El divorcio por mutuo acuerdo ante notario: mitos y tabúes Leonardo B. PÉREZ GALLARDO Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial Facultad de Derecho Universidad de La Habana Notario de la Dirección de Registros Civiles y Notarías del Ministerio de Justicia Sumario: 1. El divorcio por mutuo acuerdo: ¿necesaria intervención judicial? 2. ¿Por qué razón podría ser del conocimiento del notario la disolución del vínculo matrimonial por mutuo acuerdo de los cónyuges? 3. Un necesario recuento histórico: el fallido intento de atribución al notariado cubano de la autorización del divorcio por la Ley de 17 de diciembre de 1937. El mito de su fracaso. 4. Motivación sustentada de por qué le fue atribuido al notario, en 1994, el conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo. 5. El Decreto-Ley Nº 154/1994 de 6 de septiembre y su Reglamento, contenido en la Resolución Nº 182/1994 de 10 de noviembre del Ministro de Justicia: ¿un avance o un retroceso en política legislativa? 5.1. El escrito de solicitud del divorcio. Requisitos formales. 5.2. Instrumentación notarial y calificación del acto o actos documentado(s). 5.3. Cuestiones relativas a la comparecencia instrumental: el primero de los gazapos normativos. 5.3.1. En pos del rango de excepcionalidad que ha de tener la representación voluntaria en el divorcio notarial. 5.4. El régimen de convenciones en la escritura de divorcio. 5.4.1. La posibilidad de deferir el ejercicio de la patria potestad a favor de uno de los progenitores: otro gazapo normativo, no una falencia de la actuación notarial. 5.4.2. Transmisión de la vivienda de titularidad común a favor de uno de los cónyuges o de los hijos comunes del matrimonio disuelto. 5.4.3. Liquidación de la comunidad matrimonial de bienes. 5.5. Intervención fiscal: ¿necesaria o discrecional? 5.6. Efectos de la escritura de divorcio. 5.6.1. Con respecto a los ex cónyuges. 5.6.2. Con respecto a los hijos menores procreados. 5.6.3. Eficacia de la escritura de divorcio en el extranjero. Particular referencia al caso español. 5.7. Modificación del régimen de convenciones instrumentado en la escritura de divorcio. 5.7.1. Cuando existe común acuerdo entre los ex cónyuges: la escritura de modificación de las convenciones. 5.7.2. Ante la inexistencia de acuerdo entre los ex cónyuges:

la vía judicial de los incidentes. 6. Balance final: ¿dónde está el peligro del divorcio notarial? Bibliografía. 1. El divorcio por mutuo acuerdo: ¿necesaria intervención judicial? El divorcio no es una institución pacífica en la doctrina, aunque hoy día la mayoría de las legislaciones, al menos las occidentales, la reconocen. La disolución del vínculo matrimonial aún es rechazada por la Iglesia Católica, que bajo ningún concepto admite, se disuelva lo unido por Dios, de modo que la indisolubilidad del matrimonio es un dogma irrefutable para el Vaticano. Su Santidad Benedicto XVI ha dicho en fecha reciente: “El matrimonio, como institución, no es (...) una injerencia indebida de la sociedad o de la autoridad, una imposición desde el exterior en la realidad más privada de la vida; es por el contrario una exigencia intrínseca del pacto de amor conyugal y de la profundidad de la persona humana. ”Las diferentes formas actuales de disolución del matrimonio (...) son, por el contrario, expresiones de una libertad anárquica que se presenta erróneamente como auténtica liberación del hombre. Una pseudo-libertad así se basa en una banalización del cuerpo, que inevitablemente incluye la banalización del hombre. (...) El libertinaje, que se presenta como descubrimiento del cuerpo y de su valor, es en realidad un dualismo que hace despreciable el cuerpo, dejándolo, por así decir, fuera del auténtico ser y dignidad de la persona”1. Y no es menos cierto que

1 BENEDICTO XVI, “El fundamento antropológico de la familia”, discurso en la Basílica de San Juan de Letrán, al presidir la apertura del Congreso eclesial de la Diócesis de Roma sobre “Familia y comunidad cristiana: formación de la persona y transmisión de la fe”, Ciudad del Vaticano, 8 de junio del 2005, en http://www.fluvium.org/textos/lectura/lectura749.htm, consultado el 21 de marzo del 2006. Posición que también sostuvo el 9 de julio del 2006, en su Homilía en la misa conclusiva del V Encuentro Mundial de las Familias, celebrado en Valencia, España, al expresar que “la Iglesia nos enseña a respetar y promover la maravillosa realidad del matrimonio indisoluble entre un hombre y una mujer, que es, además, el origen de la familia”, en http://www.revistaecclesia.com/index.php?option=com_content&task=view&id=6615&Itemid=176, consultado el 9 de julio del 2006. Con ello se da fuerza al dogma cristiano de la indisolubilidad del matrimonio, al cual también hace referencia la Carta Encíclica Casti connubi del Papa Pío XI sobre el matrimonio cristiano, cuando expresa: “Asimismo, todo lo que se suele aducir (...), para probar la firmeza indisoluble del matrimonio, todo y con la misma fuerza lógica excluye, no ya sólo la necesidad sino también la facultad de divorciarse, así como la falta de poder en cualquier magistrado para concederla, de donde tantos cuantos son los beneficios que reporta la indisolubilidad, otros tantos son los perjuicios que ocasiona el divorcio, perniciosísimos todos, así para los individuos como para la sociedad. “Y, valiéndonos una vez más de la doctrina de Nuestro Predecesor, apenas hay necesidad de decir que tanta es la cosecha de males del divorcio cuanto inmenso el cúmulo de beneficios que en sí contiene la firmeza indisoluble del matrimonio. De una parte, contemplamos los matrimonios protegidos y salvaguardados por el vínculo inviolable; de otra parte, vemos que los mismos pactos matrimoniales resultan inestables o están expuestos a inquietantes sospechas, ante la perspectiva de la posible separación de los cónyuges o ante los peligros que se ofrecen de divorcio. De una parte, el mutuo afecto y la comunión de bienes admirablemente consolidada; de la otra, lamentablemente debilitada a causa de la misma facultad que se les concede para separarse. De la una, la fidelidad casta de los esposos encuentra conveniente defensa; de la otra, se suministra a

el matrimonio se ha convertido en una institución en la que parece haber cobrado sustantividad propia el término resolutorio, a tal extremo de formar parte de su esencia. Cualquiera pudiera pensar que el matrimonio a término está de moda. Las estadísticas en Cuba nos muestran una tasa de divorcialidad verdaderamente preocupante, y si en los últimos años se refleja cierto descenso en ellas, no es síntoma halagüeño, en lo absoluto, sino expresión del decrecimiento del número de matrimonios formalizados, abriéndose paso un número cada vez mayor de uniones consensuales, que por su propia naturaleza, no requieren acudir a la vía del divorcio, judicial o notarial, para que sus miembros las den por finiquitadas2. Empero, negar el divorcio en la sociedad actual, es renunciar a una verdad, nos guste o no, considerémosla lo más atinente para el bien de la familia o no, hay que convivir con ella. Fatídicamente el número de familias ensambladas crece por años, el número de hijos que tras la disolución del matrimonio de sus progenitores, siente el efecto nocivo de una familia fracturada, se multiplica. Trastornos en la adolescencia, retardo en la retención escolar, rebeldía sin causa, agresiones morales y físicas. En fin, consecuencias, que como Cristo con la cruz, hay que llevarlas a cuesta. Nada frena el deseo o la voluntad de los miembros de la pareja de poner fin a una relación que ha perdido su sentido, a un matrimonio ya inexistente en el terreno de los hechos, en el que se siente la lejanía estando aún presentes ambos miembros de la pareja. Sin ser pesimista, si ya no hay razón para que los cónyuges mantengan vivo el amor, la solidaridad conyugal, la atracción física y espiritual; si lo mejor es seguir nuevos derroteros, con el deber aprendido de educar en común, eso sí, a la prole, entonces el divorcio se impone, por muchas cortapisas que quisiéramos poner. Ni el legislador, ni el juzgador, pueden impedir la disolución del vínculo, la suerte está echada. No por medidas restrictivas, por el reconocimiento de la separación de cuerpos, no así del vínculo marital, se van a lograr los efectos reales que el divorcio conlleva. Lo contrario

la infidelidad perniciosos incentivos. De la una, quedan atendidos con eficacia el reconocimiento, protección y educación de los hijos; de la otra, reciben gravísimos quebrantos. De la una, se evitan múltiples disensiones entre los parientes y familias; de la otra, se presentan frecuentes ocasiones de división. De la una, más fácilmente se sofocan las semillas de la discordia; de la otra, más copiosa y extensamente se siembran. De la una, vemos felizmente reintegrada y restablecida, en especial, la dignidad y oficio de la mujer, tanto en la sociedad doméstica como en la civil; de la otra, indignamente rebajada, pues que se expone a la esposa al peligro 'de ser abandonada, una vez que ha servido al deleite del marido'", en http://es.catholic.net/ligas/ligasframe.phtml?liga=http://www.vatican.va/holy_father/pius_xi/encyclicals/documents/hf_p-xi_enc_31121930_casti-connubii_sp.html, consultado el 06 de septiembre del 2005. Dogma al que tanto hiciera alusión en su obra escrita, como en sus múltiples homilías, el recordado Santo Padre Juan Pablo II. En 1994, en ocasión de celebrarse el año internacional de la familia, en Carta dirigida a las familias, manifiesta: “La entrega de la persona exige, por su naturaleza, que sea duradera e irrevocable. La indisolubilidad del matrimonio deriva primariamente de la esencia de esa entrega: entrega de la persona a la persona. En este entregarse recíproco se manifiesta el carácter esponsal del amor. En el consentimiento matrimonial los novios se llaman con el propio nombre: 'Yo,... te quiero a ti,... como esposa (como esposo) y me entrego a ti, y prometo serte fiel... todos los días de mi vida'. Semejante entrega obliga mucho más intensa y profundamente que todo lo que puede ser 'comprado' a cualquier precio”, en http://www.conferenciaepiscopal.es/documentos/magisteriojpii/cartas/familias.htm, consultado el 3 de mayo del 2005. 2 Vid. anexo.

sería arroparnos con una fachada externa, formal, imposible de sostener, cuando lo más hermoso de la unión entre un hombre y una mujer se ha perdido. ¿Por qué entonces no desjudicializar el divorcio por mutuo acuerdo? Es cierto que el divorcio no es un pacto, un mero acuerdo, ni mucho menos un contrato, en el que solo atañen intereses privados, incluso aun cuando no se hayan procreado hijos. Su connotación pública salta a la vista. Las instituciones del Derecho de Familia no pueden tener el mismo tratamiento legal que las del Derecho Civil, porque su naturaleza es diferente. No podemos enclaustrar el aire, ni encapsular los océanos, la naturaleza se impone a nuestros deseos y pretensiones. Adpero, aun así, la judicialización del divorcio obedece más a razones históricas, fruto de una época en que jurisdicción y administración estaban encomendadas a los jueces, que a la propia esencia de esta institución3. No ofrece más garantías un juez que otro funcionario, como pudiera ser un notario, a quien el Derecho le atribuya funciones controladoras y fiscalizadores del cumplimiento de la legalidad4. Se trata de un Derecho cautelar, preventivo, que tiene como finalidad garantizar los derechos subjetivos. El notario, al intervenir en el divorcio, lo haría como creador del nuevo Derecho preventivo, controlando la legalidad de los acuerdos entre los cónyuges, sin contradicciones, ni lesión de los intereses de los menores hijos, ni de uno de los cónyuges, de modo que la escritura pública de divorcio esté apta para el tráfico jurídico, garantizando la debida publicidad del acto, sin el coste personal y patrimonial que un largo y tortuoso proceso de divorcio en sede judicial causa a todos los implicados en él. 2. ¿Por qué razón podría ser del conocimiento del notario la disolución del vínculo matrimonial por mutuo acuerdo de los cónyuges? La posibilidad de potenciar la tramitación de un divorcio amistoso ante notario público, no es una idea exclusiva de Cuba, si bien ha sido de los primeros países que la ha implementado. En el orden técnico jurídico nada priva que el notario sea competente por razón de la materia para autorizar por escritura pública la disolución del vínculo matrimonial. Negarlo sería echar por tierra la propia esencia de la función notarial, su naturaleza y el alcance de la fe pública5. No hay motivo

3 En este sentido concluye FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Antonio, La jurisdicción voluntaria, Civitas, Madrid, 2001, p. 188, que: “Es necesario descargar a los jueces aquellas competencias que le han sido atribuidas, por razones de mera tradición, de simple división del trabajo, de oportunidad no justificable en el momento actual o de mero contenido administrativo (...). Se trataría no tanto de evitar el colapso de la justicia contenciosa, sino de sistematizar y redistribuir competencias en materias de jurisdicción, en aras de la racionalización del sistema”. 4 Desde el año 1986 (Recomendación de 16 de septiembre) el Comité de Ministros del Consejo de Europa (hoy Unión Europea) se pronunció sobre la necesidad de revisar las competencias de los jueces, a los efectos de transferir a otros profesionales del Derecho o a funcionarios públicos aquellas que no tengan una naturaleza jurisdiccional en sentido técnico. 5 Que es lo que ha sucedido con algunos autores cubanos, los cuales han pretendido obviar la propia esencia de la función notarial con criterios nada sostenibles en el orden técnico como los esgrimidos por DE LA FUENTE LÓPEZ, Jorge, “Necesidad y posibilidad de un nuevo Código de

para sustentar una prevalencia de la función judicial sobre la notarial, en razón de las garantías que para los hijos habidos de ese matrimonio que se va a disolver se ofrece, tanto en una vía como en la otra, de modo que han de quedar protegidos debidamente todos los intereses en juego, con especial atención los de los menores, sometiéndose los acuerdos o convenciones de los cónyuges a un doble control: uno de legalidad y otro de justicia o equidad. El divorcio no puede tener el mismo tratamiento dado a la resolución o al mutuo disenso como causales de extinción de un contrato, porque el matrimonio no es un contrato y el cumplimiento de los deberes que les compete como padres respecto de los hijos habidos de ese matrimonio disuelto, no supone en modo alguno el cumplimiento de obligaciones de dar, de hacer, o de no hacer, con la regulación que el Código Civil brinda a la exigibilidad de las obligaciones. Incluso el cumplimiento de la obligación de dar alimentos debe tener un enfoque y tratamiento distinto, si bien jurídicamente es una obligación patrimonial más, a la que resulte aplicable, en principio, la teoría general de las obligaciones y con ello las normas jurídicas que le regulan. Al legislador del Código de Familia le interesa, y de qué manera, la existencia de un control en la ruptura del vínculo matrimonial6. Los cónyuges no lo pueden hacer a su antojo, existen intereses públicos que no pueden ser manejados al libre albedrío de los cónyuges, a pesar de que en la actualidad resulta casi imposible detener el irreversible proceso de ruptura del matrimonio cuando los cónyuges así lo han decidido, por muchas vías de conciliación o mediación que puedan establecerse, las cuales podrían hacer más expedito el divorcio, o quizás menos traumático, pero en la mayoría de los casos, no logran impedirlo. El efecto, a la larga se causa, lo que con resultados menos Familia. Ideas en torno a esta polémica”, en Revista Cubana de Derecho, año XVIII, Nº 38, julio-septiembre 1989, p. 94, quien con absoluta ingenuidad llega a afirmar que “El Notario sólo está autorizado a dar fe pública de la voluntad de las partes, pero en modo alguno representa o vela por los intereses de la sociedad en el grado en que sí pueden hacerlo y hacen los jueces en los Tribunales, elegidos por el órgano de gobierno local, mientras que los Notarios son designados por el Ministerio de Justicia y sus dependencias provinciales”.Y digo ingenuo porque de otra forma no puede calificarse semejante argumentación para dar prevalencia a la función judicial, respecto de la notarial, amén de algunas correcciones técnicas sobre la naturaleza de la función notarial y el proceso de acceso al notariado en Cuba, que en este escenario no merece analizarse con detenimiento, pero al parecer son obviadas por el autor. Postulado, además, que ha resultado desmentido por la realidad jurídica notarial cubana en estos años de conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo. 6 Y en este orden coincido plenamente con la profesora Olga MESA CASTILLO, Profesora Principal y Titular de Derecho de Familia en la Universidad de La Habana, quien en “El divorcio: otro ángulo de análisis”, en Revista Cubana de Derecho, año XVIII, Nº 38, julio-septiembre, 1989, pp. 123-126, se muestra muy preocupada por la necesidad de un control social del divorcio, sobre todo cuando del matrimonio que se pretende disolver se han procreado hijos menores de edad o mayores de edad, judicialmente incapacitados, en el cual ha de intervenir el Estado, en tanto “se trata de decidir no un simple cambio de estado conyugal sino siempre un conflicto de intereses que no es exclusivamente privado”, si bien discrepo en el sentido de querer ver en la institución del notariado, un ente ajeno al control público, un profesional del Derecho con similar posición a la del abogado litigante, despojado de su función fideifaciente, del carácter público que la función notarial reviste, como si el notario no estuviere apto para ejercer ese control mesurado, atinado, equitativo, de las convenciones propuestas por los cónyuges en el divorcio, bien respecto de sí mismos, o de los menores hijos procreados en común.

nocivos para los hijos procreados. Cuanto más difícil y tortuoso se haga el sendero para la obtención del divorcio, más heridas serán causadas, más reproches, culpas, traiciones, serán rememoradas, e incluso narradas con sed de venganza en escritos polémicos de un debate que se hace eterno, ante una relación que agoniza, todo ello en presencia de hijos, cuyo rol secundario asumen con tristeza. Como expresa CARRIÓN GARCÍA DE PARADA, “al judicializar esta materia se le está dando un viso de litigiosidad y conflictividad que no siempre existe”7, por qué entonces no abrir nuevos cauces que permitan potenciar la autonomía de la voluntad de los cónyuges, sin que se deje de fiscalizar la legalidad y la equidad de los acuerdos a los que estos arriban, de modo que no exista desmedro alguno de los derechos de cualquiera de ellos, y mucho menos de los hijos menores procreados. El propio autor resalta la importancia de darle mayor protagonismo a los cónyuges en sede de divorcio, lo cual supondría que la solución obtenida sea de su propio agrado, se simplifique el proceso; se obtenga el divorcio con celeridad; el coste económico, psicológico y social resulte reducido; se logre mayor predisposición al cumplimiento futuro de las convenciones obtenidas y a su vez ambos ex cónyuges se vean imbuidos, una vez obtenido el divorcio, en mantener una estable y armónica relación entre ellos y con sus hijos, verdaderamente provechoso para todos8. Son muchas las razones por las cuales hoy gana adeptos la idea de desjudicializar el divorcio, en la cual Cuba ha sido pionera. El conocimiento por los jueces de los actos de jurisdicción voluntaria, obedece a razones de naturaleza histórica, por excelencia. El divorcio por mutuo acuerdo no supone la existencia de litis, no se promueve cuestión alguna entre nolentes, no hay proceso, tan solo con él se garantiza derechos, se cautelan derechos, justicia preventiva, atribuible al notario público por antonomasia. En México se ha regulado desde ya hace algunos años, un divorcio, catalogado de administrativo, en tanto el funcionario autorizante lo es el juez encargado del registro civil9. Se trata de un divorcio reconocido en el artículo 272 del Código Civil, para lo cual se exige como requerimientos:

a) que se trate de consortes mayores de edad; b) existencia de común acuerdo entre ellos respecto de la disolución del

vínculo matrimonial y la liquidación de la sociedad conyugal si se casaron bajo ese régimen económico matrimonial;

c) inexistencia de hijos; y d) comparecencia personal de ambos cónyuges.

7 CARRIÓN GARCÍA DE PARADA, Pedro, “Aspectos jurídicos y fiscales del divorcio amistoso”, en Revista Jurídica del Notariado, Nº 34, abril-junio 2000, p. 70. 8 Ibidem, p. 71. 9 Ha de aclararse que el juez del registro del estado civil no es un juez en sentido técnico, sino un oficial administrativo, de ahí el nombre atribuido a esta modalidad de divorcio atendiendo a la autoridad que lo declara.

Solo el cumplimiento de modo yuxtapuesto de tales requisitos permitirá la disolución del vínculo matrimonial por esta vía. Se trata de un divorcio fácilmente obtenible, en el que resulta suficiente cumplimentar los requerimientos legales exigidos, que no son muchos, por demás. No se olvide que solo procede en ausencia de hijos procreados en común por los consortes. En la Exposición de Motivos del Código, se explica que aun cuando es un fin social la permanencia de los matrimonios constituidos, también es un fin de alcance general el no poner en juego los intereses de los menores, con hogares quebrantados y deshechos a causa de una ruptura marital, mal llevada en su desenlace, razón por la cual resulta conveniente la disolución del vínculo matrimonial con celeridad, de modo que la sociedad no sufra más perjuicio aún10. Satisfechos los presupuestos aludidos, previa identificación de los consortes, el juez del registro civil levanta acta en la que hace constar la solicitud de divorcio, la cual ha de ser ratificada por ellos, personalmente, a los quince días. De ratificarse tempestivamente, dicho oficial los declara divorciados, levantando acta a tal fin, con la anotación correspondiente en el asiento de inscripción del matrimonio ya disuelto. La función del oficial es descrita como verdaderamente pasiva, pues nada le está atribuido sobre la posibilidad de avenir o conciliar a los cónyuges. Es una función meramente declarativa, en la que se hace constar únicamente la voluntad de los cónyuges de disolver el vínculo matrimonial y declarar el divorcio11. Más interesante es la propuesta portuguesa en la que se le atribuye el conocimiento del divorcio al conservador del estado civil, se trata de un divorcio también calificado de administrativo por la autoridad competente, regulado en el artículo 14 del Decreto-Ley Nº 272/2001, de 13 de octubre. Este proceso se inicia en la conservaduría del Registro Civil del lugar de residencia de cualquiera de los cónyuges o en aquel designado por ellos de común acuerdo, mediante requerimiento de los propios cónyuges o de sus procuradores (cfr. artículo 271 del Código del Registro Civil y artículos 12.2 y 14.1 del Decreto-Ley Nº 272/2001), no resultando obligatoria la presencia de abogado. De esta manera, previa presentación de los documentos exigidos a este fin12, el requerimiento es instruido.

10 Por ello, como atinadamente arguye, PÉREZ DUARTE, Alicia, Derecho de Familia, 1ª edición, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, p. 134, “contrariamente a lo que muchos piensan (el legislador mexicano) se colocó en la vanguardia dentro de la búsqueda de soluciones a los conflictos familiares facilitando el proceso de reacomodo individual, una vez que el proyecto de vida en común falló”. 11 Sobre el tema en la literatura jurídica mexicana vid. ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil, I – Introducción, personas y familia, 17ª edición, Porrúa, México, 1980, p. 351; PALLARES PORTILLO, Eduardo, El divorcio en México, 6ª edición, Porrúa, México, 1988, pp. 39-44; CHÁVEZ ASENCIO, Manuel F., La familia en el Derecho. Relaciones jurídicas conyugales, 4ª edición actualizada, Porrúa, México, 1997, pp. 471-472; PACHECO E., Alberto, La familia en el Derecho Civil mexicano, 2ª edición, Panorama Internacional, México, 1998, p. 161; PÉREZ DUARTE, A., Derecho de..., cit., pp. 133-134. 12 Según el artículo 272.1 del mencionado código se exige una relación detallada de los bienes comunes, previamente avaluados, certificación de sentencia judicial relativa a la regulación y

De no haber hijos menores o, habiéndolos, el ejercicio de la patria potestad ya estuviere judicialmente regulado, el conservador ha de convocar a los cónyuges para una comparecencia en que intentará conciliarlos, si lo consigue, o estos desisten de su solicitud de divorciarse, hará consignar en acta el desistimiento y lo homologará (cfr. artículos 1421.1 del Código de Procedimiento Civil y 14.8 del Decreto-Ley Nº 272/2001). De no lograrlo y si los cónyuges mantuvieren firme su propósito, verificará el cumplimiento de los presupuestos legales exigidos (vid. artículos 12.5 y 14.3 del Decreto-Ley Nº 272/2001), debiendo apreciar los acuerdos sobre pensión alimenticia al cónyuge que carezca (cfr. artículo 272.1 al d) del Código del Registro Civil) y el destino de la vivienda familiar, para poder determinar si resulta factible la práctica eventual de alguna prueba (cfr. artículo 12.5 del Decreto-Ley Nº 272/2001). Es interesante observar cómo se establece que el conservador ha de homologar en la comparecencia los acuerdos destinados a valer durante la tramitación del proceso, pudiendo modificarlos, si los intereses de los hijos menores así lo exigiere, y de igual manera apreciar los acuerdos que valdrán después de decretado el divorcio, invitando a los cónyuges a modificarlos si no cautelaren suficientemente los intereses de algunos de ellos o de los hijos, muy similar a la posición del notario en Cuba, como tendremos ocasión de estudiar. Si los cónyuges no modificaren los acuerdos, o aun después de las modificaciones que estos proponen, no fueran suficientemente cautelados los intereses de uno de ellos o de los menores, el conservador no homologaría dichos acuerdos y no accederá a la solicitud de divorcio (cfr. artículo 1778 del Código Civil). Si las modificaciones propuestas protegen los intereses especialmente tutelados y se cumplen los presupuestos legales del divorcio, entonces accede a la solicitud de divorcio, procediendo a inscribirlo en los respectivos asientos de inscripción de los nacimientos de los cónyuges y de su matrimonio, también similar a la actuación del notario cubano, como el resto de las acciones descritas (cfr. artículo 14.3 del Decreto-Ley Nº 272/2001, artículos 69.1 al a) y 70.1 al b) del Código del Registro Civil). En el supuesto de que a pesar de existir hijos menores, el régimen de ejercicio de la patria potestad no estuviere judicialmente regulado, antes de fijarse el día de la comparecencia, corresponde al conservador enviar la solicitud al Ministerio Público (entiéndase en el ámbito cubano, fiscalía), junto al tribunal judicial de primera instancia competente en razón de la circunscripción a que pertenece la conservaduría, para que el Ministerio Público se pronuncie en el plazo de 30 días sobre el acuerdo de los cónyuges respecto del ejercicio de la patria potestad (cfr. artículo 14.4 del Decreto-Ley 272/2001); en esto es más loable la posición del legislador portugués que impone con carácter preceptivo en este orden la intervención del Ministerio Público, y del órgano judicial, cualquiera que sea la decisión adoptada por los cónyuges. Si el Ministerio Público considerare que el

ejercicio de la patria potestad sobre los menores hijos si los hubiere, el acuerdo sobre la prestación de alimentos al cónyuge que los necesite, una certificación de las convenciones previas al matrimonio, si las hubiere, y el acuerdo sobre el destino de la vivienda familiar.

acuerdo no tutela lo suficientemente los intereses de los menores (solo los de ellos) y que, por tanto, deben ser modificados, el proceso pasa a la conservaduría y el conservador notifica a los cónyuges en un plazo de 10 días (cfr. artículo 19 del Decreto-Ley Nº 272/2001 y 153 del Código de Procedimiento Civil), debiéndose modificar el acuerdo o presentar otro para que sea del conocimiento del Ministerio Público, quien ha de pronunciarse, igualmente en el plazo de 30 días (cfr. artículo 14.5 del Decreto-Ley Nº 272/2001). Si el Ministerio Público considera que el acuerdo modificado en los términos iniciales o el nuevo acuerdo protege los intereses de los menores, el conservador fija el día de la comparecencia e intenta conciliar a los cónyuges (cfr. artículo 14.6 del Decreto-Ley Nº 272/2001), de no lograrlo, previo cumplimiento de los presupuestos legales para el divorcio, lo decreta y ordena su anotación en los asientos de inscripción ya referidos. En caso contrario, o sea, si los cónyuges no modificaren el acuerdo en los términos indicados por el Ministerio Público y mantuvieren su propósito de divorciarse, el conservador deberá remitir el proceso al tribunal de la comarca a que pertenece la conservaduría (cfr. artículo 14.7 del Decreto-Ley Nº 272/2001)13. Si bien, tanto la experiencia mexicana, como la portuguesa, suponen el conocimiento del divorcio por un funcionario distinto al notario, la colombiana y la ecuatoriana14 dan un giro importante al atribuirle dicha competencia al notario público, en Colombia, aun en los casos en que se hubiere procreado hijos, con la precaución de que “el Notario le notificará al Defensor de Familia del lugar de residencia de aquellos, mediante escrito, el acuerdo al que han llegado los cónyuges”, para lo cual dispone de un término de quince días a los fines de emitir su concepto (cfr. artículo 3, primer párrafo, del Decreto Nº 4436/2005 de 28 de noviembre), requerimiento de obligatorio cumplimiento por el notario, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que llegan los cónyuges, ello como una medida protectora más de los intereses de los menores hijos. Empero, tanto en los supuestos del conocimiento del divorcio en sede de Registro Civil, como notarial, la constante queda establecida, a saber: no resulta imprescindible, ni por esencia, ni por naturaleza, la judicialización del divorcio. Considero, incluso, que el notario es el funcionario idóneo para que le sea atribuida competencia material en sede de divorcio, ello entre varias razones por ser precisamente un profesional del Derecho que ejerce una función pública, accede al ejercicio del notariado, después de un examen de habilitación, que supone una oposición entre aspirantes para la obtención de la plaza, de ahí su necesaria solvencia, no solo moral, sino también intelectual, de lo cual no escapa el conocimiento del Derecho de Familia. Puede ser, además, un excelente mediador, conciliador, pues la propia naturaleza de la función notarial así lo exige. Está revestido, también, de autoridad social y profesional. La fe pública de la que es titular da credibilidad a los documentos autorizados por él. A diferencia del

13 Sobre el tema vid. PEREIRA COELHO, Francisco y Guilherme DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Familia, volume I, 3º edição, Coimbra Editora, 2003, pp. 647-655. 14 Facultad que le viene atribuida al notario en virtud de lo dispuesto en el artículo 18.22 de la Ley Notarial, añadida por el artículo 6 de la Ley 2006-62. RO406 de 28 de noviembre de 2006.

abogado, no representa intereses de partes, es por esencia imparcial e independiente en sus actuaciones. Confidente por antonomasia de las intimidades familiares. El notario latino, como ninguno otro, está apto para asumir este nuevo reto competencial, del que el notario cubano puede dar fe. Como expresara CARRIÓN GARCÍA DE PARADA, “el notario es la persona idónea para asumir las competencias que examinamos, con absoluta garantía de legalidad y eficacia, respetando la propia función notarial, y poniendo al servicio de la seguridad jurídica y de la paz social sus facetas más definidoras de su figura como la asesora, la controladora de la legalidad, la redactora del documento y autenticadora, la de ejercicio independiente e imparcial, la mediadora y de arbitraje”15. La atribución cada vez más creciente de competencias en sede de jurisdicción voluntaria, en las que quedaría incluido el divorcio por mutuo acuerdo, “implicaría una mayor colaboración y participación de estos profesionales en la materia, en la que recuperarían un protagonismo que ya les había sido reconocido por la historia, en atención al desempeño de una función de autenticación, notificación, documentación y garantías de derechos, que se han visto reforzadas con el paso de los siglos”16. Tesis reafirmada por CAMPO GÜERI, para quien, tanto desde el punto de vista sociológico, como dogmático, nada empece el que sea del conocimiento notarial el divorcio, precisamente por la aceptación social de esta propuesta. La figura del notario tiene la prestancia profesional y social requerida para solventar situaciones de esta índole. En el ámbito del Derecho español, el autor arguye que “Con la última reforma del Código civil en esta materia, Ley 15/2005, el legislador ha reconocido la necesidad social de agilizar los amargos trámites que en estos procesos deben soportar los cónyuges. Y si observamos el artículo 777 de la L.E.C., que regula el proceso a seguir cuando hay mutuo acuerdo entre los cónyuges, no veremos actuación alguna del juez que no pueda realizarse ante el notario”17. Y para el caso de presencia de hijos menores, el mismo informe que hoy con el Derecho vigente en España se rinde por el fiscal ante el juez, lo podría hacer ante el notario, si el Derecho positivo lo permitiese, supuesto en el cual propone el autor, al estilo -diría yo- de cómo procede el notario cubano, autorizaría escritura pública de divorcio, pues: “Aceptada esta posibilidad, si el Fiscal informase favorablemente sobre las cuestiones relativas a los menores ya no

15 CARRIÓN GARCÍA DE PARADA, P., “Aspectos jurídicos y fiscales...”, cit., p. 91. 16 FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., La jurisdicción..., cit., p. 158. Es dable señalar que en su obra el autor ofrece, a modo de lege ferenda, una propuesta de legislación complementaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil española Nº 1/2000 de 7 de enero en sede de jurisdicción voluntaria, en la cual sugiere a los fines de una racionalización y redistribución de las competencias en esta materia, dentro del ámbito de atribución de competencias al notariado, el divorcio por mutuo acuerdo, salvo en lo relativo a la aprobación del convenio regulador, al estilo de la legislación portuguesa, respecto de la competencia del conservador del registro civil, convenio que propone sea aprobado por el juez, previamente, en el caso de que existieran hijos menores de edad. En este sentido vid. p. 54. 17 CAMPO GÜERI, Miguel Ángel, “Notariado y jurisdicción voluntaria”, conferencia pronunciada en el Ilustre Colegio de Madrid, en la Academia Matritense del Notariado, el 16 de marzo del 2006 (inédita), p. 31.

habría motivo alguno para negar la libre capacidad de los cónyuges a la hora de decidir y regular los efectos de su separación o divorcio”18. 3. Un necesario recuento histórico: el fallido intento de atribución al notariado cubano de la autorización del divorcio por la Ley de 17 de diciembre de 1937. El mito de su fracaso El 17 de diciembre de 1937 se aprueba una ley (llamada Ley Notarial) en cuyo primer artículo se dispone la adición al artículo 1 del Código Notarial de 1929 de un párrafo preceptivo por el cual se le atribuyen facultades en todos los actos de jurisdicción voluntaria que eran del conocimiento de jueces y tribunales, y de otra índole que en dicha ley se determinaban, precisando en el artículo IV, inciso q), la competencia en sede de divorcio por mutuo acuerdo. La ley, aun así todas las críticas de las que fue objeto, fue elogiada por algunos notarios de la época. En tal sentido se llegó a expresar que: “... La Ley Notarial abre un anchuroso campo al profesional del notariado; sin restarle seriedad ni garantía, ganarán los procedimientos esa prontitud que informa las actividades todas de la vida moderna; contribuirá, en gran modo seguramente, a descongestionar los Juzgados, disminuyendo las labores que pesan sobre ellos, para beneficio de los Juzgados mismos y de los que allí acuden. Amén de las ventajas y comodidades que comporta para las partes el poder tramitar y resolver en derecho, en el ambiente íntimo, aunque no despojado de austeridad, de una Notaría, los asuntos que obligaban a recurrir a los templos de Themis, no por sagrados menos ingratos para los no habituados a su comercio con la diosa”19. Tres años después la Constitución de 1940 prescribe en el tercer párrafo de su artículo 170 que: “Sólo podrá administrarse justicia por quienes pertenezcan permanentemente al Poder Judicial”, en tanto en su artículo 197 establece que “En ningún caso podrán crearse tribunales, comisiones u organismos a los que se conceda competencia especial para conocer de hechos, juicios, expedientes, cuestiones o negocios de las jurisdicciones atribuidas a los tribunales ordinarios”. En este contexto, magistrados, jueces, notarios y demás profesionales del gremio jurídico se cuestionaron si cabría entender que los preceptos constitucionales transcritos pugnaban con aquellos de la Ley de 1937 que atribuían a los notarios el conocimiento de los actos específicamente determinados en su artículo IV. A tales fines la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia, mediante Resolución de fecha 5 de diciembre de 1940, estimó que el párrafo tercero del artículo 170 de la Constitución de 1940 se refería concretamente a la función de “juzgar”, no a la “función judicial en toda su extensión”. Al decir de la Dirección habría que entender por “administrar justicia” la función concedida a los tribunales consistente en “dirimir las contiendas que se suscitaren entre las personas, dándoles a cada una lo que con arreglo a derecho le perteneciere”. Asimismo significó que era bien sabido que no competía a la

18 Idem, p. 32. 19 CARBONELL BARBERÁN, Ramiro, Legislación notarial, Cultural, La Habana, 1939, pp. 11-12.

administración hacer declaraciones sobre la constitucionalidad e inconstitucionalidad de una ley, pues ese pronunciamiento constituía una facultad privativa del poder judicial y dentro de él, del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, y, en mérito de lo expuesto, resolvió que mientras el Tribunal Supremo de Justicia no declarare inconstitucional la Ley de 17 de diciembre de 1937, el Ministerio de Justicia estimaría válidas y eficaces, a los efectos meramente administrativos y que le incumbían, las resoluciones dictadas por los notarios en los asuntos de que conociera con arreglo a dicha Ley. Unos años después la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo dictó la Resolución Hipotecaria Nº 9 de 16 de junio de 1947, cuya cuestión primordial a resolver era si los notarios, después de regir la Constitución de 1940, seguían teniendo facultades de acuerdo con la Ley de 1937 para tramitar declaratorias de herederos, que también a tenor de dicha ley habían pasado al conocimiento de los notarios, si bien nunca hubo pronunciamiento judicial expreso respecto a idéntica situación en sede notarial del divorcio por mutuo acuerdo según lo habilitaba el inciso q) del artículo IV de la mencionada Ley. En los considerandos de dicha Resolución, la referida Sala mantuvo una posición reticente en tal sentido, al disponer “si el art. 170 de la Constitución de 1940 estatuye que sólo podrá administrarse justicia por quienes pertenezcan permanentemente al Poder Judicial (...) es claro, que los Notarios a partir de la Constitución, no tienen facultades para resolver en estas cuestiones sometidas hoy expresamente a la jurisdicción del Poder Judicial. Además por el art. 170 de la Const. quedó derogada la facultad que a los Notarios dio la Ley de 17 Dic. 1937 para hacer declaratorias de herederos abintestato”20. Empero, SÁNCHEZ ROCA, el más prolijo de los estudiosos de las leyes y de la jurisprudencia de la época comentó, no sin razón, que no existía precepto alguno por el cual una resolución judicial de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo pudiera derogar una ley y que, únicamente tenía facultad y jurisdicción para hacerlo el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, a instancia de parte, al declarar su inconstitucionalidad. En consecuencia, la Ley de 1937 no había sido derogada y sobre los preceptos que se entendía pugnaban con la Constitución de 1940 no había recaído declaratoria de inconstitucionalidad, pues esta no fue instada mediante el adecuado procedimiento y ante el órgano competente. No obstante, los efectos de la Ley de 1937 se extinguieron de hecho, no por derogación, ni por declaración de inconstitucionalidad, sino por la actitud inhibitoria del notariado de entonces que respetó los pronunciamientos del Tribunal Supremo a través de su Sala de Gobierno21. 4. Motivación sustentada de por qué le fue atribuido al notario, en 1994, el conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo

20 Lo cual podría haber sido aplicable, mutatis mutandi, al divorcio por mutuo acuerdo. 21 Vid. SÁNCHEZ ROCA, Mariano, Leyes civiles de Cuba y su jurisprudencia, volumen III – Legislación hipotecaria, notarial y sobre derechos reales, Lex, La Habana, 1954, p. 1035.

Durante la fase de gestación del Decreto-Ley Nº 154/1994 algunas voces de nuestra doctrina científica, al menos admitían la posibilidad de una tramitación notarial o registral del divorcio, sin que conformaran un frente común para rechazar su desjudicialización en los supuestos de mutuo acuerdo. Ya en 1986 algunos autores no descartaban la posibilidad de un divorcio ante el registrador del estado civil cuando se tratare de un matrimonio sin hijos menores, de modo que el sistema judicial se ahorrara la sustanciación de procesos de esta naturaleza22. En 1988 en un ya clásico artículo que le fuera publicado al Dr. Raúl GÓMEZ TRETO, el entonces Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia, deja sentir su criterio sobre la posibilidad de simplificar los trámites de divorcio, solo en el caso de que no se hubiere procreado, si bien parte de la tesis de atribuirle tal competencia a los registradores del estado civil, y, supletoriamente, a los notarios, “por la simple declaración conjunta de la voluntad de desvinculación e incluso en una primera y única comparecencia”23. Posición no descartada por el profesor MENDOZA DÍAZ, quien, si bien no se adentra en la esencia del fenómeno, deja expresado, en 1991, que “el tratamiento procesal del divorcio está a la orden del día de nuestra realidad doctrinal, con amplias posibilidades de una plasmación legislativa cercana”24, de modo que en la fecha no descarta “que el divorcio salga del imperio de los tribunales”25, como efectivamente aconteció unos años después con el divorcio por mutuo acuerdo al atribuírsele su conocimiento a los notarios.

22 En efecto, sostienen HERNÁNDEZ LEÓN, Rigoberto y Arnaldo Miguel FERNÁNDEZ DÍAZ, “Crítica a la regulación jurídica estatal del divorcio en Cuba”, en Revista Jurídica, Nº 12, año IV, julio-septiembre 1986, p. 181, que: “La disolución de un matrimonio sin hijos menores debe sustraerse de la esfera judicial, porque si al Estado y la sociedad le interesan conservar la estabilidad de las familias y fomentar las uniones matrimoniales, no es menos cierto que le son indiferentes los aspectos íntimos del amor y no pueden regularlos jurídicamente. Si el establecimiento del vínculo conyugal entre personas con aptitud legal únicamente exige el consentimiento, ¿a qué viene preocuparse por una justa causa o el mutuo acuerdo al disolverse un matrimonio sin descendencia en minoría de edad? Debe corresponderle un trámite sencillo como la propia formalización del matrimonio, ante los encargados del Registro del Estado Civil y sin otro requisito que la manifestación libre y consciente de la voluntad, por cualquiera de los cónyuges, en romper el ligamen: se ahorra el sistema judicial la sustanciación de una demanda baladí”. 23 GÓMEZ TRETO, Raúl, “¿Hacia un nuevo Código de Familia?”, en Revista Cubana de Derecho, Nº 34, año XVII, julio-septiembre 1988, p. 63. Similar posición también mantuvieron HURTADO PÉREZ, Antonio Luis; María Elena COBAS COBIELLA y Nancy OJEDA RODRÍGUEZ, “La jurisdicción voluntaria”, en Revista Jurídica, editada por el Ministerio de Justicia, Nº 19, año IV, abril-junio 1988, p. 246, quienes también en la fecha eran partidarios como un acto más de jurisdicción voluntaria, que el divorcio por mutuo acuerdo donde no existieran hijos “analizando su contenido carente de litis y realizando los ajustes necesarios a la legislación vigente, así como a su procedimiento pudiera estar dentro del trabajo notarial (...) lo que permitiría una agilización en (su) solución...”. 24 LLANES MACHADO Silvia y Juan MENDOZA DÍAZ, “Utilización de la computación en el proceso especial de divorcio. Experiencias”, en Revista Cubana de Derecho, Nº 3, julio-septiembre 1992, pp. 96-97. No puede perderse de vista que se trata de un estudio sobre la utilización de la computación en la tramitación del proceso de divorcio, por ello, los pronunciamientos sobre la posibilidad de sustracción del conocimiento del divorcio (en todo caso del divorcio por mutuo acuerdo) de la esfera judicial, se hace por los autores a manera de obiter dicta. 25 Idem. Otros estudios investigativos realizados en la Universidad de La Habana reflejaron también la necesidad de ofrecer un cauce procesal distinto al previsto legalmente para el divorcio por mutuo

El Decreto-Ley Nº 154/1994, en efecto, transfirió el conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo a sede notarial, si bien deja expedita esta propia vía en sede judicial, amén del divorcio por justa causa, el que en su integridad se mantiene del conocimiento de los tribunales. Entre las razones que, según el autor de la norma, fueron de suficiente entidad para tal transferencia de atribuciones, se incluyen: 1º La naturaleza alitigiosa del divorcio por mutuo acuerdo, lo que le sustrae del conocimiento judicial. 2º El alto número de radicación de asuntos en sede judicial, entre ellos, algunos de naturaleza no contradictoria, sin necesidad de requerir la composición de la litis, dada la ausencia de ésta, lo cual entorpece la necesaria celeridad exigida en la tramitación de expedientes judiciales en los que dada su entidad y naturaleza, su resolución por vía judicial se impone. 3º La experiencia acumulada por los notarios en el conocimiento de actos de jurisdicción voluntaria, desde hacía casi ya diez años, cuando en 1985, con la promulgación de la Ley de las Notarías Estatales, le había sido atribuida la tramitación de las actas de declaración de herederos y de actos de jurisdicción voluntaria como la consignación, la administración de bienes del ausente y la información ad perpetuam memoria, lo cual había, además, agilizado el trabajo judicial, sobre todo en lo concerniente a la tramitación de las actas de declaración de herederos que hasta 1985 tenía un valor significativo en las estadísticas judiciales. 4º La necesidad de ofrecer celeridad a los trámites de divorcio, de por sí indebidamente dilatados, cuando ambos cónyuges están plenamente contestes con la disolución del vínculo matrimonial y el régimen de convenciones a adoptar

acuerdo. En uno de ellos, concluido en 1990, los autores reflejan su criterio sobre la posibilidad de que el notario pueda conocer en una fase previa del proceso el consenso de ambos cónyuges para el divorcio, a través de “acta notarial” en la cual se expresara su deseo de disolver el vínculo matrimonial y las convenciones a las que hubieren arribado sobre los menores hijos si existieran. Se trataría de un acta equiparable al escrito promocional, con la ventaja, según su parecer, de que la comparecencia se tendría por efectuada, no requiriendo representación letrada, para lo cual resultaría suficiente el que ambos interesados o uno solo de ellos la presentara al tribunal. Dicha acta, por supuesto, no suponía la obtención del divorcio, sino un elemento de prueba más que tendría el juez a los fines de dictar sentencia. Se intentaba ofrecer celeridad a los trámites del divorcio, con una mínima intervención notarial, rescatando en lo posible la figura del divorcio por mutuo acuerdo, hasta la fecha una figura jurídica, que desde hacía años era ya una reliquia histórica, en tanto la realidad reflejaba que buena parte de los divorcios por justa causa tramitados en los tribunales, con allanamiento simultáneo, no eran sino divorcios por mutuo acuerdo, desnaturalizados, dada la dilatada sustanciación prevista en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, para esta modalidad de divorcio, evadida a toda costa por los operadores del Derecho. Si bien los autores rechazan la posibilidad notarial de disolver el vínculo matrimonial, por razones, a mi juicio, nada convencibles, no descartan la posibilidad de que así sea en los supuestos de matrimonio sin hijos. Vid. “Algunas consideraciones y reflexiones sobre la vía actual de tramitación del divorcio por mutuo acuerdo”, de Pilar CUÉLLAR FONSECA e Ismael RODRÍGUEZ BLANCO, contenido en “Relatorio de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia”, en Revista Cubana de Derecho, Nº 2, abril-junio 1991, pp. 44-48.

sobre los menores hijos procreados, sin que, a juicio del notario, derive perjuicio ni para los cónyuges, ni para los hijos, de modo que se logre en sede notarial, lo que a la postre se obtendría en sede judicial, después de un prolongado y agotador proceso judicial. 5º La garantía que la fe pública notarial ofrece, dado el viso de legalidad y de seguridad jurídica que el notario da a los actos en que interviene, máxime cuando el divorcio por mutuo acuerdo, dada su naturaleza, clasifica entre los actos de jurisdicción voluntaria, atribuibles al notario, sin que en modo alguno el conocimiento notarial del divorcio por mutuo acuerdo signifique restarle importancia a las instituciones del matrimonio y de la familia. Todo lo contrario, supone dar el realce social que el divorcio tiene, sin agravar, ni agrietar aún más los cimientos de la familia nuclear que se resiente con la disolución del vínculo matrimonial. No puede olvidarse que el notario disuelve el matrimonio en una situación de crisis, en la que al menos los cónyuges logran entenderse y prever las coordenadas futuras de la familia creada, enfrentándola en una situación más armónica, que distante26. 5. El Decreto-Ley Nº 154/1994 de 6 de septiembre y su Reglamento, contenido en la Resolución Nº 182/1994 de 10 de noviembre del Ministro de Justicia: ¿un avance o un retroceso en política legislativa? En efecto, en 1994, luego de un largo íter normativo, se sanciona el Decreto-Ley Nº 154/1994 de 6 de septiembre y unos meses después, el Ministro de Justicia dicta su Reglamento, contenido en la Resolución Nº 182/1994 de 10 de noviembre. Estas normas legales han sido causantes, sin duda, de una entronada controversia, entre defensores y detractores del conocimiento, por el notario, del divorcio. A tal punto, podría decirse que en los últimos años, pocas normas jurídicas motivaron un revuelo tal, que hoy a más de una década de vigencia del citado decreto-ley todavía el tema sigue siendo razón de apasionadas discusiones. Empero, creo sin temor a equivocarme que a pesar de los desaciertos de la norma, y de los cuales haré referencia a continuación, su espíritu, esto es, la desjudicialización del divorcio, significa un paso certero hacia un Derecho preventivo, que no paliativo, justo reconocimiento de aquellos que se aventuraron a regularlo varias décadas antes cuando aun gran parte de la civilización occidental ni tan siquiera admitía el divorcio vincular ante los tribunales. Desjudicializar el divorcio no significa alentarlo, ni viabilizarlo, ni mucho menos, desprotección de los menores hijos habidos durante él o de uno de los cónyuges, si así fuera, enarbolase una posición contraria, sino, supone ofrecer una nueva dimensión de este instituto jurídico, en el entendido de la labor profiláctica de la actuación notarial, primer baluarte de la seguridad jurídica como valor constitucional, en su perfil dinámico, sin desdén del estático. 5.1. El escrito de solicitud del divorcio. Requisitos formales 26 A este fin vid. los POR CUANTOS del decreto-ley.

En su afán de tomar categorías del Derecho Procesal y aplicarlas, mutatis mutandi, al Derecho Notarial, al desjudicializarse el divorcio por mutuo acuerdo, los autores del decreto-ley y de su Reglamento, regulan como primer estadio del divorcio ante notario, la promoción de un escrito de solicitud27, al estilo del regulado en el artículo 380, primer párrafo, de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. Este escrito de solicitud tampoco es exclusivo del divorcio, pues la Ley del Registro del Estado Civil también lo exige en sede de matrimonio, si bien no con el nombre de escrito de solicitud, sino de declaración (vid. artículo 61), cuyo fin, no obstante es el mismo: interesar la actuación notarial, o sea, ser contentivo de la rogatio notarial. Dicho escrito no se adjunta a la matriz, simplemente como expresé contiene la rogatio, a cuyo tenor el notario redactará la matriz del documento. Se trata de un documento preservado, eso sí, por el notario, en uno de los controles que lleva en su notaría. Tampoco es un documento notarial, no obstante, el Reglamento establece los requerimientos formales que se deben cumplir:

1º Debe estar firmado por ambos cónyuges, y por el representante del otro, aunque cabría también la firma de uno solo (¿?) (cfr. artículo 2)28.

2º De estar representados ambos cónyuges a través de un mismo abogado (¿?), este documento estará firmado por ambos (cfr. artículo 3.1)29.

3º Se trata de un formulario, preestablecido, sin otro requerimiento de solemnidad marcado, en el que han de estar contenidos:

a) generales y datos de los cónyuges; b) fecha del matrimonio y referencia al Registro del Estado Civil en que fue

inscrito, con expresión de tomo y folio; c) nombres y apellidos de los hijos comunes menores y fechas de sus

respectivos nacimientos, con referencia al Registro del Estado Civil, tomo y folio en que se encuentran inscritos;

d) convenciones de los cónyuges en cuanto a: 1. el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos comunes menores; 2. la determinación de la guarda y cuidado sobre tales hijos; 3. régimen de comunicación de los hijos comunes menores con aquel de los

padres al que no se le confiera su guarda y cuidado; 27 Petición de divorcio se le llama en el artículo 2 del Decreto Nº 4436/2005 de 28 de noviembre que regula en Colombia el divorcio ante Notario, o la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos y petitorio en el artículo 18.22 de la Ley Notarial de Ecuador, en el cual, entre otros extremos, los cónyuges expresarán bajo juramento que no tienen hijos menores de edad o bajo su dependencia, requisito necesario para que el notario sea competente en materia de divorcio, así como su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial. 28 Es cierto que el Reglamento prevé esta variante, pero se trata de un dislate jurídico, capaz de quebrantar el principio de inmediación y con ello el de unidad de acto (vid. artículo 25 de la Ley de las Notarías Estatales y el 35 de su Reglamento). En Derecho, resulta, sencillamente imposible que un cónyuge no pueda concurrir y el otro aporte una declaración jurada del ausente, en la cual manifieste su aquiescencia con las convenciones formuladas. Sobre este gazapo, sin parangón en nuestro ordenamiento jurídico, vid. infra 5.3. 29 Improcedente también por las razones que apuntaré. Vid. infra 5.3.

4. nombres y apellidos del cónyuge que prestará la pensión que corresponda a cada uno de los hijos mencionados y su cuantía;

5. nombres y apellidos del cónyuge que una vez disuelto el matrimonio prestará la pensión al otro, si procediere, así como su cuantía;

6. las convenciones que hayan determinado los cónyuges sobre la vivienda, si ésta constituyera un bien común del matrimonio;

7. el destino de los otros bienes que conforman la comunidad matrimonial de bienes, si los cónyuges determinaran liquidarla en el propio acto, para lo cual han de aportar relación concreta de cómo quedaría liquidada, a partir de la adjudicación de bienes propuesta para cada ex cónyuge (cfr. artículo 4)30.

Compete al notario, en virtud del principio de legalidad determinar si las convenciones se ajustan a las normas y principios del Código de Familia (cfr. artículo 3 del Decreto-Ley) y demás tratados y convenciones internacionales suscritos por Cuba, sobre todo en lo concerniente a guarda y cuidado, régimen de comunicación, patria potestad y pensión alimenticia, extremos en los que ha de ser celoso guardián del interés superior del menor, esto es de la protección a ultranza de los derechos de los menores, por encima de cualquier otro interés de sus progenitores, de modo que las convenciones a las cuales se arriben por estos no lesionen, ni vayan en desmedro de los intereses de los hijos menores procreados en el matrimonio31 (cfr. artículo 1 del Reglamento). Es deber

30 La ya citada norma colombiana, igualmente establece (artículo 2) requisitos formales a ser cumplimentados por la petición de divorcio, a saber: “a.- Los nombres, apellidos, documento de identidad, edad y residencia de los cónyuges. b.- El acuerdo suscrito por los cónyuges con la manifestación de voluntad de divorciarse o de que cesen los efectos civiles del matrimonio religioso. Además contendrá disposiciones sobre el cumplimiento de las obligaciones alimentarias entre ellos, si es el caso, y el estado en que se encuentra la sociedad conyugal; y se informará sobre la existencia de hijos menores de edad. c.- Si hubiere hijos menores de edad, el acuerdo también comprenderá los siguientes aspectos: la forma en que contribuirán los padres a la crianza, educación, establecimiento de los mismos, precisando la cuantía de la obligación alimentaria, conforme al artículo 133 del Código del Menor, indicando lugar y forma de su cumplimiento y demás aspectos que se estimen necesarios; custodia y cuidado personal de los menores; y régimen de visitas con la periodicidad de las mismas”. 31 En la jurisprudencia argentina se ha dicho que si bien “La expresión interés superior del menor ha sido criticada por su imprecisión, (...) la mayoría de la doctrina se inclina en sostener que cuando se presentan conflictos de interés entre un niño y otra persona, como en el caso de la disolución de un matrimonio los intereses del niño priman por sobre los de otras personas o instituciones, no pudiendo adoptarse soluciones a priori sino en función de la multiplicidad de factores que rodean cada caso”. Por ello, “A los efectos de abordar cuál es el interés superior del menor resulta fundamental la opinión que sobre el tema a decidir tiene el menor; (lo cual) no quiere decir que la voluntad del niño debe ser determinante en la decisión, pero lo que no se puede es desconocer u obviar tal opinión”. C. 4ª Civ. y Com. Mza. - 13/10/2005 – Causa Nº 1.632-03/4F/29.008. Como efecto inmediato de la Convención de los derechos del niño, aparece también este concepto en el Derecho mexicano. Según PÉREZ DUARTE, A., Derecho de..., cit., pp. 357-358, implica que “las políticas, acciones y toma de decisiones relacionadas con este período de la vida humana (la niñez) tendrán que realizarse de tal manera que, en primer término, se busque el beneficio directo del niño o niña a quien van dirigidas”. En el informe de conclusiones del X Congreso Internacional de Derecho de Familia, celebrado en Mendoza, Argentina, 1998, la Comisión Nº 2 que estudió el niño como sujeto de derecho y el interés superior del niño en las

inexcusable del notario, al recibir el escrito de solicitud, determinar el alcance de las convenciones propuestas y abstenerse de actuar ante el más mínimo resquicio de lesividad a los intereses de los menores hijos, previa intervención fiscal, a quien debe dar comunicación cuando el sentido común así se lo indique, lo cual forma parte de la racionalidad y la experiencia personal del propio notario actuante. La vía notarial no puede ser reservorio de actos inescrupulosos sobre los hijos. No se olvide que el notario no representa intereses particulares, no es el alter ego de los comparecientes, es depositario de la fe pública, actúa bajo el principio de imparcialidad, con un sentido perenne de la integridad humana, es legionario de la verdad y la justicia, y su dicho sólo puede desargüirse por querella de falsedad. Decir lo contrario, es desconocer la esencia de la función notarial y dubitar de la confianza que el mismo Estado ha depositado en él. Junto al escrito de solicitud, los promoventes han de acompañar las certificaciones expedidas por el registrador del estado civil, probatorias de la existencia del matrimonio y de los menores hijos procreados durante el matrimonio, además del título acreditativo del dominio sobre la vivienda adquirida en comunidad matrimonial, documentos, todos los cuales el notario dará fe haber tenido a la vista y devolver en el propio acto a los comparecientes (cfr. artículo 5 del Reglamento). Solo cuando toda esta documentación esté dispuesta, entonces el notario autorizante radicará en el Libro Único de Asuntos Notariales, el divorcio y si considera conforme a Derecho, y a la equidad, las convenciones propuestas, procedería a autorizar la escritura de divorcio (cr. artículo 6 del Reglamento)32. 5.2. Instrumentación notarial y calificación del acto o actos documentado(s) Deja claro el artículo 1 del decreto-ley que el divorcio por mutuo acuerdo ante notario, se instrumenta por escritura pública. Otro particular no es posible. El artículo 13 inciso a) de la Ley de las Notarías Estatales regula que los actos jurídicos se corporifican por escritura pública y dada la naturaleza de este acto de divorcio en el cual los cónyuges de común acuerdo pretenden poner fin al matrimonio, entre ellos existente, la escritura es el instrumento avenido a ese propósito. Conforme con el principio de calificación notarial, y en atención a lo previsto en el artículo 40 del Reglamento notarial, regulador de este juicio de calificación del hecho, acto jurídico, negocio o circunstancia con relevancia jurídica instrumentado, juicio asertórico, de competencia exclusivamente notarial, el nombre del instrumento es el de divorcio por mutuo acuerdo, si bien, no siempre el único

distintas instituciones jurídicas, reconoció que el interés superior del menor es el reconocimiento pleno de sus derechos y destacó su carácter de principio general de derecho, vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (coordinadora), El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas, X Congreso Internacional de Derecho de Familia, tomo III, Rubinzal-Culzoni, editores, Buenos Aires, 2000, pp. 296-300. 32 Igual requerimiento exige en el artículo 2 inciso d) el Decreto colombiano Nº 4436/2005 de 28 de noviembre, salvo lo relativo al título acreditativo del dominio sobre la vivienda adquirida en común, constante matrimonio.

contenido en él es el divorcio, pues cabría también instrumentar la liquidación de la comunidad matrimonial de bienes, la constitución de una copropiedad por cuotas, o la donación de la vivienda común del matrimonio, por ambos cónyuges a los hijos menores procreados en él, ex artículo 66 de la Ley General de la Vivienda, o la cesión de participación, una vez constituida la copropiedad por cuotas, de uno de los cotitulares a favor del otro, sin que en la praxis ello suceda así, pues en aras de respetar el arancel notarial, y no gravar más a los comparecientes33 o, incluso, evitar nuevas autorizaciones administrativas34, habilitantes del acto mismo de enajenación a título gratuito del bien, se califica en el instrumento un solo acto: el divorcio, y se omiten otros tantos, de importancia capital como la donación a favor de los menores hijos o la cesión de participación o cuota, preteridos en la calificación de los actos contenidos en el instrumento, con la trascendencia en el orden registral que ello importa35. No obstante, a mi juicio, tales actos, omitidos o no en la calificación notarial, han de ser del conocimiento del fisco, para el pago del correspondiente impuesto sobre transmisión de bienes. 5.3. Cuestiones relativas a la comparecencia instrumental: el primero de los gazapos normativos Pocos artículos del ordenamiento jurídico cubano han sido más criticados que el artículo 2 del Decreto-Ley Nº 154/1994. Al llevar a sede notarial el divorcio por mutuo acuerdo, el autor de la norma encontró atinada la posibilidad reconocida en el artículo 380, segundo párrafo, de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico de que un solo abogado represente a ambos cónyuges en la escritura de divorcio. En el ámbito procesal se habla de letrado director de los cónyuges, en el notarial de representante de los comparecientes, como un supuesto de representación voluntaria consagrado ex artículo 415.2 del Código Civil, prescindiéndose del otorgamiento de una escritura de poder, a través del cual se faculta al abogado para actuar a nombre y en representación de los cónyuges. Y propiamente voluntaria, pues no se requiere ni postulación, ni legitimación letrada, para concurrir ante notario. Los cónyuges, si les conviene,

33 Sin duda, fue un propósito de los autores del decreto-ley y del Reglamento, estimular la tramitación del divorcio en sede notarial, para ello, fijaron un arancel fijo de $80.00, cualesquiera sean los actos contenidos en la escritura, uno o varios, divorcio con o sin liquidación de la comunidad matrimonial de bienes, exactamente el mismo arancel fijado al abogado, representante de una de las partes en el divorcio por justa causa en vía judicial o letrado director de ambas partes en el mutuo acuerdo por la misma vía. Así, se ganaba terreno, frente a la oposición mantenida siempre por los abogados, al divorcio notarial, ante el temor de perder clientela. Quien desee divorciarse ante notario, tiene en cambio gran celeridad, no ofrecida por la vía judicial, ni aun con el divorcio por justa causa con allanamiento, y lo mejor, con la misma erogación. Propósito, loable en el orden competitivo, pero criticable en el orden técnico. 34 En efecto, cuando los padres en la escritura de divorcio le donan la vivienda a sus hijos, o uno de ellos cede su participación, constituida la copropiedad por cuotas, al otro, no resulta necesario interesar autorización de la Dirección Municipal de la Vivienda. 35 Por supuesto, el registrador al calificar el instrumento se encontrará con una escritura de divorcio, en la cual se contiene una donación de un inmueble, o una cesión de participación, documento público que será acreditativo del dominio sobre el inmueble y que, en modo alguno, lo ha calificado así el notario al denominar el instrumento.

pueden hacerlo per se, lo más común, pues rara vez se acude a un abogado para interesar la tramitación del divorcio en sede notarial. Empero, lo que no tuvo en cuenta el autor del decreto-ley fue la prohibición absoluta consagrada en el artículo 63 del Código Civil a cuyo tenor: “El representante no puede realizar actos jurídicos en los cuales concurra, simultáneamente, en nombre propio y de su representado o de dos o más de las partes”, prohibición, que de incurrirse en ella, se sancionaría el acto con nulidad absoluta, según lo dispuesto por el artículo 67 inciso ch) del Código Civil. Ergo, tampoco cabría invocar el carácter especial de la norma, ni su posterioridad en el tiempo, porque ello no le autoriza para contravenir un postulado, erigido en principio en el Código Civil, compártase o no la posición del legislador de tan importante cuerpo legal. Al fin y al cabo, dura lex, sed lex. Ni tan siquiera podría aducirse que la prohibición existe ante el peligro de un inminente conflicto de intereses. El precepto prohíbe, sin más, la posibilidad de realizar un acto jurídico concurriendo simultáneamente en representación de las dos partes, con independencia de que el conflicto de intereses se suscite o no, sin más cortapisas, sin adjetivos, el legislador erige una barrera infranqueable a través de una norma prohibitiva, en la cual las excepciones no tienen lugar. De lo dicho se colige la insalvable antinomia entre estos dos cuerpos normativos. Ante esta situación ¿sería nula la escritura de divorcio, autorizada por notario, con la sola comparecencia del abogado, en representación de ambas partes del divorcio? ¿Prevalecería el carácter especial del Decreto-Ley Nº 154/1994 sobre la generalidad que todo Código Civil entraña? ¿Acaso en el artículo 2 del Decreto-Ley Nº 154/1994 estaría contenida la única excepción de la prohibición que con carácter absoluto impone el artículo 63 del Código Civil en sede de autoentrada? Por mi parte, cueste lo que cueste, me inclino por la prevalencia del Código Civil, su jerarquía normativa y el espíritu irradiado en el ámbito civil y notarial. Y la situación se torna peor cuando en el propio artículo 2, como si no fuera suficiente la antinomia introducida, con supino desconocimiento de la teoría de la representación y de su expresión documental, el autor del decreto-ley ofrece una solución a la concurrencia de uno solo de los cónyuges al divorcio ante notario, salida que ha dado mucho por decir al gremio notarial. Así, el segundo párrafo del mencionado artículo establece: “Si los cónyuges no pudieran comparecer conjuntamente ante un mismo notario uno de ellos podrá declarar bajo juramento ante el Notario que elija, su conformidad con la disolución del vínculo matrimonial y demás convenciones sobre los efectos inmediatos de dicha disolución”. Se trata de sustituir la única vía a través de la cual se garantiza “el don de la ubicuidad” en sede jurídica a los simples mortales, o sea, a través del otorgamiento de una escritura de poder, cuya copia acreditaría en el tráfico jurídico la legitimación del representante para entrometerse en los asuntos ajenos (alieno nomine), por conducto de una declaración jurada, acta de referencia, en la cual el notario dará fe de cuanto ha escuchado, o sea, de la declaración de voluntad, de naturaleza no negocial, vertida en su presencia36, adpero, en modo alguno, implica otorgamiento

36 Actas caracterizadas por contener las manifestaciones del declarante, advertido por el notario de las consecuencias jurídicas que faltar a la verdad pudiera provocarle.

de facultades representativas, en tanto en sí misma la declaración jurada, como toda acta, no implica la corporificación de un negocio jurídico, como lo es el negocio unilateral de apoderamiento37. Nada se resuelve con lo previsto en el último párrafo del artículo 2, de nada vale que uno de los cónyuges concurra con la copia de la declaración jurada del otro, ante el notario elegido para autorizar la escritura de divorcio. En el supuesto no habrá representación. La declaración jurada no es fuente de representación. Nunca lo ha sido y ahora tampoco lo será, por mucho que se esfuerce el legislador. Con ella se quebranta el principio de inmediación, porque la parte ausente no comparece, ni per se, ni a través de un representante, ya que es una falacia hablar de representante, porque tampoco existe representado y mucho menos representación. De la misma manera que la declaración jurada no es un allanamiento, como en ocasiones me parecer ver38, con esa terquedad de traspolar los términos procesales al ámbito notarial, en un afán competitivo, inadecuado e improcedente. Por ello, los males atribuidos al divorcio notarial no son propiamente de la competencia del notario para conocer del divorcio por mutuo acuerdo, ni de las garantías que pueda ofrecer, de lo cual no me caben dudas, sino de los gazapos inconcebibles del autor de dichas normas, quebrantadores de principios y postulados generales del Derecho y del Notarial en particular. 5.3.1. En pos del rango de excepcionalidad que ha de tener la representación voluntaria en el divorcio notarial De la misma manera que el matrimonio no es un acto personalísimo, el divorcio tampoco lo es. Ello no es cuestión opinable en doctrina. Es unánime la actuación representativa en sede de divorcio. Empero, tratándose de un divorcio ante notario, y buscando el trasfondo axiológico que toda ruptura marital implica para los cónyuges, más las decisiones futuras que se van a tomar y el trasfondo de cada convención a la cual se arriba, de cara a enfrentar la educación y formación

37 Por fortuna el Decreto Nº 4436/2005 de 28 de noviembre, de Colombia, aun admitiendo la posibilidad, con alcance general, de la actuación representativa en la tramitación del divorcio por mutuo acuerdo ante notario, solo regula la posibilidad del otorgamiento de la escritura de poder, ello motivado porque el divorcio ante notario en el país suramericano requiere la comparecencia necesaria del abogado ante el fedatario (vid. artículo 2, párrafo inicial, e inciso d)). En Ecuador, el artículo 18.22 de la Ley Notarial nada regula expresamente sobre el tema, si bien exige que el petitorio deberá ser patrocinado por un abogado en libre ejercicio, en tanto que en la comparecencia a que convoca el notario para la ratificación por ambos cónyuges de su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial (fijada dentro de un plazo no menor de sesenta días, contado a partir de la presentación del petitorio) pueden estos concurrir directamente o a través de procuradores especiales. 38 Al decir de HERNÁNDEZ PÉREZ, Carmen, “El divorcio”, en Boletín de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos, Nº 7, mayo-agosto 2001, p. 32, el hecho de que el cónyuge no concurrente aporte declaración jurada, la cual ha de ser exhibida por el concurrente al notario, “convierte -al menos en apariencia- la declaración jurada del otro cónyuge, en el allanamiento típico del divorcio por justa causa, pues el propio texto legal da margen a ello, al expresar que '(...) de no comparecer juntos el que no pudiere podrá declarar bajo juramento su 'conformidad' (...)', y nada más cerca del allanamiento y más lejos del mutuo acuerdo que la expresión conformidad mal concebida y empleada por el precitado Decreto”.

de valores en los hijos procreados, cuyos progenitores solo se divorcian entre sí, pero no respecto de ellos, vale la pena reflexionar entonces sobre la necesidad de que los cónyuges comparezcan per se ante notario, encaren el divorcio, sin la presencia de terceros, sin la frialdad que envuelve una copia de una escritura de poder, cuando se aporta por el representante a fin de concluir válidamente el negocio representativo. No son impedimentos técnicos los que se convierten en un valladar inexpugnable de la prohibición del otorgamiento de la escritura de divorcio por mutuo acuerdo a través de un representante, sino razones éticas, morales, de sustrato axiológico, más allá del límite normativo, del hermetismo técnico en el cual los juristas solemos refugiarnos, para dar una solución, legal, pero no justa. No se trata de prohibir, al estilo del artículo 63 del Código Civil, toda actuación representativa en sede de divorcio notarial, sino de limitarla, restringirla, dejándola subsistente para esos casos excepcionales, en los cuales una causa justa amerite la autorización del divorcio sin la presencia física de uno de los cónyuges. 5.4. El régimen de convenciones en la escritura de divorcio Las convenciones en el divorcio ante notario, son los acuerdos a los cuales arriban los cónyuges, que han de ser aprobados por este, en estricto control de la legalidad, antes de autorizar la escritura en la cual quedaría contenido el divorcio autorizado. Acuerdos que han de versar sobre el régimen de comunicación y guarda y cuidado del progenitor que no tenga la tenencia del menor hijo, titularidad y ejercicio de la patria potestad, pensión alimenticia para los cónyuges y los hijos menores habidos del matrimonio, y liquidación de la comunidad matrimonial de bienes constituida, con especial referencia a la vivienda de titularidad común. Aquí radica uno de los aspectos medulares del divorcio, a tener en cuenta por el notario autorizante. El notario ha de ser ponderado y racional en la valoración de las convenciones propuestas en el escrito de solicitud por los cónyuges o sus representantes. Para ello el artículo 4 del decreto-ley establece cánones o parámetros que deben considerarse para que el notario ofrezca un juicio certero, razonado, bien pensado, equilibrado, neutral, capaz de valorar en su justa medida cada convención, sin lesionar intereses de terceros, esencialmente de los hijos habidos en el matrimonio. El divorcio tiende a ser, aun en condiciones de mutuo acuerdo, un tema peliagudo, por los efectos ulteriores que provoca. En todo caso, debe garantizarse un adecuado balance entre los derechos y deberes de ambos cónyuges, sin menoscabo, ni sacrificio, para todos los hijos, sin distinción, sin que se vean favorecidos unos, en detrimento de otros, ni tampoco un progenitor más que otro. Es necesario sembrar el sentido de la solidaridad paterna y materna para con la prole, y de ésta para con aquellos. El notario ha de estar claro que el divorcio no es la resolución de un contrato, no se trata de reajustar el equilibrio económico entre partes contratantes, sino el equilibrio emocional, muchas veces desajustado, tras la ruptura de una familia nuclear constituida, cuyo valor es inestimable, pues la familia es el sostén de cualquier sociedad, “un camino común, aunque particular, único e irrepetible, como irrepetible es todo hombre; un camino del cual no puede alejarse el ser humano. En efecto, él viene al mundo en el seno de una familia, por lo cual puede decirse que debe a ella el hecho mismo de existir como hombre. Cuando falta la familia, se crea en la persona que viene al mundo

una carencia preocupante y dolorosa que pesará posteriormente durante toda la vida”39. Por ello la ruptura del vínculo marital no puede suspender el diálogo abierto y fraternal entre padres e hijos que se inicia con el nacimiento de estos últimos y finaliza, por ley natural, con el fallecimiento de los primeros, aunque ya los hijos hayan formado nuevas familias nucleares. El notario está apto para sopesar las convenciones propuestas, siempre poniendo a salvo los intereses de los menores, por esta razón, ha de indagar con cada cónyuge el sentido de las convenciones, sobre todo lo concerniente a las relaciones paterno-filiales (cfr. artículo 7 del Reglamento), la calificación del escrito de solicitud es la espina dorsal de la escritura pública que autorizará, ante la más mínima inquietud ha de abstenerse temporalmente de la autorización y solicitará dictamen fiscal (cfr. artículo 8, segundo párrafo, del Reglamento), previo a ello ha de agotar todos sus intentos por convencer a los cónyuges en la rectificación o modificación de las convenciones en el sentido expresado en el escrito de solicitud. 5.4.1. La posibilidad de deferir el ejercicio de la patria potestad a favor de uno de los progenitores: otro gazapo normativo, no una falencia de la actuación notarial Los críticos acérrimos del Decreto-Ley Nº 154/1994 no perdonan, ni perdonarán jamás, la introducción en el ordenamiento jurídico vigente de un precepto legal como el artículo 5 del mencionado cuerpo legal. En ese sentido, también me uno a ellos. El ejercicio de la patria potestad no es transferible, ni deferible por la sola voluntad de los progenitores, no se trata de algo que pueda ser pactable, negociable entre ellos40. Es claro el Código de Familia cuando en su artículo 57, segundo párrafo, establece: “... el tribunal podrá deferir la patria potestad a favor de aquel que a su juicio pueda ejercerla, cuando así lo exija el interés de los hijos menores, consignando las razones por las cuales priva de ella al otro”. Ergo, no puede traerse al plano notarial lo que sí es exclusivo del órgano judicial. Solo a los tribunales les compete privar de la patria potestad a quien ha incumplido gravemente los deberes impuestos ex artículo 85 del Código de Familia, con necesaria intervención fiscal, pero, en buena técnica jurídica, no le es dable a los

39 JUAN PABLO II, Carta del Papa a las Familias, con motivo del año internacional de la familia (1994), en http://www.conferenciaepiscopal.es/documentos/magisteriojpii/cartas/familias.htm, consultada el 3 de mayo del 2005. 40 Expresa CARRIÓN GARCÍA DE PARADA, P., “Aspectos jurídicos y fiscales...”, cit., p. 92 en su estudio sobre la posibilidad de ampliar la competencia de los notarios, en el sentido de que pudieran asumir el conocimiento del divorcio amistoso o por mutuo acuerdo, que: “Serían pactos inadmisibles los que permitiesen renunciar a la patria potestad, o liberasen de rendir cuentas a aquél que la ejerciese, o suprimiesen la fiscalización de su ejercicio por parte del juez o de la autoridad competente, motu propio o a instancia de cualquiera de los cónyuges, del menor, de cualquier pariente, del Ministerio Fiscal, del propio juez o autoridad competente; y en general los que atentasen contra los principios esenciales que han de inspirar una concepción moderna de la patria potestad (configuración de la misma como una función social –haz de derechos y obligaciones- y no como un derecho de los padres sobre los hijos, titularidad compartida de los progenitores, ejercicio de la misma siempre en beneficio de los hijos)”.

progenitores concurrir ante notario y de consuno, contraviniendo principios enunciados en el Código de Familia, sustraerse a la naturaleza de ius cogens de una buena parte de las normas del Derecho de Familia, de las que no escapan las reguladoras de la patria potestad. Es cierto que en sede notarial no se priva a uno de los progenitores de la patria potestad, ello me resulta muy claro, pero se permite algo que el Derecho sustantivo no viabiliza: el deferimiento de la patria potestad, o lo que es lo mismo, su atribución a uno solo de los progenitores (cfr. artículo 93.2 del Código de Familia), incluso, con dictamen fiscal, pues de resultar positivo éste, al amparo del artículo 10, tercer párrafo, del Reglamento del decreto-ley, “el Notario continuará la tramitación del divorcio”, lo cual resultaría inadmisible, en razón del interés superior del menor. Es cierto que hoy día, de iure, es posible ese deferimiento de la patria potestad de un progenitor hacia otro, por vía notarial. El artículo 5 del decreto-ley da luz verde a esta posibilidad, aún nos cueste a los detractores, pero incluso así, en el peor de los casos, no creo en la liviandad del notario, ni es su desatino al actuar, mucho menos, como se ha esgrimido con cierto desdén y desmedro hacia la función notarial, tras un balance sobre la concesión de estas “amplias facultades fiscalizadoras y decisorias al Notario para apreciar qué casos debe remitir al Fiscal, cuando a su juicio los acuerdos de los cónyuges atenten contra el normal desarrollo de los menores, corriéndose el riesgo de que -al imperio de su criterio personal- apruebe un divorcio con medidas contrarias a la ley...”41. En primer orden, presumo un actuar honesto, próvido, de todo notario. Si por algo se caracteriza el notario es por la pulcritud de todo documento que autoriza, inspirado en el principio de legalidad. El notario que, a su juicio, no amerite un dictamen fiscal el escrito de solicitud de divorcio en el cual, uno de los cónyuges, en su condición de progenitor, pretende deferir la patria potestad al otro, incurre en negligencia inexcusable, merecedora de cualquier medida administrativa que se tome contra él. Cierto que con ello no se lograría el efecto nocivo de su actuar. Pero aún quedaría la vía judicial para anular esa escritura pública. En la práctica notarial, son contados los casos en que se suscita una situación de esta naturaleza, y mucho más excepcionales que el notario no dé cuenta al fiscal para su dictamen. Dudo también de la liviandad del fiscal. Ambos profesionales, no actuarán a capricho, bajo conceptos personales, con pasión, más que mesura, prudencia, racionalidad. No creo justo dubitar, ni de su imparcialidad, ni de su apego no solo a la ley, sino también al más debido respeto al interés superior del niño. Todo ello no quita el que ratifique mi posición de que un precepto como el 5 del decreto-ley no debió haberse incluido y de lege ferenda, debiera ser suprimido. Situaciones de esta naturaleza han de ser resueltas por la vía judicial. 5.4.2. Transmisión de la vivienda de titularidad común a favor de uno de los cónyuges o de los hijos comunes del matrimonio disuelto

41 Así, HERNÁNDEZ PÉREZ, C., “El divorcio”, cit., p. 33. Con similar parecer, SANTANA CALDERÍN, María Amparo, “El Divorcio Notarial. Análisis crítico del Decreto-Ley 154”, Ed. ONBC, La Habana, 1995, p. 5.

Dentro de las convenciones incluidas en la escritura pública de divorcio se incluye la decisión tomada por los cónyuges sobre su destino, si la vivienda de residencia permanente es común del matrimonio (vid. artículo 9 inciso e) del decreto-ley y artículos 1; 4.1, apartado 4, y 4.2 del Reglamento). Solo para este supuesto cabría pronunciamiento sobre el tema. De este modo, se lleva a sede notarial, lo establecido para la judicial por el artículo 66 de la Ley General de la Vivienda, en el sentido de que “Cuando la vivienda que ocupan los cónyuges pertenezca a ambos y se promueve el divorcio, el tribunal determinará a quién se adjudicará su propiedad definitiva, conforme a las reglas siguientes: a) Se adjudicará a uno de los cónyuges o a los hijos, según acuerden las partes

en los escritos o en la comparecencia del proceso de divorcio; b) a falta de acuerdo, la vivienda continuará como propiedad de ambos

cónyuges”42. Esta situación, tan sencilla a simple vista, ha generado no pocos dislates técnicos al momento de instrumentar el divorcio por escritura pública. Nuevamente la Resolución Nº 130/1998, de 9 de diciembre, contentiva del arancel notarial, pone una camisa de fuerza al notario al calificar el instrumento, dado que omite otros actos jurídicos, distintos al divorcio, contenidos en la escritura. Detengámonos un momento. Cuando la vivienda fue adquirida, constante matrimonio, a título oneroso, forma parte de la comunidad matrimonial de bienes (cfr. artículo 30.2 del Código de Familia), por lo cual, habiéndose constituido una comunidad germánica o en mano común sobre todos los bienes adquiridos por este concepto durante el matrimonio, uno de los comuneros no podrá ceder su participación en la comunidad al otro de los comuneros, hasta tanto esta no se haya extinguido, una vez disuelto el matrimonio (cfr. artículo 38 del Código de Familia). El divorcio pone fin al matrimonio y con ello a la comunidad matrimonial de bienes constituida, teniéndose en cuenta que el artículo 29 del Código de Familia no admite otro régimen económico matrimonial que el de la comunidad parcial de bienes. Por ello, en la escritura de divorcio, el notario ha de interesar a los comparecientes le sea exhibido el título acreditativo de la propiedad sobre el inmueble, cuyos datos reflejará en la escritura (cfr. artículo 5, segundo párrafo y 12 del Reglamento), en tanto al extinguirse la comunidad matrimonial, ambos ex cónyuges, si así lo desean, la liquidarán y respecto de la vivienda, si uno de ellos interesa cederle su participación al otro, previamente a ello, constituirán una copropiedad por cuotas (vid. artículos del 162 al 168 del Código Civil), pues solo en este régimen de cotitularidad sobre un bien común, existen las cuotas o participaciones respecto del entero, de modo que, en estado de indivisión, cualquiera de los condómines o cotitulares podrá ceder su participación o cuota a

42 Años antes, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo había indicado a través de la Instrucción Nº 119 de 14 de mayo de 1985 que la sentencia dictada en proceso de divorcio debía pronunciarse respecto de la vivienda, propiedad de ambos cónyuges.

uno o al resto de los cotitulares, y, en su defecto, a un tercero43. Constituida dicha copropiedad, previa liquidación de la extinta comunidad matrimonial de bienes, se hará realidad el acto de cesión de cuota o participación, y con ella quedaría extinguida la efímera copropiedad por cuotas constituida. Téngase presente que aunque la escritura pública se suele denominar, escritura pública de divorcio, lo cierto es que estaríamos en presencia de una escritura pública de divorcio, liquidación de la comunidad matrimonial de bienes44, constitución de copropiedad por cuotas sobre la vivienda y cesión de participación45, a cuyo tenor devendría único propietario el ex cónyuge beneficiado con el acto de liberalidad del otro. Estos actos se suceden unos a otros, y serán calificados a la postre, por el registrador de la propiedad, a los fines de que este título sea inscrito. De ahí también que el notario cumplimente con todos los requisitos exigidos sobre descripción del inmueble, medidas, linderos, avalúo, etc. (cfr. artículo 7 de la Resolución Nº 249/2005 de 7 de octubre del Ministro de Justicia). Si por el contrario, lo pretendido fuera donar la vivienda a uno o a todos los hijos menores de edad, habidos constante matrimonio, entonces, luego de extinguido el matrimonio, y con ello la comunidad matrimonial de bienes, tras su liquidación, solo podría donarse la vivienda a partir de que quede constituida la copropiedad por cuotas, pues si se hace antes de la disolución del matrimonio, habría que acudir al mecanismo dispuesto por el artículo 70 de la Ley General de la Vivienda, o sea, a través de una donación, previa autorización de la Dirección Municipal de la Vivienda, al amparo del supuesto contenido en el inciso a). Si es en la propia escritura de divorcio en la que los ex consortes, ya disuelto el vínculo matrimonial, disponen animus donandi de la vivienda de residencia permanente, necesariamente tendrán que constituir la copropiedad por cuotas sobre ella, para desde la condición de condómines, fungir ambos como donantes. Se trataría entonces de una escritura pública de divorcio, liquidación de la comunidad matrimonial de bienes46, constitución de copropiedad por cuotas sobre la vivienda y donación de vivienda. De tratarse de menores los beneficiarios (donatarios), al no poder ser representados en el acto por sus progenitores, dada la expresa prohibición contenida en el artículo 63 del Código Civil, a pesar de demostrarse fehacientemente que el acto le resulte favorable, requerirán la intervención de un fiscal, ello al amparo del artículo 60 del propio Código Civil, en relación con los artículos 8 inciso g), 18 inciso d) y 25.2 inciso a), todos de la Ley de la Fiscalía General de la República, quien concurrirá al instrumento público como compareciente por representación (cfr. artículo 25 de la Ley de las Notarías Estatales).

43 Por supuesto, pues a favor de los condómines se conceden los derechos reales de adquisición preferente de tanteo y de retracto. 44 Total o parcial, si solo se liquida sobre la vivienda. 45 Debiéndose cobrar un arancel por cada acto y no uno solo, in integrum, por el divorcio. 46 Idem nota (44).

5.4.3. Liquidación de la comunidad matrimonial de bienes Si ambos cónyuges están de acuerdo en liquidar la comunidad matrimonial de bienes constituida constante matrimonio, en la propia escritura de divorcio puede ponerse fin a la comunidad extinta, a través de operaciones divisorias y liquidatorias, a menos que declinen a ese derecho, según lo establece el artículo 9 inciso f) del decreto-ley. En el escrito de solicitud de divorcio, ambos cónyuges deben proponer al notario el destino de los bienes comunitarios, amén del pronunciamiento que necesariamente deben hacer sobre la vivienda adquirida en común (cfr. artículo 4.1, apartado 4, del Reglamento). De ahí, una diferencia importante. Si no hay acuerdo sobre dicha vivienda, no procede el divorcio por la vía notarial (se colige de lo regulado en el artículo 1 in fine del Reglamento). Si este no existe sobre el resto de los bienes, cabe la disolución ante notario público y la liquidación de los bienes comunes habidos en el matrimonio, ante el tribunal competente (se colige del artículo 4.3 del Reglamento). Tan solo tendrán que acreditarse las titularidades de los bienes comunitarios y de tratarse de bienes sujetos a registro, las certificaciones acreditativas de su inscripción y su debida descripción física (vid. artículo 71 del Reglamento notarial). Con esta posición, el autor del Decreto-Ley Nº 154/1994 se distancia del de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, quien exige para la tramitación de esta modalidad de divorcio que, entre los acuerdos a adoptar por los cónyuges, esté la separación de los bienes, requisito sine qua non para la sustanciación del proceso (cfr. artículo 380, primer párrafo). No puede obviarse, desde luego, que en Cuba la improcedencia del divorcio por mutuo acuerdo en sede notarial, no impide, en modo alguno, su sustanciación en sede judicial. Para lo cual, según este propio artículo, será necesario aportar “certificación expedida por notario, absteniéndose de actuar en el caso” (cfr. artículo 380, segundo párrafo, in fine). Ante la posibilidad -como ya se expresó-, de los cónyuges, de declinar al derecho a liquidar la comunidad matrimonial de bienes extinta, tras la disolución del matrimonio, compete al notario dejar consignado explícitamente como advertencia legal, el término de caducidad de un año, contado éste a partir del día siguiente de la autorización de la escritura de divorcio, para liquidar la comunidad matrimonial de bienes, ya por vía judicial47 o extrajudicial48, con las consecuencias previstas en

47 En este sentido el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo ha dispuesto por Dictamen Nº 375 de 29 de agosto de 1996 “... declinado por los cónyuges su derecho a realizar ante el Notario en la propia acta (sic) en que acuerdan la disolución del vínculo que los une, es inequívoco que para su logro necesariamente tendrán que acudir al correspondiente Tribunal Municipal, cuyo órgano al carecer de actuaciones precedentes, vendrá obligado a registrar la promoción en el libro general de radicación de asuntos contenciosos, y ventilarla conforme a las reglas de partición y

el artículo 40 del Código de Familia, o sea, de que “cada cónyuge quedará como propietario único de los bienes muebles de propiedad común cuya posesión haya mantenido a partir de dicha extinción”49. 5.5. Intervención fiscal: ¿necesaria o discrecional? El fiscal es uno de los baluartes de la legalidad, su cometido es el control de esta y su restablecimiento en los supuestos en los cuales resulte quebrantada, pero también a él le corresponde velar por los intereses de los menores, principalmente cuando están desprovistos de sus representantes legales; aun en presencia de progenitores o tutores, el fiscal puede evaluar el cumplimiento satisfactorio de los deberes que el ejercicio de la potestad paterna o materna o de la autoridad tutelar supone, de ahí su legitimación para promover proceso ordinario sobre privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad o de remoción del tutor. En este orden, el decreto-ley sobre el divorcio notarial concede intervención fiscal en la tramitación del divorcio, cuando, a juicio del notario, las convenciones propuestas en el escrito de solicitud sean lesivas de los intereses de los menores o cuando se pretende deferir el ejercicio de la patria potestad sobre los menores hijos por uno de los progenitores a favor del otro (cfr. artículo 5 del decreto-ley). Por supuesto, la norma prevé ese traslado del notario, al fiscal, de manera discrecional. No está compelido a ello, siempre que a su juicio considere las convenciones propuestas ajustadas a los principios consagrados en el Código de Familia, y también diría de la Convención de los Derechos del Niño, de la cual

adjudicación de la herencia intestada contenidas en los artículos 559 y siguientes de la citada Ley de Trámites”. 48 A tenor del Apartado Tercero del Dictamen Nº 5/1995 de 6 de junio, la Dirección de Registros y Notarías del Ministerio de Justicia ha dejado claro “Que el artículo 9 del referido Decreto Ley No. 154 establece los aspectos que debe contener la escritura notarial que declare el divorcio, y en su inciso g) establece como uno de estos aspectos, las advertencias legales correspondientes en cuanto a la liquidación de la comunidad matrimonial de bienes, en caso de que expresamente declinaran su derecho a realizarla en el propio acto. Este artículo aclara que proceden las advertencias si los cónyuges no han determinado en el propio acto liquidar la comunidad de bienes; lo que le permite al notario, conforme siempre a la voluntad de las partes, autorizar solo la escritura de divorcio y luego otra escritura de liquidación de la comunidad de bienes o ambas en un mismo documento, si así lo acuerdan”, en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., Julliett ALMAGUER MONTERO y Nancy C. OJEDA RODRÍGUEZ, Compilación de Derecho Notarial, Félix Varela, La Habana, 2007, p. 46. 49 Sobre la instrumentación notarial de este particular, consúltese el Dictamen Nº 6/2003 de 2 de octubre de la Dirección de Registros Civiles y Notarías del Ministerio de Justicia en el que se expresa el criterio de la Dirección de “que el título de adquisición de los bienes muebles comunes es una atribución ex lege, y dado que en la Ley no está previsto que sea el notario el funcionario que posea esa facultad, no puede él crear titularidad; por lo que el Acta de Notoriedad solo acreditará la concurrencia de los requisitos o condiciones para dicha adquisición, particular que deberá ser advertido por el fedatario público en el cuerpo del documento notarial; el supramencionado instrumento público resultará suficiente para acreditar, en el tráfico, la adquisición del derecho en cuestión”, en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., Julliett ALMAGUER MONTERO y Nancy C. OJEDA RODRÍGUEZ, Compilación de Derecho Notarial, Félix Varela, La Habana, 2007, pp. 354-355.

somos signatarios y de otras de naturaleza afín, pero para ello hay una justa ponderación, un juicio racional, equilibrado, analítico, razonado. El notario tendrá que acudir a su experiencia profesional, a la pericia, a la lógica, al sentido común; otear las circunstancias objetivas y personales, dadas en los progenitores y los hijos menores procreados en el matrimonio, amén de los valores informantes de la familia, en la cual el divorcio no puede contribuir a enfrentar tiránicamente las relaciones entre sus miembros. La ruptura familiar a la que el divorcio conduce, no debe traducirse en un hervidero de situaciones problémicas y sí, por el contrario, en el inicio de una nueva etapa en la que cada ex cónyuge reconducirá su vida, e intentará formar una nueva familia, a la cual han de pertenecer los hijos habidos de matrimonios o uniones consensuales anteriores. El divorcio, cueste lo que nos cueste reconocerlo, se ha convertido en un mal necesario. Punto y aparte en nuestra vida. No, punto y final de ella. Por esa razón, siguiendo los dictados de la lógica, todo notario con sentido común, remitirá al fiscal, el escrito de solicitud cuyas convenciones se aparten de los propios postulados enunciados en el artículo 4 del decreto-ley, a saber: el normal desarrollo y educación de los hijos comunes menores, la adecuada interrelación y comunicación entre padres e hijos, la satisfacción de las necesidades económicas de los hijos comunes menores, la salvaguarda de los intereses de los hijos comunes menores y el cumplimiento de los deberes que corresponden a los padres. Pero sólo lo remitirá cuando haya fracasado toda su gestión, encauzada a procurar una rectificación a tiempo de las convenciones propuestas. Por ello, el artículo 8 del Reglamento del decreto-ley franquea la posibilidad de que el notario, en razón de la función de asesoramiento técnico-jurídico de la que está investido ex artículo 10 inciso ll) de la Ley de las Notarías Estatales, y como parte también del principio de calificación, persuada a los cónyuges sobre la manera más certera y armónica de dirigir los hilos conductores de las relaciones paterno-filiales, tras la ruptura del vínculo marital, sin lesionar en lo absoluto los intereses de los menores hijos, los cuales, v. gr., pudieran verse afectados con una pensión alimenticia a su favor, inicua. Solo en el supuesto de que resulte infructuosa la función asesora, y diría también de consejo, brindada por el notario, pues los cónyuges pueden buscar en él no solo el hombre o la mujer de amplios conocimientos jurídicos, sino el ser humano, de vasta experiencia en la vida, capaz de brindar el más oportuno consejo, en ocasiones más propicio que la más docta consulta legal; entonces le compete exponer razonadamente, a tenor del artículo 9, los motivos por los cuales remite al fiscal el escrito de solicitud del divorcio. En el llamado escrito de remisión, documento de mero trámite, sin carácter de documento público, el notario expondrá las razones por las cuales no aprueba las convenciones propuestas por los cónyuges, qué motivos le impiden proseguir los trámites del divorcio, en qué sentido existe lesividad para los menores hijos, dónde radica la inequidad de las convenciones propuestas o cuáles son las razones aducidas por los progenitores para deferir el ejercicio de la patria potestad sobre los menores hijos a favor de uno solo de ellos. No necesariamente tienen que darse varias circunstancias a modo de yuxtaposición. Es suficiente, v. gr., que las convenciones sean lesivas para los hijos menores, o lo sean para uno de ellos,

cuando es evidente, por las circunstancias padecidas por ese menor, como pudiera ser una situación de discapacidad física, sensorial o psíquica, que la pensión alimenticia o el régimen de comunicación del progenitor que no tiene a su favor la guarda y cuidado, sea muy particular, o con matices diferentes al mantenido para el resto, al pretender los progenitores, de consuno, un tratamiento igualitario para todos. Si, tras seguir un juicio racional del notario, llega la solicitud del divorcio al fiscal, con el consiguiente escrito de remisión del notario, lo cual repito, no resulta muy usual, como tampoco lo es el hecho de conocer impugnaciones, vía judicial, de escrituras públicas de divorcio, acusándose la existencia de convenciones inequitativas, poco ponderadas, injustas, o lesivas a los intereses de los menores, le corresponderá entonces emitir un dictamen50. Parto del supuesto de que solo a través del notario, puede llegar al conocimiento del fiscal una situación irregular en las convenciones propuestas por los cónyuges en la solicitud de divorcio. El dictamen del fiscal puede resultar favorable o en contrario. En el primer caso, el notario continuará la tramitación del divorcio, según lo previsto en el tercer párrafo del artículo 12 del Reglamento, si bien nada se regula sobre si tal dictamen se adjunta o no a la matriz de la escritura de divorcio. Con la salvedad, a mi juicio, si bien la norma no lo prevé tampoco, que el notario no está compelido, aun con dictamen favorable del fiscal, a autorizar escritura de divorcio, pues le es dable, si a su juicio hay lesividad de los intereses de los menores, a abstenerse de actuar, y dejar expedita la vía judicial, bien a través de un divorcio por mutuo acuerdo, o por justa causa, para lo cual ha de expedir certificación en la cual conste su abstención para seguir conociendo del divorcio. Nada puede compeler al notario, que solo debe obediencia a la ley. Si el dictamen es en contrario, entonces sí está compelido a abstenerse de actuar, pues el dictamen fiscal no ha hecho más que corroborar las razones por las cuales se abstuvo en un primer momento y remitió la solicitud al propio fiscal dictaminante. En tal supuesto, cabe aún otra oportunidad a los cónyuges para adecuar sus convenciones a las consideraciones del fiscal. De mantenerse éstos en sus formulaciones primigenias, entonces según las prescripciones del artículo 10, primer párrafo, del Reglamento del decreto-ley “el Notario se abstendrá de continuar la tramitación del divorcio, interrumpiendo el trámite, todo lo cual hará constar en certificación que entregará a los cónyuges o sus representantes a quienes devolverá los documentos aportados, y los instruirá sobre las vías para presentar el divorcio ante el tribunal competente”. Corresponderá al notario anotar, en el Libro Único de Asuntos Notariales, la constancia del dictamen en contrario, justificante de la no autorización del instrumento.

50 Criticado por DE LA FUENTE LÓPEZ, J., “Necesidad y posibilidad de un nuevo Código...”, cit., p. 95, cuando aún el divorcio notarial era una mera utopía en Cuba, para lo cual aduce razones nada técnicas, y sí basados en un empirismo inusitado, desde el cual se mira con desdén cualquier garantía que la sola intervención fiscal ofrece en un proceso judicial o actuación notarial, con un sentido gremial despojado de toda racionalidad.

Es evidente entonces el papel del fiscal, quien ha de valorar casuísticamente cada una de las remisiones notariales e indagar con los propios cónyuges o a través de terceros, los particulares que resulten necesarios para sustentar su dictamen, ya a favor, ya en contra, del divorcio notarial pretendido. No se trata de facultades omnímodas, ni meramente caprichosas, sino apoyadas en la experiencia profesional y en el profundo conocimiento del Derecho de Familia y de otras materias afines, jurídicas o no, que se tenga. Si de garantías a favor de los menores hijos se trata, es significativo destacar las ofrecidas por el artículo 3 del Decreto Nº 4436/2005 de 28 de noviembre, de Colombia, regulador del divorcio ante notario que, a diferencia del nuestro, exige que siempre existan menores habidos del matrimonio a disolver, se le notificará al defensor de familia de los acuerdos a los que arriben los cónyuges, sean o no favorables al menor, resultando este trámite preceptivo para el notario, sin excepción alguna, disponiéndose además, lo cual omite nuestro legislador, un término para formular lo que se ha dado en llamar concepto, que habrá de adjuntarse a la matriz (cfr. artículo 2. d in fine), para lo cual se dispone de 15 días, contados a partir de la notificación. Período que, de discurrir, no impedirá al notario a autorizar la escritura de divorcio, tras lo cual enviará copia de ésta al defensor, a costa de los propios interesados. Si bien, al igual que en Cuba, los cónyuges no están compelidos en sede notarial, a incorporar las observaciones del fiscal, o del defensor de familia, en el caso colombiano, aquellas referidas a la protección de los hijos menores de edad, de ser aceptadas por los cónyuges, posibilitan la culminación de los trámites del divorcio en esta sede. Lo contrario, conllevaría a un desistimiento tácito, del otorgamiento de la escritura, en tanto el notario, no autorizaría la escritura cuando los cónyuges se nieguen a incorporar las observaciones aducidas a sus acuerdos. Desistido el divorcio, no le quedaría más remedio que devolver los documentos aportados a los interesados (vid. artículo 3, segundo párrafo). 5.6. Efectos de la escritura de divorcio Estos pueden sistematizarse conforme con sus destinatarios. 5.6.1. Con respecto a los excónyuges Similar a la sentencia, el principal efecto de la escritura de divorcio lo es el de constituir prueba fehaciente de la disolución del vínculo matrimonial entre los cónyuges y con ello la adquisición del estado conyugal de divorciados, en plena aptitud para formalizar, si así lo consideraren oportuno, nuevas nupcias. El artículo 43 inciso 4) del Código de Familia establece que el vínculo matrimonial se extingue, entre otras causas, por el divorcio, instrumentado a través de escritura

pública51. Extremo reafirmado después por el artículo 50. En tanto, el artículo 9 del Decreto-Ley 154/1994 le confiere “fuerza ejecutiva directa e inmediata, a todos los efectos legales a partir de su fecha”. El notario autorizante de la escritura pública de divorcio dispondrá del improrrogable término de 72 horas, contado a partir de la fecha de autorización del instrumento para remitir comunicación a los registros del Estado Civil en el que obren inscritos los respectivos nacimientos de los consortes, y en el cual obre el matrimonio disuelto, a los fines de que, por anotación al margen, se asiente tal particular. Remisión, con expresión de fecha, hará constar también el notario, a través de nota marginal en la matriz de la escritura de divorcio52 (cfr. artículo 13 del Reglamento del decreto-ley y artículo 60 inciso a) de la Ley del Registro del Estado Civil, ex analogía legis). También puede constituir nuevo título de dominio de la vivienda de residencia permanente, adquirida en común por ambos cónyuges si, como se ha expresado, ambos de consuno, disponen la división y liquidación de la comunidad matrimonial de bienes y la constitución de una copropiedad por cuotas, o uno de ellos cede su participación, en la copropiedad por cuotas constituida, a favor del otro (cfr. artículo 9 inciso e) del decreto-ley), deviniendo este, único titular. Y de igual manera con respecto de los bienes comunes habidos del matrimonio, en relación con los cuales ambos cónyuges pueden disponer su división y liquidación en la propia escritura pública que puso fin al matrimonio, al instrumentar el divorcio. De modo que, la escritura pública constituirá título de dominio, a cuyo tenor podría ejercitar cualquiera de ellos la acción reivindicatoria reconocida en el artículo 129.2 del Código Civil, para recuperar los bienes de los cuales son titulares, ya contra el otro ex cónyuge, o contra un tercero. Como prueba de todos estos particulares, estará favorecida con lo previsto en el artículo 294 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, con eficacia de prueba plena entre las partes, entiéndase cónyuges. Y, conforme con el artículo 486.1 de la propia ley, también tendrá a su favor la copia de la escritura de divorcio fuerza ejecutiva, se trate de primera copia, o de ulterior copia, copia autorizada o copia simple, en tanto nuestra Ley procedimental, nada distingue. Ello en lo que se refiere al pago de la pensión alimenticia dispuesta a favor del cónyuge necesitado, con los requisitos y en los supuestos reconocidos 51 A pesar de que la redacción del precepto tiende a confundir el hecho causal de la disolución del vínculo matrimonial (el divorcio) con el instrumento jurídico a través del cual se obtiene, a saber: por sentencia judicial (firme) o por escritura pública notarial. Nuevamente se involucran contenido y continente. 52 La nueva norma colombiana, a la que ya hemos hecho referencia, dispone en su artículo 6 similar deber al notario, en tanto este “comunicará la inscripción al funcionario competente del registro del Estado Civil, quien hará las anotaciones del caso, a costa de los interesados”. En tanto, el artículo 18.22 de la Ley Notarial ecuatoriana establece que el notario “levantará un acta de la diligencia en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada (...) oficiará el Registro Civil para su marginación efectiva; el Registro Civil a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de la marginación en una copia certificada de la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e incorporada en el protocolo respectivo”.

en el artículo 56 del Código de Familia53, siempre que el crédito resultante a favor del alimentante, esté líquido, vencido y sea exigible, en el término de ley, el cual, tratándose de mensualidades no percibidas de pensiones alimenticias, prescribe a los tres meses (cfr. artículo 133 del Código de Familia). En todo caso, el notario autorizante de la escritura pública de divorcio, expedirá una copia para cada ex cónyuge y adjuntará a la matriz tan solo los documentos justificativos de la representación, cuando así resulte, archivando fuera del protocolo el dictamen del fiscal favorable, cuando ha sido requerido, y el escrito de solicitud del divorcio, además de devolver a los comparecientes las certificaciones aportadas, extremo, este último, de lo cual habrá de dar fe (cfr. artículo 11 del Reglamento)54. 5.6.2. Con respecto a los hijos menores procreados Variados son también los efectos en relación con los hijos menores procreados dentro del matrimonio, únicos respecto de los cuales se pronuncia la escritura de divorcio, por así tenerlo previsto las normas sustantivas contenidas en el Código de Familia, que no reconocen la posibilidad de pronunciamiento alguno en el divorcio, respecto de los hijos mayores de edad, declarados judicialmente incapacitados o de los habidos antes del matrimonio, entre los mismos miembros de la pareja, cuyo matrimonio disuelve55. El artículo 9 del decreto-ley establece a tales efectos que la escritura de divorcio en relación con los hijos, contendrá los acuerdos de los cónyuges, por supuesto, previo juicio notarial, y fiscal, si correspondiere, respecto de:

53 Artículo 56. “Si los cónyuges hubieren convivido por más de un año o procreado durante el matrimonio, el tribunal, al fallar el divorcio, concederá pensión a favor de uno de ellos en los casos siguientes: 1) al cónyuge que no tenga trabajo remunerado y carezca de otros medios de subsistencia. Esta

pensión tendrá carácter provisional y será pagada por el otro cónyuge por el término de seis meses si no existieren hijos menores a su guarda y cuidado, o de un año, si los hubiere, a los efectos de que el beneficiario pueda obtener trabajo remunerado;

2) al cónyuge que por causa de incapacidad, edad, enfermedad u otro impedimento insuperable esté imposibilitado de trabajar y, además carezca de otros medios de subsistencia. En este caso la pensión se mantendrá mientras persista el impedimento”.

54 El citado decreto colombiano en su artículo 5, igualmente dispone la protocolización de la copia de la escritura de poder, pero a la par, también pasarán al protocolo “las copias o certificados de los registros civiles y el concepto del Defensor de Familia”. 55 Para estos casos, en el supuesto de ruptura de la pareja, hay que acudir a la vía judicial (Tribunal Municipal correspondiente, ex artículo 5, incisos 2) y 3) de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico) para, a través de un proceso sumario, determinar guarda y cuidado, y régimen de comunicación (vid. artículos 358.2 y ss. de aplicación, de la propia ley), y de un sumario en caso de alimentos, fijar pensión alimenticia a su favor (vid. artículos 358.4 y último párrafo, y 368 al 371 de dicha Ley de Procedimiento).

“b) la determinación en relación con la conservación de la patria potestad sobre los hijos comunes menores, salvo que existiere fallo judicial en contrario, acreditado por alguno de los cónyuges56, c) el discernimiento de la guarda y cuidado de los hijos comunes menores, ch) la determinación de la cuantía de la pensión que corresponda conceder a los hijos comunes menores (...), d) el régimen de comunicación de aquel de los padres al que no se le confiera la guarda y cuidado de los hijos comunes menores de éstos,”

La escritura pública de divorcio será título de legitimación para acreditar la titularidad y ejercicio de la patria potestad, la titularidad de la guarda y cuidado sobre los menores hijos, del progenitor beneficiado con ella, las reglas del régimen de comunicación a favor del otro de los progenitores y título ejecutivo en relación con la pensión alimenticia de la que son acreedores los menores frente al progenitor que no ostenta sobre ellos guarda y cuidado. Es dable aclarar que en la mayoría de los divorcios autorizados en sede notarial, no se presentan dificultades en este orden, suele ser la patria potestad compartida, y el régimen de comunicación comprensivo de una abierta y diáfana interrelación entre el (la) progenitor (a) y el hijo que no tiene a su guarda y cuidado, velándose siempre porque este régimen propuesto no contravenga los horarios destinados a la educación, alimentación, sueño y descanso del menor, pero sin menoscabo de un diálogo permanente entre ese progenitor y el hijo. No puede olvidarse que el divorcio supone ruptura en la pareja, no entre el progenitor y la prole. 5.6.3. Eficacia de la escritura de divorcio en el extranjero. Particular referencia al caso español Una de las cuestiones que más ha suscitado interés en el ámbito del divorcio por mutuo acuerdo en sede notarial lo es el de la eficacia extraterritorial de la escritura pública de divorcio. Nuestro ordenamiento jurídico al reconocer la competencia material de los notarios para el conocimiento de la disolución del vínculo matrimonial, e incorporarlo como una de las funciones del notario en el artículo 10 inciso c) in fine, de la Ley de las Notarías Estatales, atribuye, por tanto, una facultad hasta entonces exclusiva de los jueces, a autoridades, de naturaleza bien disímil a la del juez, convirtiéndose en uno de los pocos ordenamientos jurídicos que delegan esta importante función en los notarios. Máxime, cuando se trata de un instituto como el divorcio, con incidencia notoria, entre otros aspectos, en el estado civil de la persona, concretamente en el estado familiar, el documento que lo contenga será acreditativo de este particular y de las convenciones que atañen a los menores hijos habidos en el matrimonio finiquitado. A lo cual se agrega el que hoy día, son cada vez más frecuentes los matrimonios formalizados entre personas de distintas nacionalidades, cuyo estado civil se suele regir según el sistema de Derecho Internacional Privado de cada Estado, por regla general, por

56 Prevé la norma el supuesto de suspensión o privación de la patria potestad, dispuesta judicialmente a uno de los progenitores sobre sus hijos, antes de la disolución del vínculo matrimonial.

la ley del país del cual son ciudadanos o nacionales, conforme con el punto de conexión que se aplique. De ahí que los ciudadanos extranjeros que disuelven el vínculo matrimonial contraído con ciudadana o ciudadano cubano, han de acreditar en sus respectivos países el divorcio, aportando para ello copia de la escritura pública en la cual se instrumenta, con su respectiva legalización consular, de la misma manera que los súbditos cubanos, cuando pretenden formalizar un nuevo matrimonio en el extranjero, o ejecutar algunas de las convenciones instrumentadas en la escritura pública. En este sentido desempeñan un papel importante los tratados de reciprocidad que Cuba pueda tener concertado con otros Estados en torno al reconocimiento de resoluciones judiciales y de otros actos provenientes de autoridades administrativas57 (vid. artículos 484 y 485 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico). Empero, no todos los países han respondido de la misma manera, algunos sustentados en la carencia de tratados de reciprocidad no le dan reconocimiento, ni eficacia a una escritura pública notarial, que conforme con la lex losci actus, cumple con los requerimientos de contenido y forma exigidos, con la consecuente incidencia que respecto de la habilidad nupcial supone para quien ha disuelto el vínculo matrimonial en Cuba y pretende formalizar matrimonio en el propio país de origen. Destaca, no obstante, la situación de España, país que ha reconocido la eficacia de las escrituras públicas de divorcio autorizadas por notario competente, para lo cual como arguyen CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ, haciéndolo extensivo también a otros divorcios pronunciados por autoridades no judiciales, como en el caso de Marruecos, Egipto y Japón, el Tribunal Supremo de España “... se ha mostrado muy receptivo”, en tanto “... ha aplicado, por analogía, el procedimiento standart de exequator (art. 954 LEC 1881). En efecto, el TS considera que, en determinadas circunstancias, las resoluciones no judiciales que pronuncian un divorcio son similares a las sentencias extranjeras de divorcio. Visto que estas siguen la vía del exequator, también deberán seguir este camino de control las resoluciones no judiciales de divorcio pronunciadas en el extranjero. Las circunstancias requeridas para que se aprecie la analogía son las siguientes: a) Debe tratarse de decisiones que, en España, corresponde dictar a los tribunales de justicia, ad. ex. divorcio, separación matrimonial. 57 En el orden del Derecho Internacional Privado ha de tenerse en cuenta, v. gr., en el ámbito europeo el Acta del Consejo de 28 de mayo de 1998 (98/C 22/01), la cual establece la convención concerniente a “la competencia, el reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia matrimonial”, y el Acta del Consejo de igual fecha (98/C 221/03) que contiene “el protocolo relativo a la interpretación por la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas de aquella convención”, ello por la importancia que reviste a los efectos del reconocimiento recíproco entre los Estados sobre la ejecución de dichas decisiones, destaca así el hecho de que la Convención asimila a los procedimientos judiciales, los otros procedimientos oficialmente reconocidos en un Estado miembro, de modo que el término jurisdicción incluye a todas las autoridades competentes de los Estados miembros en la materia, por lo cual las decisiones adoptadas por uno de ellos, serán reconocidas y ejecutadas en los otros, a través de un procedimiento simple y rápido. Vid. en este sentido CARRIÓN GARCÍA DE PARADA, P., “Aspectos jurídicos y fiscales...”, cit., pp. 66-67.

b) La intervención de la autoridad extranjera debe prestar una naturaleza 'similar' a la que en España presenta la intervención de los órganos jurisdiccionales, esto es, funciones de 'comprobación de la legalidad del acto' y no una función de 'mero fedatario' de la voluntad de las partes (tesis de la equivalencia de funciones). c) Igualmente, se requiere que la autoridad extranjera sea pública o estatal, y no una mera 'autoridad privada'”58. Requerimientos todos ellos que cumplen los notarios cubanos, razón por la cual se ha pronunciado este Alto Foro (en Auto de 12 de mayo de 1998. Ref. El Derecho 1998/41009), en el que la Sala Primera expresa que no habiendo tratado con la República de Cuba en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias, debe aplicarse el régimen general del artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (entonces vigente) ya que no está acreditada la reciprocidad negativa, cumpliéndose los requisitos exigidos por tal régimen para el otorgamiento de exequátur, en tanto: “del tenor del derecho cubano parece desprenderse que la intervención del Notario no se limita a funciones fedatarias, autorizando un mutuo disenso sobre el vínculo matrimonial, sino que se le atribuyen competencias en orden a la comprobación de determinadas condiciones a las que queda sujeto la ruptura del vínculo, ello dentro de un determinado procedimiento al que de modo preceptivo deberán acomodarse las solicitudes de divorcio de mutuo acuerdo. De esta suerte, no cabe desconocer en la intervención notarial la existencia de un cierto ejercicio de funciones de homologación de la voluntad de las partes traídas del ordenamiento de origen, que atribuye a los fedatarios competencias en tal materia, al parecer, de manera exclusiva, de modo que no puede decirse que el divorcio así obtenido repugne al orden público interno, concepto este que se ha ido desarrollando hasta cobrar un contenido netamente constitucional, comprensivo de los principios jurídicos y derechos constitucionalmente consagrados (SSTC 54/89 y 132/91, entre otras), lo cual posibilita el reconocimiento de la escritura notarial que lo declara, en línea con la postura mantenida por la Sala ante casos en los que, como el presente, no interviene un órgano jurisdiccional en su concesión sino una autoridad o funcionario de distinto orden con competencia para ello de acuerdo con el ordenamiento de origen (vid. AATS 2-7-96, 16-7-96, 19-11-96, 4-2-97 y 24-6-97)” (Fundamento de Derecho 5º). Pronunciamiento reiterado en el Auto de 23 de febrero de 1999 (Ref. El Derecho 1999/19207, Fundamento de Derecho 5º). 5.7. Modificación del régimen de convenciones instrumentado en la escritura de divorcio La dinámica de la vida, lleva ínsitas continuas mutaciones, a las cuales el Derecho debe responder. Por ese motivo, el Decreto-Ley Nº 154/1994 sobre el divorcio notarial y su Reglamento previeron agudamente la posibilidad de que circunstancias posteriores a la disolución del vínculo matrimonial trajeran consigo variaciones del régimen de convenciones instrumentado en la escritura pública, las cuales pueden transitar por un pleno consenso, como el que informó la disolución del matrimonio, o un disenso absoluto entre los ex cónyuges, que conduzca a un

58 CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y Javier CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho de Familia Internacional, 2ª edición, Colex, Madrid, 2004, p. 247.

viraje de una fase convencional, a una litigiosa. ¿Cómo proceder en tales circunstancias? Ante la más mínima controversia, es deber del notario abstenerse de actuar. Ergo, si después de disuelto el vínculo matrimonial sobrevienen condiciones disímiles a las tenidas en cuenta al momento de autorizar la escritura de divorcio, con especial incidencia en el régimen de convenciones aprobado, resultaría necesario modificarlo, para lo cual se les deja expedita a los ex cónyuges dos alternativas: o acudir a la vía notarial, si persiste el consenso que ha primado entre ellos, o iniciar la vía judicial, cuando hay disenso sobre las convenciones que se han de adoptar, ante estas nuevas circunstancias. 5.7.1. Cuando existe común acuerdo entre los ex cónyuges: la escritura de modificación de las convenciones Si por fortuna, para el bien de todos, la armonía, el equilibrio psíquico-emocional, la racionalidad y la cordura prevalecen, nada más oportuno que acudir de nuevo ante el mismo u otro notario para modificar el régimen de convenciones, lo cual podría estar motivado por infinidad de razones, entre las cuales, a modo de ejemplo, cabría mencionar:

- Variación del régimen de guarda y cuidado del menor, de uno a otro progenitor.

- Variación del régimen de comunicación, bien en el horario de visitas, o en el de salidas fuera del hogar del progenitor titular de la guarda y cuidado, o en el lugar de encuentro entre el progenitor y su hijo, ello en los supuestos de un régimen de comunicación pormenorizado, o porque se restrinja este, y exista consenso, sin que se denote efectos nocivos para el menor o los menores.

- Variación de la pensión alimenticia, bien por aumento o disminución, en este último caso, previamente demostrado, a mi juicio con posible dictamen fiscal, si al notario le abrigare dudas.

- Mucho más polémico podría resultar si se tratare de modificaciones en el ejercicio de la patria potestad, por las razones ya aducidas, en la que más vale la abstención notarial, aun con pleno consenso de los progenitores.

Para ello el artículo 10, primer párrafo, del decreto-ley franquea en primer orden la vía notarial, con las previsiones que el artículo 11 del propio cuerpo legal hace respecto de la posible intervención fiscal. El notario a quien se solicita el servicio, ha de ser ahora tan o más precavido para autorizar la escritura pública de modificación del régimen de convenciones59, pues aún con pleno consenso de los progenitores, habrá que hurgar en la licitud de las modificaciones pretendidas, las cuales en modo alguno pueden ser atentatorias del interés superior del menor (cfr. artículo 16 del Reglamento).

59 Se trata de una escritura accesoria, en tanto tiene su razón de ser en la existencia de la escritura de divorcio por mutuo acuerdo (escritura principal).

Para la autorización de la mencionada escritura, también se requerirá de un nuevo escrito de solicitud, sin que suponga para los ex cónyuges, como sí sucede en la vía notarial, su concurrencia ante el mismo notario autorizante de la escritura divorcio, pues al fin y al cabo, no existen actuaciones, y sí tan solo la matriz de una escritura pública de divorcio en el protocolo, cuya copia es la que circula en el tráfico jurídico. De ello se colige: 1º Si acude ante el mismo notario autorizante de la escritura pública de divorcio, no tendrá por qué acompañar la copia de la escritura, pues le bastará al notario buscar la matriz en el protocolo a su cargo, a menos que tenga su sede notarial ahora en lugar distinto al que tenía cuando autorizó aquella escritura, en tanto el protocolo no sigue al notario. Si mantiene la sede, consignará, de oficio, nota al margen de la matriz de la escritura de divorcio en la cual hará constar la modificación sobrevenida en las convenciones. Si se tratare de una segunda o ulterior escritura de modificación de convenciones, si tuviere a su cargo los protocolos donde obren tales escrituras, consignará también, de oficio, notas de mutua referencia al margen de las matrices de dichas escrituras (cfr. artículos 15, segundo párrafo, y 17 del Reglamento). 2º De ser un notario distinto, o el mismo, pero en otra sede notarial, o en cualquier otro supuesto, que no tuviere a su cargo los protocolos anteriores60, el notario autorizante de la escritura de modificación del régimen de convenciones “remitirá, de oficio y en un término de 72 horas, comunicación al notario que custodia dichos protocolos, a los efectos de que consigne la nota que corresponda, lo que realizará inmediatamente que reciba la información al respecto”. En tales circunstancias, “el Notario remitente consignará al margen de la escritura de modificación de convenciones, nota con expresión de la fecha del referido envío” (cfr. artículo 18 del Reglamento). 5.7.2. Ante la inexistencia de acuerdo entre los ex cónyuges: la vía judicial de los incidentes Si existe disenso entre los ex cónyuges, entonces no queda más remedio que acudir a la vía judicial. En tal situación ¿por qué trámites se acude a ella? El tema, no niego, es controvertido y ha llevado a los detractores del divorcio notarial a atizar el fuego cuando se hace alusión al trámite de los incidentes en el artículo 11.1 del decreto-ley. Ha sido el propio Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo, quien ha intentado esclarecer el asunto a través del Dictamen Nº 374, contentivo del Acuerdo Nº 44 de 29 de agosto de 1996, en el cual se afirma: “Resulta improcedente la utilización

60 Supuestos no previstos expresamente por la norma, pero aplicable esta, ex analogía legis. Pudieran incluirse aquí los casos en que incluso, en la propia sede notarial, el notario no tiene a su cargo el protocolo, pues este ha pasado ya, anticipadamente, como suele suceder, al Archivo Provincial de Protocolos Notariales.

de procedimientos diferentes61 para conocer de situaciones que en esencia son idénticas, con independencia del documento, Sentencia o Acta Notarial (sic), que contiene la que en su caso se interesa modificar, puesto que la norma del segundo párrafo del artículo 392 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, remite a los específicos trámites de los incidentes, lo relacionado con el tratamiento procesal de las cuestiones que sobre dicho particular surjan posteriormente a la sentencia que declare el divorcio, lo cual inequívocamente constituye igual supuesto de la disolución del vínculo matrimonial que voluntariamente acuerdan los cónyuges ante Notario y por otra parte, dicha tramitación responde a la necesaria celeridad que requiere la solución de diferendos de la naturaleza apuntada”. Por supuesto, la pregunta reiterada por la doctrina ha sido: ¿de qué incidentes se trata, si no existen actuaciones principales en sede judicial?62 Es claro que el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo intentó ofrecer la interpretación más equitativa posible, en tanto la eficacia ejecutiva, directa e inmediata, atribuida a la escritura de divorcio por el artículo 9 del Decreto-Ley Nº 154/1994 y la invocación de los incidentes por el mencionado artículo 11.1 de la propia norma legal. Resulta atinado, además, a pesar de no ajustarse herméticamente a las categorías del Derecho Procesal, ofrecer como mecanismo más viable los incidentes, pues sería inequitativo, para quienes disolvieron el matrimonio ante notario, acudir a los trámites del proceso sumario, cuando quienes litigaron un divorcio vía judicial, pueden hacerlo a través de los incidentes, con la celeridad que ellos importan, en atención a lo dispuesto por el propio artículo 392, segundo párrafo, de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. Es verdad que no serán incidentes propiamente dichos, en la acepción procesal del término, en tanto, en sede judicial, no existirán actuaciones principales y, en el protocolo notarial, solo contará la matriz de la escritura pública de divorcio, pero sí en su sentido etimológico, al suponer cuestión sobrevenida, circunstancial, accesoria, dependiente, secundaria, de una principal, tal cual es la escritura pública notarial de divorcio por mutuo acuerdo. No es perfecta la solución more geométrico, pero sí justa. El Tribunal que conozca, vía incidental, la pretensión de uno de los progenitores de modificar el régimen de convenciones, una vez dictada sentencia, deberá

61 Algunos operadores del Derecho proponían la sustanciación de un proceso ordinario para modificar las convenciones, en tanto supondría alterar el contenido de una escritura pública notarial. Otros preferían los trámites del proceso sumario. 62 HERNÁNDEZ PÉREZ, C., “El divorcio”, cit., p. 35, al enjuiciar el Dictamen del Consejo de Gobierno expresa: “Una vez más con este acuerdo el Tribunal Supremo, dispone que la vía para resolver las incidencias ocurridas con posterioridad a la expedición de la escritura notarial, que disuelve el divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges, son las reglas que establece el artículo 392 para el proceso por justa causa, la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, asimilando en la práctica del derecho dos procesos que nada tienen que ver uno con el otro, y creando verdaderas contradicciones con el verdadero divorcio por mutuo acuerdo, que regula la citada Ley de Trámites Civiles, y que continúa vigente para el caso que se deje expedita la vía judicial, haciendo realmente distantes estos procesos de idéntica naturaleza, con la única diferencia de que uno se tramita notarialmente y el otro por la vía judicial, que apenas hoy día se hacen reconocibles”.

remitir certificación63 al notario a cargo del protocolo en el cual obre la escritura de divorcio, o de modificación de convenciones64, ahora modificada, a los fines de que por nota marginal, éste haga constar este extremo (cfr. artículos 11.2 del decreto-ley y 19 del Reglamento). Adpero, disiento de la posición asumida por el autor del Reglamento de “Si el Notario que recibiere la notificación del tribunal municipal popular a que se refiere el artículo anterior, sólo custodiara la escritura de modificación de convenciones o la de divorcio cuyas convenciones hubieran sido modificadas por escritura posterior, comunicará en un término de 72 horas, al Notario que conserve las restantes escrituras, el contenido de la notificación del tribunal, a los efectos de la consignación de la nota marginal correspondiente” (artículo 20 del Reglamento). Ello es atribución del tribunal, no del notario. Solo compete a este último remitir comunicación, cuando él es quien ha autorizado la escritura de modificación de las convenciones, ya se trate de una primera escritura modificativa, o de una ulterior, no cuando la modificación opera judicialmente. En todo caso, correspondería a las partes aportar al tribunal el tracto que la escritura de divorcio ha tenido respecto al régimen de convenciones primigeniamente acordado, para lo cual se les debería exigir copia de todas las escrituras ulteriores modificativas del régimen de convenciones, si existe más de una, constatando el órgano judicial, el notario autorizante de cada una y su sede notarial. También se acudiría a la vía judicial, cuando los cónyuges declinaren su derecho de liquidar la comunidad matrimonial de bienes en la propia escritura de divorcio, según lo ya analizado, en correspondencia con el artículo 9 inciso f) del decreto-ley. En tanto, el artículo 12 del propio decreto-ley deja expedita el proceso de ejecución para interesar el cumplimiento forzoso de alguno de los pronunciamientos, contenido en la escritura de divorcio. Precepto cuya interpretación motivó se elevara a consulta por las salas de lo Civil y de lo Administrativo de los tribunales provinciales de Ciudad de La Habana y de La Habana, cuyo tenor fue el siguiente: “El artículo 12 del Decreto Ley No. 154, en su párrafo primero, determina que el incumplimiento por cualquiera de los ex cónyuges, de los pronunciamientos contenidos en la escritura de divorcio se resolverán en proceso de ejecución ante el Tribunal Municipal correspondiente, lo que da a entender que siendo el testimonio de una escritura pública un título que genera ejecución conforme al inciso 1 del artículo 486 de la Ley Procesal, en consecuencia se le daría esa tramitación, pues ello conlleva a una dilación y trastorno para personas que simplemente interesan se decrete un embargo salarial. Luego entonces, ¿pudiera equipararse la escritura notarial de divorcio a la transacción aprobada judicialmente de que trata el artículo 473 de la Ley Procesal, 63 Hubiera preferido que la norma dispusiera remisión al notario, en trámite de ejecutoria, de la copia de la sentencia. 64 Por supuesto, cabría la posibilidad de que la primera de las modificaciones ulteriores al régimen de convenciones adoptado en la escritura de divorcio se haya instrumentado vía notarial, o la segunda, o la tercera..., hasta que, llegado el disenso, sea necesario acudir a sede judicial. Empero, el artículo 11.2 del decreto-ley omite esta segunda posibilidad, eso sí, salvada por los artículos 19 y 20 del Reglamento.

aplicándose las normas contenidas en el Título I del Libro II de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral?.” Motivo por el cual el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo se pronunciara a través del Dictamen Nº 376, contentivo del Acuerdo Nº 46 de 29 de agosto de 1976 conforme con el cual: “La connotación jurídica que el párrafo primero del artículo 12 del Decreto Ley No. 154 le atribuye al incumplimiento por uno de los ex cónyuges de alguno de los pronunciamientos contenidos en la escritura de divorcio, habida cuenta la remisión que hace de su ventilación ante el Tribunal Municipal, evidencia, sin lugar a dudas, que tal situación se compadece con los efectos que igualmente generan la aprobación de la transacción judicial o la sentencia firme, conforme a lo previsto en el párrafo primero del artículo 653 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, y consecuentemente su tramitación queda sujeta a las específicas normas establecidas en los artículos 473 y siguientes de la citada ley de trámites”. No comparto, en modo alguno, las tesis de quienes consideran que con ello, se hizo más espinosa la tramitación del divorcio65. Es evidente que no es lo más cotidiano. Aun acaeciendo, si hay litis no cabe otra posibilidad que acudir a la vía judicial y el proceso de ejecución me parece el más expedito, fuera de la sede notarial. Lo que no queda claro es el tribunal municipal competente, ¿acaso será el del municipio en que tiene su sede el notario, cuya escritura de divorcio se pretende ejecutar o de aquel que tiene a su cargo la escritura de modificación de convenciones o acaso el del territorio donde tiene su domicilio el demandado? Me inclino por la última posición, según las previsiones del artículo 11 inciso 5) de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, fuera de los casos de sumisión expresa o tácita, reconocidos en los artículos 8, 9 y 10 de la propia Ley ritual. 6. Balance final: ¿dónde está el peligro del divorcio notarial? Los autores que en la doctrina científica cubana han combatido la desjudicialización del divorcio por mutuo acuerdo, sobre todo cuando existen menores hijos procreados, se han afanado a argumentos, si bien atendibles, justos y puramente racionales, no por ello polarizados, en el que la pasión por la defensa a ultranza de los intereses de los menores, incluso de uno de los cónyuges, les ha impedido ver más allá del bosque66, ante una realidad palpable, una tendencia 65 Así, HERNÁNDEZ PÉREZ, C., “El divorcio”, cit., p. 36 y SANTANA CALDERÍN, M. A., “El Divorcio Notarial...”, cit., p. 6. 66 Entre tales argumentos cabe significar los sustentados por DE LA FUENTE LÓPEZ, J., “Necesidad y posibilidad de un nuevo...”, cit., p. 95, quien se opone a la desjudicialización del divorcio por mutuo acuerdo, en tanto que a su criterio en este tipo de divorcio: “... es necesario administrar justicia porque la propia sociedad es una parte más, sin dudas, la más importante y corresponde a los Tribunales defenderla en sus fallos”. Igualmente objeta la pretensión de agilizar los trámites del divorcio por mutuo acuerdo cuando existen hijos a través de la notaría, previo dictamen del fiscal, al considerar que ello “puede estimular acuerdos entre los cónyuges de endeble consistencia (...). Esto devendría en un aumento de procesos incidentales, más aún si consideramos que ni el Notario ni el Fiscal, entrarían en el análisis de la correspondencia objetiva entre las necesidades y las posibilidades de cada miembro de la pareja (...)”. Y también los esgrimidos por MESA CASTILLO, O., “El divorcio...”, cit., pp. 122-125, detractora acérrima del divorcio notarial, quien expresa respecto de la disolución del vínculo matrimonial cuando se hubieren procreado en común hijos

creciente a la redistribución de competencias en sede de actos de jurisdicción voluntaria, en la que el notario se lleva una buena parte. Este sector de la doctrina parece anquilosarse en la expresión romana del notario, como mero cartulario, documentador, titular de una fe pública pasiva y no como controlador de la legalidad, sin una ordenación jerárquica, independiente, titular de una función pública, consejero, mediador, controlador de la legalidad, habilitado para ofrecer un juicio de identidad y de capacidad, con una alta competitividad profesional. Un notariado como el cubano de acceso al cuerpo notarial por examen, numerus clausus, heredero directo de la tradición notarial hispana, fiel exponente del notariado latino, con amplia experiencia en la labor que desempeña, está apto, y así lo ha demostrado, para tramitar el divorcio por mutuo acuerdo. ¿Dónde están las estadísticas que reflejen un comportamiento irregular de la función notarial en la tramitación del divorcio? ¿Cuántos casos han conocido los tribunales sobre impugnación de escritura pública de divorcio, por convenciones inequitativas para los menores o para uno de los cónyuges? ¿En cuántas escrituras públicas de divorcio por mutuo acuerdo se ha deferido la patria potestad por uno de los cónyuges a favor del otro, aun cuando el propio Decreto-Ley Nº 154/1994 así lo prevea? ¿Qué por ciento de escrituras de divorcio notarial han sido incluso tramitadas bajo la fórmula normativa de la concurrencia de uno de los cónyuges con la declaración jurada del otro? ¿Cuántas veces los notarios, incumpliendo aún lo previsto expresamente en el artículo 2 del Decreto-Ley Nº 154/1994, exigimos, ante la no concurrencia de uno de los cónyuges, la copia de la escritura pública de apoderamiento, a los fines de brindar más seguridad al acto de divorcio? ¿Es que acaso el divorcio notarial puso fin al divorcio judicial? Las estadísticas demuestran lo contrario (vid. Anexo), aún prevalece el divorcio judicial, en buena medida motivado por la tramitación en esta sede, por supuesto con intervención letrada, de un divorcio por justa causa, más aparente que real, porque supone un allanamiento inmediato, casi preparado el mismo día en que se interpone la demanda, para no decir, antes, si bien, no puede negarse que el divorcio en sede notarial, a pesar de no prevalecer sobre el divorcio judicial, cada año va robando terreno, como las propias estadísticas también lo reflejan (vid. Anexo). Si el divorcio notarial no brindara toda la seguridad jurídica necesaria para los implicados en él, sería palpable su decrecimiento. No obstante, si las estadísticas mostraran una disminución sensible del número de divorcios, y ello fuera expresión de un menor quebrantamiento de la familia nuclear formada, de una mayor estabilidad emocional y afectiva de los padres hacia los hijos, en plena

menores de edad o mayores de edad, judicialmente incapacitados, que: “En ningún caso la disolución de un matrimonio en esta situación puede sustraerse de la esfera judicial, porque el Estado y la sociedad tienen un interés fundamental en el destino de esos ciudadanos”, intervención estatal, que, a su juicio, “puede ser sólo garantizada por los tribunales, no únicamente porque se trata de la decisión de más de una persona (no de un solo funcionario) pues actúan en forma colegiada, sino por impartir la justicia a nombre del pueblo sólo subordinados jerárquicamente a la Asamblea Nacional del Poder Popular, órgano supremo del poder del Estado (...)”. De este modo, concluye defendiendo que “No se trata sólo de mantener la elevada función de los tribunales en los divorcios litigiosos, sino de no sustraer de su esfera los divorcios por mutuo acuerdo, al menos con hijos menores o incapacitados”.

armonía familiar, entonces, me sentiría hondamente feliz, pero por fatalidad, no sucede así. En todo caso, la disminución del número de divorcios no es un síntoma halagüeño en este orden, y sí expresión de que las nupcias decrecen, para abrir paso a la consensualidad, y como de uniones de hecho se trata, estas no requieren del divorcio como remedio legal para su disolución. Hay ruptura sí, pero no divorcio. En fin, si hay que acudir al divorcio, y este supone un trago amargo de nuestras vidas, o quizás la mejor solución para darle un nuevo cauce, pensando más en terceros (nuestros hijos) que en nosotros mismos, nadie mejor entonces que el notario para lograr de una sola vez, seguridad y celeridad, sellando el divorcio en un documento blindado, en el orden ético y jurídico. Estas razones pesan per se para defender cualquier intento de volver a llevar, en todos los casos, a sede judicial, lo que un día el Derecho cubano sabiamente supo extraer de ella, para compartir atribuciones67. No marchemos ahora con los vientos en contra, aprovechemos nuestra experiencia, y transmitámosla para darle más fuerza a esos vientos. Bibliografía I. Fuentes doctrinales: BENEDICTO XVI, “El fundamento antropológico de la familia”, en http://www.fluvium.org/textos/lectura/lectura749.htm, consultado el 21 de marzo del 2006; “Homilía en el V Encuentro Mundial de las Familias”, celebrado en Valencia, España, el 9 de julio del 2006, en http://www.revistaecclesia.com/index.php?option=com_content&task=view&id=6615&Itemid=176, consultado el 9 de julio del 2006; CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y Javier CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho de Familia Internacional, 2ª edición, Colex, Madrid, 2004; CAMPO GÜERI, Miguel Angel, “Notariado y jurisdicción voluntaria”, conferencia impartida en el Ilustre Colegio Notarial de Madrid, el 16 de marzo del 2006 (inédita); CARBONELL BARBERÁN, Ramiro, Legislación notarial, Cultural, La Habana, 1939; CARRIÓN GARCÍA DE PARADA, Pedro, “Aspectos jurídicos y fiscales del divorcio amistoso”, en Notarius Internacional, vol. 5, Nº 4, 2000 y en Revista Jurídica del Notariado, Nº 34, abril-junio 2000; CUELLAR FONSECA Pilar e Ismael RODRÍGUEZ BLANCO “Algunas consideraciones y 67 El actual Anteproyecto de Código de Familia, entre las alternativas legales ofrecidas en materia de divorcio incluye cuatro, una de las cuales pretende derogar el Decreto-Ley Nº 154/1994 y retornar a un divorcio judicial en todo caso, otra que postula suprimir la posibilidad de acudir a él cuando existan hijos menores. En tanto que una tercera variante permitiría mantenerlo, si bien eliminando la posibilidad de que en él pueda deferirse la patria potestad por uno de los progenitores a favor del otro, posición con la que estoy conteste. Adpero, aún se maneja una cuarta que es reiteración de la tercera, pero pendiente de una condición, tal cual es la creación de salas especiales para resolver asuntos de naturaleza familiar, en espera de una Ley especial de Procedimiento Familiar, que al decir de los autores del Proyecto “eliminaría la formalidad existente en la actualidad, tanto en tribunales como en notarías”. Posición esta última compartida a medias, pues si bien aplaudo la inserción en nuestro fuero judicial de una jurisdicción especial familiar, no renuncio a la competencia notarial en el divorcio por mutuo acuerdo, lo que no resolvería en mejores condiciones un juez de familia, que un notario.

reflexiones sobre la vía actual de tramitación del divorcio por mutuo acuerdo”, contenido en “Relatorio de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia”, en Revista Cubana de Derecho, Nº 2, abril-junio, 1991; CHÁVEZ ASENCIO, Manuel F., La familia en el Derecho. Relaciones jurídicas conyugales, 4ª edición actualizada, Porrúa, México, 1997; DÍAZ PAIRÓ, Antonio, El divorcio en Cuba, Biblioteca de la Revista Cubana de Derecho, La Habana, 1935; FUENTE LÓPEZ, Jorge de la, “Necesidad y posibilidad de un nuevo Código de Familia. Ideas en torno a esta polémica”, en Revista Cubana de Derecho, año XVIII, Nº 38, julio-septiembre, 1989; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Antonio, La jurisdicción voluntaria, Civitas, Madrid, 2001; GARCÉS CISNEROS, José, “La jurisdicción voluntaria en la actuación notarial”, Revista Cubana de Derecho, año XVIII, Nº 37, abril-junio, 1989; GÓMEZ TRETO, Raúl, “¿Hacia un nuevo Código de Familia?”, en Revista Cubana de Derecho, Nº 34, año XVII, julio-septiembre 1988; GUZMÁN ZAPATER, Mónica, “Divorcios sin intervención judicial y repudio. 'Execuator': los casos de Cuba, Egipto, Marruecos y México”, Aranzadi Civil, Nº 11, octubre, 1999; HERNÁNDEZ LEÓN, Rigoberto y Arnaldo Miguel FERNÁNDEZ DÍAZ, “Crítica a la regulación jurídica estatal del divorcio en Cuba”, en Revista Jurídica, Nº 12, año IV, julio – septiembre, 1986; HERNÁNDEZ PÉREZ, Carmen, “El divorcio”, en Boletín de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos, Nº 7, mayo-agosto, 2001; HURTADO PÉREZ, Antonio Luis; María Elena COBAS COBIELLA y Nancy OJEDA RODRÍGUEZ, “La jurisdicción voluntaria”, en Revista Jurídica, editada por el Ministerio de Justicia, Nº 19, año IV, abril-junio, 1988; JUAN PABLO II, Carta del Papa a las familias con motivo del año internacional de las familias (1994), en http://www.conferenciaepiscopal.es/documentos/magisteriojpii/cartas/familias.htm, consultado el 3 de mayo del 2005; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (coordinadora), El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas, X Congreso Internacional de Derecho de Familia, tomo III, Rubinzal-Culzoni, editores, Buenos Aires, 2000; LLANES MACHADO, Silvia y Juan MENDOZA DÍAZ, “Utilización de la computación en el proceso especial de divorcio. Experiencias” en Revista Cubana de Derecho, Nº 3, 1991; MESA CASTILLO, Olga, “El divorcio: otro ángulo de análisis”, en Revista Cubana de Derecho, año XVIII, Nº 38, julio-septiembre, 1989; PACHECO E., Alberto, La familia en el Derecho Civil mexicano, 2ª edición, Panorama Internacional, México, 1998; PALLARES PORTILLO, Eduardo, El divorcio en México, 6ª edición, Porrúa, México, 1988; PEREIRA COELHO, Francisco y Guilherme DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Familia, volume I, 3º edição, Coimbra Editora, 2003; PÉREZ DUARTE, Alicia, Derecho de Familia, 1ª edición, Fondo de Cultura Económica, México, 1994; PÍO XI, “Carta Encíclica Casti Connubi”, en http://es.catholic.net/ligas/ligasframe.phtml?liga=http://www.vatican.va/holy_father/pius_xi/encyclicals/documents/hf_p-xi_enc_31121930_casti-connubii_sp.html, consultado el 06 de septiembre del 2005; ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil, I – Introducción, personas y familia, 17ª edición, Porrúa, México, 1980, SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, El divorcio opcional, 2ª edición reelaborada, Porrúa, México, 1999; SÁNCHEZ ROCA, Mariano, Leyes civiles de Cuba y su jurisprudencia, volumen III – Legislación hipotecaria, notarial y sobre derechos reales, Lex, La Habana, 1954; SANTANA CALDERÍN, María Amparo, “El Divorcio Notarial. Análisis crítico del Decreto-Ley 154”, Ed. ONBC, La Habana, 1995.

II. Fuentes legales:

Constitución de la República de Cuba, promulgada el 5 de julio de 1940, por Gustavo GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, Lex, La Habana, 1941; Constitución de la República de Cuba con las reformas de 1992, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, Nº 7, del 1º de agosto de 1992; Código Civil de la República de Cuba, Ley Nº 59/1987 de 16 de julio, vigente desde el 13 de abril de 1988, anotado y concordado con los ordenamientos jurídicos cubano y español por Ángel ACEDO PENCO y Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Dykinson, Madrid, 2005; Código Civil del Reino de España de 6 de octubre de 1888, 24ª edición, Tecnos, Madrid, 2005; Decreto Nº 4436 de 28 de noviembre del 2005 del Ministerio de Justicia e Interior de Colombia, sobre el divorcio ante notario o la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos; Decreto Supremo Nº 1404, Ley Notarial del Ecuador, de 26 de octubre de 1966 (modificada y actualizada a 1 de enero del 2007), contenida en Leyes: Registro y Notarial, Legislación conexa y concordancias, 2ª edición, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2007; Código Civil Português, aprobado por el Decreto-lei Nº 47 344 de 25/11/1966, con entrada en vigor a 1/07/1967 (modificado por el Decreto-lei Nº 496/1977 de 25/11/1977), Edições Almedina, 2005; Código de Processo Civil Português, aprobado por el Decreto-lei Nº 44 129 de 28/12/1961 (modificado por el Decreto-lei Nº 329-A/95 de 12/12/1995 y Decreto-lei Nº 180/96 de 25/09/1996), Edições Almedina, 2005; Código do Registo Civil Português, aprobado por el Decreto-lei Nº 131/95 de 6/06/1995, Edições Almedina, 2005; Decreto-lei Nº 272/2001 de 13/10/2001, que establece “Novas competência do Registo Civil”, Rectificado de acuerdo con la Declaración de Rectificación Nº 20-AR/2001, publicada en el Diário da República de 30/11/2001; Código de Familia de la República de Cuba, Ley Nº 1289 de 1975, vigente desde el 8 de marzo de 1975, Divulgación del MINJUS, La Habana, 1999; Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, Ley Nº 7/1977 de 19 de agosto, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, Nº 34, de 20 de agosto de 1977, modificada por el Decreto-Ley Nº 241/2006, de 26 de septiembre, contenido en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Nº 33, Extraordinaria, de 27 de septiembre del 2006; Legislación notarial, por Ramiro CARBONELL BARBERÁN, Cultural, La Habana, 1939; Ley De las Notarías Estatales, Ley Nº 50/1984 de 28 de diciembre, editada por el Ministerio de Justicia, mayo de 1986 y su Reglamento, contenido en la Resolución Nº 70/1992 de 9 de junio, del Ministro de Justicia; Ley Del Registro del Estado Civil, Ley Nº 51/1985 de 15 de julio, publicación del MINJUS, La Habana,1998, y su Reglamento, contenido en la Resolución Nº 157/1985 de 25 de diciembre, del Ministro de Justicia, publicación del MINJUS, La Habana, 1998; Decreto Ley Nº 154/1994 de 6 de septiembre, Del divorcio notarial, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, Nº 13, de 19 de septiembre de 1994, y su Reglamento, contenido en la Resolución Nº 182/1994 de 10 de noviembre, del Ministro de Justicia; PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. (coordinador), Juliett ALMAGUER MONTERO, Nancy C. OJEDA RODRÍGUEZ, Compilación de Derecho Notarial, Félix Varela, La Habana, 2007.

Anexo

1037 78625

10328 42951

10983 40536

10425 40130

10385 38320

11008 37845

10279 36091

9921 35343

10232 36524

11184 33785

11044 31968

13045 32109

0 10000 20000 30000 40000 50000 60000 70000 80000

DIVORCIOS

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

AÑ

OS

DIVORCIOS TRAMITADOS DURANTE EL PERÍODO 1994 - 2005

NotarialesTribunales Municipales

Total de divorcios en el período 604,098De ellos: En Notarías 119,871 En Tribunales Municipales 484,227Promedio anual de divorcios: 50341 Fuentes: Dirección de Registros Civiles y Notarías del Ministerio de Justicia y Departamento de Estadística Judicial del Tribunal Supremo