EL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA, LA … COMISION... · horas sobre conocimientos básicos de la aplicación de la ... de planes reguladores que apliquen una metodología diferente

Ministerio del Ambiente y Energía Secretaría Técnica Nacional Ambiental

SETENA Tel: 2234-3420 fax: 2253-7159 y 2225-8862

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Resolución Nº 1800-2015-SETENA

EL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA, LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL, A LAS 13 HORAS 00 MINUTOS DEL 11 DE AGOSTO DEL 2015.

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PETICIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA CONTRA LA RESOLUCIÓN NÚMERO 1162-2015-SETENA

DE LAS 15 HORAS DEL 21 DE MAYO DEL 2015. Conoce la Comisión Plenaria de esta Secretaría, la petición de Nulidad absoluta contra la resolución número 1162-2015-SETENA de las 15 horas del 21 de mayo del 2015.

RESULTANDO PRIMERO: El 21 de mayo del 2015, la Comisión Plenaria de la SETENA emite la resolución número 1162-2015-SETENA que estableció en el “Por Tanto”:

“POR TANTO LA COMISIÓN PLENARIA RESUELVE

En sesión Ordinaria Nº 067-2015 de esta Secretaría, realizada el 21 de MAYO del 2015, en el Artículo No. 23 acuerda: PRIMERO: Que de conformidad con la normativa citada así como los acuerdos antes citados, esta Secretaría acuerda recibir las gestiones, por parte de los municipios para que se revisen la integración de la variable ambiental a los planes reguladores. SEGUNDO: Que los criterios de recepción y revisión por parte de esta Secretaria considerarán lo siguiente:

En el caso de que el territorio de un cantón se encuentre dentro del área de estudio evaluada en el contexto del expediente EAE-14-2008 (Plan GAM-2008-2030), el gobierno local competente podrá solicitar a la SETENA que realice un análisis para que a la luz de la Directriz No. 35-MIVAH-PLAN, puedan utilizarse como insumos, los productos generados por el Proyecto PRUGAM.

En el caso que una Municipalidad cuente con un expediente de evaluación ambiental estratégica archivado, podrá utilizar esta herramienta, para solicitar a la SETENA que analice los motivos del archivo y determine a la luz del proceso de transición establecido en el presente decreto, la posibilidad de reingresar los estudios técnicos anteriormente presentados, habiéndose ya solventado los faltantes e inconsistencias técnicas y administrativas, que a la luz del presente decreto no estén contempladas.

Resolución Nº1800-2015-SETENA

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En el caso de que las Municipalidades hayan utilizado metodologías sustitutivas a las establecidas en el Manual de EIA (Parte III) decreto ejecutivo 32967-MINAE, para la elaboración de los estudios técnicos, de los Índices de Fragilidad (IFAS), podrán utilizar esta herramienta para exponer la situación a la SETENA, debiendo indicar los argumentos técnicos-científicos por los cuales dichas metodologías, garantizan la efectiva materialización de la evaluación ambiental estratégica del plan regulador, en lo que corresponde a sus estudios de Diagnóstico Ambiental, asumiendo con ello cualquier responsabilidad técnica, si esto no fuera conforme a los argumentos expuestos como justificantes, para alejarse de la metodología establecida en dicha norma.

Las Municipalidades podrán introducir los documentos avalados por los profesionales competentes responsables, que conforman el grupo multidisciplinario, que elaboró la variable ambiental para la propuesta de plan regulador (siempre y cuando se encuentren al día en su registro de consultores ante SETENA, en los temas que a cada uno le corresponde, conforme a sus competencias profesionales), indistintamente del listado que se ha entendido como taxativo y que se encuentra establecido en el artículo 5.14.1.2 del Manual de EIA (Parte III) decreto ejecutivo 32967-MINAE. Adicionalmente se exime el requerimiento del punto 5.14.1.1.b de dicho Decreto (referente al curso de 40 horas sobre conocimientos básicos de la aplicación de la metodología de ordenamiento ambiental territorial).

Durante el periodo de transición, los estudios presentados ante la SETENA, con la introducción de la variable ambiental en los planes reguladores (cantonales y/o zona marítima terrestre), no se les estará exigiendo la actualización del mapa de Uso Actual de la Tierra. Adicionalmente todo aquel gobierno local que durante la vigencia de la transición utilice esta herramienta de agilización, estará condicionado a realizar una mejora posterior a su Plan Regulador en la cual incorpore los datos e información más actualizada (fotos aéreas y trabajo de campo), para la confección de un adecuado mapa de uso actual de la tierra. Así mismo si ya cuenta con estudios actualizados (mayor detalle), podrá aportarlos durante el periodo de transición.

TERCERO: Que las cinco condiciones anteriores se podrán aceptar en el entendido de que se cuenta con un aval tomado a nivel de las máximas instancias de decisión por parte de SENARA, INVU, MAG-INTA, ICT y CONAC en donde se acepta de manera transitoria la información existente, con el grado de detalle disponible elaborada por el Estado. CUARTO: Hacer de conocimiento de los funcionarios de SETENA este acuerdo y publicarlo en la página web de esta Secretaría.”

SEGUNDO: El 2 de junio del 2015, el señor Allan Astorga Gätgens presenta una Petición de Nulidad Absoluta contra de la resolución citada en el punto anterior por incumplimiento del principio de inderogabilidad singular de la norma vigente según argumentación.

CONSIDERANDO


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PRIMERO: Legitimación. la legitimación es la facultad con la que cuenta una persona para actuar en un proceso judicial o administrativo y en materia ambiental, la legitimación activa es amplia, de forma que todo ser humano está facultado para actuar, en virtud de que el derecho tutelado a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución Política) y el artículo 105 de la Ley de Biodiversidad Nº7788, que instaura la Acción Popular que señala que “Toda persona estará legitimada para accionar en sede administrativa o jurisdiccional, en defensa y protección de la biodiversidad.” Por lo que, el señor Allan Astorga Gätgens, se encuentra legitimado para solicitar la nulidad absoluta de la resolución n 1162-2015-SETENA.

SEGUNDO: Plazo de interposición y procedencia del recurso. De conformidad con el

artículo 175 de la Ley General de la Administración Pública, el administrado podrá impugnar

el acto absolutamente nulo, en la vía administrativa o la judicial, en el plazo de un año

contado a partir del día siguiente a su comunicación. Tratándose de actos de efectos

continuados, el plazo se computará a partir del cese de sus efectos. En este sentido, la

comunicación, se efectuó por medio de la página web de esta Secretaría según la resolución

emitida el 21 de mayo del 2015 y que consta a esta fecha, en la dirección www.setena.go.cr

en el apartado de Normativa y ahí en resoluciones. Por consiguiente, se encuentra

presentada dentro del plazo.

TERCERO: De la Petición de Nulidad Absoluta a.Argumentación de la Nulidad y pretensión. El gestionante, señala:

“…me apersono ante esta Secretaría Técnica a mostrar formal petición de nulidad absoluta de la Resolución No.1162-2015 del 21 de mayo del 2015, referente al Acuerdo de Comisión Plenaria –Integración de Variable Ambiental en planes reguladores (No. Acuerdo: ACP-053-2015) y en particular el punto tres del Por Tanto SEGUNDO, en consideración de que se incumple de forma evidente el Principio de Inderogabilidad Singular de la norma vigente, en virtud de los argumentos técnicos y legales que se presentan en lo que sigue.

1.Lo que señala el punto tres del Por Tanto SEGUNDO de la Resolución No. 1162-2015

La Resolución indicada en el punto referido indica lo siguiente:

" En el caso de que las Municipalidades hayan utilizado metodologías sustitutivas a las establecidas en el Manual de ElA (Parte III) decreto ejecutivo 32967-MINAE, para la elaboración de los estudios técnicos, de los índices de Fragilidad (IFAS), podrán utilizar esta herramienta para exponer la situación a la SETENA, debiendo indicar los argumentos técnicos-científicos por los cuales dichas metodologías, garantizan la efectiva materialización de la evaluación ambiental estratégica del plan

http://www.setena.go.cr/


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regulador, en lo que corresponde a sus estudios de Diagnóstico Ambiental, para alejarse de la metodología establecida en dicha norma asumiendo con ello cualquier responsabilidad técnica, si esto no fuera conforme a los argumentos expuestos con justificantes". (El destacado no es del original).

Según lo señalado en el párrafo citado, queda claro que la SETENA estaría permitiendo la aplicación de una metodología diferente a la establecida en el Manual de Evaluación de Impacto Ambiental (Parte III), es decir, el Decreto Ejecutivo No. 32967 MINAE para generar la zonificación ambiental base para la elaboración de la propuesta de uso del suelo en el Plan Regulador. Este aspecto se considera ilegal en la medida de que contraviene lo que se señala en el punto siguiente.

2. Lo que al respecto indica el Reglamento General de Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental

El Decreto Ejecutivo Número 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), del 28 de junio del 2004 y sus modificaciones, establece en su artículo 67 lo siguiente:

"Artículo 67.- Integración de la variable ambiental en los Planes Reguladores y otra planificación de uso del suelo.

"Los Planes Reguladores establecidos por la Ley de Planificación Urbana y por la Ley de la Zona Marítima Terrestre, o cualquier otro instrumento de planificación del uso del suelo o del territorio, como forma de planificar el desarrollo de actividades humanas potencialmente impactantes al medio, deberán cumplir el requisito de integrar la variable de impacto ambiental, la cual estará sujeta a un proceso de viabilidad ambiental por parte de la SETENA, de previo a su aprobación por las autoridades respectivas ".

"La introducción de la variable ambiental en los planes reguladores o cualquier otro instrumento de planificación del territorio deberá sujetarse al procedimiento técnico para la introducción de la variable ambiental en los planes reguladores establecido en el Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación de impacto Ambiental (Manual de EIA- Parte III). Este procedimiento podrá ser aplicado, tanto a aquellos instrumentos de planificación del territorio que se vayan elaborar o se encuentren en elaboración, como aquellos otros ya aprobados, pero que todavía no cuenten con la variable ambiental integrada en los mismos "... (El destacado no es del original).

Como se puede observar, el artículo 67 del Reglamento General de EIA, que norma los procedimientos técnicos que aplica la SETENA, es muy claro, al indicar que el único procedimiento técnico que admite la norma para introducir la variable ambiental es el que establece el Manual de EIA en su parte III, es decir, el Procedimiento de Introducción de la Variable Ambiental establecido en el Decreto Ejecutivo No. 32967 MINAE, publicado en mayo del 2006.


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En razón esto, no es posible, que mediante una Resolución administrativa como la aquí impugnada, se pretenda cambiar un lineamiento técnico establecido en un Reglamento general, establecido por decreto ejecutivo firmado por cinco ministros y el Presidente, y promulgado desde hace varios años. Esta situación implica una ilegalidad en la aplicación de la normativa vigente y podría tener consecuencias de NULIDAD de las eventuales decisiones de Viabilidad Ambiental que la SETENA podría dar a Informes Ambientales de planes reguladores que apliquen una metodología diferente a la de los IFA.

3. Aclaración a la SETENA sobre el objetivo de la Resolución impugnada Quien suscribe la presente acción de nulidad a la Resolución, desea aclarar a la SETENA que comparte con ésta y con el Poder Ejecutivo, el interés de crear un mecanismo de agilización de los trámites de viabilidad ambiental y aprobación, ulterior, de los planes reguladores o planes de ordenamiento territorial. Al respecto al autor, ha manifestado su opinión en diversos artículos, desde hace varios años (ver: www.allanastorga.com) e incluso, ha hecho sugerencias técnicas para lograr ese objetivo, siempre que no se irrespete el alcance de lo establecido en la norma, particularmente en el Decreto Ejecutivo No. 32967 MINAE, así como el Reglamento General de EIA, aquí citado.

La intención del aquí recurrente ante la Resolución, tiene la finalidad de que se corrija el "error" introducido en la misma, y que tendría serias consecuencias posteriores, y que el procedimiento de agilización que la SETENA desea establecer no tenga vicios evidentes de nulidad.

Como es sabido por la SETENA, quien suscribe la presente es el creador técnico de la metodología de los IFA incluida en el Decreto Ejecutivo 32967 MÍNAE, la cual se creó con el objetivo fundamental de desarrollar, por medio de un procedimiento ágil y rápido, la zonificación de fragilidad ambiental que sirviera de base para la elaboración de la propuesta de uso del suelo (en el plan regulador o plan de ordenamiento territorial). Esto, a cualquier escala en que se realice el estudio, razón por la cual el uso de la metodología debe ser adaptada a esta condición. De allí que la misma puede tener un grado de flexibilidad en la cantidad e intensidad con que se incorporan las diferentes variables, no así, en la aplicación sistemática de las variables principales que establece la metodología como la que se deriva de la Resolución que aquí se impugna. Al respecto, quien suscribe el presente documento, en calidad de experto en ordenamiento ambiental territorial, y profesor de la Universidad de Costa Rica, está en total disposición de colaborar con la SETENA, en su intención de desarrollar lineamientos técnicos que faciliten el proceso de agilización del trámite de los informes ambientales de los planes reguladores o planes de ordenamiento territorial, dentro del marco normativo vigente.

Pretensión. Solicita: “En consideración de lo aquí argumentado, se procede a realizar la formal petición de nulidad absoluta de la Resolución No. 1162-2015 del 21 de mayo del 2015, referente al Acuerdo de Comisión Plenaria –Integración de Variable Ambiental en planes reguladores (No. Acuerdo: ACP-053-2015) y en particular al punto tres del Por Tanto SEGUNDO, en consideración de que incumple de forma evidente el Principio de Inderogabilidad Singular de la norma vigente, en virtud de los argumentos técnico y legales aquí señalados.”


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b. Análisis de la argumentación de la nulidad. En síntesis argumenta, el señor Astorga Gätgens, que la resolución permite aplicar una metodología diferente a la establecida en Decreto Ejecutivo 32967-MINAE vigente, que el artículo 67 del “Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)”, Decreto Ejecutivo Número 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC del 28 de junio del 2004 dispone que la introducción de la variable ambiental debe ser mediante el Manual de EIA-Parte III que es el “Procedimiento de Introducción de la Variable Ambiental” del Decreto Ejecutivo No. 32967 MINAE, publicado en mayo del 2006 y no es posible mediante resolución administrativa cambiar el lineamiento técnico establecido por el reglamento vía decreto, lo que implica una ilegalidad en la aplicación de la normativa vigente con la consecuencia de nulidad en las decisiones sobre Viabilidad Ambiental a los Informes Ambientales de planes reguladores que aplique metodología diferente. Agrega a manera de aclaración que la intención es que, se corrija el error para evitar consecuencias posteriores y que el procedimiento que, se genere no tenga vicios evidentes de nulidad y en razón, de ser el creador técnico de la metodología hace una breve explicación del objetivo de la metodología y apreciaciones, así también, plantea como experto su disposición de colaborar con la SETENA en el desarrollo de lineamiento técnico en el proceso de agilización del trámite sobre informes ambientales de planes reguladores. En análisis del caso particular, resulta de importancia señalar, que dentro del Derecho Administrativo rigen una serie de principios, donde se destacan, el principio de legalidad y el principio de inderogabilidad de la norma (reglamento), que a la vez, son principios con rango constitucional, que se comentan a continuación. El Principio de Legalidad, se encuentra consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política y en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, que implica que la Administración está sometida plenamente a la Ley, de forma tal, que la acción administrativa, se debe ajustar al sistema normativo. Al efecto, los preceptos en el orden, señalan:

“Artículo 11.-Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas. (Así reformado por el artículo único de la ley N° 8003 del 8 de junio del 2000)” “Artículo 11. 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.”


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Al respecto, la Procuraduría General de la República sobre el principio, en el Dictamen C-084-2014 del 18 de marzo, 2014, señala:

“III.-SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

Tomando en consideración lo consultado en este asunto – exclusión de aumento salarial-, deviene imperioso establecer que la conducta a desplegar por la Administración Pública, únicamente, será válida y eficaz, si se encuentra prohijada por una norma que la autorice.

Sobre tal afirmación, este órgano consultor, ha sostenido:

“…El artículo 11 de la Constitución Política y el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, regulan el principio de Legalidad el cual señala que la actuación de la Administración está sujeta a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar. Señalan las normas en comentario en lo que interesan, lo siguiente:

Artículo 11.-“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…”

Artículo 11.- 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.”

Sobre este tema, la jurisprudencia judicial ha señalado lo siguiente:

“ III.-Encontramos en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de Administración Pública, que la Administración se encuentra sometida al ordenamiento jurídico y que sus funcionarios solamente pueden desplegar, como manifestación de la voluntad de la administración, aquellos actos que expresamente les están autorizados. El numeral 11 de la Constitución Política, en su párrafo primero, reza: “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. (...)” y por su parte, en artículo 11 de la LGAP, dispone que “la Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes; entonces, “todo acto o comportamiento de la Administración que incida sobre los derechos del particular debe estar autorizado por el ordenamiento jurídico" (Ortíz Ortíz). Agrega el jurista además: "también constituye una garantía de la eficiencia administrativa pues crea un orden de conducta indispensable para que la acción pública realice los fines que persigue, que permite asegurar un mínimo de oportunidad y conveniencia a su gestión". La sujeción de la actuación administrativa al Ordenamiento Jurídico significa que la norma se erige en el fundamento previo y necesario de su actividad, y en su fenómeno reflejo, la seguridad jurídica del administrado. De consiguiente, cualquier actuación de la


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Administración discordante con el bloque De legalidad, constituye una infracción del Ordenamiento Jurídico. Desde esta perspectiva, toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre habilitada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso. (Resolución Nº 002 - 2013-II SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO , a las nueve horas del treinta de enero del dos mil trece.) (el subrayado no es del texto original)

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa señaló lo siguiente:

“Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440- 98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto." (el subrayado no es del texto original).

De lo anteriormente señalado, es claro que de conformidad con el principio de legalidad, la administración pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico…” 1[2]” (el subrayado no es del texto original).

En este sentido, el Reglamento del Proceso General del Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto Ejecutivo número 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC del 24 de junio del 2004), constituye la norma marco de evaluación, al que se encuentra sometida la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (así como cualquier administrado que pretenda obtener una viabilidad ambiental), que establece en el Capítulo VII un apartado para la “Evaluación Estratégica” que consiste en la incorporación de la variable ambiental en la planificación del suelo con premisas generales y que se materializa, para la debida implementación mediante el Decreto número 32967-MINAE (publicado en La Gaceta número Gaceta Nº85 del 4 de mayo del 2006), que reglamenta el “Procedimiento técnico


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para la introducción de la variable ambiental en los planes reguladores u otra planificación de uso del suelo” en el Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (Manual de EIA- Parte III).

Actualmente, el Reglamento No.32967-MINAE, es decreto vigente, que no se encuentra impugnado a esta fecha, como también, no lo ha sido en el pasado; que nace como la necesidad de incorporar la variable ambiental en la planificación nacional de uso de suelo en tutela del artículo 50 constitucional para garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como el derecho del desarrollo sostenible y por tanto, es de acatamiento obligatorio a nivel nacional. En estos términos, debe la SETENA como parte de la Administración aplicarlo tal y como, se encuentra dispuesto; pero además, se debe considerar que no es inmutable porque puede ser modificado o hasta derogado, pero siempre por otro posterior.

Mientras tanto, el Principio de Inderogabilidad singular de la norma reglamentaria, se encuentra regulado en el artículo 13.1 de la Ley General de la Administración Pública y señala:

“Artículo 13. 1. La Administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos. 2. La regla anterior se aplicará también en relación con los reglamentos, sea que éstos provengan de la misma autoridad, sea que provengan de otra superior o inferior competente.” (la negrita no es del texto original).

Sobre el principio, la Procuraduría General de la República, en el Dictamen 216 del 10 de junio del 2005, se ha referido de la siguiente manera:

“… corresponde el mérito a la doctrina administrativista el haber plasmado, configurado y desarrollado el principio de inderogabilidad singular del reglamento (Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro, Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid-España, reimpresión a la tercera edición, 1980). Según él (regulado en el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública), no es posible desaplicar una norma reglamentaria para un caso concreto, ni aún por parte del órgano que emitió el reglamento. A la base de este principio están el principio de legalidad (fundamento jurídico) y el principio de igualdad (fundamento político). Nuestra Sala Constitucional, en la opinión consultiva n.° 2009-95, estableció que este principio tenía cobertura constitucional y, por ende, era aplicable a todo el ordenamiento jurídico, incluso lo denominó como el principio de la inderogabilidad singular de la norma; de esta forma hizo extensivo un principio que estaba residenciado en el Derecho Administrativo a todo el ordenamiento jurídico (…) Lo anterior significa, que la Administración Pública, a la hora de ejercer sus potestades constitucionales y legales debe ceñirse, rigurosamente, a los procedimientos, requisitos y trámites que le impone el ordenamiento jurídico para ejercer sus competencias. Más aún, cuando existe una regla general, objetiva e imparcial, de aplicación a todos los sujetos de Derecho, no podría, so pena de quebrantar este cardinal principio, desaplicarla para un caso concreto, ya sea porque no la aplica del todo o porque crea una nueva, especial y particular, para un


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determinado sujeto” (el subrayado y la negrita en el cuarto párrafo del texto, no es del texto original)

Además, en el dictamen 133-2002 del 4 de junio del 2002, se agrega:

“III.- Principio de inderogabilidad singular de los reglamentos vigentes.

Aún y cuando pudiera llegarse a afirmar que, con base en los parámetros de control de constitucionalidad enunciados anteriormente, la norma prevista en el artículo 31 del Reglamento Autónomo de Servicio del Patronato Nacional de la Infancia no lograría pasar el examen de constitucionalidad, lo cierto es que no podemos obviar el principio general de inderogabilidad singular de los reglamentos, reconocido expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, concretamente en el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública (Véanse al respecto, los dictámenes C-045-94 del 16 de marzo de 1994, C-104-96 del 2 de junio de 1996, C-018-94 del 27 de enero de 1994, C-175-98 de 20 de agosto de 1998 y C-057-99 de 19 de Marzo de 1999).

El citado numeral, establece:

"Artículo 13.-

1. La Administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos.

2. La regla anterior se aplicará también en relación con los reglamentos, sea que éstos provengan de la misma autoridad, sea que provengan de otra superior o inferior competente".

Tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República, de conformidad con este principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, derivado del artículo trascrito, aunque la Administración puede derogar o reformar un reglamento, no puede excepcionar para uno o varios casos la aplicación de este mientras se encuentre vigente (Véase al respecto, las opiniones jurídicas O.J.-090-2001 de 5 de julio, O.J.-122-2001 de 4 de setiembre, ambas del 2001, así como la O.J.-038-2002 de 22 de marzo del 2002, así como los dictámenes C-045-94 del 16 de marzo de 1994, C-104-96 del 2 de junio de 1996, C-018-94 del 27 de enero de 1994, C-175-98 de 20 de agosto de 1998 y C-057-99 de 19 de Marzo de 1999).

A la base de este principio están el principio de legalidad (fundamento jurídico), según el cual, los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita; lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración" (Véase al respecto, la resolución Nº 897-98 de la Sala Constitucional);y el principio de igualdad (fundamento político), según el cual, todos los hombres que tienen similares características, gozan de los mismos derechos y tienen


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las mismas obligaciones; dicho de otra forma, igualdad es igual trato ante circunstancias o situaciones iguales (En tal sentido, remito a la resolución Nº 673-97, también de la Sala Constitucional). (el subrayado no es del texto original)

La propia Sala Constitucional, en la opinión consultiva n.° 2009-95 de 10:30 hrs. Del 21 de abril de 1995, estableció que este principio tenía cobertura constitucional y, por ende, era aplicable a todo el ordenamiento jurídico; incluso lo denominó como el principio de la inderogabilidad singular de la norma, y de esta forma lo hizo extensivo a todo el ordenamiento jurídico. Al respecto, el Tribunal Constitucional, expresó lo siguiente:

" A juicio de la Sala, el principio general de Derecho que establece que las normas jurídicas obligan incluso a la autoridad que las ha dictado y, dentro de su competencia, a su superior, implica que la ley que disciplina el funcionamiento de la Asamblea Legislativa para el ejercicio de una competencia también constitucional, la vincula en los casos concretos en o haya (sic) de ejercerla, lo cual no es más que aplicación del principio general de la inderogabilidad singular de la norma para el caso concreto; principio general de rango constitucional, como que es aplicable a la totalidad del ordenamiento jurídico, como derivación y a la vez condición del Estado de Derecho en su integridad". (En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nºs 464 del 21 de enero de 1994, 1709-94 de 8 de abril de 1994 y 74-89 de 8 de noviembre de 1989, entre otras).” (el subrayado no es del original).

Nótese que el principio de inderogabilidad singular del reglamento está íntimamente ligado con el principio de legalidad, de tal manera, que mientras el reglamento, se encuentre vigente, no se puede desaplicar, incluso ambos constituyen un límite a la discrecionalidad de la Administración, al señalar el artículo 15 de la Ley General de la Administración Pública, lo siguiente:

“Artículo 15.- 1. La discrecionalidad podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable. 2. El Juez ejercerá contralor de legalidad sobre los aspectos reglados del acto discrecional y sobre la observancia de sus límites.” (El subrayado es nuestro)

Asimismo, la Sala Constitucional sobre la discrecionalidad ha señalado:

“Sobre el tema de las potestades regladas y discrecionales de un acto administrativo, relacionado con el principio de legalidad que rige toda actuación de la Administración, este Órgano Asesor ha indicado: "Debe recordarse que un principio fundamental de todo el actuar administrativo es el contenido en los numerales 11 de nuestra Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, esto es el principio de legalidad, de acuerdo con el cual la Administración se encuentra sujeta a todo el ordenamiento jurídico y sus funcionarios públicos no pueden arrogarse facultades que la Ley nos les concede.


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"(…) La Constitución Política en el artículo 11 señala: "los funcionarios públicos son simples depositarios de la ley", igual disposición normativa establece el artículo 11 de la Ley General de Administración Pública. Ambas disposiciones exigen que las actuaciones públicas se fundamenten en una norma expresa que habilite la actuación del funcionario, prohibiéndole realizar todos aquellos actos que no estén expresamente autorizados, lo que involucra, desde luego, el principio de interdicción de la arbitrariedad. En nuestro caso el amparo” (Sala Constitucional, Voto 3887-94 de 3 de agosto de 1994) (el subrayado no es del texto original)

En el mismo sentido, la Sala Primera ha señalado que:

“De conformidad con la Ley General de la Administración Pública, en virtud del principio de regulación mínima del acto, al menos el motivo o el contenido deben estar regulados. Dicho de otra forma, cuando el motivo no esté normado, lo debe estar el contenido y a la inversa. Así, más que actos discrecionales, lo correcto es referirse a elementos discrecionales de este. La discrecionalidad, en esencia, se da cuando el ordenamiento jurídico prevé distintas alternativas u opciones, todas lícitas, cuya libre escogencia encomienda a la Administración. Esto implica, a su vez, el respeto de los límites aplicables, como el principio de interdicción de la arbitrariedad, las reglas de la ciencia, la lógica y la técnica, entre otros.” (Resolución número 116-2010 de las nueve horas del veintidós de enero del dos mil diez). (el subrayado no es del texto original)

Por su parte, la Procuraduría General de la República, ha señalado:

“De esta forma, toda actuación administrativa debe estar autorizada en el ordenamiento jurídico. Ello no significa que todos y cada uno de los elementos del acto deban estar previstos en el ordenamiento jurídico, pero sí debe estar expresamente previsto su ejercicio. Así, aquellos aspectos que se encuentren regulados expresamente son de obligatorio acatamiento para los funcionarios públicos. En otras ocasiones el ejercicio de la potestad remite a la estimación subjetiva de la Administración, sujeta a los límites que en cuanto a discrecionalidad contiene nuestro ordenamiento (véase por ejemplo los artículos 15, 16 y 17 de la Ley General de la Administración Pública). Doctrinariamente se distingue entre las potestades regladas y las discrecionales de la siguiente forma: El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación (accertamento, en el expresivo concepto italiano) del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado también agotadoramente. Hay un proceso aplicativo de la Ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno, salvo a la constatación o verificación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal. La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser


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configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo… (…) Por diferencia de esa manera de actuar, el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento sustancial diferente: La inclusión en el proceso aplicativo de la Ley una estimación subjetiva de la propia Administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. Ha de notarse, sin embargo, que esa estimación subjetiva no es una facultad extra–legal, que surja de un supuesto poder originario de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administración justamente con ese carácter. (…) No hay, pues, discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley haya dispuesto." (Eduardo García de Enterría y Tomás–Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, España, 1978, pág. 268)" (Dictamen C-174-98 de 20 de agosto de 1998) (Dictamen C-181-2009 del 16 de junio del 2003)” (el Subrayado al final de texto no es del original).

Entonces, la discrecionalidad tiene como límite la ley y algunos ejemplos de la limitación están en los artículos 8, 15, 16, 17 de la Ley General de la Administración Pública y deben ser considerados cuando la Administración toma decisiones.

“Artículo 6º.-

1. La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se sujetará al siguiente orden:

a) La Constitución Política;

b) Los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana;

c) Las leyes y los demás actos con valor de ley;

d) Los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes, los de los otros Supremos Poderes en la materia de su competencia;

e) Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y los reglamentos de los entes descentralizados; y

f) Las demás normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descentralizadas.

2. Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados están subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia.


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3. En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos.”

“Artículo 16.- 1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. 2. El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad. Artículo 17.- La discrecionalidad estará limitada por los derechos del particular frente a ella, salvo texto legal en contrario. Artículo 18.- 1. El individuo estará facultado, en sus relaciones con la Administración, para hacer todo aquello que no le esté prohibido. 2. Se entenderá prohibido todo aquello que impida o perturbe el ejercicio legítimo de las potestades administrativas o de los derechos del particular, así como lo que viole el orden público, la moral o las buenas costumbres.”

Para el caso en estudio, se resalta al artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública que concentra el principio de la jerarquía de las normas, si bien es cierto, las resoluciones administrativas tiene valor propio y ejecutorio, también es cierto que están sujetas a las normas de mayor rango, de manera que existiendo sustento legal superior de donde acogerse, la administración puede revisar sus actos y dictar nuevos con fundamento en normas de rango legal. La Procuraduría General de la República ha señalado:“la primera regla que tenemos, es el principio de la jerarquía de las normas, el cual establece que en el ordenamiento jurídico existen unas normas que son superiores a otras. Las consecuencias de este principio son: que la norma superior prevalece sobre la norma inferior, que la de menor rango no puede modificar a la de superior jerarquía y que el operador jurídico siempre debe optar por la norma de mayor rango”….“El segundo, lo encontramos en el principio de que la norma posterior deroga a la norma anterior. Esta regla supone de que estamos frente a normas de igual jerarquía, ya que de no ser así, la técnica que se debe aplicar sería la expresada en el párrafo anterior.” (OJ-063-1999 del 25 de mayo de 1999). Así las cosas, al dictarse la resolución administrativa y según las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior, no puede la resolución 1162-2015-SETENA prevalecer sobre el Reglamento emitido por el Decreto 32967-MINAE. Por consiguiente, resulta evidente que el Decreto Ejecutivo 32967 es la metodología vigente para evaluar los planes reguladores y según el punto 2.2. “Limitantes, consideraciones, prevenciones y recomendaciones para el uso del procedimiento”, se permite, de modo complementario el uso de cualquier otro tipo de instrumento técnico de ordenamiento territorial, pero no es permisiva para aplicar metodología sustitutiva como lo establece la resolución número 1162-2015. Al efecto, se establece:

“2.2 Limitantes, consideraciones, prevenciones y recomendaciones para el uso del


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procedimiento

2.2.1 El procedimiento que aquí se describe, se debe considerar como un procedimiento mínimo, de referencia y orientación básica para la introducción de la variable ambiental en la planificación de uso del suelo y de su alcance ambiental. Su adopción por parte de la SETENA como instrumento técnico, no excluye ni limita la posibilidad de que los usuarios del mismo, puedan utilizar, de modo complementario, cualquier otro tipo de instrumento técnico de ordenamiento territorial que produzca los resultados esperados del método que aquí se plantea, es decir, la identificación de la fragilidad ambiental de los espacios geográficos y de las potencialidades y limitantes técnicas de sus diferentes categorías y zonas de fragilidad ambiental integrada, así como el análisis del alcance ambiental del desarrollo propuesto.”

La técnica legal para este asunto, en virtud de que las normas por principio, se deben deshacer de la misma manera en que se hacen y las normas mencionadas, es vía reglamento y la emisión de un decreto en ajuste a los principios de legalidad y la inderogabilidad del reglamento. Cabe señalar; que para una modificación del Decreto Ejecutivo 32967-MINAE, el artículo 8 del mismo, señala de forma expresa el procedimiento que, se debe llevar a cabo, para realizar una modificación al cuerpo normativo existente y dispone que es la SETENA en coordinación con la Comisión Mixta y por otra parte, si se pretende dejarlo sin efecto, se deberá emitir otro decreto. Al efecto, se señala literalmente:

“MODIFICACIÓN Y VIGENCIA 8.1 Modificación y ajuste 8.1.1 La SETENA, en coordinación con la Comisión Mixta de Apoyo al proceso de EIA, realizará una revisión bianual del presente procedimiento y procederá a realizar los ajustes técnicos al mismo. Dichos ajustes técnicos se podrán realizar también a sugerencia y observaciones de terceros interesados. Todas las sugerencias de revisión y análisis deberán presentarse de forma escrita y debidamente justificados técnicamente. 8.1.2 Todos los ajustes técnicos que se realicen al actual procedimiento deberán estar documentados y debidamente justificados. Su vigencia será definida por la SETENA, y en ningún caso será retroactiva. (…)” (el subrayado y la negrita no son del texto original)

En consecuencia, se está en presencia de un reglamento que no es inmutable, sino que puede ser modificado por razones de actualización y ajuste técnico, cuando se considere necesario, o bien, emitir uno nuevo para sustituirlo. Pero, que requiere cumplir con la técnica legal que es la emisión del decreto vía reglamento, pues, el acto es de alcance general con disposiciones de requisitos para los administrados y una acción en contrario, está en contra del principio de legalidad. Al respecto, la Ley General de la Administración Pública establece que los actos de alcance general, se llaman decretos y cuando tiene alcance normativos, se llaman reglamentos o decretos reglamentarios y que, se comunican por publicación, y la Ley N°8220 de Protección al Ciudadano del Exceso de requisitos y trámites administrativo y la reforma mediante Ley N°8990, dispone que


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todo trámite y requisito debe constar en una ley, un decreto o un reglamento y publicado en La Gaceta. Las normas que indican dichos señalamiento son las siguientes:

“Artículo 121.

1. Los actos se llamarán decretos cuando sean de alcance general y acuerdos cuando sean concretos.

2. Los decretos de alcance normativo se llamarán también reglamentos o decretos reglamentarios.

3. Los acuerdos que decidan un recurso o reclamo administrativo se llamarán resoluciones.” (el subrayado no es del original)

“Artículo 240.

1. Se comunicarán por publicación los actos generales y por notificación los concretos.

2. Cuando un acto general afecte particularmente a persona cuyo lugar para notificaciones esté señalado en el expediente o sea conocido por la Administración, el acto deberá serle también notificado.”

"Artículo 4.- Publicidad de los trámites y sujeción a la ley

Todo trámite o requisito, con independencia de su fuente normativa, para que pueda exigirse al administrado deberá:

a) Constar en una ley, un decreto ejecutivo o un reglamento.

b) Estar publicado en el diario oficial La Gaceta junto con el procedimiento a seguir, los instructivos, manuales, formularios y demás documentos correspondientes y estar ubicado en un lugar visible dentro de la institución. Asimismo, en un diario de circulación nacional deberá publicarse un aviso referido a dicha publicación. (el subrayado del texto no es del original)

Sin perjuicio de lo anterior, dichos trámites o requisitos podrán ser divulgados en medios electrónicos.

La oficina de información al ciudadano de las instituciones será la encargada de explicarle al usuario los requisitos y el procedimiento para el otorgamiento de solicitudes, permisos, licencias o autorizaciones. En caso de no contar con esa oficina, la institución deberá designar un departamento o una persona para este fin.”

Cabe agregar, que el Decreto Ejecutivo número 38782-MINAE-MAG-MIVAH-MIDEPLAN publicado en La Gaceta número 22 del lunes 2 de febrero del 2015 creó la “Comisión Interinstitucional para agilizar las acciones de revisión y aprobación de planes reguladores locales y costeros” para que en un plazo de 45 días hábiles desde la conformación estableciera las acciones transitorias inmediatas que son necesarias para agilizar el proceso de revisión y generar una solución integral a la parálisis e inseguridad jurídica en el tema y para tal efecto estableció que para materializar el fin, la Comisión debe:


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“a) Realizar un inventario sobre el estado de situación de los planes reguladores presentados por los diferentes municipios ante SENARA y SETENA. b) Establecer los criterios de articulación entre SENARA y SETENA para la incorporación de la variable hidrogeológica en la evaluación ambiental. c) Apoyar a SENARA en la construcción del procedimiento efectivo para la revisión de los estudios hidrogeológicos que contribuyan con el análisis ambiental de los planes reguladores. d) Apoyar a SETENA en la definición de procedimientos transitorios para la evaluación ambiental de los planes reguladores locales y costeros, de conformidad con la información existente y disponible a nivel nacional. e) Definir las acciones que complementariamente se deben realizar para brindar una solución integral a la problemática sobre la revisión y aprobación de planes reguladores locales y costeros. f) Preparar un decreto ejecutivo debidamente fundamentado, el cual será suscrito por los Jerarcas involucrados y aplicado en las instituciones que así corresponda, mediante el cual se establezca las acciones para la revisión y aprobación de planes reguladores locales y costeros.”

Nótese, que el producto de la Comisión es un Decreto Ejecutivo, que como, se ha expuesto hasta ahora, es la técnica legal que corresponde para imponer trámites y requisitos, todo en consonancia con las normas de Derecho Administrativo que rigen. Lo demás son gestiones de apoyo y acciones a realizar dentro de la gestión institucional, pero no podrían imponerse otra vía que la estipulada por ley. En los términos expuestos, la resolución número 1162-2015-SETENA emitida por la Comisión Plenaria es totalmente nula de pleno derecho de conformidad con lo expuesto por ser contraria a la Ley General de la Administración Pública y la Ley N°8220 de Protección al Ciudadano del Exceso de requisitos y trámites administrativos, en virtud de que, se trata de un acto general que debe ser confeccionado vía reglamento y publicado en el Diario oficial La Gaceta y es indubitable que cualquier ajuste o modificación del Decreto 32967-MINAE, o bien, un reglamento que cambie y sustituya la metodología, se debe ejecutar mediante la técnica legal dispuesta en el ordenamiento jurídico. Así también, se aclara que, no solo, se trata del punto dos del “Por Tanto Segundo” sino de todos los que ahí, se consignan que contiene puntos que, se debe regular por decreto y contravienen el decreto actual. De tal forma, el acto administrativo de estudio es contrario a los principios de legalidad y la inderogabilidad singular del reglamento, rebasándose la discrecionalidad de la Administración.

Conclusión: De conformidad con lo expuesto, se acoge la nulidad interpuesta contra la resolución 1162-2015-SETENA por ser contraria a Derecho.

POR TANTO

LA COMISIÓN PLENARIA RESUELVE

En sesión Ordinaria Nº 112-2015 de esta Secretaría, realizada el 11 de agosto del 2015, en el Artículo No. 02 Acuerda:


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PRIMERO: De conformidad con las razones de Hecho y Derecho de esta resolución, se ACOGE LA NULIDAD interpuesta contra la resolución 1162-2015-SETENA. SEGUNDO: Con el propósito de mejorar los servicios brindados por la SETENA, se le solicita indicar una dirección de correo electrónico, para recibir notificaciones de parte de esta Secretaría, de conformidad con la directriz SG-134-2014-SETENA del 23 de junio de 2014, visible en la página web: www.setena.go.cr.

Atentamente,

ING. FREDDY BOLAÑOS CESPEDES SECRETARIO GENERAL

EN REPRESENTACION DE LA COMISION PLENARIA

http://www.setena.go.cr/


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En la oficina de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se notificó copia de la Resolución Nº 1800-2015 de las 13 horas 00 minutos del 11 de AGOSTO 2015. NOTIFÍQUESE:

1. Sr. Allan Astorga Gättgens, al correo electrónico [email protected] ó Fax 22735353

2. A todos los funcionarios de SETENA

3. Publicarlo en la página web de esta Secretaría

Firma:__________________________________________cédula_____________ A las______ horas y ______minutos del _______ de ______________ del 2015.

Notifica______________________

mailto:[email protected]

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