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8/17/2019 el fallo de un juez supremo
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UNIVERSIDAD CATOLICA
LOS ANGELES DE
CHIMBOTE
FORM CIÓN BÁSIC P R L
M GISTR TUR
DOCENTE : Dr. LUIS CUELLAR VILLARROEL
CICLO : III
ESTUDIANTE :
ANDRES VASQUEZ SAAVEDRA
LIMA – PERÚ
ESCUEL PROFESION L DE
DERECHO
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FORMACIÓN BÁSICA PARA LA MAGISTRATURA
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DEDICATORIA
A Dios, a mi esposa y mis hijas que son el motorde mi vida y quienes permiten que tenga a bien
continuar con mis estudios…
Andrés Wi ll iam Vásquez Saavedra
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AGRADECIMIENTO
Agradezco a los docentes de la Escuela Profesional de Derecho, por sus valiosos aportes
y experiencia, que día a día nos transmiten con sus enseñanzas para forjar nuestra
carrera profesional y tener en el futuro la razón, el conocimiento y la justicia como
banderas de nuestra desarrollo personal y social.
A todos mis compañeros que con sus experiencia compartidas, hacemos un aprendizaje
colectivo de provecho para nuestra carrera profesional.
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INDICE
DEDICATORIA .................................................................................................................. 02
AGRADECIMIENTO ......................................................................................................... 03
PRESENTACIÓN ............................................................................................................... 06
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................... 07
CAPITULO I: DIAGNÓSTICO DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA ....................... 08
CASO AURELIO PASTOR VALDIVIESO ...................................................................... 09
Aspectos principales sobre el tráfico de influencias ............................................................ 11
Sobre el riesgo permitido y el ejercicio profesional del abogado........................................ 14
Aspectos sobre la prueba ilícita ........................................................................................... 18
Sobre el supuesto delito provocado ..................................................................................... 21
Sentencia condenatoria en primera y segunda instancia ..................................................... 23
CAPITULO II: MARCO TEÓRICO ................................................................................... 26
2.1. Antecedentes ................................................................................................................. 26
2.2. Bases teóricas ............................................................................................................... 28
2.2.1.- La Misión del Juez ................................................................................................... 28
2.2.2.- Deberes del Juez ....................................................................................................... 31
2.2.3.- La Magistratura como vocación de servicio ............................................................ 36
2.2.4.- La Magistratura sustento de la democracia .............................................................. 38
2.2.5.- Sentencia y su certeza .............................................................................................. 39
2.2.6.- Imparcialidad y diligencia de los Magistrados ......................................................... 41
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2.2.7.- El recurso de Casación ............................................................................................. 42
a.- Definición.............................................................................................................. 42
b.- Naturaleza Jurídica ............................................................................................... 43
c.- Característica de la Casación Penal ...................................................................... 44
d.- Fines de la Casación
e.- Causales de recurso de casación ........................................................................... 45
2.3.- MARCO CONCEPTUAL ........................................................................................... 47
III. CONCLUSIONES ......................................................................................................... 49
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................ 50
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PRESENTACIÓN
El presente trabajo de investigación, lo realizo como estudiante del III ciclo de la
Escuela Profesional de Derecho de la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote,
enfocando en el tema referido a la función del MAGISTRADO o juez, y los deberes
como tal; así como, la función y la repercusión de su veredicto en la sociedad, para lo
cual se ha seleccionado el caso: la libertad del señor Aurelio Pastor Valdivieso, que en
una primera instancia fue sentenciado a 04 años y 06 meses de pena privativa de
libertad en calidad de efectiva, por el Primer Juzgado Penal Unipersonal de la Corte
Superior de Justicia de Lima, por el delito de “Tráfico de influencias”, ratificado en
segunda instancia por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Lima, y que hace muy poco la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
de justicia ABSUELVE al señor Aurelio Pastor ante un recurso de casación y ordena la
inmediata libertad y dispone la anulación de antecedentes penales, lo que ha generado
diversas reacciones, en especial por el procurador anticorrupción del Estado, que
manifiesta recurrir a organismos internacionales.
El fallo de la Corte Suprema tuvo una actuación correcta o incorrecta es lo que se va
determinar a un criterio personal con los elementos necesarios y análisis de diferentes
especialistas en la materia.
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INTRODUCCIÓN
La concepción jurídica y la interpretación legal de la judicatura peruana, es
esencialmente positivista y formalista. Las sentencias judiciales estudiadas por diversosinvestigadores así lo demuestran.
Los magistrados peruanos en su mayoría conciben el Derecho en dos sentidos: unos
afirman entenderlo como conjunto normativo orientado a valores (concepción ética);
mientras que otros lo entienden como conjunto de normas que debe gozar de efectiva
vigencia social (concepción sociológica), por lo tanto los magistrados tienen una
concepción ideal del Derecho, una concepción ética o sociológica en lugar de una
concepción positivista.
Los magistrados peruanos están escasamente conectados con la problemática social
global de la comunidad y del país. Se preocupan por resolver casos concretos, pero no
miden el impacto de sus decisiones en el entorno social.
La independencia funcional de los magistrados se ha visto constantemente amenazada
por factores de influencia política, económica y de jerarquía judicial, en especial la
influencia política que ha devenido en fallos o sentencias polémicas que han generado
hasta la separación o suspensión de algunos magistrados, específicamente por casos de
corrupción.
En el presente trabajo se tratará de encontrar los elementos legales que determinaron la
absolución y excarcelación del ex Ministro de Justicia Aurelio Pastor Valdivieso que
mediante su defensa con un recurso de casación la Sala Suprema resuelve; al margen de
la legalidad de la resolución, el impacto en la sociedad y la lucha contra la corrupción.
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CAPITULO I
I. DIAGNOSTICO DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA
La corrupción en el Poder Judicial es un fenómeno extendido y común en nuestro
país debido a la ausencia de mecanismos de control interno adecuados, por el
sometimiento al poder político que históricamente ha existido en la institución así
como por la ausencia de mecanismos de control ciudadano de los funcionarios
judiciales.
Corrupción en la administración de Justicia. Existe una percepción en la población
sobre la significativa presencia de la corrupción en el sistema de justicia. Desde laexperiencia de la población, sin dinero no se ganan los juicios. En el tema de
corrupción, es una realidad, pero también existe una imagen social. - Existen
denuncias por inconducta contra algunos magistrados por la prensa, así como
denuncias de corrupción por parte de la población contra jueces, fiscales y contra
auxiliares jurisdiccionales. Sin embargo, cuando se les ha pedido que se
individualice a su autor, no se ha brindado nombres. - En la educación, hay que
darle un trato transversal y no limitarse a una asignatura, así como deben
establecerse sanciones ejemplares que desalienten la corrupción en cualquier
institución y, particularmente, en la administración de justicia. - La desconfianza
que genera el Poder Judicial, lleva a que haya muchas controversias que no llegan a
plantearse judicialmente o que muchas quejas por comportamientos cuestionables,
tampoco se presenten al saber que no conducirán a nada. La corrupción debe verse
en un contexto más general, y no reducirse al Poder Judicial, puesto que los clientes
y abogados son la parte activa en ella. - Existe una alianza estratégica entre Policía,
Ministerio Público y Poder Judicial para realizar actos de corrupción, convirtiéndose
en las zonas más alejadas, en los dueños y señores de los pueblos, impartiendo
justicia sólo para quienes tienen posibilidades económicas y pueden satisfacer sus
expectativas económicas - La existencia de redes (entre abogados litigantes y
magistrados), que permiten que se favorezca la solución de determinados casos.
Asimismo, la provisionalidad de los magistrados que crea en algunos casos
inconducta funcional.
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La imparcialidad es el atributo primigenio del juez. Consisten en la capacidad de
tomar decisiones dejando de lado los sentimientos, simpatías e intereses propios del
juez. La autonomía e independencia es fundamentalmente la defensa de la
magistratura frente a las influencias externas del poder. La imparcialidad evita la
contaminación interna del juez frente a su propio interior y reclama la neutralidad
del juzgador o acusador frente a las partes.
En la Corte Suprema especialmente la Sala donde preside el Magistrado Javier
Villa Stein, ha actuado siempre en el límite de lo cuestionable por la determinación
de sus fallos o veredictos, a los cuales muchas de las veces se le ha relacionado
políticamente, alejándose de una actuación con imparcialidad, transparencia y
vocación de servicio como manifestaba García Rada (Memorias de un Juez, 1978).
Entre estas decisiones de la Corte Suprema recientemente ante un Recurso de
casación, dio un fallo en el Caso del ex Ministro de Justicia aprista Aurelio Pastor
Valdivieso, por lo que es valedero analizar esta decisión al margen de la coyuntura
política actual.
1.1. Caso Aurelio Pastor Valdivieso
El 25 de noviembre del año 2012 el noticiero “Cuarto Poder” presentó un
informe periodístico en el cual la alcaldesa de Tocache, Corina De la Cruz
Yupanqui, denunció que, en el contexto en el que afrontaba un proceso de
vacancia, Aurelio Pastor Valdivieso le solicitó la suma de S/.50,000.00 soles a
cambio de ayudarla utilizando las influencias que él tenía en la Corte Suprema
y en el Jurado Nacional de Elecciones (JNE).
En ese entonces, la denunciante Corina De la Cruz Yupanqui era parte de un proceso ante la Corte Suprema con la finalidad de regresar a su cargo de
alcaldesa de Tocache, del cual había sido suspendida por haber sido condenada
por la comisión del delito de difamación. Debido a la situación legal en la que
se encontraba, la alcaldesa de Tocache buscó a Aurelio Pastor para que la
asesorara legalmente. Para ello, se reunieron en dos oportunidades en el
consultorio jurídico de San Isidro de Aurelio Pastor.
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Al denunciar la posible comisión de delitos contra la administración pública, la
alcaldesa presentó unos audios en los cuales se escuchan conversaciones entre
Aurelio Pastor y De la Cruz Yupanqui, en los cuales Pastor le dice
expresamente que tiene amigos en el JNE, como por ejemplo, José Pereira
Rivarola (Fiscal Supremo y Miembro Titular del JNE). Asimismo, le afirma a
De la Cruz Yupanqui que las cosas en el Jurado Nacional de Elecciones se
consiguen no con plata, sino con amigos.
El 26 de noviembre del año 2012, la Primera Fiscalía Corporativa Provincial
Especializada en delitos de corrupción de funcionarios emitió la disposición de
apertura de la investigación preliminar en contra de Aurelio Pastor Valdivieso
y las demás personas que resulten responsables. Ello ya que los hechos
narrados en el informe periodístico del programa televisivo “Cuarto Poder”
podrían constituir delitos contra la administración pública, en sus modalidades
de tráfico de influencias y colusión ilegal.
El entonces Procurador Público Especializado en Delitos de Corrupción, Julio
Arbizu González, solicitó mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2012,
la ampliación de las diligencias preliminares. Asimismo, el 27 de diciembre del2012, la Procuraduría Anticorrupción presentó nueva información y solicitó
diligencias preliminares adicionales.
La nueva información presentada consiste en la transcripción de audios que la
alcaldesa presentó a la Procuraduría, los cuales contienen otra conversación
entre ella y Aurelio Pastor. En esta conversación transcrita, Pastor le habría
dicho a la alcaldesa expresamente que aquél conversó con el Presidente del
JNE y le pidió que demore todo lo posible el caso de la alcaldesa para poder
ganar tiempo en la Corte Suprema.
Del mismo modo, en esta nueva conversación presentada, Aurelio Pastor le
dice a Corina de la Cruz que en el Jurado Nacional de Elecciones las cosas no
se consiguen con plata, sino que todo se consigue por medio de amigos. La
nueva información presentada lleva a la Procuraduría a considerar que existen
elementos de convicción que respalden la teoría de que Aurelio Pastor habríacometido el delito de tráfico de influencias.
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El 02 de enero del año 2013, el Procurador Julio Arbizu solicitó ante la Primera
Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en delitos de corrupción de
funcionarios el levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria del
investigado Aurelio Pastor.
El 22 de enero del presente año, la Primera Fiscalía Provincial Corporativa
Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios formuló acusación
fiscal en contra de Aurelio Pastor por la presunta comisión del delito de tráfico
de influencias en agravio del Estado.
Aspectos principales sobre el tráfico de influencias
Sobre la conducta prohibida en el delito de tráfico de influencias
El delito de tráfico de influencias se encuentra contemplado en el artículo
400° del Código Penal que establece lo siguiente:
“El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace
dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pública que ha de conocer, esté conociendo o haya
conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si el agente
es funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.”
Como se puede apreciar, el artículo 400 sanciona la conducta cometida tanto por particulares como por funcionarios públicos – agravando la pena cuando
el hecho es cometido por estos últimos-. En otras palabras, esta figura
delictiva presenta una modalidad básica que constituye un delito común, y
también una modalidad agravada que implica un delito especial, en vista de
que se exige que el sujeto activo tenga calidad de funcionario público. Es
importante tener en cuenta que en el caso concreto, Aurelio Pastor habría
incurrido en el delito de tráfico de influencias en calidad de particular y no
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de funcionario público, pues no ocupaba ya ningún cargo en la
administración pública cuando se dieron los hechos en cuestión.
Con respecto al bien jurídico protegido en el delito de tráfico de influencias,se puede decir que este delito no sanciona el mero hecho de poseer
influencias ya que todas las personas, en virtud de su desarrollo profesional
y personal que implique la construcción de cierto prestigio, puede reportar
cierto grado de influencia sobre las demás personas. Por el contrario, el
delito tipificado en el artículo 400° CP sanciona el invocar las influencias
(existan estas o no) con la finalidad de tergiversar el correcto
funcionamiento de la administración pública. Respecto al bien jurídico
protegido, la jurisprudencia se ha pronunciado al respecto señalando que:
“Al respecto, desde el Derecho Penal se ha entendido que la tipificación de
actos de Tráfico de influencias supone una suerte de adelantamiento de la
corrupción, reprimiéndose desde la fase de preparación cualquier intento
de interferencia en la función jurisdiccional o administrativa [SAN
MARTÍN y otros. Los delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento
ilícito y asociación para delinquir. Lima: Jurista Editores, 2002, p. 27]. Deeste modo, queda claro para este Tribunal que detrás de la persecución
penal de los actos de tráfico de influencias descansa el fin de evitar un
atentado contra el buen funcionamiento de la administración pública, y que
esta protección se persigue a través de la represión de Actos de personas
que busquen influir negativamente en el correcto desempeño de los
funcionarios y servidores públicos.”
Así, puede afirmarse entonces que lo que se busca con este tipo penal es
evitar que se influya en las decisiones de funcionarios públicos judiciales o
administrativos de manera que estos defrauden sus deberes de imparcialidad
y objetividad poniendo por encima de los intereses generales de los
administrados, los intereses particulares de los involucrados en este delito.
De esta manera, el bien jurídico específicamente protegido por el delito en
análisis es “la institucionalidad de la administración pública”, la cual debe
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ser entendida como el conjunto de principios, deberes y valores que
constituyen la labor de los funcionarios públicos.
Si esta institucionalidad no es protegida, la administración pública -administración de justicia en concreto- sería vista como débil e influenciable
por intereses personales ilegítimos. Es imperativo no confundir esta
institucionalidad con la imagen o el “prestigio” de una entidad pública pues
el prestigio es producto de una valoración eminentemente subjetiva que no
puede ser abarcada por la protección del Derecho Penal.
Por otra parte, a nivel jurisprudencial se ha considerado que
“nos encontramos ante un delito de peligro, donde la influencia sobre el
funcionario público no tiene que darse necesariamente para la
consumación del delito. Por ello, (…) el aspecto de la licitud o ilicitud del
contenido de intersección y de la resolución que se obtenga pierde
significatividad [sic] sustantiva (…) la puesta en peligro del bien jurídico se
concretó con la invocación de influencias y el respectivo pacto a través de
medios corruptores y el ofrecimiento de intermediación.”
Con respecto a la conducta típica, basta con invocar influencias referidas a
la posibilidad de interceder ante determinado funcionario público para
considerar consumado el delito. No es necesario que se culmine con un
acuerdo de intercesión entre quien influye y el interesado, pues no estamos
ante un delito de participación necesaria. No importa tampoco, para la
consumación del delito, si las influencias que invoca el sujeto activo son
reales o simuladas. En este sentido, no debería entenderse nunca que eldelito se encuentra cometido cuando el funcionario público al que las
influencias del sujeto activo hacen referencia termina actuando o
cumpliendo el favor solicitado de manera efectiva por el agente. En torno a
este punto, la jurisprudencia peruana también se ha manifestado en el
siguiente sentido: “El delito de tráfico de influenciar exige que el sujeto
activo invoque influencias reales o simuladas -no se requiere el ejercicio
efectivo de las influencias-”
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Entonces, basta solo con que el sujeto activo invoque las influencias ante el
supuesto interesado.
Sobre el riesgo permitido y el ejercicio profesional del abogado
El abogado tiene el deber de proteger y garantizar los intereses de su cliente
a partir de una serie de principios y valores que deben regir y orientar un
correcto desempeño del ejercicio de su profesión. Es así que, alrededor del
profesional de Derecho se identifican valores como el respeto, diligencia,
veracidad, lealtad, justicia, integridad, responsabilidad, entre otros. Y ello en
cuanto la actuación de un abogado debe respetar ciertos estándares dentro
del marco legal vigente.
Cada uno de dichos valores se traduce en reglas prácticas para el ejercicio
de la profesión del abogado. Así pues, por ejemplo, debe existir respeto en
relación con el cliente, así como con las otras partes involucradas en el
proceso; el deber de diligencia implicará que la asesoría sea de calidad;
veracidad tanto en la información que el abogado proporciona al cliente
sobre la situación legal en la que se encuentra, así como las posibles
acciones a adoptar para salvaguardar sus intereses; lealtad frente al cliente;
mientras que el deber de justicia deberá ser entendido como “el respeto del
marco constitucional vigente y los principios en que se sustenta”. Es en el
valor de justicia en el que encontramos un deber esencial en el ejercicio
profesional del abogado: el patrocinio debido.
El patrocinio exige que “la prestación de servicios legales [se realice] dentro
del marco legal permitido”. Como regla práctica, el abogado no puedeutilizar medios indebidos para alcanzar la satisfacción de los intereses de su
cliente, como bien podría ser el uso de recursos manifiestamente infundados
para dilatar el proceso, la destrucción u ocultamiento de pruebas, o la
invocación de influencias.
Con respecto a este último aspecto, se entiende que “el abogado debe
abstenerse de realizar cualquier conducta que pudiera influir indebidamente
en el tiempo o el modo de resolver por parte de la autoridad.
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No debe utilizar medios que representen una injerencia para el ejercicio
imparcial e independiente de la autoridad, ni permitir que el cliente lo haga”.
El ejercicio de una influencia indebida por parte de un abogado no solo se
traducirá en la inducción a error de los órganos de administración de
justicia, sino también cuando estas se ejerciten mediante dádivas, o apelando
a amistades o vínculos en el interior del sistema de administración de
justicia.
Lo dicho anteriormente se encuentra recogido además en el Código de Ética
del Abogado, y el Anteproyecto de Código, que en sus artículos 63 y 60,
respectivamente, señalan:
Artículo 63
El abogado no debe utilizar medios que representen una injerencia para el
ejercicio imparcial e independiente de la autoridad, sin perjuicio del
ejercicio de su derecho a la libertad de expresión. Asimismo, el abogado
debe instruir a su cliente que no debe ejercer influencia sobre la autoridad
apelando a vinculaciones políticas, familiares, de amistad, o de otro tipo
que sean ajenas al patrocinio.
Artículo 60
El abogado no debe utilizar medios que impidan, dificulten o representen
una injerencia o intromisión para el ejercicio imparcial e independiente de
la autoridad. Asimismo, el abogado debe instruir a su cliente que no debe
ejercer influencia sobre la autoridad apelando a vinculaciones políticas,
familiares, de amistad, o de otro tipo que sean ajenas al patrocinio.
Cuando un abogado emplea medios indebidos, utilizando, por ejemplo,
influencias para conseguir un resultado en un determinado proceso, afecta la
imagen de la profesión de abogado ante la sociedad.
Asimismo, según el artículo 81 del Código de Ética del Abogado
Artículo 81° .- Actos contrarios a la ética profesional
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Constituyen actos contrarios a la ética profesional la transgresión de las
normas estatutarias del respectivo colegio, así como aquellas contenidas en
el presente código.
Se comprenden también los actos contrarios a la ética profesional la
conducta o hechos en que incurren los miembros de la Orden que, sin
haberse producido en el ejercicio profesional, inciden directa o
indirectamente en la calidad del servicio que brinda el abogado y que
desprestigia la profesión.
La afectación al deber de patrocinio debido constituye un acto contrario a la
ética profesional del abogado, por lo que constituye materia de una sanción.
Según el artículo 102 del referido Código, se tiene que:
Artículo 102° .- Sanciones
En caso de determinarse responsabilidad disciplinaria del denunciado, las
medidas disciplinarias que pueden imponerse son las siguientes:
a)
Amonestación escrita, la cual quedará registrada en los archivos porun periodo de tres (03) meses.
b) Amonestación con multa, la que quedará registrada en los archivos por
un periodo de seis (06) meses. La multa no podrá exceder de 10
Unidades de Referencia Procesal.
c)
Suspensión en el ejercicio profesional hasta por dos (2) años.
d)
Separación del Colegiado hasta por cinco (5) años.
e) Expulsión definitiva del Colegio Profesional.
Estas sanciones rigen en todo el territorio nacional y son de observancia
obligatoria para todos los Colegios de Abogados del Perú.
A propósito de este tema, debemos tomar en cuenta lo previsto por el
artículo 39 del Código Penal con respecto a la pena de inhabilitación, la cual
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será aplicable a un abogado cuando se demuestre que cometió delito
valiéndose del ejercicio de su profesión:
Artículo 39 .- La inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando elhecho punible cometido por el condenado constituye abuso de autoridad, de
cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la
función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela, o
actividad regulada por ley. Se extiende por igual tiempo que la pena
principal.
Dicha inhabilitación producirá los siguientes efectos:
Artículo 36:
(…)
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero
profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la
sentencia.
Cabe mencionar que el Código de Ética del Abogado se preocupará de
calificar la conducta como contraria a los deberes de respeto, integridad,
justicia, lealtad, del abogado. Analizará si dicha conducta se condice con la
misión del abogado en tanto defensor de los derechos de su cliente y garante
del Estado Constitucional de Derecho.
De cara al análisis del caso de Aurelio Pastor, debemos analizar si su
conducta es acorde con los valores que inspiran la profesión del abogado, o
si por el contrario contravienen los mismos generando un riesgo prohibido
en contra de los bienes jurídicos penalmente tutelados.
Al respecto, debemos recordar en primer término que, al establecerse la
relación abogado-cliente, el abogado suscribe un contrato de prestación de
servicios profesionales con la finalidad de asumir la defensa de los intereses
del cliente. En virtud de tal acuerdo, el abogado recibirá sus honorarios bajo
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la condición de que influya sobre una autoridad judicial o administrativa
para alcanzar una decisión favorable a su patrocinado.
Sin embargo, dicha influencia debe encontrarse dentro del marco permitido por nuestro ordenamiento jurídico, y esta se conseguirá en tanto el abogado
pueda argumentar con solidez la postura que defiende, mediante el uso o
empleo de argumentos jurídicos sólidos y coherentes. Estos podrán ser
fortalecidos en base a los conocimientos adquiridos, la práctica de la
profesión y las habilidades que haya podido desarrollar. Sólo así estaríamos
ante un verdadero comportamiento neutral, propio de la profesión de
abogado y dentro de lo socialmente aceptado.
En el caso de Aurelio Pastor, se apela a la existencia de ciertos vínculos de
amistad en el Jurado Nacional de Elecciones para favorecer a Corina De la
Cruz Yupanqui en el proceso de vacancia en el que se encuentra. Ello no
solo supone una afectación al deber ético de patrocinio debido de Pastor
como abogado, sino además la creación de un riesgo prohibido en contra del
bien jurídico protegido por el tipo penal de tráfico de influencias: la
institucionalidad de la Administración Pública.
Así pues, la invocación de influencias en este caso particular va a generar
que se perciba a la Administración Pública como transable, endeble y en
donde la existencia de influencias va a pesar sobre su capacidad de
investigar y administrar justicia.
Aspectos sobre la prueba ilícita
La prueba está directamente vinculada con los diversos objetivos y
conceptos que el proceso judicial puede cumplir. Durante la Edad Antigua y
Media, el Derecho procesal era un mecanismo inquisitivo que tenía por
objetivo la búsqueda de la verdad a cualquier precio.
Sin embargo, el modelo actual de Estado Constitucional de Derecho exige
mecanismos que garanticen los derechos del imputado y construyan, a la
vez, barreras contra la posibilidad del abuso del poder estatal.
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La verdad de los hechos en litigio ya no es un objetivo en sí mismo ni un
propósito final del proceso, sino una condición necesaria para que se logre
el verdadero objetivo del proceso: una decisión justa y legítima.
En el caso del proceso penal, Roxin señala que la meta es lograr una
decisión sobre la punibilidad del imputado que sea materialmente correcta,
obtenida conforme al ordenamiento jurídico procesal y que restablezca la
paz social. Así, en un proceso penal propio de un Estado de Derecho
Constitucional, la protección de los derechos fundamentales de las partes no
es menos importante que la condena del culpable y el restablecimiento de la
paz jurídica.
En este contexto, queda excluido todo medio probatorio que haya atentado
contra los derechos fundamentales del imputado, en la medida que valorar
un instrumento así implicaría una decisión ilegítima. Así, nuestra
Jurisprudencia ha definido a la prueba prohibida o ilícita como aquella cuya
obtención o actuación lesiona derechos fundamentales o que viola normas
constitucionales, de modo que dicha prueba deviene en inutilizable. El
artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal señala que“todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido o incorporado
al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo” y que
“carecen de efecto legal las prueba obtenidas, directa o indirectamente, con
violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona”.
Ahora bien, en el caso concreto se podría discutir la licitud de la prueba
desde dos escenarios. Por un lado, se podría cuestionar la licitud de la
grabación hecha por Corina De la Cruz Yupanqui como medio de prueba,
toda vez que podría implicar una vulneración a los derechos a la intimidad,
secreto o inviolabilidad de las comunicaciones.
Sin embargo, la jurisprudencia nacional ha señalado que en el caso de que
uno de los interlocutores de la conversación contenida en la grabación sea
quien pone al descubierto el diálogo, se deberá tomar el medio de pruebacomo legítimo. En estos casos, no se lesionan los derechos antes señalados.
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En esta medida el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal
realizado en Trujillo ha señalado lo siguiente:
«Admitir la Teoría del riesgo, como excepción en casos como confesionesextra judiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados
por medio de cámaras y micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y
grabaciones de conversaciones sin autorización judicial, informantes,
infiltrados, delatores, etc. Su justificación reside en el riesgo a la delación
que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones
sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este. Si el propio
individuo no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga un Juez. Se
admite la vali dez de la cámara oculta, cuando uno de los interlocutor es lo
consiente, pues su posteri or testimon io es válido. Similar posición se da en
el caso que uno de los interl ocutores por el teléfono grabe la
conversación, o, sea ori gen o destinatario de una carta o comuni cación
privada. Con esta teoría se otorga valor a las pruebas obtenidas por
particulares a través de cámaras ocultas. Se reconoce que en el caso del
agente encubierto, existe fuerte oposición pues se recusa el valor probatorio
de la prueba obtenida a través del engaño al inculpado. Sin embargo, dada
la popularidad de esta metodología de la investigación en los delitos
contemporáneos, los acusados admiten seriamente la posibilidad de que su
actividad ilícita pueda ser infiltrada y a pesar de ello asumen el riego de
realizar tales actividades, utilizando para ello, personas no tan confiables,
ni medios de comunicación confiables. Asumen, desde el inicio de que sus
actividades ilícitas estén siendo observadas, grabadas o infiltradas».
Como vemos, en el presente caso es claro que estamos ante una prueba
lícita, toda vez que Aurelio Pastor Valdivieso, como interviniente de la
conversación con la señora De la Cruz Yupanqui, asumió voluntariamente el
riesgo de delación de la conversación.
Por otro lado, se podría señalar que estamos ante una prueba ilícita en la
medida de que la señora De la Cruz Yupanqui habría inducido a Aurelio
Pastor a dar un testimonio autoincriminatorio. En otras palabras, estaríamos
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ante una prueba prohibida al haber, supuestamente, utilizado un método de
prueba que lesione la voluntad del imputado. Aquí ya no se pondría en duda
la licitud de la grabación como medio de prueba, sino el actuar de la señora
de la Cruz Yupanqui como método para obtener la fuente de prueba.
Estamos ante actos que, al utilizar un medio que limita la libertad y/o
espontaneidad del comportamiento del imputado devienen en inutilizables.
Es claro que toda declaración obtenida por un método que de algún modo
anule, limite o disminuya la voluntad y capacidad de autodeterminación de
la persona que emite la declaración.
En el presente caso, las declaraciones prejudiciales hechas por Aurelio
Pastor no fueron obtenidas a través de violencia o error, en la medida que él
tenía absoluta libertad y conocimiento sobre lo que ofrecía a la señora De la
Cruz. En otras palabras, la señora De la Cruz no utilizó la tortura, la
amenaza, el detector de mentiras, la hipnosis por narcoanálisis u otro
mecanismo que pueda al menos disminuir la libertad y la capacidad de
autodeterminación de Aurelio Pastor.
Sobre el supuesto delito provocado
Ahora bien, alguien podría pensar que estamos ante un delito provocado. El
delito provocado, a diferencia de la declaración obtenida por un medio
ilegítimo, se refiere ya no a la instigación a declarar, sino a la instigación a
cometer un delito. En esta línea, la doctrina señala que el delito provocado
cumple con tres características:
1. Que el agente provocador tome las medidas precautorias para evitar que
el hecho realizado alcance el desvalor que fundamenta el injusto del
delito.
2. Existencia de un agente provocador que tomará una iniciativa a
consecuencia de la cual el agente decida cometer el delito
3. Que el agente provocador aspire a demostrar un delito
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En el presente caso, ¿estamos ante un supuesto de agente provocador?
Parece claro que no.
En primer lugar, porque el desvalor del injusto se ha cumplido. AurelioPastor le ofreció las influencias a la señora De la Cruz, lesionando y
poniendo en duda la institucionalidad de la administración pública. De
esta manera, la señora De la Cruz no podía proveer mecanismos que
eviten el desvalor del hecho.
En segundo lugar, la señora De la Cruz no instigó a Aurelio Pastor a
cometer el delito de corrupción, sino que él, libre y voluntariamente,
ofreció sus influencias en la administración pública a cambio de 50 mil
soles.
El delito provocado exige que el sujeto provocado no hubiera actuado de la
manera que lo hizo si no hubiera sido por la provocación previa y eficaz del
agente desencadenante. En otras palabras, no se puede instigar a quien ya
estaba previamente decidido a cometer el crimen. En el presente caso,
Aurelio Pastor ya estaba resuelto a cometer el delito de tráfico de
influencias, por lo que no podemos decir que estamos ante un delito
provocado.
Conclusiones sobre el caso
1. Aurelio Pastor sí habría cometido el delito de tráfico de influencias pues
habría cometido la conducta típica establecida en el artículo 400°
referida a “el que invoca”. Es decir, basta con el solo invocar las
influencias y no es necesario que el favor al que estas hacen referencia
se concrete de manera efectiva.
2. El comportamiento de Aurelio Pastor no se enmarcaría dentro los
límites permitidos por el Derecho, pues no habría desarrollado su labor
de abogado de manera neutral sino apelando a las influencias
conseguidas cuando ocupó cargos públicos. Las influencias, para ser
consideradas “debidas”, deben encontrarse dentro del marco permitido
por nuestro ordenamiento jurídico, y estas se conseguirán en tanto el
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abogado pueda argumentar con solidez la postura que defiende, en base
a los conocimientos adquiridos, la práctica de la profesión y las
habilidades que haya podido desarrollar. Cualquier otro tipo de
influencia, como el recurrir a la amistad que se tiene con funcionarios
públicos que se encuentran viendo casos judiciales o administrativos, no
son consideradas dentro de los comportamientos de riesgo permitido o
neutrales por el ordenamiento jurídico y tampoco se encuentran
conformes a los deberes extrapenales establecidos en el Código de ética
del abogado.
3. Las grabaciones a las que se hace referencia en el presente caso serían
una prueba lícita ya que Aurelio Pastor Valdivieso, como interviniente
de la conversación con la señora De la Cruz Yupanqui, asumió
voluntariamente el riesgo de delación de la conversación. Con mayor
razón si las declaraciones prejudiciales hechas por Aurelio Pastor no
fueron obtenidas a través de violencia o error, en la medida de que él
tenía absoluta libertad y conocimiento sobre lo que ofrecía a la señora
De la Cruz.
4. En tanto el delito provocado exige que el sujeto provocado no hubiera
actuado de la manera que lo hizo si no hubiera sido por la provocación
previa y eficaz del agente desencadenante, se puede concluir que la
señora De la Cruz no habría instigado a Aurelio Pastor a cometer el
delito de corrupción, sino que él, de manera libre y voluntaria habría
ofrecido sus influencias en la administración pública a cambio de 50
mil soles.
Sentencias condenatorias en 1ra y 2da Instancia
Sentencia N° 19-2014 por el Primer Juzgado Penal Unipersonal de la
Corte Superior de Justicia de Lima
Resolución N° 04: 09-OCTUBRE-2014
Resuelve:
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1. Condenar a AURELIO PASTOR VALDIVIESO como autor del delito
contra la Administración Pública en la modalidad de TRÁFICO DE
INFLUENCIAS, previsto y sancionado por el artículo 400° del Código
Penal en agravio del Estado peruano, y en consecuencia se le IMPONE
COMO PENAS PRINCIPALES:
1.1. CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD, en calidad de efectiva, cuya ejecución provisional se
suspende hasta la fecha en que quede consentida o ejecutoriada la
presente sentencia debiéndose cumplir con las siguientes reglas de
conducta:
a. La obligación de no ausentarse del lugar de su residencia sin
previa autorización judicial, en consecuencia se dispone el
impedimento de salida del país del sentenciado, para lo cual, se
deberá oficiar a la Policía Judicial.
b. No variar el domicilio sin dar previo aviso al Juzgado
c.
Concurrir a la Mesa de Partes del Sub Sistema Anticorrupción,
todos los días viernes de cada semana con el fin de informar
sobre sus actividades y registrar su firma en el cuaderno
respectivo.
Reglas que deberá cumplir bajo apercibimiento de la ejecución
inmediata de la condena.
1.2.
LAS MEDIDAS LIMITATIVAS DE LOS DERECHOS DE: laincapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de
carácter público, por el plazo de cuatro años y seis meses.
2. DECLARAR FUNDADA en parte la reparación civil propuesta por el
Actor civil, fijándose la misma, en la suma de S/. 100,000.00 nuevos
soles, la misma que deberá abonar el condenado Aurelio Pastor
Valdivieso a favor del Estado.
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Sentencia en Segunda Instancia: Por la Primera Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima
Resolución N° 26: 15-MAYO-2015.
Decisión:
1. CONFIRMAR la sentencia de fecha 09 de octubre de 2014, emitida por
el señor Juez Octavio Barreto Herrera, titular del Primer Juzgado Penal
Unipersonal Especializado en delitos cometidos por Funcionarios
Públicos, en el extremo que: CONDENA a Aurelio Pastor Valdivieso
como AUTOR del delito de Tráfico de influencias, en agravio delEstado; y la revocación en el extremo que le impuso como pena principal
CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de pena privativa de la libertad en
calidad de efectiva, y REFORMÁNDOLA le impusieron CUATRO
AÑOS de pena privativa de la libertad en calidad de efectiva.
2. DISPUSIERON que se cursen los oficios correspondientes para su
inmediata ubicación y captura, pena que se computará a partir de su
ingreso al establecimiento penitenciario que el Instituto Nacional
Penitenciario designe.
3. CONDENAR el pago de costas al sentenciado Aurelio Pastor Valdivieso
en esta instancia
4. DEVOLVER los actuados al juez competente para ejecución de la
sentencia.
Decisión de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia,
Casación N° 374-2015- LIMA (ANEXOS)
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CAPITULO II
II. MARCO TEÓRICO
2.1.
ANTECEDENTES
Entre los antecedentes cuestionables del Magistrado Javier Villa Stein que se
pueden mencionar tenemos:
Caso BARRIOS ALTOS: En la que rebaja la pena a los integrantes del
Grupo paramilitar “Colina”, la desaparición forzada del periodista Pedro
Yauri y la desaparición y asesinato de 9 líderes campesinos en El Santa. La
sentencia del 20 de julio, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia presidida por Javier Villa Stein, pretendió convertirse
en un punto de quiebre en la intervención de la Suprema en los casos de
graves violaciones a los derechos humanos generando un nuevo
mecanismo de impunidad, pero hasta la fecha lo que ha logrado es todo lo
contrario. No solo ha puesto en evidencia la existencia de un sector de
magistrados plenamente dispuesto a hacerle el juego a los condenados por
crímenes de lesa humanidad, sino que ha aumentado el descrédito del
Poder Judicial y ha colocado al Perú al borde de un nueva decisión de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que acuse el incumplimiento
de nuestras obligaciones internacionales.
Es indispensable tener en consideración que la audiencia de seguimiento
convocada por la Corte tiene su razón de ser en los severos
cuestionamientos que los familiares y sus representantes peticionarios
hicieron contra aquella resolución. Las organizaciones de derechos
humanos informamos a la Corte de la existencia de graves violaciones al
principio de la independencia e imparcialidad perpetradas por el
magistrado Villa Stein en la audiencia realizada por la Sala Penal
Permanente en la Base Naval del Callao, en la que el mencionado
magistrado inclusive realizó acciones propias de la defensa del condenado
y no de un juez. De igual modo se dio cuenta del desconocimiento del
crimen de Barrios Altos como un crimen de lesa humanidad.
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El controversial fallo pasó a ser revisado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH). Finalmente, el 28 de septiembre del mismo
año, la misma Sala Penal Permanente de la Corte Suprema anuló su propio
fallo, aunque sin la participación de Villa Stein, quien por estos días se
encontraba de vacaciones laborales
Caso ERNESTO GAMARRA. El ex congresista del FIM recibió tres mil
dólares de un testaferro de Vladimiro Montesinos para financiar la
campaña municipal de su esposa, la actriz Pilar Brescia. Fue condenado a
seis años de cárcel. El 7 de junio del 2004, la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema, integrada por Villa Stein, le concedió la semilibertad
aplicando un criterio de beneficios ya descartado antes por el Tribunal
Constitucional.
Caso FIRMAS FALSAS. El 30 de mayo del 2005, un juzgado del que
formaba parte Javier Villa Stein oficializó una decisión insólita: ratificar el
fallo de la Sala de Delitos Tributarios y Aduaneros, creada por
Montesinos, que afirma que falsificar firmas no constituye delito de
falsedad material, ideológica ni genérica. De este modo, la irregularinscripción de la agrupación fujimorista Perú 2000 se mantiene impune.
Caso ABSALÓN VÁSQUEZ Y HURTADO MILLER. Cuando el
gobierno de Alberto Fujimori agonizaba a fines de los 90, el primero, que
era operador del régimen, convenció al segundo de ser candidato a la
alcaldía de Lima. Lo llevó a la salita del SIN, donde Montesinos le entregó
un promedio de 249 mil dólares para la campaña. Ambos fueron
sentenciados por la Primera Sala Anticorrupción a fines del 2004. El 22 de
marzo del 2005, Villa Stein y otros vocales supremos declararon nulo este
fallo.
Caso DIONISIO ROMERO. El 8 de julio del 2004, la Corte Suprema
anuló el proceso que se realizaba en su contra en la Primera Sala
Anticorrupción por tráfico de influencias. El banquero se había reunido
con Montesinos para, al parecer, pedir favores en favor de una de susempresas.
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2.2. BASES TEÓRICAS
2.2.1. La Misión del Juez
Desde el momento en que la sociedad se organiza y se separan las
diferentes funciones del poder del Estado, existe una función estatal
destinada a resolver el conflicto. Junto a los llamados poderes
ejecutivo y legislativo, surge la función jurisdiccional del Estado en la
que se realiza la misión del juez. Es la función destinada a administrar
justicia. Pero ¿cuál será la justicia que administra el juez?. Será
necesariamente la que está establecida en la ley. Consiguientemente el
poder judicial, o jurisdiccional está condicionado necesariamente a la
naturaleza y forma de las leyes existentes en el país, que hayan sido
promulgadas por un determinado Estado. No se trata pues de la
búsqueda y administración de una justicia abstracta. No es el ideal de
justicia el que busca el juez.
El juez administra justicia de acuerdo con la norma vigente. No podrá
invocar el derecho derogado ni el derecho inexistente. Debe apoyarse
en el derecho vigente de determinado Estado.
¿Será solamente la ley, la que delimite la función del juez?. La ley es
indudablemente el lindero principal, pero no es todo el lindero
delimitante de la función del juez. El juez tiene además, la equidad y
la prudencia, como factores de acuerdo con los cuales ha de aplicar el
derecho. El derecho no puede en modo alguno ser aplicado, sin
consideración al hombre que es su destinatario. El derecho entonces através del juez, adquiere especiales caracteres para realizar la justicia.
No se trata de deformar el derecho para adaptarlo. Se trata de aplicar
la ley a cada caso, que es distinto de otro. El derecho, sin el hombre no
es derecho. Y son estas cualidades humanas, las que servirán
asimismo para la aplicación de la ley. El juez no sólo será el técnico
que conoce el derecho, debe ser además, celoso defensor de la
dignidad y la libertad del hombre. Y defender la dignidad humanasignifica conocer que el hombre no podrá en modo alguno realizar sus
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propósitos vitales, sino actúa con libertad y si no es depositario de la
dignidad.
Apreciar la libertad, significa conocer que el hombre no es realmentelibre mientras no se haya liberado de las cadenas de la miseria y la
ignorancia y que mientras tanto tampoco tendrá dignidad humana. El
analfabetismo, que es padecimiento de la sociedad subdesarrollada es
un agravio a la dignidad humana, porque discrimina al hombre en
razón del conocimiento. La miseria que es una constante en la vida de
los pueblos del tercer mundo, es otro agravio a la libertad y a la
dignidad del hombre. El hombre del país subdesarrollado no podrá
realizarse como tal, mientras no haya derrotado la miseria del cuerpo y
del alma.
La ley, la dignidad y la libertad, serán pues, los límites dentro de los
cuales actúa el juez. No se podrá conocer un caso sino está
comprendido en la ley, y si la ley fuese corta para la interpretación del
caso, tendrá que aplicar los principios generales del derecho, que
recomiendan fundamentalmente el respeto a la dignidad y a la libertad.
El juez no puede dejar de administrar justicia por falta de ley. Su
misión es resolver el caso y si no hay ley, por vacío, oscuridad o
contradicción, habrá de resolverlos con los principios generales del
derecho, que aconsejan que el hombre es el titular del derecho. Del
Vechio sostiene que «el derecho responde a una necesidad del hombre
y es inseparable a la vida humana». Podríamos decir que el derecho
como tal, sin aplicación al hombre, deja de ser derecho.
¿Podrá el juez salir del marco de la norma, salir del principio general
de la doctrina, y evacuar una decisión que corresponde a la justicia,
pero que no esté contemplada en la ley o que quizás contradiga la ley
misma si ésta es -como muchas en la sociedad subdesarrollada- ley
injusta?.
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Kantorowic, citado por ReGasens Siches inició el movimiento por el
llamado «derecho libre» en que el juez discrecionalmente puede
apartarse inclusive de la norma, para expedir una sentencia justa. Se
menciona inclusive el caso del juez Magnaud, Presidente del Tribunal
de Chateau-Thierry, que deliberadamente se apartó de la norma, para
darles contenido de justicia a sus decisiones. ¿Será esta conducta del
juez, contraria a la seguridad jurídica que da la norma legal?.
Indudablemente que habrá mucho de subjetivismo en una decisión de
esta índole y por tanto será peligrosa, pues, puede abrir las puertas de
la arbitrariedad. Pero si estamos frente a un juez probo incapaz de una
injusticia, quien para decidir el caso sólo tiene una norma injusta o no
tiene la norma, entonces tendremos que aceptar que la conducta del
juez, es correcta y contribuye a perfeccionar el derecho. La misión del
juez es permanentemente creadora del derecho. Si el derecho está en
pugna con la justicia, es lógico que el buen juez deberá adoptar la
decisión de justicia.
Pero además de su fidelidad a la ley, el juez también tiene la equidad yla prudencia para actuar.
Aristóteles, calificó a la equidad como una forma para corregir la ley,
la comparaba con la regla de plomo que podía adaptarse a las
sinuosidades.
La equidad, es pues, virtud fundamental del juez. Con ella podrá
dejarse llevar por el sentimiento del deber y la conciencia de lo justo, para mirar el caso en debate. Significa evaluar el caso, en su contenido
humano, estimando los factores favorables y desfavorables, atenuando
el rigor de la ley.
Pero además el juez ha de ser prudente. Prudente para examinar los
hechos sin exagerarlos. Prudente para aplicar la norma sin
magnificarla. Prudente para comprender que el derecho no es el
resultado frío de los hechos, y que estos tienen como todo lo humano,
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sentimiento y en muchos casos pasión. La prudencia aconsejará al
juez discernir con buen juicio lo malo, exaltando lo bueno.
Pero por encima de ley, equidad y prudencia, el juez ha de sernecesariamente un servidor de la libertad, que sin ella, ninguna justicia
es justa.
2.2.2. Deberes del Juez
Los deberes del juez son muchos. Unos ya han sido introducidos en la
legislación y resultan por tanto deberes legales, es decir, obligaciones
y otros permanecen aún en el campo de la doctrina.
Podríamos clasificarlos en deberes intelectuales, morales y legales.
a) Deberes intelectuales – deber de ciencia
Son deberes intelectuales aquellos que imponen al Juez un cultivo
permanente en la ciencia del derecho. No se concibe al juez que
desconozca la ley y que aun conociéndola ignore la doctrina que la
fundamenta. Conocer la ley, no es conocer derecho. La ley tiene
fundamento doctrinario que es preciso conocer. Y el derecho
solamente se aprende cuando es aplicado, esto es cuando la vida
concurre a perfeccionar la información.
No existe en nuestra legislación norma alguna que imponga la
obligación del cultivo científico permanente del juez.
Nuestra ley exige para ser magistrado, ser abogado, pensando tal
vez que la formación del abogado es suficiente para el
conocimiento científico de la vida y de la ley. Pero la formación del
abogado no es sino la etapa preliminar de la formación científica
del jurista, y tal como se llevan ahora los estudios de derecho,
seguramente la etapa más incierta de esa formación científica.
Porque no es suficiente para el conocimiento científico de la ley, el
ser abogado, es que para ser magistrado se exige ahora, no sólo una
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escuela de formación de magistrados donde el conocimiento
científico, sea su característica principal, sino hasta dos escuelas,
una preparatoria para formar a los aspirantes a magistrados y otra
que capacite permanentemente a quienes ya son magistrados.
El ejercicio de su actividad científica exige una conducta científica.
Genovesi decía «La justicia es estudio». Del deber de ciencia, decía
Ernesto J. Ure «El juez improvisado podrá intuir la solución justa y
acertar, pero su sentencia será descolorida, superficial, huérfana de
fuerza de convicción"
b)
Deberes morales: lealtad, veracidad, probidad, independencia,
imparcialidad, diligencia, decoro
Se consideran deberes morales, los que son inherentes al
temperamento del individuo. Muchos de ellos han adquirido ya la
categoría de obligaciones jurídicas, y obligan por tanto a su cultivo.
Otros quedan todavía en el plano de los deberes morales.
La lealtad impone actuar siempre de acuerdo a la norma o a los
principios generales del derecho. Es un deber de honrar los demás
deberes, (legalidad, la imparcialidad, la independencia, la
diligencia, la reserva). El juez deberá ser leal a la norma y en caso
de ausencia de ella, por vacío, contradicción o insuficiencia a los
principios generales del derecho. Esa lealtad significa que la
decisión del juez se ha de amparar en la norma. No puede aceptarse
que el juez invoque la norma, pero que su decisión la contradiga.Es decir, que debe ser consecuente con los principios y normas que
invoca y apoyar en ellos la decisión. El juez, debe ser leal a su
imparcialidad, la que debe respetar escrupulosamente. Este deber
obliga al juez a ser realmente imparcial.
Del mismo modo el juez debe ser leal a su independencia y a su
diligencia. Es decir que el juez debe mantenerse alejado de
cualquier influencia política, económica, social, o de amistad que
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pueda privarlo de imparcialidad. Y finalmente el juez tiene que ser
leal a su diligencia.
Es decir, que no puede aparentarla sino desarrollarla. Debe serrealmente diligente.
El artículo 8° de la ley orgánica del poder judicial, Decreto
Legislativo N° 768, impone a todos, quienes participan en el
proceso los «deberes» de comportarse con lealtad, y que los
magistrados sancionarán toda contravención a estos «deberes»
procesales. Debemos decir en primer lugar, que desde el momentoen que la lealtad está impuesta por la ley y sancionada por ella, se
convierte en una obligación jurídica. Por la redacción de la norma
pareciera ser que ella está dirigida solamente a las partes, testigos,
y peritos y que deje la sanción en manos del juez. Pero si
interpretamos el proceso como el medio por el cual se compone el
conflicto, y que en la composición del conflicto participa
activamente el juez, tenemos que deducir que la norma comprende
también y que el deber de lealtad, es ahora una obligación impuesta
también al juez.
El deber de veracidad impone al juez, apoyar su decisión en los
hechos y en la ley. No le es permitido al juez tergiversar los
hechos, ni alterarlos para emitir una resolución que convenga a
hechos falsos. Debe rigurosamente respetar la verdad de los hechos
y la verdad legal. No se admite jamás que el juez falsee la verdad.El juez falsario, el mentiroso, el que subordina su decisión a su
deformación de los hechos, no merece ser juez. Debe ser destituído.
Condición fundamental del juez ha de ser pues actuar con verdad,
no sólo en la tramitación del proceso, sino actuar con verdad en
todos los actos de su vida, aunque la verdad sacrifique en muchos
casos su propia tranquilidad y seguridad. Así como el juez
mentiroso, perderá ponderación y respeto en la sociedad, la verdaddel juez, lo prestigiará y hará más respetable. La sociedad confiará
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en las decisiones del juez verdadero y las considerará justas,
aunque ellas contradigan algunos intereses.
El artículo 8° de la nueva ley orgánica del poder judicial, impone aquienes intervienen en el proceso, y nosotros creemos que también
al juez, la obligación de veracidad.
Tratándose del juez, la obligación le impone actuar en su
investigación, utilizando los hechos verdaderos, las leyes vigentes,
de tal manera que su búsqueda de la verdad sea el objeto del
proceso y que sobre ella apoye su decisión.
Junto a estas obligaciones, la ley impone la de actuar con probidad.
¿Cómo se entenderá la probidad tratándose del juez?. La probidad
es la hombría de bien, la rectitud de conciencia. Consiguientemente
el juez, actuará asimismo mirando el proceso con equidad. La
probidad no es la aplicación ciega de la ley.
El juez ha de ser independiente de cualquier factor que tuerza surecto camino de la justicia. No permitirá que elementos políticos,
sociales, patrimoniales o de amistad lo aparten de la investigación
de la verdad y de la decisión de justicia.
El juez venal ya no es juez. Es un traficante de su autoridad y de
sus decisiones. Quien le pone precio a la decisión, ha sucumbido
ante la fuerza del dinero. Se trata de un individuo repugnante por
inmoral. Que indudablemente no merece el cargo.
Puede el juez ser correligionario político de la parte, pero no por
eso, la solidaridad política ha de prevalecer sobre la justicia. Podrá
asimismo el juez ser miembro del mismo club social que la parte,
pero no debe dejar tampoco que esta situación determine su
decisión.
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El artículo 307° señala como causales de recusación, la amistad
íntima con alguna de las partes o la enemistad manifiesta, revelada
por hechos inequívocos; la relación de crédito que tenga el juez con
alguna de las partes, que no sea con persona de derecho público o
servicio público; el ser el juez, su cónyuge o concubino, donatario,
empleador o presunto heredero de alguna de las partes; haber
intervenido el juez como perito, testigo, miembro del ministerio
público, defensor o apoderado de alguna de las partes; tener interés
directo o indirecto en el resultado del proceso; y existir proceso
anteladamente promovido entre la parte y el juez, su cónyuge y
concubino.
El deber de imparcialidad, es seguramente uno de los más
importantes. Significa que el juez ha de actuar con serenidad de
criterio, libre de prevención en favor o en contra de la parte, sin
prejuicio alguno.
La celeridad significa dar cumplimiento al plazo procesal
establecido en la ley.
Otro deber moral del juez es el decoro. Pero el decoro no ha de
estimarse solamente como las buenas costumbres, la pulcritud y la
decencia del juez. Deberá estimarse además como el pundonor con
que el magistrado debe cumplir sus obligaciones y deberes, la
honestidad con que sabe reconocer sus errores y afirmar sus
aciertos.
c) Deberes legales: celeridad, sometimiento a las leyes, reserva,
puntualidad, exclusividad
Mucho de lo que hemos considerado deberes morales, han sido ya
sancionados como obligaciones jurídicas. Por eso las llamamos
obligaciones legales. Se hallan recogidas en tres ordenamientos
jurídicos: La ley orgánica del poder judicial, el código procesal civil y
la Constitución del Estado.
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El artículo 184° de la ley orgánica del poder judicial establece las
obligaciones de celeridad, (Inc. 7), exclusividad, (Inc. 8). Las demás
funciones consideradas como "deberes" en los 16 incisos de este
artículo, no son sino facultades del juez para ordenar el proceso. Por
cierto que estarían mejor ubicadas en el artículo 185°, relativo a las
facultades del magistrado.
El artículo 50° del nuevo código procesal civil, trata de los "deberes"
del juez y considera fundamentalmente el sometimiento del juez a la
ley, pudiendo hacer uso de los principios generales del derecho, la
doctrina y la jurisprudencia, en caso de oscuridad o cuando la norma
sea incompleta. Ampliando la norma del artículo 139° de la
Constitución y del numeral VIII del Título Preliminar del código civil
que establecen que los jueces no pueden dejar de administrar justicia
por defecto o deficiencia de ley y en tales casos aplicarán los
principios generales del derecho y "preferentemente los que inspiran
el derecho peruano", el código procesal civil, ha considerado también
como fuente supletoria de la ley, la doctrina y la jurisprudencia,
reconociendo así fuentes importantes del derecho, que no habrían
podido ser aplicadas si sólo se hubiese reproducido la norma
constitucional.
La Constitución del Estado, en su artículo 139°, norma sobre lo que
considera los principios y derechos de la función jurisdiccional
incluyendo la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, que
no puede ser fraccionada; a la independencia de la administración de justicia, que no puede ser sustituida por ninguna otra jurisdicción; la
publicidad de los procesos penales, la motivación de las resoluciones
en todas las instancias y la instancia plural.
2.2.3. La Magistratura como vocación de servicio
El magistrado que da prioridad al servicio en el ejercicio de su
actividad suele reconocer que existe una hipoteca social sobre sueducación. No se siente plenamente realizado como profesional por e!
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sueldo que percibe o los cargos que ejerce, sino por el servicio que
ofrece a los demás. Por ello, en su trabajo, manifiesta lo que
podríamos describir como una especie de mística profesional.
Esta mística profesional nace del código personal de conducta. En tal
sentido puede describirse como una manera de actuar que es coherente
con el conjunto de valores morales que una persona ha asimilado a lo
largo de su vida. Es un modo de ser frente a los demás que surge de
los valores de la persona y de su actitud moral fundamental.
Nuestra sociedad exige y necesita de magistrados, jueces y fiscales
que vivan su profesión como una vocación de servicio. Sólo a través
de tales personas será posible moralizar el mundo y lograr una
verdadera justicia. Para que puedan perseverar en el camino que han
escogido hace falta que los magistrados busquen apoyo en personas
que compartan sus valores y principios éticos. El secreto de la
perseverancia está en apoyarse mutuamente y caminar juntos.
Víctor Julio Ortecho Villena, Profesor de UNT, en su obra: La
aplicación de las Leyes al referirse a la Magistratura como vocación
de servicio dice: “Los señores jueces tienen que saber com binar la
frialdad en la reflexión con la vocación de justicia. No hay mejor
justicia que la hecha oportunamente y ya es un corolario aceptado,
aquello de que la justicia que tarda no es justicia.
Siendo, pues, variadas y numerosas las dificultades para la aplicación
adecuada, correcta y justa de las leyes, consideramos que la función judicial, por difícil, es seria, elevada y de gran responsabilidad social y
por tanto muy digna y respetable. Los jueces probos, honestos y
entregados a tan augusta misión, dentro de toda esta maraña de
dificultades, no deben sentirse mellados en lo absoluto, por los
frecuentes ataques de rábulas que denigran, con frecuencia, a la
función judicial, pero tampoco hace una patria grande, el hecho que la
judicatura sea el refugio de incapaces, deshonestos y corruptos. Quienllega a un puesto judicial, tiene que estudiar con mucho ahínco;
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dedicarse con todo empeño a su labor funcional; defender a toda cosa
su honestidad y reforzar su vocación de servicio hacia la comunidad.
Para el mejor desempeño de la labor jurisdiccional y para superar en parte las dificultades técnicas de que hemos hablado en páginas
anteriores, se requiere de una mínima metodología de aplicación
judicial.
2.2.4. Magistratura sustento de la democracia
Carlos Thorme Boas, en su obra la Interpretación de la Ley al referirse
al Juez como sustento de la democracia y como interpretador de laLey manifiesta: No tratará el Juez de buscar en sus fallos una
comunión con el pueblo, pensamiento que ha originado peligrosas
teorías jurídicas carentes de verdadero rigor científico y filosófico sino
de percibir hacia qué valores o fines se inclina la norma y finalmente
el Derecho Positivo de su propia época. No hay duda que el
sentimiento colectivo, al vivir este orden jurídico o sistema de
legalidad, aspirará a que predomine el gran principio de la finalidad
del Derecho sobre estas antinomias. Porque el Derecho Positivo y las
normas jurídicas que lo integran constituyen una estructura coordinada
de fines y no una estructura que contradiga la idea del Derecho, al
establecer un desequilibrio entre sus fines. La valorización
intersubjetiva del Derecho le permitirá al Juez intérprete percibir estas
desigualdades existentes entre los principios racionales esenciales del
Sistema Jurídico. Es por ello que conciente de este desequilibrio
tendrá también que elegir entre los deberes o posibilidades contenidas
en la norma los que se ajustan más a la idea de restablecer el equilibrio
perdido, de normalizar la situación de los fines dentro del Derecho,
que deben coexistir en tensión sí, pero en un mismo pie de la igualdad.
Tal tarea supone la correcta visión estimativa de la Justicia como valor
supraordenador y en tal virtud al aplicar la norma al caso subjudice su
preferencia, la del intérprete o Juez, por la prescripción o deber ser
más justo o equitativo haciendo prevalecer la idea de Justicia sobre los
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otros fines, imponiendo la relación jerárquica presidida por el "aequm
et bonun" como supremo motor del deber ser. Así preservará la
posibilidad del Derecho, su vigencia real en la vida de la comunidad,
dotándole i de este mínimum de consenso que requiere para existir
como la estructura cultural que ordena la vida en social, consenso que
lo hace plenamente real, fácticamente real, por ese esfuerzo suyo; en
ser en cuanto vida humana viviente dirigida hacia lo justo, "como lo
define Stammler. Este es, sin duda, el sentido objetivo más cabal que
se encuentra en toda norma jurídica. Pues como afirma Lask "El
Derecho, en lo que concierne a su posición empírica pertenece
indudablemente al recinto de las instituciones sociales". "Únicamentesi existe un tipo de valor específicamente Social junto al ético
individual, la indiscutida significación empírico social del Derecho
puede obtener, también, un contacto en la esfera del valor.
2.2.5. Sentencia y su certeza
Todas las exigencias éticas generales sobre la actuación en conciencia
rigen de un modo especial en el caso de la función judicial. Para poderéticamente emitir sentencia se ha de actuar con conciencia verdadera y
cierta. Como la ley suele ser en la mayoría de los casos
suficientemente clara, es difícil que se den casos de conciencia
invenciblemente errónea; la conciencia venciblemente errónea ha de
ser superada para poder emitir sentencia.
Más problemático es el supuesto de la certeza. No se pide al juez una
certeza absoluta (que se da difícilmente en cualquier asunto humano),
sino una certeza moral que excluya toda duda razonable sobre el acto
externo y su imputabilidad. Aunque no se requiera la certeza absoluta,
la certeza moral ha de estar fundada en razones objetivas. Para llegar a
esta certeza moral, el juez ha de atenerse al comporta miento externo,
a las reglas de investigación y de valoración de las pruebas y, en su
caso, al asesoramiento de peritos cualificados y objetivamente serios.
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Si después de haber realizado a conciencia esta labor, queda alguna
duda importante y seria, no es ético emitir una sentencia de condena,
sobre todo en causas criminales y, con mayor razón, si las penas
previstas por la ley son graves. Se impone en este supuesto la
sentencia absolutoria por insuficiencia de pruebas.
En las causas civiles la probabilidad basada en razones de peso puede
ser éticamente suficiente para emitir sentencia, contando con las
presunciones ordinarias en el tráfico jurídico, sabiendo que con mucha
frecuencia la falta de una sentencia firme acarrea perjuicios a las dos
partes litigantes y a terceros.
Sobre este tema, especialmente importante, Pío XII, en un discurso a
la Rota Romana, dio el siguiente criterio: «Hay una certeza absoluta,
en la cual toda posible duda sobre la verdad del hecho y la
inexistencia del hecho contra rio está totalmente excluida. Esta certeza
absoluta no es necesaria, sin embargo, para dictar sentencia. (...) En
oposición a este supremo grado de certeza, el lenguaje ordinario
llama, no raras veces, cierto a un conocimiento que, estrictamentehablando, no merece tal calificativo, sino que debe considerarse corno
una mayor o menor probabilidad, porque no excluye toda duda
razonable y deja en pie un fundado temor de errar. Esta probabilidad o
cuasi certeza no ofrece una base suficiente para una sentencia judicial
acerca de la objetiva verdad del hecho. (...) Entre la certeza absoluta y
la cuasi-certeza o probabilidad está, como entre dos extremos, aquella
certeza moral de la que de ordinario se trata en las cuestionessometidas a vuestro fuero Esta certeza moral está caracterizada, en su
lado positivo, por la exclusión de toda duda fundada o razonable y, así
considerada, se distingue esencialmente de la mencionada cuasi —
certeza; por otra parte, del lado negativo, deja abierta la posibilidad
absoluta de lo contrario y con esto se diferencia de la certeza absoluta.
La certeza de que ahora hablamos es necesaria y suficiente para
pronunciar una sentencia, aunque en el caso particular fuese posible
obtener por vía directa o indirecta una certeza absoluta. Sólo así se
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puede conseguir que la paz social tan anhelada por todos los
ciudadanos.
2.2.6.
Imparcialidad y diligencia de los Magistrados
El Dr. Carlos Parodi Remón, en su libro “El Derecho Procesal del
Futuro”, citando a Español Juan Montero Aroca, al referirse a la
imparcialidad e independencia de los Magistrados dice: Estimamos
que el mismo autor español Montero Aroca, cuya tesis comentamos,
refuerza nuestra concepción, en el párrafo que transcribimos: "En los
últimos años puede registrarse en el mundo una clara tendencia a
desmitificar la figura del Juez.. Frente a la concepción de éste que nos
lo presentaba, hace pocos años, como mitad sacerdote, mitad jurista y
que hablaba de la sagrada misión de juzgar, hoy se tiende a hablar del
juez como un funcionario público sin más y de la Justicia como un
servicio público.
Entre esas dos posturas que calificamos de extremas y que
representan, una vez más, la vieja ley del péndulo a la que tan
aficionados somos, conviene no dejarse arrastrar. El juez no es ya el
sacerdote, único conocedor de lo arcano del derecho; el mito se ha
roto y para siempre.
Pero tampoco es un funcionario más. En su independencia se basa la
piedra final del edificio del Estado democrático como dice
Loewenstein y ello ha de comportar una situación especial. No es un
funcionario más, no puede serlo, el último garante de los derechos ylibertades que nos reconoce el ordenamiento jurídico. La función
jurisdiccional, tal y como la hemos descrito, necesita jueces,
independientes, y la independencia precisa algo más que su mera
declaración; precisa una serie de garantías que son las que constituyen
el status específico de jueces y magistrados. Sin esas garantías, sin
independencia, no hay verdadero ejercicio de jurisdicción.
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En efecto, el juez es un funcionario especial, calificado, pero
funcionario al fin. Así, el justiciable se sentirá cerca de él y juntos, en
una armoniosa síntesis, buscarán la verdad y a través de ella la justicia
y la paz. Llámese Poder Judicial o Administración de Justicia. Se
considere o no al juez como funcionario. Lo que importa es la
honestidad y la ética del juez. De ellas depende su independencia, la
que no puede garantizar norma alguna por elevada que sea en
cualesquier sistema normativo. La independencia judicial es un
atributo de la personalidad y nadie puede garantizarla como no sea la
misma persona humana que es el Juez.
2.2.7. El recurso de Casación
a) Definición:
El profesor San Marquino José Antonio Silva Vallejo indica que
“la Casación tiene cuatro dimensiones: el recurso, la corte, el
procedimiento y la función de casación, de índole
hermenéuticopolítica y de nomofilaquia jurídica”.
Según, Pablo Talavera Elguera, el nuevo Código Procesal Penal ha
previsto un recurso de casación como medio de impugnación
extraordinario y por lo tanto sometido a restricciones para su
concesión, pero esencialmente se ha configurado como una
casación de interés de la ley (control de legalidad o función
nomofiláctica) y en menor medida en interés casacional (cuando el
fallo recurrido se aparta de la doctrina jurisprudencial). Estoúltimo opera además cuando la Suprema Corte advierte que existe
jurisprudencia de los tribunales de apelación que no tienen un
criterio de interpretación uniforme sobre la ley penal o procesal
pena”.
Por su parte, el profesor universitario y magistrado de la Corte
Suprema César San Martín Castro, siguiendo a Gómez Orbaneja,
define el recurso de casación como el medio de impugnación, de
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competencia del Supremo Tribunal, en virtud del cual, se pide la
anulación de resoluciones definitivas de los tribunales inferiores,
no sujetas por sí o no sujetas ya a ninguna otra impugnación, por
error de derecho sustantivo o procesal. La casación limita,
partiendo de los mismo hechos fijados en la instancia, a examinar
la concepción jurídica causal de fallo, o bien, desentendiéndose
del sentido de éste, la regularidad del proceder que haya
conducido a él.
A manera de conclusión podemos mencionar que cuando se habla
de la casación se hace referencia tanto a un instituto procesal
(recurso de casación), así como conjuntamente se alude a la Corte
de Casación que lo decide y que se encuentra colocado en el vértice
superior del sistema de organización de los tribunales judiciales, a
fin de que sus fallos contengan vinculación para todos los órganos
judiciales inferiores. Asimismo, se le puede definir como aquel
medio de impugnación de carácter devolutivo y extraordinario, por
cuyo motivo sometido a restricciones pues su concesión se
encuentra limitado al cuestionamiento de ciertas clases de
resoluciones judiciales previo cumplimiento íntegral de las
formalidades señaladas por Ley, configurándose como una
casación que tiene como finalidad esencial la de revisión y control
de la aplicación de la ley hecha por los tribunales de instancia
(control de legalidad o función nomofiláctica) y la unificación de
criterios jurisprudenciales, adicionando nuestra legislación la
función de tutela de las garantías constitucionales.
b) Naturaleza Jurídica
En cuanto a su naturaleza jurídica afirma Pablo Sánchez Velarde,
en nuestros sistemas, ya no se puede hablar de ella como una
acción impugnativa independiente, sino, de un simple recurso,
resuelto por la Sala Especializada de la Corte Suprema y planteado
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por quien tiene interés directo así como se encuentre facultado
legalmente para hacerlo.
Por lo tanto, podemos afirmar que la casación penal es un medio deimpugnación devolutiva y extraordinaria cuya resolución es de
competencia jurisdiccional y constituye de último grado que se
caracteriza por su tecnicismo o formalidad, así como limitado a
ciertas resoluciones por las causales que la ley expresamente
determina, que condiciona la decisión.
c) Características de la casación penal
César San Martín Castro siguiendo a Moreno Catena, señala que el
recurso de casación se caracteriza por tres notas esenciales:
Se trata de un recurso jurisdiccional, de conocimiento de la
Sala penal de la Corte Suprema.
Es un recurso extraordinario, desde que no cabe sino contra
determinadas resoluciones y por motivos estrictamentetasados, regido además por un comprensible rigor formal.
No constituye una tercera instancia, ni una segunda apelación,
porque, de un lado, el órgano de la casación no enjuicia en
realidad sobre la pretensión de las partes, sino sobre el error
padecido por los tribunales de instancia que en el recurso se
de