EL

ESTADO

GENDARMEJulio 2014

Compilado por Charles Gimnez Traini

Porque se aplica el

Derecho Penal del Enemigo en los Estados Gendarmes?

EL ESTADO GENDARME

El liberalismo profesa una exagerada creencia, muy rousseauniana, en la bondad natural del hombre.

Recordemos, de paso, que el pensador ginebrino supona un lejano y utpico pasado en el cual los

hombres vivan en contacto con la naturaleza y con una libertad ilimitada. Pero la sociedad ha

corrompido al hombre y le ha limitado su libertad. Nos queda como recurso mgico, que en realidad

no resuelve nada, el pretendido contrato social. Es el caso de que la libertad, pseudo libertad de

hacer lo que venga en gana se concibe como ausencia de trabas, cuando en rigor, la verdadera libertad,

es una facultad de dirigirse hacia el bien por motivos racionales.

La organizacin poltica del Estado gendarme reduce la funcin de gobierno a la sola y pobre tarea

de vigilar el orden policial externo. La clebre Ley Chapilier, tpicamente liberal, prohiba toda clase

de asociacin, creyendo proteger, en esa forma, la originaria condicin librrima de los hombres. Al

derribarse los sindicatos, las instituciones religiosas de beneficencia, las asociaciones econmicas y

culturales de la estructura social, sobrevino la competencia desenfrenada con el triunfo de los ms

poderosos. El Estado pareca un ancho solar por el que vagaban como fantasmas los individuos. La

lucha de todos contra todos convirti al hombre en lobo del hombre. Entregado a su propia debilidad,

el individuo se mantuvo como ente fungible, aislado, hostil a toda forma de comunidad. Los

campesinos fueron desposedos de sus tierras; los obreros fueron explotados por el sistema del sudor,

considerando su fuerza de trabajo como mercanca sujeta a la ley de oferta y demanda; los pequeos

comerciantes y la clase media padecieron servidumbre. Y el Estado? El Estado gendarme

vigilaba, con neutralidad de espectador, la enorme y atroz injusticia.

Una libertad imposible, carente de los medios necesarios para realizarse y protegerse, termin por

amargar la conciencia de los ingenuos que creyeron en las promesas de la demagogia liberal. Se

confundi el individualismo con la liberacin y el aislamiento con el triunfo sobre la opresin. La

multitud miserable fue fcil presa de los audaces sin escrpulos. La doctrina de la plena autonoma

individual, aplicada a la vida social, condujo a la explotacin del hombre por el hombre y a la prdida

de la autntica libertad.

El Estado gendarme del liberalismo contempla a la sociedad como un agregado de simples tomos

que se yuxtaponen mecnicamente. Al individuo se le concede todo, a la sociedad nada, como no

sea el derecho puramente policaco. Y esto, a pesar de que todos somos buenos por naturaleza sin

necesidad de coaccin, segn reza el dogma de Juan Jacobo. Confundiendo la libertad psicolgica

con la moral, los liberales no advierten que el libre albedro, libertad de especificacin (hacer

esto o aquello), libertad de contradiccin, (obrar o no obrar), libertad de contrariedad (eleccin entre

dos cosas contrarias), no significa, como simple hecho psquico, que tengamos que hacer el mal

cuando nos venga en gana. Libertad, en su sentido genuino, es libertad de pasiones. Lo dems es

defecto del libre arbitrio o pura retrica de plazuela, de aqulla que seal el poeta: Libertad,

libertad, el necio hombre, cuanto delito cometi en tu nombre. La confusin de la libertad

psicolgica con la moral ha abierto la puerta a todos los crmenes y maldades.

EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO DENTRO DE UN ESTADO

GENDARME

No existe arma ms fuerte de la que el Estado pueda legalmente disponer que la ley penal. Slo a travs

de l se puede condenar a muerte a un delincuente, ordenar su prisin perpetua y, en nuestro caso,

privarlo de la libertad hasta por treinta aos. No tengo ninguna duda de que el poder penal intimida y

somete, quiz por eso le gusta tanto al poder poltico, tanto as que recientemente se habla de un

derecho penal del enemigo, es la perversin total, una qumica explosiva que resulta de mezclar poder

penal y poder poltico, o bien poder penal y temor de los polticos. Vers como lo que t me comentas,

comparado con lo que te voy a explicar, es simplemente una indeseable extravagancia.

Podra decirse que la aparicin de esta nueva tendencia se sita a partir de los atentados del 11 de

septiembre. No hay duda de que a partir de ese momento la vida moderna cambi y la racionalidad penal

se rompi. La teora del derecho penal del enemigo sostiene que en la aplicacin de la ley penal no se

puede tratar a todos los delincuentes por igual. Que es necesario distinguir al menos tres tipos de

situaciones y reacciones. El Derecho Penal tendra a partir de ese planteamiento tres velocidades.

La primera velocidad, est dirigida al ciudadano comn, como cualquiera de nosotros, personas que

por circunstancias de la vida un da de tantos cometen algn ilcito penal, no importa la gravedad, igual

pueden ser unas injurias, unas lesiones o un asesinato. A ellos la ley penal debe tratarlos como inocentes,

mientras no se demuestre su culpabilidad, deben ser sometidos a un proceso acusatorio con todas las

garantas, con derecho a la defensa y posibilidad de comunicarse privadamente con su defensor. En este

caso la privacin de libertad, como medida cautelar que garantice la presencia del imputado en el

proceso, es de carcter excepcional y la condena que eventualmente se produzca debe perseguir su

reinsercin social.

La segunda velocidad est destinada a delincuentes peligrosos, asesinos consumados, traficantes de

personas, narcotraficantes, bsicamente a criminales organizados. Para este tipo de sujetos la respuesta

penal es ms agresiva, la prisin preventiva es la regla, el derecho a la defensa es limitado a

determinadas etapas del proceso, no existe privacidad de las comunicaciones y, una vez condenados, son

recluidos en crceles de mxima seguridad. Para variar, son personas a quienes se les considera

irrecuperables desde el punto de vista social.

La tercera velocidad es el autntico derecho penal del enemigo, est destinado a enemigos del Estado,

en otras palabras a los enemigos del orden establecido, terroristas, conspiradores, criminales de lesa

humanidad, personas que han atentado contra la seguridad interior o exterior del Estado y, en algn caso,

contra el propio jefe de Estado. Para estas personas los actos de investigacin se basan en la tortura, no

tienen derecho a proceso y si lo hay carece de garantas, guardarn prisin en crceles de mxima

seguridad y jams sern puestas en libertad.

Un ejemplo tpico de la aplicacin de la teora del derecho penal del enemigo es el caso de los presos en

Guantnamo. Al referirse a este caso un importante poltico norteamericano seal que a esos presos no

se les poda otorgar garantas procesales, por el simple hecho de que ellos no estaban siendo procesados.

Tampoco se les puede tratar conforme las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos,

conocidas como Reglas de Beijing, porque no han sido condenados. No se les puede aplicar la

Convencin de Ginebra porque no son prisioneros de guerra. Su verdadera naturaleza es la de enemigos

del Estado.

Aunque no falta quin manifieste que en nuestro pas se aplica un Derecho Penal sin garantas, no creo,

ni quiero, que encuentre terreno frtil la teora del derecho penal del enemigo, si esto ocurriera, el

Estado, el Derecho y la vida en sociedad perdern razn de ser. Teora de la imputabilidad objetiva.

A continuacin se expondrn aspectos relevantes de los alcances de la imputacin, as como diversos

puntos de vista de lo que consiste sta teora.

Es aceptada como principio general de imputacin objetiva el que la accin humana haya creado un

riesgo jurdicamente desvalorado y sta se haya realizado en el resultado. Ello requiere, por

consiguiente, la comprobacin de: a) la accin ha creado un riesgo (en el sentido de la equivalencia de

condiciones): b) este riesgo es jurdicamente desvalorado; c) se ha plasmado en la realizacin del

resultado tpico.

La teora de la imputacin objetiva se ocupa de la determinacin de las propiedades objetivas y

generales de un comportamiento imputable, siendo as que, de los conceptos a desarrollar aqu en la

parte especial, si acaso se menciona expresa o implcitamente, la causalidad. Desde luego, no todos los

conceptos de la atribucin objetiva gozan de la misma importancia en la parte especial. En concreto, los

problemas de causalidad afectan en la prctica slo a los delitos de resultado en sentido estricto.

Especialmente en los delitos de resultado surge la necesidad de desarrollar reglas generales de

imputacin objetiva, por el siguiente motivo: la ley menciona slo la causacin de un resultado, pero

esta causacin slo puede bastar si es jurdicamente esencial. El carcter esencial falta no slo cuando se

pone de manifiesto, en relacin con el tipo subjetivo, que el resultado no era subjetivamente evitable

sino falta ya cuando el autor no es responsable de aquello a lo que da lugar. Ejemplo: El organizador de

una verbena no es responsable de las diversas infracciones penales que tengan en su lugar en su

transcurso (trfico de drogas, lesiones, injurias, conduccin en estado de embriaguez, salida de

establecimientos de hostelera sin pagar las consumiciones), o al menos no responsable ya por el mero

hecho de haber organizado la verbena. .

La cuestin jurdica fundamental no consiste en la comprobacin del nexo causal en s, sino en

establecer los criterios conforme a los cules queremos imputar determinado resultado a una persona.

Slo es objetivamente imputable un resultado causado por una accin humana, cuando dicha accin ha

creado un peligro jurdicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado tpico.

La imputacin objetiva del resultado es un requisito implcito del tipo (en su parte objetiva) en los

delitos de resultado para que se atribuya jurdicamente el resultado y haya por tanto consumacin.

La teora de la imputacin objetiva procura confirmar la causalidad jurdica, mediante una serie de

criterios normativos, descritos en la siguiente frmula: un resultado solo es objetivamente imputable,

cuando la accin causante del mismo ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado (o tpicamente

relevante) que se ha realizado en un resultado tpico, que pertenezca al mbito o fin de proteccin de la

norma infringida.

Slo es objetivamente imputable un resultado causado por una accin humana (en el sentido de la teora

de la condicin) cuando dicha accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado que se ha

realizado en el resultado tpico.

Se denomina imputacin objetiva a aquella que delimita la responsabilidad penal por un resultado ya en

el tipo objetivo.

La frmula bsica que utiliza la imputacin objetiva es la siguiente:

"Un resultado es objetivamente imputable, cuando el autor ha creado un riesgo relevante, el cual se

realiza en el resultado tpico en su configuracin concreta.".

De acuerdo con sta frmula, para que pueda imputarse al autor el resultado objetivamente, es necesario

que, de manera objetiva y ex ante, pueda fundamentarse y establecerse en ese comportamiento un riesgo

tpicamente relevante y que ese riesgo se haya realizado en el resultado tpico efectivamente producido.

Para responder por el delito consumado de resultado, es necesario, entonces, un primer juicio para

determinar ex ante s la accin del autor ha creado un riesgo tpico o ha elevado el riesgo existente para

el bien jurdico tutelado. Ese peligro, que se determina ex ante se establece conforme al criterio de un

observador objetivo, el cual debe colocarse en la situacin del sujeto que acta, y que todos su

conocimiento y posibilidades de actuacin (criterio general normativo social). Una segunda valoracin

se hace ex post, despus de ocurrido el resultado y con ellas se determina si el resultado tpico realizado

en la concretizacin del riesgo tpico y jurdicamente relevante, creado por la accin del resultado.

Hoy da existe unanimidad en la dogmtica penal es que la verificacin de un nexo causal entre accin y

resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la accin. En el proceso de depuracin y

seleccin de los factores causales jurdicamente relevantes se impone la utilizacin de criterios

normativos extrados de la propia naturaleza del Derecho Penal, ya en el plano objetivo delimitar la parte

de la causalidad jurdicamente relevante.

Para la afirmacin de la parte objetiva del tipo, en los delitos que exigen la produccin del resultado

separado, no es suficiente que una conducta creada de un riesgo tpicamente relevante cause

materialmente el resultado tpico. Es necesario, adems que el resultado causado pueda verse como

realizacin del riesgo precisamente inherente a la conducta. Adems de la relacin de causalidad es

necesaria pues una relacin de riesgo entre la conducta y el resultado. De ello se sigue, pues que tambin

debe negarse la imputacin objetiva de un resultado cuando, pese a haber sido causado por una conducta

que cre un riesgo tpicamente relevante no supone la realizacin de este riesgo, sino de otro factor.

Ejemplo: alguien dispara sobre otro con nimo homicida y lo hiere de tal forma que hubiera muerto a

consecuencia de ello de no haber sido intervenido quirrgicamente a continuacin; sin embargo en la

operacin se utiliza un bistur infectado que determina una infeccin que lleva a la muerte del paciente.

La teora de la imputacin objetiva representa una evolucin necesaria de los principios de imputacin

penal que haban sido trazados primero solo para la teora de la equivalencia y despus para la teora de

la adecuacin. Tambin constituye la nica clave para enfrentar un gran nmero de casos problemticos

que se presentan en la actualidad, entre los cuales se presenta como ejemplo ms moderno, la

trasferencia al extranjero de dineros provenientes de actividades ilcitas realizadas a travs de Bancos.

Naturalmente con la teora de la imputacin objetiva, no sern ya resueltas cuestiones de fondo tales

como el alcance del fin de proteccin de la norma de cuidado, sino que slo sern identificadas como un

planteamiento relevante para la realizacin del tipo. Pero ello, ya constituye una progreso dogmtico,

significativo que nos ha concedido la teora de la imputacin objetiva.

La imputacin objetiva puede ser aplicada a:

Delitos de resultado.

Delitos de peligro.

Delitos de accin.

Delitos de omisin.

Delitos culposos.

Delitos dolosos.

Delitos consumados.

Delitos tentados..

Estructura de la imputacin objetiva

Los elementos que forman parte de la estructura de la imputacin objetiva:

Si el autor ha creado un peligro jurdicamente relevante.

Si el peligro creado ha tenido ejecucin en el resultado tpico y si se ha realizado en l.

En la doctrina se ha establecido dos grandes principios que constituyen la columna vertebral de la

imputacin que son:

a) Un resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha

creado un peligro para el bien jurdico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro tambin se ha

realizado en el resultado concreto.

b) Si el resultado se presenta como realizacin de un peligro creado por el autor, por regla general es

imputable, de modo que se cumple el tipo objetivo.

Se puede decir que la imputacin al tipo objetivo presupone la realizacin de un peligro creado por el

autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo.

En igual sentido a lo anteriormente indicado, todos los autores coinciden en la existencia de dos criterios

bsicos, que son:

1. Creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado.

2. Realizacin del riesgo jurdicamente desaprobado en el resultado.

Teora del fruto del rbol envenenado.

En derecho probatorio, la doctrina del fruto del rbol envenenado o venenoso1 hace referencia a una

metfora legal empleada en algunos pases (Argentina, Venezuela Estados Unidos al menos) para

describir pruebas recolectadas con ayuda de informacin obtenida ilegalmente. La lgica de la frase es

que si la fuente de la prueba (el "rbol") se corrompe, entonces cualquier cosa que se gana de l (el

"fruto") tambin lo est. Esa prueba generalmente no es admisible ante los tribunales.3 Por ejemplo, si

un oficial de polica realiza una allanamiento inconstitucional de un hogar y obtuviera una llave de un

armario de estacin de tren, y encontrara pruebas del crimen en el armario. En ese caso muy

probablemente la prueba sera excluida bajo la doctrina del fruto del rbol envenenado. El

descubrimiento de un testigo no es prueba en s misma, porque el testigo es atenuado por entrevistas

separadas, testimonio de la corte y sus propias declaraciones.

La doctrina est conforme a tres excepciones principales. La prueba corrompida es admisible si fue

descubierto en parte como resultado de una fuente independiente, impoluta; se hubiese descubierto

inevitable a pesar de la fuente corrompida; o la cadena de causalidad entre la accin ilegal y la prueba

corrompida es tenue. Tambin se han mencionado otras limitaciones a la aplicacin de las exclusiones

probatorias, como la excepcin de la buena fe; el balancing test o principio de proporcionalidad y la

teora del riesgo. Al desarrollar y analizar las excepciones, Hairabedian expone la correlacin que ha

habido entre las distintas tendencias de la jurisprudencia en la materia y factores multidimensionales,

tales como el contexto poltico, la procedencia, personalidad e ideologa de jueces, etc.4

Esta doctrina proviene del caso Silverthorne Lumber Co. vs. Estados Unidos de 1920.5 y "Nardone" de

1939. En Argentina fue aceptada en los casos "Montenegro, Luciano Bernardino s/Robo"6 y

"Fiorentino".7

As, todo buen rbol da buenos frutos, pero el rbol malo da frutos malos. No puede el buen rbol dar malos frutos, ni el rbol malo dar frutos buenos. Todo rbol que no da buen fruto, es cortado y echado

en el fuego. As que por sus frutos los conoceris.

Si el rbol es bueno, su fruto es bueno; si el rbol es malo, su fruto es malo, porque por el fruto se conoce el rbol