otros se trata de una defini-ción abierta, por lo que corresponde al órgano jurisdiccional calificar el supues-to sancionado por el legislador(66). Para la configuración de este supuesto, no se requiere que las partes, a la fecha de interposición de la demanda, se encuentren separadas físicamente, como sí se exige en el caso de la causal de separación de hecho, pudiendo continuar la convivencia vigente hasta que se decrete la separa-ción definitiva.

7.7. Efectos legales

42. Tenemos dicho que el divorcio tiene lugar con la sentencia estimatoria que así lo declare; sentencia que es de carácter constitutiva(67); por lo tanto, es

desatiende al otro en una enfermedad que requiere de asistencia permanente. (Cfr. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2, pp. 98 y 99).

(64) En ese sentido, se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 2178-2005-Lima, publicada el 2 de octubre de 2007, al señalar que: “(...) debe tenerse presente que la separación de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injustifi cado) de parte de uno de los cónyuges: por el contrario, se trata de una situación táctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como del mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados”.

(65) Cfr. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de separación de cuerpos y divorcio. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 82.

(66) Cfr. QUISPE SALSAVILCA, David Percy. Ob. cit., pp. 119-122.(67) Dentro de los diversos criterios de clasifi cación de las sentencias la doctrina clasifi ca a

las sentencias en: declarativas, de condena y constitutivas. En estas se constituye, mo-difi ca o extingue una situación jurídica, dando lugar –en estos dos últimos casos– a una nueva situación jurídica, con efectos a futuro (ex nunc), de allí que sea imprescindible la intervención del órgano jurisdiccional. Teniendo en cuenta que lo que se pretende a través

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lógico afirmar que los efectos del divorcio se darán a partir de la expedición de la sentencia respectiva.

43. El primer efecto o consecuencia –común a todas las causales– es el de la disolución o rompimiento del vínculo matrimonial y, con ello, el término de los deberes morales que derivan del matrimonio, como son: cohabitación, fidelidad y asistencia mutua. Se incluye, además, el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del marido agregado al suyo (artículo 24 del Código Civil).

Sin embargo, tratándose de la causal de separación de hecho, el artículo 345-A del Código Civil ha regulado consecuencias específicas, en tanto que no estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuencias gravosas o san-cionadoras para el cónyuge culpable. Ello no quiere decir que exista perdón total para quien promovió o dio lugar a la separación, “(...) por cuanto de no ser así se incitaría a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa para lograrlo. La solución contraria obligaría al otro consorte al divorcio, permitiéndose al cónyu-ge culpable obtener por vías legales la liberación de la mayoría de sus obligacio-nes conyugales y familiares”(68).

44. Por ello, como segundo efecto de la declaración de divorcio en esta cau-sal específica, tenemos a aquel relacionado con la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Este efecto se proyecta en dos dimensiones:

A) El establecimiento de una indemnización por daños, incluyendo el daño personal, o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cónyuge perjudicado. Este aspecto será materia de un mayor análisis más adelante.

B) La pensión de alimentos que pudiera corresponder, ya sea a favor del cónyuge o de los hijos; por lo tanto, no es de aplicación inmediata a la declaración de divorcio por esta causal el cese automático de la obliga-ción alimentaria entre los cónyuges prevista en el primer párrafo del ar-tículo 350 del Código Civil, norma aplicable solo al divorcio-sanción; estando facultado el juez a apreciar las circunstancias de su subsistencia en cada caso concreto. Es de aplicación, igualmente, lo dispuesto en el

de una demanda de divorcio es modifi car el estado civil de una persona, y teniendo en cuenta, además, que su amparo importará no solo la variación de esa situación jurídica, sino que irradiará a otros aspectos relacionados con la institución familiar, como son el régimen patrimonial, los alimentos, la tenencia y custodia, la patria potestad, entre otros, es evidente que la sentencia a expedirse será una constitutiva de estado que producirá sus efectos únicamente a partir de su expedición (sin efecto retroactivo). Respecto de las sentencias que se expiden en los procesos de familia y sus efectos, véase también: MAN-GIONE MURO, Mina Hebe. Ob. cit., p. 89. Asimismo: ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 1, pp. 92-94.

(68) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex F. Ibídem, p. 51.

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artículo 342, que indica: “El juez señala en la sentencia la pensión ali-menticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa”(69).

45. La norma bajo análisis agrega como otros efectos del divorcio por la causal de separación de hecho, los siguientes:

a) Fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales y división por partes iguales de los bienes gananciales (artículo 323), sin olvidar que el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación (artículo 324).

b) Asimismo, el cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que procedan de los bienes del otro (artículo 352).

c) El cónyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden (artículo 343).

46. En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por la causal de se-paración de hecho producirá –por remisión del artículo 355 del Código Civil– además los siguientes efectos:

a) Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa espe-cífica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se en-cargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designación debe recaer por su orden, y siendo po-sible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos. Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad, así como los hijos meno-res de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejerci-cio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta le-galmente impedido (artículo 340).

(69) En esta misma línea de argumentación, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 4057-2009-Huánuco, publicada el 4 de octubre de 2010, ha expresado: “Que, por lo tanto, al igual que en el caso del divorcio por culpa de uno de los cónyuges, en el caso especial de las pretensiones de divorcio por causal de separación de hecho, no rige la regla general, por la cual el divorcio pone fi n a la obligación alimentaria entre los cónyuges, sino debe entenderse que excepcionalmente en este supuesto puede subsistir la obligación alimentaria a favor del cónyuge que resulte perjudicado con la separación. ello siempre y cuando se hubiera acreditado que el cónyuge perjudicado es-tuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir sus propias necesidades por otros medios, conforme lo establece el artículo 350 del Código Civil”.

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b) En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las provi-dencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere benefi-ciosas para los hijos (artículo 341).

8. La indemnización en el divorcio por separación de hecho

47. Nuestro sistema jurídico civil ha establecido dos tipos de indemni-zación en los casos de divorcio (y separación de cuerpos). El primero se apli-ca para los casos del divorcio-sanción, cuyo sustento es la culpa del cónyuge que motiva la causal en la que se funda el divorcio, razón por la que también se la ha denominado divorcio por causas inculpatorias. El segundo se refie-re al divorcio-remedio incorporado por la Ley Nº 27495, es decir, el divorcio por causa no inculpatoria. Para los efectos de la sentencia casatoria nos intere-sa desarrollar brevemente los aspectos más relevantes de la indemnización en el divorcio-medio.

8.1. Concepto

48. En la doctrina y el derecho comparado se ha establecido un régimen de responsabilidad familiar en los casos de divorcio o nulidad matrimonial que re-posa esencialmente en la denominada compensación económica, llamada tam-bién pensión compensatoria.

Herminia Campuzano Tomé, compartiendo criterio con Pereda y Vega Sala, concibe a esta compensación como: “Aquella prestación satisfecha normalmen-te en forma de renta periódica, que la ley atribuye, al margen de toda culpabili-dad, al cónyuge que con posterioridad a la sentencia de separación o divorcio se encuentre –debido a determinadas circunstancias, ya sean personales o con-figuradoras de la vida matrimonial– en una situación económica desfavorable en relación con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el matrimonio, dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre las con-diciones materiales de los esposos, roto con la cesación de la vida conyugal(70). Sin embargo, esta noción se refiere a la compensación que se fija en el divorcio tanto por causas inculpatorias como las no inculpatorias, pues la prestación se impone, según se dice, “al margen de toda responsabilidad”.

49. Como se ha visto, en nuestro sistema jurídico, el divorcio por la causal de separación de hecho se sustenta en causa no inculpatoria; por cuanto puede demandar el divorcio cualquiera de los cónyuges, sea culpable o inocente de la separación de hecho y aun cuando haya mediado acuerdo de los cónyuges para el apartamiento. En consecuencia, la indemnización, o en su caso, la adjudica-ción de bienes de la sociedad conyugal, se debe establecer a favor del cónyuge

(70) La pensión por desequilibrio económico en los casos de separación de divorcio. Especial consideración de sus presupuestos de otorgamiento. Libreria Bosch, Barcelona, 1986, p. 28.

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que resulte más perjudicado con la separación de hecho, y esta indemnización debe comprender tanto el menoscabo patrimonial como el daño a la persona, en el que se comprende al daño moral.

50. No obstante ello, es necesario precisar que la referida causal de divorcio, si bien se sustenta en un criterio objetivo, en donde es indiferente la culpabilidad del cónyuge en la separación de hecho; sin embargo, para la determinación de la indemnización se hace necesario recurrir a ciertos elementos de la culpa o dolo, a fin de identificar al cónyuge más perjudicado. Y en este sentido, será conside-rado como tal aquel cónyuge: a) que no ha dado motivos para la separación de hecho, b) que a consecuencia de esa separación ha quedado en una manifiesta si-tuación de menoscabo y desventaja material con respecto al otro cónyuge y a la situación que tenía durante la vigencia del matrimonio, c) que ha sufrido daño a su persona, incluso el daño moral.

51. El caso típico de la separación de hecho se produce por decisión unila-teral de uno de los cónyuges cuando, por ejemplo, se aparta del hogar conyugal sin causa legal justificada. En otra hipótesis, cuando el cónyuge se aparta inicial-mente por un motivo justificado (enfermedad, trabajo, estudios), pero luego de cesado este motivo se rehúsa injustificadamente a retomar al hogar.

Aun en la hipótesis en que se produzca acuerdo de los cónyuges sobre la se-paración de hecho, el juez puede identificar y comprobar en el proceso cuál es el cónyuge más perjudicado con la cesación de la convivencia y, por consiguiente, disponer una indemnización o adjudicación de bienes a su favor.

52. Pueden darse otras dos hipótesis con relación al cese de la vida en común de los cónyuges: a) cuando uno de los cónyuges acepta la propuesta del otro de separarse (acuerdo verbal o escrito de separación), para evitar que siga siendo maltratado física o moralmente, (incluso los hijos también pueden ser mal-tratados); b) cuando uno de los cónyuges se aleja unilateralmente del hogar por-que el otro lo maltrata o ejerce violencia familiar en cualquiera de sus formas. Consideramos que en ambos supuestos se justifica la actitud del cónyuge y fácil-mente se puede identificar y acreditar su condición de cónyuge más perjudicado y, por lo tanto, establecerse una indemnización a su favor.

8.2. Naturaleza jurídica53. Es necesario determinar la naturaleza jurídica de la indemnización bajo

análisis a fin de establecer qué tipo de normatividad o régimen legal le resul-ta aplicable y, por consiguiente, el contenido y extensión de aquella indemniza-ción. En la doctrina(71) se han formulado distintos enfoques sobre su naturaleza:

(71) Cfr. ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La pensión compensatoria en la nueva ley del divorcio: su temporalización y su sustitución. Puede verse este texto completo en el siguiente enlace: <http://www.nuevodivorcio.com/pension_compensatorio.pdf>.

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8.2.1. Carácter alimentario

Se ha sostenido, en primer término, que se trata de una prestación de carác-ter alimentaria; sin embargo, existen sustanciales diferencias con la indemniza-ción o compensación. En la pensión alimenticia procede de la situación de nece-sidad, para cubrirlas y el sustento se encuentra en el vínculo familiar de origen legal. La compensación procede de la sentencia de divorcio o separación, a favor del cónyuge perjudicado para compensar el desequilibrio producido por la se-paración. También se sostiene que la pretensión de alimentos es imprescriptible mientras que la compensación económica debe necesariamente reclamarse en el proceso de divorcio.

8.2.2. Carácter reparador

Por otro lado, se ha afirmado que esta compensación tiene una naturale-za reparadora, pues su finalidad sería reparar el perjuicio que el cónyuge pa-dece a raíz de la ruptura matrimonial(72), y al efecto se establece una pensión y compensatoria.

8.2.3. Carácter indemnizatorio

En otra vertiente se ha sostenido que tiene una naturaleza indemnizatoria, porque se debe cumplir la prestación mediante un pago único, en oposición a la pensión compensatoria, que es de tracto sucesivo. Para establecer esta indemni-zación es necesario acreditar un desequilibrio en relación con el otro cónyuge y en relación con la situación anterior a la ruptura matrimonial(73). En esta posición se excluye que la prestación derive de una responsabilidad civil y, por lo tanto, no se sustenta en la culpa o dolo del cónyuge a quien se le impone el pago de aquella prestación.

8.2.4. Carácter de obligación legal

Otro sector importante de la doctrina postula que la indemnización bajo aná-lisis tiene el carácter de obligación legal, pues la norma impone a uno de los cónyuges el pago de una prestación pecuniaria a favor del otro con la finalidad de corregir un desequilibrio o una disparidad económica producida por el divor-cio o la nulidad del matrimonio, y así evitar el empeoramiento del cónyuge más

(72) “La pensión compensatoria, recogida en el artículo 97 del Código Civil –español–, es una medida no de índole o carácter alimenticio sino de naturaleza reparadora tendiente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión (compensa-toria), de la situación instaurada en el matrimonio”. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18 del 1 de octubre de 1998.

(73) ZARRALUQUI, Luis. Ob. cit., p. 3.

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débil(74). No es imprescindible la conducta culposa o dolosa del cónyuge menos perjudicado. El fundamento de esta obligación legal indemnizatoria la encontra-mos en la equidad(75) y en la solidaridad familiar. En cuanto a este último funda-mento, se trata de indemnizar daños producidos en el interior de la familia, esto es, de los daños endofamiliares, que menoscaban derechos e intereses no solo del cónyuge más perjudicado (solidaridad conyugal) sino también de los hijos, por lo que entre los miembros de la familia debe hacerse efectiva la solidaridad familiar.

8.2.5. Carácter de responsabilidad civil extracontractual

Para otro sector de la doctrina esta compensación económica tiene su fun-damento en la responsabilidad civil extracontractual; por esta razón, se sostiene, que para la configuración de esta responsabilidad debe exigirse todos sus ele-mentos: a) el daño y perjuicio, b) antijuridicidad, c) factor de atribución o impu-tabilidad, d) relación de causalidad(76).

Un sector de la doctrina nacional asume esta posición(77), aun cuando al-gunos distinguen su aplicación y precisan que para el divorcio sanción se apli-can las normas de la responsabilidad civil extracontractual matizada por las ca-racterísticas propias del Derecho de Familia y, por otro lado, para el divorcio remedio se aplicaría un tipo de responsabilidad civil familiar y especial(78). En

(74) Cfr. VIDAL OLIVARES, Álvaro Rodrigo. “La compensación económica en la ley del matrimonio civil ¿Un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?”, véase el texto en el siguiente enlace: <http://www.bibliojutidica.org/libros/4/1943/23.pdf>. Asi-mismo, Cfr. ÁLVARO VALVERDE, Luis Genaro. “El ser y el deber ser de la denominada “indemnización en caso de perjuicio”, derivada de la causal de separación de hecho, algunas notas entorno al esclarecimiento de su auténtica naturaleza jurídica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2008, p.147 y ss.

(75) ZARRALUQUI, Luis. Ob. cit., pp. 8 y 9.(76) La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes:

a) la antijuridicidad, b) el daño, c) relación de causalidad entre el daño y el hecho, d) factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad. Cfr. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil. Octava edición ampliada y actualizada, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 105 y ss.

(77) Refl ejando esta posición doctrinaria la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, resolvió la Casación N° 241-2009-Cajamarca, publicada el 31 de mayo de 2010, en la que sostiene: “Que, tradicionalmente este fallo se encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad civil extracontractual, con la peculiaridad de derivar de vínculo jurídico familiar que relaciona a las partes involucradas en el confl icto judicial, cuya obligación de reparar tiene como fundamento la violación del deber genérico de no causar perjuicio a otro”.

(78) Al respecto, Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: “Es impres-cindible, asimismo, delimitar adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivar del divorcio, para lo que hay que tener en claro que la simple realización de alguna de las causales del divorcio no basta para reclamar la reparación por esta vía. Será necesario que se confi gure la responsabilidad, para lo que es precisa la concurrencia de sus elementos constitutivos. A esto debemos agregar el

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consecuencia, se puede convenir parcialmente, que en el divorcio sanción, en donde se requiere la culpabilidad de uno de los cónyuges, la indemnización se sujeta a las reglas de la responsabilidad civil extracontractual, y a su vez tenién-dose en cuenta las particularidades, características y la naturaleza del Derecho de Familia. Mientras que en el divorcio remedio que analizamos, no le es de aplicación las reglas de la responsabilidad extracontractual ni contractual.

8.2.6. Nuestro sistema normativo

54. Para nuestro sistema normativo la indemnización regulada en el artículo 345-A del Código Civil tiene el carácter de una obligación legal, la misma que puede ser cumplida de una sola vez en cualquiera de las dos formas siguientes: a) el pago de una suma de dinero o, b) la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal. Se opta por dos soluciones de carácter alternativo pero a la vez con el carácter de excluyentes y definitivas. Sin embargo, se debe tener en cuenta que en nuestro sistema esta indemnización no solo comprende la indem-nización por el menoscabo material sino también el daño personal.

El título que fundamenta y justifica la obligación indemnizatoria es la misma ley y su finalidad no es resarcir daños, sino corregir y equilibrar des-igualdades económicas resultantes de la ruptura matrimonial; en tal perspectiva Eusebio Aparicio Auñón sostiene que: “(...) en sentido estricto puede definirse como una obligación impuesta por la ley, por motivos de equidad, para equi-librar en todo o en parte una desigualdad económica peyorativa (...) la obliga-ción legal compensatoria tiene por finalidad corregir desigualdades fortuitas (...). El propósito no es resarcir o reparar daños, ni igualar renta o patrimonios, sino equilibrar el agravio comparativo de las situaciones que se comparan sin que dejen ser desiguales”(79).

La aplicación de la equidad en la fijación de la indemnización o la adjudi-cación de bienes, presupone por lo menos algunos elementos de convicción del perjuicio, como las pruebas, las presunciones y los indicios, que sirvan de refe-rentes para identificar al cónyuge más perjudicado, la magnitud del perjuicio y el quantum indemnizatorio.

hecho de que la responsabilidad civil debe verse matizada por las características propias del Derecho de Familia, de modo que se logre la armonía de los intereses superiores en la constitución de un matrimonio, de su estabilidad, y el sentimiento de justicia de la comunidad, junto con el principio general que exige que quien sufre un daño debe ser indemnizado”.“Responsabilidad Civil derivada del divorcio”. Véase el texto completo en el siguiente enlace: <http://www.castillofreyre.com/artículos/responsabilidad_civil_deri-vada_del_divorcio.pdf>.

(79) “La pensión compensatoria”. En: Revista de Derecho de Familia. N° 5, octubre, 1999, pp. 40 y 41.

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55. Por otra parte, para nuestro sistema la indemnización no tiene un carácter alimentario porque su prestación, además de no ser de tracto sucesivo o de pago periódico, no tiene por finalidad cubrir las necesidades propias de la subsistencia sino la de restablecer, en la medida de lo posible, el mayor perjuicio sufrido por el cónyuge. Se debe tener en cuenta que se ordena la indemnización o adjudica-ción además de la pensión de los alimentos que pudiera corresponder al cónyuge mencionado.

En el Derecho alemán e italiano las prestaciones económicas derivadas de la ruptura matrimonial tienen el carácter de pensión alimenticia, en el Derecho español y francés tienen un carácter de pensión compensatoria o prestación indemnizatoria(80).

56. En el curso de la audiencia pública de este Pleno Casatorio expuso su disertación, en calidad de amicus curiae (amigo del Tribunal), el señor Alex Plácido Vilcachagua, quien sostuvo, entre otros argumentos, que en el plano de la indemnización en este tipo de divorcio era aplicable –como fundamentos– los criterios de equidad, el principio de enriquecimiento indebido y la solidaridad conyugal. Sin embargo, el enriquecimiento sin causa o indebidos(81) debe con-siderarse subsumido en la equidad; y, por otro lado, en cuanto al tercer funda-mento –solidaridad conyugal– consideramos que como la indemnización debe

(80) Cfr. VIDAL OLIVARES, Álvaro Rodrigo. Ob. cit., p. 424. El Código Civil italiano (artículo 129 bis) reconoce la denominada assegnazione per divorzio que viene a ser una suma correspondiente al mantenimiento durante tres años. El Código Civil francés (artículo 270) acuerda la llamada prestación cornpensatoire en virtud de la cual “(...) uno de los cónyuges puede quedar obligado a abonar al otro una prestación destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas”. El Código Civil español (artículo 97) reconoce lo que su doctrina y jurisprudencia han denominado pensión compensatoria; aquella norma dispone que: “El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior, tiene derecho a una pensión que se fi jará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias (...)”. Asimismo, cfr. ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. “El ser y el deber ser de la denominada indemnización en caso de perjuicio derivada de la causal de separación de hecho”. Véase en: Diálogo con la Jurisprudencia N° 123, Lima, diciembre de 2007, pp. 150 y 151.

(81) El enriquecimiento sin causa (o indebido) es aquel incremento del patrimonio que no se halla arreglado a la justicia y a la equidad; por lo tanto, la pretensión de enriquecimiento sin causa tiene sustento en la equidad y para nuestro sistema, el artículo 1955 del Código Civil la acción para su indemnización no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para lograr dicha indemnización. Para el caso concreto, el cónyuge más perjudicado puede obtener la indemnización en el proceso de divorcio en atención a lo dispuesto por el artículo 345-A del citado código. Además, de tomarse como fundamento el enriquecimiento sin causa sería más gravoso para el perjudicado porque requiere probar. 1) el incremento del patrimonio del enriquecido, 2) el correlativo empobrecimiento del perjudicado, c) la ausencia de causa que justifi que el enriquecimiento y d) la inexistencia de una norma legal que excluya su aplicación.

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comprender no solo al cónyuge, sino también a las consecuencias perjudiciales recaídas en los hijos, entonces el concepto de solidaridad familiar, como funda-mento de dicha indemnización, resulta mucho más apropiado y comprensivo(82).

En esta posición se descarta que la indemnización constituya una forma de responsabilidad civil, con todos sus elementos que comporta; en consecuencia, no puede considerarse a aquella indemnización dentro de una de las formas de responsabilidad civil contractual o extracontractual.

57. En cuanto a la naturaleza jurídica de la indemnización, resulta apropia-do el criterio expuesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por el pro-fesor Leysser León Hilario, también en calidad de amicus curiae, en el sentido de que la indemnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil no tiene una naturaleza resarcitoria y, por lo tanto, no es un caso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino que se trata de una obligación legal basada en la solidaridad familiar, criterio que coincide en parte con el de este Colegiado Supremo, expuesto líneas arriba. En consecuencia, no es pertinente aplicar a la indemnización mencionada las reglas de la responsabilidad civil, y dentro de esta, por ejemplo, las reglas de responsabilidad objetiva, las de fractura del nexo causal o de las concausas, entre otras.

58. Ahora bien, la norma que regula la indemnización (artículo 345-A) tiene serias deficiencias, pues contiene imprecisiones que hace difícil concluir cuál es la naturaleza jurídica de la misma, sus alcances y si el juez fija tal indem-nización de oficio, a pedido de parte o tiene ambas opciones. Sin embargo, te-niendo en cuenta las posiciones doctrinarias aludidas y su regulación en el dere-cho comparado, puede establecerse válidamente que la indemnización tiene dos componentes: a) la indemnización por el desequilibrio económico resultante de la ruptura matrimonial, que tiene como objeto velar por la “estabilidad económi-ca” del cónyuge más perjudicado y, b) el daño personal sufrido por este mismo cónyuge(83).

(82) Jurisprudencia del Tribunal Supremo español hace mención del principio general de “pro-tección del conviviente más perjudicado” (STS de 27 de marzo de 2001, 17 de enero de 2003, 23 de noviembre de 2004) en donde se soslaya la aplicación del principio del enri-quecimiento sin causa y únicamente se toma como base el dato objetivo del desequilibrio económico entre las partes. Véase en: PINTO ANDRADE, Cristóbal. Efectos patrimoniales tras la ruptura de las parejas de hecho. Primera edición, Bosch S.A. Barcelona, 2008, p. 131.

(83) Oportunamente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 1914-2009-Lima Norte, publicada el 30 de setiembre de 2010, dejó establecido que: “Si bien puede considerarse que la demandada cuenta con un trabajo que le permite solventar sus necesidades, tal circunstancia de ninguna manera incide directamente en la valoración del daño moral o personal que la ausencia o abandono de su cónyuge hubiera causado a su propia autoestima y a la estabilidad de la familia, independientemente de los motivos que lo hubieran generado (como es la alegada infi delidad del espeso)”.

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En cuanto al primer componente, es evidente que la prestación a imponerse tiene una naturaleza legal indemnizatoria, desde que es la propia norma jurídi-ca la que expresamente establece este concepto. En lo relativo al segundo com-ponente, el daño personal, evidentemente no tiene en forma directa un contenido patrimonial, pero también se sujeta a la misma naturaleza jurídica de la indemni-zación económica, es decir, que es de naturaleza legal.

59. Para establecer la indemnización no se requiere la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil común(84), particularmente no es necesario establecer factor de atribución alguno, como es el caso del dolo o la culpa en sentido estricto, ni la conducta antijurídica como requisito de proceden-cia de esta indemnización. Por el contrario, resulta necesario que concurra la re-lación de causalidad entre el menoscabo económico (y el daño personal) con la separación de hecho y, en su caso, con el divorcio en sí. No se indemniza cual-quier daño o todos los daños producidos en la época de la separación de hecho, sino aquel daño que sea consecuencia directa de dicha separación o del divor-cio en sí. En este mismo sentido Luis Zarraluqui apunta que: “En lo que respecta a la relación de causa a efecto, es evidente que en cada caso particular habrá de constatarse la realidad de que ese desequilibrio –daño– haya sido producido di-rectamente por la separación o el divorcio y no por cualquier otro hecho o causa, quizás concurrente en el tiempo. Tiene que ser la separación o el divorcio el que produce directa y efectivamente el desequilibrio, de forma que si no hubiera tal ruptura, el desequilibrio no se produciría”(85).

60. Respecto a la relación o nexo causal es conveniente anotar que según la teoría de la causalidad adecuada, para determinar la causa de un daño es nece-sario hacerse, ex post facto, un juicio de probabilidad, más allá del hecho o evento ocurrido en la realidad, en virtud del cual se formule la pregunta de si la acción u omisión del presunto agente del daño era apta por si misma para oca-sionar el daño según el curso ordinario de los acontecimientos. Si la respuesta es afirmativa se concluirá que la referida conducta es adecuada para producir el daño –hay nexo causal–, caso contrario, habrá una causa ajena(86).

61. En el presente caso, para que proceda la indemnización (juicio de pro-cedibilidad) por los daños producidos como consecuencia –nexo causal– del hecho objetivo de la separación de hecho o del divorcio en si, el juez debe ve-rificar la relación de causalidad, sin que deba exigir la concurrencia del factor de atribución, pues que se trata del divorcio remedio. Por lo tanto, aquella re-lación de causalidad debe ser verificada por el juez en el proceso, para estimar procedente la indemnización o la adjudicación prevista por la norma jurídica

(84) La antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad y el factor de atribución.(85) Ob. cit., p. 8.(86) Cfr. ABREVAYA, Alejandra Débora. El daño y su cuantifi cación judicial. 1ª edición,

Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 18.

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bajo análisis. Si se alegara o pretendiera una indemnización de daños, que no tiene ninguna relación de causalidad con el hecho objetivo de la separación o del divorcio en sí, el juez debe estimar improcedente tal exigencia indemniza-toria. No obstante, es necesario puntualizar que generalmente, salvo situaciones excepcionales(87), con la ruptura de hecho se produce para ambos cónyuges per-juicios de diversa naturaleza, pero uno de los consortes resulta más perjudicado que el otro. En el contexto del juicio de procedibilidad el juez verificará si exis-te en el proceso en concreto un cónyuge más perjudicado, al cual se refiere el ar-tículo 345-A del Código Civil.

Cosa distinta es que en el ámbito del juicio de fundabilidad se tenga en cuenta algunos aspectos de la culpa o dolo del cónyuge para determinar la mag-nitud de los perjuicios y graduar el monto de la indemnización a favor del cón-yuge más perjudicado. Así por ejemplo, si uno de los cónyuges se rehusó injusti-ficadamente a cumplir con su obligación alimentaria a favor del otro cónyuge y de sus hijos; o bien, cuando aquel abandonó el hogar conyugal sin acreditar mo-tivo justificado, más aún si se fue del hogar para convivir con tercera persona, dejando desamparados moral y materialmente a su consorte e hijos.

8.3. De la indemnización y de la adjudicación de bienes

62. En principio, no es presupuesto sine qua non de la causal de separación de hecho imputar ni probar dolo o culpa en el otro cónyuge para ser favorecido con el divorcio ni con la indemnización a que se contrae la norma bajo análisis, pues está legitimado para demandar el divorcio (o la separación de cuerpos) por esta causal, tenga o no culpa –en sentido amplio– cualquiera de los cónyuges(88), y aun el caso que haya mediado acuerdo de ambos cónyuges para tal ruptura. No obstante ello, puede alegarse y probarse la culpa del apartamiento fáctico de uno de los cónyuges con el objeto de que el cónyuge perjudicado obtenga una mejor indemnización(89). Por lo tanto, la culpabilidad del cónyuge no es presupuesto de esta causal de divorcio, precisamente porque no se trata del divorcio-sanción,

(87) En la hipótesis en que luego de un corto tiempo de celebrado el matrimonio, ambos cónyuges de mutuo acuerdo deciden separarse de hecho, sin haber procreado hijos y renunciando expresamente a cualquier indemnización derivada de aquella separación consensuada.

(88) En la Casación N° 2080-2007-Cusco, publicada el 30 de mayo de 2008, se ha establecido que: (...) la causal de divorcio por separación de hecho posibilita la invocación del hecho propio (...).

(89) La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 241-2009-Ca-jamarca, publicada el 31 de mayo de 2010, señala lo siguiente: “Que, en referencia al se-gundo supuesto del artículo 345-A del Código Civil, en cuanto preceptúa la indemnización que corresponderla por los daños causados por el divorcio por la causal de separación de hecho, debe señalarse que si bien es cierto, que el divorcio por la causal de separación de hecho a que se refi ere el artículo 333 inciso 12 del Código Civil, modifi cado por la Ley Nº 27495, regula el divorcio remedio, y no se fundamenta en la culpa de uno de los cónyuges o de ambos; sin embargo, al haber contemplado la mencionada Ley el trámite del divorcio en la vía de conocimiento, nada obsta que se analice el supuesto del cónyuge que motivó

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sino del divorcio remedio; empero aquella culpabilidad puede ser invocada y probada como elemento trascendente para una decisión judicial más justa res-pecto de la indemnización o adjudicación(90).

8.3.1. De la indemnización y los daños personales

63. Para los fines de la indemnización, resulta importante distinguir entre: a) los perjuicios que se originaron con ocasión de la separación de hecho produci-da lógicamente ente mucho antes de la demanda, b) de los perjuicios que se pro-duzcan desde la nueva situación jurídica creada con el divorcio mismo (senten-cia constitutiva), que tiene como referente temporal la sentencia firme emitida en dicho proceso.

En el primer supuesto, la indemnización debe cubrir los perjuicios desde que el apartamiento de uno de los cónyuges resulta lesivo a la persona y a la situa-ción económica del otro consorte más perjudicado. En consecuencia, respecto de este, se tendrá en cuenta su afectación emocional y psicológica, la tenencia y custodia de hecho de los hijos menores de edad(91), si tuvo que demandar el cum-plimiento de la obligación alimentaria, entre otros. Es pertinente puntualizar que una cosa es la conducta culpable –culpa en sentido amplio– de uno de los cónyu-ges, que motiva la separación fáctica (por ejemplo el adulterio, la infidelidad, la injuria grave, la violencia física y psicológica, pero cuyos hechos no se invocan para sustentar la causal de separación de hecho) y otra cosa diferente es el hecho objetivo de la separación misma, que puede ser alegada como causal de divorcio incluso por el cónyuge que motivó la separación.

En el segundo supuesto, con el divorcio declarado por sentencia firme, el cónyuge puede resultar perjudicado con la pérdida de pensiones o beneficios de seguros o rentas que tengan como requisito la vigencia del matrimonio, entre otros.

la separación de hecho, sea porque se alejó del hogar, porque ejerció violencia sobre el otro cónyuge provocando la salida de la casa matrimonial, entre otras”.

(90) También es del mismo parecer ZAPATA JAÉN, María Elena. “Los daños derivados del divorcio o separación de cuerpos por causal, en el Código Civil peruano”. En: AA.VV. Persona, Derecho y Libertad. Nuevas Perspectivas. Escritos en Homenaje al profesor Carlos Fernández Sessarego. Lima-Perú, Editora Jurídica Motivensa, 2009, p. 538.

(91) “Nuestra Constitución no ha reconocido exclusivamente un solo modelo de estructura familiar, esto es la familia tradicional que emerge del matrimonio, sino que en su norma-tividad se protege a la familia, bajo cualquier estructura distinta a la tradicional, como las que provienen de las uniones de hecho, La familia monoparental (formada por cual-quiera de los padres con sus hijos), la familia reconstituida. También asilo ha reconocido el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 06572- 2008-PA/TC-Piura. Igualmente puede verse sobre las fuentes u orígenes de la familia monoparental”. En: AA.VV. Familia Monoparental. Marina Herrera, Directora, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2008, p. 24 y ss.

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64. En este orden de ideas, el desequilibrio económico se establece relacio-nando la situación material de uno de los cónyuges con la del otro y, al mismo tiempo, de la comparación de la situación resultante del cónyuge perjudicado con la que tenía durante el matrimonio. En tal sentido, también se pronuncian Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón comentando el Código Civil español (artícu-lo 97) al afirmar que: “La hipótesis para la que el Código lo establece queda di-bujada por la confluencia de un doble factor un desequilibrio económico de uno de los cónyuges en relación con la posición del otro, es decir, una situación en que tras las crisis uno sale económicamente mejor y otro peor parado y, además, el cotejo de esta situación con la anterior en el matrimonio para decidir si signi-fica un empeoramiento. En definitiva, así no se declare, se trata de compensar a aquel de los cónyuges cuya dedicación a las necesidades de la familia haya su-puesto una pérdida de expectativas(92).

65. El menoscabo de la estabilidad económica debe ser constatado por el juez de las pruebas y lo actuado en el proceso; y no debe ser producto de la con-ducta de uno de los cónyuges sino que provenga del hecho objetivo del apar-tamiento fáctico, o en su caso, del divorcio en si(93), con prescindencia de toda forma de culpabilidad. Cosa distinta es que la separación de hecho haya sido causada por uno de los cónyuges, pero cuya conducta culposa no es presupues-to necesario para que se configure esta causal de divorcio. En este punto cabe preguntarse: si la separación de hecho se ha producido por culpa exclusiva del cónyuge que sufre mayor el perjuicio, ¿es procedente fijar una indemnización a favor de este? Sería improcedente por falta de interés para obrar en el cónyuge solicitante.

66. Los artículos 345-A y 351 del Código Civil (el segundo dispositivo apli-cable al divorcio remedio por remisión del primero), autorizan la indemniza-ción del daño personal o daño a la persona y del daño moral. En la doctrina y el Derecho comparado no hay criterio unánime sobre la relación de estos dos con-ceptos. Aún más, se ha sostenido que un criterio válido de clasificación es aquel que considera que los daños solamente se clasifican en patrimoniales y morales.

En principio, el “daño personal” a que alude la primera norma citada lo identificamos como el daño a la persona, y cuya formulación ha sido explícita en el artículo 1985 del Código Civil.

67. El concepto de daño a la persona ha sido trabajado con base en la doc-trina italiana (Busnelli, Alpa, Franzoni, Bonilini) como bien anota Fernández

(92) Ob. cit., pp. 139 y 140.(93) El solo hecho de demandar el divorcio por la causal de separación de hecho y obtenerlo,

sea o no culpable el cónyuge actor, no puede importar una conducta antijurídica y, por lo tanto, no puede generar ningún tipo de responsabilidad.

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Sessarego(94), aunque no hay consenso en la doctrina respecto a si este daño comprendería todos los aspectos y componentes de la compleja personalidad hu-mana, se suele distinguir dentro del concepto de daño a la persona, el daño bio-lógico del daño a la salud. El daño biológico representa la faz estática del daño a la persona y hace alusión, de modo objetivo, a la lesión causada en la integri-dad psicofísica de la víctima(95).

68. El daño a la salud representa el aspecto dinámico del daño a la persona, y se ha llegado a incluir una variedad de daños con otras tantas denominaciones como el daño a la vida de relación (privación objetiva de la posibilidad de rea-lizar actividades normales, cotidianas, practicar deportes, escuchar música, via-jar, asistir o participar a espectáculos de cualquier índole), el perjuicio de afecto (el detrimento subjetivo que experimentan ciertas personas vinculadas a la vícti-ma en los casos de lesión o muertes, tales como los parientes), el daño estético (afecta las posibilidades de afirmación del individuo en la vida social, derivada de la degradación de su aspecto por una deformidad física), el daño sexual (por ejemplo quien resulta contagiado por una enfermedad transmisible por via se-xual o el caso de la mujer violada, etc.), el daño psíquico (perturbación de la per-sonalidad de la víctima de carácter patológico)(96).

69. También algunos autores, como Carlos Fernández Sessarego, sostienen que el daño al “proyecto de vida estaría comprendido dentro del daño a la perso-na, sería el daño más grave a la persona; que tal proyecto de vida se sustenta en la libertad y en la temporalidad del ser humano”(97).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Loayza Tamayo, María E., con fecha 27 de noviembre de 1998, ha señalado que el daño al

(94) Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 471.(95) Cfr. PIZARRO, Ramón Daniel. Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición, el daño

moral en las diversas ramas del Derecho. Segunda edición, Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 2004, p. 66.

(96) Cfr. PIZARRO, Ramón Daniel, Ob. cit., pp. 66-71.(97) Fernández Sessarego sostiene que: “El ser humano, para realizar un proyecto de vida a

la par que su posibilidad de vivenciar valores, cuenta con sus propias potencialidades psicosomáticas, con los otros y con las cosas del mundo. Todo ello le ofrece un vasto horizonte de posibilidades. Para realizar un proyecto se vale, desde su yo, de su cuerpo y de su psique, de los otros, de las cosas, condicionado por su pasado. Todo ello le sirve como estímulos y como posibilidades para proyectar su vida (...). No solo el cuerpo o la psique pueden frustrar el proyecto de vida sino también los obstáculos que le ofrecen las cosas y, por cierto, la acción de los demás en el seno de la sociedad (...). Esta particular situación posibilita que el proyecto se cumpla, total o parcialmente, o que simplemente se frustre. La decisión fue libremente adoptada, pero su cumplimiento depende del mundo, tanto interior como exterior. Por lo demás, en cuanto el ser humano es libre, resulta un ser impredecible. Puede esperarse de él, en consecuencia, la formulación de cualquier pro-yecto”. En: Derecho PUC, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú, N° 10, Lima, diciembre, 1996.

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proyecto de vida constituye una noción distinta del daño emergente y del lucro cesante, “pues atiende a la realización integral de la persona afectada, conside-rando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas (...) se asocia al concepto de realización personal que a su vez se sustenta en las opciones para conducir la vida y alcanzar el destino propuesto. Por ende, la pérdida de dichas opciones es reparable aun cuando no se trate de un resulta-do seguro sino probable –no meramente posible– dentro del natural y previsible desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por los he-chos violatorios de sus derechos humanos”. Sin embargo, no fue indemnizado este tipo de daño por la Corte Interamericana mencionada bajo el argumento de que la evolución doctrinaria y jurisprudencial no reconoce la posibilidad de su cuantificación independiente y que la emisión de la correspondiente sentencia de fondo implica un principio de satisfacción(98).

El juez de la citada Corte Interamericana Oliver Jackman, en el mismo caso Loayza Tamayo, expresó que “la noción del denominado ‘proyecto de vida’ con-cepto que es nuevo en la jurisprudencia de esta Corte y que, en mi respetuosa opinión, adolece de falta de claridad y fundamento jurídico (...) los preceden-tes que la Corte ha establecido en su jurisprudencia le permiten, sin necesidad de crear un nuevo rubro de reparaciones, evaluar el daño al que se ha hecho re-ferencia y ordenar las medidas pertinentes de acuerdo con el artículo 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (...)”(99). No está demás referir que la misma Corte, en el caso Cantoral Benavides, hace algunos avances res-pecto al daño al proyecto de vida (se le otorga algunas formas de satisfacción pública, una beca de estudios superiores)(100), precisamente porque dicho concep-to aún se viene elaborando en la doctrina y en la jurisprudencia para delimitar su contenido y alcances.

70. En esta línea de argumentación, la aplicación del concepto de pro-yecto de vida –y por extensión el de proyecto de vida matrimonial– a los efec-tos de la indemnización en el divorcio sanción y en el divorcio remedio, resulta muy discutible, con poco desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia(101), como

(98) Cfr. GALDÓS, Jorge Mario. “¿Hay daño al proyecto de vida?”. En: AA.VV. Persona, Derecho y libertad. Ob. cit., p. 412.

(99) Voto razonado y concurrente del juez Oliver Jackman.(100) Véase: DIEZ CÁCEDA, Joel. El darlo a la persona y el daba al proyecto de vida, una

aproximación a la doctrina y su aplicación en el ámbito nacional e internacional, primera edición, Jurista Editores E.I.R.L. Lima - Perú, 2006, p. 124 y ss.

(101) Se ha sostenido que el daño al proyecto de vida es más específi co que el daño a la per-sona o que el daño a la salud y no puede confundirse con el daño moral-dolor o con el daño psíquico. Cuando se defi ne dicho menoscabo se postula su autonomía, porque “el proyecto de vida a diferencia de todos los demás proyectos que el ser humano se propone en su diario discurrir existencial, es aquel que tiene que ver con el destino mismo de la persona. En él se juega su futuro, su realización personal plena. de acuerdo con su más

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lo reconoce la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solamen-te por imprecisión de su contenido y alcances sino fundamentalmente porque en muchos de sus aspectos y hechos, sobre todo en los más remotos, la relación de causalidad entre el hecho y el daño sería muy controversial, y en algunos otros extremos hasta carecería de aquella relación de causalidad. Además, para su cuan-tificación no habría una base objetiva de referencia, tampoco indicadores mensu-rables, puesto que el proyecto de vida se sustenta en gran parte en probabilidades, es decir en probables realizaciones de la personalidad que tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en el tiempo. En cambio, para otras áreas del de-recho de daños, como el de la responsabilidad civil extracontractual, podría anali-zarse la posibilidad de su aplicación razonable en ciertos casos específicos y sobre todo acreditándose la concurrencia del nexo causal entre el hecho y el daño con-creto imputado.

En todo caso, para los efectos del divorcio por la causal de separación de hecho en particular, uno de los aspectos esenciales para la procedencia del pago de la indemnización o la adjudicación de un bien está dado por la existencia de la relación o nexo de causalidad entre los perjuicios sufridos por el cónyuge y la separación de hecho o, en su caso, con el divorcio en sí.

71. De otro lado, según doctrina nacional autorizada, la relación que hay entre daño a la persona y el daño moral es de género a especie(102). Sin embargo, cabe advertir que el mismo Código Civil de 1984 no es sistemático en utilizar el concepto de daño moral, pues algunas veces lo utiliza como sinónimo de daño a la persona(103), tal como ocurre en la norma contenida en el artículo 1322(104), y en otros casos, con un alcance más restringido y específico como en el supuesto del artículo 1984(105) y, aun diferenciándolo del daño a la persona como ocurre en el artículo 1985(106).

íntima vocación”. Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pp. 30 y 31, con cita de Carlos Fernández Sessarego.

(102) Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de le responsabilidad civil. Segunda edición actualizada y aumentada, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 181.

(103) Cfr. OSTERLING PARODI, Felipe. “Las Obligaciones”. En: Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Compilación de Delia Revoredo de Debakey, Segunda edición, Grafotécnica Editores e Impresores S.R.L., Lima, 1984, p. 449.

(104) Artículo 1322.- Daño moral. El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento.

(105) Artículo 1984.- Daño moral. El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia.

(106) Artículo 1985.- Contenido de la indemnización. La indemnización comprende las con-secuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido.

El manto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.

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El daño a la persona es la lesión a un derecho, un bien o un interés de la per-sona en cuanto tal. Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella ca-rece de connotación económico patrimonial(107). En consecuencia, el daño a la persona es toda lesión a sus derechos e intereses, que no tienen contenido patri-monial directo, aunque para ser indemnizado muchas veces tenga que cuantifi-carse económicamente(108).

En cuanto al daño a la persona se requiere que sea cierto y personal, que tenga relación de causalidad entre el daño y el hecho generador del daño y debe derivar de la lesión a un interés o derecho no patrimonial del damnificado(109).

Es pertinente puntualizar que el daño a la persona debe comprender al daño moral(110). Este viene a estar configurado por las tribulaciones, angustias, aflic-ciones, sufrimientos psicológicos, los estados depresivos que padece una perso-na(111). En el caso que nos ocupa, estos padecimientos los sufre fundamentalmen-te el cónyuge más perjudicado, sin que ello obste que el otro cónyuge también pueda padecerlos en grado menor.

Un sector importante de la doctrina sostiene que el daño psíquico se halla comprendido en el daño moral, pero que ciertamente tienen sustanciales dife-rencias. Si bien es cierto que ambos afectan el equilibrio espiritual, sin embar-go, el daño psíquico comporta un estado patológico (enfermedad), una alteración

(107) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El daño a la persona en el Código Civil de 1984”. En: Libro homenaje a José León Barandiarán. Cultural Cuzco, Lima. 1985, p. 214.

(108) La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la Casación N° 1782-2005-Lima, se ha pronunciado sobre el daño moral y personal; puede ser ubicada en el siguiente enlace: <http://servicios.pj.gob.pe/jurisWeb/faces/searchResult_2.jsp>., ha establecido que: “(...) es necesario recalcar que este daño, que no solamente tiene conno-taciones de orden económico-material, que se suscita como consecuencia de la disolución del régimen económico de la sociedad de gananciales, sino fundamentalmente moral y personal, se traduce en el padecimiento psicológico que la separación puede ocasionar en el cónyuge perjudicado y el hecho de ver que el cónyuge inocente ha truncado su proyecto de vida en común con el cónyuge disidente”.

(109) Ramón Daniel Pizarro participa en parte de este criterio, aunque enfoca el daño a la persona como daño moral. Ob. cit., p. 122.

(110) Carlos Fernández Sessarego sostiene que el concepto de daño moral tiene dos acepcio-nes, una de ellas lo identifi ca con el daño a la persona, y la otra, establece una relación de género a especie. Así expresa que: “En efecto, existen al menos dos acepciones del concepto daño moral. Una amplia, que se confunde con la de daño a la persona en cuanto se refi ere a cualquier atentado contra los derechos de la personalidad y otra, más usual en nuestro medio, que la restringe a una dimensión afectiva, al dolor o al sufrimiento que experimenta la persona”. En: Derecho de las personas. Décimo primera edición actualizada y aumentada, Grijley, Lima, 2008, p. 473.

(111) Cfr. GHERSI, Carlos Alberto. Daño moral y psicológico, daño a la psiquis. Segunda edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 210-212.

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psicopatológica y, por consiguiente, susceptible de diagnóstico por la ciencia médica(112).

72. Nuestra legislación propone que el juez debe velar por el cónyuge más perjudicado y a tal efecto puede hacerlo de dos formas: a) mediante el pago de una suma dineraria indemnizatoria, o b) la adjudicación preferente de uno o va-rios bienes de la sociedad conyugal. El cónyuge perjudicado elige cuál de las dos formas conviene a sus intereses. Haya o no elección, en todo caso, el juez puede optar por la alternativa más adecuada al caso concreto(113).

73. Como regla general, para que la indemnización cumpla su finalidad de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado, debe estable-cerse en un solo monto dinerario que el juez estime justo en atención a las prue-bas recaudadas y a lo que resulta del proceso. No se trata de una pensión com-pensatoria como ocurre en el Derecho español, en donde el juez está autorizado a fijar una pensión indemnizatoria, de tracto sucesivo, que debe ser pagada en cuotas y periódicamente, durante un cierto tiempo.

74. Con relación a la indemnización por daño moral, que se halla compren-dido dentro del daño a la persona, debe ser fijado también con criterio equita-tivo pero sobre ciertos elementos de convicción, de tal forma que no puede re-presentar un monto simbólico o irrisorio a la manera de un simple reproche a una conducta, pero tampoco la indemnización o adjudicación puede constituir un enriquecimiento Justo que signifique “un cambio de vida” para el cónyuge perjudicado o para su familia. Tampoco debe establecerse “un mínimo” o “un máximo”, sino que debe estar acorde con el caso concreto, sus circunstancias, la gravedad del daño moral, entre otros(114).

De otro lado, también se tendrá en cuenta algunas circunstancias como la edad, estado de salud, posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cónyuge perjudicado, la dedicación al hogar, y a los hijos menores de edad, el abandono del otro cónyuge a su consorte e hijos al punto de haber tenido que demandar judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, la

(112) Cfr. GHERSI, Carlos Alberto. Ob. cit., pp. 208-212.(113) En la Casación N° 1484-2007-Huaura, publicada el 3 de diciembre de 2008, la Sala Civil

Transitoria de la Corte Suprema de Justicia ha establecido, con respecto a las medidas aplicables a favor del cónyuge perjudicado, que el juez no está obligado a aplicar todas las medidas, (...) sino que queda a su criterio razonado aplicar la más conveniente al cónyuge perjudicado en función también a los tipos de perjuicios que se evidencien de acuerdo a los medios probatorios (...).

(114) Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Diez reglas sobre cuantifi cación del daño moral”. Véase en: Revista Jurídica Argentina La Ley, AA. VV. Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Partes General y Especial, Félix A. Trigo Represas, Director, Tomo III, 1a edición, Buenos Aires, 2007, p. 181 y ss.

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duración del matrimonio y de la vida en común, y aun las condiciones económi-cas, sociales y culturales de ambas partes(115).

75. Es cierto que en ejecución de sentencia el juez, a pedido de la parte be-neficiada o de ambas partes, puede fraccionar el monto indemnizatorio, para fa-cilitar su pago en atención a las circunstancias del caso, pero ello no desnaturali-za la indemnización fijada, incluso en esta modalidad de pago se puede convenir algún tipo de garantía personal o real.

8.3.2. De la adjudicación de bienes de la sociedad conyugal

76. Con respecto a la adjudicación preferente de bienes de la sociedad con-yugal, debe hacerse una interpretación sistemática y teleológica de las normas contenidas en los artículos 345-A y 323 del Código Civil y, en consecuencia, debe concluirse que el juez al adjudicar un bien al cónyuge perjudicado, debe-rá hacerlo con preferencia sobre la casa en que habita la familia y, en su caso, el establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar. Dentro de la adjudicación de bienes, el juez puede disponer también la adjudi-cación del menaje ordinario del hogar a favor del cónyuge beneficiado siempre que considere que con ello vela por la estabilidad económica de este, sin perjui-cio de la norma contenida en el último párrafo del artículo 320 del Código Civil.

La adjudicación de un bien social se hace en satisfacción de las conse-cuencias dañosas y no debe imputarse a los gananciales que le correspon-den de la liquidación al cónyuge beneficiado por el carácter asistencial de la

(115) En el plano del Derecho Comparado, el artículo 97 del Código Civil español, modifi cado por el artículo 9 de la Ley 15/2005 del 8 de julio de 2005, formula un listado de circuns-tancias que el juez debe tener en cuenta al momento de fi jar una compensación económica:

“Artículo 97.- El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá con-sistir en una pensión temporal o por tiempo indefi nido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el juez, en la sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2. La edad y el estado de salud. 3. La cualifi cación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4. La dedicación pasada y futura a la familia. 5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales

del otro cónyuge. 6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7. La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9. Cualquier otra circunstancias relevante. En la resolución judicial se fi jarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para

su efectividad”.

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indemnización(116). De adjudicarse un bien imputando a los gananciales que le corresponderán de la liquidación de la sociedad, no se estaría protegiendo su es-tabilidad económica ni la de sus hijos. De otro lado, para la adjudicación no se requiere necesariamente que existan otros bienes de la sociedad de gananciales, que aquel que se adjudica. Para hacer efectiva a cabalidad esta adjudicación, el juez puede ordenar, si fuese el caso, el retiro del hogar de parte del cónyuge que motivó la ruptura de la vida en común y el retomo del cónyuge perjudicado con sus hijos menores(117).

Ordenada la adjudicación preferente de bienes gananciales, la misma se hará efectiva en ejecución de sentencia, en el marco de la liquidación de la sociedad de gananciales. La elección entre indemnización y adjudicación, en principio co-rresponde al consorte beneficiado; sin embargo, si la elección no es adecuada, el juez finalmente decidirá la opción legal más apropiada al interés de la familia.

9. La indemnización o adjudicación de bienes: de ofi cio y a instancia de parte

77. La indemnización o adjudicación se fijará a instancia del consorte más perjudicado o de oficio por el juez. En el primer caso, la parte demandante puede considerarse la más perjudicada con la separación de hecho, y en virtud a ello está facultada para acumular en su demanda la pretensión accesoria, solicitando la indemnización o la adjudicación preferencial de bienes sociales. La parte de-mandada, también podría considerarse la más perjudicada con la separación, y en tal sentido podrá reconvenir solicitando cualquiera de aquellos extremos seña-lados. Después de los actos postulatorios, y en cualquier estado del proceso, las partes están habilitadas para alegar y solicitar la indemnización, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural.

El juez también está habilitado para fijar de oficio en la sentencia una in-demnización o adjudicación a favor de uno de los cónyuges, siempre que este haya expresado de alguna forma y en el curso del proceso hechos concretos re-feridos a su condición de cónyuge más perjudicado con la separación de hecho o con el divorcio en sí. Igualmente, en este supuesto, se garantizará al otro cónyu-ge el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural.

En consecuencia, es necesario establecer las pautas pertinentes referidas a la carga de alegación así como a la carga de la prueba sobre los perjuicios. También es necesario establecer las condiciones en las que el juez de oficio fija una indemnización.

(116) Del mismo criterio es PLÁCIDO V. Alex. “Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia civil”. Ob. cit., p. 57.

(117) Cfr. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “La obligación del órgano jurisdiccional de velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado por la separación de hecho”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, análisis y critica jurisprudencial. N° 67, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2004, p. 54.

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9.1. La indemnización o adjudicación de ofi cio

78. La norma principal que nos ocupa (artículo 345-A Código Civil) tiene una redacción con imprecisiones y defectos que necesariamente obliga a efec-tuar una adecuada interpretación para establecer la voluntad objetiva de la norma, tanto en sus aspectos materiales como en los procesales que contie-ne. En este propósito debe utilizarse los métodos de interpretación postulados por la doctrina, a partir de una interpretación literal o gramatical para usar tam-bién los otros métodos como el sistemático, teleológico, axiológico, entre otros. Interpretación que obviamente debe hacerse desde los principios y valores que consagra la Constitución Política y atendiendo al deber especial de protección a la familia monoparental que surge del divorcio y a la fórmula política del Estado Democrático y Social de Derecho (artículos 4 y 43 de la Carta Política).

79. En principio cabe preguntarse ¿es necesario que la parte interesada soli-cite –vía demanda o reconvención– una indemnización o la adjudicación de un bien por considerarse el cónyuge más perjudicado? o bien ¿es suficiente que el cónyuge alegue en cualquier estado del proceso su condición de cónyuge perju-dicado para que el juez tenga el deber de pronunciarse sobre la indemnización o la adjudicación prevista en la norma?, y aún más, sin que exista petición o ale-gación sobre perjuicios ni prueba alguna ¿puede el juez fijar un monto indemni-zatorio (o la adjudicación de bienes) bajo el simple argumento de cumplir con el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado?

80. En relación a la última interrogante, no es procedente que el juez bajo el único y simple argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad eco-nómica del cónyuge más perjudicado fije a su arbitrio una indemnización o dis-ponga la adjudicación referida, sin que se haya alegado hechos configurativos de algunos perjuicios, ni exista prueba alguna en el proceso, o peor aún si exis-te renuncia expresa del cónyuge interesado. Si el juez no ha identificado en el proceso cuál es el cónyuge más perjudicado no está obligado a fijar una indem-nización; igualmente no está obligado, si no existiera en el proceso ningún ele-mento probatorio, indicio o presunción sobre ello(118). Si la parte interesada no

(118) La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos aspectos: en la Casación N° 3016-2006-Lima, publicada el 3 de enero de 2008 en el diario ofi cial El Peruano, se ha estableció que, cuando los jueces deban pronunciarse sobre la existencia o no del cónyuge más perjudicado, deben hacerlo “(...) de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos (...): debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar el cónyuge perjudicado, no existe obligación en el juzgador de fi jar indemnización alguna o [la] adjudicación preferente [de bienes]”.

De igual forma, en la Casación N° 1484-2007-Huaura, publicada el 3 de diciembre de 2008, se ha establecido que: (...) el solo amparo de una demanda de divorcio por la causal de separación de hecho no convierte automáticamente a uno de ellos en cónyuge perju-dicado sino que tal califi cación será producto de una correcta valoración de los medios probatorios dentro de una debida motivación táctica y jurídica (...) de tal modo que de no existir sufi cientes medios probatorios que acrediten cuál cónyuge es el perjudicado el

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ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados perjuicios, el juez se pronunciará por la improcedencia de la indemnización en el caso concreto. El juez no tendría ninguna base fáctica, probatoria ni jurídica para emitir pronun-ciamiento de fondo en tales circunstancias. Pero además, el juez vulneraría el principio de contradicción y el derecho de defensa del cónyuge a quien le im-pone el pago de la indemnización, pues lo sorprendería con una decisión de tal índole y, por lo tanto, se lesionaría sus derechos al debido proceso y a la tute-la jurisdiccional efectiva reconocidos por el inciso 30 del artículo 139 de nues-tra Carta Política. No podría alegarse que el juez, en este supuesto, esté actuando al amparo del principio iura novit curia, pues sin ningún pedido o alegación ni base fáctica acreditada pretendería aplicar la parte de la norma jurídica (artículo 345-A) referida a los “perjuicios”.

El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este tópico(119) y ha sostenido que “(...) todo lo cual hace presumir a este Tribunal Constitucional que los órganos judiciales demandados –en amparo– habrían emitido resolución contraviniendo el principio de congruencia procesal; máxi-me si se tiene en cuenta que la demandada doña Marcela Carvajal Pinchi ni si-quiera peticionó la indemnización por daño emocional toda vez que fue declara-da rebelde en dicho proceso judicial (fojas 8, primer cuaderno). Es de precisar, además, que si se interpreta que la indemnización ordenada viene a ser una con-secuencia legal de la estimación de la demanda por causal de separación de hecho, dicha hipótesis, al parecer, no resistiría examen de constitucionalidad al-guna dado que rompería el principio de que “quien alega un hecho tiene que pro-barlo”, vulneraría la garantía de imparcialidad del juez, así como el derecho de defensa de todo demandante de divorcio por causal de separación de hecho(120).

En ese caso, se aprecia que la demandada ni siquiera contestó la demanda y, en consecuencia, no alegó hechos conducentes a poner de manifiesto su condi-ción de perjudicada por la separación de hecho. Lo que esencialmente preocu-pa al Tribunal Constitucional es que se habría vulnerado la garantía de impar-cialidad del juez, pues este sin ninguna base táctica ni alegación pertinente de la parte se pronuncia sobre la indemnización. Asimismo, el Tribunal pone de relie-ve la lesión al derecho de defensa del demandante, quien no tuvo la oportunidad

juzgador no está obligado a declararlo así, ni aplicar las medidas de estabilidad económica que contempla más adelante el mismo dispositivo (...).

(119) Es necesario tener presente que, de acuerdo a lo normado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo: siendo el caso señalar que hasta la fecha no se ha emitido ningún precedente vinculante en materia de indemnización derivada de los procesos de divorcio por la causal de separación de hecho.

(120) STC Exp. Nº 04800-2009-PA/TC del 5 de marzo de 2010.

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de alegar, contradecir ni probar en contra de los fundamentos de una indemniza-ción nunca alegada por la otra parte.

En otro caso, el Tribunal Constitucional consideró que: “(...) Sin embargo, de ellas no se aprecia fundamentación alguna que evoque el cumplimiento del mandato establecido en el artículo 345-A del Código Civil respecto a la obliga-ción del juez de señalar una indemnización por daños u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cónyuge perjudicado por el divorcio; todo lo cual hace deducir a este Tribunal Constitucional que los órganos judiciales que conocieron el proceso judicial subyacente habrían emiti-do sentencias contraviniendo el derecho de la recurrente a la debida motivación de las resoluciones judiciales”(121). El Tribunal citado cambió de criterio y sos-tuvo que la norma contenida en el artículo 345-A del Código Civil configura un mandato imperativo para el juez y, en consecuencia, el juzgador debió pronun-ciarse sobre la indemnización; al no hacerlo, contravenía el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales.

En esta situación, resulta por demás razonable, lo que propone al respecto este Supremo Tribunal constituido en Pleno Casatorio: si no hay pretensión de-ducida en forma (acumulada en la demanda o en la reconvención), por lo menos debe haber alegación de hechos concretos de la parte interesada referente a los perjuicios sufridos, y que la contraparte tenga la oportunidad razonable de con-tradecirlos para que el juez pueda pronunciarse en la sentencia sobre la esta-bilidad económica del cónyuge afectado. Será suficiente, por ejemplo, que el cónyuge alegue que su consorte lo abandonó en el hogar conyugal sin causa jus-tificada, con sus hijos menores de edad, y que por esta razón estuvo obligado a demandar el cumplimiento de la obligación alimentaria en la vía judicial, para que entonces, acreditada esta situación fáctica, el juez deba considerarlo como el cónyuge más perjudicado, y por lo tanto, fijar una indemnización o disponer la adjudicación de bienes sociales a su favor.

9.2. La indemnización o adjudicación a instancia de parte

81. Según el principio dispositivo, nemo judex sine adore, el proceso solo se inicia a instancia de parte, nunca ex officio; por consiguiente, al demandante se le atribuye la carga procesal de presentar la demanda ante el órgano jurisdiccio-nal(122). No solo debe alegar hechos y formular petitorios sino también debe pro-bar tales hechos, y por consiguiente, se considera la necesidad de la carga de la

(121) STC Exp. Nº 05342-2009-PA/TC de 21 de junio de 2010.(122) Hernando Devis Echandía defi ne a la carga como: “un poder o una facultad (en sentido

amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para benefi cio y en interés propio, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias perjudiciales”. En: Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I, quinta edición, Víctor P. de Zavalaga Editor, Buenos Aires, 1981, pp. 420 y 421.

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prueba(123). Esto nos conduce a considerar la existencia de la carga de alegar y probar los perjuicios en el proceso de divorcio por la causal de separación de hecho, cuando han sido reclamados por la parte interesada, ya sean en los actos postulatorios o en cualquier estado del proceso.

Nuestro proceso civil, está informado por una serie de principios procesales, muchos de ellos de raigambre constitucional y con una inequívoca orientación publicística. No obstante esta orientación, rige el principio dispositivo, con algu-nas flexibilizaciones, en los procesos de familia.

82. A tenor del principio dispositivo, en el proceso de divorcio en general, y en particular en el que nos ocupa, la parte interesada en principio debe solicitar el pago de una indemnización o la adjudicación, o por lo menos debe alegar he-chos relativos al perjuicio sufrido.

Esta petición puede hacerla el cónyuge demandante que se considera per-judicado, acumulando como pretensión accesoria a la principal de divorcio, en cualquiera de las formas ya analizadas (una indemnización o la adjudicación preferente de bien). Por otro lado, si el cónyuge demandado se considera perju-dicado, puede formular reconvención en su escrito de contestación, solicitando igualmente la indemnización o la adjudicación.

Si ninguno de los cónyuges ha peticionado expresamente la indemnización o adjudicación, entonces será suficiente que uno de ellos en su escrito postula-torio respectivo (demanda o contestación, según sea el caso) alegue hechos cla-ros y concretos referidos al perjuicio resultante de la separación de hecho; lo que debe considerarse válidamente como un pedido o petitorio implicito(124), como resultado de una interpretación integral de los actos postulatorios de las partes,

(123) En la doctrina más recibida se ha diferenciado entre la carga procesal y el deber u obligación procesal, afi rmándose que la distinción radica en la diversa sanción conminada a quien no realiza el acto; existe solo obligación cuando la inercia da lugar a una sanción jurídica (ejecución o pena); en cambio si la abstención del acto hace perder solo los efectos útiles del acto mismo, tenemos la fi gura de la carga, (...) obligación y carga tienen de común el elemento formal, consistente en el vínculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al elemento sustancial, porque cuando media obligación, el vínculo se impone para la tutela de un interés ajeno y cuando hay carga, para la tutela de un interés propio’. Camelutti Francesco. Lezione di Diritto Processuale Civil. Tomo II. Padova, 1938, p. 338, citado por García-Cuerva García, Silvia. Las reglas generales del onus probandi. En: AA. VV. Objeto y carga de la prueba civil. Xavier Abel Llunch y Joan Picó I Junoy (directores), Barcelona, JM Bosch Editor, 2007, pp. 56-57.

(124) Un sector importante de la doctrina (Peyrano. Wayar, Fassi, Morello) ha considerado que una de las hipótesis de fl exibilización del principio de congruencia es el pedido o petitorio implícito. Cfr. Peyrano, Jorge W. Nuevas Tácticas Procesales. 1a edición, Nova Tesis Editorial Jurídica S.R.L., Rosario Santa Fe Argentina, 2010, p. 100. El mismo autor propone algunos alcances para la formulación de una teoría de las decisiones implícitas, las mismas que se derivan de varios supuestos. Resolución implícita inferida: a) de la simple omisión decisorio, b) del contexto decisorio, c) de lo decidido en otras cuestiones.

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tal como ya se tiene expuesto anteriormente. En consecuencia, en esta hipóte-sis, el juez en la decisión final debe pronunciarse sobre la fundabilidad –positi-va o negativa– de los indicados perjuicios y, por consiguiente, si ordena o no una indemnización o la adjudicación según resulte de la valoración de pruebas, así como de los indicios y presunciones que surjan del proceso(125).

83. Los sucedáneos de los medios probatorios están constituidos por los in-dicios, las presunciones legales –absolutas y relativas–, las presunciones judicia-les, la ficción legal. Así por ejemplo, la rebeldía declarada contra el cónyuge de-mandado o reconvenido causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que se produzca alguna de las circuns-tancias previstas en el artículo 461 del Código Procesal Civil(126).

Según nuestro ordenamiento procesal civil, la conducta procesal asumida por una de las partes en el proceso puede dar lugar a que el juez extraiga con-clusiones en contra de los intereses de tal parte, especialmente cuando sea evi-dente su falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probato-rios o su actitud obstructiva según previsión del artículo 282 del citado cuerpo normativo(127).

Y aún argumenta a favor de la cosa juzgada implicita, véase en: Procedimiento Civil y Comercial 1. Editorial Juris, Rosario Santa Fe, 1991, p. 105 y ss.

(125) Carmen Julia Cabello Matamala sostiene, en principio, que no es procedente que el juez de ofi cio señale una indemnización, sino que requiere alegación de la parte interesada formulada necesariamente en la demanda o, en su caso, en la reconvención: “Considerar por lo tanto, innecesaria la alegación de indemnización por parte del cónyuge perjudicado, asumiendo que su señalamiento debe ser de ofi cio, resulta discutible por la naturaleza del derecho en cuestión, como se ha alegado en los párrafos precedentes, pero además dicha interpretación afectaría principios procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio de congruencia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos, respecto de los cuales se ha producido el debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en relación a extremos no demandados o reconvenidos afectaría además el derecho de defensa del obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los argumentos por los cuales debería indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio (...). Por ello consideramos que, tanto la indemnización o adjudi-cación deben ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda o, en su caso, en la reconvención’. El Divorcio en el Derecho Iberoamericano. Biblioteca Iberoamericana de Derecho, Editorial Reus S.A., Madrid-España, 2009, pp. 525-550.

(126) Artículo 461.- Efectos de la declaración de rebeldía. La declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos

expuestos en la demanda, salvo que: Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda; La pretensión se sustente en un derecho indisponible; Requiriendo la ley que la pretensión demandada se pruebe con documento, este no fue

acompañado a la demanda; o El juez declare, en resolución motivada, que no le causa convicción.(127) Artículo 282.- Presunción y conducta procesal de las partes. El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la

conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifi esta notoriamente

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84. Con relación a la forma cómo las partes en el proceso de divorcio intro-ducen sus alegaciones, el principio de congruencia debe flexibilizarse al punto en que no será imprescindible que el cónyuge expresamente peticione la indem-nización en la demanda o en vía reconvencional; por el contrario, será suficien-te que alegue hechos que configuren su condición de cónyuge más perjudicado y que la otra parte tenga la razonable oportunidad de pronunciarse sobre tales he-chos, para preservar el derecho de defensa y el principio del contradictorio(128). Por lo tanto, el juez en este tipo de procesos, como el de divorcio que se anali-za, en calidad de director del proceso de flexibilizar algunos principios como el de congruencia, formalidad, preclusión procesal, entre otros, y atender a los fines del proceso y exigencias humanas de la causa como le impone el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, pero sin afectar el derecho de defen-sa de la otra parte ni el debido proceso en general, porque de lo que se trata es de emitir una sentencia objetiva y materialmente justa(129), sobre todo atendiendo a la naturaleza del proceso, a los derechos e intereses que se discuten en el marco de Estado Democrático y Social de Derecho que autoproclama nuestra Constitución.

85. Ahora bien, como ya se ha anotado anteriormente, la demanda contie-ne un acto de manifestación de la voluntad, que expresa el requerimiento de tu-tela jurisdiccional frente al Estado y a la vez la formulación de una pretensión procesal contra el demandado. También hemos anotado que el juez al interpre-tar la demanda y, en su caso, la contestación de la demanda, debe determinar la naturaleza de la pretensión del actor o de las defensas del demandado, el tipo de providencia jurisdiccional peticionada y sus bases fácticas. En consecuencia, él debe analizar los hechos relevantes y petitorios formulados por las partes en sus respectivos actos postulatorios, para orientar el debate de la controversia, la pro-ducción de pruebas y el contenido de una decisión justa.

en la falta de cooperación para lograr la fi nalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del juez estarán debidamente fundamentadas.

(128) El principio de contradicción se halla comprendido en el derecho de defensa, derecho a que su vez se encuentra reconocido por el artículo 139 inciso 14, que dispone en su parte pertinente: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (...)”.

(129) En esta línea de pensamiento, Guillermo Jorge Enderle pone énfasis en la elasticidad de la forma para la búsqueda de una decisión justa, y expresa: “Cuando hablamos de fl exi-bilización de la congruencia estamos direccionando nuestro análisis a la elasticidad en orden a la valoración de las peticiones: pretensiones-oposiciones, argumentos y pruebas, que el juez moderno deberá poseer y donde el punto nodal de halla en su decideratum: la búsqueda de una solución justa dentro del marco de un proceso justo (...). Como ha señalado la doctrina judicial, la conformidad de la sentencia con la pretensión deducida no tiene que ser absoluta y literal sino ajustarse a lo discutido y no a las palabras, voca-blos o cursos de discusión con que se ha litigado: la sentencia debe ceñirse a la esencia, al contenido de la demanda, siempre claro está sin desmedro de la defensa en juicio”. La congruencia procesal. 1ª edición, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 330.

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86. Tratándose del tipo de demanda de divorcio que analizamos, el juez al interpretar la demanda o la contestación, entre otros, debe determinar si se ha formulado expresamente la pretensión indemnizatoria o la adjudicación de bie-nes. Si ello no ha ocurrido, entonces debe examinar y determinar si la parte –de-mandante o demandada– implícitamente ha solicitado se le indemnice por los perjuicios que ha sufrido a raíz de la separación de hecho, exponiendo al efec-to hechos concretos y claros sobre este tema. Será suficiente, por ejemplo, que la parte interesada manifieste que a consecuencia de la separación de hecho su cón-yuge se desentendió de su obligación alimentaria y que por tal razón tuvo que demandar el pago de una pensión alimentaria para ella y sus menores hijos. Con estas expresiones simples de la parte interesada, esta cumple con su carga de ale-gación, lo que a su vez habilita la probanza de este hecho y el deber del juez del sobre la existencia del cónyuge más perjudicado. En caso contrario, si no con-fluyen los elementos de convicción necesarios, el juez se pronunciará sobre la inexistencia de aquella condición.

Estos hechos también pueden ser alegados por la parte interesada después de los actos postulatorios. En tal hipótesis, el juez tiene el deber de considerar en la etapa correspondiente como uno de los puntos controvertidos el referido a los perjuicios.

87. En la interpretación de la demanda y de la contestación es aplicable los principios pro pretensor y favor processum, salvo en casos muy excepciona-les, como ocurre en la prescripción extintiva, la que en vía de interpretación no puede ser considerada(130). En consecuencia, los textos de la demanda y contesta-ción de la demanda en el divorcio, se interpretan en su integridad, pero también se puede interpretar las alegaciones que hicieran los litigantes con posterioridad a tales actos postulatorios; por lo tanto, cabe preguntarnos: ¿hasta qué momento pueden las partes alegar hechos relativos al perjuicio?

En principio pueden hacerlo hasta el momento de la fijación de los puntos controvertidos, con el objeto de que el juez los incorpore dentro de los puntos que van a ser materia de controversia y particularmente de prueba y de pronun-ciamiento judicial. No obstante ello, cabe aún la posibilidad de que las partes puedan alegar tales hechos en cualquier estado del proceso, pero en tal caso, debe seguirse ciertas reglas mínimas razonables, con el fin de preservar el de-recho de defensa, el contradictorio, el derecho a la instancia plural(131); en suma, debe respetarse las normas mínimas del debido proceso.

(130) Cfr. PEYRANO, Jorge W. Problemas y soluciones procesales. Editorial Libreria Juris, Rosario, Argentina, 2008, pp. 103 y 104.

(131) La instancia plural prevista en la Constitución (artículo 139, inciso 6) tiene una confi -guración legal y en tal sentido se reconoce la doble instancia para el proceso civil en el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil que dispone: Principio de doble instancia. El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta.

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En este orden de ideas, si la parte interesada alega aquellos hechos des-pués de la fijación de los puntos controvertidos, el juez debe correr traslado a la parte contraria para darle la oportunidad de pronunciarse sobre esos hechos y de presentar la prueba pertinente. Si ya se llevó a cabo la audiencia de pruebas, la prueba pertinente que ofrezca la parte interesada será de actuación inmediata(132), con el fin de evitar dilaciones y conductas maliciosas, sin perjuicio de la prueba de oficio que el juez pueda disponer para identificar al cónyuge más perjudica-do y establecer la entidad de los perjuicios si fuera el caso. De esta forma se ga-rantiza el derecho al debido proceso de ambas partes con relación al tema de los perjuicios, a la vez que se armoniza el trámite y resultado del proceso con la nor-mas de Derecho de Familia, se flexibiliza los mencionados principios procesa-les en el arco del Estado Democrático y Social de Derecho que reclama nuestra Carta Política y, por lo tanto, se garantiza una especial protección al matrimonio y a la familia, en particular a la familia monoparental que resulta como conse-cuencia del divorcio(133).

9.3. Carga de la prueba del cónyuge que solicita la indemnización o adjudi-cación

88. Para el proceso civil en general, como es obvio, no es suficiente alegar hechos sino que deben ser probados. En esta perspectiva es necesario conside-rar el principio onus probandi, esto es la carga de la prueba(134), la que en nuestro sistema procesal civil está regulada expresamente(135).

(132) Constituyen pruebas de actuación inmediata aquellas que no requieren de audiencia o diligenciamiento previo para ser objeto de valoración, tales como cualquier prueba que ya ha sido incorporada al proceso principal o a sus acompañados (prueba trasladada, con las condiciones de ley), la prueba documental en cualquiera de sus formas, una pericia de parte, etc.

(133) Doctrina autorizada admite la posibilidad de que el demandante pueda introducir nuevas causas de pedir, representadas por hechos nuevos pero constitutivos del mismo derecho pretendido por el actor en la demanda. Con semejante criterio también se admite que el demandado, después de la contestación de la demanda, pueda aducir nuevas alegaciones y hechos, siempre que sea sometida al contradictorio. Cfr. DOS SANTOS BEDAQUE, José Roberto. Efectividad del Proceso y Técnica Procesal. Traducción Juan José Monroy Palacios y Christian Delgado Suárez, 1a edición, Libreria Communitas E.I.R.L., Lima Perú, 2010, pp. 191 y 193.

(134) En la doctrina se ha establecido la diferencia entre carga y obligación o deber procesal: en la primera el litigante no tiene el imperativo de cumplir una determinada conducta, sino que es una exigencia de que la cumpla para que obtenga una consecuencia favorable dentro del proceso. En la obligación procesal el sujeto tiene el imperativo de cumplir una conducta, que de no hacerlo se le impone una sanción jurídica; por lo tanto, en la carga procesal el vínculo se impone al sujeto en su propio interés, en tanto que en la obligación tal vínculo se impone en interés ajeno. Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I, Temis, Bogotá, 2002, p. 401.

(135) Artículo 196.- Carga de la prueba. Salvo disposición diferente, la carga de probar co-rresponde a quien afi rma hechos que confi guran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

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Hernando Devis Echandía define a la carga de la prueba como la “noción procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión e indirectamente establece a consecuencias desfavorables o favorables a la otra parte”(136).

89. La carga de la prueba contiene dos reglas: una de distribución de la carga de probar y otra de juicio. La primera regla está dirigida a las partes, y en vir-tud de la cual se atribuye a ellas qué hechos deben probar; el demandante tiene la carga de probar los hechos en los que funda su pretensión y el demandado los hechos que sustenta sus defensas. La segunda, es una regla de juicio dirigida al juez que establece cómo debe considerar la probanza de los hechos y, por lo tanto la fundabilidad de la pretensión o, en su caso, de las defensas, ante la au-sencia o deficiencia de pruebas en el proceso que va fallar.

Como se ha visto, en el tipo de divorcio que se viene analizando, la parte de-mandante puede acumular una pretensión accesoria de indemnización de daños, o la adjudicación de bienes, derivados de la separación de hecho; y, de forma si-milar, la parte demandada puede reconvenir similar pretensión, alegando ser el cónyuge más perjudicado. Después de los actos postulatorios las partes también pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos ofreciendo las pruebas per-tinentes, o simplemente pueden alegar hechos concretos sobre ello en cualquier estado del proceso. Si esto último ocurre, el juez correrá traslado a la otra parte, la que también podrá ofrecer pruebas de actuación inmediata.

En el caso concreto que nos ocupa, la carga de probar de la demandada que pretende la indemnización resulta inevitable por haber reconvenido este concep-to. En consecuencia, le corresponde la carga de probar los hechos en que se sus-tenta el perjuicio alegado.

El consorte pretensor tiene la carga de probar que es el más perjudicado con la separación de hecho o con el divorcio en sí. La parte interesada asume la carga de probar los hechos referidos al menoscabo económico y al daño per-sonal. Si la parte no aporta prueba para acreditar el perjuicio invocado, el juez desestimará este extremo, salvo que del proceso resulte alegaciones, pruebas, presunciones e indicios idóneos para identificar al cónyuge perjudicado y, por lo tanto, habilitado para pronunciarse sobre la indemnización señalada por la ley(137).

(136) Compendio de Derecho Procesal. Pruebas judiciales. Tomo II, novena edición, Editorial ABC, Bogotá, 1988, p. 149.

(137) Así también lo estableció la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 2366-2009-Lima Norte, publicada el 1 de octubre de 2010, al arribar a determinadas conclusiones producto de la valoración de los hechos y de las pruebas ac-tuadas en el caso concreto, señalando: “Que, en el presente caso, la recurrente denuncia que la Sala Superior no ha tenido en cuenta el espíritu de la norma, el cual es garantizar

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90. No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada, el juez puede disponer de oficio la actuación de la prueba pertinente, de conformidad con norma contenida en el artículo 194 del Código Procesal Civil; prueba de oficio que debe disponerla si alguna de las partes alegó perjuicios a consecuen-cia de la separación. No está demás precisar que la iniciativa probatoria del juez tiene límites a) se circunscribirá a los hechos alegados por las partes, aun cuan-do en el tipo de divorcio que analizamos, no se haya formulado pretensión pero si hechizos respecto a los perjuicios, b) debe respetarse el derecho de defensa de las partes.

Por lo tanto, debe existir una comunidad de esfuerzos entre la actividad pro-batoria de las partes y la iniciativa oficiosa del juez para establecer en el proceso la verdad jurídica objetiva, la que debe constituirse en una de las piedras basales de una decisión justa(138).

Si bien el artículo 480, in fine, del Código Procesal Civil, dispone que los procesos sobre separación de cuerpos y divorcio por causales solo deben im-pulsarse a pedido de parte, esta norma no impide en modo alguno que el juez pueda ordenar pruebas de oficio, y con mayor razón tratándose de este tipo de procesos.

91. En cuanto al daño moral, a los efectos de la carga probatoria, debe consi-derarse comprendido dentro del daño a la persona. Por otra parte, la culpabilidad del cónyuge, como se ha anotado, no es requisito para la configuración de esta causal de divorcio. En cambio, la parte que alegó el perjuicio puede probar la culpa del otro cónyuge en los hechos que motivaron la separación de hecho con la finalidad de justificar una mayor indemnización.

que el cónyuge perjudicado con la separación no vaya a quedar en desamparo producto de una situación que no ha provocado, y en autos quedó acreditado que la impugnante sufrió el abandono del accionante cuando sus cinco hijos eran menores de edad. Este Supremo Tribunal coincide con la recurrente, pues el Colegiado Superior no ha apreciado adecuadamente esta circunstancia especial, ni los subsecuentes hechos que de ella se de-rivaron, como son el que la demandada hubiera tenido que recurrir al Poder Judicial para demandar el pago de alimentos para sus menores hijos (lo que signifi ca que el padre fue obligado compulsivamente a prestarlos ante su evidente negativa), así como denunciar el delito de abandono familiar por la falta de pago de pensiones devengadas, obteniendo en ambos casos sentencias favorables que grafi can el evidente abandono material que sufrió la impugnante conjuntamente con sus hijos”.

(138) Con toda razón José Luis Blanco Gómez, con cita de Montero Aroca, concluye en este tema afi rmando: “(…) en consecuencia, los poderes instructorios conferidos al juez convierten la etapa probatoria del proceso civil en una auténtica comunidad de esfuerzos, del juez y las partes. De ahí la acertada diferenciación de Montero Aroca, quien distingue entre actos de demostración y de verifi cación. En los primeros se incluyen los originados por las partes y, en los segundos, los provenientes de la iniciativa del juzgador, aunque al fi nal tanto los unos, como los otros, confl uyan al mismo punto”. Sistema dispositivo y prueba de ofi cio, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1994, p. 101.

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10. La reconvención formulada por la demandada en el presente proceso

92. La demandada Catalina Ortiz Velasco en su escrito de fojas 91, subsana-do a fojas 111, además de contestar la demanda, ha formulado reconvención, so-licitando que el demandante la indemnice por daño moral y personal, pagán-dole por concepto de daños y perjuicios la suma de S/. 250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles), sustentando su pretensión en los hechos que expone en el indicado escrito. Tramitado el proceso según su naturaleza procesal, el juez expide sentencia a fojas 313 y siguientes, declarando fundada la demanda de di-vorcio por la causal de separación de hecho y, en consecuencia, disuelto el vín-culo matrimonial celebrado entre las partes, y además, entre otros, fundada en parte la reconvención sobre indemnización por daño moral; en consecuencia, ordena que el demandante pague por concepto de indemnización a favor de la demandada la suma S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles).

10.1. La reconvención y la sentencia de primera instancia

93. La sentencia entre otros, ampara la reconvención de la demandada en la parte referida al daño moral y establece que ha sufrido menoscabo en su esfe-ra moral, afectándose sus sentimientos al no continuar vigente el matrimonio y mantener una familia. Se sustenta esencialmente en que de la conducta del de-mandante se concluye que: a) ha recibido asistencia económica de su esposa para labrarse un futuro mejor, b) ha promovido actos de violencia física en agra-vio de la demandada, c) ha rehuido el cumplimiento de su obligación alimentaria a favor de la demandada e hijos, motivando se le siga un proceso de alimentos para conminarlo a que cumpla con aquella obligación, d) ha iniciado un proce-so judicial del divorcio; por lo que resulta innegable que con la conducta del de-mandante se ha producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida en común.

Asimismo, para los efectos de determinar el monto indemnizatorio, por la propia naturaleza extrapatrimonial: a) se recurre a la discrecionalidad del ma-gistrado, b) se toma en cuenta el tiempo de separación de hecho, c) también el tiempo que desatendió las necesidades básicas de la demandada e hijos y, d) que subsiste la pensión alimenticia a favor de la demandada.

10.2. La reconvención y la sentencia de segunda instancia

94. La Sala Superior ha revocado solo en el extremo que declaraba funda-da la pretensión de régimen de visitas –en razón de que los hijos eran ya mayo-res de edad– y reformándola ha declarado sin objeto este pronunciamiento por sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional. En consecuencia, se con-firmó, entre otros, el monto indemnizatorio de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles) fijado por el juez.

En segunda instancia, se ha establecido que la demandada: a) es cónyuge perjudicada, pues no motivó la separación de hecho, b) cumplió con los deberes

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matrimoniales durante el periodo de vida en común, c) posteriormente, asumió la tenencia y educación de los hijos, d) asumió los gastos para la obtención del título de docente del demandante.

Calificando estos hechos, la Sala Superior concluye que la demandada es la cónyuge inocente y además perjudicada, lo que permite al juzgador señalar una indemnización por el daño y perjuicio sufrido, debido a la aflicción de los sen-timientos y la frustración del proyecto de vida matrimonial, y que se trata de un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual.

También la Sala estima que le corresponde velar por la estabilidad eco-nómica de la consorte perjudicada así como reparar los daños a su perso-na fijando una indemnización, más aún si se tiene en cuenta el abandono moral en que se encuentra la demandada y sus hijos, quienes tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una pensión alimenticia, incluso vía prorrateo de ali-mentos, quedando desvirtuados los argumentos de recurso de apelación.

En criterio del Colegiado Superior, el monto indemnizatorio fijado por el juez corresponde a su prudente arbitrio, habiéndose considerado el interés fami-liar y lo actuado en el proceso, tanto más que no es posible adjudicarle bienes de modo que compense su mayor perjuicio.

En resumen, el juez, amparando la reconvención en parte, ha señalado un monto indemnizatorio solo por concepto de daño moral; mientras que la Sala Superior al confirmar la sentencia del juez ha considerado a la demandada como cónyuge inocente y perjudicada, estimando que ello permite determinar una in-demnización a favor de esta por el daño y perjuicio sufrido.

Por lo tanto, la Sala concluye que la indemnización debe cubrir el daño y perjuicio sufrido por la demandada, mientras que el juez reduce el ámbito de la indemnización y lo circunscribe al daño moral.

10.3. Análisis de las sentencias de primera y segunda instancia

95. En relación al principio de congruencia, aplicable al tema de la indemni-zación, de considerarse que la demandada ha solicitado expresamente el pago de una indemnización y al efecto ha formulado reconvención en la forma de ley. En tal sentido, se fijó como uno de los puntos controvertidos: “establecer si produc-to de la conducta asumida por el demandante se han generado daños en la de-mandada, la[s] que son de responsabilidad del demandante, en su caso cuál es el monto indemnizatorio”.

El juez y la Sala Superior se han pronunciado sobre esta pretensión recon-vencional, estimándola en parte. Por lo tanto, las instancias de mérito han obser-vado el principio de congruencia observado el principio de congruencia procesal al haberse pronunciado sobre el petitorio y los hechos alegados por la demanda-da en su reconvención, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar

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del Código Procesal Civil. Sin embargo, como se tiene anotado, también es sufi-ciente que la parte interesada –demandante o demandada– haya alegado en pri-mera instancia hechos relacionados con su calidad de cónyuge más perjudicada para que el juez tenga que pronunciarse en la sentencia sobre tal petición implí-cita y, los hechos concretos alegados por la parte, respetando el derecho de de-fensa de la parte contraria.

96. No obstante, en cuanto a los argumentos de la sentencia de primera ins-tancia, es necesario precisar lo siguiente:

A) La asistencia económica de la demandada a favor del actor para que es-tudie y obtenga el título de pedagogo, si bien puede generar un daño moral, también origina un desequilibrio económico en la demandada, pues dicha asistencia fue el entendido que era para que el demandan-te se forje un futuro mejor para el bienestar personal no solo de él sino de la familia; lo que se halla probado con las cartas de fojas 59 a 68, en donde el mismo actor solicita a la demandada diferentes sumas de di-nero para sus estudios referidos y así también lo reconoce el propio de-mandante. Con los documentos de fojas 69, 70, 71 y 72 se prueba que la demandada tuvo que efectuarse un préstamo de dinero en cuatro opor-tunidades para la tesis y graduación del actor. Esta asistencia y esfuer-zo económico de la demandada no fue compensado por el actor, pro-duciéndose un evidente desequilibrio económico; en consecuencia, el perjuicio a la demandada rebasó el daño moral.

B) En cuanto a los actos de violencia promovidos contra la demandada, no solamente producen un daño moral en sentido estricto sino que generan un daño a la persona(139). En el proceso se ha acreditado que la deman-dada sufrió agresiones físicas y violencia moral, como resulta del acta de conciliación de fojas 74, documento privado de transacción extraju-dicial de fojas 75 y 75 vuelta, del acta de compromiso y desistimiento entre las partes y de la manifestación policial de fojas 77, documentos en los cuales el actor reconoce ser autor de los maltratos físicos y mo-rales, aunque alega que la culpa es de la demandada porque es celosa. Así mismo, de las constancias de fojas 83 y 84, de los cuatro certifica-dos médicos legales de fojas 85 a 88 se corrobora las lesiones corpora-les sufridas por la demandada, tales como equimosis con hematoma pe-ripalpebral izquierdo en pirámide nasal con desviación de tabique nasal

(139) Como se ha dicho nuestro Código Civil vigente reconoce el daño a la persona y el daño moral, aunque no en forma sistemática; en consecuencia, correlacionando estos dos conceptos, se ha establecido que el daño a la persona es el género y el daño moral es la especie, en el sentido de que el daño moral está comprendido dentro del daño a la persona; empero, en algunos casos el propio Código (artículo 1322) utiliza ambos conceptos como sinónimos.

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hacia la derecha; además de otros hematomas, excoriaciones y equimo-sis en diferentes partes del cuerpo, en distintas fechas. En consecuencia, no solamente se ha producido perjuicios de carácter moral, por las tri-bulaciones, sufrimientos psicológicos y angustias sino también daños a la persona por las lesiones corporales y vulneración a la integridad físi-ca de la demandada. En consecuencia, y tal como lo ha señalado la sen-tencia de segunda instancia, por consiguiente se ha producido daños a la persona de la emplazada.

C) Sobre el incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del de-mandante a favor de la demandada e hijos, lo que determinó que fuera demandado judicialmente para su cumplimiento (Exp. N° 177-1997), debe ser tomado en cuenta como elemento de convicción relevante para considerar a la emplazada como cónyuge más perjudicada. Uno de los efectos directos e inmediatos de la separación de hecho fue el incum-plimiento de sus obligaciones legales alimentarias del actor a favor de su cónyuge e hijos, casi todos ellos entonces menores de edad, lo que constituye una forma evidente de perjuicio.

D) Con relación al inicio del presente proceso de divorcio, en principio ello no puede generar ningún tipo de responsabilidad y por consiguiente nin-guna obligación. El requerimiento de tutela jurisdiccional efectuado por el actor mediante el ejercicio regular del derecho de acción no origina perjuicios ilegítimos, no solamente por estar prevista la aludida preten-sión de divorcio en el ordenamiento jurídico, sino porque además no se ha acreditado que el derecho de acción fuera ejercitado en forma arbi-traria o irregular para que genere tal responsabilidad como lo exige el artículo 4 del Código Procesal Civil(140). Tan cierto es ello que la deman-da de divorcio por la causal de separación de hecho que da origen a este proceso ha sido amparada por las dos instancias de mérito(141).

(140) Artículo 4.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de acción civil. Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado.

(141) El ejercicio arbitrario o irregular del derecho de acción tiene lugar cuando la pretensión es manifi estamente infundada o ambigua, o se sustenta en hechos evidentemente falsos o con intensiones dolosas, tal ocurre cuando se elige la vía más perjudicial para el adversario, la confusión a través del proceso con la intención de provocar una incertidumbre dañosa, o cuando se despliega una actividad procesal que encierra engaño, temeridad o malicia, o cuando se recurre al proceso sin necesidad de ello. El ejercicio abusivo también puede darse en el curso de la actividad procesal (la acción se ejercita durante todo el proceso). Cfr. GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Temeridad y malicia en el proceso. Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p. 175.

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97. En lo referente a los argumentos y fundamentos de la sentencia de vista también se advierte que:

A) Como se tiene anotado, la culpabilidad del cónyuge no es requisito del divorcio remedio; empero, este elemento subjetivo puede ser tomado en cuenta en la determinación del quantum indemnizatorio, y así lo hace la sentencia. En esta perspectiva, se argumenta que la demandada es cón-yuge inocente, pues no dio motivo a la separación de hecho, por el con-trario cumplió con los deberes matrimoniales durante el periodo de vida en común y asumió la tenencia y educación de los hijos. También puede observarse que la referida sala, al igual que el juzgado, justifica la in-demnización en el hecho de que la demandada es quien asumió los gas-tos para que el actor obtuviera su título de docente.

B) Asimismo, la Sala Superior estima que le corresponde velar por la esta-bilidad económica de la consorte perjudicada. Sin embargo, no expone las razones puntuales por cuales habría existido un desequilibrio econó-mico, como sería el de: a) relacionar la situación material de un cón-yuge respecto del otro y simultáneamente comparar la situación mate-rial resultante del cónyuge que se considera más perjudicado con la que tenía durante el matrimonio. De otro lado, la sentencia mencionada sus-tenta en parte la indemnización en la frustración del “proyecto de vida matrimonial”; concepto que como hemos visto es discutible y con un fuerte ingrediente de subjetividad, pero que además la Sala no precisa cuáles son en concreto las probabilidades de realización de la persona de la demandada que quedan truncas a consecuencia de la frustración del citado proyecto de vida.

11. Juicio de fundabilidad del recurso de casación

98. En el recurso de casación interpuesto por el actor, este invocó como in-fracción normativa la aplicación indebida del artículo 345-A del Código Civil, alegando que la reconvención se sustentó en su presunta infidelidad con otra mujer, pero tal hecho no ha sido acreditado por la demandada. También alegó que la Sala Superior llegó a la convicción de que la demandada es la consor-te inocente y perjudicada, sin haberse probado las causales determinantes de los daños y perjuicios ni del daño moral, pues no se probó que el recurrente hubiere contraído compromiso con otra mujer, como sería una partida de nacimiento de hijo extramatrimonial.

También el recurrente invocó como causal casatoria la infracción de la norma contenida en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, alegando que las sentencias del juez y de la Sala Superior son contradicto-rias, pues el primero omite pronunciarse sobre la supuesta infidelidad del recu-rrente, mientras que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la de-mandada, de lo que concluye que no existe una adecuada motivación.

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99. Como puede apreciarse de la reconvención, la misma se sustentó esen-cialmente en que la demandada le remitía dinero al actor para solventar sus es-tudios y manutención en la ciudad de Juliaca, que además tuvo que efectuarse un préstamo de dinero para remitírselo, que cuando fue a visitarlo a la Escuela de Huancho fue avergonzada y golpeada al extremo de dejarla inconsciente, y que tales maltratos sucedieron continuamente. Dentro de los bienes gananciales adquiridos afirma que debe considerarse cinco máquinas de tejer y doscientas veinticinco varillas de fierro para construcción, bienes que fueron vendidos por el actor, además de llevarse este el dinero ahorrado ascendente a US$. 6,000.00 (seis mil dólares americanos), dejándola en el más completo abandono moral y material.

Si bien se aprecia que en la citada reconvención la demandada también afir-mó que el actor la ha dejado por irse con una profesora y que nunca volvió a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, también es cierto que la supuesta rela-ción con tercera persona no constituye el único hecho sustentatorio de la recon-vención, y en todo caso, esta ha sido amparada por los otros hechos alegados y probados.

100. La Sala Superior ha llegado a la convicción de que la emplazada es la más perjudicada, por los fundamentos que se detallan en la propia sentencia de vista, valorando las pruebas aportadas al proceso, y en donde no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del actor (que sustentaría en parte el daño moral), no obstante dicha omisión no causa la nulidad de la sentencia de vista por no ser un hecho relevante y único de la reconvención, y además la eventual subsana-ción no cambiará el sentido de la resolución impugnada.

101. En cuanto a la alegada infracción de la norma contenida en el artícu-lo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, no se aprecia contradic-ción entre las dos sentencias de mérito, ya que como se ha anotado la supues-ta infidelidad del recurrente no es el único hecho que sustenta la reconvención y la omisión de su pronunciamiento no constituye causal de nulidad insubsanable. La Sala Superior ha motivado adecuadamente no solo en cuanto a la pretensión principal de divorcio por separación de hecho sino también en cuanto a la recon-vención, y particularmente ha motivado táctica y jurídicamente la fundabilidad de la pretensión reconvencional interpuesta por la demandada, considerando a esta como la cónyuge perjudicada; en tal sentido, tampoco se verifica infracción a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso tutelado por el ar-tículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Estado.

En conclusión, y por todas estas consideraciones, el recurso de casación in-terpuesto por el demandante René Huaquipaco Hanco debe ser declarado infun-dado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil.

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12. De los efectos de la sentencia y el precedente judicial

102. El precedente judicial que se establece en mérito a la presente reso-lución tiene fuerza vinculatoria para los jueces de todas las instancias y órga-nos jurisdiccionales de la República(142) de conformidad con lo dispuesto por el artículo 400 del Código Procesal Civil modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364; por consiguiente, es de observancia obligatoria desde el día siguien-te de su publicación oficial para los jueces en procesos pendientes de resolver y cuando resuelvan casos similares y en procesos de naturaleza homóloga (proce-so de divorcio por la causal de separación de hecho y proceso de separación de cuerpos por la causal de separación de hecho según lo dispuesto por los artículos 333 inciso 12, 345-A y 349 del Código Civil). No será vinculante para los casos ya resueltos pasados en autoridad de cosa juzgada.

IV. FALLO

Por las razones expuestas, este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República, conformada por los Jueces Supremos integrantes de la Sala Civil Permanente y de la Sala Civil Transitoria, presentes en la vista de la causa, de conformidad con la norma prevista en el artículo 400 del Código Procesal Civil:

Primero. Declara INFUNDADO en recurso de casación interpuesto por don René Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas 426 a 430, su fecha 22 de setiembre de 2010, expedida por la Sala Civil de San Román - Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno.

Segundo. Así mismo, declara que CONSTITUYE PRECEDENTE JUDI-CIAL VINCULANTE las siguientes reglas:

1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filia-ción, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas pro-cesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, even-tualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las re-laciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte per-judicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución Política del Estado que reconoce, respectivamen-te, la protección especial a: el niño, la madre, el anciano, la familia y

(142) El precedente judicial establece reglas o criterios cualifi cados de interpretación y aplicación del derecho objetivo, que resultan de observancia obligatoria por los jueces de todas las instancias: en virtud de cuyas reglas deben resolver los casos esencialmente semejantes de forma similar al resuelto en la casación que origina el precedente.

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el matrimonio, así como la fórmula política del Estado Democrático y Social de Derecho.

2. En los procesos sobre divorcio –y de separación de cuerpos– por la cau-sal de separación de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabi-lidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado por la separa-ción de hecho así como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 345-A del Código Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio señalará una indemnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que pudiera corresponderle.

El daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a la persona.

3. Respecto a la indemnización por daños o la adjudicación preferente de bienes la sociedad conyugal:

3.1. A pedido de parte, podrá formularse tal pretensión en los actos pos-tulatorios, ya sea en la demanda como pretensión accesoria o en la reconvención, según sea el caso, salvo renuncia expresa del in-teresado. El pedido también es procedente después de los actos postulatorios.

3.2. De oficio, el juez de primera instancia se pronunciará sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resul-tantes de la separación de hecho o del divorcio en sí. Aquellos he-chos pueden ser alegados o expresados incluso después de los actos postulatorios. En estas hipótesis, el juez concederá a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse sobre aquellos hechos y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llevó a cabo la audiencia de pruebas, los medios probatorios que se ofrezcan serán de actuación inmediata.

3.3. En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el juez debe fijar como parte de los puntos controvertidos los extremos ya mencionados.

3.4. En todo caso el juez se pronunciará sobre la existencia de la con-dición de cónyuge más perjudicado de una de las partes según se haya formulado –y probado– la pretensión o la alegación respectiva, o sobre la inexistencia de aquella condición, si no existiera elemen-tos de convicción necesarios para ello.

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3.5. En el trámite señalado, se garantizará el derecho a la tutela jurisdic-cional efectiva y el debido proceso, particularmente el derecho de defensa de las partes, el principio de contradicción y el derecho a la instancia plural.

4. Para una decisión de oficio o a instancia de parte sobre la indemniza-ción o adjudicación de bienes, del proceso debe verificarse y estable-cerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí. El juez apreciará, en el caso concreto, si se ha es-tablecido algunas de las siguientes circunstancias: a) el grado de afec-tación emocional o psicológica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación al hogar; c) si dicho cónyu-ge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado; d) si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes.

5. El juez superior integrará la resolución impugnada de primera instan-cia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cónyuge más perjudicado, siempre que la fundamen-tación respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370 del Código Procesal Civil.

6. La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de una obligación legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separa-ción de hecho o del divorcio en sí; su fundamento no es la responsabili-dad civil contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar.

SE DISPONE LA PUBLICACIÓN de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, teniendo efectos vinculantes para todos los órganos juris-diccionales de la República a partir del día siguiente de su publicación. En el proceso sobre divorcio por la causal de separación de hecho seguido por René Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz Velazco. Interviene como ponen-te el señor juez Supremo Víctor Ticona Postigo.SS.LUIS FELIPE ALMENARA BRYSONRAMIRO DE VALDIVIA CANOVÍCTOR TICONA POSTIGOANA MARÍA ARANDA RODRÍGUEZANDRÉS CAROAJULCA BUSTAMANTESABINO LEÓN RAMÍREZ

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JOSÉ ALBERTO PALOMINO GARCÍARICARDO GUILLERMO VINATEA MEDINAFRANCISCO MIRANDA MOLINAARISTÓTELES ÁLVAREZ LÓPEZCARMEN ROSA CHAMPAC CABEZAS, RELATORA

LA SEÑORA RELATORA CERTIFICA QUE LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO RAMIRO DE VALDIVIA CANO, ES COMO SIGUE:

En Lima, a los dieciocho días del mes de marzo del dos mil once, el juez Supremo que suscribe ha propuesto el siguiente voto singular, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 143 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Además de las consideraciones planteadas en el voto mayoritario, es necesa-rio enfatizar los siguientes aspectos:

I. EL FIN DE LA COMUNIDAD POLÍTICA

La persona humana es el fundamento y el fin de la convivencia política. Dotado de racionalidad, el hombre es responsable de sus propias decisiones y capaz de perseguir proyectos que dan sentido a su vida, en el plano individual y social. La apertura a los demás es el rasgo que la caracteriza y la distingue: en relación con los demás, la persona humana alcanza su plena y completa realiza-ción. Esto significa que por ser una criatura social y política por naturaleza, la vida social no es, pues, para el hombre sobrecarga accidental. Es una dimensión esencial e ineludible. La comunidad política, realidad connatural a los hombres, existe para obtener un fin de otra manera inalcanzable: el crecimiento más com-pleto de cada uno de sus miembros, llamados a colaborar establemente para rea-lizar el bien común.

La persona es, desde el punto de vista ontológico, anterior a la comunidad política. El respeto de su dignidad mediante la tutela y la promoción de los dere-chos fundamentales e inalienables del hombre tiene que reflejarse en normas ob-jetivas para garantizar la satisfacción de las exigencias humanas fundamentales. Si no hay una acción apropiada de los poderes públicos solo se produce entre los ciudadanos un mayor número de desigualdades –lo que hace que los derechos de la persona humana pierdan eficacia y se conviertan en propuestas retóricas–.

Estas políticas deben evitar que la preferencia dada a los derechos de algu-nos particulares venga a cohonestar su posición de privilegio: La posición de privilegio del o la cónyuge que en el interior de la comunidad familiar tiene el poder económico, de quien tiene trabajo remunerado, de quien tiene la posibili-dad de coaccionar, chantajear, verter amenazas y cumplirlas frente al menos fa-vorecido. En contra de la parte débil de la relación conyugal que, en el Perú, no puede defenderse de la violencia familiar ni la violencia sexual, ni tiene

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capacidad económica, social o cultural para acercarse a un abogado, para de-mandar, para defenderse judicialmente, para ofrecer prueba o actuada o para re-convenir; o si está interesado/a, procesalmente, en defender la vigencia del ma-trimonio antes que en reclamar la vigencia de sus derechos personales.

II. LA SOCIEDAD Y EL ESTADO AL SERVICIO DE LA FAMILIA

La norma legal debe enfatizar una relación correcta y constructiva entre la familia, la sociedad y el Estado; la prioridad social de la familia; el deber funda-mental de respetar y promover el matrimonio y la familia; garantizar y favorecer la genuina identidad de la vida familiar y a evitar y combatir todo lo que la altera y daña. El respeto y la promoción de los derechos de la familia.

Todo esto requiere la realización de auténticas y eficaces políticas familia-res, con intervenciones precisas, capaces de hacer frente a las necesidades que derivan de los derechos de la familia como tal. En este sentido, es necesario como requisito previo, esencial e irrenunciable, el reconocimiento –lo cual com-porta la tutela, la valoración y la promoción– de la identidad de la familia, socie-dad natural fundada sobre el matrimonio.

El reconocimiento, por parte de las instituciones civiles y del Estado, de la prioridad de la familia sobre cualquier otra comunidad y sobre la misma reali-dad estatal, comporta superar las concepciones meramente individualistas y asu-mir la dimensión familiar como perspectiva cultural y política, irrenunciable en la consideración de las personas.

Esta perspectiva hace posible elaborar criterios normativos para una solu-ción correcta de los diversos problemas sociales, porque las personas no deben ser consideradas solo singularmente, sino también en relación a sus propios nú-cleos familiares, cuyos valores específicos y exigencias han de ser tenidos en cuenta.

En un régimen de economía social de mercado, la relación que se da entre la familia y la vida económica es significativa. La familia es protagonista esencial de la vida económica, orientada no por el consumismo sino según la lógica del compartir y de la solidaridad entre las generaciones.

La aportación que la familia puede ofrecer a la realidad del trabajo es pre-ciosa, y por muchas razones, insustituible. Se trata de una contribución que se expresa tanto en términos económicos como a través de los vastos recursos de solidaridad que la familia posee. Estos últimos constituyen un apoyo importan-te para quien, en la familia, se encuentra al cuidado de los hijos y de la familia; o sin trabajo remunerado. Pero más radicalmente aún, es una contribución que se realiza con la educación al sentido del trabajo y la responsabilidad social.

En la relación entre la familia y el trabajo, las labores de cuidado fami-liar, comenzando por las de la madre, precisamente porque están orientadas y

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dedicadas al servicio de la calidad de la vida, constituyen un tipo de actividad la-boral que debe ser socialmente reconocida y valorada y otorgársele las posibili-dades para desarrollar plenamente sus funciones maternas. (Juan Pablo II, Carta enc. Laborem exercens, 19: AAS 73 1981).

III. LA SOLIDARIDAD Y LOS PROCESOS DE FAMILIA

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin su-premo de la sociedad y del Estado, como lo declara el artículo 1 de la Carta Política de 1993. El fin de la vida social es el bien común históricamente realiza-ble. El bien común de la sociedad no es un fin autárquico, pues solo tiene valor en relación al logro de los fines últimos de la persona y al bien común de todos, incluyendo a quienes no les es factible la defensa judicial de sus derechos. La responsabilidad de implementar el bien común compete tanto a las personas par-ticulares como al Estado, porque el bien común es la razón de ser de la autoridad política. Esta responsabilidad es aún más clamorosa en sociedades en las que ni la persona ni la familia están en condiciones de alcanzar por sí mismas su pleno desarrollo; en sociedades que son abatidas por el consumismo, el relativismo, el hedonismo y el egoísmo. De ahí deriva la delicada función del poder público y la necesidad de las instituciones políticas de hacer accesibles a todas las perso-nas los medios necesarios para la búsqueda de una vida auténticamente humana; conciliando con la justicia los diversos intereses particulares.

En esta perspectiva, aquellos funcionarios e instituciones a quienes compete la responsabilidad de la administración de justicia están obligados a fomentar el bien común en la perspectiva del bien efectivo de todos los miembros de la co-munidad civil.

3.a) La solidaridad como principio social

Las nuevas relaciones de interdependencia entre hombres deben transfor-marse en relaciones que tiendan hacia una verdadera y propia solidaridad ético-social. La solidaridad no es solo una fundamental virtud moral y social. Es tam-bién un principio social ordenador de las instituciones, mediante la creación o la oportuna modificación de ordenamientos jurídicos, políticos y económicos.

La solidaridad es también, “la determinación firme y perseverante de em-peñarse por el bien común; es decir, por el bien de todos y cada uno, para que todos seamos verdaderamente responsables de todos”. (Juan Pablo II, Carta enc. Sollicitudo rei socialis, 38:1988 565-566).

3.b) Solidaridad y crecimiento común de los hombres

El término “solidaridad”, se traduce en la aportación positiva que nunca debe faltar a la causa común, en la búsqueda de los puntos de posible entendi-miento incluso allí donde prevalece una lógica de separación y fragmentación.

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El principio de solidaridad implica que gobernantes y gobernados cultiven la conciencia de la deuda que tienen con la sociedad. Son deudores de aquellas condiciones que facilitan la existencia humana.

Tal deuda se aligera con las diversas manifestaciones de la actuación de los funcionarios públicos que tienen la posibilidad o la obligación social y ética de contribuir a que el camino de los hombres no se interrumpa, ni aún ante situa-ciones adversas, sino que permanezca abierto para las generaciones presentes y futuras.

3.c) Solidaridad familiar

La subjetividad social de las familias se expresa también con manifestacio-nes de solidaridad y ayuda mutua y con mayor razón cuando la enfermedad, la pobreza, la injusticia, la edad o el individualismo atacan la familia y el matrimo-nio. Se trata de la consecuencia de la realidad familiar. La solidaridad pertenece a la familia como elemento constitutivo y estructural.

Es una solidaridad que puede asumir el rostro del servicio que persigue el derecho y de la atención a cuantos viven las consecuencias del relativismo, el hedonismo, el egoísmo y el consumismo; que se hace voz ante las instituciones de cualquier situación de carencia, para que intervengan según sus finalidades específicas.

Las familias, lejos de ser solo objeto de la acción política, pueden y deben ser sujeto de esta actividad, movilizándose para “procurar que las leyes y las ins-tituciones del Estado no solo no ofendan, sino que sostengan y defiendan positi-vamente los derechos y deberes de la familia. En este sentido, las familias deben crecer en la conciencia de ser ‘protagonistas’ de la llamada ‘política familiar’ y asumir la responsabilidad de transformar la sociedad”. (Juan Pablo II, Exh. ap. Familiaris consortio, 44: (1982) 136; Santa Sede, Carta de los derechos de la fa-milia, artículo 9).

También debe considerarse que el artículo 335 del Código Civil establece que: “Ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio”; pese a que este principio universal haya sido transgredido en el texto del artículo 333, inciso 12 del propio Código Civil.

Por las razones expuestas, de conformidad con la norma prevista en los ar-tículos 143 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 400 del Código Procesal Civil: el juez que suscribe se adhiere al voto unánime que:

a) Declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por don René Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASA la sentencia de vista que corre de fojas 426 a 430.

b) Declara que deben CONSTITUIR PRECEDENTE JUDICIAL VINCU-LANTE las siguientes reglas:

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1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, violen-cia familiar, los jueces tienen obligaciones y facultades tuitivas y se fle-xibiliza los principios y normas procesales sobre iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pre-tensiones, entre otros, en razón de las responsabilidades constituciona-les sobre protección de la familia y promoción del matrimonio; la natu-raleza de los conflictos que deben solucionar derivados de las relaciones sociales, familiares e interpersonales. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política del Estado cuyos artículos 1, 2, in-ciso 1, 4 y 43 consagran, respectivamente:

Que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado;

La protección especial: al niño, al adolescente, a la madre, y al an-ciano. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

Que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en cuanto le favorece.

Así como reconoce la fórmula política del Estado Social y Democrático de Derecho.

2. En los procesos sobre divorcio y de separación de cuerpos los jueces tienen el deber de velar, de oficio, por la estabilidad económica del cón-yuge que resulte más perjudicado así como la de sus hijos, de confor-midad con lo dispuesto por el artículo 345-A del Código Civil; aún si ello no hubiese sido demandado, ni reconvenido ni alegado. Se trata de una obligación constitucional y su fundamento es la equidad y la solidaridad.

3. El derecho reconocido en el artículo 345-A del Código Civil es irre-nunciable pues está referido a una obligación constitucional del Estado, la sociedad y de la parte ofensora, cuyo fundamento es la equidad y la solidaridad.

4. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio, los jueces deberán seña-lar con criterio de conciencia, con arreglo a la sana crítica y de acuerdo a cada caso una indemnización por las responsabilidades en que hubie-re incurrido el cónyuge que incumpla sus deberes familiares; lo que in-cluye el daño a la persona y el daño moral, u ordenará la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos, gananciales, derechos hereditarios, providencias en beneficio de los hijos que pudiera corresponderle.

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5. Para que proceda el reconocimiento judicial de los derechos reconoci-dos por el artículo 345-A del Código Civil la actuación de oficio o el pedido de parte podrán ser formulados en cualquier estado del proceso. En todo caso, los jueces deberán garantizar a las partes el ejercicio del principio de contradicción, de su derecho constitucional a la instancia plural y de defensa.

SE DISPONE LA PUBLICACIÓN de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, teniendo efectos vinculantes para todos los órganos juris-diccionales de la República a partir del día siguiente de su publicación. En el proceso sobre divorcio por la causal de separación de hecho seguido por René Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz Velazco.

SR. RAMIRO DE VALDIVIA CANOCARMEN ROSA CHAMPAC CABEZAS, Relatora

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Violencia física y sicológica: Diferencias

La violencia física supone crueldad en el trato y se manifi esta mediante mal-tratos físicos, es decir, produce daño material visible y conlleva la intención del cónyuge agresor de hacer sufrir físicamente al otro cónyuge, infi riendo golpes o heridas que producen sufrimiento; y la violencia sicológica consiste en los actos vejatorios, de intimidación y amenazas, a través de elementos de carácter subjetivo que producen un sufrimiento moral y psicológico en el cónyuge agredido.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMAPRIMERA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIAExpediente : Nº 00775-2011Procedencia : Juzgado Especializado de Familia del MBJ - El Agustino Materia : Divorcio por causal de separación de hechoDemandante : R.A.G.S.Demandado : G.R.J.C.

RESOLUCIÓN NÚMERO TRES

Lima, siete de diciembre del año dos mil once.

VISTOS, interviniendo como ponente la señora Cabello Matamala.

I. ASUNTO

Que, viene en consulta la sentencia número doscientos nueve, emitida por resolución número veintiséis, de fecha veintiséis de julio del año dos mil once, obrante de folios doscientos noventa y tres a trescientos nueve, en el extremo que declara disuelto el vínculo matrimonial, tal como lo prevé el artículo 359 del Código Civil, que establece que si no se apela la sentencia que declara el divor-cio esta será consultada.

II. ANTECEDENTES

Que, mediante resolución número uno se admite la demanda de divorcio por causal de violencia física o psicológica, y atentado contra la vida del cónyuge interpuesta por doña R.A.G.S. contra don G.R.J.C.. Que, en materia de consul-ta únicamente la primera casual acotada, conforme a lo dispuesto por el artículo 359 del Código Procesal Civil, y no habiéndose impugnado los otros extremos del fallo, estos han quedado consentidos.

III. CONSIDERANDOS1. Que, conforme al artículo III del Título Preliminar del Código Proce-

sal Civil, el juez debe atender a que la finalidad concreta de un proceso es

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resolver un conflicto de intereses e eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica a fin de lograr la paz social.

2. Que, es menester precisar que la violencia física supone crueldad en el trato y se manifiesta mediante maltratos físicos, es decir, produce daño material visible y conlleva a la intención del cónyuge agresor de hacer sufrir física-mente al otro cónyuge, infiriendo golpes o heridas que producen sufrimien-to, que la violencia psicológica consiste en los actos vejatorios, de intimida-ción y amenazas, a través de elementos de carácter subjetivo que producen un sufrimiento moral y psicológico en el cónyuge agredido.

3. Que, efectuado el análisis razonado y conjunto de los medios probatorios aportados en autos, en los términos que señala el artículo 197 del Código Procesal Civil, la imputación de agresión física y psicológica contra la de-mandante se encuentra acreditada con el certificado médico obrante a folios doscientos veintidós, que certifica equimosis, tumefacción y escoriación de antebrazo y codo derecho, ocasionado por agente contundente duro, seña-lándose en las conclusiones, atención facultativa: uno; incapacidad médico legal: cuatro. Asimismo obra en autos, la declaración testimonial del hijo de las partes, R.J.G., quien manifestó “el día de los hechos ocho de agosto del dos mil siete (...) es entonces que mi papá alzó el martillo dirigiéndole a la cabeza, pero mi mamá levantó el brazo y el golpe le cayó en el brazo, ame-nazándola te voy a matar...”, tal como es de verse a folios ciento cincuenta y seis.

4. Que, el demandado G.R.J.C. al prestar su declaración de parte manifiesta “...yo portaba el martillo, le tiré un pequeño golpe en la mano...”, además reco-noce el acto de violencia señalando “...esta mal lo que he hecho...”, confor-me se aprecia a folios ciento sesenta y dos, asimismo a folios ciento sesen-ta y tres, el demandado al ser preguntado cómo explica que su hijo señale que usted en esas circunstancias le decía a la demandante “te voy a matar”, y luego con la sierra amenazó a su hijo diciéndole “tu también quieres morir”. Dijo: “Que, se pudo haber dicho, posiblemente lo haya dicho, pero no re-cuerdo bien”, siendo que de tal respuesta se infiere que no niega haber reali-zado tal acto de violencia psicológica; a mayor abundamiento, cabe destacar la declaración testimonial de M.C.J.G., quien refiere a folios ciento cuarenta y ocho “las relaciones entre mis padres nunca han sido buenas, siempre mi padre lo maltrataba a mi madre (...) mi madre pedía auxilio y los maltratos los hacía cuando la tenía encerrada en su cuarto”; por cuyas razones procede a amparar la demanda por causal de violencia física y psicológica, al haberse probado dicha causal.

5. Que, de otro lado, se advierte de la sentencia materia de revisión, que se ha consignado divorcio por causal de violencia familiar (maltratos físico y psi-cológico), siendo lo correcto divorcio por causal de violencia física y psi-cológica, tal como lo prevé el artículo 333 numeral 2 del Código Civil

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invocado en la demanda, por lo que de conformidad con lo previsto por el artículo 407 del Código Procesal Civil, debe entenderse que el divorcio está referido a la causal de violencia física y psicológica.

IV. DECISIÓN

Por tales fundamentos, estando a lo dispuesto por el inciso dos del artícu-lo 333 del Código Civil: APROBARON la sentencia número doscientos nueve, emitida por resolución número veintiséis, de fecha veintiséis de julio del año dos mil once, obrante de folios doscientos noventa y tres a trescientos nueve, en el extremo que declara FUNDADA la demanda respecto a la pretensión de Divorcio por causal de violencia física y psicológica (no como erróneamen-te se ha consignado Violencia Familiar), en consecuencia disuelto el víncu-lo matrimonial contraído entre ROSA ALEJANDRA GASPAR SÁNCHEZ y GABRIEL ROBERTO JIMÉNEZ CUCHO, el veinticuatro de febrero de mil novecientos setenta y ocho en la Municipalidad Distrital de El Agustino - Lima; con los demás que contiene.

CAPUÑAY CHÁVEZCABELLO MATAMALAVÁSCONES RUIZ

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Adulterio continuado: Confi guración

Será adulterio continuado y por ende se cumplirán con los presupuestos pro-cesales requeridos para la confi guración de esta causal cuando los esposos se encuentren separados y uno de ellos haya rehecho su vida al lado de otra persona conviviendo con ella.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMASEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN FAMILIA

Expediente : N° 1448-2009Materia : Divorcio por adulterio / separación de hecho

RESOLUCIÓN NÚMERO DOS

Lima, tres de marzo del año dos mil diez

VISTOS: Interviniendo como ponente la señora Jueza Superior Álvarez Olazábal; y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que, es materia de consulta la sentencia de fecha veintisiete de octubre de 2009, de fojas 151/156, que declara Fundada en parte la deman-da de divorcio por la causal de adulterio interpuesta por don Alejandro Armando Vicente Vicente contra doña Amanda Luz Monge Barbarán

SEGUNDO: Que, conforme al criterio expresado en la Casación N° 2279-99-Callao(1)1; La consulta es un mecanismo legal obligatorio destinado a la re-visión de oficio de determinadas resoluciones judiciales cuya finalidad es la de aprobar y desaprobar el contenido de ellas previniendo el cometer irregularida-des, malas prácticas legales o erróneas interpretaciones jurídicas toda vez que la finalidad abstracta del proceso es la de lograr la paz social en justicia.

TERCERO: Que, la causal de adulterio invocada por el actor se encuen-tra prevista en el inciso 1 del artículo 333 del Código Civil, bajo la doctrina del divorcio sanción, que se basa en : a) El principio de culpabilidad, el divorcio se genera por culpa de uno de los esposos o de ambos, de tal modo que uno será culpable y el otro inocente, porque será sujeto a prueba; b) La existencia de cau-sales para el divorcio, las mismas que se encuentran previstas en la ley; c) El ca-rácter punitivo del divorcio, toda vez que la sentencia que declara disuelto el

(1) Publicada en el diario El Peruano el 12 de mayo de 1998, p. 1008.

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vínculo conyugal es un medio para penalizar al culpable por haber faltado a los deberes y obligaciones conyugales(2).

CUARTO: Que, para la configuración de dicha causal se requiere que con-curran los siguientes requisitos: a) que el adulterio sea real y consumado, es decir la existencia de cópula sexual y que sea susceptible de comprobación; b) que exista la intención por parte del cónyuge infractor de violar el deber de fide-lidad; c) que, constituya grave ofensa para el otro cónyuge, pues es indispensa-ble que el ofendido no haya provocado, consentido, ni perdonado, d) que no se sustente en hecho propio.

QUINTO: Que, el actor manifiesta en su escrito de demanda encontrarse se-parado de su cónyuge desde el año 1992, precisando que fue la esposa quien hizo el abandono del hogar conyugal, llevándose a sus hijos y los enseres del hogar; agrega que su esposa ha procreado una hija extramatrimonial (ver acta de naci-miento de fojas 09) nacida el doce de enero del año dos mil cinco, con tercera per-sona con quien a la fecha tiene un compromiso convivencial, hecho del que se en-teró más o menos un mes antes de la interposición de la demanda, lo cual ha sido corroborado por la emplazada en la Audiencia de Pruebas de fecha primero de se-tiembre del año dos mil ocho de fojas ciento siete y ciento ocho, cuando seña-la en la quinta pregunta “tiene una hija extramatrimonial con la persona de Pedro Miguel Ángel Saavedra Cáceres, nacida el 13 de enero del 2005? Dijo: sí, es cier-to, como soy una persona joven he rehecho mi vida al igual que él lo ha hecho”; así también consta en el acta de audiencia de pruebas de fecha diecisiete de no-viembre al ser preguntado el accionante “¿cuándo tomó conocimiento de la 2ª cau-sal? Dijo: a la fecha son casi dos años y medio pues a la fecha de la demanda tres o cuatro meses (…)” siendo ello así, se confiere que la demandada y su ac-tual pareja continúan conviviendo, por lo tanto la causal invocada por el deman-dante no ha caducado, al tratarse de un adulterio continuado, por lo tanto corres-ponde aprobar este extremo, pues la causal invocada cumple con los presupuestos procesales requeridos para su configuración, por lo que resulta variable la preten-sión invocada; razón por la cual en atención a lo (…) en el artículo 408 del Código Procesal Civil, APROBARON la sentencia consultada de fecha veintisiete de oc-tubre del año dos mil nueve, de fojas cinto cincuentiuno y ciento cincuenta y seis, que declara Fundada en parte la demanda de divorcio por la causal de adulterio interpuesta por don Alejandro Armando Vicente Vicente contra doña Amalia Liz Monge Barbarán; en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por las partes con fecha diez de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve por ante la Municipalidad de San Isidro, provincia y departamento de Lima; con lo demás que contiene, notificándose y los devolvieron al juzgado de origen.

TELLO GILARDIÁLVAREZ OLAZÁBALCORONEL AQUINO

(2) PERALTA ANDÍA, José Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil, p. 307.

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Injuria grave: Concepto

La injuria importa la realización de una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultraje humillante que haga imposible la vida en común o la reanudación de la vida en común. La injuria grave requiere de dos elementos: a) objetivo, que se manifi esta con la exteriorización de la ofensa, y b) subjetivo que consiste en la intención deliberada de ofender al otro cónyuge el animus injuriandi, es decir, que haya conciencia de que el acto es ultrajante para el honor del cónyuge agraviado, la imputabilidad puede derivar del dolo o la culpa basta la voluntad.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMAPRIMERA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMAExpediente : Nº 804-2009-0-1801-SP-FC-01Demandante : Salvador Ramos RimayhuamánDemandada : Angélica Llauca HuamaníMateria : Divorcio por causal de separación de hecho(s)

RESOLUCIÓN NÚMERO DOCE

Lima, veinte de setiembre del dos mil once

Vista la causa en Audiencia Publica, interviene como ponente la Magistrado Váscones Ruiz.

I. MATERIA

Viene en grado de apelación la sentencia de fecha siete de enero del año dos mil nueve, que obra a fojas setecientos sesenta y seis y siguientes, que declara:

A) improcedente la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho y el pago de la suma de treinta mil nuevos soles por concepto de indemnización por daño personal a favor de don Salvador Ramos Rimayhuamán.

B) Asimismo en cuanto declara FUNDADA la Reconvención interpues-ta por la cónyuge demandada de divorcio por la causal de separación de hecho de los cónyuges del matrimonio, celebrado el tres de agosto de mil novecientos cincuenta y cinco, ante la Municipalidad de Lima Metropolitana e INFUNDADA la pretensión de indemnización por daño moral, incremento de la pensión de alimentos solicitada por la cónyuge demandada; Fundada la extinción de derechos hereditarios del cónyuge demandante e INFUNDADA la reconvención, respecto del divorcio por las causales de conducta deshonrosa e injuria grave re-tendida por la demandada.

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II. ANTECEDENTES1. A fojas treintisiete y siguientes don Salvador Ramos Rimayhuamán inter-

pone demanda de divorcio por la causal de separación de hecho contra su cónyuge doña Angélica Llauca Huamaní, del matrimonio contraído el tres de agosto de mil novecientos cincuenticinco ante la Municipalidad de Lima Metropolitana. Señala que se encuentra separado de la cónyuge por más de veinte años, que la misma lo ha demandado por alimentos en mayo del año dos mil y que él vive en una parte del inmueble de la sociedad conyugal, ocupando el garaje de la casa. Que dentro del matrimonio han procreado cuatro hijos los cuales son mayores de edad. Asimismo pide se declare fe-necida la sociedad de gananciales desde que se produce la separación y, con-forme al artículo 345-A, solicita una indemnización por daño incluyendo el personal a su favor.

A fojas ochenta y nueve y siguientes corre la contestación de la demanda, solicitando la cónyuge se declare improcedente la misma, señala que desde el año mil novecientos ochenta el demandante tomó una actitud extrema e insoportable con ella y sus hijos se sustrajo de sus obligaciones ausentándo-se del domicilio conyugal por espacio de días y finalmente tomó la posesión exclusiva del garaje del inmueble, el que ocupa el cincuenta por ciento del mismo; que es falso que el cónyuge viva en la cochera y que su intención de tomar posesión de esa parte del domicilio conyugal se debe a ejercer control sobre el alumbrado del inmueble. Que en represalia por haber iniciado un proceso de alimentos contra su cónyuge, este hizo una serie de constatacio-nes y denuncias policiales. Asimismo interpone Reconvención a fin de que se declare: a) el divorcio por las causales de separación de hecho; b) con-ducta deshonrosa; c) injuria grave y como pretensión accesoria: a) la apli-cación del artículo 343 del Código Civil y se declare la pérdida de derechos hereditarios respecto del cónyuge; b) se señala una indemnización conforme al artículo 345 del Código Civil o la adjudicación del inmueble de la socie-dad conyugal; c) modificatoria del monto de la pensión de alimentos ordena-da en el proceso seguido ante el Tercer Juzgado de Paz Letrado Expediente Nº 1845-2000. Precisa que desde el año mil novecientos ochenta el cónyu-ge asumió una actitud insoportable con la cónyuge e hijos, con la finalidad de que no se le hiciera reclamo alguno tomó posesión del garaje (cochera) del inmueble que ocupa el cincuenta por ciento del inmueble para su uso ex-clusivo. Que en el año mil novecientos noventa y ocho requiriendo de aten-ción médica urgente y el cónyuge no le proporcionó, por lo que tuvo que ser atendida en una institución hospitalaria del Estado. Que al iniciar el proce-so de alimentos en represalia hizo constataciones policiales y denuncias, las mismas que son posteriores a la demanda de alimentos. Respecto de la cau-sal de injuria precisa, que el demandado con fecha primero de marzo del año dos mil dos le imputa haber sido infiel y que reconoció un embarazo del cual no era el padre, lo que quedó plasmado en el dictamen pericial extendido por la Dirección de Criminalística de la Policía Nacional del Perú. En cuanto a

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los daños personales señala que el demandado no ha cumplido con sus obli-gaciones conyugales que se encuentra padeciendo colecistitis aguda calculo-sa y osteoporosis severa requiriendo atención médica.

A fojas doscientos setenta y cinco corre la audiencia de conciliación reali-zada con presencia de las partes fijándose los puntos controvertidos. A fojas trescientos ochenta y dos se realizó la audiencia de pruebas correspondien-te. Siendo el estado de la causa se emite sentencia de fecha siete de enero del año dos mil nueve, que obra a fojas setecientos sesenta y seis y siguien-tes, que declara: A) improcedente la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho y el pago de la suma de treinta mil nuevos soles por concepto de indemnización por daño personal a favor de don Salvador Ramos Rimayhuamán. B) Asimismo en cuanto declara FUNDADA la Re-convención interpuesta por la cónyuge demandada de divorcio por la cau-sal de separación de hecho de los cónyuges del matrimonio celebrado el tres de agosto de mil novecientos cincuenta y cinco, ante la Municipalidad de Lima Metropolitana e INFUNDADA la pretensión de indemnización por daño moral, incremento de la pensión de alimentos solicitada por la cón-yuge demandada: Fundada la extinción de derechos hereditarios del cón-yuge demandante e INFUNDADA la reconvención respecto del divorcio por las causales de conducta deshonrosa e injuria grave pretendida por la demandada.

De la apelación del demandante

2. A fojas setecientos setenta y seis a setecientos ochenta, el demandante, in-terpone recurso impugnatorio al haberse declarado improcedente la deman-da de divorcio por la separación de hecho y la indemnización y declarar fun-dada la reconvención de la cónyuge demandada del divorcio por la causal de separación de hecho, por un periodo ininterrumpido de dos años y fundada la extinción de los derechos hereditarios del cónyuge demandante que le co-rresponde de la parte demandada, precisa que la sentencia le causa agravio moral y económico, señalando como agravio una deficiencia en la valora-ción de la prueba.

De la apelación de la demandada y reconviniente

3. A fojas setecientos ochenta y siete a setecientos noventa y tres, la cónyu-ge interpone recurso impugnatorio contra la sentencia precisando que en la misma no se ha valorado las pruebas aportadas, existiendo solo denuncias después de iniciado el proceso de alimentos seguido entre las partes; no se ha valorado el proceso de alimentos, Expediente Nº 1845-2000, que se ini-ciara el catorce de noviembre del dos mil, ni las denuncias por abandono de hogar y las acciones iniciadas por su cónyuge posteriores a la demanda de alimentos, lo que hace evidente la conducta deshonrosa del cónyuge.

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Análisis

4. La causal de separación de hecho se encuentra contemplada en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil, modificado por la Ley Nº 27495, que es-tablece como causal de separación de cuerpos, la separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años y de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad, casos en los que no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335 del acotado código.

5. Que la causal invocada tiene su sustento en la doctrina del divorcio remedio, cuya finalidad es dar solución al conflicto conyugal y se estructura en: a) el principio de la desavenencia grave, profunda y objetivamente determinable, b) la existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial y c) la consideración de que la sentencia de divorcio es un remedio para solu-cionar una situación insostenible, con prescindencia de si uno o ambos cón-yuges son responsables, por lo que cualquiera de ellos tiene legítimo interés para demanda.

6. Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta y razonada tal y conforme señala el artículo 1970 del Código Procesal Civil, siendo que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que con-figuran su pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

Respecto de la demanda

7. Que conforme lo señala el artículo 345 del Código Civil, es requisito para invocar la causal de separación de hecho encontrarse al día en el pago de la obligación alimentaria u otras que se hayan pactado por los cónyuges de mutuo acuerdo. Que conforme lo señala la sentencia del a quo el deman-dante no ha acreditado con medio probatorio idóneo el cumplimiento de la obligación alimentaria a favor de la demandada, por lo que lo resuelto en la sentencia se encuentra arreglada a ley, asimismo habiendo el mismo actor interpuesto como pretensión accesoria la indemnización por daño personal la misma debe declararse infundada.

Respecto de la reconvención

8. Respecto de la causal de conducta deshonrosa, debe considerarse que esta importa la realización de hechos carentes de honestidad que atenten contra la estimación y respeto mutuos que deben existir entre marido y mujer para la armonía del hogar conyugal; la conducta deshonrosa, entendida como la actitud o actitudes de uno de los cónyuges impropias o escandalosas que trascienden el ámbito de las relaciones domésticas originando rechazo de terceras personas contra tal comportamiento, entendiéndose de que la cau-sal supone una secuencia de actos deshonestos, que afectando la personali-dad del otro cónyuge causan en él un profundo agravio que se verá ahon-dado con el escándalo público que por lo general conllevan, perjudicando profundamente la integridad y dignidad de la familia, siendo necesaria la

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reiterancia en la falta conyugal. Que no habiendo la reconviniente acredi-tado con medio probatorio idóneo la causal invocada, este extremo debe ser confirmado.

9. Respecto de la causal de injuria grave, esta causal de divorcio importa la realización de una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultra-je humillante que haga imposible la vida en común o la reanudación de la vida en común. Que la injuria grave requiere de dos elementos a) uno obje-tivo que se manifiesta con la exteriorización de la ofensa y b) otro subjeti-vo que consiste en la intención deliberada de ofender al otro cónyuge el ani-mus injuriandi, es decir que haya conciencia de que el acto es ultrajante para el honor del cónyuge agraviado, la imputabilidad puede derivar del dolo o la culpa, basta la voluntad(1) que de autos se aprecia que la reconvincente no aporta medio probatorio idóneo que acredite la configuración de la causal por lo que dicho extremo no puede ser amparado.

10. Respecto de la causal de Divorcio por Separación de Hecho; merituados los argumentos señalados por el actor en la demanda, así como los siguientes medios probatorios: la partida de matrimonio de fojas cuatro, las partidas de nacimiento de los hijos de fojas cinco a ocho, se acredita que los cónyuges se encuentran casados y con hijos mayores de edad. Que asimismo confor-me a las declaraciones asimiladas en el escrito de demanda y contestación se acredita que los cónyuges se encuentran separados por más de los dos años que requiere la norma y que los cónyuges se encuentran separados material-mente pues el cónyuge ocupa el área de la casa que corresponde al garaje, y que esta separación data por más de dos años de lo que se evidencia la falta de ánimo de los cónyuges de continuar con la convivencia marital, por lo que la causal debe ampararse.

11. En cuanto al extremo apelado de la indemnización el artículo 345-A esta-blece la posibilidad de fijar un monto por indemnización u ordenar la adju-dicación preferente de los bienes conyugales. Que esta se establece a favor del cónyuge que resulte más perjudicado con la separación de hecho, y esta comprende tanto el menoscabo patrimonial como el daño a la persona en la que se comprende el daño moral. Que para la determinación de la indemni-zación es necesario considerar a ciertos elementos de la culpa o dolo a fin de identificar al cónyuge más perjudicado y para ello será tomado en conside-ración algunos criterios como no haber dado motivo para la separación de hecho, que a consecuencia de la separación ha quedado en una manifiesta si-tuación de menoscabo y desventaja material con respecto al otro cónyuge y a la situación que tenía durante la vigencia del matrimonio, que ha sufrido daño a su persona e incluso daño moral.

(1) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio y Separación de Cuerpos. Grijley, 2007.

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Que el daño personal es el daño no patrimonial inferido en los derechos de la persona, en valores que pertenecen más al campo de la subjetividad que a la realidad, interfiriendo directamente en las emociones, el sufrimiento, dolor, pena y angustia de las personas directamente afectadas, para configurar en-tonces el daño personal o moral debe probarse el desmedro que ha sufrido y cómo ha influido negativamente en la vida subjetiva del afectado, el que no pueda llegar a ser cuantificable económica o patrimonialmente por el juez, es-tando sí obligado a ponderar adecuada y prudentemente un monto razonable(2).

Que debe advertirse algún elementos de convicción del perjuicio para iden-tificar el grado de afectación emocional o sicológica, la tenencia de los hijos menores, algunas circunstancias como el haber tenido que demandar alimen-tos ante el incumplimiento del cónyuge obligado, si es manifiesta la con-dición de cónyuge perjudicada, habiendo tenido que demandar al cónyuge para el cumplimiento de la obligación alimentaria, (Expediente Nº 1845-2000) por lo que percibe una pensión de alimentos en ejecución de senten-cia, asimismo ha estado dedicada al hogar, por lo que debe de ampararse la pretensión de indemnización, la que debe fijarse prudentemente.

Que en cuanto a la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyu-gal, conforme lo señala el propio artículo 345-A, el juez con el propósito de velar por la estabilidad del cónyuge más perjudicado puede optar por alguno de los supuestos regulados por la ley, es decir, por la indemnización o por la adjudicación preferente de bienes, prefiriéndose en el caso de autos ordenar una indemnización.

Respecto del aumento de alimentos

12. Que el aumento de los alimentos conforme lo señala el artículo 483 del Có-digo Civil se incrementa o reduce según el aumento o la disminución que ex-perimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe restarlas, estableciéndose además que cuando el monto de la pensión se hu-biese fijado en un porcentaje de las remuneraciones del obligado, no es nece-sario nuevo juicio para reajustarla, la pensión alimenticia se regula por el juez en atención a las necesidades de quien las pide y a las posibilidades de quien debe brindarlos, no siendo necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del obligado, de conformidad con el artículo 481 del Código Civil.

13. De las pruebas aportadas se aprecia que la reconvincente (la cónyuge) tiene una pensión de alimentos fijada por el Tercer Juzgado de Paz Letrado de Lima, la que se encuentra ejecutándose; asimismo el reconvenido (el cón-yuge) tiene una pensión de jubilación por lo que la pensión se encuentra

(2) Tercer Pleno Casatorio Civil - Casación N° 4664-2010-Puno. Expediente N° 804- 2009-0-1801-SP-FC-01. Expediente N° 206-2002-0-1804-JM-FA-01 1° Juzg. Mixto módulo Villa María del Triunfo.

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asegurada; de otro lado si bien la cónyuge alega que tiene necesidades de salud, esta con la contestación de demanda adjunta algunas documentales re-feridas a compra de medicamentos tarjeta de atención médica en un hospi-tal estatal, las mismas datan de años anteriores al inicio del proceso (1998) lo que se corrobora con la historia clínica del Hospital Santa Rosa. En cuan-to al informe de descarte de osteoporosis data del año 2000; no acreditándo-se en forma idónea el aumento de las necesidades de la accionante o del deu-dor alimentario, no es posible amparar la pretensión.

De los derechos hereditarios

14. Que conforme a la reconvención la cónyuge pretende la pérdida de derechos hereditarios respecto del cónyuge amparándose su pretensión en el artícu-lo 343 del Código Civil. Que la pretensión invocada no es de paliación al caso de autos, dado que la misma corresponde al supuesto de separación de cuerpos y no al del divorcio en que le es aplicable el artículo 348 del Código acotado y que es un efecto de la disolución del vínculo matrimonial. Por lo que no corresponde amparar la pretensión por improcedente.

III. DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este colegiado declara que se CONFIRMA 1) La sentencia de fecha siete de enero del año dos mil nueve, en el extremo que falla declarando IMPROCEDENTE la demanda de divorcio por la cau-sal de separación de hecho y el pago de indemnización por daño personal in-terpuesta con Salvador Ramos Rimayhuamán; 2) CONFIRMAR la senten-cia en cuanto declara FUNDADA la RECONVENCIÓN interpuesta por doña ANGÉLICA LLAUCA HUAMANÍ de divorcio por la separación de hecho de los cónyuges por un periodo ininterrumpido de dos años, en consecuencia decla-ra disuelto el vínculo matrimonial celebrado el tres de agosto de mil novecien-tos cincuenta y cinco ante la Municipalidad de Lima Metropolitana, Provincia y Departamento de Lima. 3) INFUNDADA la pretensión de divorcio por las cau-sales de conducta deshonrosa e injuria grave y la pretensión accesoria de au-mento de pensión de alimentos solicitada por la demandada, y REVOCAR la sentencia en el extremo que declara infundada la pretensión accesoria de indem-nización, REFORMÁNDOLA declararon Fundada la pretensión de indem-nización a favor de la demandada y FIJARON la misma en la suma de SEIS MIL NUEVOS SOLES, la misma que será abonada por el demandante Salvador Ramos Rimayhuamán. 4) REVOCAR el extremo que declara fundada la extin-ción de los derechos heriditarios del cónyuge que le corresponda de la parte de-mandada REFORMÁNDOLA declararon improcedente dicho extremo, con lo que contiene; y los devolvieron.

CAPUÑAY CHÁVEZCABELLO MATAMALAVÁSCONES RUÍZ

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Abandono injustifi cado: Acreditación

Para que exista abandono injustifi cado no basta la sola presencia de la certifi ca-ción de denuncia presentada, sino también es necesaria la constatación y respec-tiva investigación así como también probar la voluntad manifi esta de sustraerse de los deberes del matrimonio, sin motivo atendible, con el propósito de destruir la unidad conyugal, y que el abandono se prolongue más de dos años conti-nuos, o cuando la duración sumada de los periodos de abandono excedan a ese plazo.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMAPRIMERA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA

Expediente : N° 00639-2008Demandante : Silvana María Arana GonzagaDemandado : Iván Fernando Laos CastilloMateria : Divorcio-abandono injustifi cado del hogar conyugal

RESOLUCIÓN NÚMERO CUATRO

Lima, seis de enero del dos mil doce

VISTOS: Oído el informe oral; interviniendo como Vocal ponente la Señora Jueza Superior Váscones Ruiz

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Es materia de apelación la sentencia que obra de fojas doscientos setenta y dos a doscientos setenta y nueve, su fecha veintiséis de julio del año próxi-mo pasado, que declara la demanda de fojas doce a quince, y declara disuelto el vínculo matrimonial contraído por doña Silvana María Arana Gonzaga con Don Iván Fernando Laos Castillo, por ante la Municipalidad Distrital de San Miguel, Provincia y Departamento de Lima, con fecha veinte de diciembre de mil no-vecientos ochenta y ocho, por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal.

II. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓNLa curadora procesal señala en su escrito de apelación que la resolución im-

pugnada le causa agravio de naturaleza moral, a su representado, pues se le está perjudicando gravemente al ordenarse la disolución de su vínculo matrimonial sin que se haya configurado y probado plenamente la causal invocada en la de-manda, por lo que la sentencia impugnada debe revocarse.

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III. CONSIDERANDOS

Primero: La causal de abandono injustificado de la casa conyugal supone para su configuración la concurrencia de tres elementos: el primero de carác-ter material, constituido por el apartamiento cónyuge abandonante del domicilio común; el segundo la intención deliberada de poner fin a la comunidad de vida matrimonial por lo que corresponde al cónyuge emplazado acreditar los motivos que justifican su apartamiento; y un tercer elemento de carácter temporal, esto es el transcurso de dos años continuos de abandono o que sumados periodos de abandono estos excedan a dicho plazo, a tenor de lo dispuesto por el inciso 5 del artículo 333 del Código Civil.

Segundo: Para que exista abandono injustificado, no basta la sola presencia de la certificación de denuncia presentada, sino también es necesaria la constata-ción y respectiva investigación así como también probar la voluntad manifiesta de sustraerse de los deberes del matrimonio, sin motivo atendible, con el propó-sito de destruir la unidad conyugal, y que el abandono se prolongue más de dos años continuos, o cuando la duración sumada de los periodos de abandono no excedan a ese plazo.

Tercero: Igualmente es necesario acreditar la existencia del domicilio con-yugal, o si este ha variado, cuál ha sido el último, por cuanto resulta determinan-te para efectos de establecer cuál de los cónyuges efectivamente se apartó del mismo.

Cuarto: Con la copia certificada de la denuncia policial de fecha treinta de enero del año dos mil ocho, que obra de fojas siete en la cual la demandante hace constar que su cónyuge desde el siete de octubre del año mil novecientos noventa y cuatro se retiró del hogar conyugal y no ha regresado, se complemen-ta con los medios probatorios actuados en el proceso, tales como el movimien-to migratorio del demandado de fojas ciento treinta y cinco, del cual se verifica que salió del país de Argentina con fecha diez de febrero del año dos mil siete y entró a dicho país el diez de diciembre del año dos mil ocho; sin retorno, sirven de mérito suficiente para advertir a este Superior Colegiado sobre la veracidad de los hechos en que sustenta su pretensión, por lo que habiéndose respetado en el presente proceso, las garantías constitucionales vinculadas al debido proceso, la sentencia venida en grado de confirmarse.

IV. DECISIÓN

Fundamentos por los que CONFIRMARON la sentencia impugnada que obra de fojas doscientos setenta y dos a doscientos setenta y nueve, su fecha veintiséis de julio del año próximo pasado, que declara fundada la demanda de fojas doce a quince por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, y declara disuelto el vínculo matrimonial contraído entre las partes, con fecha

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veinte de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, ante el Consejo Distrital de San Miguel Provincia y Departamento de Lima, con lo demás que contiene y es materia del grado. Notificándose y los devolvieron.

CAPUÑAY CHÁVEZTELLO GIRALDIVÁSCONES RUIZ

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Conducta deshonrosa: Confi guración

La conducta deshonrosa es aquel modo de proceder de una persona de ma-nera incorrecta, indecente e inmoral y que está en directa oposición al orden público, la moral y las buenas costumbres. La conducta deshonrosa que tiene un cónyuge como comportamiento habitual de su vida matrimonial, produce perturbaciones en las relaciones normales que debe de mantener con el otro cónyuge y que hace insoportable la continuación de la vida común, puesto que el comportamiento inmoral del cónyuge afecta profundamente los debe-res conyugales que se derivan del matrimonio, como la vida en común, la fi de-lidad, la asistencia recíproca y amparo a la familia constituida legítimamente, ya que cualquier comportamiento contrario a los deberes matrimoniales es incompatible con la paz conyugal.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMAPRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN FAMILIA

Expediente : N° 00134-2006Demandante : Mónica Cecilia Moreno RuidiasDemandado : Yuri Vladimir Zapata YactayoMateria : Divorcio por causal de separación de hecho y conducta des-

honrosa


Lima, veintisiete de octubre del año dos mil once

VISTOS: Interviniendo como ponentes la señora juez superior Váscones Ruiz; por sus fundamentos y CONSIDERANDO:

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Es materia de consulta la sentencia de fecha dieciocho de abril del año en curso obrante de fojas doscientos veintinueve a doscientos treinta y ocho, que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho y conducta deshonrosa imputable al cónyuge, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial celebrado por don Yuri Vladimir Zapata Yactayo con doña Mónica Cecilia Moreno Ruidias, ante la municipalidad distrital de Santiago provincia, departamento de Ica, el veinte de enero de mil novecientos noventa, así como fenecida la sociedad de gananciales; por lo que conforme lo establece el artícu-lo 359 del Código Civil, las sentencias que declaran las disoluciones del vínculo matrimonial serán elevadas en consulta en caso de no ser impugnadas conforme a ley, como en el presente proceso.

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II. ANTECEDENTES

Doña Mónica Cecilia Moreno Ruidias, mediante escrito de fojas diecinue-ve a veinticinco, subsanada de fojas cuarenta y ocho a cincuenta y cuatro, inter-pone demanda de divorcio por las causales de abandono injustificado de la casa conyugal, conducta deshonrosa, condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, imposibilidad de hacer vida en común y separación de hecho, como pretensión principal a fin de que se declare disuelto el vínculo matrimonial existente con el demandado y accesoriamente la tenencia de su hija y el fenecimiento y de la sociedad de gananciales. Argumenta que con el deman-dado contrajo matrimonio civil ante la Municipalidad Distrital de Santiago de la provincia de Ica, el veinte de enero de mil novecientos noventa, que durante la vigencia del vínculo matrimonial procrearon una hija de nombre M.S., naci-da el once de abril de mil novecientos noventa y uno, que en dicha fecha contaba con catorce años y diez meses de edad, que su cónyuge abandonó injustificada-mente el lugar conyugal por más de dos años continuos desde el dos de febrero de mil novecientos noventidos, dejándola con su hijo de nueve meses de nacido en la casa de su madre en un total abandono moral y material, que el demanda-do ha cometido conducta deshonrosa al haberse unido con otra mujer quien no es su cónyuge, vulnerando el deber de fidelidad recíproca que se deben los es-posos y como fruto de dicha relación nació un hijo extramatrimonial de nombre Juan José, concebido y nacido durante la vigencia del matrimonio. Señala ade-más que el demandado ha sido condenado por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor a dos años impuesta después de la celebración del matrimonio, al haber encontrado culpable ante el noveno juzgado penal de Lima, junto con su inculpada Úrsula Paola Gálvez Falla, al haber incurrido en el delito contra la familia, matrimonios ilegales, con quien continúa en unión de hecho impropia al haber contraído matrimonio civil en forma dolosa con dicha persona, ante la Municipalidad de La Victoria, el nueve de noviembre de mil novecientos noven-ta y seis. Respecto a la causal de imposibilidad de hacer la vida en común, alega que ante el primer juzgado de paz letrado de Jesús María, se le ha fijado pen-sión de alimentos para su hijo extramatrimonial, así mismo al existir un proce-so de prorrateo de alimentos, habiéndose expedido sentencia el doce de abril de dos mil cuatro, siendo que en dicho proceso se le ha fijado pensión de alimen-tos para los hijos del demandado y a la demandante en calidad de cónyuge no se le ha fijado pensión alguna, por lo que hace que dicha conducta del demandado se haga imposible la vida en común. En cuanto a la separación de hecho, seña-lan que llevan separados más de catorce años, habiendo transcurrido en demasía el término fijado por ley, y que ha solicitado la tenencia y custodia de su hija, así como pensión de alimentos en su calidad de cónyuge perjudica, acotando que el último conyugal fue en el distrito de Magdalena del Mar. Por resolución número tres, se admitió la demanda, se corrió traslado al demandado y al representante del Ministerio Público, mediante escrito de fojas sesenta y nueve, el demandante absuelve la demanda, en los términos que allí aparecen y por escrito de fojas se-tenta y cinco la representante del Ministerio Público, absuelve la demanda en los

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términos allí esgrimidos. Por resolución número siete se declara saneado el pro-ceso y se señala fecha para la audiencia de conciliación y fijación de puntos con-trovertidos, conforme es de verse del acta de fojas cien y la audiencia de prueba se llevó a cabo a fojas ciento seis, para luego a proceder a emitir sentencia, en la cual se amparó la demanda respecto a las causales de conducta deshonrosa y se-paración de hecho, la misma que ha sido elevada a este superior.

III. CONSIDERANDOS

PRIMERO: La conducta deshonrosa es aquel modo de proceder de una persona de manera incorrecta, indecente e inmoral y que está en directa oposi-ción al orden público, la moral y las buenas costumbres. La conducta deshon-rosa que tiene un cónyuge como comportamiento habitual de su vida matrimo-nial, produce perturbaciones en las relaciones normales que debe de mantener con el otro cónyuge y que hace insoportable la continuación de la vida común, puesto que el comportamiento inmoral del cónyuge afecta profundamente los deberes conyugales que se derivan del matrimonio, como la vida en común, la fidelidad, la asistencia recíproca, y el amparo a la familia constituida legítima-mente, ya que cualquier comportamiento contrarios a los deberes matrimoniales es incompatible con la paz conyugal. Como ejemplo de conductas deshonrosas, tenemos el juego habitual; la vagancia u ociosidad; la ebriedad habitual o con-suetudinaria; las conductas sexuales aberrantes; como la práctica del bestialis-mo, la necrofilia, la pederastia, el homosexualismo, la reiterada intimidad amo-rosa con persona distinta al cónyuge; el verse envuelto en riñas constantes con terceros, ejercer la violencia física o psicológica sobre sus hijos, el exhibicio-nismo o nudismo público, el descuido del hogar, las salidas reiteradas injustifi-cadas sin autorización del otro cónyuge, dedicarse al tráfico ilícito de drogas, la comisión de un delito castigado con pena privativa de la libertad menor de dos años, dedicarse a la prostitución, dedicarse al rufianismo o proxenetismo, trata de blancas, despilfarro de bienes del matrimonio. Se dan en esta causal la pre-sencia de un elemento objetivo, que es el comportamiento deshonesto e inmoral, y otro elemento subjetivo, el carácter intencional o negligente de dichos actos. Son condiciones para accionar la separación de cuerpos el divorcio por dicha causal: a) que el cónyuge incurra en conducta deshonrosa, que afecte la perso-nalidad, la moral del otro cónyuge y constituya vergüenza para él, b) que dicha conducta no sea esporádica, ni única, es decir que sea habitual y permanente; y c) que dicha conducta deshonrosa no se base en hecho propio.

SEGUNDO: De los medios probatorios. Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta utilizando su apreciación razonada tal y conforme señala el artículo 197 del Código Procesal Civil, siendo que la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que configuran su preten-sión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

TERCERO: Sobre los medios probatorios que sustenta la causal de con-ducta deshonrosa. En el caso de autos ha quedado establecida que los actos

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desarrollados por el demandado, se adecuan a la conducta descrita precedente-mente, los que se acreditan con la partida de nacimiento de fojas seis, que co-rresponde a Juan José Zapata Gálvez, quien nació el veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y cuatro, hijo habido entre el demandado con doña Úrsu-la Paola Gálvez Falla, así como la copia simple de la partida de matrimonio de fojas nueve, del matrimonio realizado entre el demandado y esta última, aun es-tando casado con la demandante, habiendo sido sentenciado conjuntamente con doña Úrsula Paola Gálvez Falla, como autores del delito contra la Familia-Ma-trimonio Ilegal, en agravio de la demandante, conforme se advierte de las copias certificadas de la sentencia que obra de fojas diez a catorce, hecho que acredi-ta que esta faltó al deber de fidelidad, establecido en el artículo 288 del Código Civil, encontrándose vigente su vínculo matrimonial con el demandante, por lo que el extremo de la sentencia debe aprobarse.

CUARTO: De la causal de separación de hecho. El inciso 12 del artículo 333 del Código Civil modificado por la Ley número 27495, establece como cau-sal de separación de cuerpos, la separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años, siendo que dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad, agrega la norma que en estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335 de acotado código.

QUINTO: Posesión doctrinal sobre la causal de separación de hecho. Dicha causal tiene su sustento en la doctrina del divorcio remedio, cuya finalidad es dar solución al conflicto conyugal y se estructura en: a) el principio de la des-avenencia grave, profunda y objetivamente determinante, b) la existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial y c) la consideración de que la sentencia de divorcio es un remedio para solucionar una situación insostenible, con prescindencia de si uno o ambos cónyuges son responsables, por lo que cual-quiera de ellos tiene legítimo interés para demandar.

SEXTO: Del elemento temporal. Ha quedado establecido que las partes han procreado una hija durante el matrimonio, que a la fecha de la interposición de la demanda era menor de edad, por lo tanto el elemento temporal que corres-ponde aplicar al presente proceso es de cuatro años.

SÉTIMO: De los medios probatorios. Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta utilizando su apreciación razonada tal y conforme señala el artículo 197 del Código Procesal Civil, siendo que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

OCTAVO: Sobre los medios probatorios que sustenta la causal. Merituados los argumentos señalados por la demandante en su escrito de de-manda - fojas diecinueve a veinticinco, subsanado de fojas cuarenta y ocho a cincuenta y cuatro, así como los documentos presentados relacionados con su pretensión como son: la partida de matrimonio de fojas cuatro, partida de

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nacimiento a fojas cinco, copias simples del proceso de alimentos que obran de fojas quince a diecisiete, se corrobora con lo declarado por esta en la audiencia de pruebas de fojas ciento seis a ciento nueve, que se encuentra separada de su cónyuge desde el año mil novecientos noventa y dos, lo cual brinda plena certe-za a este Superior Colegiado que se encuentran separados por un periodo mayor al establecido por ley, incumpliéndose uno de los deberes que nace del matrimo-nio cual es la “cohabitación”, motivo por el que el extremo de la sentencia con-sultada también debe aprobarse.

IV. DECISIÓN

Fundamentos por los cuales: APROBARON los extremos de la sentencia de fecha dieciocho de abril del año en curso, obrante de fojas doscientos veintinue-ve a fojas doscientos treinta y ocho, que declara fundada la demanda de divor-cio por causal de separación de hecho y conducta deshonrosa imputable al cón-yuge, en consecuencia disuelto el matrimonio celebrado por Don Yuri Vladimir Zapata Yactayo con doña Mónica Cecilia Moreno Ruidias, ante la Municipalidad Distrital de Santiago Provincia y Departamento de Ica, el veinte de enero de mil novecientos noventa, así como fenecida la sociedad de gananciales; con los demás que contiene. Notificándose y los devolvieron.


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Imposibilidad de hacer vida en común: Posibles causas o situaciones que pueden sustentar la causal

Posibles causas de imposibilidad de caracteres o posibles situaciones en las que se puede fundamentar esta causal; por ejemplo: acciones judiciales, ta-les como promoción de acciones judiciales injustifi cadas, cuestiones sexuales como el incumplimiento inmotivado del débito conyugal, defi ciencia de carác-ter como la de no dirigir la palabra al otro cónyuge, incumplimiento de debe-res derivados del matrimonio, relaciones con parientes como la negativa in-justifi cada de permitir la visita de los padres o parientes próximos, entre otros.


Expediente : N° 358-2009Demandante : Melanio Martín CandelarioDemandadA : Martín María Quispe UrbanoMateria : Divorcio por causal imposibilidad de hacer vida en común

RESOLUCIÓN NÚMERO CINCO

Lima, veinte de octubre del año dos mil once

VISTOS: interviniendo como juez superior ponente la señara Capuñay Chávez; por sus propios fundamentos; y,

CONSIDERANDOS

PRIMERO: Que, se ha elevado en grado de apelación la sentencia emitida con resolución número veintiuno de fojas cuatrocientos dieciséis a cuatrocien-tos veinticinco, su fecha treinta y uno de mayo de dos mil once que declara in-fundada la demanda de divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en común interpuesta por Melanio Martín Candelario contra María Quispe Urbano.

SEGUNDO: Que, la causal de imposibilidad de hacer vida en común se encuentra regulada en el inciso once del artículo trescientos treinta y tres del Código Civil, modificado con la dación de la Ley N° 27495, en la que se ha am-pliado el número de causales de separación de cuerpos o divorcio, contemplado a la de imposibilidad de hacer vida en común y a la de separación de hecho, obe-deciendo a un interés de dar solución a los matrimonios que, por el alejamiento de los cónyuges o por el trato indignante o vejatorio que estos se brindan, se han tornado en insostenibles.

TERCERO: Que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta y utilizando su apreciación razonada, tal como señala el ar-tículo ciento noventa y siete del Código Procesal Civil, siendo que la carga de

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la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

CUARTO: Que, el inciso señalado en el considerando anterior establece como causal de separación de cuerpos y divorcio, la imposibilidad de hacer vida en común debidamente probada en proceso judicial, la cual se presenta cuando el grado de desavenencia entre los cónyuges ha alcanzado un límite tal que no puede alentarse esperanza alguna de la reconstrucción del hogar.

QUINTO: Que, el actor sustenta su demanda en la causal de imposibilidad de hacer vida en común por incompatibilidad de caracteres, señalando que desde el año dos mil seis vive en España por la crisis económica que afecta el país y por los problemas matrimoniales con su esposa la demandada María Quispe Urbano, que los problemas son frutos de la incompatibilidad de caracteres exis-tentes entre los cónyuges, los cuales venían causando mientras duró la conviven-cia inestabilidad emocional, lo que señala ha logrado sosegar parcialmente en su estancia en España. Que, la demandada conjuntamente a sus hijas G.M.M.Q y A.L.M.Q. le han interpuesto un proceso de alimentos, lo cual se ha dado por instigación de la demandada hacia sus hijas, en cuya demanda indicaron que el demandante dejó de enviarles dinero para su manutención, afirmaciones que le causaron un gran daño emocional por ser falsas, lo cual intenta probar con las copias de las remesas enviadas a la demandada obrante de fojas doce a treinta y ocho, precisando que la demanda de alimentos fue interpuesta con fecha veintio-cho de noviembre de dos mil ocho, sin embargo como prueba con su anexo antes indicado le envió remesas a la demandada el diecisiete de noviembre de dos mil ocho y el veinte de diciembre de dos mil ocho. Asimismo indica que la deman-dada ha hecho imposible hacer la vida en común al poner en contra suyo a sus hijas, por lo que solicita el divorcio por dicha causal por su bienestar emocional y el de sus hijas ya mayores de edad.

SEXTO: Que, la sala civil transitoria de la corte suprema en la Casación N° 212-2006 de julio dos mil seis señala: “que el objeto discutido dentro del proceso es de interés, prioritariamente de las partes, puestos que son estas las que han recurrido a la administración de justicia para resolver su conflicto inter-subjetivo de intereses, esto es, han planteado una demanda y una contestación a ella, por lo que es lógico y coherente considerar que la respuesta de los magis-trados debe estar acorde a sus pretensiones y no recurrir a formalismos innecesa-rios para proteger un matrimonio que según las partes, está total y absolutamente disuelto en la vía de los hechos”.

SÉTIMO: Que, el apelante sustenta el agravio en que corresponde al a quo adecuar el petitorio de la demanda a los hechos que se han suscitado en el pre-sente proceso, recurriendo al principio de iura novit curia, asimismo, indica que el a quo no ha merituado correctamente las declaraciones expuestas durante la audiencia, tanto del apelante como de la parte demandada, puesto que señala que la misma juez ha podido verificar la intransigencia de la demandada y por tanto

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la imposibilidad de hacer vida en común, sin tomar en cuenta las respuestas eva-sivas de la demandada las que señala en el punto tres de su escrito de apelación obrante de fojas cuatrocientos cuarenta y dos a cuatrocientos cuarenta y cinco. Indica además que la causal invocada debe ser apreciada por el juez razonable-mente, basándose no solo en la demanda y las tramitaciones del proceso, sino mediante pericias psicológicas, psiquiátricas o similares, para lo cual deberá va-lerse de los órganos de auxilio judicial, precisando que a quo le está imponiendo seguir casado con una persona con la que no puede mantener siquiera un diálogo cordial y con la que no existe compatibilidad de caracteres.

OCTAVO: Que, se advierte de autos que por audiencia de fojas trescientos setenta a trescientos setenta y siete, la demandada Quispe Urbano prestó su de-claración testimonial donde otras cosas ante la pregunta sobre cómo se desarro-lló su vida matrimonial, señaló que su matrimonio con el actor era como cual-quier otro, entre otras afirmaciones en las que señaló desacuerdos y discusiones con el actor, así como que el actor no enviaba alimentos para sus hijas, motivo por el cual interpusieron, tanto la demandada como sus dos hijas matrimoniales una demanda de alimentos, entre otras afirmaciones.

NOVENO: Que se advierte de la continuación de la audiencia obran-te a fojas trescientos ochenta y ocho, a trescientos noventa que el demandante Melanio Martín Candelario ha prestado su declaración personal, en la cual ante la pregunta sobre cuánto tiempo hizo vida conyugal, con la demandada narra de manera extensa cual fue el motivo de la separación, que su matrimonio estuvo mal desde el principio porque no había comprensión, entre otras afirmaciones.

DÉCIMO: Que, en la sentencia apelada obrante a fojas cuatrocientos dieci-séis a cuatrocientos veintincinco, el a quo hace una exposición extensa respec-to a lo señalado por la tratadista Aguilar Llanos quien menciona como posibles causas de imposibilidad de caracteres o posibles situaciones en la que puede fun-damentar esta causal; por ejemplo: acciones judiciales, tales como promoción de acciones judiciales injustificadas, cuestiones sexuales como el incumplimiento inmotivado del débito conyugal, deficiencia de carácter como las de no dirigir la palabra al otro cónyuge, incumplimiento de deberes derivados del matrimonio, relaciones con parientes como la negativa injustificada de permitir la visita de los padres o parientes próximos, entre otros. Sin embargo, del análisis de las de-claraciones brindadas por el demandante, en el cual este ha narrado extensamen-te el desarrollo de su vida matrimonial, frente a la pregunta de cómo se desarro-lló la misma, sin embargo, el a quo considera que el hecho que el actor se limitó a responder señalando la causal en la que se sustenta la presente acción, es decir, que ha sido una respuesta genérica al igual que lo expresado en la demanda.

DÉCIMO PRIMERO: Que, sin embargo, lo señalado en el considerando anterior no se ha asociado a la respuesta anterior al demandante, evidenciando falta de valoración debida por parte del a quo, toda vez que los hechos que fue-ron narrados por el actor no han sido consignados en la sentencia y en el acto de

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audiencia pudieron ser tomados como parte de la respuesta del mismo como mo-tivación de su demanda o en todo caso el a quo pudo rereguntar al actor, estando a que como es usual las partes desconocen el derecho y pudo no comprender el propósito de la pregunta.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, aparece de autos que por resolución número catorce de fecha uno de julio de dos mil diez, en la calificación de los medios probatorios de la parte demandada, ha declarado improcedente la declaración testimonial de las hijas de los cónyuges, de nombre G.M. y A.L.M.Q., en base a lo dispuesto en el artículo doscientos veintitrés del Código Procesal Civil, vale decir, que por falta de especificación del hecho controvertido respecto del cual debe declarar el testigo propuesto, sin embargo se advierte que dicho manda-to, no reviste la misma valoración lógica, toda vez que siendo que la causa versa sobre una única causal que es la imposibilidad de hacer vida en común, incom-patibilidad de caracteres, es evidente que la declaración testimonial versa sobre los supuestos hechos que contradicen la referida causal, siendo por demás nece-sario que el a quo tenga en cuenta lo descrito por los hijos respecto a su relación familiar con los cónyuges a fin de ampliar su criterio respecto de la supuesta im-posibilidad de hacer vida en común, tanto más si el actor señala que la deman-dada ha puesto a sus hijas en su contra, motivo por el cual le habrían impuesto el proceso de alimentos que señala que le ha causado dolor y hace imposible la vida en común, por lo que de conformidad a lo dispuesto en el artículo ciento se-tenta y uno, dicho pronunciamiento adolece de nulidad insalvable, motivo por el cual el a quo deberá renovar dicho acto procesal.

DÉCIMO TERCERO: Que, la Corte Suprema de la República en la ca-sación N° 1500-2007-Lima, ha expuesto citando al Jurista Juan Morales Godo que: “(…) el proceso no es un fin en sí mismo; se pone al servicio de los dere-chos sustanciales, es un medio y por ello se dice que es instrumental. Los dere-chos sustanciales cuando son transgredidos o amenazados, se defienden a tra-vés del mecanismo que tiene el Estado para solución de los conflictos. (…) Es importante tener en mente este carácter instrumental del proceso, para adoptar las decisiones que conviertan al proceso en un instrumento eficaz y no conver-tirlo en algo enrevesado, lento donde todo es posible (…) (asimismo sobre la fi-nalidad del proceso dice) (…) es indudable que señalamos que el proceso es ins-trumental, es porque tiene finalidades distintas a él; defender el proceso por el proceso mismo, puede llevarnos al camino de lo absurdo, por no decir demen-cial. Y ¿cuál es la finalidad del proceso? La solución de los conflictos de intere-ses que se pone a consideración del magistrado. Ese es la mira permanente que debe guiar las decisiones del juzgador. La solución del conflicto social que se le pone a su consideración ¿Cuántos casos conocemos de procesos que han cul-minado y que no han resuelto el conflicto? Muchísimos casos, donde le conflic-to socialmente considerado subsista, y uno se pregunta ¿Para qué sirvió el pro-ceso? ¿Cumplió con su finalidad? Siendo la respuesta a estas preguntas negativa es indudable que crea la desazón en el ciudadano y el consecuente desprestigio

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del proceso y del Poder Judicial (…) (El Proceso Civil: Enfoques Divergentes; Pontificia Universidad Católica del Perú - Institute Riva Agüero - Iuris Consult, Editores; Lima - Perú, página dos - tres)(1);

DÉCIMO CUARTO: Que, siendo ello así, estando a la causal invocada es la de incompatibilidad de caracteres, resulta de utilidad el uso de los órganos de au-xilio judicial los cuales no ha sido materia de consideración por parte del a quo, razón para cual mejor resolver deberá realizarse pericia psicológica a las partes e informe social, por el mismo fundamento del considerando duodécimo, y posterior a ello emitir pronunciamiento teniendo en cuenta que la finalidad del proceso es la solución del conflicto social, debiendo el juez aplicar los conflictos sociales que le confieren, fundamentos por los cuales;

DECISIÓN

DECLARARON NULA la sentencia emitida con resolución número vein-tiuno de fojas cuatrocientos dieciséis a cuatrocientos veinticinco, su fecha trein-ta y uno de mayo de dos mil once que declara infundada la demanda de divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en común interpuesta por Melanio Martín candelario contra María Quispe Urbano, debiendo el a quo renovar los actos procesales declarados nulos de conformidad a los dispuesto por el artículo ciento setenta y siete del Código Procesal Civil y los devolvieron.


(1) Cas. Nº 1500-2007-Lima - décimo tercer considerando.

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Separación de hecho: Sustento y estructura

La causal de separación de hecho tiene su sustento en la doctrina del divorcio remedio, cuya fi nalidad es dar solución al confl icto conyugal y se estructura en: a) El principio de la desavenencia grave, profunda y objetivamente deter-minable; b) la existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matri-monial; y, c) la consideración de que la sentencia del divorcio es un remedio para solucionar una situación insostenible con presidencia de si uno o ambos cónyuges son responsables, por lo que cualquiera de ellos tiene legítimo inte-rés para demandar.


Expediente : N° 00049-2006Demandante : Pilar Erlinda Chipana ArandaDemandado : Waldo Edilberto Bravo CerrilloMateria : Divorcio por causal de separación de hecho


Lima, diez de noviembre de dos mil once

VISTOS: Interviniendo como ponente la Señora Juez Superior Váscones Ruiz.

OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Es materia de consulta la sentencia de fecha ocho de junio del año en curso, de fojas trescientos setenta y seis a trescientos ochenta y seis, que declara fun-dada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho interpuesta por doña Pilar Erlinda Chipana Aranda, de fojas ocho a diez, subsanada de fojas veintitrés a veinticuatro, en consecuencia declara disuelto el vínculo matrimo-nial contraído por don Waldo Edilberto Bravo Cerrillo con Pilar Erlinda Chipana Aranda, ante la Municipalidad Distrital de Breña, provincia y departamento de Lima, con fecha doce de julio de mil novecientos noventa y uno, así como fe-necida la sociedad de gananciales; por lo que de conformidad con lo dispuesto y por el artículo 359 del Código Civil, corresponde a este superior colegiado revi-sar en grado de consulta la propia sentencia.

ANTECEDENTES

Doña Pilar Erlinda Chipana Aranda, interpone demanda de divorcio por la causal de separación de hecho, contra don Waldo Edilberto Bravo Cerrillo, seña-lando que el doce de julio de mil novecientos noventa y uno contrajo matrimo-nio con el demandado, ante la Municipalidad del Distrito de Breña, provincia y

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departamento de Lima, que la relación se deterioró en pocos años por una seria incompatibilidad entre ambos y por esa razón que se encuentran separados de hecho desde el año 2000 conforme lo acredita con el certificado policial en cual consta su retiro voluntario del hogar conyugal por maltratos físicos y sicológi-cos que hacían imposible la vida en común. Durante la vigencia del matrimo-nio procrearon un hijo, de nombre A.R.B.C. que cuenta con trece años de edad y se encuentra bajo la custodia de su padre por mandato judicial. Por resolu-ción número dos, se admitió la demanda, teniéndose por ofrecidos los medios probatorios, corriéndose traslado al demandado y al representante del Ministerio Público, siendo que por escrito de fojas treinta y uno a treinta y dos, este último absolvió la demanda en los términos que aparecen ahí, en tanto el demandado, no absolvió la demanda por lo que mediante resolución número cinco de fecha dieciocho de setiembre del año dos mil seis que obra de fojas cincuenta y tres se resolvió tener por contestar la demanda en rebeldía del demandado, se declara saneado y se citó a las partes a la audiencia de conciliación llevándose a cabo la audiencia de conciliación en la cual se fija los puntos controvertidos, se admiten los medios probatorios ofrecidos y se dispone el juzgamiento anticipado del pro-ceso, para posteriormente expedir sentencia, la misma que fue eleva a consulta a este superior, habiendo sido declarada nula la misma debido a que se efectuó el juzgamiento anticipado disponiendo que a quo, ordene la declaración de la acto-ra así como la entrevista del menor hijo de las partes habiéndose dado cumpli-miento a lo ordenado, conforme es de verse del acta de audiencia complementa-ria que obra de fojas trescientos cincuenta y cinco a trescientos cincuenta y siete para luego expedir sentencia, la misma que fue elevada en consulta.

CONSIDERANDOS

PRIMERO: Sobre la consulta: La sala de Derecho constitucional y social de la Corte Suprema de Justicia de la república en torno a la consulta a señala-do: “debe de ser entendida como una institución procesal de orden público, que viene impuesta por ley, que no es en esencia un recurso si no un mecanismo pro-cesal a través del cual se impone al deber al órgano jurisdiccional, de elevar el expediente al superior y a este efectuar el control de la legalidad de la resolución dictada en la instancia inferior”(1).

SEGUNDO: De la causal de separación de hecho: El inciso 12 del artícu-lo 333 del Código Civil, modificado por la Ley N° 27495, establece como cau-sal de separación de cuerpos, la separación de hecho de los cónyuges durante un periodo interrumpido de dos años, siendo que dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuvieran hijos menores de edad, agrega la norma que en estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335 del acotado Código.

(1) Consulta N° 104-Puno, del 30 de marzo de 2007, sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Superior de Justicia de la República.

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TERCERO: Posición doctrinal de la causal de separación de hecho: Dicha causal tiene su sustento en la doctrina del divorcio remedio, cuya finali-dad es dar solución al conflicto conyugal y se estructura en: a) El principio de la desavenencia grave, profunda y objetivamente determinable; b) la existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial y c) la consideración de que la sentencia del divorcio es un remedio para solucionar una situación insos-tenible con presidencia de si uno o ambos cónyuges son responsables, por lo que cualquiera de ellos tiene legítimo interés para demandar.

CUARTO: Del elemento temporal: La actora ha señalado que con su cón-yuge han procreado un hijo durante el matrimonio, siendo que a la fecha de in-terposición de la demanda este era menor de edad, por lo tanto el elemento tem-poral que corresponde aplicar al presente proceso es de cuatro años.

QUINTO: De los medios probatorios: Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta utilizando su apreciación razonada tal y conforme señala en artículo 197 de Código Procesal Civil, siendo que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

SEXTO: Sobre los medios probatorios que sustentan la causal: Merituados los argumentos señalados por la demandante en su escrito de deman-da –fojas ocho a diez– así como los documentos presentados relacionados con su pretensión como son: la partida de matrimonio a fojas tres, constancia po-licial de fojas seis, de fecha 5 de mayo del año 2005, en la cual la demandan-te hace constar que se retira en forma voluntaria del hogar conyugal, llevándose a su menor hijo A.B.C, por incompatibilidad de caracteres con su cónyuge y por maltratos psicológicos, así como que se encuentran separados de cuerpos, desde el año 1994, documento que no ha sido tachado por el demandado, así como lo referido por el hijo de las partes en la audiencia complementaria de fojas trecien-tos cincuenta y cinco a trescientos cincuenta y siete de que sus padres se encuen-tran separados desde hace aproximadamente once a doce años, cuando tenía seis o siete años de edad, lo cual se corrobora con lo expuesto por la demandante en su demanda y con lo declarado por esta antes señalada.

SÉTIMO: A mayor abundamiento, el demandado no ha ofrecido medios probatorios idóneos a fin de desvirtuar lo manifestado por la demandante, pese a encontrarse notificado en la dirección señalada la actora mediante exhorto, así como la dirección que aparece en la ficha expedida por el Reniec; por lo que se ha agotado todas las gestiones, para un emplazamiento válido, lo que demuestra total desinterés en resolver su estatus marital, lo cual brinda plena certeza a este superior colegiado que las partes se encuentran separadas por el periodo estable-cido por ley, incumpliéndose uno de los deberes que nace del matrimonio, cual es la “cohabitación”, motivo por el que la sentencia consultada debe aprobarse.

Jurisprudencia

525

DECISIÓN

Fundamentos por los que APROBARON la sentencia consultada de fecha ocho de junio del año en curso, de fojas trescientos setenta y seis a trescientos ochenta y seis, que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de se-paración de hecho interpuesta por doña Pilar Erlinda Chipana Aranda, de fojas ocho a diez, subsanada de fojas veintitrés a veinticuatro, en consecuencia de-clara disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Waldo Edilberto Bravo Cerrillo con Pilar Erlinda Chipana Aranda, ante la Municipalidad Distrital de Breña, provincia y departamento de Lima, con fecha doce de junio de mil no-vecientos noventa y uno, así como fenecida la sociedad de gananciales con los demás que contiene y los devolvieron; notificándose y los devolvieron.

CABELLO MATAMALAVÁSCONES RUIZRODRÍGUEZ ALARCÓN

Jurisprudencia

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Separación de hecho: Elemento temporal

El inciso 12 del artículo 333 del Código Civil, modifi cado por la Ley Nº 27495, establece como causal de separación de cuerpos, la separación de hecho de los cónyuges durante un periodo interrumpido de dos años, siendo que dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad; agrega la norma que en estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335 del acotado código. Como la actora ha señalado que con su cónyuge han procreado tres hijos durante el matrimonio, los mismos que al interponer la demanda eran mayores de edad, por lo tanto, el elemento tempo-ral que corresponde aplicar al presente proceso es de dos años.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMAPRIMERA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIAExpediente : N° 00373-2010Demandante : Joyita Uturunco VargasDemandado : Alcides Cuzcano CervantesMateria : Divorcio por causal de separación de hecho

RESOLUCIÓN NÚMERO CUATRO

Lima, primero de diciembre del dos mil once

VISTOS: oído el informe oral, interviniendo como ponente la Jueza Superior Váscones Ruiz,

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Es materia de apelación el extremo de la sentencia de fecha veintiuno de julio del año en curso, de fojas quinientos noventa y uno a quinientos noven-ta y seis, que fija por concepto de indemnización a favor de la demandante, la suma de diez mil nuevos soles, que le deberá abonar el demandado en ejecución de sentencia. Asimismo en consulta la propia sentencia que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho interpuesta por doña Joyita Uturunco Vargas y en consecuencia declara disuelto el vínculo matrimo-nial contraído por don Alcides Cuzcano Cervantes con doña Joyita Uturanco Vargas, ante la Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores, provincia y departamento de Lima, con fecha doce de enero de mil novecientos ochenta y cinco, así como fenecida la sociedad de gananciales.

II. ANTECEDENTES

Doña Joyita Uturunco Vargas interpone demanda de divorcio por la causal de separación de hecho, contra don Alcides Cuzcano Cervantes, señalando que el doce de enero de mil novecientos ochenta y cinco, contrajo matrimonio civil

Jurisprudencia

527

con el emplazado ante la Municipalidad de San Juan de Miraflores, provincia y departamento de Lima; que se encuentran separados de cuerpos desde el veinti-nueve de noviembre del año dos mil seis, fecha en que el demandado hizo aban-dono injustificado del hogar conyugal, debido a que su hogar se convirtió en un ambiente de conflictos permanentes, habiendo procreado con el demandado tres hijos M.A., E.C. y R.M.C.U., de veintiocho, veintisiete y veinticinco años res-pectivamente. Durante el matrimonio han adquirido un terreno rústico y una casa vivienda ubicados en San Juan de Miraflores. Por resolución número uno, su fecha veinticinco de agosto del año próximo pasado se admite la demanda y se corre traslado al demandado y al representante del Ministerio Público, este úl-timo cumplió con absolver la misma en los términos que aparecen en su escrito de fojas cuarenta y cuatro a cuarenta y cinco, en tanto el emplazado se le decla-ró rebelde al proceso, debido a que no cumplió con subsanar la inadmisibilidad de contestación a la demanda, conforme es de verse a fojas cien. Mediante reso-lución número siete de fecha diecisiete de enero del año en curso, se declaró sa-neado el proceso y se procedió a fijar los puntos controvertidos, se admitieron los medios probatorios y citaron a las partes a la audiencia de pruebas, la misma que se realizó mediante acta de fojas cuatrocientos veintisiete a cuatrocientos treinta, para luego proceder a expedir sentencia.

III. CONSIDERANDOS

Primero: Sobre la consulta. La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República en torno a la consulta ha señalado: “debe ser entendida como una institución procesal de orden público, que viene impuesta por ley, que no es en esencia un recurso, sino un mecanismo procesal a través del cual se impone el deber al órgano jurisdiccional, de elevar el expe-diente al Superior y a este efectuar el control de la legalidad de la resolución dic-tada en la instancia inferior”(1).

Segundo: De la causal de separación de hecho. El inciso 12 del artículo 333 del Código Civil modificado por la ley número 27495, establece como cau-sal de separación de cuerpos, la separación de hecho de los cónyuges durante un periodo interrumpido de dos años, siendo que dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad, agrega la norma que en estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335 del acotado código.

Tercero: Posición doctrinal sobre la causal de separación de hecho. Dicha causal tiene su sustento en la doctrina del divorcio remedio, cuya finali-dad es dar solución al conflicto conyugal y se estructura en: a) el principio de la desavenencia grave, profunda y objetivamente determinable; b) la existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial; y c) la consideración de

(1) Consulta Nº 104-Puno, del 30 de marzo de 2007, Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Jurisprudencia

528

que la sentencia de divorcio es un remedio para solucionar una situación insos-tenible, con prescindencia de si uno o ambos cónyuges son responsables, por lo que cualquiera de ellos tiene legítimo interés para demandar.

Cuarto: Del elemento temporal. La actora ha señalado que con su cónyu-ge han procreado tres hijos durante el matrimonio, los mismos que al interponer la demanda eran mayores de edad, por lo tanto el elemento temporal que corres-ponde aplicar al presente proceso es de dos años.

Quinto: De los medios probatorios. Todos los medios probatorios son va-lorados por el juez en forma conjunta utilizando su apreciación razonada tal y conforme señala el artículo 197 del Código Procesal Civil, siendo que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

Sexto: Sobre los medios probatorios que sustentan la causal. Merituados los argumentos señalados por la demandante en su escrito de demanda, fojas treinta y cinco a cuarenta y uno, así como los documentos presentados relacio-nados con su pretensión como son: la partida de matrimonio a fojas dos, docu-mentos legalizados por notario, que obra de fojas catorce a veinticinco, consis-tentes en demanda de violencia familiar, solicitud de garantías personales, copia certificada de denuncia policial por maltrato psicológico, resolución que conce-de garantías personales a favor de la demandante, copia certificada de abandono de hogar efectuado por el demandado, certificados médico legal y constancia po-licial de denuncia por abandono de hogar, de fecha dieciséis de abril del año dos mil nueve; copia simple del proceso de alimentos interpuesto por la demandante, de fojas veintiséis a veintisiete, documentos que no han sido tachados por el de-mandado, así como lo declarado por la hija de las partes de nombre Rosa María Cuzcazo Uturunco, en la audiencia de pruebas de fojas cuatrocientos veintisie-te a cuatrocientos treinta, que sus padres se encuentran separados desde el año dos mil seis aproximadamente, corroborado con lo declarado por la demandan-te en la audiencia antes señalada que se encuentra separada de su cónyuge desde el veintiuno de noviembre del año dos mil seis; lo cual brinda plena certeza a este Superior Colegiado que las partes se encuentran separadas por el periodo establecido por ley, incumpliéndose uno de los deberes que nace del matrimo-nio cual es la “cohabitación”, motivo por el que la sentencia consultada debe aprobarse.

Sétimo: En cuanto al extremo apelado de la sentencia que fija una in-demnización a favor de la demandante. Cabe precisar que el artículo 345-A establece la posibilidad de fijar este monto resarcitorio u ordenar la adjudicación preferente de los bienes conyugales, sin embargo, en el presente caso no se ha ofrecido medio probatorio alguno, tal como se advierte del escrito de demanda –fojas treinta y cinco a cuarenta y uno–, que acredite que la separación de hecho producida entre las partes, haya traído como consecuencia daño moral en su persona o en su proyecto de vida, pues: “de solicitarse la indemnización

Jurisprudencia

529

correspondiente en un supuesto de este tipo, deberá haber una valoración de los comportamientos conyugales, de modo que sea posible determinar si algu-no de los esposos violó los deberes y las obligaciones conyugales (...). La regu-lación de la responsabilidad en las relaciones de familia no se puede desentender de estos conceptos genéricos”(2), debiendo por tanto exigirse factores de atribu-ción que den lugar a ello, pues el artículo 1984 del Código Civil establece que el daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo produ-cido a la víctima o a su familia, existiendo pronunciamiento expreso de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema en el sentido que: “los juzgadores deben pronunciarse necesariamente aun cuando no se haya solicitado, sobre la existen-cia o no del cónyuge que resulte más perjudicado, (...) al que de existir le fijará indemnización (...) debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determi-nar el cónyuge perjudicado, no existe obligación en el Juzgador de fijar indem-nización alguna o adjudicación preferente”(3); por lo que no habiéndose acredi-tado los fundamentos de tal petición conforme corresponde, atendiendo a las previsiones legales señaladas, por lo que el extremo de la sentencia que fija un monto indemnizatorio debe revocarse.

IV. DECISIÓN

Fundamentos por los que APROBARON la sentencia consultada de fecha veintiuno de julio del año en curso, de fojas quinientos noventa y uno a qui-nientos noventa y seis que declara fundada la demanda de divorcio por la cau-sal de separación de hecho interpuesta por doña Joyita Uturunco Vargas y en consecuencia declara disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Alcides Cuzcano Cervantes con doña Joyita Uturunco Vargas, ante la Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores, provincia y departamento de Lima, con fecha doce de enero de mil novecientos ochenta y cinco, así como fenecida la sociedad de gananciales. REVOCARON el extremo de la sentencia que fija por concepto indemnización a favor de la demandante ascendente a la suma de diez mil nuevos soles, la que REFORMÁNDOLA, declararon INFUNDADA; con lo demás que contiene. Notificándose y los devolvieron.


(2) CASTILLO FREYRE. “Responsabilidad civil derivada del divorcio” (coautoría con el Doctor Felipe Osterling) . En: Revista Jurídica del Perú. Año LIII. Nº 44, mayo de 2003, pp. 57-73.

(3) Casacion Nº 620-2006-Lima del 04/10/2006.

531

ÍNDICE GENERAL

Presentación .......................................................................................................... 5

Primera parteESTUDIOS

Análisis de la enfermedad grave de transmisión sexual como causal de divorcio


Introducción .......................................................................................................... 9I. Persona, familia y matrimonio: ¿La búsqueda de la permanencia? ............. 10II. El divorcio como disolución del vínculo matrimonial: La génesis de una

realidad ......................................................................................................... 13III. Una aproximación sobre las causales de divorcio ....................................... 17IV. La enfermedad grave de transmisión sexual como presupuesto de hecho

para la disolución del matrimonio ............................................................... 181. Matrimonio y eugenesia ....................................................................... 182. La enfermedad grave de transmisión sexual: Refl exiones sobre su

defi nición .............................................................................................. 203. Antecedentes y regulación en el Código Civil vigente ........................ 234. Aspectos procesales derivados ............................................................. 25

A manera de conclusión ........................................................................................ 28

Índice general

532



Introducción .......................................................................................................... 29I. Breve reseña de cómo aparece la causal de imposibilidad de hacer vida en

común ........................................................................................................... 30II. Referentes legislativos sobre la causal ......................................................... 31III. Causal no discutida ni consultada con especialistas .................................... 32IV. ¿Es una causal objetiva o subjetiva? ............................................................ 32V. ¿Qué comprende la imposibilidad de hacer vida en común? ....................... 33VI. Elementos de la causal ................................................................................. 33VII. Cómo entiende el legislador la imposibilidad .............................................. 34VIII. Hechos que fundan la causal deben ser graves y permanentes .................... 35IX. Situaciones no imputables a los cónyuges y sin embargo caen bajo esta

causal ........................................................................................................... 35X. Causal que debe sustentarse en hechos diferentes a los supuestos fácticos

de las otras causales ..................................................................................... 36XI. Cómo debemos entender la probanza a que alude el supuesto que estamos

comentando .................................................................................................. 37XII. Consecuencias de la sentencia que declara fundada una demanda de

imposibilidad de hacer vida en común ........................................................ 371. Efectos personales de la imposibilidad de hacer vida en común ......... 372. En cuanto a los efectos patrimoniales de la imposibilidad de hacer vida

en común .............................................................................................. 38Apreciaciones fi nales ............................................................................................ 39



Antecedentes ......................................................................................................... 41I. La violencia física como causal de divorcio ................................................ 46II. La violencia psicológica como causal de divorcio ...................................... 48III. Caducidad de la acción de divorcio por la causal de violencia física y

psicológica ................................................................................................... 51IV. La reparación del daño moral como consecuencia de la violencia física y

psicológica ................................................................................................... 52

Índice general

533

La causal de atentado contra la vida del cónyuge en el divorcio (el problema iceberg)


I. La causal de divorcio por atentado contra la vida del cónyuge y su vinculación complementaria con otras causales ....................................... 55

II. La perspectiva paralela del divorcio por causal de atentado contra la vida del cónyuge .................................................................................................. 561. Emergencias sociales: (El caso del feminicidio) .................................. 56

III. La perspectiva de evaluación psicológico social de la violencia familiar .. 571. Antecedentes ....................................................................................... 572. Análisis del contexto en el cual se desarrolla el tema evaluado y su

vinculación al ámbito policial y judicial .............................................. 593. Las parafi lias......................................................................................... 634. Identifi cación de las principales parafi lias............................................ 65

4.1. El síndrome de Estocolmo ........................................................... 654.2. Síndrome de Bonnie & Clyde ...................................................... 664.3. La hybristophilia .......................................................................... 67

5. La importancia de la observación de la víctima en el sistema de impartición de justicia .......................................................................... 68

IV. Nuestra posición .......................................................................................... 70

La separación de cuerpos y el divorcio por la causal de condena por delito doloso


Introducción .......................................................................................................... 71I. Antecedentes ................................................................................................ 71

1. El Código Civil de 1936 ....................................................................... 722. El Código Civil de 1852 ....................................................................... 72

II. Base legal ..................................................................................................... 72III. Requisitos ..................................................................................................... 73

1. La existencia de una sentencia penal fi rme que condene a uno de los cónyuges a pena privativa de la libertad mayor de dos años ............... 731.1. La condena por delito doloso ....................................................... 731.2. La condena a pena privativa de la libertad mayor de dos años .... 74

Índice general

534

1.2.1. La pena privativa de la libertad .......................................... 74 1.2.2. Tipos de sentencia condenatoria......................................... 741.3. La condena impuesta luego de celebrado el matrimonio ............. 78

2. El desconocimiento por el cónyuge inocente, antes de casarse, del delito que motivó la condena impuesta luego de celebrado el matrimonio ... 79

IV. Fundamento ................................................................................................. 801. La deshonra que supone para el cónyuge inocente que su consorte haya

sido condenado por un delito doloso .................................................... 802. El incumplimiento de los deberes conyugales como consecuencia de

la privación de libertad ......................................................................... 81V. Caducidad .................................................................................................... 82VI. Sustracción de la pretensión del proceso ..................................................... 82

1. Se cumple el periodo de prueba, establecido en la sentencia condenatoria con suspensión condicional de la pena privativa de libertad, sin que el cónyuge condenado hubiese cometido nuevo delito doloso, ni infringido las reglas de conducta establecidas ...................................................... 83

2. Se dicta una ley de amnistía referida al delito doloso que motivó la condena penal del cónyuge culpable .................................................... 83

3. Se declara fundado el recurso de revisión extraordinario planteado en contra de la sentencia penal fi rme por delito doloso a pena privativa de libertad del cónyuge condenado ........................................................... 84

VII. Prueba de la causal ....................................................................................... 841. Carga de la prueba respecto del demandante ....................................... 842. Carga de la prueba respecto del demandado ........................................ 85

a) Debe acreditar que el cónyuge demandante antes del casamiento conoció del delito que motivó la condena penal .......................... 85

b) Debe acreditar que se ha verifi cado alguno de los hechos indicados en los numerales 6.1, 6.2 y 6.3 ..................................................... 85

Conclusiones ......................................................................................................... 86

Causal de abandono injustifi cado de la casa conyugalEnfoque multidisciplinario, factores de origen,

tratamiento y consecuenciasGastón Jorge Quevedo Pereyra

Introducción y consideraciones generales ............................................................ 89I. Aproximaciones y razonamientos doctrinarios ................................................... 90II. Los actores y operadores .............................................................................. 101

Índice general

535

III. Tratamiento en el Derecho Comparado ....................................................... 101IV. Análisis legislativo ....................................................................................... 105Conclusiones y recomendaciones ......................................................................... 106



Introducción .......................................................................................................... 109I. Historia del divorcio en el Perú ................................................................... 111II. El divorcio en el Código Civil de 1936 ....................................................... 113III. El divorcio en el Código Civil de 1984 ....................................................... 115IV. El principio de no basar la causal en “derecho propio” ............................... 115V. La modifi cación del Código Civil por la Ley Nº 27495; la causal de divorcio

por separación de hecho .............................................................................. 117VI. Elementos de la causal ................................................................................. 123Conclusiones ......................................................................................................... 125

Separación de hechoLa jurisprudencia después del Tercer Pleno Casatorio Civil


Introducción .......................................................................................................... 129I. Cuestiones generales .................................................................................... 130

1. Divorcio remedio .................................................................................. 1302. Diferencia con el abandono injustificado ...................................... 130

II. Plazo ............................................................................................................. 1311. Prueba del plazo ................................................................................... 131

III. Acreditación de cumplimiento de alimentos ............................................... 1311. Pensión ilíquida .................................................................................... 131

IV. Indemnización o adjudicación preferente .................................................... 1321. Obligación legal diferente de la responsabilidad civil ......................... 1322. Relevancia de la culpa .......................................................................... 1343. Indemnización y adjudicación preferente son excluyentes .................. 135

V. Indemnización .............................................................................................. 135

Índice general

536

1. Perjuicios indemnizables ...................................................................... 1352. Daño moral ........................................................................................... 1353. Monto indemnizatorio .......................................................................... 136

VI. Adjudicación preferente ............................................................................... 136VII. Criterios para otorgar indemnización o adjudicación .................................. 137

1. Cónyuge demandó alimentos ............................................................... 1372. Dedicación al hogar .............................................................................. 1393. Pérdida de atención médica .................................................................. 139

VIII. Cuestiones procesales .................................................................................. 1401. Pronunciamiento sobre existencia o inexistencia de cónyuge

perjudicado ........................................................................................... 1402. Evaluación de ofi cio ............................................................................. 1403. Deber de motivación ............................................................................ 141

IX. Perspectiva de género .................................................................................. 141Conclusión ............................................................................................................ 141

La homosexualidad sobreviniente al matrimonio como causal de separación de cuerpos y divorcio


I. La diferencia de sexos como elementos estructurales del matrimonio ........ 143II. La homosexualidad jurídicamente considerada en el ordenamiento jurídico

peruano ......................................................................................................... 1461. Homosexualidad como causal de inexistencia de matrimonio ............. 1472. Homosexualidad como causal de anulabilidad de matrimonio ............ 1483. Homosexualidad como causal de separación de cuerpos y divorcio.... 148

III. Concepción doctrinaria de la homosexualidad como causal de separación de cuerpos y divorcio ................................................................................... 1491. Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la causal de

adulterio ................................................................................................ 1492. Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la causal de

injuria grave .......................................................................................... 1503. Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la causal de

conducta deshonrosa............................................................................. 1514. Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la causal de

imposibilidad de hacer vida en común ................................................. 1525. Como supuesto que confi gura una causal independiente ..................... 153

Índice general

537

IV. Tratamiento de la homosexualidad sobreviniente al matrimonio como causal de separación de cuerpos y divorcio en el ordenamiento jurídico peruano . 1531. Inclusión ............................................................................................... 1542. Concepto ............................................................................................... 1553. Defi nición ............................................................................................. 1554. Elementos ............................................................................................. 156 4.1. Homosexualidad ............................................................................ 156 4.2. Supuesto sobreviniente al matrimonio .......................................... 1565. Clasifi cación ......................................................................................... 1566. Fundamento .......................................................................................... 1577. Supuestos .............................................................................................. 1588. Caducidad de la acción ......................................................................... 1599. Prueba ................................................................................................... 159

La infi delidad justifi cadaTratamiento de la infi delidad conyugal en el Derecho peruano

y especialmente en el artículo 336 del Código CivilJosé R. Nina Cuentas

Introducción .......................................................................................................... 161I. Antecedentes históricos ............................................................................... 163II. Amor, matrimonio y familia ........................................................................ 169III. Infi delidad y adulterio .................................................................................. 173IV. Los supuestos de provocación, consentimiento, perdón y cohabitación

posterior ....................................................................................................... 176V. Responsabilidad civil ................................................................................... 181VI. Adulterio y cambios en la familia ................................................................ 183Conclusiones ......................................................................................................... 185

Aplicación y alcances de “la injuria grave”como causal de divorcio


I. De los fi nes del divorcio y de la injuria grave en nuestro ordenamiento jurídico ......................................................................................................... 187

Índice general

538

II. Compatibilidad de la injuria grave como causal de divorcio en nuestra realidad, efectos de su aplicación como causal “comodín” ............................................ 193

Conclusiones ......................................................................................................... 194Bibliografía ........................................................................................................... 196



Introducción .......................................................................................................... 197I. Divorcio por causal ...................................................................................... 199II. Del análisis en cuestión ............................................................................... 202Conclusiones ......................................................................................................... 212

Ruptura del concubinato y reparación civilYuri Vega Mere

I. El golpe dado por las cifras ......................................................................... 215II. El matrimonio como modelo excluyente .................................................... 219III. Razones de la hostilidad hacia la familia de hecho ..................................... 221IV. La crisis del modelo matrimonial como legitimador de la familia ............. 227V. Necesidad de juridifi car las situaciones convivenciales .............................. 234VI. Requisitos de la unión de hecho .................................................................. 238VII. La regulación de la convivencia en el Código Civil .................................... 244

a) Relaciones personales entre los convivientes. ¿Se deben alimentos los concubinos? .......................................................................................... 244

b) Las relaciones patrimoniales: la posibilidad de acuerdos privados entre los concubinos ...................................................................................... 251

VIII. La indemnización y la concesión de alimentos al momento de la ruptura: Una extraña e incomprensible confusión de conceptos y de las funciones de la pensión de alimentos y de la reparación civil ..................................... 254

IX. Y, si la ruptura se produce por obra de un tercero, ¿tiene el conviviente derecho a la indemnización por muerte de su concubino? .......................... 262

Índice general

539

Amores rotos, impactos diferentes

Refl exiones sobre las consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de género


Introducción: la importancia de una mirada desde los derechos fundamentales y, entre ellos, desde la igualdad ................................................................................ 265I. Para una igualdad real: El enfoque de género aplicado al Derecho ............. 268II. Los términos patrimoniales del posdivorcio en nuestra legislación ............ 270III. Las críticas desde la perspectiva de género a la regulación patrimonial del

divorcio ........................................................................................................ 273IV. Los estándares internacionales sobre la materia .......................................... 277V. Los aportes de la jurisprudencia nacional .................................................... 280VI. Refl exiones de cierre .................................................................................... 283Bibliografía ........................................................................................................... 284


Karina Ayvar Chiu

Introducción .......................................................................................................... 289I. El principio del iura novit curia ................................................................. 289II. La acumulación ........................................................................................... 294III. El proceso de divorcio a la luz del Tercer Pleno Casatorio Civil ................ 295A manera de conclusión ........................................................................................ 301Bibliografía ........................................................................................................... 302

El trámite del procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior en nuestro país

Un mecanismo efi caz de protección familiarAna Miluska Mella Baldovino

1. Procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior ante municipalidades y notarías ................................................................... 310

Índice general

540

2. Proceso de separación convencional y divorcio ulterior ante el Poder Judicial ................................................................................................. 316

El divorcio convencionaly la conciliación extrajudicial

Jenny Díaz Honores

Introducción .......................................................................................................... 319I. El matrimonio como acto jurídico ............................................................... 321II. Separación convencional y divorcio ulterior en la vía judicial .................... 323

1. Requisito especial de la demanda ......................................................... 3232. Separación convencional ...................................................................... 3243. Divorcio ulterior ................................................................................... 3254. Revocación del consentimiento en la separación convencional ........... 3255. Reconciliación de los cónyuges ........................................................... 326

III. Procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior .......................................................................................................... 3271. Competencia ......................................................................................... 3282. Condiciones y requisitos ...................................................................... 3283. Procedimiento y audiencia ................................................................... 329

IV. El acta de conciliación como requisito de admisibilidad ............................. 331V. El divorcio como acto jurídico ..................................................................... 333Conclusiones ......................................................................................................... 334Bibliografía ........................................................................................................... 335

El divorcio frente a la entidad municipalDoris Azarmaveht García Cillóniz

Introducción ......................................................................................................... 337I. Desarrollo legislativo ................................................................................... 340II. Trámite del procedimiento ........................................................................... 341

1. Requisitos en la tramitación ................................................................. 342Requisitos de los cónyuges: .................................................................. 343

2. Etapas del procedimiento ..................................................................... 344

Índice general

541

3. Etapa petitoria....................................................................................... 3454. Etapa evaluatoria .................................................................................. 3465. Etapa convocatoria ............................................................................... 3476. Etapa ratifi catoria ................................................................................. 3487. Etapa resolutoria ................................................................................... 350

Comentarios fi nales ............................................................................................... 352

El divorcio en el Perú y EspañaÁngel A. Calisaya Márquez

Introducción .......................................................................................................... 357I. Régimen de disolución del vínculo matrimonial en Perú y España ............ 359

1. Generalidades ....................................................................................... 3592. Delimitación de concepto ..................................................................... 3603. Régimen de divorcio en el Perú y en España ....................................... 3624. El divorcio sanción, divorcio quiebra y divorcio remedio frente al

divorcio incausado ................................................................................ 365a) Divorcio sanción .......................................................................... 365b) Divorcio remedio ......................................................................... 366

b.1) Divorcio (seudo) quiebra peruano y el preludio del divorcio incausado ............................................................................ 366

b.2) Divorcio remedio en sentido estricto. La affectio maritalis como causa determinante para la reforma española ........... 370

5. Separación convencional y divorcio ulterior: ¿divorcio incausado? ...... 373II. Aspectos constitucionales ............................................................................ 378

1. Nota preliminar..................................................................................... 3782. ¿Divorcio causalista como mandato constitucional?............................ 3783. Libre desarrollo de la personalidad como fundamento del divorcio

incausado .............................................................................................. 3804. Promoción del matrimonio ¿Límite para el divorcio incausado?......... 3845. El derecho a la intimidad familiar ........................................................ 385

Conclusiones ........................................................................................................ 386Bibliografía .......................................................................................................... 387

Índice general

542

La separación y el divorcio en España tras la reforma del Código Civil por Ley 15/2005, de 8 de julio

La supresión de las causasAna Isabel Berrocal Lanzarot

I. Consideraciones previas .............................................................................. 389II. Los deberes conyugales tras la reforma de la separación o el divorcio ....... 401III. La nueva regulación de la separación y el divorcio. La supresión de las

causas ........................................................................................................... 401IV. La guarda y custodia de los hijos menores de edad. La reforma del artículo

92 del Código Civil en materia de patria potestad ....................................... 404V. La pensión compensatoria ........................................................................... 407VI. La separación conyugal. Legítima y desheredación .................................... 408VII. Aspectos procesales de la separación y el divorcio en la nueva regulación 410

Segunda parte

JURISPRUDENCIA

• Tercer Pleno Casatorio: Indemnización en caso de separación de cuerpos y divorcio ............................................................................................................ 417

• Violencia física y sicológica: Diferencias ....................................................... 497

• Adulterio continuado: Confi guración ............................................................. 500

• Injuria grave: Concepto ................................................................................... 502

• Abandono injustifi cado: Acreditación ............................................................. 509

• Conducta deshonrosa: Confi guración .............................................................. 512

• Imposibilidad de hacer vida en común: Posibles causas o situaciones que pueden sustentar la causal ............................................................................... 517

• Separación de hecho: Sustento y estructura ................................................... 522

• Separación de hecho: Elemento temporal ....................................................... 526

Índice general ........................................................................................................ 531

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EL DIVORCIO - andrescusi.files.wordpress.com · divorcio-remedio, recogidas en el artículo 333 del Código Civil, el le-gislador nacional ha previsto la posibilidad del divorcio