El nuevo art. 172 bis de la LC y su incidencia en la ... · la calificaciÓn del concurso. las causas de culpabilidad y la imputaciÓn de responsabilidad concursal. Últimas tendencias

LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO. LAS CAUSAS DE CULPABILIDAD Y LA IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD CONCURSAL. ÚLTIMAS TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES.

DIFERENCIACIÓN CON LA RESPONSABILIDAD SOCIETARIA. LA COMPLICIDAD EN EL CONCURSO

Sr. Alfonso Merino RebolloMagistrado-juez del Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona

Moderador:Sra. Laura Pedreño, miembro de la Comisión de Mercantil, Concursal y Expertos Judiciales del Colegio de Economistas de Cataluña

Amb la col·laboració de:

A L F O N S O M E R I N O R E B O L L O B A R C E L O N A , 3 0 D E N O V I E M B R E D E 2 0 1 6

La Calificación del Concurso

Sumario

Causas de culpabilidad

La complicidad en el concurso

Diferencias con la responsabilidad societaria

Las causas de culpabilidad

1) Régimen de presunciones: Arts. 164 y 165 LC causas tasadas a través de presunciones. Artículo 164.2 LC: presunciones iuris et de iure. Artículo 165 LC puesto en relación con el artículo 164.1 LC:

presunción iuris tantum: alcance de la presunción: Presunción del elemento objetivo: STS hasta la de 19 de julio de

2012 (necesitando acreditar elemento subjetivo).

Presunción del elemento objetivo y subjetivo: desde la STS de 19de julio de 2012.


STS 10 abril de 2015: Arts. 164.2 y 165 LC: “en unos casos presume iuris et de iure y en

otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integranel criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y lageneración o agravación de la insolvencia”

STS 1 de junio de 2015: El art. 165 LC contiene una presunción “iuris tantum” que se

extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal enla agravación de la insolvencia”. Queda destruida si existe unaprueba “de la inexistencia de dolo o culpa grave y de que no seagravó la insolvencia.

Reforma Ley 9/2015: “el concurso se calificará como culpable” Acogimiento segunda postura.


2) Cláusula general del artículo 164.1 LC: Presupuestos:

1. Un elemento subjetivo: el dolo o la culpa grave del sujeto agente. LaSTS de 18 de marzo de 2015: diferencia existente entre la mala fe del artículo 73 LC exigible para la

subordinación de un crédito en el caso de las acciones de reintegración y laculpa grave del artículo 164.1 LC, concretando que ésta última “supone unainfracción de diligencia exigible e infracción de deberes básicos de todoadministrador”.

Un elemento objetivo: la insolvencia. Un nexo o relación causal entre la acción u omisión grave o dolosa y la

insolvencia: que el hecho doloso haya generado o agravado lainsolvencia.

Concurriendo alguna de las conductas descritas en el artículo 165 LC,se presumirá “iuris tantum” la concurrencia de los tres presupuestos.


3) Presunciones del artículo 164.2 LC: A) Artículo 164.2.1º LC:

1. Incumplimiento de la obligación de llevanza de contabilidad: Un elemento objetivo: incumplimiento obligación 25 C.Com.

• STS 5 de junio de 2015: afectar a imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor.

No precisa nexo de causalidad entre el elemento objetivo y lageneración: STS de 10 de septiembre de 2012.

No son supuestos del artículo 164.2.1º LC: SAP BCN de 20 demarzo de 2013:• Falta de legalización de los libros.• Falta de depósito de las cuentas anuales en el RM.

2. Doble contabilidad: acreditación de la doble contabilidad: SAPAlicante de 27 de junio de 2013. Afectar STS 5 de junio de 2015.


3. Irregularidades contables relevantes: Elementos:

• A. Objetivo: la concurrencia de una irregularidad: SAP Pontevedra de 2 de mayo de 2013: cualquier desviación del

cumplimiento estricto de las normas contables.• B. Cuantitativo: las consecuencias de la desviación no deben ser de

escasa entidad.• C. Cualitativo: la irregularidad o error debe ser relevante: SAP BCN de

23 de abril de 2013. STS 5 de junio de 2015: afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la

situación financiera del deudor” y que “se requiere que lasirregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situaciónpatrimonial o financiera del deudor concursal”, ya que “El merohecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en lacontabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para lacomprensión de la situación patrimonial o financiera.

• D. No precisa de un elemento temporal: SAP BCN de 8 de octubre de2013.

• E. No precisa elemento intencional: STS 5 de junio de 2015.


Supuestos típicos:• Falta de activación de deudas: SAP BCN de 23 de abril de 2013.• Desfase contable entre las CA y los demás documentos contables: SAP

Pontevedra de 2 de mayo de 2013.• Reducción injustificada del valor de las existencias: SAP Alicante de 14

de junio de 2013.• Inclusión de gastos extraordinarios no justificados: SAP BCN 13 de mayo

de 2013.• Emisión de facturas falsas, sin que sea óbice a la calificación culpable la

existencia de un procedimiento penal: SAP BCN 23 de abril de 2013.• Imputación incorrecta de las partidas contables: SAP BCN 10 de abril de

2013.• Falta de observancia de los principios de contabilidad: SAP BCN 9 de

abril de 2013.• Manipulación contable: SAP BCN 10 de junio de 2013


B) Artículo 164.2.2º LC: 1. Inexactitud de documentos: Elemento objetivo o material: falta de adecuación a la realidad

de la información contenida en la documentación presentada:SAP BCN de 8 de octubre de 2013.

Elemento cualitativo: falta de adecuación relevante: SAP BCNde 8 de octubre de 2013.

2. Presentación de documentos falsos: Elemento objetivo o material: presentación de documentación

falsa. Elemento cualitativo: la falsedad debe ser relevante.


STS Nº 650/2016, de 3 de noviembre: Elemento objetivo o material: falta de adecuación a la realidad

de la información contenida en un documento auténtico yválido:• Intencional o por falta de diligencia debida• No excusar al deudor por haber delegado confección o aportación.

Elemento cualitativo: trascendencia informativa relevante par ael concurso (operaciones MA, MP, calificación o aprobación convenio)

Consideración como causa de culpabilidad: inexactitud no hayasido ya objeto de valoración por aplicación de un art. preferente quecontemple el mismo desvalor.


C) Artículo 164.2.3º LC: supone: La apertura de la Sección Sexta cuando el convenio no gravoso

resulte incumplido (artículo 167.1, párrafo 2º LC), determina lainaplicabilidad del artículo 167.2 LC en estos casos, y, por tanto, laapertura de la Sección Sexta en la que pueden analizarse todas lasconductas recogidas en los artículos 164 y 165 LC.

Si estamos en el supuesto de la reapertura del artículo 167.2 LC, síque debe consignarse que el ámbito objetivo de la calificaciónqueda reducido por el citado artículo a analizar las causas delincumplimiento y las responsabilidades en dicho incumplimiento:SAP BCN 27 de mayo de 2013.


D) Artículo 164.2.4º LC: 1. Alzamiento de bienes: Elemento objetivo: disminución o reducción del patrimonio del

deudor: SAP Madrid de 10 de junio de 2013. Elemento teleológico: se efectúe con ánimo de perjudicar a los

acreedores del deudor: SAP Madrid de 19 de julio de 2013. 2. Actos perjudiciales para la eficacia del embargo: Elemento objetivo: obstaculización de la eficacia del embargo. Elemento teleológico: se efectúe con ánimo de perjudicar a los

acreedores del deudor.


E) Artículo 164.2.5º LC: Elemento objetivo o material: realización de actos dispositivos

respecto de bienes del patrimonio del deudor. STS 10 de abril de 2015: concepto jurídico funcional, no

material, equivalente a la reducción del patrimonio, v. gr.compensación crediticia.

Elemento temporal: que la disposición se realice en los 2 añosanteriores a la declaración del concurso.

Elemento intencional o subjetivo: STS de 27 de marzo de 2014:animus nocendi (propósito de dañar o perjudicar) y scientiafraudis (conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio).


F) Artículo 164.2.6º LC: Elemento objetivo o material: realización de un acto jurídico de

simulación patrimonial. Elemento temporal: que dicho acto sea anterior a la declaración del

concurso. STS, de 14 de noviembre de 2012 , presupuestos:

la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonialficticia

actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación deapariencia de situación patrimonial por "vías de hecho";

la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de ladeclaración de concurso.

La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear seaerróneamente tenida por verdadera por los acreedores;

la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar elcomportamiento de los acreedores; y

el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestosenumerados en la propia norma.


2) Presunciones del artículo 165.1 LC: A) Artículo 165.1 LC:

Elemento objetivo o material: insolvencia: STS de 1 de abril de2014 y 7 de mayo de 2015 ↔ desbalance y causa de disolución art.363,1,e) TRLSC.

Elemento pasivo u omisivo: incumplimiento de la obligación delartículo 5 LC: STS de 3 de julio de 2014: afectados desvirtuar no sólo desde

que la “conoció” sino también desde que la “debió conocer”. No requiere nexo de causalidad entre elemento pasivo y la

generación u agravación de la insolvencia: STS de 19 de julio de2012.

No cabe apreciar esta presunción en el retraso para solicitar laliquidación: SAP BCN de 7 de noviembre de 2013.


B) Artículo 165.2 LC: Elemento activo o material: incumplimiento del deber de

colaboración: SAP Alicante 11 de septiembre de 2013. No requiere nexo de causalidad entre el elemento pasivo y la

generación o agravación de la insolvencia. C) Artículo 165.3 LC:

1. Falta de formulación de las cuentas anuales: incumplimiento dela obligación 253 TRLSC: SAP BCN 15 de abril de 2013.

2. Falta de verificación de las CA: Elemento omisivo: incumplimiento de la obligación de auditar

las CA. Elemento cualitativo: ¿omisión relevante?: SAP Pontevedra de

22 de abril de 2013. 3. Falta de depósito de las CA: idem.


D) Artículo 165.4 LC: ¿Quién define la causa razonable? Elemento subjetivo: los socios, art. 172,2,1º LC. ¿Norma inconstitucional? Separación capital-propiedad: Galbraith-Juana Pulgar. Función social del capital.


1) Definición legal (art. 166 LC). Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave,

hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con susrepresentantes legales y, en caso de persona jurídica, con susadministradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho,o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier actoque haya fundado la calificación del concurso como culpable.

2) Conclusiones: Cooperar con deudor o representante legal:

No cooperación con un tercero ajeno. No vinculación a la generación o agravación de la insolvencia,

sino a los hechos que fundamentan la calificación culpable.


3) STS Nº 5/2016, de 27 de enero. Definición:

“cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, osus administradores y/o liquidadores, en la realización del actoque haya fundado la calificación culpable, y tal colaboraciónresulte relevante a los efectos de dicha calificación”.

Requisitos: A) el cómplice haya cooperado de manera relevante con el

deudor persona física, o con los administradores o liquidadoresdel deudor persona jurídica;


Requisitos: B) que la cooperación sea a la realización de los actos que han servido

para fundamentar la calificación del concurso como culpable. Sentencia de calificación debe:

• descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción uomisión considera constitutivos de complicidad y generadores deresponsabilidad; basado en una actividad probatoria suficiente.

• relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto delsujeto que es declarado cómplice y los concretos actos que hayanfundado la calificación como culpable del concurso

C) la cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpagrave.

• constatarse la voluntariedad de la actuación (consilium fraudis o ánimode defraudar o, cuando menos, conscius fraudis o connivencia con elconcursado) en la conducta que ha merecido la calificación culpable


Momento temporal de los actos: ¿los actos de complicidad tienen que ser anteriores a la declaración de concurso?

Los actos NO tienen que ser necesariamente anteriores a la DC. El “art. 166 LC no contempla limitación cronológica alguna,

resulta que la declaración de complicidad va conectada –por lacooperación- al “acto que haya fundado la calificación delconcurso como culpable”, que conforme a lo previsto en los arts.164 y 165 LC puede ser, según los casos y su definición legal,anterior o posterior a la declaración de concurso, solamenteanterior o únicamente posterior”.


1) Acción social (arts. 238 a 240 TRLSC) A) Elementos (STS 4-1-2011):

Un comportamiento activo o pasivo desplegado por losadministradores,

Que tal comportamiento sea imputable al órgano deadministración en cuanto tal.

Que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir laLey, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligenciaexigible a un ordenado empresario y a un representante leal

Que la sociedad sufra un daño (…) el daño se erige en requisitonecesario e imprescindible para que prospere la acción social deresponsabilidad.

Relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño


Caracteres de la acción social: A) Elemento subjetivo:

Acción social: cualquier persona jurídica, tenor literal del art. 48quáter de la LC.

B) Fundamento: Acción social: daño directo causado por actuación negligente de

los administradores. C) Prescripción:

Acción social: 4 años desde el día en que hubiera podido ejercitarse(art. 241 bis LSC).

D) En caso de pluralidad de miembros del órgano deadministración afectados: Acción social: solidaridad.


Compatibilidad entre la calificación concursal y la acción social: A) Legislador:

Art. 48 quáter LC: Declarado el concurso, corresponderá exclusivamente a la administraciónconcursal el ejercicio de las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra susadministradores, auditores o liquidadores

Art. 51.1 LC: Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren entramitación al momento de la declaración de concurso continuarán sustanciándose ante el mismotribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia

Legislador quiere que las acciones sociales se ejerciten en el seno delprocedimiento concursal.

B) Significa: Deben concurrir los propios presupuestos de cada una (no confundir) La acción social de responsabilidad no puede utilizarse como una

nueva vía para lograr la calificación del concurso.


2) Acción responsabilidad por deudas (art. 367) A) Elementos (STS 10-11-2010):

Existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad,previstas art. 363

Omisión por los administradores de la convocatoria de JuntaGeneral para la adopción de acuerdos de disolución o de remociónde sus causas

Transcurso de 2 meses desde que concurre la causa de disolución. Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva. Inexistencia de causa justificadora de la omisión. Existencia de crédito contra la sociedad –se trata de una acción

reservada a los acreedores de la sociedad


B) Naturaleza: Responsabilidad ex lege por incumplimiento de la obligación de

convocar la Junta General, cuando la sociedad se encuentra ensituación legal de disolución y no proceden los administradores asu disolución.

No requiere daño derivado de tal pasividad No requiere relación de causalidad entre el daño y la conducta.

Naturaleza calificación: enjuicia la conducta del administrador ocómplice en la causación o agravación de la insolvencia.


C) Caracteres: Elemento subjetivo: sólo administradores. ¿Administradores de hecho?

En caso de pluralidad de miembros del órgano de administraciónafectados: solidaridad

Presupuesto para el nacimiento de la responsabilidad: incumplimiento de un deber legal: convocar la Junta

Legitimación activa: el concreto acreedor cuyo crédito no resulta satisfecho. Lo

obtenido va para satisfacer al concreto acreedor.


D) Incompatibilidad entre la calificación concursal y la acción de responsabilidad por deudas: Arts. 51 bis.1 y 52.2 LC. No inicio o paralización (distinta naturaleza, fundamento). Tras conclusión del concurso → ejercitarse acción de responsabilidad

por deudas. Sentencia de calificación NO efectos cosa juzgada material o

prejudicial (ex STS 1-4-2014): Distintas naturalezas Enfrenta al administrador:

• Calificación: situación de insolvencia; reproche: incapacidad degestionar la sociedad para hacer frente a sus acreedores.

• 367: causa de disolución: reproche: inactividad de los administradoresque no expulsan del tráfico mercantil a las entidades ineficientes


3) Acción individual de responsabilidad (art. 241) A) Elementos (STS 23-12-2011 + STS 4-10-2011):

Acción u omisión antijurídica Daño directo al socio o tercero que demanda –no pueden

identificarse conceptualmente “daño” con impago de lo debido,tratándose de acreedores de la sociedad, como regla, el pretendido “daño”derivado del comportamiento del administrador sería indirecto o reflejo

Relación de causalidad entre el actuar de los administradores y eldaño

Desarrollo de la acción u omisión por el administrador oadministradores precisamente en concepto de administradores


B) Naturaleza: Rige un criterio de imputación de responsabilidad de índole subjetivo,

es decir, exige también la concurrencia del elemento de la culpa. C) ¿In/compatibilidad entre la calificación concursal y la acción

individual de responsabilidad?: Arts. 51.1 LC Favorable a la compatibilidad: JUSTE MENCÍA interpreta que, al

referirse a toda reclamación de daños y perjuicios, abarca tanto lasacciones sociales como las acciones individuales.

Contrario a la compatibilidad: Norma excepcional que debe interpretarse de forma literal y rigurosa. Se excepciona de la falta de acumulación al concurso, a las acciones de

reclamación de daños y perjuicios causados a la persona jurídica, sinreferirse al daño indirecto a un acreedor, que es lo que caracteriza a laacción individual

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