Catalina Cadenas de Gea

EL NUEVO PROCEDIMIENTO CONCURSAL ABREVIADO

Cuestiones prácticas y esquemas

Sobre la autora:

Catalina Cadenas de Gea. Nacida en Madrid, Licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, ingreso en el Cuer-po Superior Jurídico de Secretarios Judiciales en 1993, he servido en los Juzgados de Santa Cruz de la Palma y Don Benito, llego a Andalucía en 1998, al Juzgado de Primera Instancia e Instruc-ción n.º2 de Antequera, sirviendo después durante cinco años en los Juzgados de Torremolinos, recalo en la jurisdicción mercantil en 2006, haciéndome cargo primero de la Oficina Judicial del Mercantil n.º1 y ocupándome de la Oficina del n.º2 desde 2009.

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Índice

1. Introducción. Razones para la reforma2. Declaración del Procedimiento abreviado

2.1. Declaración potestativa2.1.1. Concurso sin especial complejidad2.1.2. Concurso con propuesta anticipada de convenio2.1.3. Concurso con propuesta de convenio con modificación es-

tructural por la que se trasmite íntegramente su activo y pasivo2.2. Declaración obligatoria

2.2.1. Con plan de liquidación conteniendo propuesta escrita vincu-lante de compra de la unidad productiva en funcionamiento

2.2.2. Con cese completo de la actividad y sin contratos laborales en vigor

3. Modificación del Trámite4. Tramitación común

4.1. Auto de declaración de concurso4.2. Aceptación del administrador concursal y publicación del auto

en el Boletín Oficial del Estado4.3. Insinuación de créditos4.4. Presentación del inventario de la masa activa4.5. Presentación del informe provisional4.6. Impugnación del informe4.7. Resolución de las impugnaciones4.8. Presentación de la propuesta de convenio4.9. Apertura de la fase de liquidación

5. Tramitación con propuesta de convenio6. Tramitación con plan de liquidación7. Cuadro comparativo8. Bibliografía

2. Declaración del Procedimiento abreviado

Con la vista puesta en ofrecer una solución más rápida y económica, el legislador instaura un verdadero procedimiento abreviado que va más allá del mero acortamiento de plazos.

Atendiendo a los principios de unidad legal, disciplina y procedimiento, no se crea un cauce procedimental autónomo, sino que tomando como base el proceso ordinario —y supe-rando la mera simplificación temporal y orgánica— se regula un procedimiento completo.

Para empezar, la Ley le dedica cinco preceptos frente a los lacónicos dos artículos de la anterior legislación, que suponen no sólo la regulación del ámbito de aplicación, sino los trámites a seguir cuando se declara como abreviado un proceso concursal con las especialidades previstas en el caso de que la solicitud del concurso venga acompañada de plan de liquidación o de pro-puesta de convenio.

Superando los sistemas anteriores, uno potestativo (el de la primigenia Ley Concursal del dos mil tres) y otro obligatorio (el introducido con la reforma del dos mil nueve), la reforma establece una serie de supuestos en los que será facultativa la utilización del trámite del abreviado y otros en los que ésta será obligatoria.

Veámoslo gráficamente:

Declaración protestativa

El actual artículo 190 dispone que el juez podrá declarar el concurso como abreviado en alguno de estos tres supuestos:

a) Cuando el concurso no revista especial complejidad.b) Cuando, junto a la solicitud de declaración de concurso

se presente propuesta anticipada de convenio.c) Cuando, junto a la solicitud de declaración de concurso

se presente propuesta de convenio que incluya una mo-dificación estructural por la que se trasmita íntegramente su activo y pasivo.

1. Concurso sin especial complejidad

A fin de determinar la complejidad del concurso, el legisla-dor establece que el juez, a la vista de la información disponible, deberá atender a las siguientes circunstancias:

- Que la lista presentada por el deudor incluya menos de cincuenta acreedores.

- Que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros.

- Que la valoración de los bienes y derechos no alcance los cinco millones de euros.

Si se trata del concurso de persona física, el juez habrá de valorar especialmente dos circunstancias:

- Si responde o es garante de las deudas de una persona jurídica

- Si es administrador de alguna persona jurídica.

Varias son las dudas que se plantean en este primer supuesto de declaración potestativa.

1ª. La primera de ellas es si estamos ante un numerus clausus de circunstancias a tener en cuenta por el juez para determinar si un concurso no reviste es-pecial complejidad. Entiendo que el legislador, a la manera del legislador comunitario, da unas pautas rígidas al juez del concurso, en el sentido de que sólo cabrá fijarse en el número de acreedores y las cifras de activo y pasivo y así decidir si tramitarlo por el cauce del abreviado. No puede, por tanto, el juez tener en cuenta otras circunstancias fuera de las previstas en el artículo 190 para establecer que el concurso no tiene especial complejidad. Recor-demos, además, que aún en el caso de darse dichas circunstancias, es potestativo seguir los trámites del proceso abreviado.

2ª. La siguiente pregunta es si han de darse todas las circunstancias de manera cumulativa o basta con que se dé sólo una de ellas, esto es, si por el hecho de que existan menos de cincuenta acreedores se puede incoar el procedimiento como abreviado a pesar de que el activo y/o el pasivo sea superior a cinco millones de euros, por ejemplo.

En esta cuestión, como en la anterior, ha existido unanimi-dad en las conclusiones de los Magistrados de los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, que se publicaron el 13 de diciembre de dos mil once, sobre aplicación de la nueva Ley Concursal: No

existe la posibilidad de tramitar por la vía del procedimiento abreviado fuera de la concurrencia de alguna de tales circunstan-cias, invocando que pese a su ausencia no existe especial comple-jidad en el concurso y que basta la concurrencia de una sola de las circunstancias previstas por el artículo 190, sin precisar que se presenten de modo acumulativo.

Como dice Vázquez Pizarro , la aplicación de este presupuesto del proceso abreviado es discrecional para el juez, aunque no arbitra-ria, lo que significa que deberá fundamentar y justificar su decisión.

El legislador ha optado por un número de acreedores relati-vamente bajo y por unas cuantías de activo y pasivo que pueden dar lugar, caso de que los Jueces de lo Mercantil se decanten por la utilización de este tipo procedimental, a un aumento muy significativo de su número.

En el Juzgado de lo Mercantil n.º2 de Málaga se publicaron 69 informes provisionales de la administración concursal en el año dos mil once, con el siguiente resultado:

En cualquier caso, estos datos habrá de extraerlos el Juez de la documentación aportada con la solicitud de concurso. Si estamos ante un concurso voluntario, a la vista de la obligación contenida en el artículo 6 de la Ley Concursal, no parece que exista mayor problema, dejando a un lado la fiabilidad de los datos aportados por el deudor.

El problema se plantea en caso de concurso necesario, toda vez que el artículo 7 sólo obliga al acreedor solicitante a expresar

el origen, naturaleza, importe y fechas de adquisición, vencimiento y situación del crédito del que sea titular. Por tanto en ese primer momento el juez carecerá de los datos necesarios para determinar si se dan alguna de las circunstancias que establece el artículo 190.

Este problema se ve agravado por la nueva regulación del concurso necesario, ya que el artículo 15 prevé la posibilidad de dictar auto declarando concurso sin oír al deudor —y por tanto sin tener ningún tipo de documentación por éste presentada—cuando la solicitud del acreedor se fundara en un embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia.

La solución a mi entender será declarar el concurso como ordinario sin perjuicio de una posterior conversión a abreviado, transformación que el artículo 190.4 permite igual que lo per-mitían las anteriores regulaciones.

En lo que se refiere al concurso de persona física, el legis-lador determina que para ponderar si el concurso reviste o no especial complejidad, el juez tiene que atender a dos criterios: que sea avalista y/o administrador de una persona jurídica.

Quiero dejar aquí apuntado que se ha dejado escapar una estupenda oportunidad para regular un procedimiento concur-sal de persona física, y más específicamente, de consumidor. Las normas que se contienen en la Ley Concursal no dan respuesta a los problemas que este tipo de concursos plantean.

Dejando a un lado esto, la novedad sobre la persona física en concurso estriba fundamentalmente en que ya no se tramita su procedimiento necesariamente por los cauces del abreviado. En todo caso ha de darse alguna de las circunstancias arriba estu-diadas, esto es, menos de cincuenta acreedores y pasivo y activo inferior a cinco millones de euros. Además de estas circunstan-cias, el legislador prevé dos más, una de las cuales podrá ser tenida

en cuenta más que para determinar la escasa complejidad del concurso, para determinar su complejidad: que la persona física responda o sea garante de las deudas de una persona jurídica.

La otra circunstancia, la de ser administrador de persona ju-rídica, no tendría porqué modificar la trascendencia del concurso de dicho administrador, toda vez que en principio su patrimonio es ajeno al de la persona jurídica. Parece que el legislador prevé la posibilidad —nada rara en el momento actual— de que junto con el concurso del administrador social se presente el concurso de la sociedad que administra, si bien éste será un dato a tener en cuenta para la declaración conjunta de los concursos o para la acumulación de los mismos y, en todo caso, determinará su especial complejidad.

Los Magistrados de los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, según conclusiones de 13 de diciembre de dos mil once sobre criterios de aplicación de la reforma de la Ley 38/2011 entien-den, por unanimidad, que estos factores a que apunta el artículo 190.2 párrafo 3 revelan una mayor complejidad en la tramitación del concurso.

Por último, se echa en falta que no se haya previsto como elemento para determinar la especial complejidad el supuesto de concursos acumulados y el de declaración conjunta, toda vez que si bien no se van a tramitar en un mismo procedimiento, la coor-dinación de los mismos será complicada si unos se están trami-tando por la vía del abreviado y otro u otros por la del ordinario.

2. Concurso con propuesta anticipada de convenio

Siguiendo la finalidad confesada por la Ley Concursal, des-de su primera redacción, de que los concursos concluyan por

convenio, aprovecha aquí el legislador para animar al juez del concurso a tramitarlo por la vía del abreviado cuando junto con la solicitud se presente propuesta anticipada de convenio. Como veremos al estudiar su tramitación, dicha celeridad no va a ser tal, ni la presentación de propuesta de convenio llevará ineludible-mente a la tramitación abreviada, toda vez que en éste como en el supuesto anterior, la declaración es potestativa.

Nada dice el artículo 190.2 sobre el contenido de la pro-puesta, ni exige que ésta se admita a trámite ni que sea aprobaba. Sin embargo entiendo que el juez del concurso ha de hacer un análisis in limine litis sobre dicha propuesta acudiendo a las nor-mas que sobre la misma encontramos en la Ley Concursal, y ha de pronunciarse sobre la misma en el auto de declaración de concurso tal y como dispone el artículo 106.2, de modo y mane-ra que si no la admite por adolecer de defectos, no podrá basarse en la misma para seguir el proceso por los trámites del abreviado.

El análisis a efectuar es si en la propuesta de convenio pre-sentada se dan los requisitos del artículo 106:

1. Que venga acompañada por adhesiones de acreedores.

2. Que no exista infracción legal en el contenido de la pro-puesta.

3. Que el deudor no estuviere incurso en alguna prohibi-ción.

Veámoslas por separado:

1. Adhesiones

En lo que se refiere al primero de los requisitos, se habrá de

tener en cuenta que el número de adhesiones, dado el momento de su presentación, bastará que alcance a la décima parte del pasivo.

Los acreedores adheridos podrán ser de cualquier clase, no siendo necesario que ostenten la calificación de ordinarios (ca-lificación que obviamente en ese primer momento no existe).

Por último, las adhesiones deberán presentarse en la forma establecida en la Ley Concursal, esto es, conforme lo dispone el ar-tículo 103: habrá de ser pura y simple, sin introducir modificación ni condicionamiento alguno, expresando la cuantía del crédito o créditos de que fuera titular el acreedor y se hará en instrumento público o mediante comparecencia ante el Secretario Judicial. En este punto entiendo que cabe la adhesión ante cualquier Secre-tario Judicial y no sólo ante el del concurso, fundamentalmente porque en este primer momento el deudor solicitante no sabe cuál será el Juzgado de lo Mercantil (en partidos en que exista más de uno) que tramitará su solicitud, y además porque ya con la reforma del Real Decreto 3/2009 se prescindió, en el artículo 103.3 de la Ley Concursal de la mención ante el secretario del juzgado en el que se tramite el concurso, adecuándose a mi entender a lo previs-to en el artículo 24.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reformado por Ley 13/2009 de 3 de noviembre.

2. Contenido de la propuesta

En lo que se refiere al segundo de los requisitos, que no exista infracción legal en el contenido de la propuesta, se habrá de estar a lo establecido en el artículo 100 que ha sufrido una profunda modificación a raíz de la reforma de la Ley 38/2011, que amplía sustancialmente el contenido de la propuesta, pero que impide en todo caso que ésta contenga alguna de las siguientes proposiciones:

Quita que exceda de la mitad del importe de los créditos ordinarios (salvo lo dispuesto para empresas cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía, lo que casa mal con que el procedimiento pueda seguir los trámites del abrevia-do, y salvo que se presente un plan de viabilidad tal que lleve al juez del concurso a autorizar la superación del límite, tal y como dispone el artículo 104.2).

Esperas superiores a cinco años (con las mismas excepciones hechas para la quita).

Cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos (con la excepción de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial y con las especificacio-nes que establece el artículo 155.4).

Liquidación global del patrimonio del concursado.En todo caso, y siguiendo con lo dispuesto en el artículo

100, la propuesta deberá contener un plan de pagos detallado y, en su caso, de un plan de viabilidad.

3. Prohibiciones

En cuanto al tercer requisito, habremos de acudir al artículo 105 que impide la presentación de propuesta anticipada de conve-nio al concursado que se hallare en alguno de los siguientes casos:

1º. Haber sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden so-cioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores. En caso de deu-dor persona jurídica, se dará esta causa de prohi-

bición si hubiera sido condenado por cualquiera de estos delitos alguno de sus administradores o liquidadores, o de quienes lo hubieran sido en los tres años anteriores a la presentación de la propuesta de convenio.

2º. Haber incumplido en alguno de los tres últimos ejer-cicios la obligación del depósito de las cuentas anuales.

La razón de ser de estas prohibiciones es que el so-licitante no parece ser una persona digna de con-fianza, pero difícilmente el juez podrá conocer si el deudor que solicita su concurso aportando pro-puesta anticipada de convenio está incurso en causa de prohibición en ese primer momento, y no me parece de recibo —porque la Ley Concursal no lo dispone— requerir al solicitante a fin de que apor-te antecedentes penales de la persona física, o de los administradores sociales de la persona jurídica, y certificado del Registro Mercantil de estar al día en el depósito de las cuentas. Tampoco me parece jus-tificado que el juez, de oficio y como trámite previo a la declaración de concurso, ordene la búsqueda de esos datos, sin perjuicio de las consecuencias nega-tivas que incurrir en causa de prohibición pueda llevar aparejadas.

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