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Santiago, 229 de enero de 2015.
OFICIO N° 98-2015
Remite resolución.
EXCELENTÍSIMO SEÑORPRESIDENTE DE LA H. CÁMARA DE DIPUTADOS:
Remito a V.E. copia de la resolución dictada por esta
Magistratura con fecha 29 de enero de 2015, en el proceso Rol N° 2.758-14-INA, sobre
requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, presentado por Alex Richard
Cortés respecto de los artículos 277 y 279 del Código Penal, a los efectos que indica.
Asimismo, acompaño copia del requerimiento de fojas 1 y__de la resolución que declaró su
admisibilidad
MARTA DE LA FUENTE OLGUIN
Secretaria
AS. E.EL PRESIDENTE DE LA H. CÁMARA DE DIPUTADOSDON ALDO CORNEJO GONZÁLEZHONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOSCONGRESO NACIONALAVDA. PEDRO MONTT S/NVALPARAÍSO.-
r.p.t.
Santiago, veintinueve de enero de dos rail quince.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
1°. Que, por resolución de 27 de enero del presente
año, la Segunda Sala de esta Magistratura Constitucional
declaró admisible el requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad deducido en estos autos por la
abogado MARÍA FRANCISCA BARRA DÍAZ, en
representación de ALEX PATRICIO RICHARD CORTÉS,
respecto de los artículos 277 y 279 del Código Penal, en
el marco de la causa del Juzgado de Garantía de Copiapó,
RIT N° 2795-2014, RUC 1301229078-5, que se encuentra
actualmente en etapa de investigación de los delitos
de explotación ilegal de loterías y juegos de azar;
2°. Que, en cumplimiento de lo dispuesto en los
incisos tercero y cuarto del artículo 82 de la Ley N°
17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional, se ordenó comunicar al Tribunal de la
gestión pendiente la resolución que admitió a tramitación
este requerimiento, para constancia en el respectivo
expediente, y se le solicitó el envío de copia de las
piezas principales de éste;
Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en el artículo 86
de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional,
SE RESUELVE:
1) Confiérase un plazo de veinte días a las
demás partes, para formular observaciones y presentar
antecedentes.
2) Póngase el requerimiento de autos en
conocimiento de la Cámara de Diputados, del Senado y de
la Presidenta de la República, enviándoles copia del
mismo y de la resolución que declaró su admisibilidad,
confiriéndoles un plazo de veinte días para formular
observaciones y presentar antecedentes.
Notiflquese y comuniqúese
Rol N° 2758-14-INA..
PROVEÍDO POR EL SEÑO-RT PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
EN LO PRINCIPAL: Deduce recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad;
PRIMER OTROSÍ: Solicita se disponga suspensión del procedimiento y oficio;
SEGUNDO OTROSÍ: Acompaña documentos; TERCER OTROSÍ: Se t
presente.
EXCMO. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
MARÍA FRANCISCA BARRA DÍAZ, chilena, abogado, cédula nacional
identidad número 15.365.734-3, con domicilio en calle Mac Iver 484 oficina 81, de la
comuna y ciudad de Santiago, en representación de don ALEX PATRICIO
RICHARD CORTES, chileno, soltero, cédula nacional de identidad No.
13.222.343-2, con domicilio en calle Maipú No. 425 de la ciudad de Copiapó,
interdniente en autos seguidos ante Juzgado de Garantía de Copiapó, RUC
1301229078-5, RIT 2795-2014, según consta en mandato judicial que se acompaña
en un otrosí de esta presentación, a V. Excmo. Tribunal digo:
Que cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 93 número 6 de la
Constitución Política de la República, existiendo pendiente gestión judicial ante
Juzgado de Garantía de Copiapó, RUC 1301229078-5, RIT 2795-2014, en etapa de
investigación, y siendo interviniente en dicho proceso, vengo en deducir
requerimiento de inaplicabilidad del artículo 277 y 279 del Código Penal, por
existir justo motivo de temer que sea un precepto decisorio litis en dichos autos, y
en consideración a que su aplicación ha justificado la resolución y mantención de
medidas cautelares reales, como la incautación de especies de propiedad de mi
representado, preceptos que esta parte considera manifiestamente
inconstitucionales por transgredir los derechos constitucionales contemplados por
el artículo 19 no. 3 esto es Igualdad ante Ley, en lo referido en forma precisa a el
principio de reserva legal en materia penal consagrado en el inciso final del
artículo citado, el derecho de Propiedad consagrado por el artículo 19. No. 24, el
derecho al desarrollo de toda actividad económica/ el Derecho a la Igualdad en la
Ley consagrado en el artículo 19. no. 2 de la Carta Fundamental, y el derecho a la
prohibición de aplicar apremios ilegítimos, consagrado en el artículo 19. no. 1
inciso final/ 19. No. 7 letra H/ y lo previsto por los artículos 6 y 63 de nuestra
carta fundamental/ en atención a los hechos y el derecho que paso a exponer:
LOS HECHOS:
Que en el presente proceso se ha procedido a investigar a una serie de particulares
en la ciudad de Copiapó sobre la supuesta comisión de los ilícitos indicados por
los artículos 275,277 y siguientes del Código Penal.
Que la investigación que obra en estos autos ha sido iniciada en virtud de una
denuncia interpuesta por GRAN CASINO DE COPIAPÓ S.A. como supuesta
víctima de los delitos prevenidos en las normas penales citadas/ mterviniente que
ha deducido querella con posterioridad contra quienes resulten responsables de los
ilícitos aludidos.
Que en audiencia de fecha 3 de diciembre de 2014/ se ha procedido a abrir debate
sobre la revisión de la medida de incautación que ha resuelto el Juzgado de
Garantía de Copiapó en el presente proceso/ sobre tarjetas hardware y software de
las máquinas de juegos electrónicos explotadas por los investigados/ así como
también de los dineros que en cada máquina se hayaron y las llaves que permiten
dar inicio a las mismas.
En la audiencia aludida esta parte solicita la revisión y alzamiento de la medida de
incautación en base a una serie de argumentos tanto fácticos como legales/ que
darían cuenta de la imposibilidad legal de aplicar en estos autos los artículos 277 y
siguientes del Código Penal/ la falta de legitimidad activa de la parte querellante
en el presente proceso/ la falta de legitimidad legal de Ministerio público en
perseguir de oficio los ilícitos indicados/ como la presencia de vicios de índole
formal en los antecedentes que obran como diligencias de investigación en el
proceso.
Dichos argumentos se basan en que, la denuncia y querella interpuesta en el
presente proceso, si bien en su primer contexto se basan en los ilícitos indicados en
los artículos 275 y siguientes del Código Penal, en su tenor completo se
fundamentan en definiciones y articulados de la ley 19.995 sobre BASES
GENERALES PARA LA AUTORIZACIÓN FUNCIONAMIENTO Y
FISCALIZACIÓN DE CASINOS DE JUEGO.
Así, de la estricta aplicación de la ley 19.995 el legítimo activo para accionar ante
tribunales de justicia sobre conductas que atenten o transgredan la ley citada, es
precisamente SUPERINTENDENTE DE CASINOS Y JUEGOS.
Que de la estricta aplicación de la Ley 19.995 en su relación con el código procesal
penal, estamos en presencia de una acción penal pública que a lo menos ha de ser
considerada de previa instancia particular.
Que de la estricta aplicación de la ley 19.995 la única diligencia de investigación
que daría cuenta de la supuesta comisión de ilícitos en el presente proceso y que
por tanto fundarían la mantención de una medida de incautación, ha sido
realizada por una persona natural no reconocida por la ley, sus reglamentos y
resoluciones que la complementan, dado que del tenor de lo que se expuso y
expondrá en los argumentos de derecho, los únicos peritajes que en nuestro
ordenamiento jurídico chileno permiten determinar si una máquina electrónica
cumple con los supuestos de azar previstos por su ley, son los desarrollados por
los organismos internacionales reconocidos y certificados por superintendencia de
casinos y juegos, y según lo confirma oficio remitido por superintendencia de
casinos y juegos en el presente proceso, oficio que obra en la carpeta investigativa.
Finalmente de la estricta aplicación de la ley 19.995 en su artículo 56°, si se
pretende perseguir conductas de azar fundándolas en ser atentatorias a los
conceptos dados por la Ley citada, indicando que las máquinas electrónicas que
nuestro representado explota darían a lugar a juegos de azar, por cumplir
supuestamente los estándares de juegos de azar/ que para tal efecto contiene el
catálogo de juegos dictaminado por Superintendencia de Casinos y Juegos, no le
son aplicables a las actividades desarrolladas en su ámbito de aplicación los
artículos 277 y siguientes del Código Penal, ya que dicha norma excluye de manera
expresa su aplicación.
Que no obstante lo anterior/ tanto el tribunal de primera instancia/ como fiscalía y
el querellante argumentan que en el presente proceso es del todo improcedente
aplicar la Ley 19.995 por las siguientes razones:
1.- se indica que no se trataría de una acción penal pública previa instancia
particular/ por considerarse ser un delito de orden público perseguible de oficio.
Cabe hacer presente que es precisamente la Ley 19.995 la que previene en su
artículo 2 que este tipo de conductas "juegos de azar" son de orden público/ y no el
código penal/ por consiguiente el tribunal esta precisamente aplicando la ley
19.995.
2.- que las acciones a las cuales se refiere la ley 19.995 son única y exclusivamente
de índole administrativas y que la Superintendencia de Casinos y Juegos se trataría
de un organismo únicamente validado desde el ámbito del derecho administrativo
en lo referido a estas conductas.
3.- que el artículo 56 de la ley 19995 que excluye de su normativa lo previsto por el
artículo 277 y siguientes del Código Penal se refiere únicamente a conductas
ejecutadas por casinos de juego.
4.- Que la candad de Víctima y su perjuicio/ de GRAN CASINO COPIAPO S.A.
únicamente se encontraría fundamentado en el carácter de un orden público del
ilícito. Cabe hacer presente que el tribunal fundamenta su resolución de rechazo a
la medida solicitada indicando que efectivamente existiría un perjuicio "eventual"/
por decirlo menos "hipotético" a juicio de esta defensa.
5.- por su parte se argumenta que en materia procesal penal existe una libertad de
prueba rigiendo los principios referidos a la sana crítica en materia de apreciación
de la misma.
Así con fecha 9 de Diciembre de 2014 esta parte deduce recurso de apelación en
contra de la resolución aludida, apelación que ha sido acogida a tramitación con
fecha 10 de diciembre de 2014, dando ha lugar a autos 380-2014 seguidos ante
Iltma. Corte de Apelaciones de Copiapó
EL DERECHO:
I.- EN LO REFERIDO A EL TIPO PENAL CUYA DECLARACIÓN DE
INAPLICABILIDAD JUSTIFICA ESTOS AUTOS:
Pues bien, de la interpretación dada por el Juzgado de Garantía de Copiapó, y de
los términos previstos por la ley 19995 es posible advertir lo siguiente:
1. El titulo VI del código penal en su párrafo 6 tipifica de las INFRACCIONES de
las leyes y reglamentos referentes a loterías, casas de juego y de préstamo sobre
prenda.
Es posible advertir que ya en el título de su párrafo, el código penal hace una clara
distinción entre lotería y casa de juego.
Cabe hacer presente que la denuncia y querella que obra en el proceso, como la
comunicación de investigación y las formalizaciones que obran en el proceso,
confunden ambos tipos penales, basándose en los artículos 275, 276 y 277 del
código penal, es decir no determinan en forma precisa por cual tipo penal se ha
procedido a iniciar investigación, ni cual tipo penal es pretendido de condena por
parte del querellante.
3. posteriormente en el artículo 275 previene una descripción completa del
concepto de lotería que ha de entenderse para este párrafo, indicando
expresamente: "es lotería toda operación ofrecida al público y destinada a
procurar ganancia por medio de la suerte".
Así el artículo 276 previene la pena asignada a la comisión de dichas conductas
disponiendo expresamente: "los autores, empresarios, administradores,
comisionados o agentes de loterías no autorizadas legalmente, incurrirán en la
multa de once a veinte unidades tributarias mensuales y perderán los objetos
muebles puestos en lotería.
Si los objetos puestos en lotería fueren inmuebles, la pena será multa de veintiuna
a treinta unidades tributarias mensuales.
En caso de reincidencia se les aplicara además la reclusión menor en su grado
mínimo".
4. por su parte el artículo 277 del código penal dispone: "los banqueros, dueños,
administradores o agentes de casas de juegos de suerte, envite azar serán
castigados con reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales".
5- como primera apreciación cabe indicar que es claro que nuestro legislador
previene dos tipos penales distintos, no solo por encontrarse en articulados
distintos sino también por conferirles dos penalidades distintas.
6.- por su parte en cada uno de los tipos penales indicados como nota de pie/ es
preciso indicar que nuestro Código Penal hace referencia a remitirnos a la ley
19.450 y con respecto precisamente al artículo 277 como nota de pie nos remite a la
ley no. 4.566 sobre Hipódromos.
Por lo que es posible concluir/ aun sin que el articulo determine ni describa la
conducta/ no siendo legal hacerlo por infringir lo anterior el principio de reserva
legal/ ya que la ley penal debe bastarse a sí misma/ aun con dicha prevención/ que
del tenor de la época de dictacáón de nuestro código el articulo 277 fue
considerado en actividades referidas a apuestas y no juegos de azar propiamente
tal.
Por su parte el artículo 279 del Código Penal, previene el comiso para el
dinero y efectos puestos en juego y los instrumentos, objetos y útiles destinados a
él.
7.- ahora bien, como ya se previno, el querellante de autos ha basado su denuncia y
querella en los artículos 275 y siguientes del código penal. Por lo que es preciso
indicar desde ya que las conductas que eventualmente están siendo investigadas
en el presente proceso, no han sido encuadradas ni limitadas por fiscalía ni por la
parte querellante en un tipo penal en particular, es decir, no queda claro en este
proceso si lo que se está investigando es si nuestro representado ha incurrido
eventualmente en las conductas indicadas en el artículo 275 o bien se está
investigando si se cumple el supuesto del artículo 277 (supuesto no descrito como
se apreciará) lo que es absolutamente imprescindible en todo proceso penal.
8.- por su parte es preciso indicar que entendido tanto por nuestro constituyente
como por doctrina y jurisprudencia, el ámbito del derecho penal se encuentra
regido por el PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL o LEGALIDAD, de acuerdo al
cual, sólo una ley puede crear un delito, ley que ademas ha de establecer la pena y
la conducta en términos muy precisos.
9.- las leyes penales que crean delitos han de presentar tres elementos copulativos
esto es:
- la hipótesis: entendido como el comportamiento humano y las circunstancias en
que ha de ejecutarse.
- precepto: traducido en el verbo rector.
- sanción: en lo referido a la pena.
10.- por consiguiente la ley que confiere hipótesis y una sanción es completa,
siendo precisa, de lo contrario estaremos en presencia de una ley penal
incompleta donde el ente juzgador deberá recurrir a otra ley que dentro de su
texto normativo regule la conducta para efectos de emitir su juicio.
Así ley penal en blanco se entiende por aquella disposición emanada del poder
legislativo para crear un delito en la cual falta la hipótesis o la sanción o una parte
de ellas y que por este motivo precisa de otra disposición que la complete.
Ahora bien/ se entiende la existencia de cuatro formas de leyes penales en blanco:
a.- tina ley penal en blanco propia: entendiendo que en tal/ la sanción si se
encuentra descrita pero el precepto y la hipótesis debe ser determinada por otra
norma emanada de autoridad administrativa.
b.- ley penal irregular: entendiendo por tal aquellas que si describen la hipótesis
pero la sanción debe ser precisada por autoridad administrativa
c.- ley penal en blanco impropia: donde el complemento se remite a otra ley de
igual rango.
d.- ley penal en blanco abierta; donde la conducta/ hipótesis o precepto ha de ser
complementada por el tribunal-
Según el profesor LUIS COUSIÑO y la mayoría de la doctrina y jurisprudencia
nacional, las leyes penales en blanco abiertas son incuestionablemente
inconstitucionales por transgredir el principio de legalidad.
11.- por su parte cabe hacer referencia a lo discutido por la comisión constituyente
de nuestra actual carta fundamental. Así los miembros de la comisión de estudios
de la constitución de 1980 al discutir el alcance que debía darse al principio de
legalidad en materia penal/ estuvieron de acuerdo en que las leyes penales en
blanco no debían tener cabida en el nuevo texto constitucional.
Así el profesor Jaime Guzmán agregó: "tomando en cuenta la actividad asumida
por el legislador y por los tribunales le parece necesario consagrar una disposición
para exigir que la tipificación del delito está completamente consagrada en la ley".
Por su parte don RAÚL BERTELSEN sugiere "exigir que la conducta que se
sancione este descrita en forma expresa y completa por la ley, de modo que no
quepan reglamentos ni disposiciones emanadas del gobierno para desarrollar la
ley penal.
La ley penal, concluye, debe bastarse a sí misma y si no se basta así misma no hay
delito ni pena".
Por tanto en principio la intención de los redactores fue prohibir cualquier tipo de
ley penal en blanco.
Ahora bien la doctrina nacional ha admitido ciertas leyes penales en blanco dado
que el legislador penal no siempre se encuentra en condiciones de tipificar la
conducta en forma completa pero exigiendo que la ley que contempla la sanción
A LO MENOS CONTENGA UNA DESCRIPCIÓN EXPRESA DE LA
CONDUCTA, por tanto solo puede dejar ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL
TIPO PENAL para ser complementados por otras normas como lo sería el tiempo,
lugar etc., es decir MODALIDADES DE LA ACCIÓN.
Por tanto, con todo, la descripción de la conducta ha de ser precisa cosa que no
quepa dar ha lugar a INTERPRETACIONES DIVERSAS. Conclusión a la cual
llega el profesor LUIS RODRÍGUEZ COLLAO de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso en su obra "Constitucionalidad de las leyes penales en
blanco".
12.- Ahora bien, según lo expuesto, como conclusión jurídico- lógica debemos
entender que, el tipo penal descrito en el artículo 277 referido a la sanción que
sufrirían los autores de casas de juego, envite o azar es precisamente una LEY
PENAL EN BLANCO del tipo ABIERTA pues siquiera se remite a otra ley para
describir su hipótesis.
Pues Bien de la prevención ya realizada, es preciso indicar que el artículo 279 que
previene el comiso para los efectos del tipo indicado, no describe nuevamente la
conducta ni define la hipótesis de juego que pretende justificar el comiso impuesto
por la norma, e inclusive siquiera se refiere a indentificar si estamos en presencia
de cualquier juego de suerte, o loterías, no siendo al caso aplicable las definiciones
dadas por la ley 19.995, reviste los mismos caracteres de ley penal en blanco ya
prevenidos para el artículo 277 del Código Penal.
Que no es posible pretender en materia penal que nuestro código al hablar de azar
o suerte se remite al concepto ordinario como sentido natural u obvio del azar,
pues para aplicar tal sentido debemos recurrir a título de ejemplo al concepto de
azar o suerte dado por la real academia española, pues ello significa un reenvío de
aplicación a un texto NO LEGAL lo que transgrede nuevamente el principio de
reserva legal en materia penal.
Por lo demás cabe precisar que la real academia española establece diversas
hipótesis de azar e indica:
1. m. Casualidad, caso fortuito.
2. m. Desgracia imprevista.
3. m. En los juegos de naipes o dados, carta o dado que tiene el punto con que se
pierde.
4. m. En el juego de trucos o billar, cualquiera de los dos lados de la tronera que
miran a la mesa.
5. m. En el juego de pelota, esquina, puerta, ventana u otro estorbo.
En la actualidad, existe una necesidad jurídica de definir el azar, esa
realidad 'es recogida por la única ley que define conductas referidas a juegos de
azar, y sus normas complementarias que proceden a definir características que
permitirían determinar cuándo una máquina electrónica es de azar, cual es la ley
19.995, no obstante para bien o mal de los preceptos existentes en el ordenamiento
jurídico chileno, SOLO REMITE SU APLICACIÓN a conductas ejecutadas por
casinos de juego, entendiendo por tal aquellos que se constituyen bajo los
presupuestos previstos en la misma ley, por consiguiente no es posible aplicar su
reenvío a particulares bajo la estricta aplicación del artículo 277 del Código Penal, y
que por lo demás es precisamente incompatible con las conductas descritas por la
ley, según lo indica LA PROPIA LEY, como se apreciará más adelante.
Por tanto no existiendo ninguna normativa adicional alguna que proceda a
definir el azar como tal y que no sea en el ámbito de lo descrito por la ley indicada,
los tipos penales descritos siguen revistiendo la calidad de tipos penales abiertos.
TURISPRUDENCIA EN CUANTO A LA INAPLICABILIDAD DE LAS LEYES
PENALES EN BLANCO ABIERTAS POR SER MANIIESTAMENTE
INCONSTITUCIONALES:
Al efecto el EXCMO. Tribunal Constitucional, mediante fallo pronunciado en
autos Rol N° 468-2006, de fecha 9 de Noviembre de 2006, a previsto de criterios
en sus considerandos que permiten esclarecer cuando una ley penal es
manifiestamente inconstitucional.
Es decir a juicio del órgano controlador, para efectos de que una ley penal en
blanco sea constitucional es indispensable que la misma norma que contiene la
penalidad reenvíe en forma expresa su regulación a otra norma, por tanto esta
última no puede surgir de manera autónoma ante el ordenamiento jurídico y
pretender regular un tipo penal sin mandato expreso dado por la misma ley que
en principio lo determina.
En efecto es posible concluir del fallo a citar que "Por muy dramático que sea un
suceso y repudiable que sea una conducta, el Estado no tiene derecho a
sancionar penalmente a una persona, sino en los casos en que la conducta
realizada ha sido previamente descrita en la forma y por los medios que la
Constitución exige"
DE LO PREVENIDO EN EL FALLO CITADO que se acompaña en un otrosí de
esta presentación, ES CLARO ENTENDER QUE EL ARTICULO 277 DEL
CÓDIGO PENAL EN SU CONTEXTO AISLADO, ENTENDIENDO SU
APLICACIÓN SIN REENVIÓ A LA LEY 19.995, ES UNA LEY PENAL
ABIERTA POR CONSIGUIENTE UNA NORMA INCONSTITUCIONAL,
Por tanto la única forma de no ser considerado una ley penal en blanco es entender
que su descripción es reenviada a la ley 19. 995 (única norma que regula en nuestro
ordenamiento jurídico las actividades referidas al azar, y lo define), no obstante
según el criterio del tribunal de primera instancia/ y en base a lo prevenido por la
propia ley, no es posible aplicar dicha ley en el presente proceso como norma
validada para solicitar el alzamiento de la medida de incautación, y según los
términos de la propia ley que a continuación se proceden a exponer, no es posible
aplicar dicho reenvío, en consiguiente que en su contexto el artículo 277 y el
artículo 279 del Código Penal siguen siendo manifiestamente inconstitucionales
revistiendo el carácter de leyes penales en blanco.
Que el único reennvío posible de advertir existiría en el título del párrafo
que contiene los artículos citados, el cual se refiere a las INFRACCIONES de las
leyes y reglamentos referentes a loterías, casas de juego y de préstamo sobre
prenda, pero la norma que contiene la penalidad no reenvía su descripción ni a ley
ni a reglamento alguno.
Por lo demás, el propio reenvío que efectúa el título del párrafo indicado ya
es en sí manifiestamente inconstitucional, por cuanto no previene un reenvío a
una norma de jerarquía legal sino a un reglamento transgrediendo lo previsto por
el articulo 63 en su relación con el articulo 19 no. 3 inciso final.
II.- EN LO REFERIDO A LA LEY 19.995
En el año 2005 se procedió a dictar la LEY 19.995 la cual previene en su artículo 1°:
"La autorización, funcionamiento, administración y fiscalización de los casinos
de juego, así como los juegos d azar que en ellos se desarrollen se regularan por
las disposiciones de la presente ley y sus reglamentos.
Corresponde -al estado determinar en los términos previstos EN ESTA LEY los
requisitos, condiciones bajo los cuales los JUEGOS DE AZAR y sus apuestas asociadas
pueden ser autorizados, la reglamentación general de los mismos como también la
autorización y fiscalización de las entidades autorizadas para desarrollarlos, todo lo anterior
atendido el carácter excepcional de su explotación comercial en relación de las
consideraciones de orden público y seguridad nacional que su autorización implica.
Es ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA de la instancia administrativa que esta ley señala la de
autorizar o denegar en cada caso la explotación de casinos de juego en el territorio
nacional".
Del tenor del artículo citado es dable entender que el inciso primero ya limita
desde su inicio el ámbito de aplicación de la ley, esto es La autorización,
funcionamiento, administración y fiscalización de los casinos de juego, así
como los juegos de azar que en ELLOS se desarrollen se regularan por las
disposiciones de la presente ley y sus reglamentos.
Bajo ningún respecto la norma indica que tiene por finalidad regular EL AZAR ni
la explotación de casas de juegos de suerte, envite o azar, ni actividades
desarrolladas por particulares o por entidades no reconocidas como casinos de
juegos.
La misma ley previene en su artículo 3°: "PARA LOS EFECTOS DE ESTA LEY se
entenderá -por:
a. Juegos de azar: aquellos juegos cuyos resultados no dependen exclusivamente de la
habilidad o destreza de los jugadores sino esencialmente del acaso o de la suerte, y
que SE ENCUENTRAN SEÑALADOS EN EL REGLAMENTO RESPECTIVO
y registrados EN EL CATALOGO DE JUEGOS".
Por su parte es precisamente mediante las resoluciones exentas no. 623 de 26 de
diciembre de 2013 y resoluciones complementarias que han procedido a indicar
características que permiten determinar cuándo un juego electrónico tipo máquina,
puede ser considerada de azar, definir lo que ha de entenderse por MAQUINA DE!
AZAR, siempre en el ámbito de aplicación de la ley 19.995.
Por su parte el artículo 42 de la Ley 19.995 DISPONE: "Corresponderá al
superintendente:
No. 16 accionar ante los tribunales de justicia de oficio o a petición de parte
respecto de la explotación o practica de JUEGOS DE AZAR DESARROLLADOS
AL MARGEN DE LA PRESENTE ley por personas o entidades no autorizadas"
Finalmente el Título VI de la ley 19.995 previene "DE LA 'FISCALIZACIÓN,
INFRACCIONES, DELITOS Y SANCIONES"
Como se logra apreciar bajo ningún respecto previene referirse a netamente
infracciones de índole administrativas y por el contrario previene tina regulación
expresa sobre delitos cometidos al margen de esta ley.
En cuanto a las infracciones el artículo 45° previene "NO SE PODRAN
DESARROLLAR NT EXPLOTAR LOS JUEGOS DE AZAR QUE LA PRESENTE
LEY ESTABLECE SINO EN LA FORMA Y CONDICOONES QUE LA PRESENETE
LEY REGULA Y SOLO POR LAS ENTIDADES QUE EN ELLA SE
CONTEMPLAN"
Pero la norma citada/ insiste en restringir su aplicación a él juego de azar que LA
PRESENTE LEY ESTABLECE por consiguiente en su relación con el artículo 1 de la
mismo texto normativo, estamos en presencia de un precepto dirigido
expresamente a casinos de juego que válidamente constituidos han de sujetarse a
la explotación en forma y condiciones que esta ley regula.
ARTICULO 56° "A LAS ACTIVIDADES QUE SE REALICEN DE
CONFORMIDAD CON ESTA LEY NO LES SERÁN APLICABLES LOS
ARTÍCULOS 277,278 Y279 DEL CÓDIGO PENAL".
El articulo indicado nos permite concluir que el ámbito de aplicación de la
regulación dada por la ley previene una necesidad de excluir lo previsto por el
código penal, por consiguiente las actividades definidas por la presente ley NO LE
SON APLICABLES las normas del artículo 277, 278 y 279 del código penal y a
contrario sensu, según el espíritu y tenor literal y sistemático de la norma y la ley
en su conjunto podemos concluir que a los AUTORES, ADMINISTRADORES O
APODERADOS de casas de juego de suerte, envite o Azar no le son aplicables lasi;i
normas de la Ley. 19995.
Siendo así el artículo 277 del código penal no contiene norma alguna que
regule o describa la conducta por consiguiente estamos en presencia de una Ley
penal en Blanco.
CONCLUSIONES REFERIDAS AL ANÁLISIS DE LA LEY 19.995 Y EN
ESPECIAL A LOS ARTÍCULOS CITADOS:
1.- de conformidad a lo previsto por el artículo 1° de la ley 19.995 el marco
regulatorio de la ley citada es única y exclusivamente para actividades tanto
licitas como aquellas que se desarrollen al margen de su normativa en la
medida que sean actos o actividades desarrolladas por personas jurídicas
constituidas como CASINOS DE JUEGO, por el "SUPUESTO MONOPOLIO
LEGAL" que la ley les faculta, fuera de la apreciación claramente inconstitucional
que se le pueda dar a la norma al respecto.
2.- de conformidad alo indicado, la definición de juego de azar prevenido por la
ley SOLO ES APLICABLE dentro del marco regulatorio de la misma por
consiguiente ES SOLO APLICABLE para actividades desarrolladas por sujetos
constituidos legalmente como CASINOS DE JUEGO y no particulares.
3.- Según el tenor del artículo 56° de la ley 19.995 es posible concluir dos
situaciones:
a. no serles aplicables a las conductas descritas como juegos de azar (dentro de La
definición dada por esta ley dentro de su ámbito de aplicación) lo previsto por los
artículos 277,278 y 279 del Código Penal. Esto es, siguiendo el ámbito factico de lo
descrito, a los supuestos autores de casas de juego, envite o azar, no les serán
aplicables las normativas previstas de conformidad a esta ley.
Por consiguiente no le son aplicables las definiciones dadas como conductas de
juegos de azar y por consiguiente menos los reglamentos referidos a catálogos de
juego que definen como presupuestos que permiten determinar si una maquina es
de azar o no, ni ninguna de las definiciones dadas por ley.
Ello de la correcta aplicación del principio de igualdad en la ley y su aplicación
uniforme.
Es decir, ni EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA, como el querellante ni
fiscalía, pueden pretender aplicar una ley de manera parcial, esto es,
argumentando normas de la ley que lo benefician (esto es definiciones y
descripciones de conductas que el código penal no previene) y pretendiendo
excluir A SU ARBITRIO artículos de la misma ley que claramente lo invalidan
como sujeto legitimo activo en el presente proceso, como también pretendiendo
excluir la aplicación de las normas que deslegitiman la aplicación de los artículos
277 y siguientes del código penal para el caso en concreto, ello es absolutamente
INCONSTITUCIONAL, ilegal y atentatorio contra los principios básicos en el
brden del derecho penal, como las garantías constitucionales de nuestro
representado, ya que la aplicación arbitraria, caprichosa y ambigua que se
pretende en estos autos, trae como consecuencia una aplicación NO
UNIFORMADA DE LA LEY y ello genera una consecuencia lógica
DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA Y UNA MANIFIESTA TRANSGRESIÓN AL
DEBIDO PROCESO.
b. Como segunda conclusión del análisis del artículo 56 de la ley 19.9995, es
posible advertir que reitera al igual que el Código Penal UNA
DISTINCIÓN entre las conductas referidas a loterías y las conductas
referidas al azar, por consiguiente no son tipos penales indéntícos, como
ha pretendido el querellante y la fiscalía dar a entender en este proceso
COMO EN TANTOS OTROS.
4.- al no ser aplicables las normas ni las descripciones de conductas dadas por
la ley 19.995, el artículo 277 del código penal es una norma penal abierta y no
considera reenvío alguno a su descripción.
Así, al no existir normativa legal alguna que complemente en tal caso el articulo
277 describiendo la conducta que ha de sancionarse, estamos en presencia de un
tipo penal en blanco abierto que permitiría al tribunal describir en sus
considerandos la conducta que eventualmente podría significar la comisión de un
ilícito, descripción que nuestra carta fundamental ordena expresamente en su
artículo 19. No. 3 inciso final/ a la ley, y no cualquier ley sino a la misma ley que
describe la pena.
f. de estimarse que ño es posible aplicar los conceptos de la ley 19.995 el único
peritaje que obra en el proceso que serviría de base como fundamento de
mantención de la medida de incautación ya HACE EXPRESA ALUSIÓN A LOS
CONCEPTOS DE: JUEGOS DE AZAR y AZAR dados por la Ley citada, por lo
que de manera alguna es antecedente fidedigno para configurar el supuesto ilícito
criminal investigado ya que como se ha argumentado dichas definiciones y
estándares no serían aplicables al Código Penal.
g. Al efecto es preciso indicar que lo que se pretende en este proceso es efectuar, en
transgresión al principio de legalidad, una aplicación de la regla de analogía en
materia penal, lo que en estricta legalidad y constitucionalidad no es procedente.
Al efecto, jurisprudencia y doctrina se encuentran contestes y uniformadas en
precisar que la ANALOGÍA denominada "IN MALAM PARTE", esto es la
aplicación de normas que obtienen una sanción por hechos que escapan al
supuesto de hecho de la norma o agravando la responsabilidad del inculpado, es
manifiestamente inconstitucional.
La única analogía permitida en materia penal, en aras del principio indubio pro-
reo consagrado también expresamente por nuestro constituyente, es la
ANALOGÍA denominada "IN BONAM PARTE" referida la aplicación de una
norma que resulte beneficiaria para el afectado inculpado.
De conformidad a lo expuestos es posible advertir que la aplicación del
artículo 277 y 279 del Código Penal, en estos autos, constituye una grave
transgresión al principio de reserva legal dispuesto expresamente por el artículo 19
No 3 inciso Final, en su relación con lo prevenido por el artículo 63 de nuestra carta
fundamental.
Lo anterior, nos hace dilucidar que dicha transgresión deriva
ineludiblemente en una manifiesta incoherencia con lo previsto por el artículo 19
no. 7 letra H, la transgresión al Derecho de Propiedad consagrado en el artículo 19
no. 24 de nuestra Carta Fundamental que previene que toda limitación o
restricción al dominio debe encontrar un asidero legal, así como en una manifiesta
transgresión a lo prevenido por el artículo 19 no. 21 del mismo cuerpo normativo
que claramente permite una libertad en materia económica, libertades y derechos
que han sido durante meses, privados a mi representado, basándose en una norma
claramente inconstitucional.
_EN CUANTO A LA TRANSGRESIÓN DE DERECHOS RECONOCIDOS POR
TRATADOS INTERNACIONALES VIGENTES Y RATIFICADOS POR CHILE
Que de conformidad a lo previsto por el articulo 5 inciso final de nuestra
Carta Fundamental, es deber de los órganos del estado respetar y promover los
derechos esenciales de naturaleza humana no solo reconocidos por nuestro
constituyente sino también por tratados internacionales vigentes y ratificados por
Chile.
Con dicha normativa se eleva a rango constitucional, los derechos
reconocidos en tratados internacionales que versen sobre materia de derechos
humanos.
Así, la aplicación de los preceptos cuya declaración de inconstitucionalidad se
solicita transgreden gravemente derechos consagrados en la Convención
Americana de Derechos Humanos: en especial lo previsto por sus artículos:
Articulo 21° derecho a la propiedad privada: que previene:
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y
goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y
según las formas establecidas por la ley.
- Artículo 24°. Igualdad ante la Ley: que previene:
"Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho/ sin discriminación, a igual protección de la ley"
EN CUANTO AL JUSTO MOTIVO DE TEMER QUE LA NORMATIVA
INDICADA SEA UTILIZADA COMO DECISORIA LITIS EN EL PROCESO
JUDICIAL PENDIENTE:
Que de conformidad a lo expuesto, en audiencia de fecha 3 de diciembre de
2014, se ha solicitado revisión y alzamiento de la medida de incautación en el
presente proceso, alzamiento denegado, argumentando que la exclusión que
efectúa el artículo 56 de la Ley 19.995 sobre los tipos penales cuyas declaración de
inaplicabilidad fundamenta estos autos, solo se referiría a conductas ejecutadas por
Casinos de Juego, con lo cual, se ha procedido a establecer una exclusión de
reenvío por parte del Código Penal a la ley 19.995, siendo así, la medida de
incautación se sustenta única y exclusivamente en lo previsto por el artículo 277
del Código Penal, lo que lleva consigo a las transgresiones prevenidas en contra de
nuestra Carta Fundamental.
Siendo Así existe justo motivo de temer, que se mantenga por el tiempo
dicha medida, dado que de su aplicación existe posibilidades ciertas de que Iltma.
Corte de Apelaciones de Copiapó confirme el fallo que rechaza el alzamiento de la
medida.
Por su parte, de las interpretaciones dadas hasta la fecha por el tribunal de primera
instancia, existe justo motivo de temer una eventual formalización, acusación y
fallo condenatorio basándose en una norma que, sin el reenvío a la ley 19.995 es
manifiestamente inconstitucional.
POR TANTO y en virtud de lo expuesto y previsto expresamente por el artículo 6,
7,19.No. 3,7,24 y 93 de la Constitución política de la república;
RUEGO A V. EXCMO. TRIBUNAL; tener por interpuesto requerimiento de
inaplicabilidad en contra del precepto legal contemplado en el artículo 277 y 279
del Código Penal, declararlos inaplicables para el caso en concreto, por ser
manifiestamente inconstitucionales, ordenando a Juzgado de Garantía de Copiapó
e Iltina. Corte de Apelaciones de Copiapó se abstengan de aplicarlo como norma
decisoria litis en los procedimientos ya individualizados, por ser manifiestamente
inaplicables por inconstitucionalidad.
PRIMER OTROSÍ: Que en base a lo previsto por el articulo 93 numeral 6to.y lo
previsto por el artículo 30 de la Ley 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional, ruego a V. Excmo..Tribunal, proceder a ordenar la suspensión de la
tramitación del proceso pendiente seguido ante Juzgado de Garantía de Copiapó,
autos Rit 2795-2014 y ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Copiapó, rol Ingreso
Corte no.380 -2014, sobre recurso de apelación deducido en contra de resolución
pronunciada por Juzgado de Garantía de Copiapó, hasta la entera tramitación del
presente requerimiento de inaplicabilidad, ordenado se oficie a dichos tribunales
de manera urgente dicha suspensión, en atención a que existe tabla de vista del
recurso fijada para el día 23 de Diciembre de 2014, autorizando, si bien Excmo.
Tribunal lo estimare procedente, su retiro y diligencia por mano a esta parte.
SEGUNDO OTROSÍ: Tener por acompañados los siguientes documentos:
1.- Documento que acredita el estado de tramitación actual de causa seguida ante
el Juzgado de Garantía de Copiapó, estos es certificado de estado de tramitación de
causa.
2.- Documento que acredita estado de tramitación actual del recurso de Apelación
deducido en dichos autos, ante Iltma. Corte de apelaciones de Copiapó, esto es
certificado de estado de tramitación de causa.
3.- Escritura de mandato judicial conferido por don ALEX PATRICIO RICHARD
CORTES, a doña MARÍA FRANCISCA BARRA DÍAZ, con fecha 11 de Diciembre•''i ;
del año 2014.
TERCER OTROSÍ: Ruego a V. Excmo. Tribunal tener presente mi personería en
estos autos, de conformidad a copia de mandato judicial notarial conferido con
fecha 11 de Diciembre de 2014 ante notario público don Luis Alberto Contreras
Fuentes, notario público de la ciudad de Copiapó, y en tal carácter me reservo en
mi calidad de abogado, el patrocinio y poder en el presente proceso, y confiero en
su calidad de abogado habilitado para el ejercicio de la" profesión poder a don
Carlos Arturo Elgueta Rojas, Rut 15.429.737-5, pudiendo actuar conjunta o
separadamente en este proceso, con mi mismo domicilio.
ACREDITA CALIDAD DE ABOGADO
<=^AUTORIZO PODER
• ' ' • • • > Santiago, .....LZTde
Santiago, veintisiete de enero de dos mil quince.
Proveyendo -al escrito de fojas 115, a lo principal y
al tercer otrosí, estese al mérito de lo que se resolverá;
a los otrosíes primero >y segundo, ténganse por acompañados
los documentos, bajo apercibimiento legal.
Proveyendo al escrito de fojas 168, téngase por
evacuado el traslado.
Proveyendo al escrito de fojas 192, a lo principal y
al segundo otrosí, téngase presente; al primer otrosí,
téngase por evacuado el traslado.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
O1°. Que, con fecha 17 de diciembre en curso, la
abogado MARÍA FRANCISCA BARRA DÍAZ, en representación
de ALEX PATRICIO RICHARD CORTÉS, ha requerido la
declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de los artículos 277 y 279 del Código Penal, en el marco
de la causa del Juz'gado de Garantía de Copiapó, RIT N°
2795-2014, RUC 1301229078-5, que se encuentra
actualmente en etapa de investigación de los delitos
de explotación ilegal de loterías y juegos de azar;
2°. Que la Sala, para pronunciarse acerca de la
r*~* admisibilidad del requerimiento, confirió traslado y
3°. Que, examinado el requerimiento, para el solo
efecto de pronunciarse sobre su admisibilidad, y sin
perjuicio de . lo que se resuelva en el fondo, esta Sala
concluye que se ha dado cumplimiento a todos los
requisitos exigidos por el artículo 93, inciso
decimoprimero, de la Constitución Política, en relación
con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica
Constitucional de esta Magistratura.
y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en el artículo 93,
inciso primero, N° 6°, e inciso decimoprimero, de la
Constitución Política de la República y en los artículos
83, 84 y demás pertinentes de la Ley N° 17.997, Orgánica
Constitucional del Tribunal Constitucional,
SE RESUELVE:
Que se declara admisible el requerimiento deducido a
fojas 1.
Suspéndase el procedimiento en la gestión invocada,
oficíese.
Pasen los autos al Presidente del Tribunal para que
les dé curso progresivo.
Notifiquese.
Rol 2758-14-INA.
o
Pronunciada por la Segunda Sala del Excmo. TribunalConstitucional, integrada por su Presidente, Ministro señorCarlos Carmona Santander, los Ministros señores Iván ArósticaMaldonado y Gonzalo García Pino, la Ministra señora María LuisaBrahm Barril y el Ministro señor Cristian Letelier Aguilar.
Autoriza la Secretaria- del Tribunal, señora Marta de laFuente Olguin.
