El “otro” realismo jurídico:

¿hay algo que podemos aprender todavía del legal realism?

“El derecho es lo que los jueces desayunan”. Esta idea, una caricatura sin dudas, ha sido

utilizada para describir – y, lo que es mucho más importante para refutar - al “legal

realism” (o realismo jurídico norteamericano). El realismo jurídico fue un movimiento

– o mejor, un “estado de ánimo” (Duxbury) – que tomó por asalto a la teoría del derecho

norteamericana en la primera mitad del siglo XX, y logró trastocar la visión del derecho

en dicho ámbito al punto que es común encontrar hoy día el cliché que “somos todos

realistas ahora” (e.g. Kalman, Singer, Leiter).

Se presentan por tanto dos posturas que parecen prima facie irreconciliables con

respecto al legado del legal realism a la historia de la filosofía del derecho. O (i) el

realismo jurídico es una visión absurda del fenómeno jurídico (lo que podría llamarse la

teoría “Corn-Flakes” del derecho), razón por la cual debe ser destinada al baúl de los

recuerdos de la iusfilosofía, o (ii) es una visión tan convincente que por ello todos la

consideramos verdadera y por tanto “todos somos – o mejor, debemos ser - realistas”

(que podría llamarse la teoría del “realismo triunfante”).

El presente ensayo intentará evitar ambas interpretaciones del legal realism por ser

reductivas o poco caritativas (Davidson). Es decir, intentará evitar caer en los dos

extremos interpretativos, de considerarla como la teoría “Corn-Flakes” del derecho o

como la teoría del “realismo triunfante”. Desde nuestra perspectiva de análisis, que

intenta no caer en la tentación de considerar a las teorías en pugna en la iusfilosofía

como participantes de una suerte de “Copa del Mundo” (T. Honoré), en la cual

necesariamente toda teoría errónea queda eliminada en cuartos de finales e incluso sus

posibles lecciones y errores son olvidados para siempre (tirando así al bebé con el agua

sucia, como le gusta repetir a los anglosajones), la experiencia del realismo jurídico

norteamericano puede dejar varias enseñanzas para la teoría del derecho actual.

En otras palabras, se pretenderá demostrar que el legal realism enseña no sólo en sus

aportes positivos, sino también en sus (muchos) errores. Se propondrá mantener

vigentes algunas enseñanzas del legal realism no sólo porque puedan contener verdades

relevantes, sino sobre todo porque la historia del movimiento en sí funciona como una

suerte de cautionary tale (cuento de advertencia); para decir a todo aquél que quiera

repetir los deslices cometidos por este grupo de juristas “caveat teórico! Si deseas ir por

esos caminos”.

En el ensayo, se intentará en primer lugar comprender al legal realism como síntoma o

expresión de un fenómeno mucho más extendido en la filosofía del derecho, que a falta

de un mejor término podemos llamar “cientificismo jurídico”. A partir de la

“desintegración del saber jurídico en la modernidad”, tan magistralmente expuesta por

el Profesor Massini, el derecho se ha visto infectado por una obsesión cientificista, que

ha intentado reducir a toda costa al fenómeno jurídico a una ciencia teórica. El realismo

jurídico norteamericano, argumentaremos, es mejor comprendido como una reacción

contra una propuesta cientificista en particular – el formalismo langdelliano o

cientificismo jurídico matemático -, razón por la cual es común hablar de la “revolución

contra el formalismo” (White). Pero el legal realism a su vez buscó, luego de herir de

muerte al cientificismo landgelliano, intentar suplantarlo con otro cientificismo, a saber,

el de las ciencias sociales teóricas.

De ahí que pueda hablarse del legal realism como un movimiento iusfilosófico que tuvo

una victoria decisiva pero que al mismo tiempo saboreó una derrota estrepitosa: si bien

pudo herir de muerte al cientificismo formalista, al intentar cambiar un cientificismo por

otro – el de las ciencias sociales – el proyecto del realismo jurídico fue a la deriva y

fracasó rotundamente, como lo ha demostrado inter alia Laura Kalman con su estudio

del realismo en la Facultad de Yale (y, con mucho más intensidad, el hecho que el

empirismo jurídico nunca prendió del todo, quedando como reliquia y curiosidad

jurídica los estudios de Underhill Moore sobre cheques y parquímetros). Nadie intuyó

mejor este binomio “triunfo/derrota” del realismo jurídico que el gran jurista Karl

Llewellyn, quién pasó de ser el adalid y representante principal del realismo iconoclasta

(A.W.B. Simpson) en los años 20 y 30, a dar una vuelta atrás al final de su carrera,

optando por una vuelta a un análisis jurídico más tradicional en su magistral The

Common Law Tradition de 1962.

En este sentido, se sostendrá que el legal realism termina demostrando que la pretensión

de reducir al derecho a una ciencia teórica – sueño del cientificismo jurídico moderno –

es imposible, y que no hay mejor opción (¡es la única!) que volver a considerar al

derecho desde la perspectiva de la razón práctica, como lo ha hecho en forma decisiva

en el ambiente anglosajón el Profesor John Finnis en toda su obra desde la publicación

de Natural Law and Natural Rights (y también, en forma algo (¿o muy?) paradójica, su

colega y amigo Joseph Raz).

Pero esta, que es quizás la más importante, no es la única lección o consecuencia del

realismo jurídico norteamericano. El resto del artículo se dedicará a contemplar algunas

de estas lecciones.

En primer lugar, al apuntar a la indeterminación del derecho, los realistas ayudaron a

poner fin a la teoría que todo caso que se presente ante un juez tiene una solución que

puede ser alcanzada por la razón, i.e. a la única decisión judicial correcta o justa. Si bien

los recursos filosóficos de los realistas no eran los más sofisticados (pues en puridad,

salvo Felix Cohen, no eran filósofos sino juristas y abogados), permitieron en su crítica

desmitificar la función judicial, instando a no confundir la bivalencia judicial (litigante

exitoso/derrotado) como un aspecto ontológico del derecho, sino como un artefacto

técnico (Endicott). La crítica realista, cuando es suplementada por una buena filosofía

jurídica, como la que sin dudas sostiene la tradición central de occidente, permite

realizar una “crítica moral del derecho” (Robert P. George), es decir, las injusticias que

pueden cometerse en nombre del derecho en la praxis.

Por otro lado, se argumentará que el legal realism tiene todavía mucho que decir al

análisis de la doctrina tradicional del civil law, conocida también como dogmática

jurídica. Si bien es cierto que el realismo abrió la puerta a desfiguraciones del fenómeno

jurídico como “law & …” (economics, literature, etc.), no es menos cierto que ha

permitido que el análisis de las reglas jurídicas sea menos formal (sobre todo en los

Estados Unidos) y atienda a las consideraciones políticas, ideológicas, pero sobre todo,

morales, que deben atender los operadores del derecho. Al desechar el análisis

puramente formal del derecho (e.g. “no se pueden constituir garantías reales sobre

obligaciones futuras, pues las obligaciones accesorias siguen a las principales”), se

permite así efectuar una nueva y remozada “dogmática jurídica” basada en canones de

la tradición central de Occidente (principios fundamentales de la razón práctica

descendiendo hasta las instituciones particulares), como bien lo recuerdan el Profesor

Massini y Finnis (éste último recordando al jurista inglés Jones y su Essay on

Bailments).

Finalmente, haremos una breve referencia a los efectos del realismo jurídico

norteamericano en la educación jurídica. Limpiado de sus impurezas y ambiciones

cientificistas, el legal realism tiene un mensaje potable: los jueces, abogados, juristas y

legisladores deben atender más los datos de la realidad y avances obtenidos de otras

áreas del saber, como la economía, la antropología, la historia, la ciencia, etc. No para

reemplazar a la razón práctica del derecho por una teórica – como querían los realistas

con inclinaciones “empíricas” y como lo hacen los lawyer economists – sino para

complementar e informar mejor, en base a la experiencia, las decisiones de la razón

práctica sobre lo bueno y lo justo.