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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOacuteLICA DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN CHILE Y SU
EFECTIVIDAD EN EL RESGUARDO DE LOS DERECHOS DE LAS
PERSONAS
TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE
DOCTOR EN DERECHO
NOMBRE DEL PROFESOR GUIacuteA EDUARDO SOTO KLOSS
NOMBRE DEL ALUMNO TESISTA JOSEacute LUIS LARA ARROYO
2019
2
copy 2019 Joseacute Luis Lara Arroyo
Ninguna parte de esta tesis puede reproducirse o transmitirse bajo ninguna forma o por
ninguacuten medio o procedimiento sin permiso escrito del autor
3
A mis hijos padres y familia por su inconmensurable paciencia y apoyo irrestricto
A mis maestros de la academia y del ejercicio por todas sus ensentildeanzas
A mis alumnos por la atencioacuten y enriquecedora amistad acadeacutemica
4
AGRADECIMIENTOS
A todos aquellos amigos de la vida la academia y del ejercicio profesional que
confiaron en que eacutesta obra se iba a culminar
5
IacuteNDICE
DEDICATORIAhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip3
AGRADECIMIENTOShelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip4
INTRODUCCIOacuteNhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 8
I ANTECEDENTES GENERALES SOBRE EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO EN CHILEhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip10
I1 El Sentido y Alcance del ldquoProcedimiento
Administrativordquohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip12
I2 La evolucioacuten del Procedimiento Administrativo en Chilehelliphelliphelliphelliphelliphellip13
I3 Los Fundamentos del Procedimiento Administrativo en Chilehelliphellip14
I31 Los Fundamentos Histoacutericoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 15
I32 Los Fundamentos Econoacutemicoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 18
I33 Los Fundamentos Juriacutedicos helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 19
I331 Los principios como fuentes juriacutedicashelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 21
I332 La doctrina y la jurisprudencia como fuentes juriacutedicas helliphelliphellip 22
II ASPECTOS GENERALES DE LA EXPERIENCIA COMPARADA EN EL
DISENtildeO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y SU CONFRONTACIOacuteN
CON LA REALIDAD CHILENAhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip hellip27
II1 El sistema procedimental italiano helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip28
II2 El sistema procedimental ingleacutes helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 30
II3 El sistema procedimental franceacutes helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 33
II4 El sistema procedimental alemaacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 36
6
II5 El sistema procedimental espantildeol helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 38
II51 Algunas consideraciones respecto de la Ley 301992hellip43
II52 Sobre los aspectos principales de la Ley 392015helliphelliphellip 51
III LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO UNA TENDENCIA EXPANSIVA
helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip56
III1 La identificacioacuten de los derechos de las personas en el
Procedimiento Administrativo Chileno en la Constitucioacuten y en la
Leyhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip56
III2 La recepcioacuten del procedimiento administrativo en los acuerdos
bilaterales y multilaterales asumidos por Chilehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 64
III21 Tratados Internacionales suscritos con anterioridad a la Ley Ndeg
19880 helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 64
III22 Principales Tratados internacionales suscritos con posterioridad a
la Ley Ndeg 19880helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 82
III23 Resumen de otros Tratados Internacionales suscritos con
posterioridad a la Ley Ndeg 19880 no revisados anteriormentehelliphellip104
III24 Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y Desarrollo Econoacutemicohellip 129
III3 Los contornos de los derechos de las personas en el procedimiento
bajo la interpretacioacuten de la Jurisprudencia Administrativa y Judicial 138
IV EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN CHILE Y EL RESGUARDO
EFECTIVO DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS
helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip144
IV1 La supletoriedad normativa respecto de los procedimientos
7
especiales previstos en la legislacioacuten particular el caso de los
procedimientos de fiscalizacioacuten y sancioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip145
IV2 La institucioacuten del plazo y el silencio administrativo coacutemo
mecanismos frente a la inaccioacuten de la Administracioacutenhelliphelliphelliphelliphellip hellip155
IV3 La suficiencia de la recepcioacuten de principios en el procedimiento
administrativo chileno La fundamentacioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 164
IV4 La persistencia y tratamiento de la potestad invalidatoria y
revocatoria del actuar administrativo helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 206
IV5 Normas cautelares en el aacutembito de los procedimientos
administrativos Normas de apreciacioacuten de la prueba Ley 19880 y
normas del Procedimiento Civil aplicables a los procedimientos de
impugnacioacuten judicial de los actos administrativoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 245
IV5 Otros aspectos criacuteticos La necesaria tramitacioacuten electroacutenicahelliphelliphellip 256
CONCLUSIOacuteNhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip helliphellip261
GLOSARIO helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip hellip267
BIBLIOGRAFIacuteA CITADAhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 268
BIBLIOGRAFIacuteA CONSULTADAhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 283
Anexo I Cuadro aplicacioacuten de la Ley 19880 por parte de la jurisprudencia Tribunales
Ordinarios 2003-2018helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip313
Anexo II Cuadro Pronunciamientos de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica
invocando la Ley 19880 (2003-
2018helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 813
8
INTRODUCCIOacuteN
Histoacutericamente los distintos Estados con independencia de sus sistemas de
gobierno se han visto en la necesidad de regular su ldquoformardquo de actuacioacuten De ahiacute
siguiendo la tradicional divisioacuten de poderes de MONTESQUIEU1 posteriormente superada
por la divisioacuten de funciones de JELLINEK2 podemos apreciar como el Estado a traveacutes del
ejercicio de su funcioacuten legislativa ha procedimentalizado la dictacioacuten del acto
legislativo y en ejercicio de su funcioacuten jurisdiccional ha regulado tambieacuten -a traveacutes de
los distintos auto acordados- la forma de encauzar el actuar judicial tendiente a la
adopcioacuten de un determinado acto jurisdiccional Por ello no puede resultarnos extrantildeo
advertir tambieacuten la imperiosa necesidad en el ejercicio de su funcioacuten gubernativa y maacutes
propiamente administrativa de entrar a disciplinar la manera de satisfacer necesidades
puacuteblicas concretas a partir del ejercicio de potestades administrativas mediante la
dictacioacuten de actos encauzados por medio de la respectiva procedimentalizacioacuten de los
mismos con miras a la prosecucioacuten del bien comuacuten respetando los derechos de las
personas
De esta manera el procedimiento administrativo se erige como una institucioacuten
primordial para una buena Gobernanza y en definitiva de un adecuado respeto y
resguardo del Estado de Derecho contemporaacuteneo en cuanto importa formalizar el obrar
puacuteblico-administrativo constituyeacutendose en una garantiacutea para las personas destinatarias
de dicho actuar En efecto la formalizacioacuten del obrar administrativo propende
precisamente a favorecer la celeridad (con eficiencia y eficacia) transparencia y
participacioacuten ciudadana en el ejercicio de la accioacuten puacuteblica principios que redundan en
un estatuto no soacutelo del actuar de la Administracioacuten sino de modo principal en un
1 Vid MONTESQUIEU (1822) ldquoDel espiacuteritu de las leyesrdquo (TradJuan LOacutePEZ DE PENtildeALVER Madrid
segunda edicioacuten imprenta Nacional Madrid) 2 JELLINEK Georg (2004) Teoriacutea General del Estadordquo Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica (trad DE
LOS RIacuteOS Fernando) segunda reimpresioacuten de la primera edicioacuten en espantildeol
9
mecanismo de resguardo de los derechos de los ciudadanos en el contexto de la
permanente y necesaria interaccioacuten puacuteblico-privada
De ahiacute resulta imperioso en todo funcionamiento de la Administracioacuten del
Estado la consagracioacuten formal del actuar por parte del legislador y maacutes auacuten su
establecimiento en cuanto mecanismo adecuado de resguardo de los derechos de los
sujetos intervinientes en un determinado obrar puacuteblico
Es este pues el problema principal que se pretende abordar a traveacutes de este
trabajo consistente en dilucidar si el procedimiento administrativo en Chile resguarda
efectivamente los derechos de las personas Ello en particular respecto de la situacioacuten de
los procedimientos de fiscalizacioacuten y sancioacuten la motivacioacuten de la decisioacuten
administrativa los plazos y el silencio administrativo la pretendida potestad
invalidatoria y revocatoria algunas cuestiones de iacutendoles maacutes bien procesal (medidas
provisionales y prueba) y la situacioacuten de la necesaria tramitacioacuten electroacutenica cuestioacuten
que importa de modo principal efectuar un estudio dogmaacutetico normativo y
jurisprudencial centrado en asumir dicho procedimiento como un elemento edificante
del Estado de Derecho Sin pretender adelantar una conclusioacuten nos parece ndashcomo
veremos- que si bien han habido intentos en este orden ellos han sido infructuosos en
cuanto a resguardar la tutela efectiva de dichos derechos en especial en determinados
aacutembitos del referido proceder administrativo que seraacuten nuestro objeto de estudio
10
CAPIacuteTULO I
ANTECEDENTES GENERALES SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN
CHILE
En sus inicios fueron la jurisprudencia administrativa y judicial asiacute como la
doctrina nacional las que se preocuparon de intentar configurar la naturaleza y
caracteriacutesticas del acto administrativo y consecuencialmente su procedimiento de
elaboracioacuten En tal sentido menester resulta considerar lo sostenido en su momento por
Eduardo Soto Kloss al concebir el procedimiento administrativo como ldquoaquel iter
aquella viacutea aquel camino que regulado juriacutedicamente a priori ha de recorrer el
oacutergano de la Administracioacuten habilitado por el ordenamiento para manifestar su
voluntad en otros teacuterminos el procedimiento administrativo no es sino el modo o la
forma de produccioacuten o elaboracioacuten de los actos administrativosrdquo3
De esta manera fueron varios los lustros durante los cuales existieron ingentes
esfuerzos en orden a procedimentalizar el actuar de la Administracioacuten del Estado sin una
debida sancioacuten legislativa4 quedando entregado su desarrollo a legislaciones
particulares5 y maacutes propiamente a la praacutectica administrativa de los servicios refrendada
3 SOTO KLOSS Eduardo (2009) ldquoEl Procedimiento Administrativo (una aproximacioacuten a sus bases
fundamentales)rdquo Derecho Administrativo Temas Fundamentales (Santiago Editorial Juriacutedica de Chile)
p 246 966 pp Tambieacuten en RDJ Tomo 79 (1982) Primera Parte Seccioacuten Derecho pp 79-94 4 Sobre este punto vid SOTO KLOSS Eduardo (2012) ldquoLa Ley Ndeg 19880 sobre Procedimientos
Administrativos iquestAleluya o Miserererdquo en Derecho Administrativo Temas Fundamentales Santiago
Editorial Thomson Reuters tercera edicioacuten p 325 966 pp 5 Vid SOTO KLOSS Eduardo (Editor) ldquo2012) ldquoLa Ley Ndeg 19880 sobre Procedimientos Administrativos
iquestAleluya o Miserererdquo en Derecho Administrativo Temas Fundamentales Santiago Editorial Thomson
Reuters tercera edicioacuten Anexo V Indice Onomaacutestico de Procedimientos Administrativos pp 147-221
Ademaacutes Vid LARA ARROYO Joseacute Luis ldquoEl Procedimiento Administrativo chileno Estudio analiacutetico de
Constitucionalidad Tesis para optar al grado de Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad
Catoacutelica de Chile junio de 2003 En especial Indice de procedimientos administrativos ordenados por
Ministerio pp 125-191 e Indice Onomaacutestico de Procedimientos Administrativos hasta 2003 pp 192-261
11
o en ocasiones reparada tanto por la jurisprudencia judicial como administrativa De
esta manera se soliacutea ensentildear el procedimiento administrativo como las fasesetapas
(iniciativa instruccioacuten decisioacuten control y publicidad) para arribar a una decisioacuten por la
autoridad administrativa6
Posteriormente en nuestro medio con la dictacioacuten de la Ley Ndeg 198807 se vino
a disciplinar supletoriamente el procedimiento que rige el obrar de los oacuterganos
administrativos concibiendo a este en su artiacuteculo 18 como ldquouna sucesioacuten de actos
traacutemite vinculados entre siacute emanados de la Administracioacuten y en su caso de
particulares interesados que tiene por finalidad producir un acto administrativo
terminalrdquo Sin perjuicio ndashcomo ya hemos sentildealado- de la existencia en la actualidad de
una ley de procedimiento administrativo se hace necesario escrutar en nuestro medio si
dicho procedimiento administrativo como forma de encaminar el actuar administrativo
resguarda o no de manera efectiva los derechos de las personas para lo cual resulta
imperioso indagar brevemente acerca de las fuentes de dicha procedimentalizacioacuten y
maacutes auacuten una revisioacuten actual en nuestro ordenamiento dado que dicho procedimiento
legal es supletorio de los restantes procedimientos especiales ya dispuestos y aquellos
que puedan establecerse por normativa particular Todas estas circunstancias nos fuerzan
a revisar como ya sentildealaacutebamos las fuentes del procedimiento administrativo chileno
para posteriormente identificar cuaacuteles son los derechos de las personas en esta especial
esfera procedimental a fin de arribar a la cuestioacuten principal esto es si se constituye o no
en un eficaz remedio a la tutela de los derechos de los destinatarios del actuar
administrativo respecto de determinados y especiacuteficos aspectos8 y de modo prospectivo
esbozar los principales aspectos criacuteticos yo desafiacuteos que los diversos fenoacutemenos y
cambios juriacutedicos contemporaacuteneos deparan en la aludida forma de actuar de los entes
puacuteblicos Todo lo anterior sobre la base del tratamiento actual de la materia y desde una
perspectiva dogmaacutetica normativa y jurisprudencial revisando sus fundamentos
histoacutericos econoacutemicos y juriacutedicos
6 Vid SOTO KLOSS (2009) ob cit 7 Publicada en el diario oficial el 29 de mayo de 2003 8 Vid capiacutetulo V de este trabajo
12
I1 El Sentido y Alcance del ldquoProcedimiento Administrativordquo
La idea de ldquoprocedimientordquo importa una expresioacuten omnicomprensiva de una ldquoformardquo de
ldquoactuacioacutenrdquo en las maacutes diversas esferas del quehacer humano En tal sentido el
Diccionario de la Real Academia Espantildeola de la Lengua en su segunda acepcioacuten lo
define como ldquomeacutetodo de ejecutar algunas cosasrdquo 9 Pues bien dicho meacutetodo al antildeadir
el calificativo de ldquoadministrativordquo importa en su sentido natural y obvio un modo de la
Administracioacuten esto es el coacutemo la Administracioacuten -en este caso del Estado- obra es
decir se relaciona con los particulares conforme a las normas previstas en la
Constitucioacuten y las leyes dictadas conforme a ella
De ahiacute proviene la relevancia del procedimiento administrativo como institucioacuten
para comprender la forma de arribar a una decisioacuten administrativa Por ello dicho
procedimiento administrativo tanto en nuestro medio como en ordenamientos
comparados ha sido asumido como aquel iter previsto para la adopcioacuten de decisiones por
parte de la Administracioacuten reconocieacutendole principalmente dos objetivos esto es el
formal o accidental en tanto forma de encauzar (ordenar) el actuar de la Administracioacuten
y el segundo el sustantivo o garantistico es decir el resguardo de los derechos de las
personas
Desde el punto de vista del texto positivo como ya sentildealamos la Ley Ndeg 19880 da una
definicioacuten legal de procedimiento administrativo en su artiacuteculo 18 ya transcrito
Doctrinariamente en nuestro medio SOTO KLOSS acertadamente distingue entre
procedimiento y proceso concluyendo que el procedimiento es ldquola elaboracioacuten o
produccioacuten de un acto administrativordquo10 A su turno VALDIVIA sostiene que ldquoes el
conjunto ordenado y coherente de actuaciones formales que deben practicarse para
elaborarse un acto administrativordquo11
9 httpsdleraeesid=UErw6id Revisado el diacutea 15 de diciembre de 2018 10 SOTO KLOSS Eduardo ldquoDerecho Administrativo Temas Fundamentalesrdquo Tercera Edicioacuten
Actualizada Editorial Thomson Reuters 2012 p 323 11 VALDIVIA Joseacute Miguel ldquoManual de Derecho Administrativordquo Editorial Tirant Lo Blanch Valencia
Espantildea 2018 p 248
13
En consecuencia resulta paciacutefico entre nosotros asumir el procedimiento administrativo
como la forma (etapas) para la adopcioacuten de una decisioacuten por parte de la Administracioacuten
del Estado con el objeto de resguardar el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica con pleno
respeto a los derechos de los particulares
I2 La evolucioacuten histoacuterica del Procedimiento Administrativo en Chile
Durante el periacuteodo indiano fuertemente influenciado por el tramado organizativo de la
Corona de Castilla advertimos la existencia de una serie de normativas que desarrollan
procedimientos administrativos tal es el caso de las denominadas ldquoOrdenanzas del
Consejo de Indiasrdquo ldquoRecopilacioacuten de Leyes de Indiasrdquo (1680) Luego ya con los
albores de la Repuacuteblica nos encontramos con quizaacute el primer texto propiamente chileno
que traza una regulacioacuten procedimental nos referimos a la normativa de 12 de agosto
de 1822 sobre la tramitacioacuten de los Decretos Supremos que como bien es sabido
constituyen una tipologiacutea de actos administrativos algo similar nos presenta con
posterioridad don Diego Portales Palazuelos
Sin embargo y tal como apunta SOTO KLOSS12 la doctrina rehuiacutea hablar de
procedimiento administrativo Durante la segunda mitad del Siglo XIX y pasada la
primera mitad del Siglo XX Asiacute el propio SOTO KLOSS13 identifica la memoria de
prueba de Isaac Rubio de 1960 la que habla del ldquoproceso de formacioacuten del acto
administrativordquo Posteriormente y en todo caso conviene apuntar las IV Jornadas
Nacionales de Derecho Puacuteblico de 1965 y en especial en la Subcomisioacuten de Derecho
Administrativo donde se aborda la problemaacutetica vinculada al ldquoprocedimiento
administrativordquo dando origen incluso a un anteproyecto de Ley con 70 artiacuteculos
Enseguida -siguiendo a SOTO KLOSS- podemos destacar todo el trabajo desplegado por
12 Soto Kloss Eduardo ldquoDerecho Administrativo Temas Fundamentalesrdquo Tercera Edicioacuten Actualizada
Editorial Thomson Reuters 2012 pp 324 y 325 13 Idem p 325
14
la CONARA14 a partir de diciembre de 1973 donde se continuacutea trabajando en un
proyecto -a partir de un seminario de 1980 sobre procedimiento administrativo enviado
en 1982 al Gobierno que termina archivado
Posteriormente un tercer intento y con el acicate -como ya hemos advertido- de la
negociacioacuten de una serie de tratados internacionales resulta el enviacuteo el 4 de octubre de
2000 de un Mensaje Presidencial sobre ldquoPlazo y Silencio Administrativordquo que termina
transformaacutendose en una Ley de procedimiento administrativo propiamente tal bajo la
Ley Ndeg 19880 publicada en el diario oficial de 29 de mayo de 2003
A partir de la positivizacioacuten del procedimiento administrativo apreciamos un
vertiginoso desarrollo tanto de la doctrina nacional por la viacutea de artiacuteculos libros y tesis
de pre y posgrado15 como en especial frente a las falencias del tratamiento legislativo y
de la recepcioacuten de la jurisprudencia administrativa de la Contraloriacutea General de la
Repuacuteblica primero16 y luego de los tribunales de justicia17
I3 Los Fundamentos del Procedimiento Administrativo en Chile
Entre los antecedentes de la configuracioacuten del procedimiento administrativo en Chile
encontramos fundamentos histoacutericos econoacutemicos y juriacutedicos respecto de los cuaacuteles nos
abocaremos a continuacioacuten
14 Comisioacuten Nacional de Reforma Administrativa 15 Vid Iacutendices sobre bibliografiacutea al final de este trabajo 16 Vid nuestra ldquoContraloriacutea General de la Repuacuteblica y su contribucioacuten a la interpretacioacuten e integracioacuten
del procedimiento administrativo en Chile (2007-2015)rdquo en El Derecho Administrativo y la Proteccioacuten de
las Personas Libro Homenaje a 30 antildeos de docencia del profesor Ramiro Mendoza en la UC Eduardo
Soto Kloss (Editor) Ediciones UC pp 101-117 17 Sobre este punto vid especialmente Moraga Klennner Claudio en ldquoTratado Jurisprudencial de
derecho administrativo Anotaciones sobre el procedimiento administrativo seguacuten la jurisprudencia de los
tribunales chilenosrdquo 2013 Editorial Thomson Reuters Y nuestro (etal) 2011) Repertorio de la Ley de
Procedimiento Administrativo Editorial Thompson Reuter 1194 pp
15
I31 Los Fundamentos Histoacutericos
Como sentildealaacutebamos la procedimentalizacioacuten del actuar administrativo y su
consagracioacuten en un texto legal ha sido un desafiacuteo para los distintos ordenamientos
comparados Asiacute ya lo sosteniacutea GONZAacuteLEZ PEacuteREZ cuando aludiacutea a los inconvenientes
experimentados en Espantildea con ocasioacuten de la dictacioacuten de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 17 de julio de 195818
Dicha situacioacuten no dista mucho de la realidad nacional en que nuestro naciente
derecho administrativo tributario de la tradicioacuten castellano-indiana maacutes bien se
centraba durante el siglo XIX y gran parte del siglo XX en analizar el funcionamiento de
la organizacioacuten administrativa del Estado y la llamada en ese entonces teoriacutea del
servicio puacuteblico sobre la base de la precariedad yo revocabilidad del actuar
administrativo tesis sostenida por un sector de la doctrina19
La necesidad de positivizar el procedimiento administrativo en nuestro paiacutes
formalmente surge a partir de 1974 con la Comisioacuten Nacional de Reforma
Administrativa (CONARA) la que posteriormente en 1980 instoacute la organizacioacuten de un
seminario con el objeto de discurrir acerca de la necesidad de contar con una ley de
procedimiento administrativo
Posteriormente con los inicios del S XXI se enviacutea al Congreso Nacional un
proyecto de ley destinado a regular los plazos administrativos y los efectos de su
concurrencia (silencio administrativo)
En efecto mediante Mensaje del Ejecutivo de 4 de octubre de 2000 (2594-06) se
inicia la tramitacioacuten de un proyecto de ley que establece plazos para el procedimiento
18 GONZAacuteLEZ PEacuteREZ Jesuacutes (2002) ldquoManual de Procedimiento Administrativordquo (Madrid Ediciones
Civitas segunda edicioacuten) p 57 y ss 19 Vid SILVA CIMMA Enrique (2001) ldquoDerecho Administrativo Chileno y Comparadordquo (Santiago
Editorial Juriacutedica de Chile Tomo Actos Contratos y Bienes) p135
16
administrativo y regula el silencio administrativo Llama la atencioacuten como pese a ser un
proyecto circunscrito a plazos administrativos ya en su mensaje se refiere propiamente
al procedimiento administrativo sus etapas y principios
Durante la tramitacioacuten del referido proyecto se modificaron los alcances del
mismo recogiendo los borradores elaborados tanto por la CONARA (deacutecada de los 80)
como el Proyecto de ley presentado durante la administracioacuten del entonces Presidente
Patricio Aylwin Azoacutecar a inicios de la deacutecada de los 90 Todo ello unido a la influencia
de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico y Procedimiento Administrativo Comuacuten Espantildeol de
1992
Es maacutes ya entre los objetivos del proyecto se evidencia como el eje estructurante
del mismo lo constituye propiamente el procedimiento administrativo al establecerse
que ldquoEl proyecto de ley que someto a vuestra consideracioacuten busca atender las
deficiencias y restricciones descritas con anterioridad tanto para el procedimiento
administrativo como para los plazosrdquo20 Entre sus objetivos especiacuteficos se cuentan
ldquoRegula las etapas del procedimiento dependientes de la administracioacuten En primer
lugar lo que buscamos con la iniciativa es agilizar la tramitacioacuten de los actos
administrativos Por ello el proyecto se centra en las etapas de procedimiento que
directamente dirige la administracioacuten es decir iniciacioacuten sustanciacioacuten y dictacioacuten del
acto terminal Se ha excluido de la regulacioacuten a la toma de razoacuten El acortamiento del
plazo de eacutesta se abordaraacute en otro proyecto de leyrdquo21 Antildeadieacutendose que ldquoFinalmente se
busca estandarizar el respaldo documental del procedimiento Para ello el proyecto
sentildeala que todo acto administrativo debe tramitarse en un expediente debidamente
foliado Esto significa que todo acto que se dicte en la administracioacuten del Estado
deberaacute constar con un respaldo documental el expediente Este se iraacute conformando con
todos los escritos documentos y actuaciones de orden sucesivo que se vayan verificando
en el procedimientordquo22
20 Historia Fidedigna de la Ley 19880 sobre procedimiento administrativo Mensaje del Ejecutivo p 8 21 Historia Fidedigna de la Ley 19880 sobre Procedimiento Administrativo Mensaje del Ejecutivo pp 8
y 9 22 Historia Fidedigna de la Ley 19880 sobre Procedimiento Administrativo Mensaje del Ejecutivo p 9
17
Asiacute en su intervencioacuten el H Senador E SILVA CIMMA expuso que ldquoLa iniciativa
reviste una importancia fundamental porque en el fondo otorga seguridad juriacutedica a
toda la poblacioacuten del paiacutes en la medida en que hipoteacuteticamente puedan producirse
eventuales arbitrariedades por parte de la Administracioacuten De alliacute que se trata de un
proyecto completo que desde el punto de vista doctrinario se halla a tono con las maacutes
modernas praacutecticas en materia de procedimientos administrativos tanto en Espantildea
como en otros paiacuteses especiacuteficamente tambieacuten en Argentina y Uruguayrdquo23
De la revisioacuten de la historia fidedigna de la disposicioacuten es posible colegir que la
regulacioacuten legal de los procedimientos administrativos obedece al cumplimiento de
disposiciones constitucionales acuerdos poliacuteticos y la necesidad de proveer a los
ciudadanos de certezas respecto del ejercicio del obrar administrativo Asiacute se dispuso
que ldquoLa iniciativa obedece al cumplimiento de normas constitucionales y de acuerdos
poliacuteticos y al requerimiento de la gente El proyecto viene a cumplir con un
requerimiento establecido en la propia Constitucioacuten ya que el nuacutemero 18 de su artiacuteculo
60 sentildeala que soacutelo son materias de ley ldquoLas que fijen las bases de los procedimientos
que rigen los actos de la administracioacuten puacuteblicardquo Esto no se habiacutea cumplido por lo que
la iniciativa viene a dar cumplimiento a lo que sentildeala la Constitucioacuten Tambieacuten es
importante hacer presente que el proyecto estaacute dentro de la agenda establecida en los
acuerdos poliacutetico-legislativos para la modernizacioacuten del Estado la transparencia y la
promocioacuten del crecimiento El Gobierno y los partidos poliacuteticos llegaron a un acuerdo
para implementar una agenda relativa a la modernizacioacuten del Estado la transparencia
y la promocioacuten del crecimiento (hellip) Otro hecho por el cual el proyecto estaacute en
tramitacioacuten obedece fundamentalmente a los requerimientos de la propia agenda El
proyecto tiene que ver con la relacioacuten entre la gente comuacuten y corriente y la
administracioacuten puacuteblica en general Se habla de ministerios intendencias
23 Historia Fidedigna de la Ley 19880 sobre Procedimiento Administrativo Senado Legislatura 345
Sesioacuten 04 Fecha 03 de octubre de 2001 Discusioacuten general p 128 y 129
18
gobernaciones municipios Fuerzas Armadas o sea de casi toda la administracioacuten
puacuteblica y su relacioacuten con la genterdquo24
I32 Los Fundamentos Econoacutemicos
Los antecedentes econoacutemicos asumieron un rol relevante en la necesidad de
procedimentalizar y posteriormente sancionar legislativamente el actuar administrativo
tanto desde el punto de vista del desarrollo econoacutemico interno como con los
compromisos asumidos en una esfera internacional Lo anterior dado que con una
mayor agilidad en los procedimientos administrativos se favoreciacutean una serie de
tramitaciones en aacutembitos econoacutemicos de manera de no desincentivar determinadas
inversiones con motivo de dilaciones en los plazos o lisa y llanamente con motivo de la
inexistencia de plazos fatales para la administracioacuten
En este mismo sentido durante la tramitacioacuten del proyecto de ley sobre
procedimiento administrativo se recogioacute como fuente necesaria de su regulacioacuten una
serie de aspectos de iacutendole econoacutemicos En tal sentido se sostuvo que ldquoEl presente
proyecto pretende responder oportunamente a las demandas de personas o
instituciones eliminando procedimientos engorrosos y lentos Lo grave de la
ineficiencia de la Administracioacuten reside en el desaliento y frustracioacuten causados por el
hecho de que muchos planes no se puedan concretar Ello impide crear nuevos puestos
de trabajo e impulsar la economiacutea y perjudica los ingresos fiscalesrdquo25
Desde el punto de vista econoacutemico internacional vale destacar que el aumento en
la celebracioacuten de acuerdos internacionales por parte de nuestro paiacutes constituyoacute un
impulso decisivo en la formalizacioacuten del actuar administrativo toda vez que dichos
24 Historia Fidedigna de la Ley 19880 sobre procedimiento administrativo Senado Legislatura 348
Sesioacuten 68 Fecha 16 de abril de 2003 Discusioacuten Consideraciones previas Intervencioacuten Senador Ascencio
presidente de la Comisioacuten de Gobierno Interior p 341 25 Historia Fidedigna de la Ley 19880 sobre Procedimiento Administrativo Senado Legislatura 345
Sesioacuten 04 Fecha 03 de octubre de 2001 Intervencioacuten del Senador Sabag Discusioacuten general p 132
19
acuerdos internacionales contemplaban normas sobre procedimientos administrativos
internos que los paiacuteses se obligaban a implementar26
En efecto dicha influencia econoacutemica se intensifica cada vez maacutes en lo que a la
procedimentalizacioacuten del actuar puacuteblico se refiere y maacutes especiacuteficamente a partir de los
compromisos internacionales asumidos por el Estado de Chile tanto en la esfera bilateral
como multilateral
I33 Los antecedentes Juriacutedicos
Dentro de las bases juriacutedicas-positivas del procedimiento administrativo
encontramos tres eslabones a saber las bases constitucionales las bases legales y las
disposiciones reglamentarias ya sea que disponen un estatuto procedimental o lisa y
llanamente vienen a disciplinar procedimientos administrativos especiales sea
directamente en nuestro ordenamiento o por la viacutea de acuerdos internacionales
incorporados a nuestro ordenamiento interno
Asiacute desde la perspectiva constitucional no podemos olvidar que la regulacioacuten
del procedimiento administrativo es materia de reserva legal cuestioacuten que se desprende
a partir del artiacuteculo 63 Ndeg 18 de nuestra Carta Fundamental en cuanto la Constitucioacuten
dispone que son materias de ley ldquolas que fijen las bases de los procedimientos que
rigen los actos de la administracioacuten puacuteblicardquo
Por su parte ya el artiacuteculo 7 de la Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica
encomienda al legislador el establecimiento del procedimiento administrativo al
disponer que ldquohelliplos oacuterganos del Estado actuacutean vaacutelidamente previa investidura regular
de sus integrantes dentro de su competencia y en la forma que establezca la leyrdquo
26 Tal es el caso del Tratado de Libre Comercio Chile-EEUU que contempla expresamente disposiciones
sobre procedimiento administrativo como acontece con el artiacuteculo 146 (solucioacuten de controversias) al
sentildealarse en el punto 2 ldquolos recursos a que se refiere el paacuterrafo (1) (b) se consideraran agotados cuando
la autoridad competente no haya emitido una resolucioacuten definitiva en el plazo de un antildeo desde el inicio de
un procedimiento administrativo y la resolucioacuten se haya demorado por causas que no son imputables a la
persona de negocios afectadardquo asiacute como una serie de obligaciones en orden a que cada parte establezca
un procedimiento administrativo para regular determinadas materias
20
Por otra parte no puede soslayarse la norma constitucional del artiacuteculo 19 Ndeg 3
en cuanto consagra como garantiacutea fundamental el justo y racional procedimiento al
sostener que ldquoCorresponderaacute al legislador establecer siempre las garantiacuteas de un
procedimiento y una investigacioacuten racionales y justosrdquo Y dentro de dicho justo y
racional procedimiento claro estaacute se consagra el principio de reserva o legalidad en la
fijacioacuten del mismo
En suma debemos precisar que el procedimiento administrativo es materia de
reserva legal27 no soacutelo en lo que respecta a sus bases como lo establece el numeral 18
del artiacuteculo 63 de la Constitucioacuten sino que tambieacuten lo son los procedimientos
administrativos particularmente considerados en cuanto afecten los derechos de las
personas basaacutendonos en la exigencia impuesta por el constituyente de establecer por ley
el procedimiento por medio del cual actuacutean los oacuterganos de la Administracioacuten del Estado
para la consecucioacuten de su finalidad de promover el bien comuacuten (art 1 5 inciso segundo
6 7 de la Constitucioacuten) asiacute como por la garantiacutea constitucional del justo y racional
procedimiento administrativo establecido por ley (art 19 Ndeg3 inciso quinto) Ademaacutes en
cuanto dicho procedimiento se erige en el iter necesario para la satisfaccioacuten de
necesidades puacuteblicas que importen afectar derechos de las personas dicho
procedimiento deberaacute ser de dominio legal (art 63 Ndeg2 y 20 en relacioacuten con el art 19
de la Constitucioacuten) Asimismo valga recordar que la infraccioacuten a la reserva de ley del
procedimiento administrativo (art 7 inciso 1deg) originaraacute de suyo la nulidad del mismo
(art 7 inc3) y como lo previene la Constitucioacuten dicha nulidad es de derecho puacuteblico
(art 7 inciso 3deg) y de ocasionar un dantildeo traeraacute consigo la consecuente responsabilidad
del Estado (artiacuteculos 6 7 19 Ndeg20 24 y 38 inciso segundo de la Constitucioacuten
vinculados con los artiacuteculos 4 y 42 de la LOC Ndeg18575)
Por su parte desde una esfera legislativa cabe reiterarse que aun cuando desde el
29 de mayo de 2003 el mandato del constituyente debe entenderse cumplido a partir de
la dictacioacuten de la Ley 19880 sobre procedimientos administrativos dicha disposicioacuten
resulta de aplicacioacuten supletoria respecto de los restantes procedimientos especiales ya
27 Sin perjuicio de lo cual existe un sector de la doctrina y la jurisprudencia que sostienen que soacutelo las
bases del procedimiento estariacutean sujetas a reserva legal y no el desarrollo mismo del procedimiento
21
previstos en la legislacioacuten Por lo anterior la fuente legislativa no se agota en la ley de
bases sino que reconoce la subsistencia de todos los procedimientos administrativos
previstos en leyes particulares que se constituyen en fuente de la institucioacuten
Asimismo no podemos dejar de mencionar las manifestaciones infra legislativas
que contemplan procedimientos administrativos especiales28
Por otra parte dentro de las fuentes normativas especiales resultan cada vez maacutes
preponderantes los mandatos o normas procedimentales previstas en los acuerdos
bilaterales y multilaterales suscritos y ratificados por Chile que conforme a las normas
constitucionales se entienden incorporados al ordenamiento juriacutedico interno De la
misma forma cobran importancia las directrices y acuerdos adoptados en sede de la
OCDE cuyos lineamientos nos corresponderaacute analizar maacutes adelante
Igualmente dentro de los antecedentes juriacutedicos del procedimiento
administrativo encontramos tanto las contribuciones efectuadas por los principios la
doctrina y la jurisprudencia respecto de los cuales tambieacuten nos pronunciaremos a
continuacioacuten
I331 Los principios como fuentes juriacutedicas
Dentro de las fuentes juriacutedicas del procedimiento administrativo asumen un rol
preponderante los principios del derecho puacuteblico29 Ello desde que la inexistencia de
28 En relacioacuten con dichos procedimientos administrativos cabe recordar que jurisprudencia inicial de
Contraloriacutea restaba eficacia a la ley 19880 frente a procedimientos previstos en normas infralegales
(dictaacutemenes 33306 y 54531 de 2004 y 61519 de 2006) posicioacuten que se revirtioacute con posterioridad al
sostenerse que ldquocomo cuestioacuten baacutesica y preliminar debe establecerse que la supletoriedad de la ley Ndeg
19880 que limita la aplicacioacuten de sus disposiciones a aquellos aspectos o materias no previstos en la
normativa sectorial concierne uacutenicamente a los procedimientos establecidos en una ley comoquiera que
el inciso primero del artiacuteculo 1deg de ese cuerpo legal da tal alcance supletorio soacutelo ldquoen caso que la ley
establezca procedimientos administrativos especialesrdquo Por lo mismo si tales procedimientos se
encuentran establecidos en reglamentos no cabe que en ellos se limite o restrinja la aplicacioacuten de la ley
Ndeg 19880 por motivos de supletoriedadrdquo Dictamen Ndeg 33448 de 2008
22
una regulacioacuten legislativa del procedimiento administrativo fue precisamente suplida a
partir de la praacutectica de los servicios puacuteblicos y en mayor medida por la jurisprudencia
administrativa que fue recogiendo y configurando verdaderos principios del actuar
administrativo y que como tales posteriormente fueron recepcionados y positiviacutezados
por el legislador Asimismo dicho rol integrador se ha mantenido y ha venido en
constituirse en una herramienta hermeneacuteutica como elemento dilucidador de eventuales
conflictos entre normas procedimentales y como tal su observancia sujeta a los
controles del actuar administrativo previstos en nuestro ordenamiento30
I332 La Doctrina y Jurisprudencia como fuentes juriacutedicas
Como es sabido fueron varios los antildeos que nuestro paiacutes tuvo que esperar para
contar con una legislacioacuten que estableciera bases de los procedimientos administrativos
quedando entregada su disciplina a una serie de procedimientos especiacuteficos contenidos
en las maacutes diversas manifestaciones positivas
Sin perjuicio de lo anterior y pese a la inexistencia del mandato inconcluso
previsto por el constituyente en cuanto a entregar a la regulacioacuten de una ley las ldquobases
de los procedimientos administrativosrdquo tanto la doctrina como la jurisprudencia
29 En tal sentido uacutetil es considerar aquiacute lo sostenido por Gonzaacutelez Peacuterez al sentildealar que ldquoLos principios
generales del Derecho cumplen una triple funcioacuten ndashde fundamento orientacioacuten de la interpretacioacuten e
integracioacuten del ordenamientordquo Antildeadiendo que ldquoLos principios generales del Derecho dan al
ordenamiento juriacutedico ndashy por tanto a la ordenacioacuten del procedimiento administrativo- sus antecedentes
baacutesicos sin que resulten afectados por la estructura Autonoacutemica del Estadordquo GONZAacuteLEZ PEacuteREZ Jesuacutes
(2002) ldquoManual de Procedimiento Administrativordquo (Madrid Ediciones Civitas segunda edicioacuten) p 86
691 p 30 En tal sentido el Tribunal Constitucional ha sentildealado ldquoQue la decisioacuten que eventualmente pueda
adoptar la Superintendencia de Salud para ordenar la homologacioacuten de un tratamiento no incluido en el
arancel de Fonasa se encuentra sometida legalmente como todo acto administrativo a las obligaciones
de gratuidad celeridad que incluye la sencillez y eficacia en sus procedimientos imparcialidad
inexcusabilidad y a la obligacioacuten de decisiones fundadas Si estos deberes consagrados como principios
por la Ley 19880 no se cumplieren por la Superintendencia al resolver una homologacioacuten quedariacutea
sujeta a controles incluyendo heteroacutenomos ante tribunales de justicia por la viacutea de la proteccioacutenrdquo
Sentencia Tribunal Constitucional 29 de enero de 2009 rol 1266-2008 Considerando Deacutecimo Octavo
23
asumieron un rol relevante en orden a impulsar la regulacioacuten de los procedimientos ya
referidos
Durante el Siglo XIX no existioacute en nuestra doctrina ndash siguiendo modelos
comparados- una mayor preocupacioacuten por el procedimiento administrativo habida
consideracioacuten que la disciplina y estudio del Derecho Administrativo se centraba maacutes
bien en el estudio de la organizacioacuten administrativa y la denominada teoriacutea del servicio
puacuteblico esto es radicaacutendose en una visioacuten maacutes bien organizacional del estudio del
ejercicio de la funcioacuten puacuteblica De esta manera la doctrina ha sostenido que ldquoEn Chile
a finales del Siglo XIX el procedimiento administrativo no formoacute parte de los anaacutelisis ni
explicaciones del Derecho Administrativo ya que eacuteste se encontraba focalizado en
explicar la organizacioacuten estatal y el conjunto de cometidos puacuteblicos que complejizaban
la intervencioacuten estatal caracterizando a la disciplina como una basada en principios
dado que la principal regulacioacuten ndashlos decretos- eran esencialmente revocablesrdquo31
Primeramente la doctrina se preocupoacute maacutes bien del estudio del disentildeo
procedimental como forma de elaboracioacuten del acto administrativo enfocando sus
esfuerzos en el objeto caracteriacutesticas fases del procedimiento administrativo y como no
sentildealarlo en la conveniencia de una ley que fijare las bases del aludido procedimiento
Ejemplo de lo referido son entre otros los autores Eduardo SOTO KLOSS con sus
artiacuteculos ldquoEstado de Derecho y Procedimiento Administrativordquo32 ldquoEl Procedimiento
Administrativo Una aproximacioacuten a sus bases fundamentalesrdquo33 Enrique SILVA
CIMMA con su ldquoDerecho Administrativo Chileno y Comparado Actos contratos y
bienesrdquo34 Osvaldo OELCKERS con ldquoEl derecho a la defensa del interesado en el
procedimiento administrativo En este mismo sentido cabe una especial referencia al
31 CORDERO VEGA Luis (2008) ldquoEl Procedimiento Administrativo Desarrollo y perspectivasrdquo en
Derecho Administrativo 120 antildeos de caacutetedra Editorial Juriacutedica de Chile p 327 32SOTO KLOSS Eduardo (1980) ldquoEstado de Derecho y Procedimiento Administrativordquo Revista de Derecho
Puacuteblico Ndeg 28 1980 33SOTO KLOSS Eduardo (1982) ldquoEl Procedimiento Administrativo Una aproximacioacuten a sus bases
fundamentalesrdquo Revista de Derecho y Jurisprudencia T LXXIX Ndeg3 34 SILVA CIMMA Enrique (2001) ldquoDerecho Administrativo Chileno y Comparadordquo Tomo Acto
Contratos y Bienes (Santiago Editorial Juriacutedica de Chile)
24
proyecto de ley sobre bases de los procedimientos administrativosrdquo35 MI GUICHARD
PEacuteREZ y MP TORO REYES con ldquoLos Procedimientos formativos y recursivos en la
administracioacutenrdquo M GONZALEZ MEacuteNDEZ con su artiacuteculo ldquoEl Procedimiento
Administrativo en Chile Aporte de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblicardquo36 por citar
algunos
Posteriormente y ya como consecuencia ndashdiriacuteamos- de la existencia de la ley Ndeg
19880 los esfuerzos se han centrado en analizar las distintas instituciones del
procedimiento maacutes bien desde una perspectiva particular37
35 OELCKERS Osvaldo (1995) ldquoEl derecho a la defensa del interesado en el procedimiento
administrativordquo en Actas XXV Jornadas de Derecho Puacuteblico Universidad de Valparaiacuteso t III 36GUICHARD PEacuteREZ MI TORO REYES MP (2002) ldquoLa Contraloriacutea General de la Repuacuteblica y El Estado
de Derechordquo 37 En tal sentido podemos encontrar AGUERREA MELLA Pedro (2003) ldquoLas Prerrogativas del Acto
Administrativo en la Ley Nordm 19880rdquo en SOTO KLOSS Eduardo (editor) Ley Nordm19880 sobre
procedimientos administrativos (Santiago Conferencias Santo Tomaacutes de Aquino) pp 45-50 BERMUacuteDEZ
Jorge (2005) ldquoEl principio de confianza legiacutetima en la actuacioacuten de la Administracioacuten como liacutemite a la
Potestad invalidatoriardquo en Revista de Derecho de Valdivia Vol XVIII No2 pp 83-105 CATALAacuteN
APPELGREN Angeacutelica (2007) ldquoProcedencia de la potestad invalidatoria de la administracioacuten iquestfacultad u
obligacioacuten en Revista de Derecho Administrativo Ndeg1 pp 71-76 CORDERO VEGA Luis Alberto
(2003) ldquoLimitando la Ley de Procedimiento administrativo una interpretacioacuten tolerablerdquo en Revista
chilena de derecho Vol XXX Nordm 3 pp 549-552 y ldquoProcedimientos administrativos y la jurisdiccioacuten
contenciosa administrativardquo en La Justicia Administrativa Lexis Nexis pp 301-340 FERRADA
BORQUEZ Juan Carlos (2003) ldquoEl Procedimiento administrativo Lexis Nexisrdquo en Revista de Derecho
de Valdivia Vol XV pp242-244 FORTES MARTIN Antonio (2006) ldquoEstudio sobre la revocacioacuten de los
actos administrativosrdquo en Revista de Derecho de Valdivia Vol XIX No1 pp149-177 JARA
SCHNETTLER Jaime (2008) ldquoLa garantiacutea juriacutedica de la unidad del procedimiento administrativo en la ley
Nordm 19880rdquo en Revista de Derecho Puacuteblico volumen 70 pp 287-311 y JARA SCHNETTLER Jaime y
MATURANA MIQUEL Cristiaacuten (2009) ldquoActas de fiscalizacioacuten y debido procedimiento administrativordquo en
Revista de Derecho Administrativo No 3 pp 1-28 MENDOZA ZUacuteNtildeIGA Ramiro (2004) ldquoCostos de
explotacioacuten a la luz de la Ley de bases de procedimiento administrativordquo Revista de Derecho
Administrativo No 12 pp 91-102 MORALES ESPINOZA Baltasar (2004) ldquoAlgunos aspectos de los
recursos administrativos en la ley 19880 que establece bases de los procedimientos administrativo que
rigen los actos de los oacuterganos de la administracioacuten del Estadordquo Revista Actualidad Juriacutedica Nordm9 enero
2004 pp 187-196 y MORALES ESPINOZA Baltasar (2004) ldquoAplicacioacuten de la ley 19880 en el
procedimiento administrativo del Coacutedigo de aguasrdquo Revista Actualidad Juriacutedica Nordm11 enero 2005 pp
231-244 RIVEROS DE GATICA Beatriz (2003) ldquoLa presuncioacuten de legalidad del acto administrativo el
art 3deg de la ley 19880 de procedimientos administrativos a la luz de la Constitucioacuten de 1980rdquo Revista
Ius Publicum ndeg 16 pp 117-124 ROJAS CALDEROacuteN Christian (2006) ldquoSistema de revisioacuten de los actos
administrativos contemplados en la Ley General de Pescas y Acuicultura (a la luz de los estaacutendares de la
Ley de Bases de Procedimientos Administrativos) en Revista de Derecho Puacuteblico Vol 69 pp 117-138
ROJAS VARAS Jaime (2004) ldquoNotas sobre el procedimiento administrativo establecido en la ley Ndeg
19880rdquo en Revista del Consejo de Defensa del Estado No 11 pp 21-54
25
Por su parte la jurisprudencia especialmente la administrativa emanada de la
Contraloriacutea General de la Repuacuteblica asumioacute un rol fundamental al recoger y delinear
tanto un tratamiento del acto administrativo como de su procedimiento de formacioacuten
Asiacute encontramos una serie de dictaacutemenes por medio de los cuaacuteles la jurisprudencia
administrativa efectuacutea un reconocimiento expreso al procedimiento administrativo y su
aplicacioacuten con anterioridad a la dictacioacuten de la ley Ndeg 1988038
Actualmente experimentamos un gradual incremento de la recepcioacuten de la
normativa de la Ley Ndeg 19880 en sede jurisdiccional Contrasta con ello el crecimiento
geomeacutetrico que evidencia la jurisprudencia administrativa en la materia centrada ndash
producto de la existencia de un texto normativo expreso de caraacutecter supletorio- en la
interpretacioacuten de la normativa sobre procedimiento administrativo dejando de lado una
posicioacuten maacutes bien restrictiva de la misma39 pasando a ampliar su aacutembito de actuacioacuten a
partir de la supletoriedad su condicioacuten de ley de bases y su jerarquiacutea normativa por
ejemplo frente a los reglamentos40 interpretar la misma41 llegando incluso a suplir
determinados vaciacuteos en ella42 sustituyendo de alguacuten modo la pasividad del legislador a
maacutes de diecesiseis antildeos de la entrada en vigencia de la ley Dicha circunstancia se
manifiesta en el aumento exponencial tanto desde la perspectiva cualitativa como
cuantitativa de la recepcioacuten jurisprudencial de la referida norma durante los uacuteltimos antildeos
38 Asiacute encontramos una serie de dictaacutemenes tales como el dictamen ndeg 69198 de 1961 en materia de
nombramientos dictamen ndeg 38764 de 1968 en lo relativo a calificaciones funcionarias dictamen ndeg
70970 de 1970 concerniente a corporaciones de derecho puacuteblico dictamen ndeg 39905 de 1971 relativo a
actos administrativos dictamen ndeg 42895 de 1971 en materia de estatutos Dictamen ndeg 12336 de 1982
en lo relativo a derechos de aguas etc 39 Sobre el particular advieacutertanse los primeros pronunciamientos recaiacutedos en la Ley de Procedimiento
administrativo Por ejemplo el Dictamen Ndeg 48869 de 2004 40 Vid Dictamen Ndeg 42639 de 2007 41 Tal es el caso de aspectos relativos a la invalidacioacuten como acontece con la naturaleza juriacutedica del plazo
para invalidar (dictamen Ndeg 18353 de 2009 y anteriormente Dictamen Ndeg 52014 de 1970) la autoridad
habilitada para ello (dictamen Ndeg 75325 de 2010) la procedencia de la invalidacioacuten frente a reglamentos
(Dictamen Ndeg 39979 de 2010) etc 42 Tal es el caso por ejemplo del Dictamen Ndeg 62378 de 2009 por medio del cual Contraloriacutea valida la
invalidacioacuten de un acto administrativo transcurrido los dos antildeos atendido a que su ilegalidad se habriacutea
declarado con anterioridad al vencimiento de dicho plazo mediante un pronunciamiento de dicho plazo
26
y en especial a partir del rol asumido por la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica43 que
analizaremos como marco referencial de esta investigacioacuten
En consecuencia de la revisioacuten de los antecedentes histoacutericos econoacutemicos y
juriacutedicos resulta manifiesta la vocacioacuten de tutela de los derechos de las personas que
inspira el procedimiento administrativo circunstancia que nos lleva a desentrantildear la
congruencia o no entre este ideal transversal con la recepcioacuten y praacutectica administrativa
en Chile
43 Vid LARA ARROYO Joseacute Luis y HELFMANN MARTINI Carolina (2011) ldquoRepertorio de la Ley de
Procedimiento Administrativordquo (Santiago Editorial Thomson Reuter) 1194 p
27
CAPIacuteTULO II
ASPECTOS GENERALES DE LA EXPERIENCIA COMPARADA EN EL DISENtildeO DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y SU CONFRONTACIOacuteN CON LA REALIDAD CHILENA
Conocido resulta en nuestro ordenamiento administrativo los inconvenientes que trae
consigo la remisioacuten a ordenamientos comparados cuya tradicioacuten y caracteriacutesticas distan
del sistema nacional44 y que en no pocas oportunidades maacutes que resolver inconvenientes
en nuestro ordenamiento los agravan
Para efectos del estudio del procedimiento administrativo resulta interesante ndashy
por cierto de gran relevanciandash analizar previamente el tratamiento de la materia en
ordenamientos comparados en especial aquellos que cuentan con regiacutemenes juriacutedicos
diversos al nuestro yo nos presentan puntos de encuentro
En ese contexto podemos observar por un lado que existen ciertos sistemas
juriacutedicos que cuentan con leyes y normativas que regulan las bases de los
procedimientos y en ellas contemplan expresamente ciertos principios procedimentales
para tal efecto (tal como ocurre en nuestro paiacutes) y por otro paiacuteses que carecen de
regulacioacuten legal relativa a procedimientos administrativos y por tanto su desarrollo
resulta maacutes bien de la praxis de los servicios puacuteblicos y de las directrices emanadas de la
jurisprudencia administrativa yo jurisdiccional
A continuacioacuten exponemos una breve resentildea de los distintos sistemas juriacutedicos
comparados en lo relativo al tratamiento del procedimiento administrativo con el fin de
identificar sus fortalezas y debilidades desde el punto de vista de su disentildeo en lo que al
resguardo de los derechos de las personas se refiere Para ello revisaremos
44 Al respecto veacutease SOTO KLOSS Eduardo (1996) ldquoDerecho Administrativo Bases Fundamentalesrdquo
(Santiago Editorial Juriacutedica de Chile Tomo I) p 32 966 pp
28
sucintamente al no constituir objeto principal de este trabajo el modelo de Italia
Inglaterra Francia y Alemania para luego referirnos al sistema espantildeol dada su
influencia y relevancia en nuestra tradicioacuten histoacuterico-juriacutedica
II1 El sistema procedimental italiano
Ha sido45 testigo en opinioacuten de los autores de un ldquotardiacuteordquo desarrollo del
procedimiento46 administrativo en especial en lo concerniente a su formalizacioacuten y
positivizacioacuten47 circunstancia que se habriacutea debido a la existencia de un sistema de
tutela jurisdiccional administrativa sustentada en la impugnacioacuten de las decisiones de la
administracioacuten De ahiacute que en sus inicios la formalizacioacuten del actuar administrativo era
maacutes bien producto del desarrollo jurisprudencial que fruto de una construccioacuten
doctrinaria o legislativa
Durante la deacutecada de los ochenta del siglo pasado se convocoacute a una comisioacuten para
que elaborara un proyecto de ley de procedimiento administrativo Dicho encargo fue
asumido por la denominada Comisioacuten Nigro que concluyoacute su cometido en 1984 siendo
revisada y comentada por la reunioacuten general del Consejo de Estado en febrero de 1987
llegando a constituirse la denominada ldquoNuevas normas en materia de procedimiento
administrativo y derecho de acceso a los documentos administrativosrdquo El mencionado
marco regulador ha sido objeto de diversas modificaciones48
45 Vid GALETTA Diana-Urania (1940) ldquoLa Ley italiana 24190 de Procedimiento Administrativordquo en
ldquoTendencias Actuales del Procedimiento Administrativo en Latinoameacuterica y Europardquo Aberastury Pedro y
Blanke Josef (Coordinadores) (Buenos Aires Editorial Eudeba primera edicioacuten de 2012) p 231 pp 231-
268 Vid Ademaacutes SANDULLI ALDO (1959) ldquoIl procedimiento administrativordquo (Milan Giuffre
risampa) 1959 pp 231-268 Vid TORRICELLI SIMONE (2010) ldquoEl Procedimiento Administrativo en el
Sistema Italiano entre la eficiencia y la garantiacuteardquo Circulo de Derecho Administrativo pp 285-300 en
httprevistaspucpedupeindexphpderechoadministrativoarticleview1371914343 46 TORRICELLI SIMONE (2010) p 286 47 Recieacuten a partir de la Ley General de Procedimiento Administrativo Ndeg 24190 denominada ldquoNuevas
Normas en materia de procedimiento administrativo y derecho de acceso a los documentos
administrativosrdquo Norma que por lo demaacutes ha sido objeto de numerosas modificaciones a saber Ley
152005 802005 692009 y por la ley 1222010 48 Asiacute contamos las leyes 152005 de 11 de febrero de 2005 sobre ldquomodificaciones y adiciones a la Ley
del 7 de agosto de 1990 Ndeg 24190 sobre normas generales sobre la accioacuten administrativardquo Ley 802005
relativa a ldquoconversioacuten en ley con modificacionesrdquo del decreto ley del 14 de marzo de 2005 Ley Ndeg 35
29
Dicha recepcioacuten normativa contenida en la Ley 24190 ldquo(Ley General sobre el
Procedimiento Administrativo y sobre el derecho de accesordquo) constituye un ldquomiacutenimo
comuacuten denominadorrdquo49 concebida para llenar los eventuales vaciacuteos o lagunas
disponiendo normas breves sobre procedimiento administrativo que como tal en
opinioacuten de los autores comprendiacutean cuatro funciones i) la determinacioacuten de la
correspondencia entre la medida que se tiene que dictar y las previsiones normativas en
vigor (funcioacuten de investigacioacuten) ii) una funcioacuten de integracioacuten de ley por medio de la
denominada discrecionalidad administrativa iii) funcioacuten de adquisicioacuten y seleccioacuten de
los intereses y iv) organizacioacuten de los intereses en base a la aplicacioacuten de los principios
generales
Desde un punto de vista estructural el procedimiento administrativo se divide en
cuatro etapas a saber etapa inicial etapa instructoria etapa decisoria y la etapa
integrativa de la eficacia50
Por uacuteltimo en cuanto a su contenido y aacutembito de actuacioacuten sustancial es una
normativa que enuncia los principios generales de la actividad administrativa no
limitando su aplicacioacuten soacutelo en los entes puacuteblicos sino que tambieacuten extendiendo su
vigor a las sociedades con participacioacuten total o mayoritaria del Estado
relativo a ldquolas disposiciones urgentes dentro del plan de accioacuten para el desarrollo econoacutemico social y
territorial Delegaciones al Gobierno para la modificacioacuten del Coacutedigo de Procedimiento Civil en materia
de proceso de casacioacuten y de arbitraje asiacute como para la reforma orgaacutenica de la normativa de los
procedimientos concursalesrdquo Ley 692009 sobre ldquodisposiciones para el desarrollo econoacutemico la
simplificacioacuten la competitividad asiacute como en materia de proceso civilrdquo Ley 1222010 sobre
ldquoConversioacuten en ley con modificaciones del decreto ley Ndeg 78 del 31 de mayo de 2010 relativo a las
medidas urgentes en materia de estabilizacioacuten financiera y de competitividad econoacutemicardquo 49 Vid GALLENA Diana-Urania (1940) ldquoLa Ley italiana 24190 de Procedimiento Administrativordquo p
231 en ldquoTendencias Actuales del Procedimiento Administrativo en Latinoameacuterica y Europardquo
ABERASTURY Pedro y BLANKE Josef (Coordinadores) (Buenos Aires Editorial Eudeba) primera edicioacuten
de 2012 p 231 pp 231-268 50 GALETTA Diana-Urania (1940) ldquoLa Ley italiana 24190 de Procedimiento Administrativordquoen
ldquoTendencias Actuales del Procedimiento Administrativo en Latinoameacuterica y Europardquo en ABERASTURY
Pedro y BLANKE Josef (Coordinadores) (Buenos Aires Editorial Eudeba) primera edicioacuten de 2012 p
231 pp 231-268
30
II2 El sistema procedimental ingleacutes
Se edifica sobre la base de la proteccioacuten del ciudadano frente al abuso de la autoridad51 y
en torno a la llamada ldquorule of lawrdquo52 importando que cada acto de la autoridad debe
estrictamente sujetarse a la ley pudiendo recurrirse ante la Corte para que declare la
ineficacia del acto respectivo dado que importa un sistema de reglas que previene abusos
de los poderes discrecionales53 Dicho ordenamiento prescinde de una codificacioacuten
propiamente tal tanto del Derecho Administrativo como de su vertiente procedimental54
Ello constituye una manifestacioacuten de su sistema juriacutedico en orden a preferir la
construccioacuten jurisprudencial por sobre un desarrollo legislativo
Asiacute el sistema juriacutedico imperante ndash por oposicioacuten al sistema continental ndash se
funda en el common law55 y en la equidad56 En otras palabras el sistema juriacutedico ingleacutes
es un sistema consuetudinario conocido tambieacuten como un sistema del ldquoderecho de los
jueces o jurisprudencialrdquo basado en la experiencia doctrinal derivada de la solucioacuten de
casos57
Coacutemo es sabido el derecho anglosajoacuten se basa maacutes que en las leyes en el
anaacutelisis de las sentencias judiciales dictadas por los tribunales y en las
51 WADE William y FORSYTH CF (2000) ldquoAdministrative Lawrdquo (Oxford Eighth Edition) p 20 1027
pp 52Vid WADE William y FORSYTH CF (2000) ldquoAdministrative Lawrdquo (Oxford Eighth Edition) p 20
1027 pp 53 Idem p 21 54 Vid BOYLE Alan (1993) ldquoReino Unido Derecho y procedimientos administrativos en Inglaterrardquo
BARNEacuteS Javier (Coordinador) en ldquoEl Procedimiento Administrativo en el derecho comparadordquo (Madrid
Editorial Civitas) [441-476] 517 p 55 Sistema tradicional de Inglaterra basado en la ley no escrita en base a los usos y costumbres
(precedentes) Traduccioacuten libre de definicioacuten de httpdictionarylawcom
56 Un conjunto de principios juriacutedicos que opera maacutes allaacute de la ley y del common law y que tiene por
objeto dar a los jueces flexibilidad para lograr un resultado justo Traduccioacuten libre de definicioacuten de Nolorsquos
Plain-English Law Dictionary
57 RADBRUCH Gustav ldquoEl espiacuteritu del derecho ingleacutesrdquo Traduccioacuten de Fernando Vela En Revista
de Occidente (Madrid 1958) p 37
31
interpretaciones que dichas sentencias efectuacutean respecto de las leyes ademaacutes del
principio de equidad como principal principio orientador de las decisiones de los
jueces
Asiacute el sistema ingleacutes habida consideracioacuten de sus particularidades organizativas58 se
sustenta en el control de la administracioacuten radicado en los tribunales ordinarios de
justicia (judicial review)59 diferenciaacutendose del sistema franceacutes al no consagrar un
reacutegimen especial de juzgamiento de la decisioacuten administrativa sino que entrega su
conocimiento a los mismos tribunales a los cuales quedan sujetos los particulares
Dicho sistema se sustenta en maacuteximas tales como audi alteram partem (ambas partes
quedan sujetas a una audiencia justa) y nemo iudex in sua causa (imparcialidad del
oacutergano juzgador)60
Las caracteriacutesticas del sistema procedimental ingleacutes son sistematizadas por la doctrina al
sostener que ldquolo que existe se describe mejor como un patroacuten de estructuras que se
58 En efecto la organizacioacuten administrativa en el Reino Unido es compleja atendida a que pese a que
Escocia e Irlanda del Norte estaacuten vinculadas con Inglaterra en un uacutenico Estado unitario bajo un mismo
Gobierno y Parlamento presentan ordenamientos juriacutedicos diferentes De ahiacute el Gobierno del Reino
Unido se ejerce a traveacutes de i) Gobierno Central integrado por varios ministerios y como tal recibe la
denominacioacuten de ldquola Coronardquo cuyo poder es ejercido a traveacutes del Primer Ministro y su Gabinete ii) El
Gobierno Local dirigido por los concejales electos (councillors) cuyas atribuciones estaacuten dispuestas en la
Ley Dicho gobierno local estaacute sujeto a los controles generales y al control del Gobierno Central
especialmente en materia de sus ingresos y iii) las agencias administrativas (administraties agencies)
configuradas bajo las directrices del Gobierno Central sin estar dotadas de las autonomiacuteas y funciones de
sus pares norteamericas Sobre el particular Vid BOYLE Alan ldquoReino Unido Derecho y procedimientos
administrativos en Inglaterrardquo en ldquoEl Procedimiento Administrativo en el derecho comparadordquo (Madrid
Editorial Civitas) en ldquoEl Procedimiento Administrativo en el Derecho Comparadordquo Barneacutes Javier
(Coordinador) p 444-448 [441-476] 59 En cuanto importa el procedimiento especial para impugnar los actos de la Administracioacuten Vid En la
especial esfera de la regulacioacuten comercial ARANCIBIA Jaime ldquoJudicial Review of Commercial
Regulationrdquo Oxford University Press First Published 2011 232 pp 60 Vid BOYLE Alan (1993) ldquoReino Unido Derecho y procedimientos administrativos en Inglaterrardquo en
ldquoEl Procedimiento Administrativo en el derecho comparadordquo (Madrid Editorial Civitas) en Barneacutes
Javier (Coordinador) ldquoEl Procedimiento Administrativo en el Derecho Comparadordquo p 451 [441-476]
517 p
32
superponen cuyos efectos dependen en gran medida de la naturaleza del asunto en
cuestioacutenrdquo61
Por otra parte en el referido modelo se entremezclan el procedimiento con el proceso
contencioso administrativo centraacutendose el esfuerzo de la doctrina maacutes bien en este
uacuteltimo y en particular a traveacutes del control de la Administracioacuten del Estado Dicha
circunstancia contrasta con el eacutenfasis puesto en el procedimiento por parte de los
tribunales al sostenerse que ldquoDe este modo los Tribunales ordinarios confiacutean
ampliamente en las formalidades procedimentales como medio de controlar el ejercicio
del poder administrativo en una gran variedad de circunstanciasrdquo62
En Inglaterra no existe un derecho especial que regule las relaciones entre la
administracioacuten puacuteblica y los particulares ni una ley que recoja el funcionamiento del
procedimiento administrativo Todos estos aspectos son iacutentegramente regulados por el
derecho comuacuten fundado en la jurisprudencia de los tribunales y el sistema de
precedentes
Es precisamente por esa razoacuten que el sistema anglosajoacuten se funda auacuten maacutes en los
principios que el derecho continental ya que eacutestos se constituyen como fuente directa de
derecho En ese sentido podemos afirmar que el derecho anglosajoacuten cuenta con
principios aplicables al procedimiento administrativo aunque con sendas diferencias en
relacioacuten con los sistemas de derecho continental
La diferencia principal estaacute dada en la formacioacuten y consagracioacuten de tales
principios En sistemas juriacutedicos continentales como el chileno el espantildeol y el italiano
podemos encontrar leyes que regulan el procedimiento administrativo y consagran
expresamente ciertos principios esenciales que regiraacuten los procedimientos En los
61 BOYLE Alan (1993) ldquoReino Unido Derecho y procedimientos administrativos en Inglaterrardquo en
Barneacutes Javier (Coordinador) ldquoEl Procedimiento Administrativo en el derecho comparadordquo (Madrid
Editorial Civitas) p 443 [441-476] 517 p 62 BOYLE Alan (1993) ldquoReino Unido Derecho y procedimientos administrativos en Inglaterrardquo en
Barneacutes Javier (Coordinador) ldquoEl Procedimiento Administrativo en el derecho comparadordquo (Madrid
Editorial Civitas) p 464 [441-476] 517 p
33
sistemas fundados en el common law como el ingleacutes los principios juriacutedicos se forman
en base a la doctrina jurisprudencial enmarcada en el sistema de precedentes No existe
cataacutelogo alguno de principios aplicables al procedimiento administrativo sino maacutes bien
principios cambiantes y dinaacutemicos que se adaptan a los cambios culturales y sociales a
medida que estos se producen en el tiempo Tal como sentildeala WADE respecto de las
normas que regulan el derecho administrativo la esencia del derecho administrativo
[ingleacutes] descansa en las doctrinas elaboradas por los jueces las cuales se aplican de
forma generalizada y que de esa manera establecen las bases legales de conducta
de la autoridad puacuteblica en general63
II3 El sistema procedimental franceacutes
El derecho administrativo nace en Francia como un derecho especial que regula las
relaciones que se dan entre la administracioacuten puacuteblica y los particulares y las
existentes entre las mismas instituciones administrativas Sin embargo y a
diferencia del sistema continental basado en la codificacioacuten no existe en Francia
ldquoninguacuten coacutedigo administrativordquo Es el juez esto es el Consejo del Estado quien
define los lineamientos generales de los procedimientos administrativos y eacuteste ldquono
establece nunca normas generalesrdquo64 Es maacutes siguiendo a FERRIER es posible
sentildealar que el derecho franceacutes poco se ha ocupado del procedimiento administrativo
no contencioso y en los casos que lo ha hecho ldquola mayor parte de tales normas de
procedimiento no estaacuten contenidas en ninguna ley o reglamento resultando
indispensable acudir a la jurisprudencia para conocerlasrdquo65
63 ldquoThe essence of administrative law lies in judge-made doctrines which apply right across the board and
which therefore set legal standards of conduct for public authorities generallyrdquo Veacutease Wade Sir William
Forsyth Christopher ldquoAdministrative Lawrdquo Octava Edicioacuten Oxford University Press (Nueva York
2000) p6
64 FERRIER Jean-Pierre ldquoEl Procedimiento Administrativo en Franciardquo Traduccioacuten de Dubois y Gamero
En libro ldquoEl Procedimiento Administrativo en el Derecho Comparadordquo Primera Edicioacuten Editorial Civitas
(Madrid 1993) p 355
65 FERRIER Jean-Pierre ldquoEl Procedimiento Administrativo en Franciardquo Traduccioacuten de Dubois y Gamero
En libro ldquoEl procedimiento Administrativo en el Derecho Comparadordquo Primera Edicioacuten Editorial
Civitas (Madrid 1993) p 356
34
Asiacute el procedimiento administrativo en Francia en tanto disciplinador e iter de la
decisioacuten administrativa no ha sido objeto de una sistematizacioacuten mayor ni
normativa ni doctrinaria reflejaacutendose en que incluso el recurso administrativo
pareciera maacutes bien un traacutemite previo al recurso contencioso subsumido en este
uacuteltimo circunstancia que hace que en los hechos frente a la ausencia de norma la
autoridad actuacutee conforme a la forma (procedimiento) que le resulte maacutes
conveniente66
En consecuencia pareciera que la ldquosolucioacuten francesardquo al reconocer la existencia de
una especializacioacuten de la justicia contenciosa administrativa en Francia ha radicado
el desarrollo y el tratamiento del procedimiento administrativo maacutes bien en una
labor de los jueces a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado siendo eacutestos
y no propiamente la Administracioacuten los llamados a resguardar los derechos de las
personas
En lo que a regulacioacuten del procedimiento administrativo refiere no se encuentra
contenido en normas generales prescindiendo de una codificacioacuten sino por el contrario
en esta esfera del quehacer administrativo es maacutes bien un derecho pretoriano
descansando su interpretacioacuten en el Consejo de Estado67 circunstancia que lleva a
muchos autores a sostener que su estudio y revisioacuten ocupa un sitial maacutes bien reducido en
la disciplina68 en contraste por ejemplo con el estudio y anaacutelisis dispensado respecto
de otros procedimientos o del mismo procedimiento contencioso administrativo69
66 Vid FERRIER Jean ndashPierre ldquoFrancia El procedimiento administrativo en Franciardquo en ldquoEl
Procedimiento Administrativo en el derecho comparadordquo (Madrid Editorial Civitas) p 361 67 Sobre este punto conviene revisar ldquoGrands Arrecircts Las Grandes Sentencias de la Jurisprudencia
Administrativa Jurisprudencia Administrativa del Consejo de Estado Franceacutesrdquo 20deg edicioacuten de 2015
Long Weil Braibant Devolveacute Genevois Ediciones Dalloz Traduccioacuten Oficial del Instituto Nacional de
Administracioacuten Puacuteblica (INAP) Boletiacuten Oficial del Estado Edicioacuten de junio de 2017 68 Vid FERRIER Jean ndashPierre (1993) ldquoFrancia El procedimiento administrativo en Franciardquo en ldquoEl
Procedimiento Administrativo en el derecho comparadordquo (Madrid Editorial Civitas) p 355 [355-380]
517p 69 En tal sentido FERRIER sostiene que ldquoMientras que el proceso civil y penal ocupan en Francia un lugar
importante dentro de la investigacioacuten cientiacutefica y de la ensentildeanza universitaria el procedimiento
administrativo no ha sido objeto de ninguno de estos grandes ldquotratadosrdquo que proporcionan inmortalidad
acadeacutemica a sus autores ni es impartido como ensentildeanza especiacutefica ninguacuten ldquocoacutedigordquo para plasmarlo
ninguna ley republicana apenas poco maacutes que algunas normas ldquorelativas al procedimiento
administrativo no contenciosordquo Y ello es asiacute porque la mayoriacutea de los textos legales existentes en materia
35
De esta manera se advierte la existencia de normativa maacutes bien dispersa como acontece
con i) el procedimiento consultivo dispuesto en diversos textos comenzando con las
normas creadoras del Consejo de Estado y los Consejos de Prefectura transformados en
Tribunales Administrativos en 1953 ii) las enquecirctes de caraacutecter consultivas y como
antecedentes a la adopcioacuten de decisiones por parte de la Administracioacuten (vgr La Ley de
12 de junio de 1983 sobre la democratizacioacuten de las enquecirctes puacuteblicas) iii) la normativa
sobre derechos a la defensa en el aacutembito disciplinario de los funcionarios puacuteblicos y
iv) las leyes que imponen la obligacioacuten de motivar y de informar leyes de 6 de enero de
1978 70
Asiacute el procedimiento administrativo en tanto disciplinador e iter de la decisioacuten
administrativa no ha sido objeto de una sistematizacioacuten mayor ni normativa ni
doctrinaria reflejaacutendose en que incluso el recurso administrativo pareciera maacutes bien un
traacutemite previo al recurso contencioso subsumido en este uacuteltimo circunstancia que hace
que en los hechos frente a la ausencia de norma la autoridad actuacutee conforme a la forma
(procedimiento) que maacutes le convenga71
Ahora bien pese a la ausencia de ley referenda en la praacutectica se distinguen cuatro
procedimientos esto es el procedimiento consultivo procedimiento de informacioacuten
puacuteblica derechos de defensa y propuestas
En cuanto al procedimiento consultivo su implementacioacuten obedece a un llamamiento
por parte del legislador conducente a la recepcioacuten de elementos de juicio necesarios para
que la Administracioacuten pueda resolverdecidir72
de proceso administrativo se refieren al aacutembito procesalrdquo Vid FERRIER Jean ndashPierre (1993) ldquoFrancia
El procedimiento administrativo en Franciardquo en Barneacutes Javier (Coordinador) ldquoEl Procedimiento
Administrativo en el derecho comparadordquo (Madrid Editorial Civitas) p 358 [355-380] 517p 70 Vid Idem p 356 71 Vid Idem p 361 72 Vid Idem pp 365 y 366
36
El procedimiento de informacioacuten puacuteblica se diferencia del anterior en cuanto toda
persona interesada puede participar a fin de contenerse las opiniones en un informe del
denominado comisario-instructor73
Los procedimientos de defensa por su parte suponen el deber de la administracioacuten de
escuchar a los interesados que puedan verse afectados con el resultado de una
determinada decisioacuten como consecuencia de la necesaria contradictoriedad de este tipo
de procedimientos74
La propuesta supone una especie de instancia de participacioacuten en el acto decisional
respecto de actos generalmente vinculantes75
De esta manera pareciera que la ldquosolucioacuten francesardquo de reconocer la existencia de una
especializacioacuten de la justicia contenciosa administrativa ha radicado el desarrollo y el
tratamiento del procedimiento administrativo maacutes bien en una labor de los jueces a
partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado siendo eacutestos y no propiamente la
Administracioacuten los llamados a resguardar los derechos de las personas
II4 El sistema procedimental alemaacuten
El ordenamiento alemaacuten y maacutes precisamente la Constitucioacuten de Alemania o
lsquoGrundgesetzrsquo (en adelante tambieacuten ldquoCArdquo) en contraste con el texto constitucional
chileno o espantildeol prescinde de normas o preceptos particulares relativos al
procedimiento administrativo sin perjuicio del reconocimiento de su importancia desde
la perspectiva doctrinaria76
73 Vid Idem P 366 74 Vid Idem p 367 75 Vid Idem P 368 y 369 76 SCHMIDT-ASSMANN Eberhard (2012) ldquoStructures and Functions of Administrative Procedures in
German European and International Lawrdquo En ldquoTransforming Administrative Procedurerdquo (Global Law
Press Primera Edicioacuten) pp 47 y ss
37
La poca especificidad con que la CA trata al procedimiento administrativo se ve
reiterada en la ley alemana que regula el procedimiento administrativo esta es la Ley
Alemana de procedimiento administrativo - lsquoVerwaltungsverfahrensgesetzrsquo (en adelante
ldquoVwVfgrdquo) - de 25 de mayo de 1976
Al igual que los otros ejemplos europeos el desarrollo del procedimiento administrativo
y su regulacioacuten resulta ser lento y gradual a tal punto que ha llevado a Meyer a sostener
ldquola tendencia alemana a fijar su atencioacuten sobre el producto final del procedimiento y no
a la tramitacioacuten del procedimiento mismordquo77 En efecto soacutelo a partir de 1977 entra en
vigor una ley de procedimiento administrativo (Verwaltungsverfahrensgesetzrsquo de 25 de
mayo de 1976) que en realidad y como consecuencia de la estructura federal alemana
supone la coexistencia de la Ley de Procedimiento Administrativo el Coacutedigo de Leyes
Sociales y la Ley Tributaria Es maacutes la propia ldquoLey de Procedimiento Administrativordquo
supone la existencia de una Ley de Procedimiento Administrativo ldquoFederalrdquo con las
respectivas Leyes de Procedimiento administrativo de cada ldquoLundrdquo existiendo cierta
simetriacutea entre ambas estructuras de cuerpos normativos78
El aludido procedimiento administrativo es subsidiario respecto de aquellas
disposiciones procedimentales contenidas en otras leyes Entre los derechos de los
ldquointeresadosrdquo que reconoce estaacuten i) el derecho de audiencia ii) el derecho a la vista y el
examen del expediente y iii) el derecho al mantenimiento del secreto
77 MEYER Hans (1993) ldquoEl Procedimiento Administrativo en la Repuacuteblica Federal Alemanardquo en Barneacutes
Javier (Coordinador) El procedimiento administrativo en la Repuacuteblica Federal de Alemaniardquo (Madrid
Editorial Civitas) p 313 [281-316] 517p 78 Vid MEYER Hans (1993) ldquoEl Procedimiento Administrativo en la Repuacuteblica Federal Alemanardquo en
Barneacutes Javier (Coordinador) en ldquoEl Procedimiento Administrativo en el derecho comparadordquo (Madrid
Editorial Civitas) p 283 [281-316] 517p
38
En cuanto a la formalizacioacuten de principios procedimentales la referida ley contempla en
el Tiacutetulo II - sobre las Disposiciones Generales del Procedimiento Administrativo - un
paacuterrafo especial relativo a ldquolos Principios del Procedimiento Administrativordquo Sin
perjuicio de ello son pocos los preceptos de la referida ley que formulan expliacutecitamente
lsquoprincipiosrsquo como tales sino que maacutes bien establecen deberes de la autoridad a lo largo
del procedimiento mismo En ese sentido cabe mencionar que el principio rector de la
ley de procedimiento alemana es el llamado principio de ldquoinformalismo del
procedimiento administrativordquo79 El referido principio contenido en el artiacuteculo 10 de la
VwVfg establece que ldquoel procedimiento administrativo no se encuentra sujeto a formas
determinadas en cuanto no exista normativa especial sobre la formalidad del
procedimientordquo agregando al efecto que ldquosu desarrollo seraacute simple oportuno y
eficazrdquo80
II5 El sistema procedimental espantildeol
En Espantildea la actuacioacuten de los oacuterganos de la Administracioacuten Puacuteblica estaacute regida
en primer teacutermino por lo dispuesto en el texto constitucional La Constitucioacuten Espantildeola
(en adelante tambieacuten ldquoCErdquo) - aprobada ratificada y sancionada el antildeo 1978 - establece
en su Tiacutetulo IV las normas fundamentales relativas al Gobierno y la Administracioacuten de
Espantildea
Dentro de tales normas fundamentales es que la CE ha establecido tambieacuten
ciertos principios baacutesicos que inspiran la actuacioacuten de los oacuterganos administrativos los
cuales ciertamente sientan las bases de los procedimientos administrativos en general
Lo anterior considerando que el procedimiento administrativo para efectos de la
79 Traduccioacuten libre ldquoNichtfoumlrmlichkeit des Verwaltungsverfahrensrdquo
80 Traduccioacuten libre del paacuterrafo siguiente ldquoNichtfoumlrmlichkeit des Verwaltungsverfahrens Das
Verwaltungsverfahren ist an bestimmte Formen nicht gebunden soweit keine besonderen
Rechtsvorschriften fuumlr die Form des Verfahrens bestehen Es ist einfach zweckmaumlszligig und zuumlgig
durchzufuumlhrenrdquo
39
normativa espantildeola no es sino ldquoel cauce formal de la serie de actos en que se concreta
la actuacioacuten administrativa para la consecucioacuten de un fin81rdquo
En primer teacutermino podemos sentildealar lo dispuesto en el artiacuteculo 103 de la CE el
cual establece el deber de la Administracioacuten Puacuteblica de servir con objetividad los
intereses generales (de la nacioacuten) debiendo actuar de acuerdo con los principios de
eficacia jerarquiacutea descentralizacioacuten desconcentracioacuten y coordinacioacuten con pleno
sometimiento a la ley y al Derecho Si bien no todos los principios contenidos en la
disposicioacuten antes citada resultan aplicables al procedimiento administrativo per se
existen entre ellos algunos que siacute tienen plena aplicacioacuten a eacuteste tales como el principio
de eficacia - en virtud del cual la actuacioacuten de la Administracioacuten Puacuteblica debe orientarse
a la satisfaccioacuten de las necesidades colectivas de forma raacutepida aacutegil y flexible82- y el de
sometimiento a la ley y al Derecho ndash tambieacuten conocido como principio de juridicidad de
la administracioacuten83 o de legalidad84 -
A continuacioacuten el artiacuteculo 105 letra c) de la CE establece la reserva legal del
procedimiento administrativo al sentildealar que ldquoel procedimiento administrativo a traveacutes
del cual deben producirse los actos administrativosrdquo debe regularse por ley
A mayor abundamiento el artiacuteculo 149 de la CE establece en su nuacutemero 118 en
lo relativo a este tema que el Estado tiene competencia exclusiva sobre ldquolas bases del
reacutegimen juriacutedico de las Administraciones puacuteblicas y del reacutegimen estatutario de sus
funcionarios que en todo caso garantizaraacuten a los administrados un tratamiento comuacuten
ante ellas el procedimiento administrativo comuacuten sin perjuicio de las especialidades
81 Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del
procedimiento Administrativo Comuacuten Exposicioacuten de motivos de Juan Carlos I (Rey de Espantildea)
82 VIDA FERNAacuteNDEZ Joseacute Leccioacuten 6 El Procedimiento Administrativo (I) Concepto Reacutegimen Juriacutedico
y Elementos (Separata Curso Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid) p4
83 MERKL Adolfo ldquoTeoriacutea general del derecho administrativordquo (Madrid 1935) pp 132 y ss
84 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Eduardo y FERNAacuteNDEZ Tomaacutes Ramoacuten Curso de Derecho Administrativo
Tomo I Editorial Civitas Cuarta Edicioacuten (Madrid 1980) pp 362-363
40
derivadas de la organizacioacuten propia de las Comunidades Autoacutenomas85 legislacioacuten
sobre expropiacioacuten forzosa legislacioacuten baacutesica sobre contratos y concesiones
administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones puacuteblicasrdquo
En conexioacuten con lo anterior es que en Espantildea existe una norma de rango legal
encargada de regular los aspectos baacutesicos del procedimiento administrativo comuacuten ldquode
aplicacioacuten general a todas las Administraciones Puacuteblicasrdquo la cual a su vez ldquofija las
garantiacuteas miacutenimas de los ciudadanos respecto de la actividad administrativa86rdquo Lo
anterior con objeto de establecer por medio de una ley las bases de un procedimiento
administrativo que sea armoacutenico y concordante con los principios constitucionales que
rigen la actuacioacuten de la Administracioacuten Puacuteblica constituyendo dicha ley una suerte de
ldquoadaptacioacuten normativa expresardquo de tales principios constitucionales
Esta norma legal a que nos hemos referido es la Ley 392015 del Procedimiento
Administrativo Comuacuten de las Administraciones Puacuteblicas que vino a derogar la Ley
301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y
del procedimiento Administrativo Comuacuten
Decimos ldquoaspectos baacutesicos del procedimiento administrativo comuacutenrdquo precisamente
porque esta ley no busca regular todos los posibles aspectos de cada procedimiento
administrativo especiacutefico sino que maacutes bien procura establecer ciertos lineamientos
generales y garantiacuteas comunes a todo procedimiento administrativo En otras palabras
esta ordenacioacuten comuacuten se entiende plenamente compatible con la existencia de
procedimientos especiacuteficos emanados de cada uno de los ordenamientos territoriales87
de Espantildea coexistiendo armoacutenicamente ndash al menos en teoriacutea ndash con eacutestos
85 A este respecto cabe recordar que Espantildea pese a ser un estado formalmente unitario funciona en gran
parte descentralizadamente por cuanto su territorio se encuentra organizado en Comunidades Autoacutenomas
las cuales poseen distintos niveles de autogobierno
86 Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del
procedimiento Administrativo Comuacuten Exposicioacuten de motivos de Juan Carlos I (Rey de Espantildea)
87 Estatal autonoacutemico o local
41
El procedimiento ndashsiguiendo la exposicioacuten de motivos de la Ley de Procedimiento
Administrativo- es el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuacioacuten
administrativa para la realizacioacuten de un fin88 De esta forma el procedimiento
administrativo importa esencialmente una sujecioacuten de la Administracioacuten a legalidad y
consecuencialmente a ldquosuministrar garantiacuteas defensas a los particularesrdquo89 De ahiacute no
se concibe el procedimiento como una mera sucesioacuten de etapas formales sino que
ademaacutes importa la incorporacioacuten de un fin y propiamente de garantiacutea de los derechos de
las personas90 cuestiones ambas que se manifiestan en una regularizacioacuten formal
pormenorizada pero con elementos sustanciales tambieacuten91 Coacutemo se observaraacute se trata
de una materia de desarrollo histoacuterico reciente y que no ha despertado una mayor
preocupacioacuten de parte de la doctrina entremezclaacutendose con la denominada teoriacutea del
acto administrativo92
En Espantildea ya desde 1889 advertimos la publicacioacuten de la Ley de Procedimiento
Administrativo de Azcaacuterate disposicioacuten que incorporoacute de manera general un registro de
documentos reacutegimen recursivo y la celeridad en la tramitacioacuten de los referidos
procedimientos93 Dicha ley asumiacutea un afaacuten unificador entre procedimientos
administrativos especiales y un procedimiento administrativo comuacuten94 objetivo que
88 MARTIacuteN MATEO Ramoacuten (2004) ldquoManual de Derecho Administrativordquo (Editorial Thomson Aranzadi
Navarra) p 272 457 pp 89 MARTIacuteN MATEO Ramoacuten (2004) ldquoManual de Derecho Administrativordquo (Editorial Thomson Aranzadi
Navarra) p 272 457 pp 90 GARRIDO FALLA Fernando y FERNANDEZ PASTRANA Joseacute Mariacutea (2000) ldquoReacutegimen Juriacutedico y
Procedimiento de las Administraciones Puacuteblicas (Un estudio de las Leyes 301992 y 41999)rdquo (Madrid
Tercera edicioacuten Civitas) p 303 620 pp 91 Vgr a traveacutes de la disposicioacuten de requisitos de validez de las decisiones administrativas 92 GONZAacuteLEZ PEacuteREZ JESUacuteS y GONZAacuteLEZ NAVARRO Francisco (2003) ldquoComentarios a la Ley de Reacutegimen
Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y Procedimiento Administrativo Comuacuten (Ley 301992 de 26 de
noviembre)rdquo (Madrid Tercera edicioacuten Ediciones Thomson Civitas) p 41 1758 pp II Tomos 93 Idem p273 94 Cuestioacuten que ha llevado a GARRIDO FALLA y a FERNANDEZ PASTRANA a sostener que ldquola historia del
procedimiento administrativo es entre nosotros cabalmente la historia entre la tensioacuten unificadora del
procedimiento comuacuten y la tensioacuten disgregadora de los procedimientos especialesrdquo GARRIDO FALLA
Fernando y FERNANDEZ PASTRANA Joseacute Mariacutea ldquoReacutegimen Juriacutedico y Procedimiento de las
Administraciones Puacuteblicas (Un estudio de las Leyes 301992 y 41999)rdquo Tercera edicioacuten Civitas 2000
p 305 620 pp
42
finalmente no se cumplioacute reconocieacutendose como causa de la dictacioacuten de la Ley de
Procedimiento Administrativo de 195895
En dicho ordenamiento el Estado dicta la legislacioacuten ldquobaacutesicardquo esto es las bases
del procedimiento administrativo96 En efecto el artiacuteculo 149118ordf de la Constitucioacuten
espantildeola resulta fundamental en orden a la articulacioacuten de los ordenamientos estatal y
autonoacutemico en la regulacioacuten del procedimiento administrativo al atribuirlo a la
competencia exclusiva del Estado97 sin perjuicio de las particularidades que puedan
incorporar las comunidades autoacutenomas98 las que en todo caso deben ajustarse a las
normas generales dispuestas en la Ley 30199299 Finalmente tanto el Estado como las
comunidades autoacutenomas pueden establecer procedimientos especiacuteficos en razoacuten de la
materia o el sector resguardando siempre las garantiacuteas previstas en la Ley general (Ley
301992 o LRJPAC)
Posteriormente la ley primordial100 y baacutesica101 del procedimiento administrativo
espantildeol pasa a ser la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las
Administraciones puacuteblicas102 modificada por la Ley 41999 de 13 de enero que
95 GARRIDO FALLA Fernando y FERNANDEZ PASTRANA Joseacute Mariacutea ldquoReacutegimen Juriacutedico y Procedimiento
de las Administraciones Puacuteblicas (Un estudio de las Leyes 301992 y 41999)rdquo Tercera edicioacuten Civitas
2000 p 305 620 pp 96 Vid GONZAacuteLEZ PEacuteREZ Jesuacutes (2002) ldquoManual de Procedimiento Administrativordquo (Madrid Ediciones
Civitas segunda edicioacuten) pp 84 97 Al disponer la mencionada norma la competencia exclusiva del Estado respecto de ldquolas bases del
reacutegimen juriacutedico de las Administraciones puacuteblicas y del reacutegimen estatutario de sus funcionarios que en
todo caso garantizaraacuten a los administrados un tratamiento comuacuten ante ellas el procedimiento
administrativo comuacuten sin perjuicio de las especialidades derivadas de las organizacioacuten propia de las
Comunidades autoacutenomas legislacioacuten sobre expropiacioacuten forzosa legislacioacuten baacutesica sobre contratos y
concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones puacuteblicasrdquo 98 Vgr Cataluntildea por la viacutea de la Ley 131989 de 4 de diciembre sobre ldquoOrganizacioacuten Procedimiento y
Reacutegimen Juriacutedico de su Administracioacutenrdquo 99 Vid GONZALEZ NAVARRO Francisco ldquoDerecho Administrativo Espantildeol El Acto y el Procedimiento
Administrativosrdquo Ediciones EUNSA Navarra 1997 p 573 1333 p 100 En cuanto importa un aacutembito amplio al extender su aacutembito de aplicacioacuten a i) la Administracioacuten
General del Estado ii) Las Administraciones de las Comunidades Autoacutenomas y iii) Las entidades que
integran la Administracioacuten Local Artiacuteculo 2 de la Ley 301992 101 Diferenciaacutendose de su antecesora la Ley de 1958 que permitiacutea la coexistencia de un procedimiento
comuacuten y procedimientos especiales sin adecuacioacuten de estos uacuteltimos al primero 102 Sobre el particular el artiacuteculo 1 de la referida ley dispone ldquoLa presente Ley establece y regula las
bases del reacutegimen juriacutedico el procedimiento administrativo comuacuten y el sistema de responsabilidad de las
Administraciones Puacuteblicas siendo aplicable a todas ellasrdquo
43
sustituyoacute a la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958103 y en particular vino a
derogar la Ley de 5 de abril de 1904 sobre responsabilidad civil de los funcionarios
puacuteblicos y su Reglamento de ejecucioacuten104 y posteriormente modificada por la Ley
392015 Por lo anterior es importante revisar aspectos principales de la Ley 301992 en
tanto incidieron decisivamente en la Ley 19880 chilena asiacute como de la Ley 392015
posterior y vigente que tambieacuten actualmente estaacute influenciando en modificaciones
normativas que se pretenden implementar en Chile105
II51 Algunas consideraciones respecto de la Ley 301992
La Ley 301992 regula el ldquoreacutegimen juriacutedicordquo y el ldquoprocedimiento administrativo
comuacutenrdquo a traveacutes de las ldquobases del reacutegimen juriacutedicordquo el ldquoprocedimiento administrativo
comuacutenrdquo y el ldquosistema de responsabilidad de todas las administraciones puacuteblicasrdquo La
aludida ley pretendiacutea ya en su exposicioacuten de motivos venir a ordenar el reacutegimen
procedimental administrativo espantildeol cuestioacuten a la que ha contribuido pero sin dejar de
estar exenta de cuestionamientos106 Asimismo dicha normativa reconoce normas
reglamentarias de bajada
Como bien sentildeala JUAN CARLOS I en la exposicioacuten de motivos de la misma Ley
301992 eacutesta ldquono agota las competencias estatales o autonoacutemicas107 de establecer
procedimientos especiacuteficos rationae materiaerdquo sin perjuicio de que agrega al final que
tales procedimientos especiacuteficos ldquodeberaacuten respetar en todo caso estas [garantiacuteas las
que establece la Ley 301992]rdquo En ese sentido la Ley 301992 se concibe como una
norma que debe respetar las potestades propias de las Administraciones Puacuteblicas
104 GARRIDO FALLA Fernando y FERNANDEZ PASTRANA Joseacute Mariacutea (2000) ldquoReacutegimen Juriacutedico y
Procedimiento de las Administraciones Puacuteblicas (Un estudio de las Leyes 301992 y 41999)rdquo Tercera
edicioacuten Civitas 2000 p 81 620 pp 105 Es el caso del PL sobre tramitacioacuten electroacutenica que viene a modificar la Ley ndeg 19880 106 Entre otros en lo que respecta a la integracioacuten de la aludida norma con procedimientos administrativos
iniciados bajo la Ley de 1958 Sobre este punto ver LOacutePEZ MENUDO Francisco (1993) en ldquoLa entrada en
vigor de la La Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y
del Procedimiento Administrativo Comuacuten p 269 [257-280] 107 Relativo a Comunidades Autoacutenomas
44
limitaacutendose por tanto a regular el nuacutecleo estricto de lo que constituye la normativa
baacutesica de todo procedimiento administrativo
Sin perjuicio de esta deseada armoniacutea en la praacutectica los procedimientos
especiales entran en una ldquopermanente e inevitable tensioacutenrdquo 108 con el procedimiento
general ordinario contenido en la Ley 301992 Para efectos de asegurar un miacutenimo de
unidad entre ellos reduciendo en palabras de Garciacutea de Enterriacutea ldquola dispersioacuten y el
particularismo109rdquo es que cobran especial importancia los principios generales del
procedimiento los cuales emanan de la citada Ley 301992 y constituyen en base a ella
el ldquoentramado baacutesico y la estructura esencial110rdquo del procedimiento administrativo
En este contexto hacemos presente que sin perjuicio de que la Ley 301992 no
contiene una enumeracioacuten expresa y expliacutecita de los principios generales aplicables al
procedimiento administrativo - como siacute lo hace la ley chilena ndash podemos sentildealar que
eacutesta cumplioacute con establecer las instituciones fundamentales del procedimiento a partir
de las cuales se configuran los principios baacutesicos del procedimiento administrativo
comuacuten
Sin perjuicio de esta deseada armoniacutea en la praacutectica los procedimientos
especiales entran en una ldquopermanente e inevitable tensioacutenrdquo111 con el procedimiento
general ordinario contenido en la Ley 301992 Para efectos de asegurar un miacutenimo de
unidad entre ellos reduciendo en palabras de GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA ldquola dispersioacuten y el
particularismordquo112 es que cobran especial importancia los principios generales del
procedimiento los cuales emanan de la citada Ley 301992 y constituyen en base a ella
el ldquoentramado baacutesico y la estructura esencialrdquo113 del procedimiento administrativo
108 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Eduardo y FERNAacuteNDEZ Tomaacutes Ramoacuten Curso de Derecho Administrativo
Tomo II Editorial Thomson Civitas Novena Edicioacuten (Madrid 2005) p 473
109 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y FERNAacuteNDEZ Op cit p 473
110 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y FERNAacuteNDEZ Op cit p 473
111 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Eduardo y FERNAacuteNDEZ Tomaacutes Ramoacuten (2005) Curso de Derecho
administrativo Tomo II (Madrid Editorial Thomson Civitas Novena Edicioacuten) p 473 112 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Y FERNAacuteNDEZ (2005) op cit p 473 113 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Y FERNAacuteNDEZ (2005) op cit p 473
45
En este contexto hacemos presente que sin perjuicio de que la Ley 301992 no contiene
una enumeracioacuten expresa y expliacutecita de los principios generales aplicables al
procedimiento administrativo - como siacute lo hace la ley chilena ndash podemos sentildealar que
eacutesta cumple con establecer las instituciones fundamentales del procedimiento a partir de
las cuales se configuran los principios baacutesicos del procedimiento administrativo comuacuten
Pese a que la doctrina espantildeola ldquoha intentado aislar unos principios aplicables a
todos los procedimientos administrativos114rdquo dicha tarea no ha sido faacutecil dada la
variedad de procedimientos y formas que existen en la actividad administrativa
En consecuencia coexisten la normativa sobre reacutegimen juriacutedico yo procedimiento
administrativo frente a las normas de legislacioacuten sectorial reguladora de la materia
objeto del procedimiento administrativo Dicha es precisamente la funcioacuten que
corresponde al inteacuterprete y en uacuteltima instancia al juez esto es la determinacioacuten de la
normativa aplicable que en palabras de GONZAacuteLEZ PEacuteREZ ldquodebe hacerse en atencioacuten al
objeto del procedimiento administrativordquo antildeadiendo que ldquose trata de una tarea
compleja en la mayoriacutea de los casos como consecuencia de la multiplicacioacuten y
proliferacioacuten de las disposiciones juriacutedico-administrativas que consiste en examinar las
distintas normas a fin de verificar cuaacutel de ellas contempla el supuesto de hechordquo115
Asiacute siguiendo a GARRIDO FALLA podriacutea decirse que tras la Ley 301992 encontramos
i) El procedimiento administrativo Comuacuten (tiacutetulo VI) y el procedimiento sancionador
(tiacutetulo IX) ii) los procedimientos administrativos especiales ldquoconceacutentricos (que deben
ajustarse al procedimiento comuacuten) y iii) los procedimientos administrativos especiales
114 PARADA Ramoacuten (2010) ldquoDerecho Administrativo I Parte Generalrdquo (Madrid Marcial Pons Ediciones
Juriacutedicas y Sociales p207 115 GONZAacuteLEZ PEacuteREZ Jesuacutes (2002) ldquoManual de Procedimiento Administrativordquo (Madrid Ediciones
Civitas segunda edicioacuten) p 94
46
exceacutentricos (frente a los cuaacuteles el procedimiento administrativo comuacuten resulta supletorio
o subsidiario)116
En cuanto a su estructura la Ley 301992 y sus modificaciones contemplan tres fases del
procedimiento a saber iniciacioacuten desarrollo y terminacioacuten previendo (aunque no
constituye propiamente una fase) ademaacutes la ejecucioacuten
En lo que respecta a los derechos de las personas la referida ley dispone un cataacutelogo de
una serie de derechos de los ciudadanos (artiacuteculo 35) reconocidos en sus relaciones con
la Administracioacuten que como tal va a ser tomado praacutecticamente de manera ideacutentica en el
artiacuteculo 17 de la Ley 19880 de Chile que analizaremos maacutes adelante
Actualmente la aludida Ley 301992 que sirvioacute de antecedentes para la ley chilena fue
reemplazada y derogada por la Ley Ndeg 392015 Dicha Ley viene a regular directamente
las relaciones ad extra de la administraciones del Estado con los ciudadanos junto con
la Ley 402015 sobre Reacutegimen Juriacutedico del Sector Puacuteblico (relaciones ad-intra) Asiacute la
Ley 392015 viene a reordenar una serie de modificaciones directa e indirectamente
introducidas al procedimiento administrativo117 manteniendo la normativa sobre
motivacioacuten por ejemplo
Sin perjuicio de que la doctrina espantildeola ldquoha intentado aislar unos principios
aplicables a todos los procedimientos administrativos118rdquo dicha tarea no ha sido faacutecil
dada la variedad de procedimientos y formas que coexisten en la actividad
116 GARRIDO FALLA Fernando y FERNANDEZ PASTRANA Joseacute Mariacutea (1993) ldquoReacutegimen Juriacutedico y
Procedimiento de las Administraciones Puacuteblicas (Un estudio de las Leyes 301992 y 41999)rdquo (Madrid
tercera edicioacuten Civitas) 2000 p 308 620 pp 117 Tal es el caso de la Ley 112007 sobre acceso electroacutenico de los ciudadanos a los servicios puacuteblicos
Ley 172009 sobre libre acceso a las actividades de los servicios y su ejercicio Ley 22011 sobre
Economiacutea Sostenible Ley 192013 de transparencia acceso a la informacioacuten puacuteblica y buen gobierno 118 PARADA Ramoacuten ldquoDerecho Administrativo I Parte Generalrdquo Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y
Sociales (Madrid 2010) p207
47
administrativa En ese contexto hemos optado por exponer aquellos respecto de los
cuales existe bastante consenso en la doctrina
Siguiendo al profesor GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA119 los principales principios que
rigen el procedimiento administrativo y que se derivan de la citada Ley 301992 son los
siguientes120
i El principio de Contradiccioacuten (o Contradictoriedad) el cual se traduce en
los derechos y facultades que detentan los titulares de derechos subjetivos o intereses
legiacutetimos afectados para ldquointervenir en los traacutemites del procedimiento alegando lo que
crean conveniente en defensa de sus derechos o intereses121rdquo 122 En otras palabras ello
implica ldquola posibilidad de que se hagan valer los distintos intereses en juego y de que
esos intereses sean adecuadamente confrontados en presencia de sus respectivos
titulares antes de adoptar una decisioacuten definitiva123rdquo Este principio se encuentra
recogido de forma general en el artiacuteculo 853124 de la Ley 301992 asiacute como tambieacuten en
varias disposiciones a lo largo del citado texto125
119 En base a la elaboracioacuten de principios del procedimiento administrativo contenidos en GARCIacuteA DE
ENTERRIacuteA Eduardo y FERNAacuteNDEZ Tomaacutes Ramoacuten Curso de Derecho Administrativo Tomo II
Editorial Thomson Civitas Novena Edicioacuten (Madrid 2005)
120 De los cuales podemos desprender evidentes similitudes con los principios generales del procedimiento
chileno tal como o expondremos maacutes adelante
121 BERMEJO VERA Joseacute ldquoDerecho Administrativo Baacutesico Parte Generalrdquo Editoriales Thomson
Reuters Novena Edicioacuten (Espantildea 2009) p281
122 En este sentido lo ha sentildealado el Tribunal Constitucional de Espantildea por sentencia de 10 de abril de
1981 en virtud de la cual establecioacute que ldquono hay procedimiento vaacutelido si no existe igualdad de
oportunidades entre las partes en cada una de las piezas traacutemites o momentos procesales esto es si no
existe un auteacutentico debate contradictorio sobre los hechos y su calificacioacuten juriacutedicardquo
123 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Eduardo y FERNAacuteNDEZ Tomaacutes Ramoacuten Curso de Derecho Administrativo
Tomo II Editorial Thomson Civitas Novena Edicioacuten (Madrid 2005) p 473
124 El Artiacuteculo 853 de la ley sentildeala expresamente en cuanto a la actuacioacuten de los interesados en el
procedimiento que ldquoen cualquier caso el oacutergano instructor adoptaraacute las medidas necesarias para lograr
el pleno respeto a los principios de contradiccioacuten y de igualdad de los interesados en el procedimientordquo
125 Asiacute por ejemplo la Ley 301992 contempla entre otras disposiciones que los interesados pueden
provocar la actuacioacuten administrativa y en todo caso participar en el procedimiento tal como se desprende
de los artiacuteculos 31 35 70 y 852 de la citada ley A su vez la referida ley sentildeala a lo largo de los artiacuteculos
35 781 791 y 85 que los interesados tienen derecho a conocer el estado de tramitacioacuten del
procedimiento a formular alegaciones a aportar documentos en cualquier momento a proponer las
actuaciones instructoras que requieran su intervencioacuten que deberaacuten realizarse en todo caso en la forma
que les resulte maacutes coacutemoda y compatible con sus obligaciones laborales o profesionales Por otra parte de
48
ii El Principio de Economiacutea Procesal el cual busca ldquoahorrar esfuerzos
procedimentalmente supeacuterfluos126rdquo y en virtud del cual la actuacioacuten de la
administracioacuten debe desarrollarse con arreglo a normas de economiacutea celeridad y
eficacia Este principio emanado de la misma CE127 ldquose interpreta como la maacutexima
expresioacuten del antiformalismo128rdquo inspirando el desarrollo del procedimiento
administrativo ldquoen el sentido de evitar formas y traacutemites innecesarios repetitivos
dilatorios o inuacutetilesrdquo Este principio se consagra principalmente en el artiacuteculo 3 de la
Ley 301992 y se materializa a lo largo de varios artiacuteculos129 de la ley En este sentido
el artiacuteculo 75 de la Ley 301992 obliga a acordar en un solo acto todos los traacutemites que
por su naturaleza admitan una impulsioacuten simultaacutenea y no sea necesario su cumplimiento
sucesivo A su vez el artiacuteculo 73 de la citada ley permite la acumulacioacuten de varios
expedientes cuando se deacute entre ellos una conexioacuten iacutentima o guarden identidad sustancial
iii El principio in dubio pro actione se inscribe en el contexto del
antiformalismo130 y busca asegurar una resolucioacuten sobre el fondo de la cuestioacuten objeto
del procedimiento interpretando favorablemente para el ciudadano aquellos requisitos
conformidad con el artiacuteculo 792 del texto en comento los interesados estaacuten facultados para alegar
defectos de tramitacioacuten en cualquier momento Ademaacutes tal como sentildeala el artiacuteculo 81 de la ley los
intervinientes en el procedimiento administrativo pueden proponer praacutecticas de prueba y asistir a su
verificacioacuten y tal como agrega el artiacuteculo 84 debe daacuterseles traacutemite especiacutefico de vista y audiencia cuando
corresponda
126 BERMEJO VERA Joseacute ldquoDerecho Administrativo Baacutesico Parte Generalrdquo Editoriales Thomson
Reuters Novena Edicioacuten (Espantildea 2009) p280
127 Al efecto el artiacuteculo 1031 de la CE establece que ldquola Administracioacuten Puacuteblica sirve con objetividad los
intereses generales y actuacutea de acuerdo con los principios de eficacia jerarquiacutea descentralizacioacuten
desconcentracioacuten y coordinacioacuten con sometimiento pleno a la ley y al Derechordquo
128 BERMEJO VERA Joseacute ldquoDerecho Administrativo Baacutesico Parte Generalrdquo Editoriales Thomson
Reuters Novena Edicioacuten (Espantildea 2009) p280
129 Son tal es el caso del artiacuteculo 75 que bajo el roacutetulo celeridad obliga a acordar en un soacutelo acto todos los
traacutemites que por su naturaleza admitan una impulsioacuten simultaacutenea y no sea obligado su cumplimiento
sucesivo o del artiacuteculo 73 en virtud del cual se admite la acumulacioacuten de varios expedientes en uno soacutelo
cuando entre ellos guarden una conexioacuten iacutentima
130 BERMEJO VERA Joseacute ldquoDerecho Administrativo Baacutesico Parte Generalrdquo Editoriales Thomson
Reuters Novena Edicioacuten (Espantildea 2009) p 280
49
de caraacutecter meramente formal En virtud de este principio la ley ldquopostula en favor de la
mayor garantiacutea y de la interpretacioacuten maacutes favorable al ejercicio del derecho a la
accioacutenrdquo de modo de asegurar ldquouna decisioacuten sobre el fondo de la cuestioacuten objeto del
procedimiento131rdquo Lo anterior implica que la autoridad para arribar a una decisioacuten
sobre el fondo de la cuestioacuten debe interpretar y aplicar en caso de duda las normas que
resulten ldquomaacutes favorables a la continuacioacuten del procedimiento hasta su total
conclusioacutenrdquo132 133
iv El principio de Oficialidad134 establece que son precisamente los oacuterganos
administrativos quienes han de realizar ldquopor propia iniciativa los actos traacutemite
conducentes a una resolucioacuten sobre el fondo135rdquo siendo aquello responsabilidad de los
titulares de las unidades administrativas y del personal al servicio de la administracioacuten
de conformidad con el artiacuteculo 41 de la Ley 301992
v Exigencia de Legitimacioacuten Este principio implica que para iniciar un
procedimiento o participar en cualquier otro que esteacute en marcha se requiere que las
partes tengan una ldquocualificacioacuten especiacutefica es decir una especial relacioacuten con el objeto
131 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Eduardo y FERNAacuteNDEZ Tomaacutes Ramoacuten Curso de Derecho Administrativo
Tomo II Editorial Thomson Civitas Novena Edicioacuten (Madrid 2005) p 477
132 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Eduardo y FERNAacuteNDEZ Tomaacutes Ramoacuten Curso de Derecho Administrativo
Tomo II Editorial Thomson Civitas Novena Edicioacuten (Madrid 2005) p 478
133 Asiacute por ejemplo el artiacuteculo 1102 de la Ley 301992 establece que el error en la calificacioacuten de un
recurso por parte del recurrente no seraacute obstaacuteculo para su tramitacioacuten siempre que se deduzca su
verdadero caraacutecter El artiacuteculo 71 por su parte establece la posibilidad de subsanar los defectos de forma
de los que adolezca un escrito de solicitud a la autoridad
134 Una manifestacioacuten clara de este principio puede apreciarse en lo dispuesto en el artiacuteculo 781 de la
referida ley el cual expresa que ldquoLos actos de instruccioacuten necesarios para la determinacioacuten
conocimiento y comprobacioacuten de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolucioacuten se
realizaraacuten de oficio por el oacutergano que tramite el procedimiento sin perjuicio del derecho de los
interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervencioacuten o constituyan traacutemites legal o
reglamentariamente establecidosrdquo
135 BERMEJO VERA Joseacute ldquoDerecho Administrativo Baacutesico Parte Generalrdquo Editoriales Thomson
Reuters Novena Edicioacuten (Espantildea 2009) p 280
50
del procedimiento (legitimacioacuten)136rdquo que se concreta precisamente en que las partes sean
titulares137 de un intereacutes legiacutetimo del que puedan resultar afectado por la posible
resolucioacuten que se dicte
vi Imparcialidad en el Procedimiento Administrativo En Espantildea tal como
sentildeala GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA al efecto ldquola Administracioacuten reuacutene en el procedimiento la
doble condicioacuten de juez y parte razoacuten por la cual el principio de imparcialidad
caracteriacutestico del procesordquo138 puede verse afectado por lo cual es especialmente
importante que eacuteste sea reforzado En ese sentido la misma CE lo reafirma
estableciendo a traveacutes de su artiacuteculo 103 que ldquoLa Administracioacuten Puacuteblica sirve con
objetividad los intereses generalesrdquo y agrega en el nuacutemero 3 del mismo artiacuteculo que la
ley debe regular ldquolas garantiacuteas para la imparcialidadrdquo en el ejercicio de las funciones
de los funcionarios puacuteblicos139
vii El principio de Transparencia es aquel principio en virtud del cual las
actuaciones y los criterios de decisioacuten de la Administracioacuten deben ser accesibles a todos
los ciudadanos Se manifiesta legalmente entre otras disposiciones a traveacutes del Artiacuteculo
35 letra a) de la Ley 301992 el cual consagra como un derecho de los ciudadanos el
poder ldquoconocer en cualquier momento el estado de la tramitacioacuten de los
procedimientos en los que tengan la condicioacuten de interesados y obtener copias de
documentos contenidos en ellosrdquo a lo que agrega la letra c) del mismo Artiacuteculo 35 el
136 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Eduardo y FERNAacuteNDEZ Tomaacutes Ramoacuten Curso de Derecho Administrativo
Tomo II Editorial Thomson Civitas Novena Edicioacuten (Madrid 2005) p 473
137 Este principio dice plena relacioacuten con el concepto de ldquointeresadordquo en la legislacioacuten espantildeola en virtud
del cual el artiacuteculo 31 sentildeala que ldquose consideran interesados en el procedimiento administrativo a)
Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legiacutetimos individuales o colectivos b) Los
que sin haber iniciado el procedimiento tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisioacuten
que en el mismo se adopte c) Aqueacutellos cuyos intereses legiacutetimos individuales o colectivos puedan
resultar afectados por la resolucioacuten y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaiacutedo
resolucioacuten definitivardquo (el destacado es nuestro)
138 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Eduardo y FERNAacuteNDEZ Tomaacutes Ramoacuten Curso de Derecho Administrativo
Tomo II Editorial Thomson Civitas Novena Edicioacuten (Madrid 2005) p 483
139 Asiacute por ejemplo los artiacuteculos 28 y 29 de la Ley 301992 establecen el deber de abstencioacuten del
instructor y las causales en que ello opera
51
derecho a ldquoobtener copia sellada de los documentos que presenten aportaacutendola junto
con los originales asiacute como a la devolucioacuten de eacutestos salvo cuando los originales deban
obrar en el procedimientordquo
II52 Sobre los aspectos principales de la Ley 392015
La dictacioacuten de la Ley 392015 del Procedimiento Administrativo Comuacuten de las
Administraciones Puacuteblicas implicoacute la implementacioacuten de una serie de modificaciones
respecto de la regulacioacuten vigente siendo su antecedente primordial la necesidad de una
delimitacioacuten normativa diferenciando las actuaciones internas de la administracioacuten con
aquellas entre la administracioacuten y los sujetos de derecho privado
La norma en cuestioacuten se sustenta entre otros en la necesaria delimitacioacuten entre las
actuaciones de la administracioacuten del Estado ya sean estas internas - ldquoad intrardquo ndash o
externas ldquoad extrardquo a diferencia de lo sucedido con la Ley 301992 Esta norma regula
por tanto las actuaciones de los sujetos de derecho privados ante la Administracioacuten
Puacuteblica incluyendo adicionalmente al sector institucional Tal como es de esperarse por
medio de la norma se introducen diversas modificaciones importantes las que sin duda
se reflejaraacuten en el derecho chileno como por lo demaacutes ha acontecido con la
implementacioacuten de la tramitacioacuten electroacutenica
A diferencia de regulaciones comparadas esta ley no se refiere de manera expresa a la
aplicacioacuten supletoria de la norma de forma general exponiendo esta institucioacuten en
relacioacuten a su aacutembito de aplicacioacuten de manera especiacutefica respecto a la Administracioacuten
General del Estado Administracioacuten de las Comunidades Autoacutenomas Entidades que
integren la Administracioacuten Local y al sector puacuteblico institucional140 Con motivo de lo
anterior se entiende que el procedimiento es materia de competencia exclusiva del
140 Este uacuteltimo se compone entre otros por las Universidades puacuteblicas las que se regiraacuten por su normativa
especiacutefica y supletoriamente por la Ley 392015 En igual situacioacuten se encuentran las Corporaciones de
Derecho Puacuteblico las que se regiraacuten por su normativa especiacutefica en el ejercicio de sus funciones
aplicaacutendose la Ley en cuestioacuten de manera supletoria
52
Estado traducieacutendose esto en la aplicacioacuten directa y no supletoria del procedimiento a
las Comunidades Autoacutenomas y demaacutes Administraciones
Por otra parte se hace mencioacuten a la supletoriedad en relacioacuten a la especialidad por razoacuten
de la materia Asiacute las cosas los procedimientos administrativos regulados en leyes
especiales que no exijan alguno de los traacutemites previstos en la Ley en cuestioacuten o
regulen traacutemites adicionales o distintos se regiraacuten respecto de ellos por lo dispuesto en
dichas leyes especiales141
Dada la extensioacuten de la normativa centraremos nuestro anaacutelisis en tres instituciones
representativas
i) Plazos y Silencio
La regulacioacuten relativa a los plazos se enuncia en primer momento en relacioacuten a la
obligacioacuten de emitir una resolucioacuten expresa y notificacioacuten dentro de un plazo maacuteximo
con independencia de la forma de iniciacioacuten del procedimiento en cuestioacuten142
Por otra parte los plazos se contaraacuten en los procedimientos administrativos iniciados de
oficio desde la fecha del acuerdo de iniciacioacuten y en aquellos iniciados a solicitud del
interesado desde que esta haya entrado en el registro electroacutenico de la Administracioacuten u
Organismo competente En cuanto a las posibilidades de suspensioacuten del plazo maacuteximo
para resolver se considera la suspensioacuten facultativa por una parte y por otra la
141 Las disposiciones de la Ley 392015 tendraacuten caraacutecter supletorio respecto de las normas especiales
entre las cuales figuran materias de extranjeriacutea y asilo aplicacioacuten de los tributos en materia tributaria y
aduanera gestioacuten inspeccioacuten liquidacioacuten recaudacioacuten impugnacioacuten y revisioacuten en materia de Seguridad
Social y Desempleo entre otras
142 Seguacuten el 21 de la Ley en comento el plazo maacuteximo en el cual puede notificarse una resolucioacuten expresa
seraacute fijado en principio por la norma reguladora del procedimiento correspondiente Ahora bien a pesar de
la libertad previamente expuesta no se puede entender el plazo como un elemento puramente libre a
determinar por la administracioacuten que corresponda sino que este no puede ser mayor a 6 meses salvo que
una norma con rango de Ley establezca un plazo mayor al anterior o que sea previsto en el Derecho de la
Unioacuten Europea Por otra parte en caso de que las normas reguladoras de los procedimientos particulares
no fijen un plazo maacuteximo se entenderaacute que eacuteste no podraacute ser mayor a 3 meses supliendo asiacute esta norma
los vaciacuteos que puedan existir
53
suspensioacuten necesaria del plazo maacuteximo para resolver y notificar la decisioacuten en casos
especiacuteficos establecidos en la ley
En relacioacuten a lo anterior se encuentran los principales preceptos referentes al
silencio administrativo dividido en aquellos derivados de los procedimientos iniciados a
solicitud del interesado y en procedimientos iniciados de oficio por la Administracioacuten A
su vez se distingue expresamente entre el silencio positivo o estimatorio y negativo o
desestimatorio el que actuacutea de manera distinta dependiendo del procedimiento al cual se
refiera
En primer lugar el silencio estimatorio en aquellos procedimientos iniciados a
solicitud de parte en los cuales transcurrido el plazo legal no se notifique la resolucioacuten
respectiva se legitima al interesado para entender que su pretensioacuten ha sido acogida Sin
embargo esto no seraacute tal cuando exista una norma de rango legal o de derecho de la
Unioacuten Europea o derecho internacional aplicable en Espantildea que establezca el criterio en
contrario En estos casos la resolucioacuten expresa posterior a la produccioacuten del acto soacutelo
podraacute dictarse si esta es confirmatoria Adicionalmente este acto derivado de la
estimacioacuten de silencio tiene efectos de acto administrativo finalizador del procedimiento
El silencio seraacute desestimatorio entre otros cuando se refiere a solicitudes que
puedan afectar el dominio puacuteblico o al servicio puacuteblico impliquen el ejercicio de
actividades que puedan dantildear al medio ambiente143 y en los procedimientos de
responsabilidad patrimonial de las administraciones puacuteblicas
Por otra parte el silencio producto de la falta de resolucioacuten expresa en
procedimientos iniciados de oficio no significa en caso alguno la posibilidad de
eximirse de dictar la resolucioacuten necesaria y notificar de dicho acto al interesado Lo
anterior produciraacute diversos efectos primeramente que en aquellos procedimientos de
los cuales pudiese derivar el reconocimiento o constitucioacuten de derechos u otras
situaciones juriacutedicas favorables se entenderaacute que las pretensiones fueron desestimadas
en virtud del silencio administrativo Por otra parte en los procedimientos en los cuales
143 Esta hipoacutetesis fue expresamente incluida en la Ley siendo una novedad respecto de la anterior
normativa
54
la Administracioacuten ejercite potestades sancionadoras o de intervencioacuten que puedan
producir efectos desfavorables o de gravamen se entiende que dicho acto caducaraacute
ii Recursos
La norma contempla tres tipos de recursos i) el recurso de alzada procedente en contra
de actos que no pongan fin a la viacutea administrativa ii) recurso potestativo de revisioacuten
contra de actos que ponen fin a la viacutea administrativa y iii) el recurso extraordinario de
revisioacuten dirigido en contra de los actos firmes en viacutea administrativa y cuando concurran
circunstancias relativas a la aparicioacuten de documentacioacuten que pueda modificar la
resolucioacuten pertinente A diferencia de la normativa anterior esta ley regula
expresamente diversas posibilidades en las cuales la administracioacuten podraacute inadmitir un
recurso144 modificacioacuten que se sustenta en el rechazo de recursos sin existir un cataacutelogo
expreso de motivos en los cuales podriacutea proceder el mismo
Por otra parte se contempla que al interponer cualquier recurso no se suspenderaacute la
ejecucioacuten del acto impugnado a excepcioacuten de aquellos casos en los que una disposicioacuten
en contrario pudiendo sin embargo el oacutergano llamado a resolver ponderar la
posibilidad de suspender la ejecucioacuten cuando eacutesta pudiere causar perjuicios de imposible
o difiacutecil reparacioacuten o cuando la impugnacioacuten se fundamente en causales de nulidad de
pleno derecho Ahora bien en caso de transcurrir un mes desde la solicitud de
suspensioacuten se entenderaacute suspendida la ejecucioacuten del acto impugnado cuando no se haya
dictado y notificado resolucioacuten expresa a tal efecto
iii Invalidacioacuten Anulabilidad
Este tema se trata en razoacuten de la anulabilidad de los actos la que puede ocurrir cuando
los actos incurran en cualquier infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico incluyendo la
144 Esto seraacute asiacute cuando el oacutergano sea incompetente para resolver dicho recurso debiendo remitirlo al
oacutergano competente cuando el recurrente carezca de legitimidad cuando el acto respecto del cual se
interpone no sea susceptible de ser recurrido cuando haya transcurrido el plazo permitido para interponer
recursos y cuando el mismo carezca manifiestamente de fundamentos
55
desviacioacuten de poder A pesar de lo anterior el defecto de forma solamente determinaraacute
la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para
alcanzar su fin o deacute lugar a la indefensioacuten de los interesados
De concurrir la anulacioacuten de actuaciones podraacute la Administracioacuten convalidar dichos
actos subsanando los vicios de los cuales adolezca Esta anulabilidad no implica la de
los actos sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero
En consecuencia existen diversos modelos de disentildeo y tratamiento del
procedimiento administrativo en ordenamientos comparados que van desde aquellos
que contemplan expresamente la procedimentalizacioacuten del actuar administrativo frente a
aquellos que no los que contemplan una procedimentalizacioacuten legal frente a los que se
nutren de un desarrollo maacutes bien jurisprudencial sea en sede jurisdiccional o
administrativa En cuanto a los aspectos de fondo se advierte la recepcioacuten de garantiacuteas
en favor de las personas especialmente por la viacutea de consagracioacuten de principios en favor
de las personas tales como debido proceso la transparencia etc
Finalmente maacutes adelante145 corresponderaacute efectuar una revisioacuten de las directrices
dispuestas al alero de la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y Desarrollo Econoacutemico
(OCDE) respecto del desarrollo y contenido de los estaacutendares esperables en materia de
procedimiento administrativo
145 Capiacutetulo III
56
CAPIacuteTULO III
LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO UNA
TENDENCIA EXPANSIVA
III1 La identificacioacuten de los derechos de las personas en el Procedimiento
Administrativo Chileno en la Constitucioacuten y en la Ley
Corresponde ahora identificar y delinear los contornos de los que deberiacutean ser los
derechos de las personas en cuanto destinatarias del obrar administrativo y en particular
frente a su procedimentalizacioacuten para lo cual recurriremos a las fuentes referidas
precedentemente con el objeto de contrastar la tutela que le es debida con las
instituciones del procedimiento administrativo en Chile para asiacute concluir la eficacia o no
de eacuteste
En primer teacutermino no podemos olvidar que la tutela de los derechos de las
personas es una funcioacuten del procedimiento administrativo146 De ahiacute los derechos de las
personas son aquellos que les corresponden por el soacutelo hecho de detentar la condicioacuten de
tal y se encuentran recogidos tanto en la propia Carta Fundamental (art 1 de la
Constitucioacuten) en la legislacioacuten vigente general (Ley Ndeg 19880) como en ordenamientos
particulares
146 Dicha caracteriacutestica es paciacutefica en nuestra doctrina Vid entre otros SOTO KLOSS Eduardo (1982) ldquoEl
Procedimiento Administrativo (una aproximacioacuten a sus bases fundamentalesrdquo en Revista de Derecho y
Jurisprudencia tomo 79 p 79 -94 y ahora en SOTO KLOSS Eduardo (2009) ldquoDerecho Administrativo
Temas Fundamentalesrdquo (Santiago Editorial LegalPublishing) p 247 966 pp y CORDERO VEGA Luis
(2003) ldquoEl Procedimiento Administrativordquo (Santiago Editorial LexisNexis) pp 23 y ss
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Nuestra Carta Fundamental como es sabido consagra ndashen su capiacutetulo III- un
cataacutelogo generoso de derechos en favor de las personas Entre dichos derechos
encontramos la fuente propulsora de eacuteste esto es el ldquoderecho a presentar peticiones ante
la autoridadrdquo y el estaacutendar de racionalidad predicable respecto de la prosecucioacuten del
procedimiento mismo esto es ldquoel derecho a un justo y racional procedimientordquo
El derecho a presentar peticiones ante la autoridad se enmarca dentro de los
denominados derechos del pensamiento libre materializado en dos pilares esenciales la
libertad y la igualdad147 En dicho contexto nuestra Carta Fundamental ndashartiacuteculo 19 Ndeg
14- reconoce el derecho que asiste a toda persona para presentar solicitudes o peticiones
a la autoridad y que correlativamente eacutesta sea debidamente considerada Dicho derecho
cobra prestancia al ser el fundamento de la iniciativa privada como originante de la
sucesioacuten procedimental sea como una peticioacuten propiamente tal o como una denuncia
El derecho a un justo y racional procedimiento nos conduce al denominado debido
proceso y a su contenido esto es el derecho a la accioacuten y a la sustanciacioacuten de eacutesta y
coacutemo tal permiten materializar el derecho a una adecuada tramitacioacuten y a la
impugnacioacuten de una determinada decisioacuten administrativa
Nuestra Carta Fundamental es generosa en lo que respecta al reconocimiento de
derechos y garantiacuteas en favor de las personas Junto con ello asegura el respeto y
cumplimiento de los mismos a traveacutes de las denominadas garantiacuteas constitucionales Asiacute
el artiacuteculo 19 de la Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica consagra un cataacutelogo de
derechos no correspondiendo ahondar en ello sino en tanto su identificacioacuten y
aplicacioacuten al procedimiento administrativo
En liacutenea con el paacuterrafo precedente podemos distinguir aquellos que se
contemplan en el aludido tiacutetulo III respecto de los que indirecta pero suficientemente
contempla la Constitucioacuten y resultan predicables en favor de las personas en sus
relaciones procedimentales con la Administracioacuten del Estado
147 Vid EVANS DE LA CUADRA Enrique (1999) ldquoLos Derechos Constitucionalesrdquo (Santiago Editorial
Juriacutedica de Chile Tomo II)
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De esta forma podemos configurar en la Constitucioacuten un verdadero decaacutelogo bajo
la forma de un ldquoEstatuto de Derechosrdquo consagrados en favor de las personas
i) Primaciacutea de la Persona Humana servicialidad del Estado y bien comuacuten
Ontoloacutegicamente existe una preeminencia de la persona respecto del Estado
desde la naturaleza sustancial de la primera frente al caraacutecter accidental y de
relacioacuten del segundo Dicha condicioacuten es recogida por la CPR de Chile al
disponer -en su artiacuteculo 1- que el ldquoEstado estaacute al servicio de la personardquo y no
al reveacutes Es maacutes dicho Estado -en sus variadas manifestaciones y entre ellas
la Administrativa- tiene como fin uacuteltimo la consecucioacuten del bien comuacuten Para
ello el ordenamiento confiere al oacutergano puacuteblico precisas potestades puacuteblicas
para la satisfaccioacuten de necesidades puacuteblicas concretas con miras a la
consecucioacuten del bien comuacuten esto es la mayor realizacioacuten material y
espiritual posible de todos y cada uno de los miembros de la comunidad
nacional Por lo anterior toda normativa y regulacioacuten legal (y en ella se
cuenta el procedimiento administrativo) e infra legal debe tener siempre en
consideracioacuten esta condicioacuten de preeminencia de los derechos de las
personas
ii) Reserva Legal Importa una garantiacutea en orden a que ciertas materias soacutelo podraacuten
ser reguladas en virtud de una ley vedando su normatividad al reglamento u
otras figuras normativas De ahiacute y reforzando lo previsto en el artiacuteculo 6 7 y
19 ndeg3 de la Constitucioacuten el procedimiento administrativo queda sujeto a una
regulacioacuten legislativa a lo menos en sus bases (artiacuteculo 63 ndeg 18 de la CPR)
iii) La igual ante la Ley Constituye una garantiacutea constitucional recogida en el
capiacutetulo III de la CPR (artiacuteculo 19 ndeg 2) importando la interdiccioacuten de la
arbitrariedad en tanto y para este caso la autoridad no puede dispensar un
trato discriminatorio para algunos respecto de otros situados en la misma
condicioacuten Por lo anterior la procedimentalizacioacuten del actuar administrativo
y por ley viene a materializar dicho derecho fundamental en el aacutembito de la
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relacioacuten Estado-particular
iv) La igual proteccioacuten de la Ley en el ejercicio de sus derechos (debido proceso) Es
considerada una garantiacutea primordial del procedimiento administrativo en
tanto la Constitucioacuten (19 ndeg3 CPR) garantiza a todas las personas no soacutelo la
existencia de un procedimiento sino que eacuteste sea en su concepcioacuten y
operacioacuten justo y racional
v) El respeto y proteccioacuten de la vida privada Constituye una garantiacutea (19 Ndeg 4 de la
CPR) que la Administracioacuten del Estado debe resguardar en el desarrollo del
procedimiento administrativo en especial trataacutendose de las actuaciones que
con motivo del mismo se deban desarrollar Tal es el caso de las
notificaciones la prueba la audiencia puacuteblica etc
vi) La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacioacuten privada Importa
una consecuencia de la anterior (19 ndeg 5 de la CPR) en orden a impedir que
el despliegue del ejercicio de potestades en el contexto de la tramitacioacuten de
un procedimiento pueda afectar no soacutelo el hogar sino cualquier forma de
comunicacioacuten
vii) Libertad de expresioacuten Supone un derecho fundamental que debe respetar la
Administracioacuten del Estado y que se vincula con principios mismos del
procedimiento tales como la imparcialidad y contradictoriedad en la
sustanciacioacuten de la decisioacuten administrativa
viii) Derecho a presentar peticiones a la autoridad Dicha garantiacutea se contempla
en el artiacuteculo 19 ndeg 14 de la CPR e importa la fuerza propulsora de todo
procedimiento administrativo
ix) Derecho de Propiedad Constituye un liacutemite al acto terminal decisorio del
procedimiento administrativo al no poder importar una afectacioacuten al derecho
de propiedad De ahiacute por ejemplo la potestad revocatoria reconoce como
preciso liacutemite la afectacioacuten de situaciones juriacutedicas consolidadas o derechos
adquiridos en tanto las consecuencias patrimoniales de un procedimiento
administrativo afinado se incorporan al patrimonio de un destinatario y como
60
tal originan un verdadero derecho de propiedad para su titular Lo mismo
acontece con la invalidacioacuten pese a no estar contemplado expresamente
como advertiremos maacutes adelante
x) No afectacioacuten de los derechos en su esencia Es la piedra angular del resguardo
de los derechos de las personas en tanto ni la ley ni menos autoridad
administrativa -por la viacutea de incoar un procedimiento-podraacute ldquoafectar los
derechos en su esencia ni imponer condiciones tributos o requisitos que
impidan su libre ejerciciordquo (19 ndeg 26 de la CPR)
En su vertiente legislativa la ley reconociendo expresamente el aacutembito de los
derechos fundamentales contenidos en la Carta Fundamental148 preveacute un estatuto de los
derechos de las personas en el procedimiento administrativo con una vocacioacuten amplia
que aparentemente excede por cierto la condicioacuten de interesado en el procedimiento no
exigiendo acreditar dicha calidad para ser acreedor de dicho reconocimiento
Asiacute la normativa de bases y supletoria dispuesta en la Ley Ndeg 19880
expliacutecitamente dentro del Capiacutetulo III de la Ley y a continuacioacuten del tratamiento de los
principios reconoce los llamados derechos de las personas (Artiacuteculo 17) al hablar
expresamente de ldquoDerechos de las personasrdquo en sus relaciones con la Administracioacuten149
consagrando
i Derecho a la informacioacuten Importa que las personas tienen el derecho
tanto a conocer como a obtener copia autorizada de los documentos
integrantes del procedimiento Asimismo se reconoce el derecho a
identificar a las autoridades y al personal a cargo de la tramitacioacuten del
procedimiento
148 Al disponer en su artiacuteculo 17 letra h) entre los derechos de las personas ldquoCualesquiera otros que les
reconozcan la Constitucioacuten y las Leyesrdquo 149 Valga tener presente que la propia normativa pese a referirse a ldquoderechos de las personasrdquo
distanciaacutendose de la condicioacuten de ldquointeresadordquo entremezcla ambas alocuciones en su cataacutelogo pareciendo
circunscribir el aacutembito de la tutela
61
ii Derecho a un trato digno y deferente por parte de la autoridad Dicho
reconocimiento se manifiesta en el deber de la administracioacuten de facilitar
a las personas el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones manifestaacutendose en la exencioacuten de la presentacioacuten de
antecedentes inconducentes para la sucesioacuten procedimental o que obren
en poder de la administracioacuten
iii Derecho a la contradictoriedad Que importa la posibilidad de formular
alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento
iv Derecho a exigir las responsabilidades de la Administracioacuten Puacuteblica y de
los funcionarios y
v Derecho a la certeza respecto del cumplimiento de ciertos requisitos
teacutecnicos o juriacutedicos
Coacutemo se apreciaraacute el listado de derechos contenidos a favor de las personas
supone baacutesicamente una ldquobajadardquo de normas constitucionales al aacutembito legislativo pero
en principio sin una mayor innovacioacuten en orden a explicitar derechos propiamente
predicables dentro de la elaboracioacuten del acto administrativo como en la especie pudo
haber acontecido con la imposicioacuten del deber de motivarfundamentar las decisiones de
la administracioacuten
Sin perjuicio de lo anterior cabe destacar al menos en el texto el esfuerzo por
consagrar una suerte de ldquoaccioacuten declarativa de certezardquo en el aacutembito administrativo al
disponer en la letra h) del artiacuteculo 17 de la Ley Ndeg 19880 coacutemo un derecho de las
personas ldquoObtener informacioacuten acerca de los requisitos juriacutedicos o teacutecnicos que las
disposiciones vigentes impongan a los proyectos actuaciones o solicitudes que se
propongan realizarrdquo En consecuencia corresponderaacute analizar los efectos y alcances de
este mecanismogarantiacutea que fuerza a la Administracioacuten un pronunciamiento respecto de
una peticioacuten formulada por una persona cuyo contenido al menos en el texto deberiacutea
tener una eficacia obligacional para la Administracioacuten
62
Desde un punto de vista de la legislacioacuten particular cabriacutea una revisioacuten de la
normativa especial agrupada por sector Maacutes auacuten podriacutea organizarse la identificacioacuten y
sistematizacioacuten de estos derechos configuradores de un estatuto de proteccioacuten legal
recurriendo a la ya claacutesica distincioacuten entre aquellos procedimientos administrativos
encausados a la dictacioacuten de actos administrativos que confieren un beneficio al
particular frente a los que por el contrario les irrogan un gravamen
i Derechos de las personas en materia de actos de beneficio Dicha esfera de
actuacioacuten de la Administracioacuten resulta especialmente relevante en cuanto de suyo deriva
en el reconocimiento de un derecho y posterior ingreso del mismo al patrimonio del
destinatario de este resultando amparado por el derecho de propiedad En dicha esfera
corresponde considerar por ejemplo el otorgamiento de una beca o un subsidio Para
ello revisaremos coacutemo el ordenamiento les reconoce derechos a los beneficiarios de
dichos actos entre otros a la intangibilidad de sus derechos al no poder ser afectado por
la revocacioacuten o la invalidacioacuten por parte de la autoridad a la prontitud en la tramitacioacuten
del respectivo encausamiento procedimental etc
ii Derechos de las personas en el aacutembito del actuar sancionador Esta especial
esfera del actuar administrativo es tal vez la que reviste mayor intereacutes desde el punto de
vista del amparo de los derechos de las personas en cuanto supone de suyo la aplicacioacuten
de una determinada sancioacutengravamen a la persona circunstancia que no lo exceptuacutea de
garantiacuteas como presunto infractor como en la especie sucede con el llamado
decaimiento del procedimiento administrativo sancionador fruto maacutes bien en nuestro
derecho de una construccioacuten jurisprudencial En dicha esfera surgen desde ya
inconvenientes estructurales en el ordenamiento nacional
En primer teacutermino el disentildeo institucional no preveacute expresamente una separacioacuten
y disociacioacuten clara de las funciones de fiscalizar y sancionar concentrando en no pocos
63
casos ambos roles en un mismo organismo150 En segundo teacutermino y consecuencia de lo
anterior se aprecia la ausencia de un estatuto orgaacutenico en materia de derechos del
fiscalizado dado que respecto del sujeto sancionado cabriacutea pregonar la aplicacioacuten de los
principios del derecho penal151
En cuanto a esto uacuteltimo vale decir los derechos del fiscalizado cabriacutea
considerar entre otros i) valor de las actas de fiscalizacioacuten152 ii) precisioacuten respecto de
la dotacioacuten de la calidad de ministro de fe a determinados funcionarios puacuteblicos iii)
sentildealamiento de la forma y el tiempo para fiscalizar iv) ponderacioacuten de la prueba v)
prescripcioacuten de la accioacuten persecutoria vi) plazo de duracioacuten de la investigacioacuten y vii)
eventuales registros de investigados Por su parte desde el punto de vista de la sancioacuten -
si bien como sentildealamos- los procedimientos sancionatorios se nutren de los principios
del derecho penal se hace necesario avanzar hacia una mayor precisioacuten en lo que refiere
a la ponderacioacuten y gradualidad de las sanciones y prescripcioacuten de las mismas con el fin
150 Tal es el caso de las denominadas superintendencias que concentran potestades normativas
fiscalizadoras y sancionadoras 151 Tal es la opinioacuten de nuestro Tribunal Constitucional mediante Sentencia de fecha 26081996 Rol Ndeg
244 al afirmar que ldquolos principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitucioacuten Poliacutetica
de la Repuacuteblica han de aplicarse por regla general al derecho administrativo sancionador puesto que
ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estadordquo Debiendo ambas disciplinas ldquoajustarse al
estatuto constitucional establecido en el nordm 3ordm del artiacuteculo 19 en relacioacuten con lo dispuesto en los artiacuteculos
6ordm 7ordm y 63 nordm 18 de la misma Ley Fundamentalrdquo (Sentencia Tribunal Constitucional de fecha 29 de
septiembre de 1999 Rol Ndeg 1477-09 Esto se explica porque como sentildeala gran parte de la doctrina
ldquoconstituye opinioacuten generalizada la afirmacioacuten de que entre el Derecho Penal y el Derecho
Administrativo Sancionado no hay maacutes que una diferencia cuantitativardquo (Garciacutea Cavero Percy ldquoDerecho
Penal Econoacutemico Parte Generalrdquo Editorial Juriacutedica Grijley 1deg Edicioacuten paacuteginas 66-67) En la misma
liacutenea se sentildeala que ldquola potestad administrativa sancionadora al igual que la potestad penal de los jueces
y tribunales forma parte de un geneacuterico ius puniendi del Estado que es uacutenico aunque luego se subdivide
en estas dos manifestacionesrdquo (Nieto Alejandro ldquoDerecho Administrativo Sancionadorrdquo Editorial
Tecnos 2deg Edicioacuten paacutegina 80) 152 Vid JARA SCHNETTLER Jaime y MATURANA MIQUEL Cristiaacuten (2009) ldquoActas de Fiscalizacioacuten y
debido procedimiento administrativordquo en Revista de Derecho Administrativo 2009 Volumen Ndeg 3
Santiago Editorial LegalPublishing pp 1-28 316 pp LEAL VAacuteSQUEZ Brigitte (2015) ldquoLa Potestad de
Inspeccioacuten de la Administracioacuten del Estadordquo Premio Tribunal Constitucional 2014 en Cuadernos del
Tribunal Constitucional ediciones Tribunal Constitucional de Chile ARANCIBIA MADARIAGA Tamara
(2015) ldquoAnaacutelisis criacutetico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de sanciones
administrativasrdquo Premio Mencioacuten Honrosa Tribunal Constitucional 2014 en Cuadernos del Tribunal
Constitucional Ndeg 58 de 2015 ediciones Tribunal Constitucional de Chile 80 pp
64
de no quedar entregados exclusivamente al arbitrio de la autoridad a los vaivenes
jurisprudenciales o a las deficiencias legislativas
III2 La recepcioacuten del procedimiento administrativo en los acuerdos bilaterales y
multilaterales asumidos por Chile
De la revisioacuten de los Tratados Internacionales suscritos por Chile -especialmente
en materia comercial- se pueden extraer ciertos compromisos adoptados por el Estado
directamente relacionados a la configuracioacuten y a los fines que los procedimientos
administrativos internos deben satisfacer En esta parte de la investigacioacuten se expondraacute
una serie de claacuteusulas internacionales que influiraacuten en la forma de la actuacioacuten
administrativa interna del paiacutes especialmente al momento de abordar asuntos referidos a
los propios Tratados Internacionales Con tal propoacutesito distinguiremos entre aquellos
tratados acordados con anterioridad respecto de aquellos entrados en vigor con
posterioridad a la publicacioacuten de la Ley Ndeg 19880
III21 Tratados Internacionales Suscritos con Anterioridad a la Ley Ndeg 19880
1 TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE - CANADAacute
El primer Tratado de Libre Comercio (en adelante indistintamente ldquoTLCrdquo)
celebrado por Chile (y que auacuten se encuentra vigente) da cuenta de un acuerdo bilateral
pactado con Canadaacute(153) cuya data se remonta al antildeo 1996
Seguacuten el preaacutembulo del acuerdo se puede comprobar que entre las motivaciones
generales del Tratado(154) estaacute el establecimiento de reglas claras y de beneficio mutuo
153 Tratado suscrito en la ciudad de Santiago Chile en fecha 5 de diciembre de 1996 y promulgado
mediante el Decreto Supremo Ndeg1020-1997 (Ministerio de Relaciones Exteriores) publicado por el
Diario Oficial de fecha 5 de julio de 1997 Disponible en
httpswwwleychileclNavegaridNorma=74075 154 Seguacuten el preaacutembulo el TLC busca ldquoreafirmar los lazos especiales de amistad y cooperacioacuten entre sus
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para su intercambio comercial lo cual se traduciriacutea expresamente en uno de sus
objetivos ldquocrear procedimientos eficaces para la aplicacioacuten y cumplimiento de este
Tratado para su administracioacuten conjunta y para la solucioacuten de controversiasrdquo (artiacuteculo
A-02)
A lo largo del Tratado dicho objetivo se materializa mediante la consagracioacuten de
diversas normas referidas a distintos tipos de procedimientos administrativos
especiales(155) sin perjuicio de lo anterior centraremos nuestra atencioacuten en la regulacioacuten
encontrada en la Cuarta Parte del TLC titulado ldquoDisposiciones Administrativas
Institucionalesrdquo Dentro de este acaacutepite el artiacuteculo L-04 establece(156)
ldquoCon el fin de administrar en forma compatible imparcial y razonable
todas las medidas de aplicacioacuten general que afecten los aspectos que cubre
este Tratado cada Parte se aseguraraacute de que en sus procedimientos
administrativos en que se apliquen las medidas mencionadas en el artiacuteculo L-
naciones contribuir al desarrollo armoacutenico a la expansioacuten del comercio mundial y regional y
ampliar la cooperacioacuten internacional crear un mercado maacutes extenso y seguro para los bienes y los
servicios producidos en sus territorios reducir las distorsiones en el comercio establecer reglas
claras y de beneficio mutuo para su intercambio comercial asegurar un marco comercial previsible
para la planificacioacuten de las actividades productivas y de la inversioacuten desarrollar sus respectivos
derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organizacioacuten
Mundial del Comercio asiacute como de otros instrumentos bilaterales y multilaterales de cooperacioacuten
fortalecer la competitividad de sus empresas en los mercados mundiales crear nuevas oportunidades
de empleo mejorar las condiciones laborales y los niveles de vida en sus respectivos territorios
emprender todo lo anterior de manera congruente con la proteccioacuten y la conservacioacuten del ambiente
preservar su capacidad para salvaguardar el bienestar puacuteblico promover el desarrollo sostenible
reforzar la elaboracioacuten y la aplicacioacuten de leyes y reglamentos en materia ambiental proteger
fortalecer y hacer efectivos los derechos fundamentales de sus trabajadores facilitar la accesioacuten de
Chile al Tratado de Libre Comercio de Ameacuterica del Norte y contribuir a la integracioacuten hemisfeacutericardquo 155 Asiacute el capiacutetulo E regularaacute las bases del procedimiento aduanero y para la certificacioacuten del origen de
los productos el anexo c-102 de la parte segunda aborda las formas de enlistar y resolver conflictos
referidos a la comercializacioacuten de vinos y licores destilados el capiacutetulo F (especialmente en la seccioacuten
F-033) contemplaraacute los llamados ldquoprocedimiento relativos a medidas de emergenciardquo el capiacutetulo G
(seccioacuten II) regula la resolucioacuten de controversias entre inversores de un Estado y el otro Estado-Parte
dentro de las que es posible acudir ante un ldquotribunal administrativordquo el artiacuteculo H-09 respecto del
procedimiento de notificacioacuten e inclusioacuten de ldquorestricciones cuantitativasrdquo el capiacutetulo I establece
normas sobre los traacutemites para el otorgamiento de licencias y certificados o el capiacutetulo K que
contiene reglas sobre los procedimientos para el ingreso y salida de personas y sus autorizaciones 156 Seguacuten el artiacuteculo L-06 del TLC ldquoPara efectos de este capiacutetulo resolucioacuten administrativa de
aplicacioacuten general significa una resolucioacuten o interpretacioacuten administrativa que se aplica a todas las
personas y situaciones de hecho que generalmente entren en su aacutembito y que establece una norma de
conducta pero no incluye (a) resoluciones o fallos en procedimientos administrativos o
cuasijudiciales que se aplican a una persona bien o servicio en particular de la otra Parte en un caso
especiacutefico o (b) un fallo que resuelva respecto de un acto o praacutectica en particularrdquo
66
02(157) respecto a personas bienes o servicios en particular de la otra Parte
en casos especiacuteficos
(a) siempre que sea posible las personas de la otra Parte que se vean
directamente afectadas por un procedimiento reciban conforme a las
disposiciones internas aviso razonable del inicio del mismo incluidas una
descripcioacuten de su naturaleza la declaracioacuten de la autoridad a la que
legalmente le corresponda iniciarlo y una descripcioacuten general de todas las
cuestiones controvertidas
(b) cuando el tiempo la naturaleza del procedimiento y el intereacutes puacuteblico
lo permitan a dichas personas les sea concedida una oportunidad razonable
para presentar hechos y argumentos en apoyo de sus pretensiones
previamente a cualquier accioacuten administrativa definitiva y
(c) sus procedimientos se ajusten a la legislacioacuten internardquo
Complementaraacute a esta norma lo dicho en el artiacuteculo L-05 cuando regula que
ldquo1 Cada Parte estableceraacute y mantendraacute tribunales o procedimientos
judiciales cuasijudiciales o de naturaleza administrativa para efectos de la
pronta revisioacuten y cuando se justifique la correccioacuten de las acciones
administrativas definitivas relacionadas con los asuntos comprendidos en este
Tratado Estos tribunales seraacuten imparciales y no estaraacuten vinculados con la
dependencia ni con la autoridad encargada de la aplicacioacuten administrativa de
la ley y no tendraacuten intereacutes sustancial en el resultado del asunto
2 Cada Parte se aseguraraacute de que ante dichos tribunales o en esos
procedimientos las partes tengan derecho a (a) una oportunidad razonable
para apoyar o defender sus respectivas posturas y (b) una resolucioacuten
fundada en las pruebas y presentaciones o en casos donde lo requiera la
legislacioacuten interna en el expediente compilado por la autoridad
administrativa
3 Cada Parte se aseguraraacute de que con apego a los medios de
impugnacioacuten o revisioacuten ulterior a que se pudiese acudir de conformidad con
su legislacioacuten interna dichas resoluciones sean puestas en ejecucioacuten por las
dependencias o autoridades y rijan la praacutectica de las mismas en lo referente a
la accioacuten administrativa en cuestioacutenrdquo
157 Artiacuteculo L-02 del TLC ldquo1 Cada Parte se aseguraraacute de que sus leyes reglamentos procedimientos y
resoluciones administrativas de aplicacioacuten general que se refieran a cualquier asunto comprendido en
este Tratado se publiquen a la brevedad o de manera tal de permitir su conocimiento por las personas
interesadas y la otra Parte
2 En la medida de lo posible cada Parte (a) publicaraacute por adelantado cualquier medida que se
proponga adoptar y (b) brindaraacute a las personas interesadas y a la otra Parte oportunidad razonable
para formular observaciones sobre las medidas propuestasrdquo
67
Este TLC plantea las bases sobre la forma en que se trataraacuten las normas sobre
ldquoprocedimiento administrativordquo interno en Pactos Internacionales contemplando
garantiacuteas como el derecho a ser oiacutedo (cuando sea razonablemente posible) a ser
notificado de una medida general a la existencia del procedimiento y a los mecanismos
de impugnacioacuten contra la decisioacuten administrativa que podriacutea afectar a una persona
2 TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE - MEacuteXICO
Durante el antildeo 1998 se promulgoacute el Tratado de Libre Comercio celebrado entre
Chile y Meacutexico (158) bajo el alero de diversos valores como el ldquo[establecimiento de]
reglas claras y de beneficio mutuo para su intercambio comercialrdquo ldquo[asegurando] un
marco comercial previsible para la planificacioacuten de las actividades productivas y la
inversioacutenrdquo(159)
Este TLC -de mayor extensioacuten que el anterior- tambieacuten contempla como objetivo
general del Tratado el ldquocrear procedimientos eficaces para la aplicacioacuten y cumplimiento
158 Tratado suscrito en la ciudad de Santiago Chile en fecha 17 de abril de 1998 y promulgado mediante
el Decreto Supremo Ndeg1101-1999 (Ministerio de Relaciones Exteriores) publicado por el Diario
Oficial de fecha 31 de julio de 1999 Disponible en
httpswwwleychileclNavegaridNorma=139826 159 Dice el preaacutembulo del TLC Chile-Meacutexico ldquoEl Gobierno de la Repuacuteblica de Chile (Chile) y el
Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos (Meacutexico) decididos a estrechar los lazos especiales de
amistad solidaridad y cooperacioacuten entre sus pueblos fortalecer el proceso de integracioacuten de Ameacuterica
Latina a fin de alcanzar los objetivos previstos en el Tratado de Montevideo 1980 alcanzar un mejor
equilibrio en las relaciones comerciales entre sus paiacuteses contribuir al desarrollo armoacutenico a la
expansioacuten del comercio mundial y a la ampliacioacuten de la cooperacioacuten internacional crear un mercado
maacutes extenso y seguro para los bienes producidos y los servicios suministrados en sus territorios
reducir las distorsiones en su comercio reciacuteproco establecer reglas claras y de beneficio mutuo para
su intercambio comercial asegurar un marco comercial previsible para la planificacioacuten de las
actividades productivas y la inversioacuten desarrollar sus respectivos derechos y obligaciones derivados
del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organizacioacuten Mundial del Comercio y del
Tratado de Montevideo 1980 asiacute como de otros instrumentos bilaterales y multilaterales de
integracioacuten y cooperacioacuten fortalecer la competitividad de sus empresas en los mercados mundiales
alentar la innovacioacuten y la creatividad mediante la proteccioacuten de los derechos de propiedad
intelectual crear nuevas oportunidades de empleo mejorar las condiciones laborales y los niveles de
vida en sus respectivos territorios emprender todo lo anterior de manera congruente con la
proteccioacuten y la conservacioacuten del ambiente promover el desarrollo sostenible preservar su capacidad
para salvaguardar el bienestar puacuteblico fomentar la participacioacuten dinaacutemica de los distintos agentes
econoacutemicos en particular del sector privado en los esfuerzos orientados a profundizar las relaciones
econoacutemicas entre las Partes y a desarrollar y potenciar al maacuteximo las posibilidades de su presencia
conjunta en los mercados internacionales y propender a la integracioacuten hemisfeacutericardquo
68
de este Tratado para su administracioacuten conjunta y para la solucioacuten de controversiasrdquo
(artiacuteculo 1-02) para lo cual ldquo[c]ada Parte aseguraraacute la adopcioacuten de todas las medidas
necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones de este Tratado en su territorio en
el aacutembito nacional o federal estatal y municipal salvo en los casos en que este Tratado
disponga otra cosardquo (artiacuteculo 1-04)
Siguiendo la estructura comuacuten de los TLC eacuteste Pacto Internacional contemplaraacute
variados capiacutetulos que directa o indirectamente se relacionaraacuten al procedimiento
administrativo interno (160) Pero sobre el tema destacaraacute especialmente el Capiacutetulo 16
del TLC denominado ldquoTransparenciardquo y que aborda varias materias relacionadas a las
reglas internas que deben adoptar los Estados-parte Inicia el capiacutetulo su artiacuteculo 16-01
definiendo el concepto de ldquoresolucioacuten administrativa de aplicacioacuten generalrdquo como
ldquouna resolucioacuten o interpretacioacuten administrativa que se aplica a todas las
personas y situaciones de hecho que generalmente entren en su aacutembito y que
establece una norma de conducta pero no incluye a) resoluciones o fallos en
procedimientos administrativos que se aplican a una persona bien o servicio
en particular de la otra Parte en un caso especiacutefico o b) un fallo que resuelva
respecto de un acto o praacutectica en particularrdquo
Toda resolucioacuten de aplicacioacuten general ademaacutes debe satisfacer los principios de
publicidad y de consulta a la otra Parte para efectos de observaciones
Pero en relacioacuten especiacutefica al procedimiento administrativo el artiacuteculo 16-05
dice
ldquoCon el fin de administrar en forma compatible imparcial y razonable
160 Esto se puede comprobar en el Capiacutetulo 5 (sobre el procedimiento aduanero y de verificacioacuten de
origen de los productos) Capiacutetulo 6 (que contiene normas sobre los procedimientos investigativos
necesarios para la adopcioacuten de alguna salvaguarda) Capiacutetulo 7 (sobre normas y procedimientos
relacionados a las medidas sanitarias y fitosanitarias especialmente sobre control inspeccioacuten y
aprobacioacuten) Capiacutetulo 8 (sobre los procedimientos de autorizacioacuten referidos a las medidas de
normalizacioacuten) Capiacutetulo 10 (respecto de los procedimientos para lograr licencias y certificados)
Capiacutetulo 12 (sobre procedimientos en materia de telecomunicaciones) Capiacutetulo 13 (que fija ciertas
bases para los procedimientos para la entrada de personas al paiacutes) y el Capiacutetulo 15 (especialmente su
artiacuteculo 15-34 que establece los principios que debe obedecer un procedimiento administrativo
procedente en asuntos de propiedad intelectual)
69
todas las medidas de aplicacioacuten general que afecten los aspectos que cubre
este Tratado cada Parte se aseguraraacute de que en sus procedimientos
administrativos en que se apliquen las medidas mencionadas en el artiacuteculo
16-03(161) respecto a personas bienes o servicios en particular de la otra
Parte en casos especiacuteficos a) siempre que sea posible las personas de la otra
Parte que se vean directamente afectadas por un procedimiento reciban
conforme a las disposiciones internas aviso razonable del inicio del mismo
incluidas una descripcioacuten de su naturaleza la declaracioacuten de la autoridad a
la que legalmente le corresponda iniciarlo y una descripcioacuten general de todas
las cuestiones controvertidas
b) cuando el tiempo la naturaleza del procedimiento y el intereacutes puacuteblico
lo permitan dichas personas reciban una oportunidad razonable para
presentar hechos y argumentos en apoyo de sus pretensiones previamente a
cualquier accioacuten administrativa definitiva y
c) sus procedimientos se ajusten a la legislacioacuten de esa Parterdquo
El artiacuteculo 16-06 complementaraacute lo dicho instaurando ciertos paraacutemetros para la
impugnabilidad de las resoluciones administrativas
ldquo1 Cada Parte estableceraacute y mantendraacute tribunales o procedimientos
judiciales o de naturaleza administrativa para efectos de la pronta revisioacuten y
cuando se justifique la correccioacuten de las acciones administrativas definitivas
relacionadas con los asuntos comprendidos en este Tratado Estos tribunales
seraacuten imparciales y no estaraacuten vinculados con la dependencia ni con la
autoridad encargada de la aplicacioacuten administrativa de la ley y no tendraacuten
intereacutes sustancial en el resultado del asunto
2 Cada Parte se aseguraraacute de que ante dichos tribunales o en esos
procedimientos las partes tengan derecho a a) una oportunidad razonable
para apoyar o defender sus respectivas posturas y b) una resolucioacuten fundada
en las pruebas y presentaciones o en casos donde lo requiera su legislacioacuten
en el expediente compilado por la autoridad administrativa
3 Cada Parte se aseguraraacute de que con apego a los medios de
impugnacioacuten o revisioacuten ulterior a que se pudiese acudir de conformidad con
su legislacioacuten dichas resoluciones sean implementadas por las dependencias
o autoridadesrdquo
161 El artiacuteculo 16-03 del TCL dice ldquo1 Cada Parte se aseguraraacute de que sus leyes reglamentos
procedimientos y resoluciones administrativas de aplicacioacuten general que se refieran a cualquier
asunto comprendido en este Tratado se publiquen a la brevedad o se pongan a disposicioacuten para
conocimiento de la otra Parte y de cualquier interesado
2 En la medida de lo posible cada Parte a) publicaraacute por adelantado cualquier medida que se
proponga adoptar y b) brindaraacute a las personas y a la otra Parte oportunidad razonable para
formular observaciones sobre las medidas propuestasrdquo
70
3 TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE - CENTROAMEacuteRICA
Al antildeo siguiente durante el antildeo 1999 Chile suscribiriacutea un tratado de caraacutecter
multilateral con el resto de los principales paiacuteses centroamericanos (Costa Rica El
Salvador Guatemala Honduras y Nicaragua)(162) para efectos de mejorar las relaciones
comerciales entre los distintos paiacuteses y Chile teniendo como objetivos principales
(seguacuten el artiacuteculo 102 del TLC)
ldquoa) perfeccionar la zona de libre comercio
b) estimular la expansioacuten y diversificacioacuten del comercio de mercanciacuteas y
servicios entre las Partes
c) promover condiciones de competencia leal dentro de la zona de libre
comercio
d) eliminar las barreras al comercio y facilitar la circulacioacuten de
mercanciacuteas y servicios en la zona de libre comercio
e) promover proteger y aumentar sustancialmente las inversiones en
cada Parte y
f) crear procedimientos eficaces para la aplicacioacuten y cumplimiento de
este Tratado para su administracioacuten conjunta y para la solucioacuten de
controversiasrdquo
Al igual que los anteriores TLC revisados el Acuerdo contiene diversos acaacutepites
en los cuales encontrar normas especiales relacionadas a procedimientos administrativos
de distintas naturalezas (como ocurre con el Capiacutetulo 5 titulado ldquoprocedimiento
aduanerordquo entre otros(163)) Pero al mismo tiempo contemplaraacute ciertas normas de
162 Tratado suscrito en la Ciudad de Guatemala Guatemala en fecha 18 de octubre de 1999 y
promulgado mediante el Decreto Supremo Ndeg14-2002 (Ministerio de Relaciones Exteriores)
publicado por el Diario Oficial de fecha 18 de enero de 2002 Disponible en
httpswwwleychileclNavegaridNorma=194582ampidVersion=2002-02-14 163 El capiacutetulo 5 ademaacutes de referirse al procedimiento aduanero tambieacuten contiene normas sobre el
procedimiento de verificacioacuten y certificacioacuten sobre el origen de los productos por su parte el capiacutetulo
7 contempla reglas sobre procedimientos de investigacioacuten de praacutecticas desleales el capiacutetulo 8 regula
los procedimientos de control inspeccioacuten y aprobacioacuten de las medidas de armonizacioacuten sanitaria y
fitosanitaria el capiacutetulo 9 contiene reglas sobre los procedimientos de autorizacioacuten entendiendo por
tal a ldquotodo proceso administrativo obligatorio para la obtencioacuten de un registro permiso licencia o
cualquier otra autorizacioacuten con el fin de que una mercanciacutea o servicio sea producido comercializado
o usado para propoacutesitos definidos o conforme a condiciones establecidasrdquo asiacute como sobre los
71
caraacutecter general
El primer grupo de normas se referiraacuten al procedimiento administrativo en siacute en
teacuterminos similares a los vistos en los TLC anteriormente revisados El Capiacutetulo 17
titulado ldquoTransparenciardquo (que a su vez es el capiacutetulo inicial de la Parte Seacuteptima del
TLC denominada ldquoDisposiciones Administrativas e Institucionalesrdquo) comienza con el
artiacuteculo 1701 cuyo tenor es el siguiente
ldquoPara efectos de este Capiacutetulo se entenderaacute por resolucioacuten
administrativa de aplicacioacuten general una resolucioacuten o interpretacioacuten
administrativa que se aplica a todas las personas y situaciones de hecho que
generalmente entren en su aacutembito y que establece una norma de conducta
pero no incluye
a) resoluciones o fallos en procedimientos administrativos que se aplican
a una persona mercanciacutea o servicio en particular de otra Parte en un caso
especiacutefico o
b) un fallo que resuelva respecto de un acto o praacutectica en particularrdquo
Las resoluciones administrativas de aplicacioacuten general deben a su vez satisfacer
las garantiacuteas de publicidad (artiacuteculo 1703) y de acceso a la informacioacuten (artiacuteculos 1702
y 1704) El artiacuteculo 1705 ademaacutes desarrolla las garantiacuteas de audiencia legalidad y
debido proceso diciendo
ldquoCada Parte se aseguraraacute que en los procedimientos judiciales y
administrativos relativos a la aplicacioacuten de cualquier medida de las
mencionadas en el artiacuteculo 1703(1)(164) se observen las garantiacuteas de
audiencia de legalidad y del debido proceso consagrados en sus respectivas
legislaciones en el sentido de los artiacuteculos 1706 y 1707rdquo
Por su parte los artiacuteculos 1706 y 1707 directamente se refieren al procedimiento
procedimientos de evaluacioacuten de la conformidad el capiacutetulo 13 aborda ciertos procedimientos
relacionados al aacuterea de telecomunicaciones y el capiacutetulo 14 sobre procedimientos referidos a la
entrada de personas de negocios 164 El artiacuteculo 1703(1) dice ldquo1 Cada Parte se aseguraraacute que sus leyes reglamentos procedimientos y
resoluciones administrativas de aplicacioacuten general que se refieran a cualquier asunto comprendido en
este Tratado se publiquen a la brevedad o se pongan a disposicioacuten para conocimiento de las Partes y
de cualquier interesadordquo
72
administrativo para la adopcioacuten de medidas de aplicacioacuten general y sobre su revisioacuten e
impugnacioacuten Dice el artiacuteculo 1706
ldquoCon el fin de administrar en forma compatible imparcial y razonable
todas las medidas de aplicacioacuten general que afecten los aspectos que cubre
este Tratado cada Parte se aseguraraacute de que en sus procedimientos
administrativos en que se apliquen las medidas mencionadas en el artiacuteculo
1703(1) respecto a personas mercanciacuteas o servicios en particular de otra
Parte en casos especiacuteficos
a) siempre que sea posible las personas de esa otra Parte que se vean
directamente afectadas por un procedimiento reciban conforme a las
disposiciones internas aviso razonable del inicio del mismo incluidas una
descripcioacuten de su naturaleza la declaracioacuten de la autoridad a la que
legalmente le corresponda iniciarlo y una descripcioacuten general de todas las
cuestiones controvertidas
b) cuando el tiempo la naturaleza del procedimiento y el intereacutes puacuteblico
lo permitan dichas personas reciban una oportunidad razonable para
presentar hechos y argumentos en apoyo de sus pretensiones previamente a
cualquier accioacuten administrativa definitiva y
c) sus procedimientos se ajusten a su legislacioacutenrdquo
El artiacuteculo 1707 establece
ldquo1 Cada Parte mantendraacute tribunales o procedimientos judiciales o de
naturaleza administrativa para efectos de la pronta revisioacuten y cuando se
justifique la correccioacuten de las acciones administrativas definitivas
relacionadas con los asuntos comprendidos en este Tratado Estos tribunales
seraacuten imparciales y no estaraacuten vinculados con la dependencia ni con la
autoridad encargada de la aplicacioacuten administrativa de la ley y no tendraacuten
intereacutes sustancial en el resultado del asunto
2 Cada Parte se aseguraraacute que ante dichos tribunales o en esos
procedimientos las partes tengan derecho a a) una oportunidad razonable
para apoyar o defender sus respectivas posturas y b) una resolucioacuten fundada
en las pruebas y argumentaciones presentadas por las mismas
3 Cada Parte se aseguraraacute que con apego a los medios de impugnacioacuten
o revisioacuten ulterior a que se pudiese acudir de conformidad con su legislacioacuten
dichas resoluciones sean implementadas por las dependencias o
autoridadesrdquo
Paralelamente el Capiacutetulo 16 trataraacute separadamente la contratacioacuten puacuteblica
73
estableciendo principios y objetivos que irradiaraacuten los procedimientos de concurso (los
cuales seguacuten el artiacuteculo 1601 son entendidos como ldquotodos aquellos procedimientos de
contratacioacuten puacuteblica distintos a la contratacioacuten directardquo) Seguacuten detalla el artiacuteculo
1602 los objetivos de eacuteste capiacutetulo seraacuten la maximizacioacuten de oportunidades de
negocios y reducir los costos para lo cual ldquocon el fin de cumplir dicho objetivo cada
Parte garantizaraacute a) que los proveedores de otra Parte participen en igualdad de
condiciones en las contrataciones puacuteblicas b) los principios de no discriminacioacuten y
transparencia en las contrataciones puacuteblicas de conformidad con lo establecido en este
Capiacutetulo y c) el desarrollo de mecanismos de cooperacioacuten y asistencia teacutecnicardquo
Mientras que el artiacuteculo 1605 desarrollaraacute el deber de transparencia del procedimiento
diciendo
ldquo1 Ademaacutes de lo dispuesto en el artiacuteculo 1704 (suministro de
informacioacuten) cada Parte se aseguraraacute que sus entidades brinden una efectiva
difusioacuten y comprensioacuten de a) sus respectivos sistemas de contratacioacuten
puacuteblica b) las oportunidades de negocios generadas por los correspondientes
procesos de contratacioacuten puacuteblica suministrando a los proveedores de otra
Parte toda la informacioacuten necesaria para participar en dichas
contrataciones y c) los resultados de los procesos de contratacioacuten puacuteblica
2 Cada Parte se aseguraraacute que las adjudicaciones esteacuten debidamente
fundamentadas en los criterios establecidos de manera previa por sus
entidades contratantes
3 Cada Parte se compromete a informar a otra Parte en un plazo no
mayor de un (1) antildeo a partir de la entrada en vigor de este Tratado la
legislacioacuten que regule la contratacioacuten puacuteblica en sus respectivos paiacuteses asiacute
como las entidades cubiertas por el presente Capiacutetulo Esta obligacioacuten se
hace extensiva a cualquier modificacioacuten de la referida informacioacutenrdquo
Sobre el procedimiento licitatorio en siacute mismo el artiacuteculo 1608 estableceraacute
ldquoCada Parte mantendraacute o estableceraacute procedimientos administrativos o
judiciales que permitan a peticioacuten de un proveedor afectado de otra Parte la
pronta revisioacuten de las decisiones administrativas que afecten las
contrataciones puacuteblicas cubiertas por este Capiacutetulo Cada Parte garantizaraacute
que tales procedimientos de impugnacioacuten sean oportunos transparentes
efectivos y esteacuten conformes con el principio de no discriminacioacuten y debido
74
procesordquo
4 ACUERDO DE ASOCIACIOacuteN CHILE-UNIOacuteN EUROPEA
En el antildeo 2002 Chile suscribioacute un Tratado Internacional de caraacutecter multilateral
con la Unioacuten Europea(165) para efectos de consolidar el dialogo cultural entre los
pueblos la cooperacioacuten para el progreso econoacutemico y social de los Estados y fortalecer
las normas y principios que rigen el comercio internacional Pero debido a que el
Tratado multilateral soacutelo busca imponer el marco para el desarrollo de futuras tratativas
entre los paiacuteses partes su estructura regulatoria es mucho maacutes general que la vista en los
TLCs revisados anteriormente De todas formas en este acuerdo tambieacuten encontraremos
algunas reglas referidas directamente a los procedimientos administrativos internos
En este sentido y desde una mirada general la norma maacutes relevante la podremos
encontrar en el artiacuteculo 21 (especialmente en la letra d de su inciso segundo) que versa
sobre la cooperacioacuten que tendraacuten las partes para promover el crecimiento de las
economiacuteas diversificar la productividad y facilitar el acceso al mercado comercial de
privados Dicha norma establece
ldquo1 El objetivo de la cooperacioacuten seraacute ayudar a las Partes a promover en
el marco de sus respectivas competencias un ambiente atractivo y estable
para la inversioacuten reciacuteproca
2 La cooperacioacuten incluiraacute en particular lo siguiente
a) creacioacuten de mecanismos de informacioacuten identificacioacuten y difusioacuten de
normas y oportunidades en materia de inversioacuten
b) desarrollo de un marco juriacutedico para las Partes favorable a la
inversioacuten mediante la celebracioacuten seguacuten corresponda de acuerdos
bilaterales entre los Estados miembros y Chile para promover y proteger la
inversioacuten y evitar la doble imposicioacutentributacioacuten
165 Tratado suscrito en la ciudad de Bruselas Beacutelgica en fecha 18 de noviembre de 2002 promulgado en
Chile mediante el Decreto Supremo Ndeg28-2003 (Ministerio de Relaciones Exteriores) publicado por el
Diario Oficial de fecha 28 de enero de 2003 Cabe mencionar que en ese momento la Unioacuten Europea
era integrada por Beacutelgica Dinamarca Alemania Grecia Espantildea Francia la Repuacuteblica de Irlanda
Italia Luxemburgo Paiacuteses Bajos Austria Portugal Finlandia Suecia Gran Bretantildea e Irlanda del
Norte Posteriormente y gracias a la aprobacioacuten del Segundo Protocolo Adicional al Acuerdo se
integrariacutean al Tratado los paiacuteses de Bulgaria y Rumania Disponible en
httpswwwleychileclNavegaridNorma=207410
75
c) incorporacioacuten de actividades de asistencia teacutecnica para iniciativas de
capacitacioacuten entre los organismos gubernamentales de las Partes que se
ocupan de esta materia y
d) desarrollo de procedimientos administrativos uniformes y
simplificadosrdquo
Pero seraacute en materia de procedimientos administrativos especiales en donde el
Acuerdo nos ofreceraacute un mayor contenido con distintos grados de desarrollo
normativo(166) Asiacute en materia aduanera el artiacuteculo 26 nos diraacute que ldquola cooperacioacuten
incluiraacute entre otros aspectos la mejora y simplificacioacuten de las cuestiones aduaneras
relacionadas con el acceso al mercado y con las normas de origen y de los
correspondientes procedimientos aduanerosrdquo mientras que el artiacuteculo 79 profundizaraacute
la regulacioacuten diciendo -en su punto 3-
ldquo3 Las Partes convienen en que sus respectivas disposiciones y
procedimientos comerciales y aduaneros deberaacuten basarse en
a) una legislacioacuten que evite cargas innecesarias a los operadores
econoacutemicos que no obstaculice la lucha contra el fraude y que conceda
facilidades adicionales a los operadores que alcancen altos niveles de
cumplimiento
b) la proteccioacuten del comercio legiacutetimo mediante el cumplimiento efectivo
de los requisitos previstos por la legislacioacuten
c) la aplicacioacuten de teacutecnicas aduaneras modernas incluida la evaluacioacuten
del riesgo procedimientos simplificados de importacioacuten y liberacioacuten de las
mercanciacuteas controles posteriores a la liberacioacuten y meacutetodos de auditoriacutea de
las empresas respetando al mismo tiempo la confidencialidad de los datos
comerciales de conformidad con las disposiciones aplicables en cada Parte
Las Partes adoptaraacuten las medidas necesarias para garantizar la eficacia de
los meacutetodos de evaluacioacuten de riesgos
d) procedimientos transparentes eficaces y cuando proceda
simplificados a fin de reducir los costes y aumentar la previsibilidad para los
operadores econoacutemicos
e) el desarrollo de sistemas basados en tecnologiacuteas de informacioacuten para
las operaciones de exportacioacuten e importacioacuten entre los operadores
econoacutemicos y las administraciones aduaneras asiacute como entre aduanas y otros
166 A pesar de que no es un asunto directamente relacionado con los principios que deben inspirar a los
procedimientos administrativos llama la atencioacuten el artiacuteculo 202 del Acuerdo en donde las Partes
comprometen otorgar un elevado nivel de proteccioacuten al procesamiento de datos personales y de otra
iacutendole compatible con las maacutes altas normas internacionales
76
organismos dichos sistemas podraacuten permitir asimismo el pago de los
derechos tasas y otros gravaacutemenes por transferencia electroacutenica
f) normas y procedimientos que establezcan resoluciones anticipadas
vinculantes para la clasificacioacuten aduanera y las normas de origen toda
decisioacuten podraacute ser modificada o revocada en cualquier momento pero solo
previa notificacioacuten al operador interesado y sin efectos retroactivos salvo que
la decisioacuten se hubiere adoptado sobre la base de informacioacuten incorrecta o
incompleta
g) disposiciones destinadas a facilitar la importacioacuten de mercanciacuteas
mediante la utilizacioacuten de procedimientos y traacutemites aduaneros simplificados
o efectuados antes de la llegada
h) disposiciones en materia de importacioacuten que no incluyan ninguna
condicioacuten de inspecciones previas a la expedicioacuten definidas en el Acuerdo
sobre Inspeccioacuten Previa a la Expedicioacuten de la OMC y
i) normas que garanticen que las sanciones por infracciones menores de
la normativa aduanera o de los requisitos procedimentales seraacuten
proporcionales y que su aplicacioacuten no retrase indebidamente el despacho de
aduana de acuerdo con el artiacuteculo VIII del GATT de 1994rdquo
Algo similar lo veremos en materia de transparencia respecto de la reglamentacioacuten
financiera en donde el artiacuteculo 123 del Tratado recogeraacute el principio de participacioacuten al
momento de adoptar decisiones regulatorias de aplicacioacuten general ldquoCada Parte en la
medida en que sea factible comunicaraacute con antelacioacuten a todas las personas interesadas
cualquier medida de aplicacioacuten general que se proponga adoptar a fin de que tales
personas puedan formular observaciones sobre la medida en cuestioacuten (hellip)rdquo
Pero seraacute en asuntos relacionados a la contratacioacuten puacuteblica en donde el Acuerdo
presentaraacute un desarrollo sustancial El Tiacutetulo IV del Acuerdo (artiacuteculos 136 a 162) se
centra exclusivamente en la contratacioacuten puacuteblica en base a las ideas de apertura efectiva
y reciacuteproca de los mercados Alliacute se abordan aspectos como la transparencia la no
discriminacioacuten y razonabilidad de trato entre postulantes nacionales e internacionales
(artiacuteculo 139) publicacioacuten oportuna de las normas de aplicacioacuten general y
procedimientos condiciones del contrato y su valoracioacuten (artiacuteculo 141) el
procedimiento de licitacioacuten (artiacuteculo 143(167)) forma de calificacioacuten de los proveedores
167 El artiacuteculo 143 sobre el procedimiento de licitacioacuten establece ldquo1 Las entidades adjudicaraacuten sus
contratos puacuteblicos mediante procedimiento de licitacioacuten abierta o restringida con arreglo a sus
procedimientos nacionales de conformidad con el presente Tiacutetulo y de manera no discriminatoria
77
(artiacuteculo 146) publicaciones de anuncios (artiacuteculo 147) estipulaciones teacutecnicas (artiacuteculo
149) plazos (artiacuteculo 150(168)) recepcioacuten y apertura de ofertas (artiacuteculo 152)
adjudicaciones (artiacuteculo 153) impugnaciones (artiacuteculo 155(169)) cooperacioacuten y
asistencia (artiacuteculo 157) etc
5 TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE ndash COREA DEL SUR
2 A los efectos del presente Tiacutetulo se entenderaacute por a) procedimientos de licitacioacuten abierta los
procedimientos en los que pueda presentar una oferta cualquier proveedor interesado b)
procedimientos de licitacioacuten restringida los procedimientos en los que con arreglo a lo dispuesto en
el artiacuteculo 144 y otras disposiciones pertinentes del presente Tiacutetulo soacutelo se invite a presentar ofertas a
los proveedores que cumplan con los requisitos de calificacioacuten establecidos por las entidades
3 No obstante en casos especiacuteficos y soacutelo en las condiciones establecidas en el artiacuteculo 145 las
entidades podraacuten recurrir a un procedimiento distinto de los procedimientos de licitacioacuten abierta o
restringida a los que se refiere el paacuterrafo 1 del presente artiacuteculo en cuyo caso las entidades podraacuten
optar por no publicar un anuncio de la contratacioacuten puacuteblica prevista y podraacuten consultar a los
proveedores de su eleccioacuten y negociar los teacuterminos del contrato en cuestioacuten con uno o varios de ellos
4 Las entidades trataraacuten las ofertas de forma confidencial En particular no facilitaraacuten informacioacuten
destinada a ayudar a participantes determinados a situar sus ofertas en el nivel de las de otros
participantesrdquo 168 El artiacuteculo 150 sobre los plazos sentildeala ldquo1 Todos los plazos establecidos por las entidades para la
recepcioacuten de ofertas y solicitudes de participacioacuten deberaacuten ser adecuados para que los proveedores
de la otra Parte al igual que los proveedores nacionales puedan preparar y presentar ofertas y si
procede solicitudes de participacioacuten o de calificacioacuten Al determinar tales plazos las entidades de
conformidad con sus necesidades razonables deberaacuten tomar en consideracioacuten factores como la
complejidad de la contratacioacuten puacuteblica y el plazo normal para transmitir las ofertas tanto desde el
extranjero como desde el territorio nacional
2 Cada Parte deberaacute asegurarse de que sus entidades tengan debidamente en cuenta los plazos para
la publicacioacuten al fijar la fecha final para la recepcioacuten de las ofertas o de las solicitudes de
participacioacuten y de calificacioacuten para la lista de proveedores
3 Los plazos miacutenimos para la recepcioacuten de ofertas se especifican en el Apeacutendice 3 del Anexo XIIIrdquo 169 El artiacuteculo 155 sobre los procedimientos de impugnacioacuten dice ldquo1 Las entidades consideraraacuten de
manera imparcial y oportuna todas las reclamaciones formuladas por los proveedores respecto de una
presunta infraccioacuten del presente Tiacutetulo en el contexto de una contratacioacuten puacuteblica
2 Cada Parte contaraacute con procedimientos no discriminatorios oportunos transparentes y eficaces
que permitan a los proveedores impugnar presuntas infracciones a este Tiacutetulo que se produzcan en el
contexto de una contratacioacuten puacuteblica en la que tengan o hayan tenido intereacutes
3 Las impugnaciones seraacuten atendidas por una autoridad imparcial e independiente encargada de la
revisioacuten Las actuaciones de una autoridad revisora distinta a un tribunal deberaacuten estar sujetas a
revisioacuten judicial o contar con garantiacuteas procesales similares a las de un tribunal
4 Los procedimientos de impugnacioacuten preveraacuten a) medidas provisionales expeditas para corregir las
infracciones al presente Tiacutetulo y para preservar las oportunidades comerciales Esas medidas podraacuten
tener por efecto la suspensioacuten de la contratacioacuten puacuteblica Sin embargo los procedimientos podraacuten
prever la posibilidad de que al decidir si deben aplicarse esas medidas se tengan en cuenta las
consecuencias adversas sobre intereses afectados que deban prevalecer incluido el intereacutes puacuteblico y
b) si procede la rectificacioacuten de la infraccioacuten al presente Tiacutetulo o a falta de tal correccioacuten una
compensacioacuten por los dantildeos o perjuicios sufridos que podraacute limitarse a los gastos de la preparacioacuten
de la oferta o de la reclamacioacutenrdquo
78
El uacuteltimo Tratado de Libre Comercio celebrado con anterioridad a la publicacioacuten
de la Ley Ndeg 19880 es a la vez el primer TLC celebrado entre un Estado sudamericano
y otro asiaacutetico En el mes de febrero del antildeo 2003 los Estados de Chile y Corea
suscribiriacutean el TLC(170) bajo la intencioacuten de promover el bienestar puacuteblico dentro de
cada paiacutes (171)
En relacioacuten con el procedimiento administrativo(172) la primera norma de caraacutecter
general se encontraraacute en aquellas que reconocen los objetivos del TLC especiacuteficamente
en el artiacuteculo 121 letra f)
ldquo1 Los objetivos del presente Tratado desarrollados de manera maacutes
especiacutefica a traveacutes de sus principios y reglas incluidos los de trato nacional
trato de nacioacuten maacutes favorecida y transparencia son los siguientes
(hellip)
(f) crear procedimientos eficaces para la aplicacioacuten y cumplimiento del
presente Tratado para su administracioacuten conjunta y para la solucioacuten de
170 Tratado suscrito en la ciudad de Seuacutel Corea en fecha 15 de febrero de 2003 promulgado en Chile
mediante el Decreto Supremo Ndeg48-2004 (Ministerio de Relaciones Exteriores) publicado por el
Diario Oficial de fecha 1deg de abril de 2004 Disponible en
httpswwwleychileclNavegaridNorma=223319 171 El preaacutembulo de este TLC establece ldquoComprometidos a fortalecer los lazos especiales de amistad y
cooperacioacuten entre sus respectivas naciones compartiendo la idea de que un Acuerdo de Libre
Comercio tendraacute por resultado beneficios mutuos para cada Parte y contribuiraacute a la expansioacuten y
desarrollo del comercio internacional bajo el sistema multilateral de comercio que representa el
Acuerdo de Marrakech mediante el cual se creoacute la Organizacioacuten Mundial de Comercio desarrollando
sus respectivos derechos y obligaciones en virtud del Acuerdo de la Organizacioacuten Mundial de
Comercio y otros instrumentos de cooperacioacuten multilateral regional y bilateral incluida la APEC
resueltos a promover el intercambio y las inversiones reciacuteprocas mediante el establecimiento de reglas
comerciales claras mutuamente provechosas evitando los obstaacuteculos a la inversioacuten y el comercio
reconociendo que este Tratado deberaacute implementarse con miras a elevar el nivel de vida crear nuevas
oportunidades de trabajo promover el desarrollo sustentable en forma congruente con la proteccioacuten y
preservacioacuten del medio ambiente comprometidos a promover el bienestar puacuteblico dentro de sus
respectivos paiacuteses y deseosos de fortalecer el desarrollo de la economiacutea de mercado en forma
paralela con la democracia al interior de sus respectivos paiacutesesrdquo 172 El TLC tambieacuten contiene normas sobre procedimientos vinculados a asuntos o materias especiales tal
como consta en el capiacutetulo 5 (sobre procedimientos aduaneros) el capiacutetulo 8 (relacionado a
procedimientos de control inspeccioacuten y aprobacioacuten sanitaria y fitosanitaria) el capiacutetulo 9
(procedimientos sobre conformidades teacutecnicas) el capiacutetulo 11 (sobre procedimientos para el
otorgamiento de licencias o certificados de diversos tipos) el capiacutetulo 12 (sobre aspectos basales de
procedimientos relacionados con telecomunicaciones) el capiacutetulo 13 (sobre procedimientos internos
para efectos de la entrada temporal de personas de negocios) el capiacutetulo 14 (que contiene algunas
normas sobre procedimientos en materia de libre competencia)
79
controversiasrdquo
Mientras que el Capiacutetulo 17 ldquoTransparenciardquo inicial de la Parte VI del TLC
denominada ldquoDisposiciones Administrativas e Institucionalesrdquo abordaraacute aquella
normativa directamente relacionada Para ello el artiacuteculo 171 comenzaraacute definiendo el
concepto de ldquoresolucioacuten administrativa de aplicacioacuten generalrdquo como ldquouna resolucioacuten o
interpretacioacuten administrativa que se aplica a todas las personas y situaciones de hecho
que generalmente caen dentro de este aacutembito y que establece una norma de conducta
pero no incluye (a) una resolucioacuten o fallo emitido en un procedimiento administrativo o
cuasi judicial aplicable a una persona bien o servicio en particular de la otra Parte en
un caso especiacutefico o (b) un fallo que adjudica en relacioacuten con un acto o praacutectica en
particularrdquo
El artiacuteculo 176 refirieacutendose a los procedimientos administrativos sentildeala
ldquoCon el fin de administrar de manera coherente imparcial y razonable
todas las medidas de aplicacioacuten general que afecten materias cubiertas por el
presente Tratado cada Parte se aseguraraacute que en sus respectivos
procedimientos administrativos en que se apliquen medidas sentildealadas en el
artiacuteculo 173(173) a personas bienes o servicios particulares de la otra Parte
en casos especiacuteficos
(a) siempre que sea posible las personas de la otra Parte que se vean
directamente afectadas por un procedimiento reciban una notificacioacuten
razonable de acuerdo con los procedimientos internos al inicio del
procedimiento incluida una descripcioacuten de la naturaleza del procedimiento
una declaracioacuten de la autoridad legal bajo la cual se inicia el procedimiento
y una descripcioacuten general de las cuestiones controvertidas
(b) dichas personas tengan una oportunidad razonable de presentar los
hechos y alegatos en respaldo de sus posiciones con antelacioacuten a cualquier
acto administrativo definitivo cuando el plazo la naturaleza del
procedimiento y el intereacutes puacuteblico lo permitan y
(c) sus procedimientos se realicen de acuerdo con su derecho internordquo
173 El artiacuteculo 173 establece ldquo1 Cada Parte se aseguraraacute que sus leyes reglamentos procedimientos y
resoluciones administrativas de aplicacioacuten general relativos a cualquier asunto cubierto por el
presente Tratado sea publicado sin demora o puesto a disposicioacuten del puacuteblico de alguna otra forma
2 En la medida de lo posible cada Parte (a) publicaraacute por anticipado cualquier medida que tenga el
propoacutesito de adoptar y (b) proporcionaraacute a los interesados y a la otra Parte una oportunidad
razonable de efectuar comentarios a tales medidas propuestasrdquo
80
Mientras que el artiacuteculo 177 regularaacute el principio de impugnacioacuten
ldquo1 Cada Parte estableceraacute o mantendraacute tribunales o procedimientos
judiciales o administrativos para efectos de una pronta revisioacuten y en casos
en que se requiera la correccioacuten de los actos administrativos definitivos
relativos a materias cubiertas por el presente Tratado Dichos tribunales
seraacuten imparciales e independientes de la oficina o autoridad administrativa
encargada del cumplimiento y no tengan intereacutes significativo en el resultado
final del asunto
2 Cada Parte se aseguraraacute que en cualesquiera de dichos tribunales o
procedimientos las partes involucradas en el procedimiento tengan derecho
a (a) una oportunidad razonable para defender o apoyar sus respectivas
posiciones y (b) una decisioacuten fundada en las pruebas y los escritos
presentados o en casos donde lo requiera el derecho interno en el expediente
recopilado por la autoridad administrativa
3 Cada Parte se aseguraraacute que sujeto a la impugnacioacuten o revisioacuten
ulterior prevista en su derecho interno dichas decisiones sean implementadas
por las dependencias o autoridades y rijan la praacutectica de las mismas
respecto al acto administrativo en cuestioacutenrdquo
Pero es importante consignar que el Capiacutetulo 15 del TLC aborda y en liacutenea con
los otros tratados las bases de un procedimiento administrativo particular esto es sobre
los procedimientos de contratacioacuten puacuteblica entendiendo por tal ldquoel proceso mediante el
cual un Gobierno a traveacutes de cualquier modalidad de contratacioacuten obtiene el uso de
bienes o servicios o cualesquier combinacioacuten de los mismos con fines gubernamentales
y no con miras a su venta o reventa con propoacutesitos comerciales o para su utilizacioacuten en
la produccioacuten o suministro de bienes o servicios destinados a la venta o reventa
comercialesrdquo (artiacuteculo 151)
El Capiacutetulo 15 estableceraacute reglas miacutenimas que deberaacuten satisfacer los Estados
Partes detalladas en el artiacuteculo 153(174) aunque la norma principal la encontraremos en
174 El artiacuteculo 153 sentildeala ldquo1 Cada Parte se aseguraraacute que las contrataciones puacuteblicas de sus entidades
amparadas por este Capiacutetulo se realicen de forma transparente razonable y no discriminatoria
otorgando el mismo trato a los proveedores de cualquiera de las Partes y asegurando el principio de
competencia abierta y efectiva
2 En lo referente a las leyes reglamentos procedimientos y praacutecticas relativos a las contrataciones
puacuteblicas amparadas por este Capiacutetulo cada Parte concederaacute a los bienes servicios y proveedores de
81
el artiacuteculo 156
ldquo1 Las entidades adjudicaraacuten sus contratos puacuteblicos mediante
procedimientos de licitacioacuten abierta de acuerdo con sus respectivos
procedimientos nacionales de conformidad con este Capiacutetulo y de manera no
discriminatoria
2 A condicioacuten de que el procedimiento de licitacioacuten no se utilice con el
fin de evitar la competencia o para proteger a proveedores nacionales las
entidades podraacuten adjudicar contratos mediante procedimientos distintos de la
licitacioacuten abierta en las circunstancias que se sentildealan a continuacioacuten siempre
que se cumplan las siguientes condiciones cuando proceda (a) cuando no se
hayan presentado ofertas o solicitudes de participacioacuten adecuadas en
respuesta a un procedimiento de licitacioacuten abierta a condicioacuten de que los
requisitos del procedimiento de contratacioacuten puacuteblica inicial no se hayan
modificado substancialmente (b) cuando trataacutendose de obras de arte o por
razones relacionadas con la proteccioacuten de derechos exclusivos tales como
patentes derechos de propiedad intelectual o de informacioacuten exclusiva o ante
la falta de competencia por razones teacutecnicas los bienes y servicios soacutelo
puedan ser proporcionados por un determinado proveedor y no haya una
alternativa o un substituto razonable (c) en el caso de entregas adicionales
de bienes o servicios por parte del proveedor que tengan por objeto ser
utilizados como repuestos ampliaciones o servicios ininterrumpidos para
equipos existentes el software los servicios o las instalaciones en los que un
cambio de proveedor obligariacutea a la entidad a adquirir equipos o servicios que
no cumplan con los requisitos de compatibilidad con el equipo el software o
los servicios o las instalaciones existentes (d) para bienes cotizados
adquiridos en un mercado de materias primas y para compras de bienes
realizadas en condiciones excepcionalmente ventajosas que se obtienen
exclusivamente a muy corto plazo en el caso de ventas inhabituales y no para
las compras de rutina adquiridas de proveedores regulares (e) cuando una
entidad adquiera prototipos o un primer producto o servicio que se fabriquen
o provean a peticioacuten suya en el curso de un determinado contrato y para la
la otra Parte un trato no menos favorable que el que conceda a los bienes servicios y proveedores
nacionales
3 Con respecto a las leyes reglamentos procedimientos y praacutecticas relativos a las contrataciones
puacuteblicas amparadas por este Capiacutetulo cada Parte se aseguraraacute de que (a) sus entidades no den a un
proveedor establecido localmente un trato menos favorable que el otorgado a otro proveedor
establecido localmente en razoacuten del grado de afiliacioacuten o propiedad extranjera de una persona de la
otra Parte y (b) sus entidades no den un trato discriminatorio a un proveedor establecido localmente
sobre la base de que los bienes o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una contratacioacuten
puacuteblica particular son bienes o servicios de la otra Parte
4 Este artiacuteculo no se aplicaraacute a las medidas relativas a aranceles aduaneros u otros cargos de
cualquier tipo sobre la importacioacuten o en conexioacuten con la misma al meacutetodo de recaudacioacuten de esos
derechos y cargos ni a otras medidas relacionadas con el comercio de servicios distintas de las
medidas que regulan especiacuteficamente la contratacioacuten puacuteblica en virtud de este Capiacutetulordquo
82
realizacioacuten de investigacioacuten experimentacioacuten estudio o desarrollo original
(f) cuando se consideren necesarios servicios adicionales de construccioacuten que
no fueron incluidos en el contrato inicial pero siacute estaban incluidos en los
objetivos de los documentos de licitacioacuten original debido a circunstancias
imprevisibles para completar los servicios de construccioacuten alliacute descritos a
condicioacuten de que el valor total de los contratos adjudicados para la
prestacioacuten de servicios de construccioacuten complementarios no supere el 50
del importe del contrato principal o (g) cuando sea estrictamente necesario
y por razones de extrema urgencia ocasionadas por acontecimientos
imprevisibles para la entidad los bienes o servicios no se pudieran obtener a
tiempo mediante los procedimientos de licitacioacuten abierta y la utilizacioacuten de
dicho procedimiento ocasionariacutea un serio perjuicio a la entidad al programa
de responsabilidades de la misma o a la Parte responsable Esta excepcioacuten no
podraacute ser utilizada como resultado de la falta de planificacioacuten anticipada o
por motivos relacionados con el monto de los fondos de que dispone una
entidad dentro de un plazo especiacutefico
3 Las Partes se aseguraraacuten que cada vez que las entidades tengan que
recurrir a un procedimiento distinto de la licitacioacuten abierta en funcioacuten de las
circunstancias establecidas en el paacuterrafo 2 dichas entidades deberaacuten
mantener un registro o preparar un informe por escrito en el que se justifique
especiacuteficamente la adjudicacioacuten del contrato en virtud de dicho paacuterrafordquo
Sin embargo en el resto del capiacutetulo encontraremos regulacioacuten sobre la
publicacioacuten de avisos (artiacuteculo 158) los documentos (artiacuteculo 159) los plazos (artiacuteculo
1510) las especificaciones teacutecnicas (artiacuteculo 1511) la adjudicacioacuten (artiacuteculo 1512) la
impugnacioacuten (artiacuteculo 1513) entre otras
III22 Principales Tratados Internacionales Suscritos con Posterioridad a la Ley
Ndeg 19880
6 TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE - ASOCIACIOacuteN EUROPEA DE LIBRE COMERCIO
Debido a que el Acuerdo de Asociacioacuten celebrado entre Chile y la Unioacuten Europea
no incluyoacute a todos los paiacuteses del continente europeo Chile suscribioacute con los paiacuteses
miembros de la EFTA(175) (Suiza Noruega e Islandia) un Tratado de Libre Comercio
175 Paiacuteses que sin ser miembros de la Unioacuten Europea mantienen relaciones comerciales como si
83
multilateral durante el antildeo 2003(176) que vendriacutea a complementar los acuerdos
anteriores con paiacuteses integrantes del bloque europeo Seguacuten su preaacutembulo el TLC
busca
ldquoFortalecer los lazos especiales de amistad y cooperacioacuten entre sus
naciones contribuir al desarrollo armoacutenico y a la expansioacuten del comercio
mundial por la viacutea de eliminar los obstaacuteculos al comercio y proveer un
catalizador para una cooperacioacuten internacional maacutes amplia establecer
reglas claras y mutuamente ventajosas en su intercambio comercial crear un
mercado maacutes amplio y seguro para los bienes y servicios en sus territorios
asegurar un marco comercial estable y previsible para la planificacioacuten de las
actividades de negocios y de inversiones fomentar la creatividad e
innovacioacuten a traveacutes de la proteccioacuten de los derechos de propiedad intelectual
desarrollar sus respectivos derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de
Marrakech por el que se establece la Organizacioacuten Mundial del Comercio
asiacute como de otros instrumentos bilaterales y multilaterales de cooperacioacuten
asegurar que los beneficios de la liberalizacioacuten del comercio no se vean
neutralizados por el establecimiento de barreras privadas anticompetitivas
fortalecer la competitividad de sus empresas en los mercados globales crear
nuevas oportunidades de empleo y mejorar las condiciones laborales y los
niveles de vida en sus respectivos territorios promover la proteccioacuten y
conservacioacuten del medio ambiente asiacute como el desarrollo sostenible
reafirmar su compromiso con la democracia el estado de derecho los
derechos humanos y las libertades fundamentales en conformidad con las
obligaciones contraiacutedas al amparo del derecho internacional incluidos los
principios y objetivos establecidos en la Carta de las Naciones Unidas y en la
Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos y en la conviccioacuten de que
el presente Tratado crearaacute condiciones que fomenten las relaciones
econoacutemicas comerciales y de inversioacuten entre ellosrdquo
Este TLC es mucho maacutes escueto que los revisados anteriormente sin perjuicio de
que tambieacuten contiene normativa referida al procedimiento administrativo (177) Al
pertenecieran a ella conformando el denominado ldquoEspacio Econoacutemico Europeordquo 176 Tratado suscrito en la ciudad de Kristiansand Noruega en fecha 26 de junio de 2003 promulgado en
Chile mediante el Decreto Supremo Ndeg262-2004 (Ministerio de Relaciones Exteriores) publicado por
el Diario Oficial de fecha 1deg de diciembre de 2004 Disponible en
httpswwwleychileclNavegaridNorma=233104 177 El TLC no contiene muchas normas particulares sobre procedimientos administrativos especiales
Entre ellas destaca el artiacuteculo 28 Ndeg 2 referido a procedimientos sobre el comercio de servicios ldquo2
Cada Parte mantendraacute o estableceraacute tan pronto como sea factible tribunales o procedimientos
judiciales arbitrales o administrativos que permitan a peticioacuten de un proveedor de servicios de otra
84
respecto el artiacuteculo 82 del TLC pareciera ser la norma maacutes relevante al consagrar el
principio de publicidad diciendo
ldquo1 Las Partes publicaraacuten o pondraacuten a disposicioacuten puacuteblica de alguna
otra forma sus leyes reglamentos procedimientos y normas administrativas
de aplicacioacuten general como tambieacuten los acuerdos internacionales que
pudiesen afectar al funcionamiento del presente Tratado
2 Las Partes proporcionaraacuten previa solicitud la informacioacuten
correspondiente a las materias referidas en el paacuterrafo 1rdquo
Sin embargo en lo que respecta al procedimiento administrativo la materia que se
desarrolla con mayor profundidad la encontraremos en el Capiacutetulo V sobre
ldquoContratacioacuten Puacuteblicardquo (artiacuteculos 47 y siguientes del TLC) El artiacuteculo 49 define
contratacioacuten puacuteblica como ldquoel proceso mediante el cual un gobierno obtiene el uso de o
adquiere mercanciacuteas o servicios o una combinacioacuten de ambos con propoacutesitos
gubernamentales y no con miras a su venta o reventa comercial o para ser utilizados en
la produccioacuten de mercanciacuteas o prestacioacuten de servicios para venta o reventa comercialrdquo
Y el artiacuteculo 50 fijaraacute los principios de la contratacioacuten puacuteblica diciendo
ldquo1 En lo referente a toda ley reglamento procedimiento y praacutectica
referente a las contrataciones puacuteblicas cubiertas por este Capiacutetulo cada
Parte concederaacute a las mercanciacuteas servicios y proveedores de otra Parte un
trato no menos favorable que el otorgado a las mercanciacuteas servicios y
proveedores nacionales
2 En lo referente a toda ley reglamento procedimiento y praacutectica
referente a las contrataciones puacuteblicas cubiertas por este Capiacutetulo cada
Parte se aseguraraacute que (a) sus entidades no den a un proveedor establecido
localmente un trato menos favorable que el otorgado a otro proveedor
establecido localmente en razoacuten del grado de afiliacioacuten o propiedad
extranjera de una persona de otra Parte y (b) sus entidades no den un trato
discriminatorio a un proveedor establecido localmente sobre la base de que
Parte que se vea afectado la pronta revisioacuten de las decisiones administrativas que afecten al comercio
de servicios y cuando esteacute justificado la aplicacioacuten de remedios apropiados Cuando tales
procedimientos no sean independientes del organismo encargado de la decisioacuten administrativa de que
se trate la Parte se aseguraraacute de que permitan de hecho una revisioacuten objetiva e imparcialrdquo Tambieacuten
es importante el capiacutetulo VI del TLC que aborda los asuntos sobre ldquoPoliacutetica de Competenciardquo en los
cuales tambieacuten se encontraraacuten algunas normas relacionadas a procedimientos de caraacutecter investigativo
y de consultas
85
las mercanciacuteas o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una
contratacioacuten puacuteblica en particular son mercanciacuteas o servicios de otra Parte
3 Este artiacuteculo no se aplicaraacute a las medidas relativas a aranceles
aduaneros u otros cargos de cualquier tipo que se apliquen o tengan relacioacuten
con la importacioacuten el meacutetodo de recaudacioacuten de tales derechos y cargos
otras reglamentaciones de importacioacuten incluidas restricciones y
formalidades ni a las medidas que afecten al comercio de servicios salvo las
medidas que regulen especiacuteficamente la contratacioacuten puacuteblica cubierta por
este Capiacutetulordquo
Mientras que el procedimiento de licitacioacuten propiamente tal se consagraraacute en el
artiacuteculo 54 de la siguiente forma
ldquo1 Las entidades adjudicaraacuten sus contratos puacuteblicos mediante
procedimientos de licitacioacuten abierta o restringida con arreglo a sus
procedimientos nacionales de conformidad con este Capiacutetulo y de manera no
discriminatoria
2 Para los efectos de este Capiacutetulo se entenderaacute por (a) procedimientos
de licitacioacuten abierta los procedimientos en los que pueda presentar una
oferta cualquier proveedor interesado (b) procedimientos de licitacioacuten
restringida los procedimientos en los que con arreglo a lo dispuesto en el
artiacuteculo 55 y otras disposiciones pertinentes de este Capiacutetulo soacutelo los
proveedores que cumplan con los requisitos de calificacioacuten establecidos por
las entidades son invitados a presentar ofertas
3 No obstante en casos especiacuteficos y soacutelo en las condiciones
establecidas en el artiacuteculo 56 las entidades podraacuten recurrir a un
procedimiento distinto de los procedimientos de licitacioacuten abierta o
restringida a los que se refiere el paacuterrafo 1 en cuyo caso las entidades
podraacuten optar por no publicar un aviso de la contratacioacuten puacuteblica prevista y
podraacuten consultar a los proveedores de su eleccioacuten y negociar los teacuterminos del
contrato con uno o varios de ellos
4 Las entidades trataraacuten las ofertas de forma confidencial En
particular no facilitaraacuten informacioacuten destinada a ayudar a participantes
determinados a presentar sus ofertas sobre el nivel de las de otros
participantesrdquo
En este capiacutetulo se abordan ademaacutes materias sobre transparencia (artiacuteculo 53)
calificacioacuten de los proveedores (artiacuteculo 57) publicacioacuten de avisos (artiacuteculo 58)
documentos (artiacuteculo 59) especificaciones teacutecnicas (artiacuteculo 60) plazos (artiacuteculo 61)
ofertas (artiacuteculo 63) adjudicacioacuten (artiacuteculos 64 y 65) mecanismos de impugnacioacuten
86
(artiacuteculo 66) entre otras
7 TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE - ESTADOS UNIDOS
En fecha 6 de junio del antildeo 2003 los gobiernos de Chile y de Estados Unidos
suscribieron un Tratado de Libre Comercio de caraacutecter bilateral(178) en virtud del cual
ambos paiacuteses acordaron una serie de obligaciones para efectos de facilitar y fortalecer
sus relaciones comerciales
Este acuerdo internacional implicaba una serie de compromisos de adecuacioacuten
normativa interna por parte de los Estados que mirariacutean asuntos aduaneros de libre
competencia y administrativos entre otros para efectos de lograr ldquoestablecer reglas
claras y de beneficio mutuordquo (179) en las relaciones de amistad y cooperacioacuten comercial
De hecho dentro de los objetivos contemplados en el artiacuteculo 12 (f) del TLC se
establece como fin el ldquocrear procedimientos eficaces para la aplicacioacuten y cumplimiento
de este Tratado para su administracioacuten conjunta y para la solucioacuten de controversiasrdquo
178 Tratado suscrito en la ciudad de Miami Estados Unidos en fecha 6 de junio de 2003 promulgado en
Chile mediante el Decreto Supremo Ndeg312-2003 (Ministerio de Relaciones Exteriores) publicado en
el Diario Oficial de fecha 31 de diciembre de 2003 Disponible en
httpswwwleychileclNavegaridNorma=219844 179 El preaacutembulo del Tratado de Libre Comercio establece ldquoEl gobierno de la Repuacuteblica de Chile y el
gobierno de los Estados Unidos de Ameacuterica decididos a fortalecer los lazos especiales de amistad y
cooperacioacuten entre sus naciones contribuir al desarrollo armoacutenico a la expansioacuten del comercio
mundial y potenciar una mayor cooperacioacuten internacional crear un mercado maacutes amplio y seguro
para las mercanciacuteas y los servicios en sus respectivos territorios evitar las distorsiones en su
comercio reciacuteproco establecer reglas claras y de beneficio mutuo en su intercambio comercial
asegurar un marco comercial previsible para la planificacioacuten de las actividades de negocios y de
inversiones desarrollar sus respectivos derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Marrakech
por el que se establece la Organizacioacuten Mundial del Comercio asiacute como de otros instrumentos
multilaterales y bilaterales de cooperacioacuten fortalecer la competitividad de sus empresas en los
mercados globales estimular la creatividad y la innovacioacuten y promover el comercio de mercanciacuteas y
servicios que sean objeto de derechos de propiedad intelectual crear nuevas oportunidades de empleo
y mejorar las condiciones laborales y los niveles de vida en sus respectivos territorios desarrollar sus
respectivos compromisos internacionales y fortalecer su cooperacioacuten en materias de iacutendole laboral
proteger fortalecer y hacer efectivos los derechos fundamentales de sus trabajadores implementar
este Tratado en forma coherente con la proteccioacuten y conservacioacuten del medioambiente promover el
desarrollo sostenible conservar proteger y mejorar el medio ambiente incluso mediante el manejo de
recursos naturales en sus respectivos territorios y a traveacutes de acuerdos multilaterales sobre el
medioambiente de los que ambos sean parte conservar su flexibilidad para salvaguardar el bienestar
puacuteblico y contribuir a la integracioacuten hemisfeacuterica y al cumplimiento de los objetivos del Aacuterea de Libre
Comercio de las Ameacutericasrdquo
87
lo cual da cuenta de la importancia del procedimiento administrativo para efectos de la
operatividad del Tratado
A pesar de que el Tratado hace mencioacuten a los procedimientos administrativos en
varios capiacutetulos (con un caraacutecter maacutes bien especial en relacioacuten a ciertas materias)(180)
tal vez la norma principal al respecto seraacute aquella contenida en la claacuteusula 204(181) que
refirieacutendose a los procedimientos administrativos en general expresa
ldquoCon el fin de administrar en forma compatible imparcial y razonable
todas las medidas de aplicacioacuten general que afecten los aspectos que cubre
este Tratado cada Parte garantizaraacute que en sus procedimientos
administrativos en que se apliquen las medidas mencionadas en el artiacuteculo
202(182) respecto a personas mercanciacuteas o servicios en particular de la otra
Parte en casos especiacuteficos
(a) siempre que sea posible las personas de la otra Parte que se vean
directamente afectadas por un procedimiento reciban conforme a las
disposiciones internas aviso razonable del inicio del mismo incluidas una
descripcioacuten de su naturaleza la exposicioacuten del fundamento juriacutedico conforme
al cual el procedimiento es iniciado y una descripcioacuten general de todas las
cuestiones controvertidas
(b) cuando el tiempo la naturaleza del procedimiento y el intereacutes puacuteblico
lo permitan dichas personas reciban una oportunidad razonable para
presentar hechos y argumentos en apoyo de sus posiciones previamente a
cualquier accioacuten administrativa definitiva y
(c) sus procedimientos se ajusten a la legislacioacuten interna de esa Parterdquo
Este artiacuteculo aboga por una estructura general del procedimiento administrativo al
que los Estados deberiacutean adscribir un procedimiento de formulacioacuten de actos
180 Tal como se puede apreciar en los capiacutetulos III IV XIII XVI XVIII y XIX 181 Cabe mencionar que este artiacuteculo seriacutea una concrecioacuten del objetivo general consagrado en el artiacuteculo
121 letra f) del TLC cuando sentildeala ldquo1 Los objetivos de este Tratado desarrollados de manera maacutes
especiacutefica a traveacutes de sus principios y reglas incluidos los de trato nacional trato de nacioacuten maacutes
favorecida y transparencia son los siguientes (f) crear procedimientos eficaces para la aplicacioacuten y
cumplimiento de este Tratado para su administracioacuten conjunta y para la solucioacuten de controversiasrdquo 182 Dice aquella claacuteusula ldquo1 Cada Parte garantizaraacute que sus leyes regulaciones procedimientos y
resoluciones administrativas de aplicacioacuten general que se refieran a cualquier asunto comprendido en
este Tratado se publiquen sin demora o se pongan a disposicioacuten de manera tal de permitir que las
personas interesadas y la otra Parte tengan conocimiento de ellos
2 En la medida de lo posible cada Parte (a) publicaraacute por adelantado cualquier medida que se
proponga adoptar y (b) brindaraacute a las personas interesadas y a la otra Parte oportunidad razonable
para comentar sobre las medidas propuestasrdquo
88
administrativos que integre antes de la adopcioacuten de la decisioacuten final a los ciudadanos
eventualmente afectados primero informaacutendoles sobre la actuacioacuten puacuteblica y si es
posible permitir que sean oiacutedos previamente a la decisioacuten final Lo anterior debe
complementarse con la claacuteusula siguiente (artiacuteculo 205) que contiene el compromiso de
entregar la posibilidad de impugnar la decisioacuten final
ldquo1 Cada Parte estableceraacute o mantendraacute tribunales o procedimientos
judiciales cuasi judiciales o administrativos para efectos de la pronta
revisioacuten y cuando se justifique la correccioacuten de las acciones administrativas
definitivas relacionadas con los asuntos comprendidos en este Tratado Estos
tribunales seraacuten imparciales y no estaraacuten vinculados con la dependencia ni
con la autoridad encargada de la aplicacioacuten administrativa de la ley y no
tendraacuten intereacutes sustancial en el resultado del asunto
2 Cada Parte garantizaraacute que ante dichos tribunales o en esos
procedimientos las partes tengan derecho a (a) una oportunidad razonable
para apoyar o defender sus respectivas posturas y (b) una resolucioacuten
fundada en las pruebas y presentaciones o en casos donde lo requiera su
legislacioacuten interna en el expediente compilado por la autoridad
administrativa
3 Cada Parte garantizaraacute sujeto a impugnacioacuten o revisioacuten ulterior
seguacuten disponga su legislacioacuten interna que dichas resoluciones sean puestas
en ejecucioacuten por y rijan la praacutectica de la dependencia o autoridad con
respecto a la accioacuten administrativa que es objeto de la decisioacutenrdquo
El procedimiento de reclamacioacuten -que podraacute ser de naturaleza administrativa- debe
satisfacer las garantiacuteas del derecho a defensa y de la debida motivacioacuten
Las reglas contenidas en los artiacuteculos 204 y 205 previamente citados nos dan un
marco conceptual base -o si se quiere un estaacutendar miacutenimo- que los procedimientos
administrativos de cada paiacutes deben satisfacer Sin embargo en el TLC tambieacuten
encontraremos reglas que buscaraacuten fijar las pautas para ciertos procedimientos
administrativos especiales tal como ocurre en
a) El capiacutetulo III que aborda diversos asuntos de naturaleza aduanera contempla
diversas reglas sobre procedimientos de verificacioacuten de la mercaderiacutea o de
investigacioacuten y verificacioacuten sobre actividades iliacutecitas respecto del comercio de
mercaderiacuteas (artiacuteculo 321 por ejemplo)
89
b) El capiacutetulo IV contiene reglas sobre el procedimiento de certificacioacuten realizado
por la autoridad sobre el origen de los productos
c) El capiacutetulo XIII sobre ldquotelecomunicacionesrdquo que contiene normas sobre los
organismos independientes regulatorios del aacuterea de telecomunicaciones
(artiacuteculo 137)(183) y su rol en la resolucioacuten de controversias internas (artiacuteculo
1320)
d) El capiacutetulo XVI sobre ldquopoliacutetica de competencia monopolios designados y
empresas del Estadordquo baacutesicamente relacionado sobre asuntos de libre
competencia
e) El capiacutetulo XVIII titulado como ldquotrabajordquo se encontraraacuten reglas basales de los
procedimientos de fiscalizacioacuten en asuntos laborales(184)
f) El capiacutetulo XIX referido al ldquomedio ambienterdquo que contempla normativas sobre
los procedimientos de fiscalizacioacuten ambiental (en donde inclusive se fomenta
la existencia de oportunidades para la participacioacuten puacuteblica y consultas)
Finalmente al ser un Tratado referido a materias de libre comercio y contratacioacuten
importante es destacar que el capiacutetulo IX del TLC regula en detalle la ldquoContratacioacuten
Puacuteblicardquo Dicho capiacutetulo aborda las diversas medidas que cada uno de los Estados Parte
deberaacuten seguir cuando una de las entidades estatales (detalladas en el anexo 91 del
Tratado) deba celebrar una contratacioacuten con un proveedor privado siempre bajo los
principios fundamentales de transparencia igualdad y debido proceso(185) Al respecto
relevante es destacar la introduccioacuten del capiacutetulo que sienta las bases de la contratacioacuten
puacuteblica
183 Dentro de lo cual se contemplan los principios que informaraacuten el procedimiento de estos organismos
regulatorios como la imparcialidad del oacutergano regulador 184 Ejemplo de ello es la claacuteusula 183 que contempla las garantiacuteas procesales y de informacioacuten puacuteblica
en materia laboral y cuyos puntos 2 y 3 plantean ldquo2 Cada Parte garantizaraacute que los procedimientos
para el cumplimiento de su legislacioacuten laboral sean justos equitativos y transparentes 3 Cada Parte
dispondraacute que las partes de tales procedimientos tengan derecho a presentar recursos para asegurar
la aplicacioacuten de sus derechos seguacuten su legislacioacuten laboral internardquo 185 En el capiacutetulo se abordan materias sobre principios aacutembitos de aplicacioacuten publicacioacuten de avisos
plazos para ofertas informacioacuten especificaciones teacutecnicas condiciones para la participacioacuten
licitacioacuten adjudicacioacuten impugnacioacuten etc
90
ldquoLos objetivos de este Capiacutetulo son reconocer la importancia de realizar
la contratacioacuten puacuteblica de acuerdo con los principios fundamentales de
apertura transparencia y debido proceso y esforzarse por proporcionar
cobertura integral de los mercados de contratacioacuten puacuteblica de las Partes
mediante la eliminacioacuten de los obstaacuteculos de acceso a mercados para el
suministro de mercanciacuteas y servicios incluidos los servicios de construccioacutenrdquo
Cabe mencionar que como bien se puede desprender de las citas expuestas la
mayoriacutea de los artiacuteculos referidos o dirigidos a los procedimientos administrativos que
deben existir en los Estados suscriptores parten de la idea de que los procedimientos
deben establecerse ldquopara efectos de este Tratadordquo Sin embargo ello no obsta a que las
claacuteusulas en cuestioacuten puedan verse como verdaderos estaacutendares que influyan la
estructura para los demaacutes procedimientos internos del paiacutes
8 ACUERDO ESTRATEacuteGICO TRANSPACIacuteFICO DE ASOCIACIOacuteN ECONOacuteMICA
En el antildeo 2005 los gobiernos de Chile Nueva Zelanda Brunei y Singapur
suscribieron el ldquoAcuerdo Transpaciacutefico de Asociacioacuten Econoacutemicardquo (186) enfocado a
potenciar la liberacioacuten del comercio y de las inversiones entre los paiacuteses fomentando
una alianza Asiacutea-Paciacutefico que crease un marco comercial previsible y claro para la
planificacioacuten de las actividades y de los negocios
Este TLC siguiendo la estructura adoptada en el TLC con Estados Unidos cuenta
con una norma general sobre los procedimientos administrativos (artiacuteculo 143) cuyo
tenor es
ldquoCon el fin de administrar en forma compatible imparcial y razonable
todas las medidas que afecten las materias cubiertas por este Acuerdo cada
Parte garantizaraacute que en sus procedimientos administrativos en que se
apliquen las medidas mencionadas en el artiacuteculo 142(1)(187) respecto a
186 Tratado suscrito en la ciudad de Wellington Nueva Zelanda en fecha 18 de julio de 2005 promulgado
en Chile mediante el Decreto Supremo Ndeg354-2006 (Ministerio de Relaciones Exteriores) publicado
en el Diario Oficial de fecha 17 de octubre del 2006 Disponible en
httpswwwleychileclNavegaridNorma=254991 187 Artiacuteculo 14 ldquo1 Cada Parte garantizaraacute que sus leyes regulaciones procedimientos y resoluciones
91
personas mercanciacuteas o servicios en particular de las otras Partes en casos
especiacuteficos que
(a) siempre que sea posible las personas de otra Parte que se vean
directamente afectadas por un procedimiento reciban conforme a las
disposiciones internas aviso razonable del inicio del mismo incluidas una
descripcioacuten de su naturaleza la exposicioacuten del fundamento juriacutedico conforme
al cual el procedimiento es iniciado y una descripcioacuten general de todas las
cuestiones controvertidas
(b) dichas personas reciban una oportunidad razonable para presentar
hechos y argumentos en apoyo de sus posiciones previamente a cualquier
accioacuten administrativa definitiva cuando el tiempo la naturaleza del
procedimiento y el intereacutes puacuteblico lo permitan y
(c) sus procedimientos se ajusten a la legislacioacuten nacionalrdquo
A eacutesta se suma un artiacuteculo sobre la posibilidad de revisioacuten e impugnacioacuten
ldquo1 Cada Parte cuando se justifique estableceraacute o mantendraacute tribunales
o procedimientos judiciales cuasi judiciales o administrativos para efectos
de la pronta revisioacuten y la correccioacuten de las acciones administrativas
definitivas relacionadas con las materias comprendidas en este Acuerdo
ademaacutes de aquellas tomadas por razones prudenciales Estos tribunales seraacuten
imparciales y no estaraacuten vinculados con la dependencia ni con la autoridad
encargada de la aplicacioacuten administrativa de la ley y no tendraacuten intereacutes
sustancial alguno en el resultado del asunto
2 Cada Parte garantizaraacute que ante dichos tribunales o en esos
procedimientos las Partes tengan derecho a (a) una oportunidad razonable
para apoyar o defender sus respectivas posturas y (b) una resolucioacuten
fundada en las pruebas y presentaciones o en casos donde lo requiera su
legislacioacuten nacional en el expediente compilado por la autoridad
administrativa
3 Cada Parte garantizaraacute sujeto a impugnacioacuten o revisioacuten ulterior
seguacuten disponga su legislacioacuten nacional que dichas resoluciones sean puestas
en ejecucioacuten por y rijan la praacutectica de la dependencia o autoridad con
respecto a la accioacuten administrativa que es objeto de la decisioacutenrdquo
administrativas de aplicacioacuten general que se refieran a cualquier asunto comprendido en este Acuerdo
se publiquen sin demora o se pongan a disposicioacuten (1) de manera tal de permitir que las personas
interesadas y las Partes tengan conocimiento de ellos
2 En la medida de lo posible cada Parte deberaacute (a) publicar por adelantado cualquier medida
referida en el Paacuterrafo 1 que se proponga adoptar y (b) brindar cuando sea apropiado a las personas
interesadas y a las Partes oportunidad razonable para comentar sobre las medidas propuestas
(1) Incluyendo Internet o en forma impresardquo
92
Como se puede apreciar ambas normas son ideacutenticas a los artiacuteculos revisados del
TCL celebrado con Estados Unidos demostraacutendose con ello la existencia de una
voluntad del paiacutes para comprometerse en adoptar un estaacutendar miacutenimo sobre los
principios y la estructura que los procedimientos administrativos internos deberaacuten
satisfacer
El TLC Transpaciacutefico tambieacuten contiene reglas sobre procedimientos
administrativos especiales de caraacutecter aduanero (capiacutetulo 5) libre competencia (capiacutetulo
9) evaluaciones de conformidad (capiacutetulo 8) entre otros destacando obviamente el
capiacutetulo 11 del TLC referido a la contratacioacuten puacuteblica Eacuteste -al igual que en el TLC con
Estados Unidos- es detallado y extenso pues uno de los objetivos del Tratado es el
ldquoreconocer la importancia de realizar la contratacioacuten puacuteblica de acuerdo con los
principios fundamentales de transparencia relacioacuten precio-calidad competencia
abierta y efectiva contratacioacuten justa responsabilidad y debido proceso y no
discriminacioacutenrdquo (artiacuteculo 112) Asiacute se regularaacuten asuntos sobre la licitacioacuten (artiacuteculo
1111) los avisos (artiacuteculo 1112) la adjudicacioacuten (artiacuteculo 1114) condiciones de
participacioacuten (artiacuteculo 1116) resguardo de la integridad del procedimiento licitatorio
(artiacuteculo 1119(188)) posibilidad de reclamacioacuten por los proveedores (artiacuteculo 1120) uso
de medios electroacutenicos (artiacuteculo 1121) etc
9 TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE - CHINA
Tambieacuten en el antildeo 2005 Chile suscribiriacutea con la Repuacuteblica de China un Tratado
de Libre Comercio de caraacutecter bilateral(189) como concrecioacuten de las poliacuteticas de
acercamiento y de liberacioacuten econoacutemico-comercial apoyadas por el Foro de
188 El artiacuteculo 1119 sobre integridad en las praacutecticas de contratacioacuten puacuteblica sentildeala ldquoCada Parte
garantizaraacute la existencia de sanciones administrativas o penales para enfrentar la corrupcioacuten en sus
contrataciones puacuteblicas y que sus entidades establezcan poliacuteticas y procedimientos para eliminar
cualquier potencial conflicto de intereses de parte de aquellos que estaacuten involucrados en la
contratacioacuten puacuteblica o tengan influencia sobre eacutestardquo 189 Tratado suscrito en la ciudad de Busan Corea del Sur en fecha 18 de noviembre de 2005 promulgado
en Chile mediante el Decreto Supremo Ndeg317-2006 (Ministerio de Relaciones Exteriores) publicado
en el Diario Oficial de fecha 21 de agosto del 2006 Disponible en
httpswwwleychileclNavegaridNorma=253498
93
Cooperacioacuten Econoacutemica del Asia-Paciacutefico (ldquoAPECrdquo)
Este TLC en comparacioacuten a los acuerdos revisados con anterioridad es mucho
maacutes conciso en su regulacioacuten sin embargo contiene algunas normas sobre el
procedimiento administrativo siguiendo claramente las redacciones anteriormente
revisadas tal como se puede apreciar del artiacuteculo 75 del TLC
ldquo1 Con el fin de administrar en forma compatible imparcial y razonable
todas las medidas que afecten las materias cubiertas por este Tratado cada
Parte garantizaraacute que en sus procedimientos administrativos en que se
apliquen las medidas mencionadas en el artiacuteculo 73(190) respecto a personas o
mercanciacuteas de la otra Parte en casos especiacuteficos que
(a) siempre que sea posible las personas de otra Parte que se vean
directamente afectadas por un procedimiento reciban conforme a las
disposiciones internas aviso razonable del inicio del mismo incluidas una
descripcioacuten de su naturaleza la exposicioacuten del fundamento juriacutedico conforme
al cual el procedimiento es iniciado y una descripcioacuten general de todas las
cuestiones controvertidas
(b) dichas personas reciban una oportunidad razonable para presentar
hechos y argumentos en apoyo de sus posiciones previamente a cualquier
accioacuten administrativa definitiva cuando el tiempo la naturaleza del
procedimiento y el intereacutes puacuteblico lo permitan y
(c) sus procedimientos se ajusten a la legislacioacuten nacionalrdquo
Nuevamente a una norma sobre la base general del procedimiento administrativo
le seguiraacute otra referida a las revisiones e impugnaciones (artiacuteculo 76)
ldquo1 Cada Parte cuando se justifique estableceraacute o mantendraacute tribunales
o procedimientos para efectos de la pronta revisioacuten y la correccioacuten de las
acciones administrativas definitivas relacionadas con la implementacioacuten de
las leyes reglamentos procedimientos y resoluciones administrativas de
aplicacioacuten general respecto a materias comprendidas en este Tratado
ademaacutes de aquellas tomadas por razones prudenciales Estos tribunales seraacuten
190 Artiacuteculo 73 ldquo1 Cada Parte garantizaraacute que sus medidas que se refieran a cualquier asunto
comprendido en este Tratado se publiquen sin demora o se pongan a disposicioacuten de manera tal de
permitir que las personas interesadas de la otra Parte y la otra Parte tengan conocimiento de ellos
2 En la medida de lo posible cada Parte deberaacute brindar a las personas interesadas de la otra Parte y
a la otra Parte oportunidad razonable para comentar a las autoridades apropiadas antes de que las
leyes regulaciones procedimientos y resoluciones administrativas de aplicacioacuten general sean
implementadosrdquo
94
imparciales y no estaraacuten vinculados con la dependencia ni con la autoridad
encargada de la aplicacioacuten administrativa de la ley y no tendraacuten intereacutes
sustancial alguno en el resultado del asunto
2 Cada Parte garantizaraacute que ante dichos tribunales o en esos
procedimientos las Partes tengan derecho a (a) una oportunidad razonable
para apoyar o defender sus respectivas posturas y (b) una resolucioacuten
fundada en las pruebas y presentaciones o en casos donde lo requiera su
legislacioacuten nacional en el expediente compilado por la autoridad
administrativa
3 Cada Parte garantizaraacute sujeto a impugnacioacuten o revisioacuten ulterior
seguacuten disponga su legislacioacuten nacional que dichas resoluciones sean puestas
en ejecucioacuten por y rijan la praacutectica de la dependencia o autoridad con
respecto a la accioacuten administrativa que es objeto de la decisioacutenrdquo
Tal vez no se ha mencionado previamente pero al igual de lo ocurrido en los
anteriores TLC eacuteste tipo de regulacioacuten se incluye en capiacutetulos referidos a la
ldquotransparenciardquo dando cuenta que la intencioacuten de los Estados Partes es la fijacioacuten de
reglas internas claras y conocidas para los potenciales actores comerciales que se
beneficiaraacuten con los acuerdos pactados instando siempre a la publicacioacuten previa de los
procedimientos que serviraacuten a los efectos del Tratado asiacute como las eventuales normas
de caraacutecter general-interno que se dicten
El resto de las reglas del TLC no abordan mayores materias sobre asuntos
relacionados al procedimiento administrativo o a contratacioacuten puacuteblica
10 ALIANZA DEL PACIacuteFICO
Gracias a la celebracioacuten de un Acuerdo Marco(191) entre los paiacuteses de Colombia
Chile Meacutexico y Peruacute se creoacute la llamada Alianza del Paciacutefico iniciaacutendose una serie de
tratativas entre sus paiacuteses miembros Uno de esos acuerdos internacionales es el
Protocolo Adicional de fecha 10 de febrero de 2014(192) destinado a regular los aspectos
191 Tratado suscrito en la ciudad de Antofagasta Chile en fecha 6 de junio de 2012 promulgado en Chile
mediante el Decreto Supremo Ndeg98-2015 (Ministerio de Relaciones Exteriores) publicado en el Diario
Oficial de fecha 14 de julio del 2015 Disponible en
httpswwwleychileclNavegaridNorma=1081503 192 Tratado suscrito en la ciudad de Cartagena de Indias Colombia en fecha 10 de febrero de 2014
95
comerciales de la Alianza Conforme a su contenido eacuteste Protocolo multilateral puede
ser denominado como un verdadero Tratado de Libre Comercio entre los Estados Partes
y por lo mismo desde la perspectiva que nos interesa encontraremos varias normas
similares de aquellas ya mencionadas
En el artiacuteculo 155 del Protocolo Adicional encontrado en el capiacutetulo 15 (capiacutetulo
titulado como ldquotransparenciardquo) se expresa
ldquoCon el fin de administrar de una manera uniforme imparcial y
razonable las medidas contempladas en el artiacuteculo 153(193) cada Parte se
aseguraraacute de que en sus procedimientos administrativos en los que estas
medidas se apliquen respecto a personas mercanciacuteas o servicios en
particular de otra Parte en casos especiacuteficos
(a) se proporcione siempre que sea posible a las personas de otra Parte
que se vean directamente afectadas por un procedimiento un aviso razonable
de inicio del mismo de acuerdo con sus procedimientos internos incluyendo
una descripcioacuten de la naturaleza del procedimiento una declaracioacuten de la
autoridad ante la cual el procedimiento es iniciado y una descripcioacuten general
de todas las cuestiones que se trate
(b) se otorgue a estas personas una oportunidad razonable para
presentar hechos y argumentos en apoyo de sus pretensiones previamente a
cualquier accioacuten administrativa definitiva cuando el tiempo la naturaleza
del procedimiento y el intereacutes puacuteblico lo permitan y
(c) sus procedimientos sean conformes con su legislacioacutenrdquo
Y al igual que los TLC antes revisados la norma siguiente (el artiacuteculo 156)
abordaraacute el asunto de la revisioacuten y la apelacioacuten
ldquo1 Cada Parte estableceraacute o mantendraacute tribunales o procedimientos
judiciales cuasi-judiciales o administrativos con el propoacutesito de una pronta
revisioacuten y cuando se justifique la correccioacuten de las acciones administrativas
promulgado en Chile mediante el Decreto Supremo Ndeg24-2016 (Ministerio de Relaciones Exteriores)
publicado en el Diario Oficial de fecha 25 de febrero del 2016 193 Artiacuteculo 153 ldquo1 Cada Parte aseguraraacute de conformidad con su legislacioacuten que sus leyes
reglamentos procedimientos y resoluciones administrativas de aplicacioacuten general con respecto a
cualquier asunto comprendido en el presente Protocolo Adicional se publiquen a la brevedad o se
pongan a disposicioacuten de las personas interesadas y de las otras Partes
2 Cada Parte deberaacute en la medida de lo posible (a) publicar por adelantado cualquier medida
mencionada en el paacuterrafo 1 que se proponga adoptar y (b) brindar a las personas interesadas y a las
otras Partes una oportunidad razonable para formular comentarios sobre las medidas propuestasrdquo
96
definitivas relacionadas con asuntos comprendidos en el presente Protocolo
Adicional Estos tribunales seraacuten imparciales e independientes de la
dependencia o la autoridad encargada de aplicar las medidas administrativas
y no tendraacute ninguacuten intereacutes sustancial en el resultado del asunto
2 Cada Parte se aseguraraacute de que ante dichos tribunales o
procedimientos las partes en el procedimiento tengan el derecho a (a) una
oportunidad razonable para apoyar o defender sus respectivas posiciones y
(b) una resolucioacuten fundada en las pruebas y argumentos presentados o
cuando sea requerido por la legislacioacuten de esa Parte en el expediente
compilado por la autoridad administrativa
3 Cada Parte aseguraraacute sujeto a apelacioacuten o posterior revisioacuten seguacuten
disponga su legislacioacuten que tales resoluciones seraacuten implementadas por y
regiraacuten la praacutectica de la dependencia o autoridad con respecto a la accioacuten
administrativa que es objeto de la decisioacutenrdquo
Asiacute mismo el Protocolo Adicional abordaraacute detalladamente el procedimiento de
contratacioacuten puacuteblica en su capiacutetulo 8 Este acaacutepite se funda en dos principio claramente
determinados el primero el principio de no discriminacioacuten regulado en el artiacuteculo 83
ldquo1 Con respecto a cualquier medida cubierta por el presente Capiacutetulo
cada Parte incluyendo sus entidades otorgaraacute inmediata e
incondicionalmente a las mercanciacuteas y servicios de cualquier otra Parte y a
los proveedores de las Partes un trato no menos favorable que el trato maacutes
favorable que dicha Parte otorgue a sus propias mercanciacuteas servicios y
proveedores asiacute como a las mercanciacuteas servicios y proveedores de las otras
Partes Para mayor certeza esta obligacioacuten soacutelo se refiere al tratamiento
acordado a cualquier mercanciacutea servicio y proveedores de las otras Partes
conforme al presente Protocolo Adicional
2 Con respecto a cualquier medida que regule la contratacioacuten puacuteblica
cubierta por el presente Capiacutetulo ninguna Parte podraacute (a) tratar a un
proveedor establecido localmente de manera menos favorable que a otro
proveedor establecido localmente en razoacuten de su grado de afiliacioacuten o
propiedad extranjera o (b) discriminar en contra de un proveedor
establecido localmente sobre la base de que las mercanciacuteas o servicios
ofrecidos por dicho proveedor para una contratacioacuten puacuteblica particular son
mercanciacuteas o servicios de otra Parte
3 Los paacuterrafos 1 y 2 no se aplican a (a) los derechos aduaneros
incluyendo los aranceles u otras cargas de cualquier tipo que se impongan a
la importacioacuten o que tengan relacioacuten con la misma al meacutetodo de recaudacioacuten
de tales derechos y cargas o a otras regulaciones de importacioacuten ni (b) las
medidas que afectan al comercio de servicios diferentes de las medidas que
97
especiacuteficamente regulan la contratacioacuten puacuteblica cubierta por el presente
Capiacutetulordquo
Y un segundo principio contemplado en el mismo artiacuteculo 83 denominado
ldquoreglas de origenrdquo
ldquo4 Para los efectos de los paacuterrafos 1 y 2 la determinacioacuten de origen de
las mercanciacuteas se efectuaraacute con base a las reglas aplicables en el curso
normal del comercio de tales mercanciacuteasrdquo
El resto de las normas encontradas en el capiacutetulo octavo versaraacuten sobre el
desarrollo del procedimiento de contratacioacuten abordando asuntos como la forma de
valorar una contratacioacuten puacuteblica (artiacuteculo 84) las especificaciones teacutecnicas (artiacuteculo
86) publicaciones sobre medidas de aplicacioacuten general (artiacuteculo 87) avisos e
invitaciones (artiacuteculo 88) licitaciones (artiacuteculo 89) plazos (artiacuteculo 810(194))
condiciones para la participacioacuten de oferentes (artiacuteculo 812) adjudicacioacuten (artiacuteculo
194 Artiacuteculo 810 ldquo1 Una entidad proporcionaraacute a los proveedores tiempo suficiente para presentar las
solicitudes para participar en una contratacioacuten puacuteblica y preparar y presentar ofertas adecuadas
tomando en cuenta la naturaleza y complejidad de la contratacioacuten puacuteblica Una entidad concederaacute un
plazo no menor de 30 diacuteas contados desde la fecha en la que se publique el aviso de contratacioacuten y la
fecha final para la presentacioacuten de las ofertas
2 Sin perjuicio de lo dispuesto en el paacuterrafo 1 una entidad podraacute establecer un plazo inferior a 30
diacuteas pero en ninguacuten caso menor a 10 diacuteas en las siguientes circunstancias (a) cuando la entidad
haya publicado un aviso separado conteniendo una descripcioacuten de la contratacioacuten los plazos
aproximados para la presentacioacuten de ofertas o cuando resulte apropiado condiciones para la
participacioacuten en una contratacioacuten y la direccioacuten donde se podriacutea obtener la documentacioacuten relativa a
la contratacioacuten al menos con 30 diacuteas y no maacutes de 12 meses de anticipacioacuten (b) en el caso de una
nueva segunda o subsecuente publicacioacuten de avisos para una contratacioacuten puacuteblica de naturaleza
recurrente (c) cuando una situacioacuten de urgencia debidamente justificada por una entidad haga
impracticable el cumplimiento del plazo estipulado en el paacuterrafo 1 o (d) cuando la entidad adquiera
mercanciacuteas o servicios que generalmente sean vendidos u ofrecidos a la venta en el mercado
comercial a compradores no gubernamentales y normalmente sean adquiridos por eacutestos con fines no
gubernamentales
3 Una Parte podraacute establecer que una entidad pueda reducir en cinco diacuteas el plazo para presentar
ofertas establecido en el paacuterrafo 1 por cada una de las siguientes circunstancias cuando (a) el aviso
de contratacioacuten futura se publique por medios electroacutenicos (b) todos los documentos de contratacioacuten
que se ponen a disposicioacuten del puacuteblico por medios electroacutenicos esteacuten publicados desde la fecha de la
publicacioacuten del aviso de contratacioacuten o (c) las ofertas se puedan recibir a traveacutes de medios
electroacutenicos por la entidad contratante
4 La aplicacioacuten de los paacuterrafos 2 y 3 no podraacute resultar en la reduccioacuten de los plazos establecidos en
el paacuterrafo 1 a menos de 10 diacuteas contados a partir de la fecha de publicacioacuten del aviso de
contratacioacutenrdquo
98
813) integridad en el procedimiento de contratacioacuten (artiacuteculo 815(195)) procedimientos
de impugnacioacuten (artiacuteculo 816) usos de medios electroacutenicos (artiacuteculos 817) etc
El resto del protocolo tambieacuten contemplaraacute algunas reglas sobre los fundamentos
que deberaacuten respetar los demaacutes procedimientos administrativos de caraacutecter especial
como del procedimiento certificatorio sobre el origen de las mercaderiacuteas (capiacutetulo 4)
procedimientos aduaneros (capiacutetulo 5) y expropiaciones (capiacutetulo 10) principalmente
11 TRATADO INTEGRAL Y PROGRESISTA DE ASOCIACIOacuteN TRANSPACIacuteFICO (CP TPP)
Luego de que Estados Unidos decidiera salir del TPP original los paiacuteses restantes
decidieron revisar el acuerdo para efectos de determinar la posibilidad de continuar con
los compromisos adoptados Para ello se suscribioacute un nuevo Tratado (196) (que incluso
cambiariacutea de nombre a ldquoComprehensive and Progressive Agreement for the Transpacific
Partnershiprdquo cuyas nuevas siglas seriacutean CP TPP) el cual hace suyo gran parte del
contenido del Tratado original de 2016 salvo por puntuales excepciones
De todas formas el contenido del Tratado es relevante desde varias perspectivas
incluyendo aspectos sobre el procedimiento administrativo Al igual que los TLC
revisados la norma principal sobre la materia la encontramos en el capiacutetulo dedicado a
la transparencia (capiacutetulo 26) que en su artiacuteculo 263 consagra
ldquoCon miras a administrar de manera consistente imparcial y razonable
todas las medidas de aplicacioacuten general con respecto a cualquier asunto
cubierto por este Tratado cada Parte aseguraraacute en sus procedimientos
administrativos en los que se apliquen las medidas referidas en el artiacuteculo
2621 (publicacioacuten)(197) a una persona mercanciacutea o servicio particular de
195 Artiacuteculo 815 ldquoCada Parte garantizaraacute la existencia de sanciones administrativas o penales para
enfrentar la corrupcioacuten en sus contrataciones puacuteblicas y que sus entidades establezcan poliacuteticas y
procedimientos para eliminar cualquier potencial conflicto de intereses de parte de aquellos que estaacuten
involucrados en la contratacioacuten puacuteblica o tengan influencia sobre eacutestardquo 196 Tratado suscrito en la ciudad de Santiago Chile en fecha 8 de marzo de 2018 auacuten no promulgado en
Chile Disponible en httpswwwdirecongobcltppcapitulos-del-acuerdo 197 Artiacuteculo 2621 ldquo1 Cada Parte se aseguraraacute que sus leyes regulaciones procedimientos y
resoluciones administrativas de aplicacioacuten general con respecto a cualquier asunto cubierto por este
Tratado sean publicadas con prontitud o sean puestas a disposicioacuten de otra manera de forma que
99
otra Parte en casos especiacuteficos que
(a) cuando sea posible una persona de otra Parte que es afectada
directamente por un procedimiento reciba un aviso razonable de
conformidad con los procedimientos internos de cuando un procedimiento es
iniciado que incluya una descripcioacuten de la naturaleza del procedimiento una
declaracioacuten del fundamento legal conforme el cual se inicia el procedimiento
y una descripcioacuten general de cualquier asunto en cuestioacuten
(b) a una persona de otra Parte que es directamente afectada por un
procedimiento se le brinde una oportunidad razonable de presentar hechos y
argumentos en apoyo a la posicioacuten de esa Parte antes de que se tome
cualquier accioacuten administrativa final cuando asiacute lo permita el tiempo la
naturaleza del procedimiento y el intereacutes puacuteblico y
(c) los procedimientos esteacuten de conformidad con su ordenamiento
juriacutedicordquo
Tal como ha sido la tendencia la norma siguiente contemplaraacute los aspectos que el
Tratado anuncia sobre la revisioacuten y apelacioacuten de la decisioacuten administrativa (artiacuteculo
264)(198)
ldquo1 Cada Parte estableceraacute o mantendraacute tribunales o procedimientos
judiciales cuasi judiciales o administrativos con el propoacutesito de revisar
prontamente y de ameritarlo corregir un acto administrativo definitivo con
respecto de cualquier asunto cubierto por este Tratado Esos tribunales seraacuten
imparciales e independientes de la oficina o autoridad encargada del
cumplimiento administrativo del acto y no tendraacute ninguacuten intereacutes sustancial en
el resultado del asunto
2 Cada Parte aseguraraacute que con respecto a los tribunales o
procedimientos referidos en el paacuterrafo 1 las partes en un procedimiento
cuenten con el derecho a (a) una oportunidad razonable para apoyar o
defender sus respectivas posturas y (b) una decisioacuten basada en las pruebas y
presentaciones que obren en el expediente o en los casos que asiacute lo requiera
su ley en el expediente compilado por la autoridad pertinente
3 Cada Parte se aseguraraacute sujeto a apelacioacuten o a revisioacuten posterior
seguacuten disponga su ordenamiento juriacutedico interno que la decisioacuten referida en
el paacuterrafo 2(b) seraacute implementada por y regiraacute la praacutectica de la oficina o
autoridad con respecto al acto administrativo en cuestioacutenrdquo
permita a las personas y Partes interesadas familiarizarse con ellasrdquo 198 El artiacuteculo 264 posee el siguiente pie de paacutegina ldquoPara mayor certeza la revisioacuten no requiere incluir
una revisioacuten del fondo (de novo) y podraacute tomar la forma de una revisioacuten judicial del common law La
correccioacuten de actos administrativos definitivos podraacute incluir el renviacuteo al oacutergano que tomoacute la accioacutenrdquo
100
Lo novedoso del capiacutetulo 26 del CP TPP con relacioacuten a los capiacutetulos sobre
transparencia de los otros TLCs es que aquiacute ademaacutes se establecen claacuteusulas de
anticorrupcioacuten y de defensa de la integridad de los funcionarios puacuteblicos (aunque este es
un asunto que escapariacutea al objeto del presente trabajo parece importante su alusioacuten)
El CP TPP contempla variada reglamentacioacuten sobre procedimientos
administrativos especiales como los son aquellas sobre los procedimientos de
certificacioacuten relacionados con el origen de las mercaderiacuteas para efectos de lograr el
tratamiento arancelario preferencial (capiacutetulo 3) el procedimiento aduanero y aduanero
sancionador (capiacutetulo 5)(199) el procedimientos de investigacioacuten para la aplicacioacuten de
salvaguardias (capiacutetulo 6) el procedimiento regulatorio en asuntos de telecomunicacioacuten
(capiacutetulo 13) los procedimientos administrativos sobre cumplimiento de las leyes de
competencia (capiacutetulo 16) los procedimientos administrativos de investigacioacuten a
presuntas violaciones a las leyes ambientales (capiacutetulo 20) entre otros
Tambieacuten destaca el capiacutetulo 25 sobre coherencia regulatoria en donde las partes
adoptan una serie de compromisos para instaurar ldquobuenas praacutecticas regulatorias en el
proceso de planificacioacuten disentildeo emisioacuten implementacioacuten y revisioacuten de medidas
regulatorias(200) con el fin de facilitar el logro de objetivos de poliacutetica interna y los
esfuerzos entre gobiernos para mejorar la cooperacioacuten regulatoria con el fin de avanzar
en aquellos objetivos y promover el comercio internacional y la inversioacuten el
crecimiento econoacutemico y el empleordquo Esto incluiraacute la evaluacioacuten del impacto regulatorio
que podriacutea traer la implementacioacuten de una determinada medida por lo que el artiacuteculo
255 estableceraacute las bases para un procedimiento dirigido en ese sentido (201)
199 El artiacuteculo 51 establece como objetivo que ldquoCada Parte aseguraraacute que sus procedimientos
aduaneros se apliquen de manera previsible congruente y transparenterdquo 200 Seguacuten el artiacuteculo 251 se entiende por medida regulatoria ldquouna medida de aplicacioacuten general
relacionada a cualquier materia cubierta por este Tratado adoptada por las autoridades regulatorias
y cuyo cumplimiento es obligatoriordquo como por ejemplo un procedimiento administrativo 201 Seguacuten el artiacuteculo 255 ldquo1 Para asistir en el disentildeo de una medida que mejor logre el objetivo de la
Parte cada Parte deberiacutea generalmente alentar a las autoridades regulatorias pertinentes de
conformidad con sus leyes y regulaciones a realizar evaluaciones de impacto regulatorio cuando
desarrollen propuestas de medidas regulatorias cubiertas que superen un umbral de impacto
econoacutemico u otro impacto regulatorio cuando sea apropiado de conformidad con lo establecido por
la Parte Las evaluaciones de impacto regulatorio podraacuten comprender una variedad de
procedimientos para determinar posibles impactos
101
Finalmente y siguiendo la tendencia de los demaacutes TLC el CP TPP tambieacuten
incluiraacute un extenso capiacutetulo sobre contratacioacuten puacuteblica (el capiacutetulo 15) El artiacuteculo 154
consagra los principios rectores de aquel procedimiento de la siguiente forma
ldquoTrato Nacional y No Discriminacioacuten
1 Con respecto a cualquier medida relativa a la contratacioacuten cubierta
cada Parte incluidas sus entidades contratantes otorgaraacute inmediata e
incondicionalmente a las mercanciacuteas y servicios de cualquier otra Parte y a
los proveedores de cualquier otra Parte un trato no menos favorable que el
trato que la Parte incluidas sus entidades contratantes otorgue a (a) las
mercanciacuteas servicios y proveedores nacionales y (b) las mercanciacuteas
servicios y proveedores de cualquier otra Parte
Para mayor certeza esta obligacioacuten se refiere solamente al trato que una
2 Reconociendo que las diferencias de circunstancias institucionales sociales culturales legales y de
desarrollo de las Partes podraacuten resultar en enfoques regulatorios especiacuteficos las evaluaciones de
impacto regulatorio realizadas por una Parte deberiacutean entre otras cosas (a) evaluar la necesidad de
una propuesta regulatoria incluyendo una descripcioacuten de la naturaleza e importancia del problema
(b) examinar alternativas viables incluyendo en la medida de lo posible y de conformidad con las
leyes y regulaciones sus costos y beneficios tales como los riesgos involucrados asiacute como la
distribucioacuten de impactos reconociendo que algunos costos y beneficios son difiacuteciles de cuantificar y
monetizar (c) explicar las razones para concluir que la alternativa seleccionada cumple con los
objetivos de poliacutetica de manera eficiente incluyendo de ser apropiado referencia a los costos y
beneficios asiacute como a las posibilidades de administrar riesgos y (d) basarse en la mejor informacioacuten
existente que razonablemente pueda obtenerse incluyendo informacioacuten pertinente de caraacutecter
cientiacutefico teacutecnico econoacutemico u otra informacioacuten dentro de los liacutemites de las competencias los
mandatos y los recursos de la respectiva autoridad regulatoria
3 Cuando se realicen las evaluaciones de impacto regulatorio una Parte podraacute tomar en
consideracioacuten el impacto potencial de la regulacioacuten propuesta sobre las PYMEs
4 Cada Parte deberiacutea asegurar que las nuevas medidas regulatorias cubiertas esteacuten escritas de
manera sencilla y sean claras concisas bien organizadas y faacuteciles de entender reconociendo que
algunas medidas abordan asuntos teacutecnicos y que podraacuten ser necesarios conocimientos especializados
pertinentes para comprenderlas y aplicarlas
5 Sujeto a sus leyes y regulaciones cada Parte deberiacutea asegurar que las autoridades regulatorias
pertinentes proporcionen acceso puacuteblico a la informacioacuten sobre nuevas medidas regulatorias
cubiertas y cuando sea factible pongan esa informacioacuten disponible en liacutenea
6 Cada Parte deberiacutea revisar en intervalos que considere apropiados sus medidas regulatorias
cubiertas para determinar si medidas regulatorias especiacuteficas que haya implementado deberiacutean ser
modificadas simplificadas ampliadas o derogadas con el fin de que el reacutegimen regulatorio de la
Parte sea maacutes efectivo en el logro de los objetivos de la poliacutetica de esa Parte
7 Cada Parte deberiacutea en la forma que considere apropiada y de conformidad con sus leyes y
regulaciones dar aviso puacuteblico anual de cualquier medida regulatoria cubierta que prevea
razonablemente que sus autoridades regulatorias emitan durante los 12 meses siguientes
8 En la medida en que lo considere apropiado y de conformidad con su legislacioacuten cada Parte
deberiacutea alentar a sus autoridades regulatorias pertinentes a considerar medidas regulatorias de otras
Partes asiacute como acontecimientos relevantes en foros internacionales regionales y otros en la
planificacioacuten de las medidas regulatorias cubiertasrdquo
102
Parte otorgue a cualquier mercanciacutea servicio o proveedor de cualquier otra
Parte conforme a este Tratado
2 Con respecto a cualquier medida relativa a una contratacioacuten cubierta
ninguna Parte incluidas sus entidades contratantes deberaacute (a) tratar a un
proveedor establecido localmente de manera menos favorable que a otro
proveedor establecido localmente en razoacuten del grado de afiliacioacuten o
propiedad extranjera o (b) discriminar contra un proveedor establecido
localmente en razoacuten de que la mercanciacutea o servicio ofrecido por ese
proveedor para una contratacioacuten particular es una mercanciacutea o servicio de
cualquier otra Parte
3 Todas las oacuterdenes derivadas de contratos adjudicados para
contrataciones cubiertas estaraacuten sujetas a los paacuterrafos 1 y 2 de este artiacuteculo
Meacutetodos de Contratacioacuten
4 Una entidad contratante utilizaraacute un procedimiento de licitacioacuten
puacuteblica para las contrataciones cubiertas a menos que se aplique el artiacuteculo
159 (calificacioacuten de proveedores) o el artiacuteculo 1510 (licitacioacuten restringida)
Reglas de Origen
5 Cada Parte aplicaraacute a la contratacioacuten cubierta de una mercanciacutea las
reglas de origen que aplique para esa mercanciacutea en el curso normal del
comercio
Condiciones Compensatorias Especiales
6 Con respecto a una contratacioacuten cubierta ninguna Parte incluidas sus
entidades contratantes buscaraacute consideraraacute impondraacute o haraacute efectivas
cualquier condicioacuten compensatoria especial en cualquier etapa de una
contratacioacuten
Medidas No Especiacuteficas a la Contratacioacuten
7 Los paacuterrafos 1 y 2 no se aplicaraacuten a los aranceles aduaneros y cargos
de cualquier tipo que se impongan a la importacioacuten o que tengan relacioacuten
con la misma al meacutetodo de recaudacioacuten de tales derechos y cargos a otras
regulaciones o formalidades de importacioacuten y medidas que afectan el
comercio de servicios que no sean las medidas que rigen las contrataciones
cubiertas
Uso de Medios Electroacutenicos
8 Las Partes buscaraacuten otorgar oportunidades para que las
contrataciones cubiertas se realicen a traveacutes de medios electroacutenicos
incluidas la publicacioacuten de informacioacuten de la contratacioacuten los avisos y bases
de licitacioacuten y para la recepcioacuten de ofertas
9 Cuando lleve a cabo una contratacioacuten cubierta por medios
electroacutenicos una entidad contratante deberaacute (a) asegurar que la
103
contratacioacuten se lleve a cabo usando sistemas de tecnologiacuteas de la informacioacuten
y software incluidos los relacionados con la autenticacioacuten y la codificacioacuten
criptograacutefica de la informacioacuten y que sean accesibles en general e
interoperables con otros sistemas de tecnologiacuteas de la informacioacuten y software
accesibles en general y (b) establecer y mantener mecanismos que aseguren
la integridad de la informacioacuten que presenten los proveedores incluidas
solicitudes de participacioacuten y ofertasrdquo
El resto del capiacutetulo aborda aspectos sobre los avisos de contratacioacuten (artiacuteculo
157) las condiciones de participacioacuten (artiacuteculo 158) la calificacioacuten de los proveedores
(artiacuteculo 159) las bases de licitacioacuten (artiacuteculo 1513) los plazos (artiacuteculo 1514(202))
202 Artiacuteculo 1514 ldquoGeneral
1 Una entidad contratante proporcionaraacute de manera consistente con sus propias necesidades
razonables tiempo suficiente para que un proveedor obtenga las bases de licitacioacuten y prepare y
presente una solicitud de participacioacuten y una oferta adecuada considerando factores tales como (a)
la naturaleza y complejidad de la contratacioacuten y (b) el tiempo necesario para transmitir ofertas por
medios no electroacutenicos desde puntos en el extranjero asiacute como en el territorio nacional si no se
utilizan medios electroacutenicos
Fechas Liacutemite
2 Una entidad contratante que utilice la licitacioacuten selectiva estableceraacute que la fecha final para la
presentacioacuten de una solicitud de participacioacuten en principio no seraacute inferior a 25 diacuteas desde la fecha
de publicacioacuten del aviso de contratacioacuten prevista Si este plazo fuere imposible de cumplir por razoacuten
de un estado de urgencia debidamente sustentado por la entidad contratante el plazo podraacute reducirse
a no menos de 10 diacuteas
3 Salvo lo dispuesto en los paacuterrafos 4 y 5 una entidad contratante estableceraacute que la fecha final para
la presentacioacuten de ofertas no seraacute inferior a 40 diacuteas desde la fecha en que (a) en el caso de
licitaciones puacuteblicas el aviso de contratacioacuten prevista es publicado o (b) en el caso de licitaciones
selectivas la entidad contratante notifique a los proveedores que seraacuten invitados a presentar ofertas
ya sea que emplee o no una lista de uso muacuteltiple
4 Una entidad contratante podraacute reducir el plazo para ofertar establecido en el paacuterrafo 3 en cinco
diacuteas en cada una de las siguientes circunstancias (a) el aviso de contratacioacuten prevista es publicado
por medios electroacutenicos (b) las bases de licitacioacuten estaacuten disponibles por medios electroacutenicos desde la
fecha de la publicacioacuten del aviso de contratacioacuten prevista y (c) la entidad contratante acepte ofertas
por medios electroacutenicos
5 Una entidad contratante podraacute reducir el plazo para ofertar establecido en el paacuterrafo 3 a no menos
de 10 diacuteas si (a) la entidad contratante ha publicado un aviso de contratacioacuten programada conforme
al artiacuteculo 157 (aviso de contratacioacuten prevista) al menos 40 diacuteas y no maacutes de 12 meses con antelacioacuten
a la publicacioacuten del aviso de contratacioacuten prevista y el aviso de contratacioacuten programada contiene
(i) una descripcioacuten de la contratacioacuten (ii) las fechas finales aproximadas para la presentacioacuten de
ofertas o solicitudes de participacioacuten (iii) la direccioacuten en la cual puedan obtenerse los documentos
relativos a la contratacioacuten y (iv) tanta informacioacuten como esteacute disponible de la requerida para el aviso
de contratacioacuten prevista (b) un estado de urgencia debidamente sustentado por la entidad contratante
hace imposible cumplir el plazo para la presentacioacuten de ofertas establecido en el paacuterrafo 3 o (c) la
entidad contratante contrata mercanciacuteas o servicios comerciales
6 El uso del paacuterrafo 4 en conjunto con el paacuterrafo 5 no deberaacute en ninguacuten caso resultar en la
reduccioacuten de los plazos para ofertar establecidos en el paacuterrafo 3 a menos de 10 diacuteas
7 Una entidad contratante requeriraacute a todos los proveedores interesados o participantes presentar
104
tratamiento de ofertas y adjudicaciones de los contratos (artiacuteculo 1515) garantiacuteas de
integridad de la contratacioacuten (artiacuteculo 1518(203)) impugnaciones y reclamaciones
(artiacuteculo 1519) el principio de facilitacioacuten a la participacioacuten de las Pymes (artiacuteculo
1521) entre otros
III23 Resumen de otros Tratados Internacionales Suscritos con Posterioridad a la
Ley Ndeg 19880 No Revisados Anteriormente
A continuacioacuten se ofreceraacute un cuadro-resumen sobre el resto de los Tratados de
Libre Comercio que ha suscrito Chile -y que no se han revisado en el acaacutepite anterior de
eacutesta investigacioacuten- en donde se podraacute comprobar el tratamiento que se da en ellos a
materias relacionadas con el procedimiento administrativo
12 ACUERDO DE ASOCIACIOacuteN ECONOacuteMICA CHILE ndash JAPOacuteN
Identificacioacuten Acuerdo suscrito en la ciudad de Tokio Japoacuten en fecha 27 de marzo
de 2007 promulgado en Chile mediante el Decreto Supremo Ndeg143-
2007 (Ministerio de Relaciones Exteriores) publicado en el Diario
Oficial de fecha 14 de agosto de 2007(204)
Preaacutembulo ldquoLa Repuacuteblica de Chile y Japoacuten conscientes de su larga amistad y
fuertes viacutenculos econoacutemicos y poliacuteticos desarrollados a lo largo de
muchos antildeos de cooperacioacuten fructiacutefera y mutuamente beneficiosa
solicitudes de participacioacuten u ofertas de conformidad con una fecha liacutemite comuacuten Estos plazos y
cualquier extensioacuten de estos plazos seraacuten los mismos para todos los proveedores interesados o
participantesrdquo 203 Artiacuteculo 1518 ldquoCada Parte se aseguraraacute que existan medidas penales o administrativas para
enfrentar la corrupcioacuten en sus contrataciones puacuteblicas Estas medidas podraacuten incluir procedimientos
para declarar inhabilitado para participar en las contrataciones de la Parte ya sea indefinidamente o
por un periodo establecido a proveedores que una Parte ha determinado que cometieron acciones
fraudulentas o ilegales en relacioacuten con las contrataciones puacuteblicas en el territorio de la Parte Cada
Parte tambieacuten se aseguraraacute de contar con poliacuteticas y procedimientos para eliminar en la medida de lo
posible o controlar cualquier potencial conflicto de intereacutes de parte de aquellos involucrados en o
tengan influencia sobre una contratacioacutenrdquo 204 Disponible en httpswwwleychileclNavegaridNorma=264526
105
reconociendo que al crear un marco de comercio e inversioacuten
claramente establecido y seguro mediante reglas mutuamente
favorables para regular el comercio y la inversioacuten entre las Partes se
incrementariacutea la competitividad de las economiacuteas de las Partes se
hariacutean sus mercados maacutes eficientes y se asegurariacutea un entorno
comercial previsible para una mayor expansioacuten del comercio y la
inversioacuten entre eacutestas reconociendo que una proteccioacuten adecuada de
los derechos de propiedad intelectual y la observancia efectiva de las
leyes de competencia promoveraacuten el comercio y la inversioacuten entre las
Partes confiando en que una asociacioacuten econoacutemica estrateacutegica entre
las Partes traeraacute beneficios econoacutemicos y sociales crearaacute nuevas y
mejores oportunidades para el empleo mejoraraacute los estaacutendares de
vida de la gente y potenciaraacute la liberalizacioacuten del comercio y la
inversioacuten en la regioacuten Asia Paciacutefico y profundizaraacute la cooperacioacuten en
foros internacionales Convencidos que el desarrollo econoacutemico el
desarrollo social y la proteccioacuten del medio ambiente son pilares
interdependientes del desarrollo sustentable y que la asociacioacuten
econoacutemica estrateacutegica puede jugar un importante rol en la promocioacuten
del desarrollo sustentable reconociendo los derechos regulatorios de
las Partes para alcanzar objetivos de poliacutetica nacional y
determinados en establecer un marco juriacutedico legal para promover y
desarrollar la asociacioacuten econoacutemica estrateacutegica sobre la base de los
derechos y obligaciones de las Partes de conformidad con el Acuerdo
de Marrakesh por el que se establece la Organizacioacuten Mundial del
Comercio de 15 de abril de 1994 y otros acuerdos internacionales de
los cuales ambas Partes son partesrdquo
Objetivos
Generales
Artiacuteculo 2
ldquoLos objetivos de este Acuerdo son los siguientes (a) liberalizar el
comercio de mercanciacuteas entre las Partes de conformidad con
el artiacuteculo XXIV del GATT 1994 (b) liberalizar el comercio de
servicios entre las Partes de conformidad con el artiacuteculo V del GATS
(c) incrementar las oportunidades de inversioacuten y reforzar la
proteccioacuten para las inversiones y las actividades de inversioacuten en las
Partes (d) intensificar las oportunidades de los proveedores de las
Partes para participar en compras gubernamentales en las Partes (e)
proporcionar una proteccioacuten adecuada de la propiedad intelectual y
promover la cooperacioacuten en dicho campo (f) promover la
cooperacioacuten y coordinacioacuten para la observancia efectiva de las leyes
y reglamentos en materia de competencia de cada Parte (g) mejorar
el ambiente de negocios en las Partes y (h) crear procedimientos
efectivos para prevenir y resolver controversiasrdquo
106
Normas
Generales
sobre el
Procedimiento
Administrativo
Artiacuteculo 7
ldquoCuando decisiones administrativas que atantildeen o afectan la
implementacioacuten o el funcionamiento de este Acuerdo son tomadas por
las autoridades competentes de una Parte las autoridades
competentes deberaacuten de conformidad con la leyes y reglamentos de la
Parte (a) informar el postulante de la decisioacuten en un plazo razonable
despueacutes de la entrega de la postulacioacuten considerada completa seguacuten
las leyes y reglamentos de la Parte (b) entregar en un plazo
razonable informacioacuten relativa a la situacioacuten de la postulacioacuten a
solicitud del postulante y (c) otorgar al postulante facilidades
razonables para presentar hechos y argumentos en apoyo de sus
posiciones antes de cualquier decisioacuten administrativa definitiva
cuando el tiempo la naturaleza del procedimiento y el intereacutes puacuteblico
lo permiterdquo
Artiacuteculo 8
ldquo1 Cada Parte estableceraacute o mantendraacute tribunales judiciales o
administrativos o procedimientos con el objeto de la pronta revisioacuten y
cuando corresponda la rectificacioacuten de acciones administrativas
relativas a materias previstas por este Acuerdo Estos tribunales o
procedimientos seraacuten imparciales y no estaraacuten vinculados con la
dependencia ni con la autoridad encargada de la aplicacioacuten
administrativa de tales acciones y no tendraacuten intereacutes sustancial en el
resultado del asunto
2 Cada Parte garantizaraacute que en cualquiera de esos tribunales o
procedimientos las partes en el proceso tendraacuten el derecho de (a)
facilidades razonables para apoyar o defender sus posiciones
respectivas y (b) una resolucioacuten fundada en las pruebas y
presentaciones
3 Cada Parte garantizaraacute sujeto a apelacioacuten o revisioacuten ulterior
seguacuten disponga sus leyes y reglamentos que dicha decisioacuten sea
implementada por la dependencia u autoridad respecto a la accioacuten
administrativa en cuestioacutenrdquo
Normas sobre
Procedimientos
de
Contratacioacuten
Puacuteblica
Capiacutetulo 12
Artiacuteculo 137 (sobre el trato no discriminatorio) artiacuteculo 141 (sobre el
procedimiento de licitacioacuten) artiacuteculo 142 (calificacioacuten de
proveedores) artiacuteculo 143 (avisos) artiacuteculo 144 (plazos) artiacuteculo 145
(documentos) artiacuteculo 146 (adjudicacioacuten) artiacuteculo 147 (sobre otros
procedimientos licitatorios) artiacuteculo 149 (impugnaciones) entre otros
107
Normas sobre
Procedimientos
Administrativos
Especiales
Artiacuteculos 21 y 26 (sobre los procedimientos de investigacioacuten para la
adopcioacuten de medidas de salvaguardas)
Artiacuteculos 43 y siguientes (sobre los procedimientos relacionados a la
obtencioacuten de la certificacioacuten de origen de las mercanciacuteas)
Capiacutetulo 5 (artiacuteculos 55 y siguientes sobre los procedimientos
aduaneros)
Capiacutetulo 7 (artiacuteculos 67 y siguientes sobre los procedimientos de
evaluacioacuten de conformidad)
Artiacuteculo 159 (sobre los procedimientos administrativos relacionados a
la propiedad intelectual)
Artiacuteculo 169 (sobre el debido proceso en los procedimientos
administrativos sobre libre competencia)
13 TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE ndash PANAMAacute
Identificacioacuten Acuerdo suscrito en la ciudad de Santiago Chile en fecha 27 de junio
de 2006 promulgado en Chile mediante el Decreto Supremo Ndeg25-
2008 (Ministerio de Relaciones Exteriores) publicado en el Diario
Oficial de fecha 14 de enero de 2008 (205)
Preaacutembulo ldquoEl Gobierno de la Repuacuteblica de Chile y el Gobierno de la Repuacuteblica
de Panamaacute decididos a fortalecer los lazos especiales de amistad y
cooperacioacuten entre sus naciones contribuir al desarrollo armoacutenico a
la expansioacuten del comercio mundial y potenciar una mayor
cooperacioacuten internacional crear un mercado maacutes amplio y seguro
para las mercanciacuteas los servicios y las inversiones en sus respectivos
territorios evitar las distorsiones en su comercio reciacuteproco
establecer reglas claras y de beneficio mutuo en su intercambio
comercial asegurar un marco comercial previsible para la
planificacioacuten de las actividades de negocios y de inversiones
205 Disponible en httpswwwleychileclNavegaridNorma=269719
108
desarrollar sus respectivos derechos y obligaciones derivados del
Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organizacioacuten
Mundial del Comercio asiacute como de otros instrumentos multilaterales
y bilaterales de cooperacioacuten fortalecer la competitividad de sus
empresas en los mercados globales crear nuevas oportunidades de
empleo y mejorar las condiciones laborales y los niveles de vida en
sus respectivos territorios desarrollar sus respectivos compromisos
internacionales y fortalecer su cooperacioacuten en materias de iacutendole
laboral proteger fortalecer y hacer efectivos los derechos
fundamentales de sus trabajadores implementar este Tratado en
forma coherente con la proteccioacuten y conservacioacuten del medioambiente
promover el desarrollo econoacutemico de manera congruente con la
proteccioacuten y conservacioacuten del medio ambiente asiacute como con el
desarrollo sostenible conservar proteger y mejorar el medio
ambiente incluso mediante el manejo de recursos naturales en sus
respectivos territorios y a traveacutes de acuerdos multilaterales sobre el
medioambiente de los que ambos sean parte conservar su flexibilidad
para salvaguardar el bienestar puacuteblico y contribuir a la integracioacuten
hemisfeacutericardquo
Objetivos
Generales
Artiacuteculo 12
ldquo1 Los objetivos de este Tratado desarrollados de manera maacutes
especiacutefica a traveacutes de sus principios y reglas incluidos los de trato
nacional trato de nacioacuten maacutes favorecida (NMF) y transparencia son
los siguientes (a) estimular la expansioacuten y la diversificacioacuten del
comercio entre las Partes (b) eliminar los obstaacuteculos al comercio y
facilitar la circulacioacuten transfronteriza de mercanciacuteas y servicios entre
las Partes (c) promover las condiciones de competencia leal en la
zona de libre comercio (d) aumentar substancialmente las
oportunidades de inversioacuten en los territorios de las Partes y (e) crear
procedimientos eficaces para la aplicacioacuten y cumplimiento de este
Tratado para su administracioacuten conjunta y para prevenir y resolver
controversias
2 Las Partes interpretaraacuten y aplicaraacuten las disposiciones de este
Tratado a la luz de los objetivos establecidos en el paacuterrafo 1 y de
conformidad con las normas aplicables del derecho internacionalrdquo
Normas
Generales
sobre el
Procedimiento
Artiacuteculo 114
ldquoCon el fin de administrar en forma compatible imparcial y
razonable todas las medidas de aplicacioacuten general que afecten los
aspectos que cubre este Tratado cada Parte garantizaraacute que en sus
procedimientos administrativos en que se apliquen las medidas
mencionadas en el Artiacuteculo 112 (Publicacioacuten) respecto a personas
109
Administrativo mercanciacuteas o servicios en particular de la otra Parte en casos
especiacuteficos (a) Siempre que sea posible las personas de la otra Parte
que se vean directamente afectadas por un procedimiento reciban
conforme a las disposiciones internas aviso razonable del inicio del
mismo incluidas una descripcioacuten de su naturaleza la exposicioacuten del
fundamento juriacutedico conforme al cual el procedimiento es iniciado y
una descripcioacuten general de todas las cuestiones controvertidas (b)
cuando el tiempo la naturaleza del procedimiento y el intereacutes puacuteblico
lo permitan dichas personas reciban una oportunidad razonable para
presentar hechos y argumentos en apoyo de sus posiciones
previamente a cualquier accioacuten administrativa definitiva y (c) sus
procedimientos se ajusten a la legislacioacuten interna de esa Parterdquo
Artiacuteculo 115
ldquo1 Cada Parte estableceraacute o mantendraacute tribunales o procedimientos
judiciales cuasi judiciales o administrativos para efectos de la
pronta revisioacuten y cuando se justifique la correccioacuten de las acciones
administrativas definitivas relacionadas con los asuntos
comprendidos en este Tratado Estos tribunales seraacuten imparciales y
no estaraacuten vinculados con la dependencia ni con la autoridad
encargada de la aplicacioacuten administrativa de la ley y no tendraacuten
intereacutes sustancial en el resultado del asunto
2 Cada Parte garantizaraacute que ante dichos tribunales o en esos
procedimientos las partes tengan derecho a (a) una oportunidad
razonable para apoyar o defender sus respectivas posturas y (b) una
resolucioacuten fundada en las pruebas y presentaciones o en casos donde
lo requiera su legislacioacuten interna en el expediente compilado por la
autoridad administrativa
3 Cada Parte garantizaraacute sujeto a impugnacioacuten o revisioacuten ulterior
seguacuten disponga su legislacioacuten interna que dichas resoluciones sean
puestas en ejecucioacuten por y rijan la praacutectica de la dependencia o
autoridad con respecto a la accioacuten administrativa que es objeto de la
decisioacutenrdquo
Artiacuteculo 116
ldquoPara los efectos de este Capiacutetulo resolucioacuten administrativa de
aplicacioacuten general significa una resolucioacuten o interpretacioacuten
administrativa que se aplica a todas las personas y hechos que
generalmente se encuentran dentro de su aacutembito y que establece una
norma de conducta pero no incluye (a) una determinacioacuten o
resolucioacuten formulada en un procedimiento administrativo que se
aplica a personas mercanciacuteas o servicios en particular de la otra
110
Parte en un caso especiacutefico o (b) una resolucioacuten que decide con
respecto a un acto o praacutectica particularrdquo
Normas sobre
Procedimientos
de
Contratacioacuten
Puacuteblica
El TLC no contiene normas al respecto
Normas sobre
Procedimientos
Administrativos
Especiales
Capiacutetulo 4 (sobre los procedimientos relacionados a la obtencioacuten de la
certificacioacuten de origen de las mercanciacuteas)
Capiacutetulo 5 (sobre los procedimientos aduaneros)
Capiacutetulo 6 (que contiene algunas normas sobre los procedimientos
relacionados a asuntos sanitarios y fitosanitarios)
Capiacutetulo 7 (que contiene normas sobre el procedimiento de evaluacioacuten
de conformidad)
Capiacutetulo 8 (sobre procedimientos de investigacioacuten para la aplicacioacuten
de salvaguardas)
14 TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE ndash AUSTRALIA
Identificacioacuten Acuerdo suscrito en la ciudad de Canberra Australia en fecha 30 de
julio de 2008 promulgado en Chile mediante el Decreto Supremo
Ndeg30-2009 (Ministerio de Relaciones Exteriores) publicado en el
Diario Oficial de fecha 6 de marzo de 2009(206)
Preaacutembulo ldquoEl Gobierno de la Repuacuteblica de Chile y el Gobierno de Australia
decididos a reforzar los lazos especiales de amistad y cooperacioacuten
entre ellos fortalecer sus relaciones econoacutemicas y continuar
liberalizando y expandiendo el comercio y la inversioacuten bilateral
contribuir al fortalecimiento y consolidacioacuten del sistema multilateral
206 Disponible en httpswwwleychileclNavegaridNorma=287899
111
de comercio establecido por la Organizacioacuten Mundial del Comercio
(OMC) establecer reglas claras y mutuamente ventajosas en su
intercambio comercial y reducir los obstaacuteculos al comercio que
existan entre ellos fomentar una asociacioacuten econoacutemica maacutes cercana
que traiga beneficios econoacutemicos y sociales cree nuevas
oportunidades de empleo y mejore los niveles de vida de sus pueblos
promover un ambiente de negocios previsible transparente y
coherente que ayude a las empresas a planear efectivamente y usar
eficientemente sus recursos estimular la creatividad y la innovacioacuten y
promover viacutenculos maacutes fuertes entre los sectores dinaacutemicos de sus
economiacuteas implementar este Tratado en forma coherente con el
desarrollo sostenible y la proteccioacuten y conservacioacuten del
medioambiente desarrollar sus respectivos derechos y obligaciones
derivados del Acuerdo sobre la OMC otros acuerdos en que ambos
sean partes y sus compromisos tendientes a la liberalizacioacuten del
comercio la inversioacuten y la reforma econoacutemica en el Foro de
Cooperacioacuten Econoacutemica Asia-Paciacutefico (APEC)rdquo
Objetivos
Generales
El TLC no especifica objetivos generales
Normas
Generales
sobre el
Procedimiento
Administrativo
Artiacuteculo 195
ldquoCon el fin de administrar en forma compatible imparcial y
razonable las medidas mencionadas en el artiacuteculo 193 cada Parte
garantizaraacute que en sus procedimientos administrativos en que tales
medidas sean aplicadas a personas bienes o servicios en particular
de la otra Parte en casos especiacuteficos (a) se proporcione siempre que
sea posible a las personas de la otra Parte que se vean directamente
afectadas por un procedimiento aviso razonable de conformidad con
sus procedimientos internos de cuando un procedimiento es iniciado
incluyendo una descripcioacuten de la naturaleza del procedimiento una
exposicioacuten del fundamento juriacutedico conforme al cual el procedimiento
es iniciado y una descripcioacuten general de todas las cuestiones
controvertidas (b) se proporcione a tales personas una oportunidad
razonable para presentar hechos y argumentos en apoyo de sus
posiciones previamente a cualquier accioacuten administrativa definitiva
cuando el tiempo la naturaleza del procedimiento y el intereacutes puacuteblico
lo permitan y (c) se sigan sus procedimientos en conformidad a su
legislacioacuten internardquo
112
Artiacuteculo 196
ldquo1 Cada Parte estableceraacute o mantendraacute tribunales o procedimientos
judiciales cuasi-judiciales o administrativos para los efectos de la
pronta revisioacuten y cuando se justifique la correccioacuten de las acciones
administrativas definitivas relacionadas con los asuntos
comprendidos en este Tratado Estos tribunales seraacuten imparciales e
independientes de la dependencia o autoridad encargada de la
aplicacioacuten administrativa de la ley y no tendraacuten intereacutes sustancial en
el resultado del asunto
2 Cada Parte garantizaraacute que ante tales tribunales o en esos
procedimientos las partes tengan derecho a (a) una oportunidad
razonable para apoyar o defender sus respectivas posturas y (b) una
resolucioacuten fundada en las pruebas y presentaciones o en casos donde
lo requiera su legislacioacuten interna en el expediente compilado por la
autoridad administrativa
3 Cada Parte garantizaraacute sujeto a impugnacioacuten o revisioacuten ulterior
seguacuten disponga su legislacioacuten interna que dichas resoluciones sean
puestas en ejecucioacuten por y rijan la praacutectica de la dependencia o
autoridad con respecto a la accioacuten administrativa que es objeto de la
decisioacutenrdquo
Artiacuteculo 191
ldquoPara los efectos de este Capiacutetulo resolucioacuten administrativa de
aplicacioacuten general significa una resolucioacuten o interpretacioacuten
administrativa o cuasi-judicial que se aplica a todas las personas y
hechos que generalmente se encuentran dentro de su aacutembito y que
establece una norma de conducta pero no incluye (a) una
determinacioacuten o resolucioacuten formulada en un procedimiento
administrativo que se aplica a una persona mercanciacutea o servicio en
particular de la otra Parte en un caso especiacutefico o (b) una resolucioacuten
que decide con respecto a un acto o praacutectica particularrdquo
Normas sobre
Procedimientos
de
Contratacioacuten
Puacuteblica
Capiacutetulo 15
Artiacuteculo 158 (publicacioacuten de avisos) artiacuteculo 1510 (plazos) artiacuteculo
1511 (documentos) artiacuteculo 1512 (especificaciones teacutecnicas)
artiacuteculo 1514 (procedimientos de licitacioacuten) artiacuteculo 1516 (ofertas y
adjudicacioacuten de contratos) artiacuteculo 1521 (incentivo a la
comunicacioacuten electroacutenica) artiacuteculo 1522 (integridad de las praacutecticas
113
de contratacioacuten puacuteblica) entre otros
Normas sobre
Procedimientos
Administrativos
Especiales
Capiacutetulo 4 (sobre los procedimientos relacionados a la obtencioacuten de la
certificacioacuten de origen de las mercanciacuteas)
Capiacutetulo 5 (sobre los procedimientos aduaneros)
Capiacutetulo 6 (que contiene algunas normas sobre los procedimientos
relacionados a asuntos sanitarios y fitosanitarios)
Capiacutetulo 7 (que contiene normas sobre el procedimiento de evaluacioacuten
de conformidad)
Capiacutetulo 11 (sobre procedimientos y organismos regulatorios
independientes en materia de telecomunicaciones)
Capiacutetulo 17 (sobre procedimientos administrativos relacionados a la
propiedad intelectual y propiedad industrial)
15 TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE ndash COLOMBIA
Identificacioacuten Acuerdo suscrito en la ciudad de Santiago Chile en fecha 27 de
noviembre de 2006 promulgado en Chile mediante el Decreto
Supremo Ndeg54-2009 (Ministerio de Relaciones Exteriores) publicado
en el Diario Oficial de fecha 24 de marzo de 2009(207)
Preaacutembulo ldquoEl Gobierno de la Repuacuteblica de Chile y el Gobierno de la Repuacuteblica
de Colombia considerando la voluntad de estrechar los lazos
especiales de amistad solidaridad y cooperacioacuten entre sus pueblos el
desarrollo de sus respectivos derechos y obligaciones derivados del
Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organizacioacuten
Mundial del Comercio y del Tratado de Montevideo 1980 asiacute como de
otros instrumentos bilaterales y multilaterales de integracioacuten y
cooperacioacuten de los que sean parte la necesidad de fortalecer el
proceso de integracioacuten de Ameacuterica Latina a fin de alcanzar los
objetivos previstos en el Tratado de Montevideo 1980 mediante la
concertacioacuten de acuerdos bilaterales y multilaterales lo maacutes amplios
posible la participacioacuten activa de las Partes en la Asociacioacuten
207 Disponible en httpswwwleychileclNavegaridNorma=1003279
114
Latinoamericana de Integracioacuten (ALADI) el avance logrado en la
integracioacuten econoacutemica entre las Partes derivado del Acuerdo de
Complementacioacuten Econoacutemica para el Establecimiento de un Espacio
Ampliado entre Colombia y Chile (Acuerdo Nordm 24) la importancia de
trabajar conjuntamente hacia una mayor integracioacuten con la regioacuten
del Asia - Paciacutefico la participacioacuten de Colombia en el Acuerdo de
Cartagena y los compromisos que de eacutel se derivan para este paiacutes las
ventajas de ofrecer a los agentes econoacutemicos reglas claras y
predecibles para el desarrollo del comercio de mercanciacuteas y servicios
asiacute como para la promocioacuten y proteccioacuten de las inversiones la
importancia que representa para el desarrollo econoacutemico de las
Partes y la mejora de su capacidad competitiva una adecuada
cooperacioacuten internacional la conveniencia de lograr una
participacioacuten maacutes activa de los agentes econoacutemicos de las Partes en
los esfuerzos tendientes a incrementar el intercambio reciacuteproco la
importancia de crear nuevas y mejores oportunidades de empleo y
mejorar las condiciones de trabajo en la buacutesqueda de asegurar
ldquotrabajo decenterdquo para sus trabajadores y de fomentar la creciente
calidad en el desarrollo de los recursos humanos y del capital social
el compromiso con el logro del desarrollo sostenible y reconociendo
que sus pilares son interdependientes y se refuerzan mutuamente-
crecimiento econoacutemico desarrollo social y proteccioacuten del medio
ambiente que las poliacuteticas ambientales y comerciales deben apoyarse
mutuamente para alcanzar el desarrollo sostenible la importancia de
cooperar en la prevencioacuten y lucha contra las praacutecticas de corrupcioacuten
que puedan llegar a presentarse en torno al desarrollo del presente
Acuerdordquo
Objetivos
Generales
Artiacuteculo 12
ldquo1 Los objetivos de este Acuerdo son los siguientes (a) promover en
condiciones de equidad el desarrollo equilibrado y armoacutenico de las
Partes (b) estimular la expansioacuten y la diversificacioacuten del comercio
entre las Partes (c) eliminar los obstaacuteculos al comercio y facilitar la
circulacioacuten transfronteriza de mercanciacuteas y servicios entre las Partes
(d) aumentar sustancialmente las oportunidades de inversioacuten en los
territorios de las Partes (e) establecer lineamientos para la ulterior
cooperacioacuten entre las Partes asiacute como en el aacutembito regional y
multilateral encaminados a ampliar y mejorar los beneficios de este
Acuerdo (f) crear procedimientos eficaces para la aplicacioacuten y
cumplimiento de este Acuerdo para su administracioacuten conjunta y
para prevenir y resolver controversias (g) promover entre las Partes
la cooperacioacuten destinada a obtener el maacutes amplio provecho de las
oportunidades de desarrollo y crecimiento que proporciona este
Acuerdo con especial eacutenfasis en la innovacioacuten y la competitividad
115
(h) contribuir a los esfuerzos de las Partes para asegurar que las
poliacuteticas comerciales y ambientales se apoyen mutuamente y
colaborar en la promocioacuten de las mejores formas de utilizacioacuten
sostenible de los recursos naturales y de la proteccioacuten de los
ecosistemas y (i) promover el desarrollo de poliacuteticas y praacutecticas
laborales que mejoren las condiciones de trabajo de empleo y los
niveles de vida en el territorio de cada una de las Partes
2 Las Partes interpretaraacuten y aplicaraacuten las disposiciones de este
Acuerdo a la luz de los objetivos establecidos en el paacuterrafo 1 y de
conformidad con las normas aplicables del derecho internacionalrdquo
Normas
Generales
sobre el
Procedimiento
Administrativo
Artiacuteculo 144
ldquoCon el fin de administrar en forma compatible imparcial y
razonable todas las medidas de aplicacioacuten general que afecten los
aspectos que cubre este Acuerdo cada Parte garantizaraacute que en sus
procedimientos administrativos en que se apliquen las medidas
mencionadas en el artiacuteculo 142 respecto a personas mercanciacuteas o
servicios en particular de la otra Parte en casos especiacuteficos (a)
siempre que sea posible las personas de la otra Parte que se vean
directamente afectadas por un procedimiento reciban conforme a las
disposiciones internas aviso razonable del inicio del mismo incluidas
una descripcioacuten de su naturaleza la exposicioacuten del fundamento
juriacutedico conforme al cual el procedimiento es iniciado y una
descripcioacuten general de todas las cuestiones controvertidas (b)
cuando el tiempo la naturaleza del procedimiento y el intereacutes puacuteblico
lo permitan dichas personas reciban una oportunidad razonable para
presentar hechos y argumentos en apoyo de sus posiciones
previamente a cualquier accioacuten administrativa definitiva y (c) sus
procedimientos se ajusten a la legislacioacuten interna de esa Parterdquo
Artiacuteculo 145
ldquo1 Cada Parte estableceraacute o mantendraacute tribunales o procedimientos
judiciales o de naturaleza administrativa para efectos de la pronta
revisioacuten y cuando se justifique la correccioacuten de las acciones
administrativas definitivas relacionadas con los asuntos
comprendidos en este Acuerdo Estos tribunales seraacuten imparciales y
no estaraacuten vinculados con la dependencia ni con la autoridad
encargada de la aplicacioacuten administrativa de la ley y no tendraacuten
intereacutes sustancial en el resultado del asunto
2 Cada Parte garantizaraacute que ante dichos tribunales o en esos
procedimientos las partes tengan derecho a (a) una oportunidad
razonable para apoyar o defender sus respectivas posturas y (b) una
resolucioacuten o fallo fundado en las pruebas y presentaciones o en casos
donde lo requiera su legislacioacuten interna en el expediente compilado
116
por la autoridad administrativa
3 Cada Parte garantizaraacute sujeto a impugnacioacuten o revisioacuten ulterior
seguacuten disponga su legislacioacuten interna que dichas resoluciones o
fallos sean puestos en ejecucioacuten por y rijan la praacutectica de la
dependencia o autoridad con respecto a la accioacuten administrativa que
es objeto de la decisioacutenrdquo
Artiacuteculo 146
ldquoPara los efectos de este Capiacutetulo resolucioacuten administrativa de
aplicacioacuten general significa una resolucioacuten o interpretacioacuten
administrativa que se aplica a todas las personas y hechos que
generalmente se encuentran dentro de su aacutembito y que establece una
norma de conducta pero no incluye (a) una determinacioacuten
resolucioacuten o fallo formulado en un procedimiento administrativo que
se aplica a personas mercanciacuteas o servicios en particular de la otra
Parte en un caso especiacutefico o (b) una resolucioacuten o fallo que decide
con respecto a un acto o praacutectica particularrdquo
Normas sobre
Procedimientos
de
Contratacioacuten
Puacuteblica
Capiacutetulo 13
Artiacuteculo 132 (principios generales trato nacional y no
discriminacioacuten) artiacuteculo 133 (publicacioacuten de medidas) artiacuteculo 134
(publicacioacuten de avisos) artiacuteculo 135 (plazos) artiacuteculo 137
(especificaciones teacutecnicas) artiacuteculo 139 (modalidades de
contratacioacuten) artiacuteculo 1310 (ofertas y adjudicacioacuten) entre otros
Normas sobre
Procedimientos
Administrativos
Especiales
Capiacutetulo 4 (sobre los procedimientos relacionados a la obtencioacuten de la
certificacioacuten de origen de las mercanciacuteas)
Capiacutetulo 5 (sobre los procedimientos aduaneros)
Capiacutetulo 6 (que contiene algunas normas sobre los procedimientos
relacionados a asuntos sanitarios y fitosanitarios)
Capiacutetulo 7 (que contiene normas sobre el procedimiento de evaluacioacuten
de conformidad)
Capiacutetulo 11 (sobre procedimientos relacionados a la entrada temporal
de personas de negocios)
16 TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE ndash TURQUIacuteA
117
Identificacioacuten Acuerdo suscrito en la ciudad de Santiago Chile en fecha 14 de julio
de 2009 promulgado en Chile mediante el Decreto Supremo Ndeg17-
2011 (Ministerio de Relaciones Exteriores) publicado en el Diario
Oficial de fecha 13 de enero de 2011(208)
Preaacutembulo ldquoLa Repuacuteblica de Chile y la Repuacuteblica de Turquiacutea deseosas de
desarrollar y fortalecer sus relaciones amistosas especialmente en las
aacutereas de la cooperacioacuten econoacutemica y el comercio con el propoacutesito de
contribuir al progreso de la cooperacioacuten econoacutemica y de promover un
comercio bilateral mutuamente beneficioso considerando la
experiencia obtenida de la cooperacioacuten desarrollada entre las Partes
asiacute como entre ellas y sus principales socios comerciales decididas a
establecer con este propoacutesito disposiciones encaminadas a la
progresiva eliminacioacuten de los obstaacuteculos al comercio entre las Partes
de conformidad con las disposiciones de estos instrumentos en
particular aquellas relativas al establecimiento de zonas de libre
comercio declarando su buena disposicioacuten para asumir actividades
con miras a promover el desarrollo armonioso de su comercio asiacute
como expandir y diversificar su cooperacioacuten en aacutereas de mutuo
intereacutes de manera de crear un marco y un ambiente favorable basado
en la igualdad no discriminacioacuten y equilibrio de derechos y
obligaciones decididas a contribuir al fortalecimiento y
consolidacioacuten del sistema multilateral de comercio establecido por la
Organizacioacuten Mundial del Comercio (OMC) deseosas de desarrollar
sus relaciones en el aacuterea del desarrollo sustentable y proteccioacuten y
conservacioacuten ambiental y mejorar las condiciones laborales y
estaacutendares de vida en sus respectivos paiacuteses y proteger fortalecer y
reforzar los derechos fundamentales de los trabajadoresrdquo
Objetivos
Generales
Artiacuteculo 2
ldquoLos objetivos de este Tratado son a) incrementar y fortalecer la
cooperacioacuten econoacutemica entre las Partes y mejorar los estaacutendares de
vida de la poblacioacuten de ambos paiacuteses b) promover la expansioacuten del
comercio a traveacutes del desarrollo armonioso de las relaciones
econoacutemicas entre las Partes c) eliminar gradualmente las
dificultades y restricciones al comercio de mercanciacuteas d) contribuir a
la eliminacioacuten de las barreras al comercio al desarrollo armonioso y
expansioacuten del comercio mundial y e) proporcionar condiciones justas
de competencia en el comercio entre las Partesrdquo
208 Disponible en httpswwwleychileclNavegaridNorma=1023373
118
Normas
Generales
sobre el
Procedimiento
Administrativo
No contiene normas sobre la materia
Normas sobre
Procedimientos
de
Contratacioacuten
Puacuteblica
No contiene normas sobre la materia
Normas sobre
Procedimientos
Administrativos
Especiales
Artiacuteculo 24 y siguiente (sobre procedimientos sobre evaluacioacuten de
conformidad)
17 TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE ndash MALASIA
Identificacioacuten Acuerdo suscrito en la ciudad de Yokohama Japoacuten en fecha 13 de
noviembre de 2010 promulgado en Chile mediante el Decreto
Supremo Ndeg23-2012 (Ministerio de Relaciones Exteriores) publicado
en el Diario Oficial de fecha 18 de abril de 2012(209)
Preaacutembulo ldquoLa Repuacuteblica de Chile y Malasia Inspiradas por sus lazos de
amistad y cooperacioacuten y su creciente relacioacuten comercial deseosas de
ampliar el marco de relaciones entre ellas a traveacutes de una mayor
liberalizacioacuten del comercio reconociendo que el fortalecimiento de su
asociacioacuten econoacutemica traeraacute beneficios econoacutemicos y sociales crearaacute
nuevas oportunidades de empleo y mejoraraacute los estaacutendares de vida de
sus pueblos desarrollando sus respectivos derechos y obligaciones
209 Disponible en httpswwwdirecongobclwp-contentuploads201105Malasia-EspaC3B1ol2-
1pdf
119
bajo la Organizacioacuten Mundial del Comercio (OMC) teniendo
presente los objetivos de la Cooperacioacuten Econoacutemica Asia-Paciacutefico
(APEC) confirmando sus compromisos de facilitacioacuten econoacutemica a
traveacutes de la remocioacuten de las barreras no arancelarias al comercio
entre ellas deseando reforzar el marco de cooperacioacuten en la
conduccioacuten de las relaciones econoacutemicas de modo de asegurar su
dinamismo y fomentar una maacutes amplia y profunda cooperacioacuten
econoacutemica conscientes de que el desarrollo econoacutemico el desarrollo
social y la proteccioacuten del medio ambientes son componentes del
desarrollo sustentable y de que los acuerdos de libre comercio pueden
jugar un importante rol en la promocioacuten del desarrollo sustentable y
resueltas a promover el comercio bilateral a traveacutes del
establecimiento de reglas comerciales claras y mutuamente ventajosas
y evitando las barreras al comerciordquo
Objetivos
Generales
El TLC no contiene normas sobre objetivos generales
Normas
Generales
sobre el
Procedimiento
Administrativo
Artiacuteculo 105
ldquoCon el objeto de administrar en forma consistente imparcial y
razonable las medidas mencionadas en el artiacuteculo 103 cada Parte
garantizaraacute que en sus procedimientos administrativos en que tales
medidas sean aplicadas a personas o mercanciacuteas particulares de la
otra Parte en casos especiacuteficos (a) se proporcione siempre que sea
posible a las personas de la otra Parte que se vean directamente
afectadas por un procedimiento aviso razonable de conformidad con
sus procedimientos internos de cuando un procedimiento es iniciado
incluyendo una descripcioacuten de la naturaleza del procedimiento una
exposicioacuten del fundamento juriacutedico conforme al cual el procedimiento
es iniciado y una descripcioacuten general de todas las cuestiones
controvertidas (b) se proporcione a tales personas una oportunidad
razonable para presentar hechos y argumentos en apoyo de sus
posiciones previamente a cualquier accioacuten administrativa definitiva
cuando el tiempo la naturaleza del procedimiento y el intereacutes puacuteblico
lo permitan y (c) se sigan sus procedimientos en conformidad a su
legislacioacuten internardquo
Artiacuteculo 106
ldquo1 Cada parte estableceraacute o mantendraacute tribunales o procedimientos
judiciales cuasi-judiciales o administrativos para los efectos de la
pronta revisioacuten y cuando se justifique la correccioacuten de las acciones
administrativas definitivas relacionadas con los asuntos
120
comprendidos en este Acuerdo Estos tribunales seraacuten imparciales e
independientes de la dependencia o autoridad encargada de la
aplicacioacuten administrativa y no tendraacuten intereacutes sustancial en el
resultado del asunto
2 Cada Parte garantizaraacute que ante tales tribunales o en esos
procedimientos las partes tengan derecho a (a) una oportunidad
razonable para apoyar o defender sus respectivas posturas y (b) una
decisioacuten fundada en las pruebas y presentaciones o en casos donde lo
requiera su legislacioacuten interna en el expediente compilado por la
autoridad administrativa
3 Cada Parte garantizaraacute sujeto a impugnacioacuten o revisioacuten ulterior
seguacuten disponga su legislacioacuten interna que dichas decisiones sean
puestas en ejecucioacuten por y rijan la praacutectica de la dependencia o
autoridad con respecto a la accioacuten administrativa que es objeto de la
decisioacutenrdquo
Artiacuteculo 101
ldquoPara los efectos de este Capiacutetulo resolucioacuten administrativa de
aplicacioacuten general significa una resolucioacuten o interpretacioacuten
administrativa o cuasi-judicial que se aplica a todas las personas y
hechos que generalmente se encuentran dentro de su aacutembito y que
establece una norma de conducta pero no incluye (a) una
determinacioacuten o resolucioacuten formulada en un procedimiento
administrativo que se aplica a una persona o mercanciacutea en particular
de la de la otra Parte en un caso especiacutefico o (b) una resolucioacuten que
decide con respecto a un acto o praacutectica particularrdquo
Normas sobre
Procedimientos
de
Contratacioacuten
Puacuteblica
No contiene normas sobre la materia
Normas sobre
Procedimientos
Administrativos
Especiales
Capiacutetulo 4 (anexo 4-A) (sobre procedimientos para la obtencioacuten de
certificaciones de origen)
Capiacutetulo 5 (sobre procedimiento aduanero)
Capiacutetulo 6 (que contiene algunas normas sobre procedimientos
relacionados a la adopcioacuten de medidas sanitarias y fitosanitarias)
121
18 TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE ndash VIETNAM
Identificacioacuten Acuerdo suscrito en la ciudad de Honolulu Estados Unidos en fecha
11 de noviembre de 2011 promulgado en Chile mediante el Decreto
Supremo Ndeg132-2013 (Ministerio de Relaciones Exteriores)
publicado en el Diario Oficial de fecha 4 de febrero de 2014(210)
Preaacutembulo ldquoEl Gobierno de la Repuacuteblica de Chile y el Gobierno de la Repuacuteblica
Socialista de Vietnam Inspirados por su larga amistad y cooperacioacuten
y creciente relacioacuten comercial deseosos de ampliar el marco de
relaciones entre ellas a traveacutes de una mayor liberalizacioacuten de
comercio reconociendo que el fortalecimiento de su asociacioacuten
econoacutemica traeraacute beneficios econoacutemicos y sociales crearaacute nuevas
oportunidades de empleo y mejoraraacute las condiciones de vida de sus
pueblos reconociendo los diferentes niveles de desarrollo econoacutemico
entre ellas y la necesidad de facilitar la expansioacuten de sus
exportaciones incluyendo entre otras cosas el fortalecimiento de su
capacidad interna eficiencia y competitividad desarrollar sus
respectivos derechos y obligaciones derivadas de la Organizacioacuten
Mundial del Comercio (OMC) recordando los objetivos del Foro de
Cooperacioacuten Econoacutemica Asia-Paciacutefico (APEC) confirmando su
compromiso comuacuten con la facilitacioacuten del comercio a traveacutes del
intercambio comercial entre ellas deseosos de fortalecer el marco de
cooperacioacuten para el desarrollo de las relaciones econoacutemicas para
asegurar su dinamismo y que fomente una cooperacioacuten econoacutemica
maacutes amplia y maacutes profunda reconociendo la necesidad de preservar
su flexibilidad para salvaguardar el bienestar puacuteblico conscientes de
que el desarrollo econoacutemico el desarrollo social y la proteccioacuten del
medio ambiente son componentes del desarrollo sostenible y que los
acuerdos de libre comercio pueden jugar un rol importante en la
promocioacuten del desarrollo sostenible y decididos a promover el
comercio bilateral a traveacutes del establecimiento de reglas comerciales
claras y mutuamente ventajosas y la superacioacuten de las barreras
comercialesrdquo
Objetivos
Generales
El TLC no contiene normas sobre objetivos generales
210 Disponible en httpswwwdirecongobclwp-contentuploads201402Tratado-de-Libre-Comercio-
Chile-Vietnampdf
122
Normas
Generales
sobre el
Procedimiento
Administrativo
Artiacuteculo 105
ldquoCon el fin de administrar de una manera uniforme imparcial y
razonable las medidas contempladas en el artiacuteculo 103 cada Parte se
aseguraraacute de que en sus procedimientos administrativos en que se
apliquen estas medidas respecto a personas mercanciacuteas o servicios
en particular de la otra Parte en casos especiacuteficos que (a) se
proporcione siempre que sea posible a las personas de la otra Parte
que se vean directamente afectadas por un procedimiento aviso
razonable de acuerdo
con sus procedimientos internos cuando se inicie un procedimiento
incluyendo una descripcioacuten de la naturaleza del procedimiento una
declaracioacuten de la autoridad ante la cual el procedimiento es iniciado
y una descripcioacuten general de todas las cuestiones que se trate (b) se
otorgue a estas personas una oportunidad razonable para presentar
hechos y argumentos en apoyo de sus pretensiones previamente a
cualquier accioacuten administrativa definitiva cuando el tiempo la
naturaleza del procedimiento y el intereacutes puacuteblico lo permitan y (c) se
sigan sus procedimientos de conformidad con su legislacioacuten internardquo
Artiacuteculo 106
ldquo1 Cada Parte estableceraacute o mantendraacute de conformidad con sus
leyes y reglamentos tribunales judiciales o administrativos con el
propoacutesito de una pronta revisioacuten y cuando se justifique la correccioacuten
de las acciones administrativas definitivas relacionadas con asuntos
comprendidos en este Tratado Estos tribunales seraacuten imparciales e
independientes de la dependencia o la autoridad encargada de aplicar
las medidas administrativas
2 Cada Parte se aseguraraacute de que ante dichos tribunales o
procedimientos las partes en el procedimiento tengan el derecho a
(a) una oportunidad razonable para apoyar o defender sus respectivas
posiciones y (b) una resolucioacuten fundada en las pruebas y
presentaciones del expediente o cuando sea requerido por la
legislacioacuten nacional en el expediente compilado por la autoridad
administrativa
3 Cada Parte garantizaraacute sujeto a impugnacioacuten o revisioacuten ulterior
seguacuten disponga su legislacioacuten interna que dichas resoluciones sean
implementadas por y rijan la praacutectica de la dependencia o autoridad
con respecto a la accioacuten administrativa que es objeto de la decisioacutenrdquo
Artiacuteculo 101
ldquoPara efectos de este Capiacutetulo resolucioacuten administrativa de
aplicacioacuten general significa una resolucioacuten o interpretacioacuten
123
administrativa que se aplica a todas las personas y situaciones de
hecho que generalmente entren en su aacutembito y que establece una
norma de conducta pero que no incluye (a) una determinacioacuten o
resolucioacuten formulada en un procedimiento administrativo que se
aplica a una persona mercanciacuteas o servicio en particular de la otra
Parte en un caso especiacutefico o (b) una resolucioacuten que decide con
respecto a un acto o a una praacutectica particularrdquo
Normas sobre
Procedimientos
de
Contratacioacuten
Puacuteblica
No contiene normas sobre la materia
Normas sobre
Procedimientos
Administrativos
Especiales
Capiacutetulo 4 (sobre procedimientos relacionados a las certificaciones de
origen)
Capiacutetulo 5 (sobre procedimiento aduanero)
Capiacutetulo 6 (que contiene algunas normas sobre procedimientos
relacionados a la adopcioacuten de medidas sanitarias y fitosanitarias)
Capiacutetulo 7 (sobre procedimientos de evaluacioacuten de conformidad)
Capiacutetulo 8 (que contiene normas sobre los procedimientos
investigativos necesarios para la adopcioacuten de salvaguardas)
19 TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE ndash HONG KONG
Identificacioacuten Acuerdo suscrito en la ciudad de Vladivostok Rusia en fecha 7 de
septiembre de 2012 promulgado en Chile mediante el Decreto
Supremo Ndeg235-2014 (Ministerio de Relaciones Exteriores)
publicado en el Diario Oficial de fecha 29 de noviembre de 2014(211)
Preaacutembulo ldquoLos Gobiernos de la Repuacuteblica de Chile y de la Regioacuten
Administrativa Especial de Hong Kong de la Repuacuteblica Popular de
211 Disponible en
httpswwwaduanacladuanasiteartic20141204asocfile20141204120610texto_tlcpdf
124
China Inspirados por su larga amistad y cooperacioacuten y creciente
relacioacuten econoacutemica comercial y de inversioacuten reconociendo que el
fortalecimiento de su asociacioacuten econoacutemica traeraacute beneficios
econoacutemicos y sociales crearaacute nuevas oportunidades de empleo y
mejoraraacute las condiciones de vida de sus pueblos creando un mercado
ampliado y seguro para las mercanciacuteas y servicios de las Partes
resueltos a promover el comercio bilateral a traveacutes del
establecimiento de reglas comerciales claras y mutuamente
ventajosas y a evitar y eliminar las barreras
comerciales promoviendo un ambiente para los negocios predecible
transparente y coherente que
ayudaraacute a las empresas a planificar efectivamente y a utilizar los
recursos eficientemente desarrollar sus respectivos derechos y
obligaciones derivados de la OMC y otros acuerdos y arreglos
multilaterales plurilaterales y bilaterales aplicables a ellas
recordando los objetivos de APEC relativos a un comercio e
inversiones libre y abierto conscientes de la importancia creciente
del comercio y las inversiones para las economiacuteas de la regioacuten del
Asia Paciacutefico deseosos de fortalecer la relacioacuten bilateral a traveacutes de
una mayor liberalizacioacuten del comercio de mercanciacuteas servicios e
inversiones conscientes de que el desarrollo econoacutemico el desarrollo
social y la proteccioacuten del medio ambiente son componentes
interdependientes y mutuamente reforzadores del desarrollo
sostenible y que una estrecha alianza econoacutemica puede jugar un papel
importante en la promocioacuten del desarrollo sosteniblerdquo
Objetivos
Generales
El TLC no contiene normas sobre objetivos generales
Normas
Generales
sobre el
Procedimiento
Administrativo
Artiacuteculo 155
ldquoCon el fin de administrar de una manera uniforme imparcial y
razonable las medidas contempladas en el artiacuteculo 153 cada Parte se
aseguraraacute de que en sus procedimientos administrativos en que estas
medidas se apliquen respecto a personas mercanciacuteas o servicios en
particular de la otra Parte en casos especiacuteficos que (a) se
proporcione siempre que sea posible a las personas de la otra Parte
que se vean directamente afectadas por un procedimiento un aviso
razonable de acuerdo con sus procedimientos internos cuando se
inicie un procedimiento incluyendo una descripcioacuten de la naturaleza
del procedimiento una declaracioacuten de la autoridad ante la cual el
procedimiento es iniciado y una descripcioacuten general de todas las
cuestiones que se trate (b) se otorgue a estas personas una
125
oportunidad razonable para presentar hechos y argumentos en apoyo
de sus pretensiones previamente a cualquier accioacuten administrativa
definitiva cuando el tiempo la naturaleza del procedimiento y el
intereacutes puacuteblico lo permitan y (c) se sigan sus procedimientos de
conformidad con su legislacioacuten y reglamentaciones internasrdquo
Artiacuteculo 156
ldquo1 Cada Parte cuando se justifique estableceraacute o mantendraacute
tribunales judiciales cuasi-judiciales administrativos o
procedimientos con el propoacutesito de una pronta revisioacuten y correccioacuten
de las acciones administrativas definitivas relacionadas con asuntos
comprendidos en este Tratado Estos tribunales seraacuten imparciales e
independientes de la dependencia o la autoridad encargada de aplicar
las medidas administrativas y no tendraacute ninguacuten intereacutes sustancial en
el resultado del asunto
2 Cada Parte se aseguraraacute de que ante dichos tribunales o
procedimientos las partes en el procedimiento tengan el derecho a
(a) una oportunidad razonable para apoyar o defender sus respectivas
posiciones y (b) una resolucioacuten fundada en las pruebas y
presentaciones del expediente o cuando sea requerido por la
legislacioacuten y reglamentaciones internas en el expediente compilado
por la autoridad administrativa
3 Cada Parte deberaacute asegurar sujeto a apelacioacuten o posterior
revisioacuten seguacuten disponga su legislacioacuten y reglamentaciones internas
que tales resoluciones seraacuten implementadas por y regiraacuten la praacutectica
de la dependencia o autoridad con respecto a la accioacuten
administrativa que es objeto de la decisioacutenrdquo
Artiacuteculo 151
ldquoPara los efectos de este Capiacutetulo resolucioacuten administrativa de
aplicacioacuten general significa una resolucioacuten o interpretacioacuten
administrativa que se aplica a todas las personas y situaciones de
hecho que generalmente entren en su aacutembito y que establece una
norma de conducta pero que no incluye (a) una determinacioacuten o
resolucioacuten formulada en un procedimiento administrativo que se
aplica a una persona mercanciacuteas o servicio en particular de la otra
Parte en un caso especiacutefico o (b) una resolucioacuten que decide con
respecto a un acto o a una praacutectica particularrdquo
Normas sobre
Procedimientos
de
Capiacutetulo 9
Artiacuteculo 98 (avisos) artiacuteculo 99 (condiciones de participacioacuten)
artiacuteculo 911 (especificaciones teacutecnicas) artiacuteculo 912 (bases de
126
Contratacioacuten
Puacuteblica
licitacioacuten) artiacuteculo 913 (procedimientos de licitacioacuten) artiacuteculo 914
(ofertas y adjudicacioacuten) artiacuteculo 917 (revisioacuten de reclamaciones)
artiacuteculo 918 (fomento a la comunicacioacuten electroacutenica) entre otros
artiacuteculos
Normas sobre
Procedimientos
Administrativos
Especiales
Capiacutetulo 4 (sobre procedimientos relacionados a las certificaciones de
origen)
Capiacutetulo 5 (sobre procedimiento aduanero)
Capiacutetulo 7 (sobre procedimientos de evaluacioacuten de conformidad)
20 TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE ndash TAILANDIA
Identificacioacuten Acuerdo suscrito en la ciudad de Bangkok Tailandia en fecha 4 de
octubre de 2013 promulgado en Chile mediante el Decreto Supremo
Ndeg154-2015 (Ministerio de Relaciones Exteriores) publicado en el
Diario Oficial de fecha 30 de diciembre 2015(212)
Preaacutembulo ldquoLa Repuacuteblica de Chile y el Reino de Tailandia Inspirados por su
larga amistad y cooperacioacuten y creciente relacioacuten econoacutemica
comercial y de inversioacuten reconociendo que el fortalecimiento de su
asociacioacuten econoacutemica traeraacute beneficios econoacutemicos y sociales crearaacute
nuevas oportunidades de empleo y mejoraraacute las condiciones de vida
de sus pueblos creando un mercado ampliado y seguro para las
mercanciacuteas y servicios producidos en sus territorios resueltos a
promover el comercio bilateral a traveacutes del establecimiento de reglas
comerciales claras y mutuamente ventajosas y evitando las barreras
comerciales promoviendo un ambiente para los negocios predecible
transparente y coherente que ayudaraacute a las personas juriacutedicas a
planificar efectivamente y a utilizar los recursos eficientemente
desarrollar sus respectivos derechos y obligaciones derivados de la
Organizacioacuten Mundial del Comercio (OMC) y otros acuerdos
multilaterales regionales y bilaterales de los cuales ambas sean
parte recordando los objetivos del Foro de Cooperacioacuten Econoacutemica
212 Disponible en
httpswwwaduanacladuanasiteartic20151111asocfile20151111161411tlcch_tailandia_texto_fin
al_en_espa__olpdf
127
Asia-Paciacutefico (APEC) y conscientes de la importancia creciente del
comercio y las inversiones para las economiacuteas de la regioacuten del Asia
Paciacutefico y deseosos de fortalecer el marco de cooperacioacuten para la
conduccioacuten de las relaciones econoacutemicas de modo de asegurar su
dinamismo e incentivar una cooperacioacuten econoacutemica maacutes amplia y
profundardquo
Objetivos
Generales
El TLC no contiene normas sobre objetivos generales
Normas
Generales
sobre el
Procedimiento
Administrativo
Artiacuteculo 125
ldquoCon el fin de administrar de una manera uniforme imparcial y
razonable las medidas referidas en el artiacuteculo 123 cada Parte se
aseguraraacute de que en sus procedimientos administrativos en que se
apliquen estas medidas respecto a personas mercanciacuteas o servicios
en particular de la otra Parte en casos especiacuteficos que (a) se
proporcione siempre que sea posible a las personas de la otra Parte
que se vean directamente afectadas por un procedimiento aviso
razonable de acuerdo con sus procedimientos internos cuando se
inicie un procedimiento incluyendo una descripcioacuten de la naturaleza
del procedimiento una declaracioacuten de la autoridad legal ante la cual
el procedimiento es iniciado y una descripcioacuten general de cualquier
asunto en controversia (b) se otorgue a dichas personas una
oportunidad razonable para presentar hechos y argumentos en apoyo
de sus pretensiones previamente a cualquier accioacuten administrativa
definitiva cuando el tiempo la naturaleza del procedimiento y el
intereacutes puacuteblico lo permitan y (c) se sigan sus procedimientos de
conformidad con su legislacioacuten internardquo
Artiacuteculo 126
ldquo1 Cada Parte estableceraacute o mantendraacute tribunales o procedimientos
judiciales o administrativos con el propoacutesito de una pronta revisioacuten y
cuando se justifique la correccioacuten de las acciones administrativas
definitivas relacionadas con asuntos comprendidos en este Acuerdo
Estos tribunales seraacuten imparciales e independientes de la dependencia
o la autoridad encargada de aplicar las medidas administrativas y no
tendraacuten ninguacuten intereacutes sustancial en el resultado del asunto
2 Cada Parte se aseguraraacute de que ante dichos tribunales o
procedimientos las partes en el procedimiento tengan el derecho a
(a) una oportunidad razonable para apoyar o defender sus respectivas
posiciones y (b) una resolucioacuten fundada en las pruebas y
presentaciones del expediente o cuando sea requerido por la
128
legislacioacuten nacional en el expediente compilado por la autoridad
administrativa
3 Cada Parte garantizaraacute sujeto a apelacioacuten o revisioacuten ulterior
seguacuten disponga su legislacioacuten interna que dichas resoluciones sean
implementadas por y rijan la praacutectica de la dependencia o autoridad
con respecto a la accioacuten administrativa que es objeto de la decisioacutenrdquo
Artiacuteculo 121
ldquoPara los efectos de este Capiacutetulo resolucioacuten administrativa de
aplicacioacuten general significa una resolucioacuten o interpretacioacuten
administrativa que se aplica a todas las personas y situaciones de
hecho que generalmente entren en su aacutembito y que establece una
norma de conducta pero que no incluye (a) una determinacioacuten o
resolucioacuten formulada en un procedimiento administrativo que se
aplica a una persona mercanciacuteas o servicio en particular de la otra
Parte en un caso especiacutefico o (b) una resolucioacuten que decide con
respecto a un acto o a una praacutectica particularrdquo
Normas sobre
Procedimientos
de
Contratacioacuten
Puacuteblica
Artiacuteculo 118
ldquo1 Las Partes reconocen la importancia de la contratacioacuten puacuteblica
para sus economiacuteas
2 Las Partes se esforzaraacuten por promover la transparencia la
relacioacuten precio-calidad la competencia abierta y efectiva trato justo
la responsabilidad y el debido proceso y la no discriminacioacuten en sus
procedimientos de contratacioacuten puacuteblica
3 Las Partes cooperaraacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica en los
asuntos relacionados con las aacutereas de intereacutes y beneficio mutuo
4 La cooperacioacuten se llevaraacute a cabo a traveacutes de actividades
mutuamente acordadas que pueden incluir el intercambio de
informacioacuten sobre sus respectivas leyes y reglamentos poliacuteticas y
praacutecticas en materia de compras del sector puacuteblico asiacute como sobre
las reformas a los regiacutemenes vigentes de contratacioacuten puacuteblica
5 Para los efectos del presente Artiacuteculo las Partes establecen un
Grupo de Trabajo
sobre Contratacioacuten Puacuteblica Este grupo de trabajo reportaraacute a la
Comisioacuten los resultados de sus deliberacionesrdquo
Normas sobre
Procedimientos
Administrativos
Especiales
Capiacutetulo 4 (sobre procedimientos relacionados a las certificaciones de
origen)
Capiacutetulo 5 (sobre procedimiento aduanero)
Capiacutetulo 6 (sobre procedimientos relacionados a la adopcioacuten de
129
medidas sanitarias y fitosanitarias)
Capiacutetulo 7 (sobre procedimientos de evaluacioacuten de conformidad)
Capiacutetulo 8 (que contiene algunas normas sobre el procedimiento de
evaluacioacuten de conformidad)
III24 Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y Desarrollo Econoacutemico (OCDE)
En esta seccioacuten daremos cuenta sucintamente de las indicaciones ofrecidas por la
Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico (en adelante OCDE)
sobre el sistema procedimental chileno
Desde su creacioacuten en 1961 la OCDE ha venido desarrollando una tarea de anaacutelisis y
diagnoacutestico en distintos paiacuteses promoviendo una serie de regulaciones contempladas por
instrumentos legales sustantivos con el propoacutesito de orientar a los paiacuteses miembros y
aquellos en viacuteas de serlo hacia los objetivos que la misma OCDE busca concretar
Todos los instrumentos legales de la OCDE vigentes o no estaacuten catalogados en el
Compendio de Instrumentos Legales de la OCDE presentados en cinco categoriacuteas213
minus Decisiones instrumentos legales de la OCDE legalmente vinculantes para todos
los Miembros salvo aquellos que se abstienen al momento de su adopcioacuten Si
bien no son tratados internacionales contemplan el mismo tipo de obligaciones
legales Los Adherentes estaacuten obligados a implementar las Decisiones y deben
adoptar las medidas necesarias para su implementacioacuten
minus Recomendaciones instrumentos legales de la OCDE que no son legalmente
vinculantes pero en la praacutectica se le otorga una inmensa fuerza moral como
representacioacuten de la voluntad poliacutetica de los Adherentes
minus Declaraciones instrumentos legales de la OCDE que son preparados dentro de
la Organizacioacuten generalmente dentro de un cuerpo subsidiario Por lo general
213 Listado es una traduccioacuten literal de la informacioacuten plasmada en la paacutegina de Asuntos Legales de la
OCDE Link httpswwwoecdorglegallegal-instrumentshtm
130
establecen principios generales u objetivos de largo plazo tienen caraacutecter
solemne y son usualmente adoptados en las reuniones Ministeriales del Consejo
o en los comiteacutes de la Organizacioacuten
minus Acuerdos Internacionales instrumentos legales de la OCDE negociados y
concluidos dentro del marco de la Organizacioacuten Son legalmente vinculantes para
las Partes
minus Arreglos Entendimientos y Otros varios instrumentos legales substantivos ad
hoc han sido desarrollados dentro del marco de la OCDE con el tiempo asiacute como
el Arreglo sobre Creacuteditos para Exportacioacuten Oficialmente Respaldados el
Entendimiento Internacional sobre Principios de Transporte Mariacutetimo y las
Recomendaciones del Comiteacute de Asistencia al Desarrollo (DAC)
III241 Recomendaciones de la OCDE en Materia de Procedimiento
Administrativo214
Ahora bien entre las Recomendaciones formuladas por la OCDE a la regulacioacuten del
procedimiento administrativo en Chile encontramos
1 Creacioacuten de normas y directrices obligatorias para mejorar la redaccioacuten de
regulaciones en toda la Administracioacuten del Estado A juicio de la OCDE el
establecimiento de normas de calidad y de directrices para la elaboracioacuten de
regulaciones debe integrar un lenguaje sencillo estaacutendares de transparencia y
evaluaciones de impacto regulatorio (vinculado con el artiacuteculo 37 bis de la Ley
Ndeg19880)
ldquoEl establecimiento de normas de calidad y la utilizacioacuten de directrices para la
elaboracioacuten de proyectos de ley y anteproyectos de regulaciones debe incluir la
planeacioacuten prospectiva la redaccioacuten en lenguaje sencillo las disciplinas de
214 Las principales recomendaciones de la OCDE sobre esta materia se encuentran publicadas en
httpsreadoecd-ilibraryorggovernanceestudio-de-la-ocde-sobre-la-politica-regulatoria-en-
chile_9789264267060-espage17
131
transparencia y rendicioacuten de cuentas y la elaboracioacuten de la evaluacioacuten de impacto
regulatorio Estas normas ayudariacutean a las oficinas de poliacuteticas puacuteblicas y a los
reguladores a preparar sus intervenciones regulatorias en forma maacutes sistemaacutetica asiacute
como a facilitar una cultura que promueva la calidad regulatoriardquo215
2 Introducir praacutecticas de consulta mecanismos y normas obligatorias para
mejorar la preparacioacuten y revisioacuten de las regulaciones y verificar su cumplimiento
A pesar de que se reconoce el avance que en materia ambiental se ha dado sobre el
traacutemite de ldquoconsultardquo la OCDE recomienda ampliar su utilizacioacuten e incluso volverla
obligatoria instando a que la comunidad pueda tener participacioacuten real en
procedimientos administrativos que puedan ser de su intereacutes
ldquoLas praacutecticas de consulta variacutean entre los reguladores En algunos campos como en el
del medio ambiente han mejorado con el tiempo pero la notificacioacuten y el comentario
puacuteblico no son obligatorios al redactar anteproyectos de regulaciones salvo en muy
pocas excepciones lo que reduce la posibilidad de que los interesados tengan plazos
fijos para hacer comentarios formalmente a los anteproyectos de regulacionesrdquo216
3 Desarrollo de una estrategia de simplificacioacuten administrativa centrada en
traacutemites de alto impacto evaluando costos y fomentando su simplificacioacuten y
modernizacioacuten Se debe velar por la simplificacioacuten de traacutemites que ayuden a reducir
costos a empresas y ciudadanos
ldquoEn muchos paiacuteses de la OCDE (como Dinamarca Paiacuteses Bajos Reino Unido etc) la
simplificacioacuten administrativa se ha convertido en un paquete integral de herramientas y
medidas que ayudan a reducir costos a empresas y ciudadanos Muchos paiacuteses de la
OCDE participan en amplios programas nacionales para medir las cargas
administrativas relacionadas con la regulacioacuten y los traacutemites Esos esfuerzos que
requieren en verdad muchos recursos estaacuten siendo evaluados actualmente para
determinar su relacioacuten calidad-precio Chile podriacutea aprender de esas praacutecticas para
215 Idem 216 Idem
132
disentildear una estrategia encaminada a cuantificar el costo administrativo de la
regulacioacuten y orientar los esfuerzos de la simplificacioacuten de manera adecuada
aseguraacutendose de que el esfuerzo vale la penardquo217
4 Mejor coordinacioacuten entre los proyectos de gobierno digital y los esfuerzos de
simplificacioacuten administrativa Las iniciativas de digitalizacioacuten de los procedimientos
administrativos deben ser coordinadas con el resto de las poliacuteticas del gobierno y no
deben realizarse sin previa evaluacioacuten de opciones
ldquoLas iniciativas de gobierno digital deben ser coordinadas por un organismo y
sintetizarse en una sola poliacutetica de todo el gobierno Debe garantizarse la
interoperabilidad e interconectividad de todos los sistemas y portales de informacioacuten
Los proyectos en las aacutereas de gobierno digital y simplificacioacuten administrativa deben
interconectarse (idealmente como parte de una poliacutetica maacutes amplia) y someterse a
consulta puacuteblica No deben digitalizarse los servicios puacuteblicos ni los procedimientos
administrativos sin previa evaluacioacuten de opciones para su simplificacioacutenrdquo218
5 El Gobierno debe hacer maacutes eficientes los distintos canales para la revisioacuten
administrativa y judicial Chile debe aprovechar que hay posibilidad para mejorar los
distintos canales para la revisioacuten administrativa y judicial que ofrecen la Constitucioacuten y
las leyes a los ciudadanos los cuales podriacutean simplificarse y flexibilizarse mediante el
uso de TICs y mejor capacidad teacutecnica
ldquoEn Chile hay posibilidades de mejorar los distintos canales para la revisioacuten
administrativa y judicial que la Constitucioacuten y los diferentes instrumentos juriacutedicos les
otorgan a los ciudadanos Hay distintos niveles y mecanismos para garantizar que los
ciudadanos esteacuten protegidos contra las decisiones regulatorias arbitrarias pero el
sistema podriacutea estimularse mediante procedimientos maacutes simplificados y flexibles el
uso de TIC y capacidades teacutecnicas maacutes especializadasrdquo219
217 Idem 218 Idem 219 Idem
133
6 Consolidacioacuten y actualizacioacuten del sistema de permisos de construccioacuten Se
propone reformar el procedimiento para que se beneficie de la consulta puacuteblica y de
evaluaciones econoacutemicas proporcionales con el fin de enfrentar los costos generados por
posibles retrasos o errores de procedimiento Se recomienda la simplificacioacuten mayor
claridad y accesibilidad de los teacuterminos del procedimiento administrativo
ldquoUn proceso de reforma de ese tipo debe beneficiarse de una amplia consulta puacuteblica y
basarse en evaluaciones econoacutemicas proporcionales con el fin de enfrentar los costos
generados por posibles retrasos o errores de procedimiento por productos y
tratamientos resolutorios divergentes asiacute como por la captacioacuten potencial La
modificacioacuten de procurar que el marco sea maacutes sencillo maacutes claro y maacutes accesible
tanto en teacuterminos de procedimientos como de requisitos juriacutedicos de los textos legales y
las disposiciones dictadas gestionadas e implementadas por las distintas autoridades en
todos los niveles de gobiernordquo220
7 Recomendacioacuten de reformar el sistema para recabar procesar divulgar y
gestionar la informacioacuten en todas las administraciones puacuteblica y su interaccioacuten con
el puacuteblico en los procesos para la obtencioacuten de permisos de construccioacuten Se debe
continuar el esfuerzo de digitalizacioacuten de los procedimientos para mejorar tanto la
atencioacuten al puacuteblico como la propia funcioacuten administrativa ya que este procedimiento
auacuten depende en gran medida de traacutemites impresos
ldquoSe debe continuar el esfuerzo de digitalizacioacuten de los procedimientos para obtener
permisos de construccioacuten mediante la activacioacuten y difusioacuten de la reingenieriacutea tanto en
la atencioacuten al puacuteblico como en la funcioacuten administrativa junto con un adecuado
fortalecimiento de la capacitacioacuten El sistema chileno de permisos de construccioacuten auacuten
depende en gran medida de traacutemites impresos La penetracioacuten de las TIC y de
220 Idem
134
soluciones de gobierno digital para tramitar permisos de construccioacuten se ha mantenido
muy limitadardquo221
8 Respecto de las PyMEs se recomienda hacer un programa de simplificacioacuten
administrativa especiacutefico centrado en las regulaciones maacutes onerosas Revisar y
simplificar los procedimientos administrativos facilitariacutea hacer negocios en Chile
Deberiacutea aprovecharse la oportunidad para medir las regulaciones onerosas y
simplificarlas junto con iniciativas de gobierno digital Sin embargo los esfuerzos deben
dirigirse a simplificar procedimientos antes de digitalizarlos
ldquoRevisar y simplificar los procedimientos administrativos facilitariacutea hacer negocios en
Chile Deberiacutea aprovecharse la oportunidad para medir las regulaciones onerosas y
simplificarlas junto con las iniciativas de gobierno digital como la plataforma
Escritorio Empresa Deben realizarse acciones para simplificar los procedimientos
antes de digitalizarlos Ademaacutes la simplificacioacuten administrativa podriacutea ser un
trampoliacuten para crear una poliacutetica regulatoria maacutes sofisticada de todo el gobierno como
ocurrioacute en muchos otros paiacuteses Como es relativamente faacutecil medir los resultados de los
programas de simplificacioacuten y presentarlos a los poliacuteticos a los responsables de la
toma de decisiones de alto nivel asiacute como a las empresas y al puacuteblico en general estos
programas podriacutean servir como un escaloacuten hacia reformas regulatorias maacutes
ampliasrdquo222
9 Se deben armonizar mejor los programas de gobierno digital y la simplificacioacuten
administrativa Se debe apoyar la evolucioacuten del gobierno electroacutenico al digital
aumentando el esfuerzo en el uso de tecnologiacuteas de informacioacuten y comunicacioacuten para
incrementar la eficiencia Estos avances suelen tener como resultado secundario la
simplificacioacuten administrativa
ldquoUn mayor progreso en la evolucioacuten de gobierno electroacutenico a gobierno digital
apoyariacutea mejor la armonizacioacuten de estrategias fundamentales alianzas sineacutergicas entre
221 Idem 222 Idem
135
los actores y una mejor coordinacioacuten dentro y a traveacutes de los niveles de gobierno Chile
ha hecho esfuerzos considerables para aumentar el uso de las tecnologiacuteas de la
informacioacuten y la comunicacioacuten (TIC) en el sector puacuteblico para incrementar la
eficiencia Sin embargo la estrategia para el uso de las TIC en el sector puacuteblico no
siempre estaacute integrada ni armonizada con otros programas pertinentes Maacutes auacuten el
gobierno digital no estaacute lo bastante vinculado al programa de simplificacioacuten
administrativa y el anaacutelisis de las iniciativas en curso muestra que las mejoras en
teacuterminos de simplificacioacuten administrativa a menudo son un resultado secundario de los
proyectos de gobierno digitalrdquo223
10 Planificacioacuten de la simplificacioacuten administrativa debe incluir a los usuarios
para acercarlos a la Administracioacuten La evolucioacuten a un gobierno digital no soacutelo debe
realizarse desde la perspectiva del oacutergano administrativo o sea revisando los traacutemites
para simplificarlos sino que debe prestar atencioacuten a las necesidades de los usuarios tal
como lo ha realizado por ejemplo el Servicio de Impuestos Internos (SII)
ldquoAl parecer el gobierno de Chile se ha centrado hasta ahora en la simplificacioacuten
administrativa desde la perspectiva de un prestador de servicios es decir en estudiar
los traacutemites para simplificarlos en vez de poner atencioacuten a las necesidades de los
usuarios Hay buenos ejemplos en que basarse como el proporcionado por el Servicio
de Impuestos Internos que privilegia la simplificacioacuten de traacutemites (por ejemplo la
factura electroacutenica) desde la perspectiva de los ciudadanosrdquo224
En consecuencia durante el periacuteodo previo a la entrada en vigor de la Ley 19880 en
liacuteneas generales gran parte de los compromisos internacionales en materia de libre
comercio suscritos por Chile comienzan a imponer obligaciones geneacutericas respecto de
los procedimientos administrativos internos especialmente en materias de debido
223 Idem 224 Idem
136
proceso225 y dentro de eacuteste transparencia226 participacioacuten227 bilateralidad de la
audiencia228 notificacioacuten y emplazamiento229 mecanismos de impugnacioacuten230
bilateralidad de la audiencia231 contradictoriedad232 irrupcioacuten de las tecnologiacuteas de la
informacioacuten233 Asimismo se acuntildea la idea de resolucioacuten administrativa de aplicacioacuten
general234 o resolucioacuten administrativa para referirse propiamente al acto terminal del
procedimiento o acto administrativo235 Comienza tambieacuten un desarrollo y concentracioacuten
en lo que respecta a la regulacioacuten de paraacutemetros o estaacutendares garantisticos exigibles
especialmente respecto de procedimientos administrativos de contratacioacuten puacuteblica236
Posteriormente con la incorporacioacuten de la Ley Ndeg 19880 a nuestro Derecho positivo no
soacutelo se van replicando estaacutendares recogidos en los acuerdos anteriores sino que con
mayor profundidad en materia de debido proceso237 impugnabilidad238 y
transparencia239 en especial a partir del TLC con EEUU De esta forma se explicita el
derecho a defensa240 la exigencia de una debida motivacioacuten241 imposicioacuten de estaacutendares
de integridad y anticorrupcioacuten242 prontitud y oportunidad de la decisioacuten243 etc Ademaacutes
comienza un vertiginoso desarrollo de paraacutemetros debidos para procedimientos
administrativos especiales con eacutenfasis en el quehacer econoacutemico tal es el caso de los
225 TLC Canadaacute Meacutexico Centro Ameacuterica 226 TLC con Meacutexico Unioacuten Europea Corea del Sur 227 TLC Unioacuten Europea 228 Tal es el caso del Acuerdo con Canadaacute 229 Como acontece con el TLC con Canadaacute Meacutexico 230 Dicha exigencia la vemos en el Tratado con Canadaacute Meacutexico Corea del Sur 231 TLC con Centroameacuterica 232 TLC con Meacutexico Centroameacuterica 233 TLC con la Unioacuten Europea 234 TLC con Meacutexico En su variante de aplicacioacuten general es un concepto acuntildeado en el TLC con Corea
del Sur 235 TLC con Centroameacuterica 236 Tratado con Centroameacuterica Corea del Sur 237 En el aacutembito plurilateral la Alianza del Paciacutefico 238 TLC con China Alianza del Paciacutefico 239 TLC China 240 TLC con EEUU 241 TLC con EE UU China 242 Tratado Integral y Progresista de Asociacioacuten Transpaciacutefica (TPP) en negociacioacuten 243 TLC con Japoacuten
137
procedimientos administrativos aduaneros244 certificatorios de reglas de origen245
salvaguardas246 fiscalizacioacuten laboral247 fiscalizacioacuten ambiental248 libre competencia249
expropiatorias250 telecomunicaciones251 sanitarios252 propiedad intelectual e
industrial253 y por cierto se dispensa con mayor profundidad estaacutendares exigibles en
materia de contratacioacuten puacuteblica y licitaciones254 Desde el punto de vista de la tipologiacutea
se habla de acciones administrativas255 y luego directamente de acto administrativo256
Importante ademaacutes es destacar las recomendaciones impartidas por la OCDE a nuestro
paiacutes en materia de regulacioacuten y procedimiento administrativo cuyo eacutenfasis se centra en
la simplificacioacuten del lenguaje y de los procedimientos mayores estaacutendares de
transparencia y accesibilidad promocioacuten de la consulta y participacioacuten ciudadana
reduccioacuten de costos digitalizacioacuten de los procedimientos administrativos y en
definitiva mayor cercaniacutea de la Administracioacuten del Estado al ciudadano
En consecuencia tanto desde la perspectiva bilateral como plurilateral no cabe ninguna
duda de la trascendencia que van adquiriendo estos estaacutendares esperables y predicables
del procedimiento administrativo con eacutenfasis en el debido proceso oportunidad
emplazamiento la participacioacuten ciudadana el quid de motivacioacuten que importan
244 TLC con EE UU Acuerdo Estrateacutegico Transpaciacutefico de Asociacioacuten Econoacutemica Acuerdo
plurinacional de la Alianza del Paciacutefico Tratado Integral y Progresista de Asociacioacuten Transpaciacutefica (TPP)
en negociacioacuten 245 TLC con EE UU Tratado Integral y Progresista de Asociacioacuten Transpaciacutefica (TPP) en negociacioacuten 246 Tratado Integral y Progresista de Asociacioacuten Transpaciacutefica (TPP) en negociacioacuten Australia 247 TLC con EEUU 248 TLC con EEUU Tratado Integral y Progresista de Asociacioacuten Transpaciacutefica (TPP) en negociacioacuten 249 Acuerdo Estrateacutegico Transpaciacutefico de Asociacioacuten Econoacutemica Tratado Integral y Progresista de
Asociacioacuten Transpaciacutefica (TPP) en negociacioacuten 250 Acuerdo plurinacional de la Alianza del Paciacutefico 251 Tratado Integral y Progresista de Asociacioacuten Transpaciacutefica (TPP) en negociacioacuten Australia 252 TLC con Australia 253 TLC con Australia 254 TLC con Asociacioacuten Europea de Libre Comercio EEUU Acuerdo Estrateacutegico Transpaciacutefico de
Asociacioacuten Econoacutemica Tratado Integral y Progresista de Asociacioacuten Transpaciacutefica (TPP) en negociacioacuten 255 TLC China Alianza del Paciacutefico 256 Tratado Integral y Progresista de Asociacioacuten Transpaciacutefica (TPP) en negociacioacuten
138
verdaderos compromisos para nuestro paiacutes que como veremos no estaacuten del todo
asimilados en nuestro ordenamiento
Finalmente corresponderaacute en esta parte abocarnos a un anaacutelisis del reconocimiento de
los derechos de las personas en la jurisprudencia nacional tanto en sede administrativa
principalmente a partir de los dictaacutemenes de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica
como en sede de la jurisprudencia jurisdiccional a partir de la identificacioacuten y
sistematizacioacuten de las liacuteneas jurisprudenciales trazadas
III 3 Los contornos de los derechos de las personas en el procedimiento bajo la
interpretacioacuten de la jurisprudencia administrativa y judicial
Tal como hemos sentildealado con anterioridad la efectividad del resguardo de los derechos
de las personas por parte del procedimiento administrativo en Chile es susceptible de ser
medida a partir de la recepcioacuten que del mismo efectuacutean los llamados a interpretar y
aplicar la institucioacuten
Es asiacute como procederemos a evaluar -cuantitativa y cualitativamente- la recepcioacuten y
aplicacioacuten de la regulacioacuten sobre procedimiento administrativo a partir de la recepcioacuten
que de la misma han efectuado tanto la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica como los
Tribunales Ordinarios de justicia
Dicha medicioacuten la efectuaremos a partir de la revisioacuten de jurisprudencia tanto a partir de
la base de datos electroacutenica abierta de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica257 como de
la base de datos cerrada y por suscripcioacuten que recoge fallos de tribunales ordinarios de
justicia258
III31 Jurisprudencia administrativa y recepcioacuten del procedimiento administrativo
257 www Contraloriacuteacl 258 Se trata de Vlex
139
La Contraloriacutea General de la Repuacuteblica259 se erige como la entidad superior de control
de la Administracioacuten del Estado Creada a partir de 1927 como consecuencia de la
denominada Misioacuten KEMMERER260 contempla dentro de sus potestades interpretar el
sentido y alcance de las normas con eficacia vinculante respecto de los oacuterganos de la
Administracioacuten del Estado a traveacutes de su denominada potestad dictaminante
Desde su creacioacuten hasta la entrada en vigor de la Ley 19880 y en especial hasta la
deacutecada de los 70 del siglo pasado asumioacute un rol fundamental en la tutela de los derechos
de las personas como consecuencia de la constante declaracioacuten de incompetencia de los
tribunales ordinarios de justicia dada la fatiacutedica interpretacioacuten del texto del artiacuteculo 87
de la CPR de 1925 que contemplaba la creacioacuten de los tribunales de lo contencioso
administrativo que nunca llegaron a existir
Por lo anterior nos parece relevante analizar la recepcioacuten que de la Ley 19880 ha
efectuado la jurisprudencia administrativa de la Contraloriacutea General261
Asiacute tiacutemidamente la jurisprudencia administrativa de CGR comienza a hablar de ldquoacto
administrativordquo y luego de ldquoprocedimiento administrativordquo Sin embargo el mayor
desarrollo lo advertimos a partir de 2003 luego de la dictacioacuten de la Ley Ndeg 19880 Por
ello presentaremos un cuadro que da cuenta del nuacutemero creciente de dictaacutemenes que
comienzan a invocar el procedimiento administrativo desde el 29 de mayo de 2003 hasta
259 Sobre Contraloriacutea General de la Repuacuteblica ver el completo trabajo de DE LA CRUZ MILLAR Alicia
ldquoContraloriacutea General de la Repuacuteblica iquestJurisdiccioacuten contenciosa administrativa ediciones DER 2019 260 En honor a quieacuten la Presidiacutea e integrada ademaacutes por Howard Jefferson Harley Lutz Joseph Byrne
William Renvick Hernry West y Frank Fetter Se tratoacute de una misioacuten de expertos dispuesta por el
Gobierno Norteamericano para visitar distintos paiacuteses latinoamericanos a fin de evaluar el estado
institucional de las respectivas repuacuteblicas y proponer el establecimiento de distintas medidas a fin de
robustecerlas Asiacute surge el Banco Central el Servicio Nacional de Aduanas el Servicio de Impuestos
Internos la Tesoreriacutea General de la Repuacuteblica y por supuesto la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica 261 Circunstancia que debe confrontarse con el universo de dictaacutemenes emanados de la Contraloriacutea Asiacute
durante 2003 se dictaron 20012 dictaacutemenes en 2004 fueron 20477 2005 23722 dictaacutemenes en 2006
fueron 24688 2007 se dictaron 14620 dictaacutemenes en 2008 fueron 20125 dictaacutemenes 2009 encontramos
23725 dictaacutemenes en 2010 son 19886 dictaacutemenes en 2011 un total de 20397 dictaacutemenes 2012 un total
de 13235 dictaacutemenes en 2013 un total de 14541 dictaacutemenes en 2014 un total de 14888 dictaacutemenes en
2015 un total de 15913 dictaacutemenes en 2016 un total de 16594 dictaacutemenes 2017 un total de 18569
dictaacutemenes Fuente Cuenta Puacuteblica del Contralor General de la Repuacuteblica durante los respectivos antildeos
La informacioacuten correspondiente al antildeo 2018 al cierre de este trabajo auacuten no se oficializaba
140
el 31 de diciembre de 2018
Antildeo Ndeg de Dictaacutemenes
2003 5
2004 59
2005 48
2006 89
2007 77
2008 149
2009 290
2010 418
2011 500
2012 571
2013 669
2014 677
2015 728
2016 701
2017 615
2018 262
Total 5858
Coacutemo se apreciaraacute el mayor desarrollo se produce a partir del antildeo 2008 bajo el periacuteodo
del Contralor Ramiro Mendoza Zuacutentildeiga262 y ya con cinco antildeos de vigencia de la Ley
Posteriormente se estabiliza el nuacutemero de pronunciamientos sobre el medio millar
anual Posteriormente durante la Administracioacuten del Contralor Jorge Bermuacutedez Soto se
mantiene la tendencia con una disminucioacuten sustancial durante el antildeo 2018
III32 Jurisprudencia Judicial y recepcioacuten del procedimiento administrativo
262 Sobre el particular vid LARA (2018 a)
141
En este apartado nos corresponde revisar la recepcioacuten que la jurisprudencia ha
efectuado de la ley de procedimiento administrativo263 Para lo anterior nos hemos
centrado en una completa revisioacuten de las sentencias (de efecto relativo) dictadas por
tribunales ordinarios (Juzgado Civil Cortes de Apelaciones Corte Suprema) entre la
aprobacioacuten de la Ley 19880 y el 31 de diciembre de 2018
Al igual como advertiacuteamos a propoacutesito del primer cuadro (jurisprudencia
administrativa) la recepcioacuten jurisprudencial es muy gradual durante los primeros 6 antildeos
y recieacuten a partir del antildeo 2010 se advierte un crecimiento exponencial sobre el medio
millar de fallos que invocan la Ley 19880 lo que supera el millar a partir de 2013
experimentando tambieacuten una caiacuteda en 2018 al igual que lo sucedido a propoacutesito de la
jurisprudencia administrativa
Antildeo Ndeg de Sentencias
2003 9
2004 14
2005 41
2006 47
2007 83
2008 120
2009 177
2010 606
2011 881
263 Sobre este punto Vid anexo II de eacuteste trabajo En tal sentido conviene tener presente el universo de
causas falladas por los tribunales ordinarios En tal sentido entre 2013 y 2017 ascienden a 21292678
sentencias La informacioacuten correspondiente al antildeo 2018 al cierre de este trabajo auacuten no se oficializaba
Fuente Poder Judicial de Chile
142
2012 879
2013 1198
2014 1569
2015 1283
2016 1627
2017 1542
2018 935
Total 11011
Ahora bien dicho catastro importoacute una revisioacuten completa de los fallos dictados tanto por
Cortes de Apelaciones como por la Corte Suprema en el periacuteodo comprendido entre el
antildeo 2003 y el 2018 sin embargo el nuacutemero de fallos en que incide sustancialmente la
Ley se reduce a 4185 sentencias cuyos datos se adjuntan como anexo (anexo I) a este
trabajo Del total de sentencias en su gran mayoriacutea se rechaza la accioacuten o recurso
(1941) acogieacutendose en un total de 1277 sentencias Durante los primeros antildeos la
tendencia era maacutes bien a rechazar la pretensioacuten de los particulares fundada en la Ley ndeg
19880 lo que va gradualmente morigeraacutendose a partir del antildeo 2010 y 2011
En cuanto a las acciones por las cuales la jurisdiccioacuten ordinaria ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre la recepcioacuten del procedimiento administrativo en su gran mayoriacutea
ha sido por la viacutea de acciones de proteccioacuten y reclamaciones de ilegalidad previstas en
leyes particulares
Desde un punto de vista de la materia predominan pronunciamientos relativos a la
potestad invalidatoria (artiacuteculo 53) fundamentos del acto administrativo264 (artiacuteculo 41
inciso 4) potestad revocatoria (artiacuteculo 61) principios (artiacuteculos 4 a 16) motivacioacuten
(artiacuteculo 41) plazos (Artiacuteculo 25) que coinciden y son precisamente las materias objeto
de nuestras sub-tesis respecto de la efectividad o no del procedimiento administrativo en
264 Vid SOTO KLOSS Eduardo ldquoLa Fundamentacioacuten del acto administrativo doctrina y jurisprudencia en
en el ordenamiento juriacutedico chilenordquo en Revista Ius Publicum Ndeg 41 2018 pp 87-107
143
Chile en el resguardo de los derechos de las personas
Por uacuteltimo tanto la jurisprudencia administrativa como la jurisdiccional experimentan
un importante incremento en lo que a recepcioacuten del procedimiento administrativo se
refiere especialmente el antildeo 2010 y 2011 periacuteodo en el cuaacutel advertimos un cambio de
gobierno que puede explicar dicho aumento
144
CAPIacuteTULO IV
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN CHILE Y EL RESGUARDO EFECTIVO DE LOS
DERECHOS DE LAS PERSONAS REVISIOacuteN DE INSTITUCIONES SIGNIFICATIVAS
Como se habraacute podido ya advertir a partir del anaacutelisis de fuentes la
procedimentalizacioacuten de la actividad administrativa reconoce sus oriacutegenes en la praacutectica
administrativa recogida tanto por la jurisprudencia como por la doctrina y de manera
muy posterior ndashpese a la existencia de mandatos constitucionales- por la legislacioacuten
positiva impulsada por una serie de consideraciones econoacutemicas conforme consta en la
propia historia fidedigna de la disposicioacuten
Sin perjuicio de lo anterior y a maacutes de dieciseis antildeos de la dictacioacuten de la ley Ndeg
19880 sobre procedimiento administrativo se hace necesario efectuar una evaluacioacuten de
la misma a objeto de determinar si constituye o no un mecanismo de resguardo frente a
los derechos de las personas
De esta forma y con el objeto de delimitar esta investigacioacuten centraremos
nuestro anaacutelisis en aquellos aspectos que nos parecen de la mayor relevancia para
determinar si efectivamente el procedimiento administrativo se erige como un
mecanismo de resguardo adecuado de los derechos de las personas a saber i) La
supletoriedad normativa respecto de los procedimientos especiales previstos en la
legislacioacuten particular el caso de los procedimientos de fiscalizacioacuten y sancioacuten ii) La
institucioacuten del plazo y el silencio administrativo coacutemo mecanismos frente a la inaccioacuten
de la administracioacuten iii) la suficiencia de la recepcioacuten de principios en el procedimiento
administrativo chileno la motivacioacuten iv) la persistencia y tratamiento de la potestad
invalidatoria y revocatoria del actuar administrativo y vi) la situacioacuten de las medidas
provisionales y la prueba
145
IV1 La supletoriedad normativa respecto de los procedimientos especiales
previstos en la legislacioacuten particular el caso de los procedimientos de fiscalizacioacuten
y sancioacuten
Desde una perspectiva general corresponderaacute determinar si la teacutecnica de la
supletoriedad resguarda los derechos de las personas frente al procedimiento o maacutes
bien importa la subsistencia de asimetriacuteas entre el tratamiento especial y general del
actuar de la administracioacuten en desmedro de los derechos de los particulares
En efecto la supletoriedad de las disposiciones de la ley chilena sobre
procedimiento administrativo establecida en su artiacuteculo 1ordm opera praeter legem esto es
cuando ninguna otra disposicioacuten legal regule la materia de que se trate Ello tiene dos
implicancias sistemaacuteticas una horizontal y una vertical
La vertiente horizontal de la supletoriedad significa que si una ley preveacute
gestiones de procedimiento administrativo divergentes a lo dispuesto por la ley nordm
19880 ndash y que respeten a su vez las restantes normas del ordenamiento juriacutedico y
especialmente la Constitucioacuten y la ley nordm 18575 ndash la ley procedimental especial
prevalece
La vertiente vertical de la supletoriedad implica que si un acto administrativo u
otra disposicioacuten infra legislativa fija o desarrolla aspectos procedimentales a seguirse en
las tramitaciones de que conozca un oacutergano que ejerza funcioacuten administrativa sus
disposiciones soacutelo seraacuten conformes a derecho en la medida en que no contradigan las
reglas de la ley nordm 19880 Asiacute en caso de oposicioacuten entre las unas y las otras prevalecen
las normas de la ley nordm 19880 tal como lo ha sostenido la Contraloriacutea General de la
Repuacuteblica ldquoPor lo mismo si tales procedimientos se encuentran establecidos en
reglamentos no cabe que en ellos se limite o restrinja la aplicacioacuten de la ley Ndeg 19880
por motivo de supletoriedadrdquo265
En un enfoque particular pero iacutentimamente vinculado con la antes dicha
vertiente vertical del procedimiento administrativo corresponde adentrarnos a
265 Dictamen CGR 39348 de 2007 En la misma liacutenea Dictamen Ndeg 78815 de 2010 Ndeg 78801 de 2010
44851 de 2009 etc
146
determinar la aplicacioacuten de la supletoriedad frente a los ya aludidos procedimientos
fiscalizatorios y sancionatorios cuestioacuten que se ve puesta en entredicho con motivo de
intentos legislativos en orden a normar dicha esfera procedimental266 Sin embargo no
cabe olvidar que la sancioacuten administrativa es producto de una sucesioacuten procedimental
por lo que no constituye per se una excepcioacuten al procedimiento administrativo sino que
importa un procedimiento especial que podriacutea prever ciertas garantiacuteas especiales
conforme al anaacutelisis que se efectuoacute precedentemente
IV11 La situacioacuten de los procedimientos administrativos de fiscalizacioacuten y
sancioacuten
Las expresiones fiscalizar y sancionar implican el ejercicio de atribuciones puacuteblicas que
como tales deben haber sido previa y expresamente atribuidas al oacutergano competente267
conforme pasaremos a revisar al final de este apartado Hecha la precisioacuten anterior
corresponde escudrintildear el sentido y alcance de las expresiones fiscalizar y sancionar a
objeto de dilucidar su real sentido y alcance
Primeramente conviene puntualizar que etimoloacutegicamente la expresioacuten
ldquosancionarrdquo implica en la tercera acepcioacuten consignada en el Diccionario de la Real
Academia Espantildeola de la Lengua ldquoAplicar una sancioacuten o castigordquo y a su vez la
alocucioacuten ldquosancioacutenrdquo importa en su primera acepcioacuten una ldquopena que una ley o un
reglamento establece para sus infractoresrdquo En efecto para GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA la
sancioacuten administrativa supone ldquoun mal inflingido por la Administracioacuten a un
Administrado como consecuencia de una conducta ilegal Ese mal (fin aflictivo de la
266 En efecto mediante Mensaje Presidencial ingresado con fecha 30 de marzo de 2004 (boletiacuten Ndeg 3475-
06) se ingresoacute proyecto de Ley que establece bases de los procedimientos administrativos sancionatorios
Dicho Proyecto de Ley se encuentra actualmente archivado en el Congreso Nacional 267 Sobre este punto teacutengase presente que el proyecto de Ley que establece las bases de los procedimientos
administrativos sancionatorios actualmente archivado dispone en su artiacuteculo 4 que ldquoEl ejercicio de la
potestad sancionadora corresponde a los oacuterganos de la administracioacuten que la tengan atribuida por
disposicioacuten de rango legal o reglamentariordquo
147
sancioacuten consistiraacute) siempre en la privacioacuten de un bien o de un derecho (revocacioacuten de
un acto favorable peacuterdida de una expectativa o de un derecho imposicioacuten de una
obligacioacuten de pago de una multa )rdquo268
De ello se sigue entonces que la sancioacuten supone una directa consecuencia de una
conducta previa una infraccioacuten Por su parte la expresioacuten ldquofiscalizarrdquo importa ldquoCriticar
y traer a juicio las acciones u obras de alguienrdquo por lo cual necesariamente desde la
perspectiva semaacutentica importa un juicio Luego podriacuteamos sostener que el juicio
(fiscalizar) es susceptible de originar una infraccioacuten y esta uacuteltima ocasionar la
aplicacioacuten de una medida (sancioacuten) por parte de la autoridad
En consecuencia ya el sentido natural de las expresiones ldquofiscalizar-sancionarrdquo son
indicativas de una sucesioacuten procedimental que distingue a lo menos dos etapas hecho
que ya desde la perspectiva juriacutedica nos hace adentrarnos en los sujetos administrativos
que deben abocarse al cumplimiento de tales cometidos en la medida que cuenten con la
atribucioacuten de las debidas y expresas competencias Sin adentrarnos mayormente huelga
sentildealar que ya ambas potestades deberiacutean necesariamente radicarse en entes
administrativos diversos
En relacioacuten con la necesaria separacioacuten de la facultad fiscalizadora frente a la potestad
sancionadora es menester aquiacute tener presente el dictamen de la Contraloriacutea ndeg 20429 de
1996 al sentildealar que ldquoa la sentildealada subsecretaria [de Telecomunicaciones] le
corresponde baacutesicamente fiscalizar e interpretar teacutecnicamente la normativa que rige al
sector y al Ministro aplicar las sanciones por las infracciones que se determinen En
consecuencia la fiscalizacioacuten de la subsecretaria de oficio o a peticioacuten de particulares
debe materializarse en la correspondiente investigacioacuten y adopcioacuten en su caso de las
medidas pertinentes a que la faculta la ley 18168 Si en el ejercicio de tales
atribuciones aparecen infracciones a la preceptiva de que se trata la subsecretaria
268 GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Eduardo y FERNAacuteNDEZ Tomaacutes Ramoacuten Curso de Derecho Administrativo II
2da Edicioacuten Editorial Civitas paacutegina 147
148
tiene que formular los cargos en contra del infractor notificaacuterselos y poner los
antecedentes en conocimiento del ministro a fin de que este en uso de sus potestades
sancionadoras resuelva al respecto sobre la base del procedimiento contemplado en
artiacuteculo 36 ya citadordquo Antildeadieacutendose que ldquoPor ende para aplicar las sanciones la ley
18168 establece un procedimiento reglado en cuya fase administrativa intervienen el
subsecretario quien determina las infracciones y el ministro que sanciona acorde
meacuterito de la investigacioacuten los cargos y descargos formulados y la prueba rendida Si en
la fiscalizacioacuten realizada por la subsecretaria no se detectan infracciones a las
disposiciones que regulan el sector el particular disidente puede aportar nuevos
antecedentes o solicitar nuevas diligencias a la misma subsecretaria pero no reclamar
ante el ministro ya que el legislador le entrego a este uacuteltima competencia para decidir
acerca de la aplicacioacuten de algunas de las sanciones que la propia ley contempla mas
no para conocer de reclamos como el indicadordquo
Posteriormente procede considerar ademaacutes y en el mismo sentido anterior el dictamen
de Contraloriacutea Ndeg 14571 de 2005 al sentildealar que ldquoDe este modo y de acuerdo con lo
precedentemente expuesto es posible observar que el ordenamiento juriacutedico ha dotado
a la Superintendencia del ramo de atribuciones para fiscalizar y supervigilar el
cumplimiento de las normas legales y reglamentarias relativas a las instalaciones de
gas y asimismo de facultades para aplicar sanciones especiacuteficas en caso que de
acuerdo al procedimiento que establece la misma Ley Ndeg 18410 detecte infracciones a
tales normasrdquo
Recientemente el Tribunal Constitucional de Chile ha ido delineando la necesidad de
disociar el rol de fiscalizar respecto de sancionar no correspondiendo la concentracioacuten
de potestades en un mismo oacutergano y mucho menos administrativo269 Asiacute con motivo
del control de constitucionalidad del Proyecto de Ley de modificacioacuten de la Direccioacuten
269 Sobre el particular vid LARA ARROYO Joseacute Luis ldquoiquestCasos DGA y SERNAC iquestDelineando los
contornos del Derecho Administrativo Sancionadorrdquo Revista El Mercurio Legal pp 78-79 Santiago de
Chile 2018
149
General de Aguas270 y el Proyecto de Ley de modificacioacuten del Servicio Nacional del
Consumidor se concluyoacute que la sancioacuten que equivale al juzgamiento no es propia de un
oacutergano integrante de los cuadros de la Administracioacuten del Estado y mucho menos que
las entidades administrativas entren derechamente a ejercer potestades
jurisdiccionales271 En efecto mediante su Sentencia dispuso ldquoQue por contravenir los
artiacuteculos 19 N deg 3 inciso sexto y 76 inciso primero de la Carta Fundamental en
primer teacutermino se declararaacuten inconstitucionales las normas del Proyecto de Ley que
sustituyen el actual reacutegimen de separacioacuten de funciones por uno nuevo en que se unen
las funciones administrativas y jurisdiccionales
Ello porque mientras en el reacutegimen actual el Servicio Nacional del Consumidor ejerce
unos cometidos de fiscalizacioacuten que se corresponden con su pertenencia a la
Administracioacuten del Estado dejando entregado a los juzgados competentes la sancioacuten y
correccioacuten de las infracciones a la normativa de que se trata con el Proyecto dicho
servicio puacuteblico asumiriacutea -ademaacutes- potestades jurisdiccionales para arbitrar
conciliaciones sancionar a los proveedores y adoptar toda clase de medidas
conservadoras y cautelares respecto de los derechos de los consumidores en
circunstancias que tales medidas soacutelo pueden ser adoptadas por un tribunal
independiente e imparcial caracteriacutesticas que eacuteste no reuacutene
En esta sentencia pues no se cuestionan las normas que radican tales facultades para
proteger a los consumidores en los tribunales se objeta que ellas no pueden residir en
un organismo meramente administrativo en virtud de un principio baacutesico del derecho
puacuteblico universal cual es el de separacioacuten de funcionesrdquo 272
Efectivamente la atribucioacuten de facultades fiscalizadoras no importa subentender
facultades sancionadoras desde que la atribucioacuten de potestades en nuestro sistema resulta
ser expresa y dado que la propia normativa asiacute como la jurisprudencia han asentado las
bases de la necesaria distincioacuten de ambas funciones como ya se ha expuesto
270 Boletiacuten Ndeg 8149-09 STC de 26 de diciembre de 2017 Rol 3958-17 CPR 271 Boletiacuten Ndeg 9369-03 STC de 18 de enero de 2018 Rol 4012-17 CPR 272 Considerando trigeacutesimo tercero de STC rol 4012-17
150
Por otra parte como adelantaacutebamos de manera previa resulta necesario considerar que
tanto el ejercicio de potestades fiscalizadoras como sancionadoras responde a una
precisa habilitacioacuten legal a favor de las entidades administrativas intervinientes En
efecto -como ya hemos advertido- en derecho puacuteblico el principio de legalidad de la
administracioacuten se expresa en un mecanismo teacutecnico preciso que se denomina la
atribucioacuten de potestades Es asiacute como la legalidad otorga facultades de actuacioacuten
definiendo sus liacutemites y efectos juriacutedicos De esta forma toda actuacioacuten administrativa es
el resultado del ejercicio de un poder conferido previa y expresamente por la ley y por
ella delimitado
Por lo anterior la potestad es el poder juriacutedico de actuacioacuten que en su conjunto
constituyen su competencia que la ley le da a un oacutergano puacuteblico determinado destinado
a la consecucioacuten de un fin procediendo directamente del ordenamiento juriacutedico no
recayendo sobre ninguacuten objeto especiacutefico y determinado sino que teniendo un caraacutecter
geneacuterico y referido a un aacutembito de actuacioacuten definido en grandes liacuteneas o direcciones
geneacutericas de caraacutecter imprescriptible y que soacutelo puede extinguirse de la misma forma en
la que fueron creadas esto es por ley
Asiacute pues no soacutelo la potestad debe estar prevista en la Ley sino que tambieacuten el camino
trazado para su ejercicio esto es su procedimiento Dicho iter como sabemos estaacute
previsto supletoriamente en la Ley Ndeg 19880 sin embargo es necesario preguntarnos si
dicha recepcioacuten es suficiente o no para un acabado resguardo de los derechos de las
personas en el aacutembito de la fiscalizacioacuten y sancioacuten
Formalmente la respuesta deberiacutea ser afirmativa toda vez que la regulacioacuten del
procedimiento administrativo en Chile no hace distingos respecto de formas especiales
que pueda suplir sin embargo sustantivamente pareciera adolecer de una insuficiencia
garantiacutestica cuestioacuten que incluso el ejecutivo y legislador de la eacutepoca previeron desde la
151
idea de regular el procedimiento sancionatorio cuestioacuten que hasta el momento no
prospero273 sino por la viacutea de esfuerzos maacutes bien particulares en legislacioacuten especial274
En efecto en primer teacutermino la recepcioacuten positiva del procedimiento administrativo en
Chile parte de una premisa no adversarial y maacutes bien de elaboracioacuten de una decisioacuten
sin mayores miramientos ni anhelos sectoriales
De ahiacute que maacutes allaacute de las garantiacuteas generales del debido proceso consagracioacuten de
principios los derechos de las personas y un anhelo declarado de regular el
cumplimiento del plazo y su incumplimiento (silencio) no se contempla expresamente
un estatuto de garantiacuteas del ciudadano presuntamente infractor ni normativa sobre
determinacioacuten de la pena prescriptibilidad de la potestad sancionadora por citar soacutelo
algunos
Por lo anterior resulta primordial identificar derechos y garantiacuteas del presunto infractor
(estatuto del fiscalizado) para luego adentrarnos a configurar un estatuto propiamente del
juzgamiento y de la sancioacuten
En lo que respecta al estatuto del presunto infractor o de la fiscalizacioacuten convendriacutea
identificar siguiendo los derechos de las personas en el procedimiento ya descritos con
anterioridad cuaacuteles seriacutean dichos derechos En primer teacutermino asumir la presuncioacuten de
inocencia yo de buena fe el derecho a ser afectado de la menor manera posible durante
el procedimiento de fiscalizacioacuten
273 Noacutetese que actualmente existe un Proyecto de Ley archivado en el Congreso Nacional sobre
procedimientos sancionatorios 274 Tal es el caso del procedimiento sancionador previsto en la Ley Ndeg 18410 Ley Orgaacutenica de la
Superintendencia de Electricidad y Combustible Ley Ndeg 18168 Ley General de Telecomunicaciones
Ley Ndeg 18902 Ley Orgaacutenica de la Superintendencia de Servicios Sanitarios Ley General de Bancos DL
Ndeg 3500 que establece un nuevo sistema de pensiones Ley Ndeg 18175 Ley de Quiebras modificada por la
Ley Ndeg 20004 Ley Ndeg 18410 Orgaacutenica Constitucional del Banco Central DFL Ndeg 30 DE 2005 que fija
el texto de la Ordenanza de Aduanas etc
152
En cuanto a la presuncioacuten de inocencia ella es un pilar fundamental de todo derecho
infraccional en tanto el privado no puede ser tratado por la Administracioacuten fiscalizadora
como un infractor Ello desde que -por principios generales del derecho y debido
proceso- respecto de eacutel se debe presumir su buena fe
En cuanto a la actividad misma de fiscalizacioacuten eacutesta debe resultar lo menos intrusiva
posible respecto del fiscalizado y en definitiva como ha sostenido la doctrina respetar
el debido proceso legal (due process of law) Asiacute FERNAacuteNDEZ SEGADO ha sostenido
como derechos del justiciable -a nuestro entender plenamente aplicables al fiscalizado-
los siguientes
1) Derecho a un juez imparcial
2) Derecho a ser informado de la acusacioacuten formulada
3) Derecho a la defensa y asistencia del letrado
4) Derecho a un proceso puacuteblico
5) Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
6) Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y
7) Derecho a no declarar contra siacute mismo y a no confesarse culpable
IV12 Sobre el procedimiento sancionatorio
El llamado Derecho Administrativo Sancionador ha ido asumiendo relevancia
disciplinar desde la deacutecada de los noventa del siglo pasado detentando como paradigma
precisamente la buacutesqueda de una naturaleza singular de las sanciones administrativas El
presupuesto de esta tesis seriacutea ldquouna criacutetica severa a la teoriacutea del ius puniendi uacutenico del
Estado que entiende que los delitospenas y las infraccionessanciones administrativas
forman parte de un tronco comuacuten y por tanto sujeto a principios que tambieacuten son
comunes En primer lugar se atribuye a esta teoriacutea una enorme deficiencia en su
153
construccioacuten que da lugar a una fragilidad dogmaacutetica evidenterdquo275 Sin embargo dicha
teoriacutea tendriacutea un problema ldquoreconociendo que existe un Derecho penal y un Derecho
administrativo sancionador ambos de proyeccioacuten del Derecho puacuteblico del Estado no
aparece resuelto el problema respecto de los liacutemites a que debe someterse el legislador
en su configuracioacuten maacutes auacuten si se reconoce que en el aacutembito de la Administracioacuten las
garantiacuteas se hacen maacutes flexibles o tenues Ademaacutes siendo ambos instrumentos que
estaacuten en poder del legislador no resulta faacutecil comprender a ambos poderes punitivos
como estancos separados sin un lazo o viacutenculo alguno Por lo demaacutes visto desde la
perspectiva del derecho positivo esta separacioacuten tan tajante no existe como se aprecia
en materia tributaria o aduanerardquo276
Por tanto la referida ldquodiferenciacioacutenrdquo con el Derecho Penal se ha ido matizando
pasando de ldquoseparacioacuten tajante y natural se ha llegado a afirmar la identidad
ontoloacutegica de las mismas al punto de constituir variantes en el ejercicio del ius
puniendi del Estado al momento de implementar una poliacutetica represiva en resguardo de
determinado bienes juriacutedicosrdquo277 El momento actual de dicha disputa y en el que ha
existido mayor consenso278 implica que los principios y garantiacuteas del Derecho Penal se
aplican de forma ldquomatizadardquo al Derecho Sancionador
En definitiva y como analizaremos a continuacioacuten consideramos necesaria la aplicacioacuten
de ciertos principios constitucionales miacutenimos a las sanciones administrativas Estas las
podemos definir como ldquoun mal infringido por un oacutergano administrativo que supone una
275 CORDERO QUINZACARA Eduardo ldquoEl derecho administrativo sancionador y su relacioacuten con el
Derecho penalrdquo en RD Vol XXV Ndeg 2 Valdivia 2012 p 146 276 Ibidem p 147 277 Ibidem El autor sentildeala ldquoPara el Tribunal Constitucional la pena penal y la pena administrativa se
someten a un mismo estatuto constitucional que consagra garantiacuteas miacutenimas tanto sustantivas como
procedimentales legalidad tipicidad culpabilidad irretroactividad justo y racional procedimiento
previo Este es por lo demaacutes una de las conclusiones a las cuales llega el Tribunal Constitucional al
sostener la tesis del ius puniendi uacutenico del Estado y la proyeccioacuten de los principios del orden penal al
aacutembito de las sanciones administrativas aunque con algunos matices (Cfr sentencias roles Nos 244 de
1996 479 y 480 de 2006 725 y 766 de 2008 1183 1184 1203 1205 1221 y 1229 de 2009 y
1518 de 2010) Maacutes auacuten expresamente ha sentildealado que las sanciones administrativas participan de los
elementos esenciales de las sanciones penales (considerando 6ordm sentencia rol Nordm 1518 de 2010)rdquo 278 Ello sin perjuicio de voces auacuten relevantes en contra de la llamada ldquounidad ontoloacutegicardquo Veacutease por
ejemplo LETELIER Rauacutel ldquoGarantiacuteas penales y sanciones administrativasrdquo Poliacutet crim Vol 12 Nordm 24
2017 Art 1 pp 622-689 [httpwwwpoliticacriminalclVol_12n_24Vol12N24A1pdf]
154
conducta iliacutecita por parte del particular y una finalidad esencialmente represorardquo279
Por otro lado incluso nuestra jurisprudencia ha extendido el referido concepto
sentildealando que eacutestas son ldquotodo acto desfavorablerdquo aunque lo hariacutea con la finalidad de
ldquoaplicar la garantiacutea constitucional del justo y racional procedimiento bajo un concepto
amplio de jurisdiccioacuten desarrollado por la doctrina y jurisprudencia constitucionalrdquo280
Estos principios seriacutean seguacuten la doctrina penal chilena los de (i) legalidad el cual
podemos definirlo en la necesidad de que ldquouna ley previa castigue un hecho como delito
[y] que fije con precisioacuten los contornos de la figura puniblerdquo281 y (ii) el de culpabilidad
que implica en resumen que ldquola pena no puede imponerse sin reproche personal al
sujeto que estaba en condiciones de obrar diversamenterdquo282 A ellos se antildeaden el de (iii)
proporcionalidad que analizaremos y la necesidad general de un (iv) debido proceso
entre otros
Lo anterior se debe en especial a un mayor desarrollo de reglas generales sobre
procedimiento administrativo sancionador sus principios y sanciones Dichos
paraacutemetros no existen en nuestro derecho de manera general y soacutelo se han podido
279 CORDERO QUINZACARA Eduardo ldquoLos principios que rigen la potestad sancionadora de la
Administracioacuten en el Derecho chilenordquo en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catoacutelica de
Valparaiacuteso XLII Valparaiacuteso 2014 p 401 280 CORDERO QUINZACARA (2014) p 402 A este respecto el autor comenta ldquoTribunal Constitucional ha
utilizado un concepto amplio de sancioacuten administrativa En efecto bajo un particular concepto de
jurisdiccioacuten ha entendido por sancioacuten administrativa todo acto con efectos desfavorables que emane de
los oacuterganos de la Administracioacuten del Estado (sentencia rol Nordm 747 2010 considerando 5ordm con referencia
a los precedentes contenidos en las sentencias roles Nos 176 de 1993 y 478 de 2006) Ademaacutes ha
calificado como sanciones diversas actuaciones de la Administracioacuten las que no se enmarcan
necesariamente en el concepto sostenido por la doctrina Asiacute ha calificado como sancioacuten administrativa
algunas medidas que tienden al restablecimiento del orden juriacutedico sin que tengan un caraacutecter reaccional
(sentencia rol Nordm 38 de 1986 considerandos 22ordm y 24) o incluye determinadas medidas provisionales que
se pueden adoptar mientras son objeto de revisioacuten judicial (sentencia rol Nordm 43 de 1987 considerandos
61ordm y 62ordm) No obstante tambieacuten ha comprendido aquellas sanciones administrativas en sentido estricto
conforme al concepto que se ha formulado (sentencias rol Nordm 376 de 2003 Nordm 389 de 2003 Nordm 415 de
2004 y Nordm 434 de 2005)rdquo 281 POLITOFF SERGIO Matus Jean Pierre y RAMIacuteREZ Mariacutea Cecilia ldquoLecciones de Derecho Penal
chilenordquo Parte General Santiago Editorial Juriacutedica de Chile 2ordf edicioacuten 2004 p 66 De similar modo
Mario GARRIDO MONTT estima que la legalidad ldquose identifica con la reserva a la ley de manera absoluta
de todo lo relativo a la configuracioacuten del delito y a su penalizacioacutenrdquo en Garrido Montt Mario Derecho
Penal Parte General Editorial Juriacutedica de Chile Tomo I 2001 pp 30-31 Este principio es estudiado
en el aacutembito de las sanciones administrativas por Navarro Beltraacuten Enrique ldquoNotas sobre potestad
sancionatoria de la autoridad administrativa y principio de legalidadrdquo en Revista de Derecho Puacuteblico Ndeg
67 2005 118-128 282 POLITOFF MATUS Y RAMIacuteREZ (2004) p 72 Veacuteanse tambieacuten a Garrido Montt (2001) p 47
155
manifestar en aacutembitos regulatorios especiacuteficos283 y tal es la razoacuten por la que el inteacuterprete
(ya sea nuestra jurisprudencia o doctrina) han acudido primordialmente al Derecho
Puacuteblico y con eacutel al Derecho Penal en busca de respuestas
En cuanto al ldquoestatuto de la sancioacutenrdquo eacuteste se participa de las cualidades ya descritas
respecto del estatuto de la fiscalizacioacuten Sin embargo a nuestro entender su bajada
implica desde la perspectiva particular tener en consideracioacuten ademaacutes
1) Criterios objetivos de determinacioacuten de la pena
2) Aplicacioacuten expresa de principios del Derecho Penal Tipicidad legalidad
gradualidad
3) Normas sobre prescripcioacuten de la sancioacuten En efecto existe una discusioacuten
jurisprudencial respecto del plazo de prescripcioacuten de la sancioacuten a saber
Contraloriacutea predica la aplicacioacuten del plazo de las faltas del Coacutedigo Penal (6
meses) mientras que la jurisprudencia judicial maacutes bien se inclina por dar
aplicacioacuten al plazo civil
Por todo lo anterior nos parece que el procedimiento administrativo en Chile no
resguarda efectivamente los derechos de las personas en el contexto de los
procedimientos de fiscalizacioacuten y sancioacuten y pese a que suscribimos la aplicacioacuten de las
garantiacuteas constitucionales y penales nos parece necesario a fin de evitar los vaivenes
jurisprudenciales instar un estatuto garantista expliacutecito de los derechos del sujeto
fiscalizado y expuesto a la aplicacioacuten de una sancioacuten administrativa
IV2 La institucioacuten del plazo y el silencio administrativo como mecanismos frente a
la inaccioacuten de la administracioacuten
283 Veacutease por ejemplo reacutegimen aplicable a la prestacioacuten de servicios eleacutectricos en materia de medio
ambiente donde el legislador ha contemplado una regulacioacuten extensiva y en materia de valores y seguros
donde el legislador tambieacuten ha sido preciso en este aacutembito
156
Justamente el plazo y el silencio resultaban ser los institutos fundantes de la regulacioacuten
del procedimiento administrativo en Chile El plazo en tanto buscaba derribar un triste
axioma en orden a ldquola no fatalidad de ellos para la Administracioacutenrdquo Pues bien dichas
circunstancia de suyo constituye una asimetriacutea entre el ciudadano y la Administracioacuten al
presentar efectos muy disiacutemiles su inobservancia dependiendo de quieacuten lo soslaya
Por lo anterior y al no existir una norma expresa que previera el deber de dar
cumplimiento a los plazos su incumplimiento por parte de la Administracioacuten del Estado
pasa a ser la regla general circunstancia que mina la competitividad del paiacutes no soacutelo en
los negocios (como se recogioacute en el Mensaje de la Ley Ndeg 19880) sino redundaba en un
descuido del ejercicio de precisas potestades por parte de los oacuterganos administrativos
obviando la responsabilidad que por ese soacutelo hecho podiacutean irrogar al Estado
Frente a ello primeramente se impuso el deber de dar cumplimiento a los plazos por
parte de la Administracioacuten previendo incluso plazos referenciales asiacute por ejemplo la
respuesta a un recurso de reposicioacuten no podriacutea tardar maacutes de 30 diacuteas por parte de la
Administracioacuten del Estado la elaboracioacuten de un informe maacutes de 10 diacuteas e incluso el
procedimiento iacutentegro no podriacutea extenderse maacutes allaacute de 6 meses Esto uacuteltimo sin antes
contemplar como excepcioacuten la fuerza mayor y el caso fortuito
Ambos mecanismos (plazo y silencio)284 son los llamados a remediar la inaccioacuten de la
Administracioacuten en tanto suponen un liacutemite temporal a la sucesioacuten procedimental en el
primero y consecuencia ineludible de un incumplimiento en el segundo caso y como
tales institutos del procedimiento administrativo Sin embargo ambos han sido aspectos
284 Tradicionalmente se ha definido plazo como lsquoaquel espacio de tiempo que fija la ley una resolucioacuten
judicial o el convenio de las partes para ejercer un derecho dentro del procesorsquo La Real Academia de la
lengua espantildeola (2011) por su parte define al plazo como lsquoteacutermino o tiempo sentildealado para algorsquo Por
silencio la Real Academia de la lengua espantildeola sentildeala que es lsquoAbstencioacuten de hablarrsquo lsquofalta de ruidorsquo
falta u omisioacuten de algo por escritorsquo lsquodesestimacioacuten taacutecita de una peticioacuten o recurso por el mero
vencimiento del plazo que la administracioacuten puacuteblica tiene para resolverrsquo o tambieacuten se le ha
conceptualizado como lsquoFoacutermula con que se prohiacutebe al actor que vuelva a deducir la accioacuten o instar sobre
ellarsquo Al respecto podemos decir que habraacute silencio de parte de la Administracioacuten lsquoCuando eacutesta observe
una actitud meramente pasiva ambigua de abstencioacuten de inercia respecto de una conducta que requiere
una manifestacioacuten o pronunciamiento concretorsquo Vid MORAN HERRERA Mariacutea Trinidad (2005) ldquoEl
Silencio y la inactividad de la Administracioacuten a la luz de la ley Nordm 19880 sobre Bases del Procedimiento
Administrativordquo Memoria para optar al grado de licenciada en ciencias juriacutedicas Facultad de Derecho
Universidad Adolfo Ibantildeez p 92
157
incumplidos dentro del reacutegimen procedimental chileno285 Ello pese a que el
cumplimiento de plazos por parte de la Administracioacuten fue precisamente -como
sentildealamos- uno de los objetivos y ejes estructurantes de la regulacioacuten sobre
procedimiento administrativo en nuestro medio que vino a disciplinar esta materia de
manera pormenorizada auacuten se advierte en la praacutectica administrativa la subsistencia de
aquellos dogmas relativos a que los plazos para la administracioacuten no resultan fatales286
sin perjuicio de la consecuencial responsabilidad disciplinaria del funcionario287 Asiacute
cabe advertir que la propia jurisprudencia administrativa de la Contraloriacutea General de la
Repuacuteblica lo ha reconocido al sentildealar que ldquocomo lo ha manifestado la reiterada
jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ndashexpresada en los dictaacutemenes Nordms 14477
y 3489 ambos de 2006 29696 de 2008 36246 de 2009 y 957 de 2010- atendido el
285 Vid Dictamen Ndeg 21182 de 2010 de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica En la misma liacutenea cabe
tener presente lo sentildealado por la Corte de Apelaciones de Santiago en orden a ldquo3ordm Que independiente de
la concreta situacioacuten faacutectica producida es del caso recordar que el cumplimiento de los plazos fijados a
la Administracioacuten para actuar o para resolver los recursos que se hagan valer ante ella no produce ipso
iure la caducidad de las actuaciones producidas extemporaacuteneamente como lo asume la reclamante Por
el contrario constituye un principio generalmente aceptado en el Derecho Administrativo que el
cumplimiento de los plazos fijados a la Administracioacuten para resolver solicitudes de los administrados no
tiene caraacutecter fatal por lo cual su mero transcurso no invalida la actuacioacuten administrativa extemporaacutenea
ni implica la aceptacioacuten del requerimiento del interesado salvo que la ley le atribuya expresamente
alguno de esos efectos situacioacuten que no es la de la especie (hellip) En razoacuten de lo anterior se desestimaraacute
por improcedente la alegacioacuten de ilegalidad que la reclamante formula a partir de la eventual
extemporaneidad de las resoluciones que se impugna sin que corresponda entrar al anaacutelisis de los
fundamentos de hecho de la sancioacuten propuesta por ser ello innecesariordquo Corte de Apelaciones de
Santiago 4 de agosto de 2004 rol Ndeg 6025-2004 En otro sentido y maacutes recientemente la Corte de Puerto
Montt ha sentildealado ldquoSEXTO Que el incumplimiento de los plazos por parte de la administracioacuten
amenaza en especial la garantiacutea constitucional del artiacuteculo 19 Ndeg 3 inciso quinto de la Constitucioacuten
Poliacutetica de la Repuacuteblica al imponeacutersele al recurrente una multa en un procedimiento viciado en razoacuten
del incumplimiento de los plazos legales asiacute como tambieacuten porque la administracioacuten intenta sustraerse de
la aplicacioacuten de la Ley Nordm 19880 que debe informar los procedimientos administrativos concluir lo
contrario seriacutea dejar a los particulares al arbitrio de la administracioacuten en cuanto a la duracioacuten de los
procedimientos administrativosrdquo Sentencia Corte de Apelaciones de Puerto Montt 11 de junio de 2012
rol Ndeg 107-2012 Considerando 6deg 286 Vid entre otros dictamen Ndeg 33145 de 2010 de Contraloriacutea General de la Repuacuteblica 287 Vid en tal sentido la Corte Suprema ha sentildealado que ldquoQuinto Que lo antes dicho ineludiblemente
significa no obstante que el plazo de treinta diacuteas establecido en el artiacuteculo 17 de la Ley Nordm 18410 ndash
dentro del cual la Superintendencia debe dictar su resolucioacuten definitiva contado desde que se cumpla la
uacuteltima diligencia ordenada en el expedientendash y el de seis meses previsto en el artiacuteculo 27 de la
mencionada Ley Nordm 19880 no son plazos fatales y por tanto su incumplimiento en principio soacutelo
generaraacute las responsabilidades administrativas correspondientes que la vulneracioacuten abierta de los
principios sentildealados en los considerandos anteriores ha de tener un efecto juriacutedico en el procedimiento
administrativordquo Sentencia de la Corte Suprema de 4 de noviembre de 2010 rol Ndeg 5180-2010
158
principio de la continuidad del servicio puacuteblico los plazos para la Administracioacuten no
son fatales sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren aparecer
comprometidas lo que deberaacute determinarse en la situacioacuten que se analiza
correspondiendo que esa Subsecretariacutea adopte las medidas destinadas al efecto288rdquo
En parte esta inobservancia de plazos por parte de la Administracioacuten es
susceptible de atribuirse a la propia redaccioacuten de la Ley Ndeg 19880 en cuanto al disponer
como plazo maacuteximo de duracioacuten del procedimiento administrativo un teacutermino de 6
meses (artiacuteculo 27 de la Ley 19880) la propia norma a rengloacuten seguido reconoce
expresamente tanto al caso fortuito como a la fuerza mayor como causales de
inejecucioacuten habilitantes para sustraerse del cumplimiento de dicho plazo circunstancias
que abren inmediatamente a la autoridad la posibilidad de soslayar su cumplimiento Y
hace desaparecer lo del plazo no fatal porque si hay silencio negativo no puede
pronunciarse ya que la ley se pronuncioacute De ahiacute resulta entonces una falacia lo sostenido
por Contraloriacutea al postular la no fatalidad de los plazos toda vez que la propia ley preveacute
un efecto frente a la inactividad que es el silencio administrativo siendo el negativo que
como veremos resulta ser la regla general en nuestro ordenamiento Por ello el no
pronunciamiento por parte de la autoridad origina de suyo la imposibilidad de un
pronunciamiento posterior desde que se considera desestimatorio
Por su parte la jurisprudencia jurisdiccional ha venido a sostener que el
incumplimiento ldquoexcesivordquo de determinados plazos por parte de la administracioacuten
origina en determinados casos el decaimiento del procedimiento administrativo
cuantificando un plazo maacuteximo de dos antildeos en base al tratamiento que de la invalidacioacuten
predica la ley Ndeg 19880289
288 Dictamen Nordm 33145 de 18 de junio de 2010 289 Al sostener que ldquola extincioacuten de un acto administrativo provocada por circunstancias sobrevinientes
de hecho o de derecho que afectan su contenido juriacutedico tornaacutendolo inuacutetil o abiertamente ilegiacutetimo El
elemento de hecho sobreviniente hellip es el tiempo excesivo transcurrido para la declaracioacuten de
responsabilidad de la empresa sujeta a supervisioacuten y la consecuente imposicioacuten de una sancioacuten hellip sin
que conste que se haya decretado diligencia alguna entre ambas actuaciones Ello ha afectado el
contenido juriacutedico del procedimiento administrativo transformaacutendolo abiertamente en ilegiacutetimordquo Corte
Suprema 4 de noviembre de 2010 rol Ndeg 5180-2010 considerando 6ordm Corte Suprema 20 de octubre de
159
A mayor abundamiento y corolario de lo anterior se previoacute la regulacioacuten de la
institucioacuten del silencio administrativo como efecto de la inactividad de la
Administracioacuten De eacutesta manera junto con la imposicioacuten de un deber de dar
cumplimiento a los plazos se establecioacute los efectos de su incumplimiento El Silencio
Administrativo
Dicho silencio importa la produccioacuten de un determinado efecto en el aacutembito
administrativo Asiacute para hacer operativos los efectos del silencio administrativo ademaacutes
de la inactividad y el transcurso del plazo es necesaria ldquola actividad del administrado
(sic) pues el silencio no opera de manera objetiva y de pleno derecho en tanto que
como teacutecnica de garantiacutea del interesado en el procedimiento su operatividad estaacute en la
disposicioacuten de eacuteste depende de su conducta de que quiera o no hacerlo jugarrdquo290
Ahora bien el silencio administrativo se ha concebido como ldquouna sancioacuten ante la
inactividad de la Administracioacuten en tanto su falta de actuacioacuten configura una
infraccioacuten a los principios de oficiosidad y de celeridad asiacute como tambieacuten a los
principios conclusivo y de inexcusabilidadrdquo291
El aludido silencio fue previsto en su doble vertiente esto es afirmativo ndash o
positivo como lo esboza el legislador chileno- o negativo El silencio positivo establece
2010 rol Nordm 5228-2010 Corte Suprema 16 de septiembre de 2010 rol Nordm 4923-2010 y Corte Suprema
28 de enero de 2010 rol 7284-2009 Decimos un plazo general de 2 antildeos dado que la ley podriacutea disponer
un plazo especial como acontece con el decaimiento de un procedimiento administrativo de cobro de
impuestos en que la Corte se ha inclinado por estimar que el plazo seriacutea de 3 antildeos en aplicacioacuten de
normas asimilables del Coacutedigo Tributario (artiacuteculos 200 y 201) Sobre este punto vid Corte Suprema 11
de junio de 2012 rol Ndeg 31292010 considerando 14deg 290MORAN HERRERA Mariacutea Trinidad (2005) ldquoEl Silencio y la inactividad de la Administracioacuten a la luz de
la ley Nordm 19880 sobre Bases del Procedimiento Administrativordquo Memoria para optar al grado de
licenciada en ciencias juriacutedicas Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibantildeez p 130 291 CEacuteLIS DANZINGER Gabriel (2016) p185
160
que frente al cumplimiento de ciertos requisitos la solicitud del particular que ha dado
origen al procedimiento administrativo se entiende estimada o aceptada292
El Silencio positivo importa la aquiescencia de la Administracioacuten frente al
cumplimiento de un plazo- disponiendo un mecanismo de requerimiento a la autoridad y
posterior decisioacuten CEacuteLIS DANZINGER lo conceptualiza como ldquouna ficcioacuten legal y
consiste en que transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud que
haya originado un procedimiento sin que la administracioacuten se pronuncie sobre ella el
interesado podraacute denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que
debiacutea resolver el asunto requirieacutendole una decisioacuten acerca de su solicitudrdquo293
Este tipo de silencio estaacute recogido en el artiacuteculo 64 de la ley Nordm 19880 que
establece lsquoSilencio Positivo Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una
solicitud que haya originado un procedimiento sin que la Administracioacuten se pronuncie
sobre ella el interesado podraacute denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la
autoridad que debiacutea resolver el asunto requirieacutendole una decisioacuten acerca de su
solicitud Dicha autoridad deberaacute otorgar recibo de la denuncia con expresioacuten de su
fecha y elevar copia de ella a su superior jeraacuterquico dentro del plazo de 24 horas
Si la autoridad que debiacutea resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco
diacuteas contados desde la recepcioacuten de la denuncia la solicitud del interesado se
entenderaacute aceptada
En los casos del inciso precedente el interesado podraacute pedir que se certifique
que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal Dicho certificado seraacute
expedido sin maacutes traacutemitersquo
El silencio negativo por su parte es una ficcioacuten legal en la cual frente al
cumplimiento de determinados requisitos el procedimiento administrativo concluye con
el rechazo de la solicitud o beneficio a conceder al interesado facultaacutendolo para
292MORAN HERRERA Mariacutea Trinidad (2005) ldquoEl Silencio y la inactividad de la Administracioacuten a la luz de
la ley Nordm 19880 sobre Bases del Procedimiento Administrativordquo Memoria para optar al grado de
licenciada en ciencias juriacutedicas Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibantildeez p131 293 Iacutedem P 186
161
interponer los recursos que procedan en contra del acto Este tipo de silencio estaacute
regulado en el artiacuteculo 65 de la ley Nordm 19880 que establece ldquoSilencio Negativo Se
entenderaacute rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando
ella afecte el patrimonio fiscal Lo mismo se aplicaraacute en los casos en que la
Administracioacuten actuacutee de oficio cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o
revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el
derecho de peticioacuten consagrado en el numeral 14 del artiacuteculo 19 de la Constitucioacuten
Poliacuteticardquo
En los casos del inciso precedente el interesado podraacute pedir que se certifique
que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal El certificado se otorgaraacute sin
maacutes traacutemite entendieacutendose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a
correr los plazos para interponer los recursos que procedanrdquo
El silencio negativo se operativiza frente a cuatro hipoacutetesis alternativas a saber
i) Afectacioacuten del Patrimonio Fiscal
ii) Actuacioacuten de Oficio por parte de la Administracioacuten
iii) Pronunciamientos frente a impugnaciones o revisiones de actos administrativos
o
iv) Cuando se ejercite el derecho constitucional de peticioacuten (artiacuteculo 19 Ndeg 14 de la
Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica)
Al respecto queacute duda cabe respecto de la amplitud de las hipoacutetesis que instan la
aplicacioacuten del silencio negativo de ahiacute que eacuteste resulta ser la regla general en nuestro
ordenamiento positivo Y hace desaparecer lo del plazo no fatal porque si ya hay
negativo no puede pronunciarse ya que la ley ya se pronuncioacute
Analizado el tratamiento de ambas vertientes del silencio evidente resulta
advertir como el silencio administrativo negativo pasa a constituirse en la regla general
dadas las causales previstas En primer teacutermino la afectacioacuten al patrimonio fiscal toda
162
vez que una componente importante de los procedimientos incoados por la
Administracioacuten impactan el patrimonio fiscal desde ya todos los actos de beneficio
otorgados por entes integrantes de la Administracioacuten centralizada del Estado y como
tales revestidos de la persona juriacutedica del Fisco Maacutes auacuten se antildeaden las actuaciones de
oficio por parte de la administracioacuten consecuencia del ejercicio de las potestades
propias de cada oacutergano (en cuanto importan verdaderos poderes-deberes de
actuacioacuten)294 Lo mismo acontece cuando la actuacioacuten es consecuencia de una accioacuten o
reclamo administrativo (en el contexto de los denominados procedimientos
administrativos de segundo grado)295 Finalmente y clausurando derechamente toda
posibilidad de distanciarse de la hipoacutetesis de silencio negativo cabe consignar aquellos
procedimientos que resulten como consecuencia del denominado ldquoderecho de peticioacutenrdquo
previsto en la Constitucioacuten (art 19 ndeg 14) que en los hechos es la principal fuente
propulsora del procedimiento administrativo en cuanto habilita a las personas para actuar
y correlativamente obliga a la Administracioacuten a dar respuesta a ello
En consecuencia pese a ser como ya mencionamos junto con los plazos el
origen legislativo de la regulacioacuten en nuestro medio del procedimiento administrativo
esta institucioacuten no ha tenido mayor aplicacioacuten Entre las causales que se esgrimen estaacute
primeramente la supletoriedad de la propia ley Ndeg 19880 que ha restado aplicabilidad a
la institucioacuten del silencio al escudarse la administracioacuten en la preeminencia de
procedimientos administrativos particulares que no la preveacuten expresamente A ello se
suma la tendencia del legislador a prever casos de silencio inmediato en nuestro
ordenamiento circunstancia que de suyo implica dejar en entredicho la verdadera
operatividad del silencio administrativo contemplado en la Ley Ndeg 19880 ameacuten del
caraacutecter supletorio de este uacuteltimo Por otra parte la propia interpretacioacuten que ha
294 Ver sobre el particular SOTO KLOSS Eduardo (1996) ldquoDerecho Administrativordquo Bases
Fundamentalesrdquo (Santiago Editorial Juriacutedica de Chile Tomo II Principio de Juridicidad) p111 480 p 295 Tal es el caso de aquellos principios que fueron incorporados expresamente a la ley de procedimiento
administrativo tales como la gratuidad conclusivo contradictoriedad
163
pregonado la jurisprudencia administrativa de la Contraloriacutea no ha reconocido mayores
espacios al silencio administrativo tanto en su vertiente positiva como negativa
Por todo lo anterior resulta irredarguible la inoperancia del deber de cumplimiento de
plazo y consecuencial operacioacuten del silencio administrativo en el sistema chileno lo que
evidencia la absoluta peacuterdida de eficacia de la solucioacuten trazada por la Ley en clara
afectacioacuten de los derechos de las personas
Es maacutes durante el uacuteltimo tiempo se han reiterado especialmente por la jurisprudencia
de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica foacutermulas apodiacutecticas de ldquolos plazos no son
fatales para la Administracioacutenrdquo por los tribunales de justicia la no fatalidad de los
mismos296 o tesis en orden a la imposibilidad de dar cumplimiento a los plazos por
razones de buen servicio de la Administracioacuten del Estado
Ello podriacutea llevarnos a plantear si seriacutea necesario instar modificaciones que
expresamente postulen su procedencia maacutes allaacute de las normas supletorias previstas
sobre silencio administrativo en la ley Ndeg 19880
Frente a lo anterior bien vale preguntarse queacute alternativas se podriacutean vislumbrar para
resguardar la observancia de los plazos por la Administracioacuten Sobre este particular
conviene esbozar algunas alternativas
i) Hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos Ha
sido el sucedaacuteneo acuntildeado por la jurisprudencia administrativa de la
Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Ello implica hacer recaer toda la
responsabilidad en el funcionario Sin embargo ha demostrado carecer de
296 Excma Corte Suprema rol Ndeg 97686 de 2016 de 3 de agosto de 2017 que ldquoQue asiacute se ha dicho por
este Tribunal que ldquocontrariamente a lo postulado por el recurrente el plazo de seis meses mencionado
en el artiacuteculo 27 de la Ley Ndeg 19880 no es un plazo fatal y su incumplimiento soacutelo podraacute generar
eventuales responsabilidades administrativas ante una dilacioacuten o tardanza injustificada o incluso otros
efectos juriacutedicos conforme a los principios del Derecho Administrativordquo (Rol Ndeg 289-2012) Similares
declaraciones se han efectuado en los autos Rol Ndeg 4817-2012 y Ndeg 6661-2014rdquo
164
toda efectividad en el resguardo estricto de los derechos de las personas
desde que la aplicacioacuten de medidas disciplinarias no evita el permanente
incumplimiento de plazos por parte de oacuterganos administrativos
ii) Contemplar respecto de ciertas prestaciones el cobro de un derecho a los
requirentes Ello es una reaccioacuten al planteamiento en orden a que la escases
de recursos al interior de la Administracioacuten afecta sustancialmente la
posibilidad de contar con personal idoacuteneo y suficiente para hacer frente
oportunamente a las demandas de los particulares Ello seriacutea especialmente
interesante de analizar trataacutendose de solicitudes en aacutembitos econoacutemicos
como por ejemplo revisioacuten de expedientes tramitacioacuten de una concesioacuten
permiso etc Por lo demaacutes actualmente hay una serie de traacutemites que
contemplan expresamente una excepcioacuten al principio de la gratuidad como
acontece con el aforo para una solicitud de constitucioacuten de derechos de
aprovechamiento de aguas solicitud de reclasificacioacuten arancelaria etc
iii) Asumir la efectividad del silencio administrativo Ello implicariacutea modificar las
hipoacutetesis de silencio negativo de manera que sea precisamente el silencio
positivo la regla general
Sobre el particular nos inclinamos por eacutesta uacuteltima alternativa toda vez que muchas
veces el transcurso de plazos excesivos sin un pronunciamiento por parte de la autoridad
termina afectando de mayor manera los derechos de las personas e interesados en el
procedimiento administrativo
IV3 La suficiencia de la recepcioacuten de principios en el procedimiento
administrativo chileno La fundamentacioacuten
Este acaacutepite persigue instar un anaacutelisis sistemaacutetico de los Principios del
Procedimiento Administrativo chileno recogidos por la Ley Ndeg 19880 de 2003 con el
165
objeto de establecer si dicha recepcioacuten es o no suficiente en tanto mecanismos de
resguardo de los derechos de las personas Todo lo anterior habida cuenta tanto de
aquellos principios expresamente previstos en nuestro ordenamiento positivo como
aquellos que se desprenden y emanan de sus disposiciones Lo anterior dando eacutenfasis en
el enfoque que desde la perspectiva jurisprudencial han dispensado tanto los tribunales
de justicia como especialmente la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica
Metodoloacutegicamente una primera aproximacioacuten se expondraacute en teacuterminos
generales el concepto de ldquoprincipio general del derechordquo recogido por la doctrina y se
explicaraacute brevemente su aplicacioacuten en las diversas ramas de nuestra ciencia juriacutedica en
especial para nuestra disciplina el Derecho Administrativo
Finalmente en cuanto al aacutembito nacional objeto central del presente estudio se
efectuaraacute un anaacutelisis pormenorizado de los principios generales del procedimiento
administrativo que estaacuten contenidos en nuestra Ley Ndeg 19880 Lo anterior con especial
acento en la aplicacioacuten de eacutestos a nivel jurisprudencial tanto en sede administrativa
como jurisdiccional
IV31 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONCEPTO Y
CARACTERIacuteSTICAS
En todo ordenamiento juriacutedico es esencial que el legislador cuente con una
teacutecnica normativa que sea capaz de abordar la mayor cantidad de situaciones posibles
de modo que soacutelo un miacutenimo de hipoacutetesis quede sin regulacioacuten expresa Esto cobra
especial relevancia por un lado en cuanto a la necesaria seguridad juriacutedica que
demandan los ciudadanos quienes al actuar en la vida del Derecho y desenvolverse en
sociedad necesitan tener certeza acerca de su aacutembito de actuacioacuten cuaacuteles son sus
derechos y obligaciones ante las distintas situaciones que se les presentan diariamente
etc Por otro lado ello alivia el rol hermeneacuteutico tanto de la autoridad administrativa
166
como judicial ya que estando la mayor parte de las posibles situaciones juriacutedicas ya
reguladas la labor interpretativa y de integracioacuten de dichas autoridades seraacute menor con
la consiguiente reduccioacuten de los riesgos inherentes al ejercicio de dicha funcioacuten Lo
anterior tambieacuten implica un cierto control a la autoridad la cual debe actuar seguacuten
paraacutemetros firmemente establecidos procedimientos reglados normas expresas que le
obligan a conducirse de determinada forma reduciendo su discrecionalidad y
consecuencialmente el riesgo de incurrir en una arbitrariedad
Sin perjuicio de lo anterior es praacutecticamente imposible para el legislador poder
abordar todas las posibles o eventuales (o aun las ya existentes) realidades juriacutedicas las
cuales muchas veces son cambiantes y dinaacutemicas Asiacute la ley dada su rigidez es incapaz
de disciplinar todas aquellas situaciones de intereacutes juriacutedico o bien adaptarse a ellas con
la rapidez necesaria La ley positiva por siacute sola no basta para dar debido contenido
juriacutedico a todas las situaciones que acontecen en la vida en sociedad no pudiendo
conformar el ordenamiento juriacutedico completo297
Un sistema juriacutedico absolutamente positivado es sin duda alguna imposible
impracticable e inadecuado para satisfacer las necesidades puacuteblicas tanto desde la
perspectiva de los particulares como de la Administracioacuten del Estado
Todo ordenamiento requiere contar con elementos flexibles y de un alcance maacutes
general que puedan proporcionar el espiacuteritu detraacutes de las normas que lo conforman y
asiacute poder abarcar el sinnuacutemero de posibles situaciones que pueden darse en el acontecer
juriacutedico sirviendo de lineamiento para autoridades jueces y particulares a la hora de
conocer la forma y alcances en que ha de aplicarse el derecho a un caso concreto que
carece de regulacioacuten expresa en la ley
En ese contexto cobran especial relevancia los principios generales del derecho
aquellos lineamientos o criterios que contienen el espiacuteritu general del ordenamiento
juriacutedico que tienen por objeto orientar el razonamiento juriacutedico de la autoridad en sus
297 BOETSCH GILLET Cristiaacuten ldquoLa buena fe contractualrdquo Editorial Juriacutedica de Chile (Santiago 2011)
pp 13
167
decisiones y actuaciones en la vida del derecho En palabras de DIEZ PICASO los
principios tienen una funcioacuten ldquovertebradorardquo del ordenamiento juriacutedico dado por su
caraacutecter ldquobaacutesico y fundamentalrdquo en virtud de los cuales se reflejan las creencias o
convicciones de un grupo social298 Ellos son como diriacutea BERMEJO VERA299 expresioacuten
de las claacuteusulas baacutesicas del Estado de Derecho y garantiacutea juriacutedico-formal de los
intereses y participacioacuten de los ciudadanos
Asiacute los principios generales que seguacuten BETTI constituyen los criterios
pragmaacuteticos de la legislacioacuten y los criterios directivos de la interpretacioacuten300 dotan de
contenido a las normas y procedimientos estableciendo el espiacuteritu general del sistema
completo En virtud de lo anterior es que eacutestos se constituyen por un lado como una
guiacutea a la labor de jueces y autoridades facilitaacutendoles la actividad de interpretacioacuten y
aplicacioacuten de las normas positivas y por otro como una guiacutea a todos los ciudadanos
facilitaacutendoles la comprensioacuten y conocimiento de las referidas normas
La conceptualizacioacuten de los principios generales del derecho y su categorizacioacuten
(fuente formal o informal de derecho) no han sido del todo paciacuteficas La ley no
contempla una definicioacuten expresa de tal concepto y la doctrina desde los albores del
derecho como ciencia juriacutedica hasta el diacutea de hoy no ha sido conteste en arribar a un
concepto uniacutevoco de principio general de derecho ni menos en determinar su fuerza
juriacutedica301
Sin perjuicio de ello y tomando en consideracioacuten que un anaacutelisis de esas
caracteriacutesticas excede con creces el objeto de este estudio es que nos limitaremos a
298 BETTI Emilio ldquoSistema de derecho Civil Irdquo Editoriales Tecnos (Milaacuten 1990) pp 846-847
299 BERMEJO VERA Joseacute ldquoDerecho Administrativo Baacutesico Parte Generalrdquo Editoriales Thomson
Reuters Novena Edicioacuten (Espantildea 2009) p280
300 BETTI Emilio ldquoTeoria Generalle della Interpretazione IIrdquo Editoriales Giuffregrave (Milaacuten 1990) pp 846-
847
301Tal como expone SAacuteNCHEZ ROMAacuteN (Citado en DEL VECCHIO Giorgio ldquoLos Principios Generales
del Derechordquo ndash Apeacutendice) respecto del concepto de principio general de derecho ldquono es frase tan precisa
ni de sentido tan uniforme en la variada concepcioacuten individual que no traiga consigo alguacuten peligro de
arbitrariedad judicial y sobre todo una falta de concrecioacuten predeterminada y conocida (hellip)rdquo
168
sentildealar algunas definiciones doctrinarias que a nuestro entender parecen ser
suficientemente adecuadas permitiendo ilustrar nuestra realidad juriacutedica
En relacioacuten con lo anterior se ha sentildealado por la doctrina espantildeola que los
principios generales del derecho son ldquoen un sentido general aquellas verdades o
criterios fundamentales que informan el origen y desenvolvimiento de una determinada
legislacioacuten conforme a un determinado orden de cultura condensados generalmente en
reglas o aforismos transmitidos tradicionalmente y que tienen virtualidad y eficacia
propia con independencia de las foacutermulas de modo positivo302rdquo En otras palabras los
principios se originan de la cultura o idiosincrasia de los miembros del ordenamiento
juriacutedico lo cual implica que su contenido es maacutes flexible que la norma positiva y
permite una eficaz adaptacioacuten del contenido legal de acuerdo con la realidad vigente
Los principios sentildeala SAacuteNCHEZ MARTIacuteNEZ - parafraseando a BETTI - ldquorepresentan la
conciencia social del tiempo y postulan por una determinada regulacioacuten juriacutedica de
acuerdo con la valoracioacuten de las exigencias sociales del momento [hellip]303rdquo
En nuestro ordenamiento los autores han conceptualizado los principios
generales del derecho sentildealando -desde la perspectiva formal- que eacutestos ldquoconstituyen o
forman parte de la base del ordenamiento juriacutedico toda vez que en ellos se halla
cimentado el propio sistema legal Representan ademaacutes los elementos que sirven de
nexo para entrelazar las distintas figuras juriacutedicas permitiendo su conceptualizacioacuten
dentro de un todo orgaacutenico que responde a una misma razoacuten loacutegicardquo 304
Por su parte y desde un punto de vista sustancial ya Santo Tomaacutes en su Suma
Teoloacutegica nos ensentildeaba que principio era ldquotodo aquello de que procede algordquo305 En
nuestro medio ldquoCuando se habla de principio lo que primero viene a la mente es la
302 PUIG PENtildeA Federico ldquoLos principios generales del Derecho como fuente formativa de la decisioacuten
judicialrdquo Revista de Derecho Privado (Madrid 1956) p 1048
303 SAacuteNCHEZ MARTIacuteNEZ Olga ldquoLos principios en el derecho y la dogmaacutetica penalrdquo Instituto de
Derechos Humanos ldquoBartolomeacute de las Casasrdquo Universidad Carlos III de Madrid Editorial Dykinson
(Madrid 2004) p 27
304 ALCALDE RODRIacuteGUEZ Enrique ldquoLos principios generales del Derechordquo Ediciones Universidad
Catoacutelica de Chile (Santiago 2003) pp 51-52
305 SANTO TOMAacuteS ldquoSuma Teoloacutegicardquo I q 33 art 1
169
idea de inicio de comienzo de lo que se parte y que se refiere a una accioacuten a una
actividad a un procedimiento o iter o camino que se desarrolla y lleva a un teacutermino a
un fin La idea de principio que es origen o fuente de algordquo306
ldquono cabe llamar principio sino a lo que es fuente origen o base sobre lo que se
asienta una estructura o edificio conceptual especulativo o praacutectico y ella es una y
soacutelo una las consecuencias o efectos del principio no son subprincipios ni
subsubprincipios sino simplemente efectosrdquo307
Sin duda en la actualidad los principios generales del derecho constituyen una
fuente importante para nuestra ciencia juriacutedica en cuanto a la integracioacuten e
interpretacioacuten del derecho En esta liacutenea se ha sentildealado que ldquolos principios actuacutean ante
la norma juriacutedica como fundamento razoacuten clave o argumento de interpretacioacuten ya que
responden a un modo maacutes amplio y general de actuacioacutenrdquo Eacutestos no soacutelo colaboran con
la labor jurisdiccional las lagunas o vaciacuteos de la ley sino tambieacuten para darle contenido a
la norma positiva permitiendo adaptarla a la realidad juriacutedica cambiante de nuestra
eacutepoca esto es los principios generales tienen una funcioacuten ldquosupletoriardquo para la labor del
juez o jurista a la hora de interpretar o integrar las normas positivas En esta liacutenea se ha
sentildealado que sin perjuicio de la referida funcioacuten tradicional de los principios generales
del derecho es innegable que el desarrollo que eacutestos han experimentado ldquoen el curso de
las uacuteltimas deacutecadas ndash se habla hoy de una auteacutentica lsquorehabilitacioacuten de los principiosrsquo ndash
permitioacute que los principios expandieran su esfera de influencia maacutes allaacute de los jueces ndash
llamados a aplicarlos ndash y de los juristas ndash llamados a explicarlos ndash y alcanzaran
306 SOTO KLOSS Eduardo ldquoDerecho Administrativo Bases Fundamentalesrdquo Tomo II El Principio de
Juridicidad Editorial Juriacutedica de Chile 1996 p 20
307 SOTO KLOSS Eduardo ldquoDerecho Administrativo Bases Fundamentalesrdquo Tomo II El Principio de
Juridicidad Editorial Juriacutedica de Chile 1996 pp 11 y 12
170
tambieacuten a la actividad normativa que llevan a cabo el legislador308 y los oacuterganos de la
Administracioacuten del Estado309rdquo
Asiacute los principios no soacutelo se constituyen como guiacuteas o pautas de actuacioacuten para
el juez sino tambieacuten para el legislador y para los oacuterganos de la Administracioacuten Lo
anterior a nuestro entender implica a su vez que estos mismos principios colaboran
tambieacuten con los particulares permitieacutendoles un mayor conocimiento del ordenamiento
juriacutedico en su conjunto una mayor certeza juriacutedica y en virtud de ello un mayor control
sobre las actuaciones de la autoridad las cuales deben enmarcarse no soacutelo en la norma
positiva sino en las pautas establecidas por los principios juriacutedicos aplicables
IV32 LOS PRINCIPIOS GENERALES Y SU APLICACIOacuteN EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
Previo al anaacutelisis pormenorizado de los principios del procedimiento
administrativo contenidos en la Ley Ndeg 19880 es preciso sentildealar que la actuacioacuten
administrativa se rige ademaacutes por una amplia gama de principios provenientes de otras
ramas del derecho yo tal vez transversales o comunes al Derecho ademaacutes de aquellos
que son propios y especiacuteficos del Derecho Administrativo
En ese contexto podemos sentildealar en primer teacutermino los principios generales que
emanan de la Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica y que rigen la actuacioacuten de los
oacuterganos del Estado La Constitucioacuten norma fundamental constituye un lsquotodo
308 En ese sentido BETTI ha sentildealado que son los principios generales de derecho los que marcan la
orientacioacuten y los ideales de la poliacutetica legislativa BETTI Emilio ldquoTeoria Generalle della Interpretazione
IIrdquo Giuffregrave (Milaacuten 1990) pp 846-847
309 SQUELLA NARDUCCI Agustiacuten ldquoIntroduccioacuten al Derechordquo Editorial Juriacutedica de Chile (Santiago
2011) pp 379-380
171
orgaacutenicorsquo310 y sus principios en virtud de la supremaciacutea constitucional y de fuerza
obligatoria directa de la Constitucioacuten se aplican transversalmente a todas las ramas del
derecho y obligan directamente a los oacuterganos del Estado y a toda persona institucioacuten o
grupo
Estos principios no soacutelo tienen estrecha relacioacuten con el Derecho Administrativo
eacutestos sientan las bases de dicha rama del derecho la fundan y la dotan de contenido ya
que son eacutestos los que conforman el marco general de actuacioacuten de los oacuterganos de la
Administracioacuten del Estado actuacioacuten que se materializa precisamente a traveacutes del
procedimiento administrativo Tal como sentildeala acertadamente GORDILLO ldquotoda
actividad estatal de tipo administrativo se manifestaraacute a traveacutes del procedimiento
administrativo y por ello existe una coincidencia entre el concepto de funcioacuten
administrativa y el de procedimiento administrativo311rdquo
Dentro de esta categoriacutea se encuentran aquellos principios baacutesicos y elementales
que inciden directamente en el actuar de la Administracioacuten tales como el principio de
juridicidad312 presupuesto de existencia y actuacioacuten contenido en los artiacuteculos 6deg y 7deg
de la Constitucioacuten -en virtud del cual los oacuterganos de la Administracioacuten del Estado soacutelo
pueden realizar aquellos actos para los cuales han sido expresamente autorizados- el
principio de igualdad consagrado en el artiacuteculo 1deg313 de la Constitucioacuten -en virtud del
310 Asiacute lo ha establecido el Tribunal Constitucional por ejemplo por medio de sentencia de 26 de abril de
1997 Rol Ndeg 254 la cual sentildealoacute en su considerando 11deg que ldquola Constitucioacuten es un todo orgaacutenico y el
sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida
correspondencia y armoniacuteardquo
311 GORDILLO Agustiacuten ldquoTratado de Derecho Administrativordquo Tomo II La defensa del usuario y del
administrado Fundacioacuten de Derecho Administrativo (Buenos Aires 2004) p IX-5
312 El principio de juridicidad es definido por el profesor Eduardo Soto Kloss como ldquola sujecioacuten integral a
Derecho de los oacuterganos del Estado tanto en su ser como en su obrarrdquo - implica que ldquo(hellip) la ley no es tan
soacutelo un medio de delimitacioacuten negativa de lo que la propia Administracioacuten puede hacer sino que por el
contrario la funcioacuten de la ley es tambieacuten habilitar a la Administracioacuten para que actuacutee atribuirle de
alguna manera potestades positivas que vengan a realizar la legalidadrdquo Veacutease SOTO KLOSS Eduardo
ldquoDerecho Administrativo Bases Fundamentalesrdquo Tomo II Editorial Juriacutedica de Chile Primera Edicioacuten
(Santiago 1996) pp 24
313 El principio de igualdad se encuentra formulado numerosas veces a lo largo de la Constitucioacuten asiacute
como por ejemplo en el artiacuteculo 1deg inciso 5ordm que consagra ldquola igualdad ante la leyrdquo el artiacuteculo 19deg
nuacutemeros 2 9 16 18 y 20 entre otros
172
cual ldquolas personas nacen libres e iguales en dignidad y derechosrdquo- y el principio de
servicialidad del Estado consagrado en el artiacuteculo 1ordm inciso 4ordm de la Constitucioacuten -en
virtud del cual ldquo el Estado estaacute al servicio de la persona humanardquo314
Asimismo y pese a las diferencias sustanciales de los sistemas de derecho
puacuteblico y privado existen numerosos principios generales propios del derecho civil yo
del Derecho que son plenamente aplicables al Derecho Administrativo Asiacute por
ejemplo podemos citar los principios de buena fe315 o de respeto a los actos propios316
ambos ampliamente reconocidos por la jurisprudencia administrativa
Sin perjuicio de lo anteriormente sentildealado y en plena adecuacioacuten con la
tendencia actual -cada vez maacutes intensa- hacia la especializacioacuten en el aacutembito de la
ciencia juriacutedica es que el Derecho Administrativo en su naturaleza compleja y
particular ha ido configurando principios que le son propios que se adecuacutean a las
instituciones normativa y procedimientos especiacuteficos de su quehacer
Asiacute en este caso podemos encontrar numerosos principios propios de esta
disciplina orientados a regular la actuacioacuten de la autoridad sus procedimientos sus
deberes y obligaciones etc Muchos de ellos han recibido consagracioacuten legal
elevaacutendose a fuente formal de derecho Algunos son recogidos en diversos cuerpos
314 Al efecto cabe sentildealar que la jurisprudencia contralora aplica rigurosamente estos principios generales
Veacutease por ejemplo el dictamen Ndeg 41168 de 2009 de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica en virtud
del cual la CGR expresa que las municipalidades pueden establecer en ordenanzas rebajas o exenciones
en el pago de derechos pero que eacutestas deben fundamentarse en criterios de justicia razonabilidad y de
general aplicacioacuten a todos quienes se encuentren en las circunstancias que alliacute se enuncien previamente
las que por tanto deben contemplarse y aplicarse de manera uniforme de forma tal de no afectar el
principio constitucional de igualdad y no discriminacioacuten arbitraria que inspira a todo el ordenamiento
juriacutedico y limita el ejercicio de toda potestad puacuteblica
315 En este sentido la Contraloriacutea ha sentildealado en el dictamen Ndeg 29990 de 2012 que ldquoun error de la
Administracioacuten no puede provocar un perjuicio a quienes han actuado de buena fe y con el
convencimiento de haber procedido dentro de un aacutembito de legitimidad (hellip)rdquo En el mismo sentido
dictaacutemenes Ndeg 19096 de 2000 Ndeg 5116 de 2008 y Ndeg 42649 de 2008
316 Al efecto el dictamen Ndeg 80781 de 2011 se refiere a la teoriacutea de los actos propios como ldquouna
doctrina que surge en el campo de la contratacioacuten civil y que promueve que entre contratantes iguales la
conducta pasada de uno de ellos a la luz de la buena fe puede generar en la otra parte la expectativa
legiacutetima de que no se ejerceraacuten derechos subjetivos en contradiccioacuten con dicha conducta lo que
tradicionalmente se expresa con el aforismo venire contra factum proprium non valetrdquo En el mismo
sentido lo expresa el dictamen Ndeg 3420 de 2011
173
legales asiacute como por ejemplo aquellos principios que informan la actuacioacuten de la
Administracioacuten Puacuteblica que son los que determinan ldquolos teacuterminos en los que la
actividad administrativa se desarrolla legiacutetimamente con arreglo al Ordenamiento
Juriacutedico y los valores que le sirven de sustento317rdquo
Es en este contexto y dada la enorme relevancia en el marco del Derecho
Administrativo chileno del estudio y regulacioacuten del procedimiento administrativo -
entendieacutendose por tal aquella ldquosucesioacuten de actos traacutemites vinculados entre siacute emanados
de la Administracioacuten y en su caso de particulares interesados que tiene por finalidad
producir un acto administrativo terminalrdquo - es que el presente trabajo se orienta al
estudio de los principios que lo regulan
En ese orden de ideas y para efectos del presente anaacutelisis debe entenderse que
los principios del Procedimiento Administrativo se constituyen como aquellos
lineamientos generales propios del Derecho Administrativo los cuales sientan las bases
fundamentales de todos (o gran parte de eacutestos dada la teacutecnica de la supletoriedad
desarrollada por el legislador de la Ley Ndeg 19880) de los procedimientos que se llevan a
cabo por yo ante la autoridad administrativa y que tienen por objeto la obtencioacuten de un
acto administrativo terminal
IV33 ANAacuteLISIS DE LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO CHILENO A LA LUZ DE LA LEY Ndeg 19880
Coacutemo sentildealaacutebamos dentro de las fuentes juriacutedicas del procedimiento
administrativo asumen un rol primordial los principios del derecho puacuteblico Ello desde
que la inexistencia de una regulacioacuten legislativa del procedimiento administrativo fue
precisamente suplida a partir de las praacutecticas de los servicios y en mayor medida de la
317 CAMACHO CEPEDA Gladys ldquoLas Modalidades de la Actividad Administrativa y los Principios que
rigen la Actuacioacuten de la Administracioacuten del Estadordquo Derecho Administrativo 120 antildeos de Caacutetedra
Editorial Juriacutedica de Chile (Santiago 2008) p 245
174
jurisprudencia administrativa que fue recogiendo y configurando verdaderos principios
del actuar administrativo y que como tales posteriormente fueron recibidos y
positivizados por el legislador318 Entre dichos principios encontramos aquellos
expresamente recepcionados por el legislador frente a aquellos que han sido maacutes bien
objeto de un desarrollo normativo difuso o de un desarrollo jurisprudencial yo
doctrinario
En nuestro medio los lineamientos generales del procedimiento administrativo
estaacuten contenidos principal ndash pero no exclusiva ni excluyentemente ndash en la Ley Ndeg
19880319
La aludida Ley establece la positivizacioacuten de una serie de principios que inspiran
el actuar de la Administracioacuten del Estado los cuales permiten una mejor integracioacuten e
interpretacioacuten del contenido legal positivo con los hechos concretos y se aplican
supletoriamente respecto de todo procedimiento administrativo no regulado por el
legislador320
Por su parte esta vocacioacuten receptora y disciplinadora de principios de la Ley Ndeg
19880 ha sido recogida por la propia jurisprudencia judicial al sostener que ldquola Ley
19880 de 2003 se ha encargado de desarrollar los principios destinados a asegurar un
procedimiento racional y justo en las actuaciones que deben cumplir los oacuterganos de la
Administracioacuten del Estado al asumir su tarea de satisfacer las necesidades puacuteblicas
puntualizando en el artiacuteculo 1ordm que sus preceptos se aplicaraacuten con caraacutecter supletorio
en aquellos casos donde la ley establezca procedimientos administrativos especialesrdquo321
318 De ahiacute vale destacar lo resuelto por la Corte Suprema al sostener ldquoQue la Ley 19880 de 2003 se ha
encargado de desarrollar los principios destinados a asegurar un procedimiento racional y justo en las
actuaciones que deben cumplir los oacuterganos de la Administracioacuten del Estado al asumir su tarea de
satisfacer las necesidades puacuteblicasrdquo Sentencia de la Corte Suprema 27 de enero de 2009 rol Ndeg 6792-
2007 319 Toda vez que existen principios recogidos tambieacuten en otros cuerpos normativos en especial en la Ley
Ndeg 18575 Orgaacutenica Constitucional de Bases Generales de la Administracioacuten del Estado 320 Dictamen de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Ndeg 35880 de 2012
321 Excma Corte Suprema 27 de enero de 2009 recurso de casacioacuten en el fondo Ortuacutezar Solar Antonio y
otros c Superintendencia de AFP rol Nordm 6792-2007
175
De esta forma los principios actuacutean como una guiacutea u ordenamiento para la
autoridad orientaacutendola en coacutemo desarrollar legiacutetimamente sus funciones con arreglo al
marco legal y constitucional
Asiacute la referida ley sentildeala entre los artiacuteculos 5deg al 16deg los principios
fundamentales aplicables a todo procedimiento administrativo los cuales se encuentran
enumerados en el artiacuteculo 4deg de la Ley de Procedimiento Administrativo siendo los
principios de Escrituracioacuten Gratuidad Celeridad Conclusivo Economiacutea
Procedimental Contradictoriedad Imparcialidad Abstencioacuten No Formalizacioacuten
Inexcusabilidad Impugnabilidad Transparencia y Publicidad
Asiacute dentro de los principios del actuar administrativo que posteriormente fueron
positivizados como consecuencia de la ley 19880 encontramos dos grupos esto es
aquellos expresamente sentildealados en la ley respecto de aquellos que se pueden
desprender taacutecitamente de la misma Entre los principios expresamente dispuestos
encontramos
1 Principio de Escrituracioacuten
El artiacuteculo 5deg de la ley Ndeg 19880 establece el referido principio sentildealando que
ldquo[e]l procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen se
expresaraacuten por escrito o por medios electroacutenicos a menos que su naturaleza exija o
permita otra forma maacutes adecuada de expresioacuten y constanciardquo
La aludida norma establece que por regla general tanto el acto como el procedimiento
administrativo se expresaraacuten por escrito o por medios electroacutenicos322 De esta manera se
322 Sobre este punto cabe tener presente que por dictamen Ndeg 12723 de 2005 se ha sostenido que ldquoAhora
bien en concordancia con lo dispuesto en Ley Ndeg 19880 que establece las Bases de los Procedimientos
Administrativos que rigen los actos de los Oacuterganos de la Administracioacuten del Estado que en sus artiacuteculos
5deg y 19 reconoce los medios electroacutenicos como instrumento a traveacutes de los cuales se puede formalizar un
acto administrativo cabe precisar que cuando se trata de antecedentes entregados por un medio oacuteptico
como el de la consulta u otro magneacutetico resulta necesario que eacuteste posea las mismas caracteriacutesticas de
autenticidad e inviolabilidad de un documento escrito por lo que previamente debe verificarse el nivel de
resguardo y seguridad que garantice la integridad y disponibilidad de la informacioacuten como asimismo la
autenticidad de la firma de la autoridad que suscribe los antecedentes de lo contrario careceriacutea el CD
176
confiere certidumbre a la tramitacioacuten del procedimiento administrativo que como tal
importa una garantiacutea para los destinatarios del actuar administrativo323
El principio de escrituracioacuten - o de ldquoexpresioacuten documental324rdquo establece que la
forma en que debe expresarse y constar todo procedimiento administrativo es por regla
general la viacutea escrita a menos que mediante otro medio pueda expresarse maacutes
adecuadamente
Este principio no soacutelo establece la formalidad baacutesica de todo procedimiento
administrativo ndash que eacuteste conste por escrito ndash sino que a su vez contempla el deber de la
autoridad de ajustar sus actuaciones en ese sentido elevando la formalidad de
escrituracioacuten325 a un verdadero requisito de validez326 del acto administrativo
La escrituracioacuten constituye sin duda alguna una garantiacutea de certeza juriacutedica ya
que facilita el conocimiento por parte de los interesados del acto mismo permite su
conservacioacuten a lo largo del tiempo y posibilita que los afectados por dicho acto puedan
impugnarlo a traveacutes de las acciones y recursos legales Asimismo este principio apunta
sin duda a una mayor transparencia y publicidad de los actos e implica que la autoridad
asuma una responsabilidad mayor respecto de los mismos ya que al constar por escrito
le seraacute imposible posteriormente desdecirse de ellos Todo lo anterior redunda en un
Rom u otro medio electroacutenico de valor por no garantizar teacutecnicamente tales aspectosrdquo Asimismo
mediante Proyecto de Ley sed ingresoacute una modificacioacuten a la Ley ndeg 19880 destinada a establecer la
tramitacioacuten electroacutenica como la regla general en materia de procedimientos administrativos 323 Al disponer el artiacuteculo 5 de la Ley 19880 que ldquoEl procedimiento administrativo y los actos
administrativos a los cuales da origen se expresaraacuten por escrito o por medios electroacutenicos a menos que
su naturaleza exija o permita otra forma maacutes adecuada de expresioacuten y constanciardquo 324 Concepto sentildealado en Dictamen de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Ndeg 40452 de 2006
325 A estos efectos veacutease dictamen de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica Ndeg 11530 de 2009 por
medio del cual se determina que determina que ldquola falta de firma del interesado en el expediente en sentildeal
de haber recibido el acto de que se trata impide tener por efectuada la notificacioacuten del mismo formalidad
que es concordante con el principio de escrituracioacuten al que estaacute sometido el procedimiento
administrativordquo
326 A este respecto la Corte de Apelaciones de Santiago ha sentildealado que ldquose entienden por formalidades
como elemento de licitud del acto administrativo el conjunto de solemnidades materiales que debe reunir
para su validez esto es todos los traacutemites que son necesarios para su existencia juriacutedica normalmente
la escrituracioacuten los dictaacutemenes timbraje etcrdquo Sentencia de la Corte Apelaciones de Santiago de 25 de
enero de 2013 Rol Ndeg 6193-2012 En la misma liacutenea ver Dictamen Ndeg 60530 de 2013 26801 de 2007
177
mayor reforzamiento a los derechos de los particulares dentro del procedimiento
administrativo establecidos por cierto en la Carta Fundamental y en eacutesta especiacutefica
esfera del actuar administrativo en el artiacuteculo 17deg de la Ley Ndeg 19880
Asimismo cabe indicar que la expresioacuten baacutesica de este principio se encuentra
contenida en el artiacuteculo 18deg de la Ley Ndeg 19880 que exige en su inciso tercero que todo
el procedimiento administrativo deba constar en un expediente escrito o electroacutenico que
contenga todos los documentos presentados por las partes y todas las actuaciones
documentos y resoluciones del procedimiento
Numerosos dictaacutemenes de la Contraloriacutea refuerzan la aplicacioacuten del principio de
escrituracioacuten327 en cuya virtud se establece la proscripcioacuten ndash en teacuterminos generales ndash de
la oralidad de las decisiones y actos de la administracioacuten en el marco de un
procedimiento administrativo En ese contexto la Contraloriacutea ha sentildealado que tales
praacutecticas no soacutelo vulneran ldquoel principio de escrituracioacuten aplicable a las declaraciones
de voluntad que emiten los oacuterganos de la Administracioacuten del Estado que consagra el
artiacuteculo 5deg de la Ley Ndeg 19880rdquo 328 (el destacado es nuestro) sino que ademaacutes
constituyen una situacioacuten de indefensioacuten para los particulares
En suma la escrituracioacuten del procedimiento administrativo ndash y su
correspondiente materializacioacuten por medio de un expediente ndash no soacutelo es una
solemnidad del procedimiento sino tambieacuten en palabras de CORDERO VEGA es ldquoun
sistema de garantiacutea para las personas y un sistema de control para la
327 Veacuteanse los dictaacutemenes Ndeg 48453 de 2012 5575 de 2012 19837 de 2011 66760 de 2010 25379 de
2009 11530 de 2009 de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica
328 Veacutease el Dictamen Ndeg 26801 de 2007 por medio del cual la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica
declaroacute la ilegalidad de la actuacioacuten del alcalde de la Municipalidad de Melipilla por cuanto eacuteste habriacutea
rechazado verbalmente por extemporaacuteneo un recurso de apelacioacuten interpuesto por un particular Lo
anterior toda vez que con ello se habriacutea vulnerado ldquoel principio de escrituracioacuten aplicable a las
declaraciones de voluntad que emiten los oacuterganos de la Administracioacuten del Estado que consagra el
artiacuteculo 5deg de la Ley Ndeg 19880 por lo que en la especie esa decisioacuten debioacute ser materializada
formalmenterdquo (el destacado es nuestro) lo cual a juicio de la citada Entidad de Control implicoacute ldquouna
situacioacuten de indefensioacuten para el recurrenterdquo
178
administracioacuten329rdquo lo primero en cuanto la escrituracioacuten permite a los particulares tener
un mejor conocimiento del proceso y ejercer de mejor manera sus derechos y lo
segundo por cuanto se exige de la autoridad una mayor responsabilidad en sus
actuaciones debido a que eacutestas al constar por escrito estaacuten expuestas a un mayor y maacutes
estricto control tanto por los particulares como por los superiores jeraacuterquicos
2 Principio de Gratuidad330
El principio de gratuidad se encuentra contenido en el artiacuteculo 6deg de la Ley Ndeg
19880 el cual establece que ldquoen el procedimiento administrativo las actuaciones que
deban practicar los oacuterganos de la Administracioacuten del Estado seraacuten gratuitas para los
interesados salvo disposicioacuten legal en contrariordquo
Este principio importa la proscripcioacuten del cobro frente a las actuaciones del
Estado y sus organismos salvo manifestacioacuten legislativa en contrario Ello viene a
evitar cobros indebidos por parte de la Administracioacuten sin un correlato legislativo331
Reiterada jurisprudencia administrativa de la Contraloriacutea ha reconocido el citado
principio de gratuidad expresando ndash seguacuten sentildeala por ejemplo el Dictamen Nordm 21486
de 2008332 ndash ldquoque los servicios de la Administracioacuten del Estado no pueden cobrar por
las funciones que el ordenamiento juriacutedico les ha encomendado cumplir salvo que
precisamente una ley los autorice a ellordquo
En ese contexto la Contraloriacutea ha sentildealado por medio de Dictamen Ndeg 20304 de
2011 que ldquoen virtud del principio de gratuidad de la funcioacuten puacuteblica ndash el que constituye
329 CORDERO VEGA Luis ldquoEl Procedimiento Administrativordquo Editorial Lexis Nexis (Santiago 2003) p
66
330 Vid AGUERREA MELLA Pedro ldquoEl Principio de gratuidad en la Funcioacuten Puacuteblicardquo en La Primaciacutea de
la Persona Humana Estudios en Homenaje al Profesor Eduardo Soto Kloss Editorial LegalPublishing
2009 pp 327-341 331 Cuyo artiacuteculo 6 de la Ley 19880 preceptuacutea que ldquoEn el procedimiento administrativo las actuaciones
que deban practicar los oacuterganos de la Administracioacuten del Estado seraacuten gratuitas para los interesados
salvo disposicioacuten legal en contrariordquo 332 Veacuteanse por ejemplo los dictaacutemenes Ndeg 70093 de 2012 24964 de 2012 34280 2011 36782 de 2009
48977 de 2008 18390 de 2007 59127 de 2007
179
la regla general en la materia ndash el cumplimiento de eacutesta salvo disposicioacuten legal
expresa no puede significar un costo para los administrados debiendo ser solventada
con los recursos presupuestarios del correspondiente organismordquo
En relacioacuten con lo anterior el ente de control vincula el citado principio con el
precepto constitucional contenido en el artiacuteculo 63 Ndeg 14 de la Constitucioacuten Poliacutetica
argumentando que ldquola imposicioacuten de tarifas y derechos al igual que la de todas las
cargas econoacutemicas a los particulares estaacute supeditada a la existencia de una norma de
rango legal que las autorice y regulerdquo333 (el destacado es nuestro)
En cuanto a las excepciones al principio de gratuidad la norma es clara soacutelo
cuando una ley expresamente establezca la no gratuidad de un determinado servicio la
autoridad se encontraraacute facultada para cobrar por eacuteste y uacutenicamente de la forma
regulada en ella334 En otras palabras no soacutelo basta que la norma establezca la
posibilidad de cobrar por un determinado servicio sino que esa norma a su vez debe
regular el cobro del mismo establecer los montos correspondientes sus liacutemites y
paraacutemetros etc
Concluimos tal como lo ha sentildealado a su vez la Contraloriacutea335 que el principio
de gratuidad estaacute directamente relacionado con el principio de juridicidad establecido en
el artiacuteculo 7deg de la Constitucioacuten y no es maacutes que la expresioacuten de eacuteste Los oacuterganos de la
administracioacuten soacutelo pueden actuar vaacutelidamente si lo hacen de acuerdo a las potestades y
atribuciones que les confiere expresamente la ley lo cual implica que sin una ley que le
autorice al cobro por el ejercicio de su actividad les estaacute absolutamente prohibido cobrar
por su ejercicio a riesgo de devenir la nulidad de la aludida contraprestacioacuten
De lo anterior asimismo emana entonces la responsabilidad de los funcionarios
puacuteblicos que contravengan el referido principio ya que como bien sentildeala el inciso final
333 Veacuteanse tambieacuten dictaacutemenes Ndeg 28938 de 2008 21486 de 2008 40021 de 1998 18390 de 2007
28414 de 1999 y 14156 de 1994
334 Veacuteanse dictaacutemenes Ndeg 73489 de 2011 38641 de 2011 17866 de 2008 y 10792 de 2000
335 Veacutease dictamen Ndeg 20304 de 2011
180
del referido artiacuteculo 7deg de la Constitucioacuten ldquotodo acto en contravencioacuten a este artiacuteculo es
nulo y originaraacute las responsabilidades y sanciones que la ley sentildealerdquo
3 Principio de Celeridad
El procedimiento administrativo seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 7deg de la Ley
Ndeg 19880 ldquose impulsaraacute de oficio en todos sus traacutemitesrdquo Asimismo el citado artiacuteculo
sentildeala que ldquolas autoridades y funcionarios de los oacuterganos de la Administracioacuten del
Estado deberaacuten actuar por propia iniciativa en la iniciacioacuten del procedimiento de que
se trate y en su prosecucioacuten haciendo expeditos los traacutemites que debe cumplir el
expediente y removiendo todo obstaacuteculo que pudiere afectar a su pronta y debida
decisioacutenrdquo
El principio de celeridad implica que las autoridades y funcionarios de la
administracioacuten puacuteblica deben actuar por propia iniciativa en el procedimiento de que se
trate y en su prosecucioacuten haciendo expeditas las actuaciones pertinentes336337
Este principio recogido en la Ley Ndeg 19880 dice relacioacuten con el artiacuteculo 8deg de
la ley Ndeg 18575 Orgaacutenica Constitucional de Bases Generales de la Administracioacuten del
Estado que impone a los organismos puacuteblicos el deber de actuar por propia iniciativa en
el cumplimiento de sus funciones procurando la simplificacioacuten y rapidez de los
traacutemites338
Asimismo este principio dice estrecha relacioacuten con lo sentildealado en el artiacuteculo 27
de la ley Ndeg 19880 que establece un liacutemite temporal a los procedimientos
administrativos estableciendo que su duracioacuten salvo caso fortuito o fuerza mayor no
podraacuten exceder de seis meses desde su iniciacioacuten hasta la fecha en que se emita la
decisioacuten o acto final
336 Veacutease dictamen Ndeg 75478 de 2012
337 Veacuteanse asimismo dictaacutemenes Ndeg 74966 de 2012 53114 de 2008 4197 de 2008 y 52462 de 2004
338 Vid Sentencia Corte de Valparaiacuteso de 8 de enero de 2008 rol Ndeg 457-2007 considerando 9deg
Sentencia Corte Suprema de 16 de abril de 2008 rol Ndeg 557-2006 considerando 7deg y 9deg
181
Cabe resaltar que este principio impone la obligacioacuten de la autoridad de ordenar
la prosecucioacuten del procedimiento es un deber de actuar activamente en eacutel en especial
ante la inactividad de las partes La iniciativa no soacutelo recae en las partes o interesados
del procedimiento administrativo sino en la autoridad puacuteblica En tal sentido la
jurisprudencia judicial nos sentildeala que ldquo(hellip) De forma tal que es dable examinar las
reglas sobre procedimiento administrativo de la Ley 19880 que consagra el principio
de celeridad en el artiacuteculo 7 (hellip) Lo invocado regla el deber de actuar de oficio por
parte de la administracioacuten la que debe obrar de propia iniciativa haciendo expeditos
los tramites y para ello se considera como inherente la obligacioacuten de accionar
Principio que involucra que las autoridades deben dar dinaacutemica o agilidad a sus actos y
los mandos administrativos deben cumplir sus obligaciones administrativas de forma
oportunardquo339
En ese contexto y bajo el entendido que el impulso de oficio se constituye como
una obligacioacuten de la autoridad como tal su inobservancia acarrea necesariamente la
responsabilidad funcionaria correspondiente En ese sentido la jurisprudencia contralora
ha sentildealado que ldquoen casos de demora injustificada en el actuar de los oacuterganos de la
Administracioacuten del Estado [hellip] corresponde adoptar las medidas tendientes a
determinar la responsabilidad administrativa de los funcionarios comprometidos en
ello340rdquo
El citado principio de celeridad se encuentra estrechamente vinculado al
principio de continuidad del servicio puacuteblico previsto en el artiacuteculo 3deg de la ley Ndeg
18575 Orgaacutenica Constitucional de Bases Generales de la Administracioacuten del Estado
que establece que la Administracioacuten del Estado deberaacute atender las necesidades puacuteblicas
en forma continua y permanente Asiacute lo ha sentildealado tambieacuten la Contraloriacutea en Dictamen
Ndeg 1776 de 2013 entre otros341
339 Corte de Antofagasta 26 de noviembre de 2010 apelacioacuten Servicio de Tesoreriacutea c Valenzuela Rivera
Oriana rol Nordm 218-2010 Considerando 7deg 340 Veacutease dictamen Ndeg 71903 de 2012
341 Siguen el mismo criterio los dictaacutemenes Ndeg 34634 de 2012 y 9159 de 2003
182
Asimismo podemos sentildealar que el principio en estudio dice relacioacuten con el
llamado ldquoprincipio de cumplimiento de plazosrdquo como lo denomina la Contraloriacutea en
Dictamen Ndeg 54868 de 2006 refirieacutendose a la obligacioacuten contenida en el artiacuteculo 23 de
la Ley Ndeg 19880 ya que la autoridad puacuteblica estaacute obligada a cumplir con los plazos
legales aun cuando exista inactividad de los interesados El citado dictamen relaciona
este deber con la existencia de responsabilidad administrativa ante las posibles demoras
de la autoridad como asimismo con las instituciones del silencio positivo o negativo342
como sanciones previstas por la ley ante la falta de celeridad en el procedimiento
imputable a la referida autoridad Pese a lo anterior el respeto a este principio -como
sentildealamos- constituye un aspecto pendiente en nuestro ordenamiento al consagrarse en
la praacutectica la no fatalidad de los plazos - que era por cierto el axioma que el legislador
de la Ley Ndeg 19880 pretendiacutea enmendar 343
4 Principio Conclusivo
En virtud del artiacuteculo 8deg de la ley en estudio el principio conclusivo implica que
ldquotodo el procedimiento administrativo estaacute destinado a que la Administracioacuten dicte un
342 Sobre el particular vid BOCKSANG HOLA Gabriel ldquoEl Silencio Administrativo en el Derecho
Chilenordquo y VERGARA BLANCO Alejandro ldquoEficacia Normativa Transparencia y (nuevo) fracaso del
silencio positivo en la Ley de Bases de Procedimiento Administrativordquo ambos en Bocksang y Lara
(Coordinadores) ldquoProcedimiento Administrativo y Contratacioacuten Puacuteblica Estudios a 10 antildeos de la entrada
en vigencia de las Leyes Ndeg 19880 y 19886 Editorial Thomson Reuters Abeledo Perrot Santiago de
Chile 2013 Asimismo ALIAGA ROJAS Cecilia (2004) ldquoEl silencio administrativo en Chile anaacutelisis de
su regulacioacuten legal en la ley Nordm 19880rdquo Memoria de Prueba Licenciatura en Ciencias Juriacutedicas y
Sociales Universidad de Talca MORAacuteN HERRERA Mariacutea Trinidad (2005) ldquoEl silencio y la inactividad de
la administracioacuten a la luz de la Ley Nordm 19880 sobre Bases del Procedimiento Administrativordquo Memoria
de Prueba Licenciatura en Ciencias Juriacutedicas para Universidad Adolfo Ibaacutentildeez 343 Sobre este punto valga recordar el Mensaje del Ejecutivo al iniciar la tramitacioacuten de la Ley Ndeg 19880
habida consideracioacuten que originalmente se trataba de una ley que veniacutea a regular plazo y silencio
administrativo Viden especial el fragmento de la historia de la Ley reproducido en LARA Y HELFMANN
ldquoRepertorio de la Ley de Procedimiento Administrativordquo Jurisprudencia Comentarios Concordancias e
Historia de la Leyrdquo Santiago de Chile 2011 Editorial Thomson Reuters Abeledo Perrot pp 248-257
183
acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestioacuten de fondo y en el cual exprese su
voluntad344rdquo
Este principio se relaciona iacutentimamente con la definicioacuten de procedimiento dada
por la Ley Ndeg 19880 en su artiacuteculo 18deg Siendo el procedimiento administrativo una
ldquosucesioacuten de actos traacutemite vinculados entre siacute emanados de la Administracioacuten y en su
caso de particulares interesados que tiene por finalidad producir un acto
administrativo terminalrdquo parece de toda loacutegica que lo fundamental del procedimiento es
efectivamente la obtencioacuten del acto administrativo terminal y que dicho acto manifieste
efectivamente la voluntad de la autoridad
Este principio se relaciona iacutentimamente con el principio de inexcusabilidad de
caraacutecter constitucional ndash y tambieacuten recogido en la Ley Ndeg 19880 - que dispone que la
Administracioacuten estaraacute obligada a dictar resolucioacuten expresa en todos los procedimientos y
a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciacioacuten345 ya que la autoridad no puede
excusarse sin causa justificada de resolver un asunto determinado estando obligada a
emitir el acto administrativo correspondiente pronunciaacutendose sobre la cuestioacuten de
fondo auacuten a falta de norma que lo regule
Ante la vulneracioacuten del principio conclusivo y estrechamente relacionado con lo
sentildealado respecto del principio de celeridad la ley aplicable ha establecido una sancioacuten
precisa para ciertos casos en donde esta misma dota de contenido al acto decisorio final
aun cuando la autoridad no lo dicte esto es las instituciones del silencio negativo y el
silencio positivo Asiacute lo ha sentildealado la jurisprudencia contralora al disponer viacutea
dictamen ndeg 62339 de 2006 346 Por su parte y en la esfera fiscalizadora y sancionadora
la propia Corte Suprema se ha ocupado de invocar la institucioacuten del decaimiento como
344 Veacutease dictamen Ndeg 35166 de 2010
345 Veacuteanse dictaacutemenes Ndeg 8403 de 2012 33453 de 2011 18072 de 2010 61976 de 2010 y 54426 de
2010
346 Veacutease dictamen Ndeg 62339 de 2006
184
consecuencia de la dilacioacuten de la administracioacuten y consecuencial infraccioacuten al principio
conclusivo347
5 Principio de Economiacutea Procedimental
En virtud del Principio de economiacutea procedimental del artiacuteculo 9deg de la Ley Ndeg
19880 ldquola Administracioacuten debe responder a la maacutexima economiacutea de medios con
eficacia evitando traacutemites dilatoriosrdquo
ldquoSe decidiraacuten en un solo acto todos los traacutemites que por su naturaleza admitan
un impulso simultaacuteneo siempre que no sea obligatorio su cumplimiento sucesivo348rdquo
ldquoAl solicitar los traacutemites que deban ser cumplidos por otros oacuterganos deberaacute
consignarse en la comunicacioacuten cursada el plazo establecido al efectordquo
ldquoLas cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento incluso las que
se refieran a la nulidad de actuaciones no suspenderaacuten la tramitacioacuten del mismo a
menos que la Administracioacuten por resolucioacuten fundada determine lo contrariordquo
El principio de economiacutea procedimental es un fiel reflejo de un fundamento
baacutesico de nuestro actual procedimiento administrativo que es que eacuteste constituye (o
debe constituir al menos) una organizacioacuten racional de adopcioacuten de decisiones349 que
permite simplificar los traacutemites y hacer maacutes expedito el proceso en beneficio de los
particulares La idea misma de tener un procedimiento reglado es precisamente ordenar
del modo maacutes eficiente la tramitacioacuten con el objeto no soacutelo de utilizar mejor y maacutes
eficazmente los recursos sino tambieacuten de acortar los tiempos de espera de los
interesados en eacutel
347 Vid Corte Suprema 4 de noviembre de 2010 reclamo de ilegalidad rol Nordm 5180-2010 En esta liacutenea
vid Cordero Vega Luis en ldquoEl decaimiento del Procedimiento Administrativo Sancionadorrdquo en Anuario
de Derecho Puacuteblico 2011 Universidad Diego Portales pp 243-255 348 Veacutease dictamen Ndeg 20585 de 2004
349 SOTO KLOSS Eduardo ldquoEl Procedimiento Administrativo (Una aproximacioacuten a sus Bases
Fundamentales)rdquo Revista de Derecho y Jurisprudencia T LXXIX Seccioacuten 1ordf (Santiago 1982) p83
185
Por medio de este principio se busca que la autoridad administrativa responda ldquoa
la maacutexima economiacutea de medios con eficacia evitando traacutemites dilatorios350rdquo
Asimismo se exige que en lo posible los servicios resuelvan o promuevan aquellos
traacutemites que por su naturaleza admitan un impulso simultaacuteneo de una vez y por un solo
procedimiento resolvieacutendolos ldquoa traveacutes de un solo acto administrativo de teacutermino351rdquo
teniendo en cuenta por supuesto que lo anterior procederaacute soacutelo ldquoen la medida [hellip] que
corresponda a la misma autoridad la resolucioacuten de los procedimientos que se hallen en
la [referida] situacioacuten352rdquo
Este principio estaacute relacionado a su vez con el principio de no formalizacioacuten ya
que la economiacutea procedimental exige que exista la menor cantidad de formalidades
injustificadas que puedan dilatar el proceso (desburocratizacioacuten del procedimiento) ldquode
manera que las formalidades que se exijan sean aquellas indispensables para dejar
constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares353rdquo
La economiacutea procedimental sentildealada en la Ley Ndeg 19880 estaacute estrechamente
vinculada al artiacuteculo 3deg de la Ley Ndeg 18575 el cual dispone que la Administracioacuten del
Estado debe observar entre otros los principios de eficiencia y eficacia antildeadiendo su
artiacuteculo 5deg que las autoridades y funcionarios deberaacuten velar por la eficiente e idoacutenea
administracioacuten de los medios puacuteblicos y por el debido cumplimiento de la funcioacuten
puacuteblica
En siacutentesis lo que la normativa busca establecer es que la economiacutea eficiencia y
eficacia354 son baacutesicas para el debido desempentildeo de los funcionarios puacuteblicos y son de
observancia obligatoria por parte de eacutestos A mayor abundamiento la misma Ley Ndeg
18575 en su artiacuteculo 62 Ndeg 8 expresa que el ldquocontravenir los deberes de eficiencia
350 Veacutease dictamen Ndeg 26161 de 2012
351 Veacutease dictamen Ndeg 13423 de 2011
352 Id 23
353 Veacutease dictamen Ndeg 767 de 2013
354 Veacuteanse dictaacutemenes Ndeg 7347 y 7342 de 2013 que relacionan el principio de economiacutea procedimental
con el de eficiencia y eficacia El mismo criterio abordan los dictaacutemenes Ndeg 68504 de 2011 43534 de
2011 y 24340 de 2010
186
eficacia y legalidad que rigen el desempentildeo de los cargos puacuteblicos con grave
entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la
Administracioacutenrdquo constituye una infraccioacuten grave al principio de probidad administrativa
lo cual origina las sanciones del caso (responsabilidad funcionaria) De lo anterior
podemos concluir con absoluta seguridad que la infraccioacuten a este principio no ha
quedado exenta de sancioacuten por nuestro ordenamiento juriacutedico
A modo de prevencioacuten sin embargo cabe sentildealar que la economiacutea
procedimental no puede ser llevada al extremo hasta el caso de desnaturalizar los
procedimientos u omitir traacutemites esenciales Asiacute la Contraloriacutea ha declarado la
ilegalidad de actos administrativos que en aras de la economiacutea procedimental han
acortado en exceso los traacutemites sin justificacioacuten o fundamento racional o legal355
6 Principio de Contradictoriedad
De conformidad con el Principio de Contradictoriedad356 contemplado en el
artiacuteculo 10deg de la Ley Ndeg 19880 los interesados en el procedimiento administrativo
ldquopodraacuten en cualquier momento del procedimiento aducir alegaciones y aportar
documentos u otros elementos de juiciordquo Asimismo eacutestos ldquopodraacuten en todo momento
alegar defectos de tramitacioacuten especialmente los que supongan paralizacioacuten infraccioacuten
de los plazos sentildealados o la omisioacuten de traacutemites que pueden ser subsanados antes de la
resolucioacuten definitiva del asunto Dichas alegaciones podraacuten dar lugar si hubiere
razones para ello a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinariardquo
Finalmente se sentildeala que eacutestos ldquopodraacuten en todo caso actuar asistidos de asesor
cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses En cualquier caso el
355 Tal es el caso por ejemplo del dictamen Ndeg 7274 de 2013 en virtud del cual la Contraloriacutea se abstuvo
de dar curso a un decreto del Ministerio de Bienes Nacionales que aproboacute un contrato de compraventa de
inmueble debido a que en el traacutemite de anaacutelisis de las ofertas recibidas soacutelo se revisaron los antecedentes
acompantildeados por aquellos proponentes que ofrecieron los cuatro valores maacutes altos por el inmueble sin
que haber evaluado las demaacutes postulaciones invocando ldquoel principio de economiacutea procedimentalrdquo lo cual
la Contraloriacutea estimoacute improcedente
356 Veacuteanse los dictaacutemenes Ndeg 1094 de 2012 49846 de 2011 59080 de 2011 y 957 de 2010
187
oacutergano instructor adoptaraacute las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los
principios de contradiccioacuten y de igualdad de los interesados en el procedimientordquo
La Contradictoriedad emana de las exigencias de racionalidad y justicia que
deben tener los procedimientos cualquiera sea la rama del derecho a la que se apliquen
Eacuteste principio constituye sin duda una de las formas de materializacioacuten del derecho a la
defensa de rango constitucional los interesados deben poder intervenir en el
procedimiento que los afecta y aportar los argumentos y documentos que estimen
convenientes para el proceso ldquolos cuales deberaacuten ser admitidos y tenidos en cuenta por
el oacutergano al que se dirijanrdquo y asimismo ldquogarantizar su acceso -personal o por medio de
su representante- a las pruebas que se rindan357rdquo en eacutel En ese entendido este principio
tiene igualmente correlacioacuten con el principio de bilateralidad de la audiencia358
De lo anterior podemos concluir que los interesados tienen derecho a participar
en el procedimiento lo cual depende de la observancia de un presupuesto preliminar
esto es que para que los interesados puedan actuar e intervenir en el procedimiento y
ejercer sus derechos y garantiacuteas al interior del procedimiento es menester que eacutestos
cuenten con la informacioacuten pertinente para ello para lo que es imprescindible que la
autoridad administrativa entregue informacioacuten oportuna y adecuada al respecto Asiacute es
dable concluir que el principio de Contradictoriedad requiere que se cumpla previamente
con el principio de Publicidad y Transparencia de los actos de la administracioacuten
A ese respecto podemos citar por ejemplo la obligacioacuten de la autoridad
administrativa consignada en el artiacuteculo 36 de la Ley Ndeg 19880 el cual sentildeala que ldquola
administracioacuten debe comunicar a los interesados con la suficiente antelacioacuten el inicio
de las actuaciones necesarias para la realizacioacuten de las pruebas que hayan sido
admitidas consignando en la notificacioacuten el lugar fecha y hora en que se practicaraacute la
pruebardquo
357 Veacuteanse los dictaacutemenes Ndeg 65120 de 2010 y Ndeg 54868 de 2006
358 Veacuteanse los dictaacutemenes Ndeg 41725 de 2009 y 15643 de 2007
188
7 Principio de Imparcialidad
En virtud del principio de imparcialidad359 contenido en el artiacuteculo 11deg de la Ley
de Procedimiento Administrativo ldquola Administracioacuten debe actuar con objetividad y
respetar el principio de probidad consagrado en la legislacioacuten tanto en la
substanciacioacuten del procedimiento como en las decisiones que adopterdquo Asimismo ldquolos
hechos y fundamentos de derecho deberaacuten siempre expresarse en aquellos actos que
afectaren los derechos de los particulares sea que los limiten restrinjan priven de
ellos perturben o amenacen su legiacutetimo ejercicio asiacute como aquellos que resuelvan
recursos administrativosrdquo
Si bien el citado artiacuteculo 11deg se titula ldquoprincipio de imparcialidadrdquo en realidad
contiene tres principios perfectamente diferenciables y distintos entre siacute por una parte el
de imparcialidad - u objetividad - recogido expresamente en el tiacutetulo del artiacuteculo en
anaacutelisis y por otra los principios de probidad administrativa y el de fundamentacioacuten o
motivacioacuten de los actos administrativos los cuales si bien no se encuentran explicitados
en esta ley se desprenden inmediatamente de la norma Analizaremos cada uno
separadamente aun cuando cabe sentildealar que estaacuten iacutentimamente relacionados360
71 Principio de Imparcialidad u Objetividad
359 Veacuteanse los dictaacutemenes Ndeg 16414 de 2013 36958 de 2011
360 En tal sentido valga tener presente que la jurisprudencia judicial ha sostenido que ldquo(hellip) Y ademaacutes
para decidir el asunto que nos preocupa en el aspecto sentildealado preciso resulta fijar nuestra atencioacuten en
el principio de imparcialidad que establece y describe el artiacuteculo 11deg inciso 1deg de la Ley Ndeg 19880 que
el legislador ha considerado tambieacuten como un deber imperativo exigible siempre en el ejercicio de la
funcioacuten puacuteblica de los oacuterganos de la Administracioacuten Dicho principio inserto en nuestra legislacioacuten
positiva impone a dichas entidades la obligacioacuten de expresar los hechos y fundamentos legales en
aquellos actos administrativos que afectaren los derechos de particulares sea que los limiten restrinjan
priven de ellos perturben o amenacen su legiacutetimo ejercicio asiacute como en aquellos que resuelvan recursos
administrativos Ahora bien es indiscutible que en el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los
preceptos someramente enunciados se encuentran comprendidos tanto los actos administrativos reglados
como los actos discrecionales que emanen de la actividad de los oacuterganos de la Administracioacuten en las
funciones que le son propiasrdquo Tribunal de Contratacioacuten Puacuteblica 18 de noviembre de 2008 accioacuten de
impugnacioacuten Editorial Mare Nostrum Ltda cMinisterio de Educacioacuten rol Nordm 76-2008 Considerando
21deg)
189
El diccionario de la Real Academia ha definido lo ldquoobjetivordquo como ldquoaquello
perteneciente o relativo al objeto en si y no a nuestro modo de pensar o de sentirrdquo
Este principio implica que las determinaciones que en el ejercicio de esa
potestad adopten los oacuterganos del Estado deben enmarcarse dentro de los liacutemites de la
razonabilidad y racionalidad inherentes al principio de juridicidad consagrado en el
ordenamiento juriacutedico vigente lo que implica que sus actuaciones no pueden revestir
caracteres de arbitrariedad
Asiacute una de las manifestaciones del principio de objetividad en la actuacioacuten
administrativa361 bastante recogida en la jurisprudencia contralora es la necesidad de
que en los procedimientos sumarios el ldquofiscal sumariante deb[a] tener igual o mayor
grado o jerarquiacutea que el funcionario que aparezca involucrado en los hechos en aras
de preservar la objetividad que debe imperar en las respectivas actuaciones
procesales362rdquo lo cual es de toda loacutegica ya que el encontrarse en un grado de jerarquiacutea
menor podriacutea afectar el juicio del sumariante por presiones jeraacuterquicas
72 Principio de Probidad363
Al efecto el artiacuteculo 11deg sentildeala que ldquola Administracioacuten debe actuar con
objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislacioacutenrdquo
En cuanto al concepto de probidad cabe sentildealar que conforme al sentido natural
y obvio de la palabra esto es seguacuten lo sentildealado al efecto en el diccionario de la
Academia Espantildeola de la Lengua probidad significa ldquohonradezrdquo o ldquorectitud en el
obrarrdquo Aplicado a la norma en anaacutelisis es posible concluir que eacutesta exige que los
oacuterganos de la Administracioacuten del Estado deban actuar con honradez y rectitud en el
ejercicio de sus funciones propias
361 Por ejemplo dictamen Ndeg 22813 de 2012
362 Al respecto veacutease el artiacuteculo 129 del Estatuto Administrativo
363 Desde un punto de vista doctrinario Vid Barra Nancy ldquoProbidad Administrativa aproximacioacuten a la
Ley Ndeg 19653 y a la jurisprudencia administrativardquo Editorial LexisNexis 2007
190
Este principio exige de los funcionarios puacuteblicos un estricto cumplimiento y
respeto al principio de probidad administrativa364 el cual se encuentra consagrado en el
artiacuteculo 8 de la Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica y en la esfera legislativa estaacute
principalmente recogido en los artiacuteculos 13 y 52 de la Ley Ndeg 18575 los cuales
establecen que los funcionarios de la Administracioacuten deben obrar con lealtad
objetividad imparcialidad y transparencia en el desempentildeo de sus labores ldquocon
preeminencia del intereacutes general sobre el particular365366rdquo
En ese contexto el citado artiacuteculo 13 sentildeala expresamente que ldquolos funcionarios
de la Administracioacuten del Estado deberaacuten observar el principio de probidad
administrativa y en particular las normas legales generales y especiales que lo
regulan Consecuente con ello el artiacuteculo 52 de la Ley 18575 dispone que ldquolas
autoridades de la Administracioacuten del Estado cualquiera que sea la denominacioacuten con
que las designen la Constitucioacuten y las leyes y los funcionarios de la Administracioacuten
Puacuteblica sean de planta o a contrata deberaacuten dar estricto cumplimiento al principio de
la probidad administrativardquo
Por su parte el inciso segundo del artiacuteculo 52deg nos sentildeala que el principio de
probidad administrativa consiste en la ldquoobservancia de una conducta funcionaria
intachablerdquo y un desempentildeo honesto y leal de la funcioacuten o cargo con preeminencia del
intereacutes general sobre el particular
El legislador se preocupoacute tambieacuten de definir que entendemos por intereacutes general
por cuanto en el artiacuteculo 53deg dispone que ldquoel intereacutes general exige
364 Veacuteanse los dictaacutemenes Ndeg 15424 de 2013 13923 de 2013 y 14035 de 2013
365 El artiacuteculo 52 de la Ley Ndeg 18575 sentildeala que el deber de probidad consiste en ldquoobservar una
conducta funcionaria intachable y un desempentildeo honesto y leal de la funcioacuten o cargo con preeminencia
del intereacutes general sobre el particularrdquo
366 A mayor abundamiento cabe referirse al Ndeg 6 del artiacuteculo 62 de ese texto legal que estima que
contravienen especialmente el principio de probidad entre otras conductas el intervenir en razoacuten de las
labores en asuntos en que se tenga intereacutes personal y en decisiones en que exista cualquier circunstancia
que le reste imparcialidad casos en los cuales las autoridades y funcionarios deberaacuten abstenerse de
participar en los respectivos asuntos informando a su superior jeraacuterquico la implicancia que les afecta
191
1- El empleo de medios idoacuteneos de diagnoacutestico decisioacuten y control para
concretar dentro del orden juriacutedico una gestioacuten eficiente y eficaz
2- Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder puacuteblico por parte de las
autoridades administrativas
3- En lo razonable e imparcial de sus decisiones
4- En la rectitud de ejecucioacuten de las normas planes programas y acciones
5- En la integridad eacutetica y profesional de la administracioacuten de los recursos
puacuteblicos que se gestionan
6- En la expedicioacuten en el cumplimiento de sus funciones legales y
7- En el acceso ciudadano a la informacioacuten administrativa en conformidad a la
leyrdquo
El referido principio impone a las autoridades o funcionarios el deber de evitar
que sus prerrogativas o esfera de influencia se proyecten en su actuar en virtud de
situaciones que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que eacutestos deben
desempentildearse aun cuando la produccioacuten de un conflicto sea solo potencial
Lo anterior debe relacionarse necesariamente con lo consignado por el artiacuteculo
53 de la ley Ndeg 18575 en virtud del cual la ley exige a los funcionarios de la
Administracioacuten en funcioacuten del intereacutes general el empleo de medios idoacuteneos de
diagnoacutestico decisioacuten y control para concretar dentro del orden juriacutedico una gestioacuten
eficiente y eficaz la cual se expresa necesariamente en la ldquoimparcialidad de las
decisiones de las autoridades administrativas367rdquo
8 Principio de Abstencioacuten
Iacutentimamente relacionado con el principio de imparcialidad antes sentildealado
encontramos el principio de abstencioacuten contenido en el artiacuteculo 12 de la Ley de
367 Dictamen Ndeg 55812 de 2009
192
Procedimiento Administrativo La referida disposicioacuten368 proscribe la intervencioacuten en el
procedimiento de autoridades o funcionarios de la Administracioacuten respecto de los
cuales concurra alguna de las causales que la misma ley dispone como motivo de
abstencioacuten369 tales como el tener un intereacutes personal en el asunto o tener un grado
cercano de parentesco con alguno de los intervinientes
El principio de abstencioacuten por una parte implica el deber de la autoridad de
abstenerse a actuar en el procedimiento administrativo en el cual su imparcialidad esteacute
comprometida y viene a complementar y reforzar las demaacutes obligaciones funcionarias
imponiendo a la autoridad el deber de actuar conforme al principio de probidad
administrativa y de prevenir los conflictos de intereses
En ese orden de ideas la misma jurisprudencia contralora ha sentildealado que el
principio de probidad tiene por objeto ldquoimpedir que las personas que desempentildean
cargos o cumplen funciones puacuteblicas puedan ser afectadas por un conflicto de intereacutes en
su ejercicio aun cuando aqueacutel sea soacutelo potencial para lo cual deberaacuten cumplir con el
deber de abstencioacutenrdquo370
Con todo cabe sentildealar a modo de precisar el alcance del principio en estudio
que el mismo artiacuteculo 12 agrega en su inciso tercero que ldquola actuacioacuten de autoridades y
los funcionarios de la Administracioacuten en los que concurran motivos de abstencioacuten no
368 El artiacuteculo 12deg de la Ley Ndeg 19880 sentildeala expresamente que ldquolas autoridades y los funcionarios de la
Administracioacuten en quienes se den algunas de las circunstancias sentildealadas a continuacioacuten se abstendraacuten
de intervenir en el procedimiento y lo comunicaraacuten a su superior inmediato quien resolveraacute lo
procedenterdquo
369 Las causales de abstencioacuten que establece el artiacuteculo son (i) Tener intereacutes personal en el asunto de que
se trate o en otro en cuya resolucioacuten pudiera influir la de aqueacutel ser administrador de sociedad o entidad
interesada o tener cuestioacuten litigiosa pendiente con alguacuten interesado (ii) Tener parentesco de
consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo con cualquiera de los
interesados con los administradores de entidades o sociedades interesadas y tambieacuten con los asesores
representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento asiacute como compartir despacho
profesional o estar asociado con eacutestos para el asesoramiento la representacioacuten o el mandato (iii) 3 Tener
amistad iacutentima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas anteriormente (iv) Haber
tenido intervencioacuten como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate (v) Tener relacioacuten de
servicio con persona natural o juriacutedica interesada directamente en el asunto o haberle prestado en los dos
uacuteltimos antildeos servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar
370 Dictamen Ndeg 7208 de 2013 En el mismo sentido dictaacutemenes Ndeg 9722 de 2012 6496 y 34935 de
2011 y 11909 de 2009
193
implicaraacute necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenidordquo Asiacute lo
ha reconocido la Contraloriacutea en numerosos dictaacutemenes371
Finalmente es preciso sentildealar que aun cuando en ciertos casos la vulneracioacuten al
principio de abstencioacuten no implica necesariamente la invalidez del acto si procede
evaluar la responsabilidad del funcionario que cometioacute la referida infraccioacuten y
sancionarlo en su caso tal como lo sentildeala el inciso cuarto del artiacuteculo en anaacutelisis ldquola no
abstencioacuten en los casos en que proceda daraacute lugar a responsabilidad372rdquo
9 Principio de No Formalizacioacuten
De conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 13 de la ley en estudio ldquoel
procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia de modo que las formalidades
que se exijan sean aqueacutellas indispensables para dejar constancia indubitada de lo
actuado y evitar perjuicios a los particularesrdquo En ese sentido y en opinioacuten del
legislador de la Ley Ndeg 19880 los vicios de procedimiento o forma soacutelo afectaraacuten la
validez del acto administrativo cuando eacutestos recaigan en requisitos esenciales del
mismo sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento juriacutedico y siempre que lo
anterior genere perjuicio al interesado Se sentildeala ademaacutes que ldquola Administracioacuten podraacute
subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita siempre que con ello no se
afectaren intereses de tercerosrdquo
Coacutemo se advertiraacute la distincioacuten efectuada por el legislador chileno es artificial y
vulneratoria de los claros teacuterminos previstos en la Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica
371 Dictamen Ndeg 15495 de 2013 A estos efectos la Contraloriacutea ha sentildealado que misma Contraloriacutea ha
sentildealado que en cuanto a una posible ldquoinfraccioacuten del artiacuteculo 12 inciso tercero de la ley Ndeg 19880 que
regula el principio de abstencioacuten corresponde precisar que esta disposicioacuten previene que la actuacioacuten de
autoridades y empleados de la Administracioacuten en los que concurran motivos de abstencioacuten no implicaraacute
necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenido agregando su inciso cuarto que la no
abstencioacuten en los casos en que proceda daraacute lugar a responsabilidadrdquo
372 En ese contexto la misma Contraloriacutea ha sentildealado por medio de dictamen Ndeg 25818 de 2010 que
ante posibles vulneraciones del principio de abstencioacuten el organismo correspondiente ldquodeberaacute disponer la
instruccioacuten de una investigacioacuten sumaria o de un sumario administrativo seguacuten corresponda con el
objeto de determinar si la conducta del funcionario [posible infractor] ha revestido tal gravedad que
amerite la aplicacioacuten de alguna medida disciplinariardquo
194
(artiacuteculos 6 y 7) que no discrimina entre vicios esenciales y no esenciales bastando soacutelo
la concurrencia de una infraccioacuten a la investidura competencia o -en lo que aquiacute
concierne- al procedimiento administrativo (ldquoformardquo) para irrogar de suyo la nulidad del
acto terminal efecto que conforme al mismo teacutermino es de pleno derecho insanable no
admitiendo su convalidacioacuten ni ratificacioacuten
Este principio implica que los procedimientos administrativos deben ser aacutegiles y
expeditos sin maacutes formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos
respondiendo a la maacutexima economiacutea de medios y desarrollaacutendose con sencillez y
eficacia de manera que las formalidades que se exijan sean aquellas indispensables para
dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares373
Al efecto cabe sentildealar que este principio se vincula directamente con lo
establecido en el artiacuteculo 8ordm de la Ley Ndeg 18575374 en cuanto los procedimientos deben
imperativamente ser aacutegiles y expeditos sin maacutes traacutemites (formas) que las previstas en la
Ley y Reglamento375 Motivo por el cual los oacuterganos puacuteblicos deben propender a la
mayor simplificacioacuten de sus procedimientos
Sobre este punto bien vale considerar que el artiacuteculo 13 inciso 2 de la aludida
Ley Ndeg 19880 al contemplar la no formalizacioacuten lo hace disponiendo que no todo vicio
goza de la entidad suficiente para afectar la validez del procedimiento sino soacutelo cuando
compromete un requisito esencial del acto administrativo sea por su naturaleza o por
mandato del ordenamiento juriacutedico y genera perjuicio al interesado376
En suma dicho principio importa dar agilidad a los procedimientos
administrativos toda vez que insta la preeminencia del fondo del actuar sobre el
cumplimiento de requisitos formales en cuanto eacutestos no recaigan en requisitos
373 Dictamen Ndeg 25330 de 2013
374 Al sentildealar expresamente que ldquolos oacuterganos de la Administracioacuten del Estado actuaraacuten por propia
iniciativa en el cumplimiento de sus funciones o a peticioacuten de parte Cuando la ley lo exija expresamente o
se haga uso del derecho de peticioacuten o reclamo procurando la simplificacioacuten y rapidez de los traacutemitesrdquo 375 Dictamen Ndeg 48168 de 2012 376 Vid Dictamen Ndeg 25330 de 2013
195
esenciales del mismo377 Asimismo la normativa concede a la autoridad la posibilidad
de subsanar los vicios de que adolezca el acto siempre que ello no afecte intereses de
terceros378
10 Principio de Inexcusabilidad
El Principio de inexcusabilidad se encuentra consagrado en la Ley de
Procedimiento Administrativo en el artiacuteculo 14 el cual dispone al efecto que ldquola
Administracioacuten estaraacute obligada a dictar resolucioacuten expresa en todos los procedimientos
y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciacioacutenrdquo
ldquoRequerido un oacutergano de la Administracioacuten para intervenir en un asunto que no
sea de su competencia enviaraacute de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba
conocer seguacuten el ordenamiento juriacutedico informando de ello al interesadordquo
ldquoEn los casos de prescripcioacuten renuncia del derecho abandono del
procedimiento o desistimiento de la solicitud asiacute como la desaparicioacuten sobreviniente
del objeto del procedimiento la resolucioacuten consistiraacute en la declaracioacuten de la
circunstancia que concurra en cada caso con indicacioacuten de los hechos producidos y las
normas aplicablesrdquo
De conformidad con la jurisprudencia contralora el principio de inexcusabilidad
complementa con toda loacutegica al principio conclusivo En ese sentido la Contraloriacutea ha
sentildealado al efecto que ldquoen virtud del principio conclusivo establecido en el artiacuteculo 8deg
de la ley Ndeg 19880 (hellip) todo el procedimiento administrativo estaacute destinado a que la
Administracioacuten dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestioacuten de fondo y en
377 Sobre este punto advieacutertase la Sentencia del Tribunal de Contratacioacuten Puacuteblica de 18 de agosto de
2006 rol Ndeg78-2007 considerando 15deg 378 De esta manera el artiacuteculo 13 de la ley 19880 sobre procedimiento administrativo regula el principio
de no formalizacioacuten al disponer que ldquoPrincipio de economiacutea procedimental La Administracioacuten debe
responder a la maacutexima economiacutea de medios con eficacia evitando traacutemites dilatorios
Se decidiraacuten en un solo acto todos los traacutemites que por su naturaleza admitan un impulso simultaacuteneo
siempre que no sea obligatorio su cumplimiento sucesivo
Al solicitar los traacutemites que deban ser cumplidos por otros oacuterganos deberaacute consignarse en la
comunicacioacuten cursada el plazo establecido al efecto
Las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento incluso las que se refieran a la nulidad de
actuaciones no suspenderaacuten la tramitacioacuten del mismo a menos que la Administracioacuten por resolucioacuten
fundada determine lo contrariordquo
196
el cual exprese su voluntad el que se complementa con el de inexcusabilidad previsto
en el artiacuteculo 14 de ese texto legal que dispone que la Administracioacuten estaraacute obligada a
dictar resolucioacuten expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que
sea su forma de iniciacioacutenrdquo379
11 Principio de Impugnabilidad
El artiacuteculo 15 de la Ley Ndeg 19880 en concordancia con los artiacuteculos 3deg y 10deg380
de la ley Ndeg 18575 establece el principio de impugnabilidad en virtud del cual ldquotodo
acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos
administrativos de reposicioacuten y jeraacuterquico regulados en esta ley sin perjuicio del
recurso extraordinario de revisioacuten y de los demaacutes recursos que establezcan las leyes
especiales el cual ha sido abundantemente recogido por la jurisprudencia contralora381
En este aspecto cabe consignar que el artiacuteculo citado en palabras de la
Contraloriacutea simplemente ldquoreitera lo establecido en el artiacuteculo 10 de la ley Nordm 18575
que conforme al mandato del artiacuteculo 38 de la Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica
consagroacute los recursos de reposicioacuten y jeraacuterquico como elementos baacutesicos de la
organizacioacuten administrativardquo382
Los recursos administrativos ha reiterado la Contraloriacutea confieren ldquola
posibilidad de que los oacuterganos de la Administracioacuten del Estado dejen sin efecto los
actos que vulneran el orden juriacutedico al que deben sujetarse por la viacutea de acoger dichos
recursos y declarar la invalidez de las actuaciones viciadas de ilegitimidad383
379 Dictamen Ndeg 42624 de 2013 En el mismo sentido dictamen Ndeg 18072 de 2010
380 Al efecto el Artiacuteculo 10 de la Ley 18575 expresa que ldquolos actos administrativos seraacuten impugnables
mediante los recursos que establezca la ley Se podraacute siempre interponer el de reposicioacuten ante el mismo
oacutergano del que hubiere emanado el acto respectivo y cuando proceda el recurso jeraacuterquico ante el
superior correspondiente sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugarrdquo
381 Al efecto veacuteanse los dictaacutemenes Ndeg 34217 de 2013 Ndeg 18953 de 2013 Ndeg 9794 de 2013 Ndeg 54097
de 2009 y Ndeg 20299 de 2008
382Dictamen Ndeg 54097 de 2009
383 Dictamen Ndeg 18584 de 2006
197
Este principio resulta de suyo relevante en cuanto supone un reconocimiento
expreso al derecho a la accioacuten y reconoce ndashen la esfera legislativa- su origen en la ley
18575 de bases generales de la Administracioacuten del Estado en cuanto consagra como
viacuteas de impugnacioacuten como regla general frente a todo acto administrativo el recurso de
reposicioacuten y el jeraacuterquico de resultar procedentes384
En este sentido cabe sentildealar que la impugnabilidad de los actos administrativos
implica no soacutelo un deber de la administracioacuten de respetar el citado principio sino que
tambieacuten conlleva la prohibicioacuten de los oacuterganos de la administracioacuten del Estado de
impedir la procedencia de los recursos por medio de los actos administrativos que
dicten Asiacute numerosos dictaacutemenes de la Contraloriacutea han prohibido la incorporacioacuten en
actos administrativos de expresiones tales como ldquosin ulterior recursordquo385 que los
particulares ldquono tienen derecho a reclamo algunordquo386 o que el acto dictado ldquoseraacute de
caraacutecter definitivordquo387 ya que ello vulnerariacutea el principio de impugnabilidad de los actos
administrativos contemplado en los artiacuteculos 10 de la ley Ndeg 18575 Orgaacutenica
Constitucional de Bases Generales de la Administracioacuten del Estado y 15 de la
mencionada ley Ndeg 19880
Sin perjuicio de lo anterior cabe recordar que la aludida ley Ndeg 19880 fue objeto
de control preventivo de constitucionalidad especiacuteficamente respecto de dos de sus
disposiciones a saber el artiacuteculo 33 (acumulacioacuten o desacumulacioacuten de procedimientos)
y 63 (procedimiento de urgencia) a propoacutesito de la imposibilidad de recurrir en contra
384 El artiacuteculo 15 de la ley 19880 nos sentildeala que ldquoLa Administracioacuten estaraacute obligada a dictar resolucioacuten
expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciacioacuten
Requerido un oacutergano de la Administracioacuten para intervenir en un asunto que no sea de su competencia
enviaraacute de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer seguacuten el ordenamiento juriacutedico
informando de ello al interesado
En los casos de prescripcioacuten renuncia del derecho abandono del procedimiento o desistimiento
de la solicitud asiacute como la desaparicioacuten sobreviniente del objeto del procedimiento la resolucioacuten
consistiraacute en la declaracioacuten de la circunstancia que concurra en cada caso con indicacioacuten de los hechos
producidos y las normas aplicablesrdquo 385 Dictamen Ndeg 45218 de 2008
386 Dictamen Ndeg 55060 de 2012 En el mismo sentido se inclina el dictamen Ndeg 5392 de 2009
387 Dictamen Ndeg 54765 de 2012
198
de la decisioacuten de la autoridad de acumular desacumular o instar el procedimiento de
urgencia siendo rechazado el requerimiento por parte del Tribunal Constitucional388
En cuanto a la compatibilidad de los recursos administrativos con las acciones
jurisdiccionales pertinentes en el sistema recursivo de los actos administrativos la CGR
ha sentildealado que eacutestos ldquocoexisten y se encuentran a disposicioacuten de los interesados
correspondieacutendoles a ellos la eleccioacuten del medio que estimen maacutes idoacuteneo para la
adecuada defensa de sus respectivos interesesrdquo por lo que concluye que ldquola
procedencia de los recursos administrativos previstos por la ley no depende ni se
condiciona por la existencia de acciones jurisdiccionales sean generales o
especialesrdquo389
12 Principio de Transparencia y de Publicidad390
De conformidad con lo sentildealado en el artiacuteculo 16 de la Ley Ndeg 19880 sobre el
Principio de Transparencia y de Publicidad ldquoel procedimiento administrativo se
realizaraacute con transparencia de manera que permita y promueva el conocimiento
contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en eacutel
En consecuencia salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia
de la Funcioacuten Puacuteblica y de Acceso a la Informacioacuten de la Administracioacuten del Estado y
en otras disposiciones legales aprobadas con quoacuterum calificado son puacuteblicos los actos
y resoluciones de los oacuterganos de la Administracioacuten del Estado asiacute como sus
388 Sentencia Excmo Tribunal Constitucional rol Ndeg 374 de 13 de mayo de 2003 389 Dictamen Ndeg 13188 de 2009 Al efecto el mismo dictamen sentildeala que dicha interpretacioacuten se
confirma por lo sentildealado en el artiacuteculo 54 de la Ley de Procedimiento Administrativo ldquoel que a partir del
supuesto de la coexistencia de los medios alternativos de impugnacioacuten regula los efectos del ejercicio de
cada uno de ellos impidiendo ejercerlos simultaacuteneamente y postergando el ejercicio de la viacutea judicial a la
resolucioacuten previa de la viacutea administrativa (inciso primero) interrumpiendo el plazo para ejercer la viacutea
judicial en tanto no se resuelva la viacutea administrativa (inciso segundo) e impidiendo del todo ejercer la
viacutea administrativa si el interesado optare en primer lugar por la viacutea judicial (inciso tercero)rdquo
390 ALLESCH PENtildeAILILLO Johann Stefan y OBANDO CAMINO Ivaacuten Mauricio (2004) ldquoLos
principios de transparencia y publicidad administrativardquo en Actas jornada de Derecho Puacuteblico XXXIV
25-27 de nov (Lexisnexis) pp 483-499
199
fundamentos y documentos en que eacutestos se contengan y los procedimientos que utilicen
en su elaboracioacuten o dictacioacutenrdquo
La publicidad y la transparencia de los actos administrativos constituyen un
principio general de orden puacuteblico el cual permite a los interesados tener acceso a las
decisiones formales que emitan los oacuterganos de la Administracioacuten del Estado391
exigiendo a la Administracioacuten la promocioacuten del conocimiento contenidos y
fundamentos de las decisiones que se adopten en los procedimientos administrativos392
Este principio es novedoso en nuestra legislacioacuten y es considerado fundamental
en la gran mayoriacutea de los paiacuteses para la sana administracioacuten la adecuada toma de
decisiones y la participacioacuten de la ciudadaniacutea en la gestioacuten puacuteblica
La disposicioacuten citada se condice plenamente con lo sentildealado en el artiacuteculo 13 de
la Ley Ndeg 18575 en virtud del cual ldquola funcioacuten puacuteblica se ejerceraacute con transparencia
de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos contenidos y
fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ellardquo
Asimismo el referido artiacuteculo 16 de la Ley de Procedimiento Administrativo
encuentra su fundamento en el artiacuteculo 8deg de la Constitucioacuten Poliacutetica el cual establecioacute
los principios de probidad y transparencia de la funcioacuten puacuteblica y su obligatoriedad para
todos los oacuterganos del Estado incluidos el Congreso el Poder Judicial y todos aquellos
con autonomiacutea constitucional De dicha norma constitucional emana asimismo la Ley Ndeg
20285 de 2008 sobre Transparencia de la funcioacuten puacuteblica y de acceso a la informacioacuten
de la Administracioacuten del Estado (en adelante ldquoLey Ndeg 20285rdquo) la cual regula el
principio de transparencia de la funcioacuten puacuteblica el derecho de acceso a la informacioacuten
de los oacuterganos de la Administracioacuten del Estado los procedimientos para el ejercicio del
derecho y su amparo y las excepciones para la publicidad de la informacioacuten393
391 Dictamen Ndeg 40629 de 2008
392 Dictamen Ndeg 64599 de 2009
393 En este sentido cabe consignar que el derecho de acceso a la consiste fundamentalmente en la
posibilidad de cualquier ciudadano a requerir de la Administracioacuten del Estado el conocimiento de los actos
200
El contenido de esta ley es especialmente trascendental dado que de
conformidad al citado artiacuteculo 16 son puacuteblicos los actos de la Administracioacuten del
Estado ldquosalvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la Funcioacuten
Puacuteblica y de Acceso a la Informacioacuten de la Administracioacuten del Estado y en otras
disposiciones legales aprobadas con quoacuterum calificadordquo lo cual implica que los
procedimientos conducentes a la dictacioacuten de un acto administrativo deben ser
transparentes conforme a los teacuterminos previstos en la Constitucioacuten Poliacutetica (artiacuteculo 8) y
en la Ley Ndeg 20285 sobre acceso a la informacioacuten puacuteblica
En cuanto a los principios susceptibles de desprenderse inequiacutevocamente
podemos sentildealar sin duda el principio de motivacioacuten del acto administrativo
Dicho principio fue recogido tanto por la doctrina394 como especialmente por la
jurisprudencia imperante395 en materia de procedimiento administrativo llegando incluso
a sostenerse que su inobservancia traeriacutea consigo una infraccioacuten al principio de
que se efectuacutean por sus organismos y se traduce en la obligacioacuten de los oacuterganos de la Administracioacuten de
permitir y promover dicho conocimiento
La Ley de Transparencia desarrolla el citado derecho en dos dimensiones
a) Transparencia Activa Se refiere a la publicacioacuten de informacioacuten a traveacutes de los sitios Web de los
organismos y servicios obligados a cumplir con la Ley
b) Transparencia Pasiva o derecho de acceso a informacioacuten Es el deber que tienen los organismos
puacuteblicos de responder a las solicitudes de informacioacuten de las personas a menos que exista una razoacuten de
secreto o reserva estipulada por la misma ley Este derecho estaacute reconocido ademaacutes en el artiacuteculo 8deg de la
CPR
394 Con respecto a la Motivacioacuten vid Patricio Muntildeoz Diacuteaz en Informes Constitucionales Ndegs 2803
2805 2809 y 2811 todos del antildeo 2002 Asimismo ver VERGARA BLANCO Alejandro (1991) ldquoControl
judicial de la motivacioacuten de los actos administrativosrdquo (comentario de sentencia) en Revista Temas de
Derecho (U Gabriela Mistral) 6 nordm 2 p117 395 Asiacute el Tribunal de Contratacioacuten Puacuteblica ha sostenido que ldquoel imperativo que la ley impone a los
oacuterganos de la Administracioacuten del Estado de fundar adecuadamente sus decisiones no soacutelo representa el
complemento necesario e imprescindible para preservar los principios administrativos de transparencia y
publicidad que deben observar sino tambieacuten responde a la necesidad impliacutecita en tales presupuestos de
resguardar debidamente los derechos de quienes pueden resultar afectados con la decisiones de la
autoridad puacuteblicardquo Sentencia del Tribunal de Contratacioacuten Puacuteblica 8 de mayo de 2008 rol Ndeg 62-2007
considerando 7deg En la misma liacutenea anterior Corte Suprema 7 de julio de 2010 rol Nordm 4275-2010
considerando 5ordm
201
juridicidad396 y la consecuente ilegalidad del acto administrativo397 y en menor medida
por la praacutectica de los servicios cuestioacuten que en definitiva importoacute un antecedente para
su recepcioacuten en la ley Ndeg 19880 sobre procedimiento administrativo pese a que
expresamente no se dispuso como principio
IV 34 Principio de Fundamentacioacuten o Motivacioacuten de los Actos
Administrativos398
Los oacuterganos de la Administracioacuten del Estado estaacuten sujetos en su actuar a una
serie de deberes y obligaciones exigidas por la Constitucioacuten y las leyes como correlato
de sus atribuciones y potestades Dentro de tales obligaciones estaacute la de fundamentar
apropiadamente los actos y resoluciones que se emitan de modo tal que las
motivaciones de eacutestos queden claros a los ciudadanos y muy en especial a los
interesados en dicho acto o resolucioacuten
La motivacioacuten ndashya con anterioridad a la dictacioacuten de la ley 19880- se erige como
un presupuesto esencial del acto administrativo en cuanto la autoridad administrativa
debe exteriorizar no soacutelo el aacutembito normativo esto es las normas legales y
reglamentarias en que funda su obrar sino que tambieacuten las consideraciones faacutecticas
396 Asiacute la Corte Suprema ha sostenido que ldquoQuinto Que como ha venido sosteniendo esta Corte en fallos
anteriores sobre materias semejantes a la propuesta en estos autos un acto administrativo carece de base
legal cuando ha sido motivado por hechos cuya ocurrencia no ha sido demostrada de suerte que eacuteste
queda despojado de su causa En efecto seguacuten se ha expuesto en doctrina las decisiones administrativas
deben necesariamente tener un motivo el que para algunos equivale a su causa concebida como la
situacioacuten puramente objetiva que determina el acto administrativo y le sirve de base
Sexto Que lo anteriormente expuesto equivale a sentildealar que el decreto alcaldicio impugnado carece de
la debida fundamentacioacuten En consecuencia la autoridad administrativa cuestionada no ha prestado
acatamiento a la preceptiva establecida en las Bases Generales de los Procedimientos Administrativos
Ley 19880 y de esa manera no ha cumplido con el principio de legalidad que obliga a la autoridad a
manifestarse en base a determinadas circunstancias de hecho que efectivamente se hayan producidordquo
Sentencia Corte Suprema 7 de julio de 2010 rol Ndeg 4275-2010 397 Vid Sentencia Corte Suprema 5 de mayo de 2008 rol Ndeg 2012-2008 398 Vid SOTO KLOSS Eduardo ldquo(2001) La Fundamentacioacuten del acto administrativo y el vicio de
inexistencia de los hechos un recuento jurisprudencial en Actualidad Juriacutedica 32001 pp 303-308 maacutes
amplio en (2018) ldquoLa Fundamentacioacuten del acto administrativo doctrina y jurisprudencia en el
ordenamiento juriacutedico chilenordquo pp 87 y ss GONZAacuteLEZ VERGARA Paulina (2004) ldquoEl principio de
motivacioacuten de los actos administrativos en el derecho nacionalrdquo en Actas jornada de Derecho Puacuteblico
XXXIV pp 471-481
202
(hechos) constitutivos de la necesidad puacuteblica concreta que justifican el actuar
administrativo Asiacute la doctrina nacional ha entendido por fundamentacioacuten ldquoLa
exposicioacuten formal y expliacutecita de la justificacioacuten de la decisioacuten Es decir la expresioacuten
formal de las atribuciones normativas que le permiten a un sujetooacutergano dictar un acto
administrativo de los antecedentes de hecho y de las razones que dan justificacioacuten
loacutegicaracional de la decisioacuten que se adopta para satisfacer una determinada necesidad
puacuteblicardquo399 Maacutes auacuten la relevancia de la motivacioacuten reside en que al forzar a la
autoridad a exteriorizar y explicitar los fundamentos faacutecticos y normativos de una
determinada decisioacuten permite al destinatario del actuar administrativo impugnar un
determinado acto administrativo De esta manera en definitiva se operativiza el
principio de legalidadjuridicidad del actuar puacuteblico400 Es tal la relevancia de este
principio que desde antantildeo en otros ordenamientos como el ingleacutes la prescindencia de
la motivacioacuten trae consigo de suyo la ineficacia del procedimiento y acto administrativo
consecuencial401
Lo anterior se materializa en la ley de Procedimiento Administrativo a traveacutes de
lo sentildealado en el inciso 2 del artiacuteculo 11deg el cual expresa que ldquolos hechos y
fundamentos de derecho deberaacuten siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los
derechos de los particulares sea que los limiten restrinjan priven de ellos perturben o
amenacen su legiacutetimo ejercicio asiacute como aquellos que resuelvan recursos
administrativos disposicioacuten de la cual se deriva el principio conocido doctrinaria y
399 SOTO KLOSS Eduardo (2009) ldquoDerecho Administrativo Temas Fundamentalesrdquo (Santiago Editorial
Legalpublishing) Primera edicioacuten de 2009 p 352 400 En tal sentido se ha sostenido que ldquoTrasladada al ejercicio de la funcioacuten administrativa la obligacioacuten
de motivar los actos administrativos es tambieacuten una forma praacutectica de imponer y de fiscalizar el imperio
de la ley o principio de legalidad en el aacutembito administrativo Este principio que es uno de los pilares
baacutesicos del Estado de Derecho contemporaacuteneo (fundado en la sumisioacuten de la Administracioacuten a la ley y al
juez) excede hoy a la mera legalidad formal y abarca la iacutentegra juridicidad comprensiva de la
Constitucioacuten los principios generales de derecho las pautas axioloacutegicas de razonabilidad y hasta la
sumisioacuten de los actos de alcance individual a las reglas emanadas de la administracioacuten mismardquo REAL
Alberto Ramoacuten (1980) ldquoLa fundamentacioacuten del acto administrativordquo en Revista de Derecho Puacuteblico
Universidad de Chile Ndeg 27 pp 111-132 401 Es asiacute como en el derecho ingleacutes la Tribunals and Inquiries Act de 1958 estableciacutea la obligatoriedad de
que toda decisioacuten administrativa fuese motivada Vid SOTO KLOSS Eduardo (1974) ldquoNotas sobre el
procedimiento Administrativo en el derecho ingleacutesrdquoen Revista de Derecho Puacuteblico ndeg 16 p 62
203
jurisprudencialmente como ldquoPrincipio de Fundamentacioacuten o Motivacioacuten de los Actos
Administrativosrdquo
Lo sentildealado en el inciso 2 del artiacuteculo 11 deg de la Ley Ndeg 19880 se complementa
con lo establecido en el artiacuteculo 41deg inciso 4 de la misma ley en virtud del cual se sentildeala
que ldquolas resoluciones [de la Administracioacuten] contendraacuten la decisioacuten que seraacute fundada
Expresaraacuten ademaacutes los recursos que contra la misma procedan oacutergano administrativo
o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos sin perjuicio
de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportunordquo402
El principio de la motivacioacuten de los actos administrativos exige que las
circunstancias de hecho y los fundamentos de derecho en base a los cuales se dicta un
acto se expresen en el mismo ldquode manera que la sola lectura de su contenido permita
conocer cuaacutel fue el raciocinio de la autoridad administrativa para la adopcioacuten de su
decisioacuten403rdquo
En lo que respecta al concepto de fundamentacioacuten SOTO KLOSS sentildeala que eacuteste
debe entenderse como la exposicioacuten formal y expliacutecita de la justificacioacuten de la decisioacuten
esto es la expresioacuten formal en este caso de los antecedentes de hecho y de las razones
que dan justificacioacuten loacutegicaracional de la decisioacuten que se adopta para satisfacer una
determinada necesidad puacuteblica El mismo autor antildeade que el acto administrativo ldquodebe
contar ineludiblemente con una fundamentacioacuten tanto ldquonormativardquo (ldquoVistosrdquo) en
donde se indican las fuentes normativas que habilitan al oacutergano para dictar ese acto (es
decir debe expresar los ldquotiacutetulosrdquo de su competencia) como tambieacuten ldquofaacutecticardquo esto es
la indicacioacuten del ldquohechordquofactum que lo habilita para actuar hecho que es el
ldquoimpulsordquo o ldquoestiacutemulordquo que la ley ha previsto para que actuacutee cuando se produce hecho
que es una ldquonecesidad puacuteblicardquo (lato sensu) y ademaacutes ldquoracionalrdquo que es la expresioacuten
de la justificacioacuten loacutegica coherente y necesaria para adoptar esa decisioacuten decisioacuten
que ha de ser idoacutenea adecuada y proporcionada en tanto constituye el ldquomediordquo para
402 Al respecto veacuteanse los dictaacutemenes Ndeg 3539 de 2013 y Ndeg 62113 de 2006
403 Veacuteanse dictaacutemenes Ndeg 37146 de 2012 32694 de 2012 32208 de 2012 25430 de 2012 2878 de
2011 70935 de 2011 23708 de 2010 17719 de 2008 y 19080 de 2008
204
lograr efectivamente el fin que se pretende alcanzar como es satisfacer una
determinada necesidad puacuteblica concreta prevista en la ley habilitante Esta
fundamentacioacuten llamada tanto ldquofaacutecticardquo como ldquoracionalrdquo es la que se contiene en los
llamados ldquoConsiderandosrdquo de un decreto o resolucioacutenrdquo404
La fundamentacioacuten permite al particular hacerse una idea del ldquopor queacuterdquo de una
decisioacuten de la autoridad y que es precisamente la que sustenta la razonabilidad y
juridicidad del acto En ese sentido la jurisprudencia tanto contralora como judicial ha
sido categoacuterica y constante en cuanto a afirmar que el acto administrativo debe bastarse
a siacute mismo es decir que las circunstancias de hecho y los fundamentos de derecho en
base a los cuales se dicta el acto se expresen en eacutel ldquode manera que la sola lectura de su
contenido permita conocer cuaacutel fue el raciocinio de la autoridad administrativa para la
adopcioacuten de su decisioacuten405rdquo
La observancia de este principio tiene una enorme relevancia tanto asiacute que la
falta de motivacioacuten de un acto administrativo constituye un vicio que afecta a su
validez406 A este respecto la doctrina ha sentildealado que ldquola resolucioacuten de recursos
administrativos debe motivarse en todo caso cualquiera sea su objeto (hellip) ya se
declare inadmisible el recurso ya se admita y desestime o ya se admita expresamente
la procedencia del recurso acordaacutendose modificar o revocar el acto impugnado o
retrotraer el expediente al momento en que el vicio fue cometido407rdquo Es maacutes ldquola
carencia de fundamentacioacuten de un acto administrativo lo convierte ipso iure en
arbitrario carente de razonabilidad e ilegal desde que la Ley exige como requisito
esencial esa fundamentacioacuten (vgr Ley Ndeg 19880 artiacuteculos 11 16 y 44)rdquo 408
404 SOTO KLOSS Eduardo (2018) p 88 405 Veacuteanse dictaacutemenes Ndeg 37146 de 2012 32694 de 2012 32208 de 2012 25430 de 2012 2878 de
2011 70935 de 2011 23708 de 2010 17719 de 2008 y 19080 de 2008
406 Dictamen Ndeg 70935 de 2011
407 FERNANDO PABLO Marcos ldquoLa Motivacioacuten del Acto Administrativordquo Editorial Tecnos SA (Madrid
1993) pp 203
408 SOTO KLOSS Eduardo (2018) p 107
205
La falta de motivacioacuten de un acto administrativo es entonces causal de ineficacia
de aqueacutel Lo anterior se explica seguacuten lo ha sentildealado la jurisprudencia contralora en
que la exigencia de ldquoque los actos de los oacuterganos de la Administracioacuten del Estado
tengan una motivacioacuten y un fundamento racionalrdquo se debe a ldquoque conforme al
principio de juridicidad es necesario acreditar que estos no obedecen al mero capricho
de la autoridad sino que a hechos efectivos que le otorgan legitimidad al acto409rdquo por
lo que sin tales fundamentos no es posible efectuar el examen correspondiente respecto
de tal por lo cual eacuteste deviene en un vicio del acto administrativo y por aplicacioacuten del
inciso final del artiacuteculo 7deg de la Constitucioacuten deviene indefectiblemente en la nulidad
del mismo
Relacionado con el referido principio de motivacioacuten la Contraloriacutea ha enfatizado
en numerosos dictaacutemenes410 la necesidad de que los actos administrativos se basten a siacute
mismos411 (principio al que nos referiremos como de ldquoindependenciardquo o
ldquoautosuficienciardquo del acto administrativo) que consiste baacutesicamente en que la decisioacuten
emitida por los funcionarios de la Administracioacuten ha de materializarse ldquoa traveacutes de la
dictacioacuten de actos administrativos o resoluciones que se encuentran sujetos a un
procedimiento preestablecido que permite que el acto se baste asimismo y cuyo
cumplimiento es esencial para la validez de dichos instrumentos412rdquo a lo que la referida
entidad de control sentildeala a modo de ejemplo aspectos tales como la indicacioacuten de las
normas legales y reglamentarias que sirven de fundamento al acto las consideraciones
de hecho que hacen aplicable la medida adoptada la manifestacioacuten de voluntad de la
autoridad respectiva que resuelve sobre la materia y ordena los traacutemites posteriores413
409 Dictamen Ndeg 61517 de 2012
410 Veacuteanse los dictaacutemenes Ndeg 27029 1995 2096 de 1988 9763 de 1985 y 33006 de 1984
411 Al respecto seguacuten criterio contenido en dictamen Ndeg 9763 de 1985 el ejercicio de las facultades
administrativas que compete a los jefes superiores de organismos de la administracioacuten debe exteriorizarse
mediante actos administrativos afectos a un procedimiento preestablecido que permite que el acto se baste
a siacute mismo y cuyo cumplimiento es esencial para la validez de esos instrumentos porque su omisioacuten
impide precisamente el examen de juridicidad correspondiente
412 Veacutease dictamen Ndeg 16175 de 2000
413 Los ldquoimperativosrdquo del acto administrativo
206
que correspondan como pueden serlo el traacutemite de toma de razoacuten su notificacioacuten
comunicacioacuten o publicacioacuten seguacuten sea procedente y en todo caso la firma del
funcionario que ha dictado el acto administrativo de que se trata
IV4 La persistencia y tratamiento de la potestad invalidatoria y revocatoria
del actuar administrativo
Como es sabido el Estado y sus organismos tienen por finalidad la consecucioacuten del bien
comuacuten respetando los derechos de las personas con plena sujecioacuten a la Constitucioacuten y a
las normas dictadas conforme a ellas414 El cumplimiento de dichas finalidades importa
el ejercicio de ciertas y precisas potestades puacuteblicas con el objeto de satisfacer
necesidades puacuteblicas concretas
En tal contexto surgen dos pretendidas potestades de la Administracioacuten muy
cuestionadas en su origen415 al implicar como veremos un acto de contrario imperio
emanado del propio autor del acto al suponer un retiro por parte de la administracioacuten en
el caso de la invalidacioacuten por una supuesta contrariedad a Derecho mientras que en la
revocacioacuten por meacuterito conveniencia u oportunidad de la misma
La invalidacioacuten se erige como una forma inducida416 de extincioacuten del acto
administrativo (junto a la caducidad y la revocacioacuten)417 Dicha potestad no ha estado
exenta de criacuteticas por parte de un sector relevante de la doctrina para quieacutenes carece de
414 Conforme a los teacuterminos previstos en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica 415 Vid MORAGA KLENNER Claudio (2010) p 267 416 Para diferenciarla de las formas naturales o espontaacuteneas 417 Al respecto POBLETE VINAIXA Julia Actos y Contratos Administrativos Santiago Editorial
Legalpublishing 5deg edicioacuten 2010 pp 61 y ss BOLONtildeA KELLY Germaacuten El Acto Administrativo
Santiago Ediciones Abeledo Perrrot 2deg edicioacuten 2007 pp 265 y ss
207
todo sustento juriacutedico418 desde el momento que seriacutea la propia administracioacuten quieacuten por
siacute y ante siacute retira un acto por estimarlo contrario a Derecho consagraacutendose una
verdadera autotutela declarativa Sin perjuicio de ello y compartiendo los fundamentos
y cuestionamientos respecto de la institucioacuten lo cierto es que con la entrada en vigor de
la Ley 19880 se vino a consagrar dicha potestad de manera expresa en favor de la
Administracioacuten del Estado autora del acto administrativo respectivo419-420
De esta forma la invalidacioacuten administrativa es una potestad y a la vez un mecanismo
de impugnacioacuten de los actos administrativos que incluso a partir de la entrada en vigor
de la Ley 19880 que la consagra no ha estado exenta de discusiones en lo que a su
ejercicio se refiere Elo desde que importa consagrar una verdadera inconstitucionalidad
al contemplar en favor de la Administracioacuten una autotutela declarativa desde que por si
418 SOTO KLOSS Eduardo ldquoLa Ley 19880 sobre Procedimientos administrativos iquestrdquoAleluyardquo o
ldquoMiserererdquo pp 95 y ss en Ley Ndeg 19880 sobre Procedimientos Administrativos edit SOTO KLOSS
Eduardo Ediciones Universidad Santo Tomaacutes Santiago 2003 SOTO KLOSS Eduardo ldquoLa Invalidacioacuten
de los actos administrativos en el Derecho Chilenordquo Revista de Derecho y Jurisprudencia 1988 pp 157-
167 SOTO KLOSS Eduardo ldquoInvalidacioacuten de los actos administrativosrdquo Revista Chilena de Derecho Vol
16 1989 pp 475-485 SOTO KLOSS EduardoldquoLa pretendida autotutela invalidatoria de la
Administracioacutenrdquo en Gaceta Juriacutedica 3252007 pp 7-16 SOTO KLOSS Eduardo rdquoInvalidacioacuten de los
actos administrativos y certeza-estabilidad de ellos en Chile A propoacutesito del artiacuteculo 53 inciso 1 de la Ley
19880 sobre procedimientos administrativosrdquo en Administracioacuten y Derecho Libro Homenaje en los 125
antildeos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catoacutelica de Chile Thompson Reuters
Santiago de Chile 2014 pp 283-297 419 En tal sentido la jurisprudencia de Contraloriacutea General ha sido clara en orden a sostener mediante
dictamen Ndeg 33451 de 2006 que ldquoCabe precisar que el debate sobre la naturaleza y la procedencia
misma de la institucioacuten juriacutedica de la invalidacioacuten fue zanjado definitivamente con la dictacioacuten de la Ley
Ndeg 19880 publicada en el Diario Oficial del 29 de mayo de 2003 la cual establece las bases de los
procedimientos administrativos que rigen los actos de la Administracioacuten del Estado cuyo artiacuteculo 53
reconoce que la autoridad administrativa podraacute de oficio o a peticioacuten de parte invalidar los actos
contrarios a derecho previa audiencia del interesado siempre que lo haga dentro de los dos antildeos
contados desde la notificacioacuten o publicacioacuten del acto decisioacuten que obviamente seraacute siempre
impugnable ante los Tribunales de Justicia Lo anterior es tan evidente que ninguno de los numerosos
fallos citados por el actor es posterior a la fecha de vigencia del referido cuerpo legal Por el contrario
la Corte de Apelaciones de Valdivia en sentencia de 30 de agosto de 2005 rol Ndeg 3830-05 confirmada
por la Excma Corte Suprema declaroacute que el Alcalde recurrido debiacutea dar cumplimiento a lo sentildealado en
el Dictamen Ndeg 162 de 10 de enero de 2005 y dejar sin efecto los decretos de nombramientos fundados
en un concurso que se estimoacute viciado por el oacutergano Contralor de manera que los decretos impugnados
no fueron dictados en forma arbitraria e ilegal sino en cumplimiento de una obligacioacuten que vincula a la
Municipalidad con la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica 420 Vid BERMUacuteDEZ SOTO Jorge Derecho Administrativo General Santiago Ediciones Abeledo Perrot
2010 pp 100 y ss
208
y ante si vendriacutea a calificar la conformidad a la constitucioacuten de su propia decisioacuten Dicha
circunstancia resulta atentatoria del derecho al juez natural
En efecto a maacutes de 15 antildeos de la entrada en vigencia de la Ley Ndeg 19880 que consagra
dicha atribucioacuten de modo general en nuestro ordenamiento juriacutedico se mantienen
numerosos cuestionamientos respecto de la misma los cuales dicen relacioacuten con
diversos aacutembitos de su aplicacioacuten421
Han existido discusiones que ya han sido superadas por ejemplo cuaacutel es el oacutergano
competente para invalidar pero otras como es el caso de la factibilidad de invalidar
reglamentos los liacutemites de la misma el contenido de la audiencia previa del interesado
etc que constituyen materias cuya discusioacuten surgen entre otros a propoacutesito del
Dictamen Ndeg 39979 de 2010 que da cabida a la invalidacioacuten de reglamentos
Pero la disputa no queda ahiacute como ya hemos anunciado sino que se extiende a otras
aacutereas de la invalidacioacuten En efecto en esta investigacioacuten se han querido tratar los
aspectos cuestionables de una institucioacuten en siacute compleja frente a nuestra Constitucioacuten
como lo es la invalidacioacuten susceptibles de afectar los derechos de las personas entre los
cuales se analizaraacuten la obligatoriedad de la audiencia previa en los casos en que la
Contraloriacutea General de la Repuacuteblica dispone la necesidad u ordena derechamente
invalidar un acto administrativo la invalidacioacuten de los actos administrativos que se
producen dentro del contexto de procedimientos reglados el plazo para invalidar si
cabe la preclusioacuten en la invalidacioacuten y la relacioacuten existente entre la invalidacioacuten y la
nulidad de derecho puacuteblico
421 Vid VVAA Ley Ndeg 19880 sobre Procedimientos Administrativos Ediciones Universidad Santo
Tomaacutes Santiago 2003
209
IV11 iquestQue es Invalidar422
Histoacutericamente la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica nos da un concepto de lo que
entiende por invalidacioacuten administrativa al sostener que ldquoconsiste en la extincioacuten de un
acto administrativo emitido con violacioacuten del derecho objetivordquo423 Por el contrario
luego de la entrada en vigencia de la Ley Ndeg 19880 eacutesta se puede entender como un
retiro ya que invalidar un acto es extraerlo de la realidad juriacutedica en que existe por
adolecer de un vicio por infraccioacuten a Derecho424 Lo anterior se efectuacutea mediante una
manifestacioacuten de voluntad de contrario imperio al acto administrativo inicial425 Por
ello en la invalidacioacuten hay dos actos uno el acto original sujeto a la potestad
invalidatoria y otro el acto invalidatorio que deja sin efecto el anterior
De ahiacute la invalidacioacuten constituye un retiro de un acto administrativo ya que es
manifestacioacuten de voluntad de contrario imperio al acto impugnado puesto que la
Administracioacuten es la que dicta un acto administrativo inicial debiendo posteriormente
dictar otro que deja sin efecto el acto impugnado Al ser dicho acto uno de contrario
imperio al acto inicial se pone teacutermino anticipadamente al acto administrativo porque la
Administracioacuten identifica un vicio de derecho lo interrumpe y deja sin efecto Maacutes auacuten
la autoridad administrativa identificado el vicio debe invalidar426
La jurisprudencia judicial emanada de la Corte Suprema ha entendido que ldquola
invalidacioacuten de un acto viciado de ilegitimidad responde a la plena observancia del
principio de legalidad que enmarca el accionar de la Administracioacuten y de todos los
422 Sobre este punto ver interesante trabajo de SOTO KLOSS Eduardo ldquoLa Invalidacioacuten de los actos
administrativos en el Derecho Chilenordquo Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXXV Ndeg 3
1988 423 Vid Dictamen Ndeg 89271 de 1966 424 Para CELIS DANZINGER la Invalidacioacuten consiste en ldquodejar sin efecto el acto administrativo por la
misma autoridad que dispuso la medida irregular atendido que adolece de un vicio de ilegalidad o
inconstitucionalidad CELIS DANZINGER Gabriel Curso de Derecho Administrativo Tomo I Santiago
Ediciones PuntoLex 2010 p 426 425 Cf OLGUIacuteN JUAacuteREZ Hernaacuten Extincioacuten de los actos administrativos Evocacioacuten invalidacioacuten y
decaimiento Santiago Editorial Juriacutedica de Chile 1961 pp 229 y ss 426 Dictamen Ndeg 28477 de 2006
210
oacuterganos del Estado y que entre otras disposiciones recogen los artiacuteculos 6deg y 7deg de la
Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica y 2degde la Ley Orgaacutenica Constitucional Ndeg 18575
sobre Bases Generales de la Administracioacuten del Estadordquo427 tambieacuten ha sostenido con
respecto a la invalidacioacuten que ldquoes facultad de la Administracioacuten retirar sus actos
contrarios a derecho invalidaacutendolos para restablecer el orden juriacutedico perturbado
mediante un nuevo acto de contrario imperio sea de oficio sea a peticioacuten del
interesados perteneciendo por su naturaleza al aacutembito de la funcioacuten administrativa en
la medida que encuentra asidero en el poder especiacutefico de autotutela que habilita a los
oacuterganos de la Administracioacuten para revisar y evaluar su propia actividad y eliminar los
actos que violentan el principio de legalidad que debe observar la organizacioacuten
estatalrdquo428
Ahora bien para que proceda la invalidacioacuten el acto invalidado debe adolecer de un
vicio de contrariedad a derecho por cuanto la invalidacioacuten es concebida como un
mecanismo de control de la Administracioacuten sobre sus propios actos429 En tal sentido el
acto invalidado necesariamente como ya se ha dicho debe adolecer de un vicio cuya
gravedad lo hace ser susceptible de tal sancioacuten Tal vicio es una irregularidad que puede
consistir en cualquiera de los vicios del acto administrativo430 con la prevencioacuten
dispuesta a propoacutesito de la esencialidad del mismo respecto de la cual nos
pronunciaremos maacutes adelante en este trabajo
Por uacuteltimo dentro de los presupuestos necesarios para invalidar es necesario que el
oacutergano de la Administracioacuten que invalida posea la habilitacioacuten para invalidar no siendo
tal una potestad impliacutecita puesto que el ordenamiento juriacutedico debe conferirlo
427 CS rol Ndeg 34551999 Maacutes recientemente y en la misma liacutenea CS rol ndeg 18174 de 2017 de 27 de
febrero de 2018 Considerando 8deg 428 CS rol Ndeg 1082 de 2010 429 Cf AYLWIN AZOCAR Patricio Derecho Administrativo Santiago Editorial Universidad Nacional
Andreacutes Bello 1996 pp 209 y ss 430 La Excma Corte Suprema ha sentildealado por sentencia recaiacuteda en rol 5120-16 que ldquoque puede acarrear su
anulacioacuten puede referirse a la ausencia de investidura regular incompetencia del oacutergano defecto de
forma desviacioacuten de poder ilegalidad en cuanto a los motivos y violacioacuten de la ley de fondo aplicablerdquo
(CS Rol Ndeg 1119-2015 en el mismo sentido Rol Ndeg 35490-2015 y 20383-2015)
211
expresamente conforme a los teacuterminos de los artiacuteculos 6 y 7 de nuestra Carta
Fundamental
Asiacute al tenor del artiacuteculo 53 de la Ley Ndeg 19880 la cual dispone que ldquoLa autoridad
administrativa podraacute de oficio o a peticioacuten de parte invalidar los actos contrarios a
derecho previa audiencia del interesado siempre que lo haga dentro de los dos antildeos
contados desde la notificacioacuten o publicacioacuten del acto
La invalidacioacuten de un acto administrativo podraacute ser total o parcial La invalidacioacuten
parcial no afectaraacute las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada
El acto invalidatorio seraacute siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia en
procedimiento breve y sumariordquo431 el oacutergano competente para invalidar seraacute siempre la
autoridad administrativa no sentildealando cuaacutel es esa autoridad
Respecto al punto recieacuten comentado cabe sentildealar que quizaacutes el motivo de por queacute no
se identificoacute claramente al oacutergano competente para invalidar se debe al hecho de que la
propia Ley Ndeg 19880 en su artiacuteculo primero dispone su caraacutecter supletorio de las
diversas normas que establecen procedimientos administrativos432
IV12 iquestQuieacuten Invalida
Si bien como ya se ha dicho el artiacuteculo 53 de la Ley Nordm 19880 sentildeala que la autoridad
administrativa podraacute (y en realidad deberaacute a juicio de la jurisprudencia) invalidar la
431 Ley Ndeg 19880 (2003) 432 El inciso primero del artiacuteculo 1deg de la Ley Ndeg 19880 (2003) dispone que ldquoLa presente ley establece y
regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administracioacuten del Estado En caso
de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales la presente ley se aplicaraacute con
caraacutecter de supletoriardquo
212
citada disposicioacuten no especiacutefica -como enunciaacutebamos- queacute autoridad seraacute la competente
para realizar y llevar a efecto la invalidacioacuten433
No obstante y dado el vaciacuteo que ha dejado la norma fue la Contraloriacutea General de la
Repuacuteblica la que mediante sus interpretaciones comenzoacute a completar aquellas fisuras de
la Ley citada sin perjuicio de los pronunciamientos anteriores a la vigencia de la norma
en cuestioacuten434 En efecto luego de la entrada en vigor de la norma aludida el ente de
control ha reiterado en numerosos pronunciamientos que el oacutergano competente para
invalidar es precisamente la autoridad que dictoacute el acto impugnado esto es que dispuso
la medida supuestamente irregular es decir la autora del acto
En efecto a traveacutes de su Dictamen Ndeg 56840 de 2010 la Contraloriacutea ha expresado que
ldquocabe sentildealar que este Ente Contralor ha manifestado en sus dictaacutemenes Nos 53146
de 2005 y 27879 de 2008 entre otros que tal determinacioacuten le corresponde a la misma
autoridad que dispuso el acto que se impugna a traveacutes de la emisioacuten de un nuevo
decreto o resolucioacuten que ordene dejar sin efecto el primitivamente dictado aun cuando
eacuteste haya cumplido con el traacutemite de toma de razoacuten ante este Oacutergano Fiscalizador y
siempre que por cierto tal decisioacuten sea procedente y los vicios se encuentren
fehacientemente acreditados por lo que aqueacutella debe formularse ante la superioridad
433 En la especie la competencia supone un ldquoconjunto de poderes juriacutedicos con que el Derecho dota
provee o habilita a un oacutergano para que actuando eacuteste en la vida de relacioacuten de sujeto juriacutedico impute
unitariamente los efectos de su actuacioacuten a este sujeto y pueda asiacute cumplir los fines para los cuales ha sido
precisamente creado por el legisladorrdquo En SOTO KLOSS Eduardo Derecho Administrativo Temas
Fundamentales Santiago Editorial Legal Publishing 2009 p 125 434 En efecto la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica mediante su Dictamen Ndeg 21719 de 1972 sentildealoacute
que ldquola autoridad debe ajustar sus decisiones a normas que regulan las materias en que recaen
correspondieacutendole dejar sin efecto medidas ilegales o basadas en presupuestos erroacuteneos aun ya
tramitados para restablecer el orden juriacutedico alterado No obstante la invalidacioacuten de actos irregulares
puede estar limitada por la necesidad de mantener las situaciones juriacutedicas producidas como
consecuencia de actuaciones ilegitimas pues no pueden desconocerse los efectos derivados de actos
defectuosos particularmente si alcanzan a terceros y se han creado al amparo de presunta legitimidad
derivada de que el acto irregular fue tomado de razoacutenrdquo
213
de la cual emanoacute el acto administrativo que pretende impugnar y no ante este Ente de
Controlrdquo435
Asiacute se puede concluir que soacutelo la autoridad que dictoacute el acto impugnado se encuentra
habilitada expresamente para retirarlo en tanto constate la disconformidad al
ordenamiento juriacutedico mediante la dictacioacuten de un acto posterior que lo deje sin efecto o
derogue puesto que ello implica una potestad conferida al ente administrativo para
llevar adelante el procedimiento del que se trata teniendo a la vista el fin uacuteltimo del
mismo el cual es la satisfaccioacuten de una necesidad puacuteblica concreta
Sin perjuicio de lo dicho las interpretaciones de la Contraloriacutea no permiten vislumbrar
claramente si todo tipo de acto es retirable mediante la invalidacioacuten Lo dicho seraacute
materia de anaacutelisis posteriormente en este trabajo
IV13 iquestCuaacuteles son los liacutemites para invalidar
Desde antiguo existen diversos pronunciamientos de la Contraloriacutea General de la
Repuacuteblica que han identificado liacutemites a la potestad invalidatoria de la Administracioacuten
En efecto VARGAS ZINCKE enumera tres liacutemites a la antedicha potestad con anterioridad
a la entrada en vigencia de la Ley Ndeg 19880 los cuales son436 La necesidad de mantener
situaciones juriacutedicas que se producen como consecuencia de actuaciones ilegiacutetimas de la
autoridad437 afectacioacuten de los derechos adquiridos de buena fe438 y la irretroactividad
de la invalidacioacuten439
435 En el mismo sentido pueden consultarse los dictaacutemenes Ndeg 22983 de 2010 65786 de 2009 36701
de 2008 19551 de 2008 33200 de 2007 23120 de 2007 y 17329 de 2007 entre otros todos de la
Contraloriacutea General de la Repuacuteblica 436 VARGAS ZINCKE Osvaldo ldquoAlgunos aspectos de la invalidacioacuten en la jurisprudencia de la Contraloriacutea
General de la Repuacuteblicardquo Gaceta Juriacutedica dir VERDUGO MARINKOVIC Mario Editorial Juriacutedica ConoSur
Limitada Santiago 1995 (Ndeg 178) pp 38-41 437 Sobre el particular el Dictamen Ndeg 24049 de 1969 sentildealoacute que ldquono cabe invalidar ascenso ya
tramitado porque la medida significariacutea suprimir efectos producidos en el tiempo intermedio y que han
alcanzado a tercerosrdquo La jurisprudencia en cuestioacuten ya habiacutea sido establecida con anterioridad mediante
el Dictamen Ndeg 24192 de 1960 438 Sobre el particular el Dictamen Ndeg 10667 de 1994 ha dispuesto que ldquola invalidacioacuten de un acto
administrativo irregular estaacute limitada por la necesidad de mantener la estabilidad de las situaciones
juriacutedicas creadas a su amparo porque no pueden desconocerse los efectos de aquellos particularmente
214
Sin perjuicio de lo dicho con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de
Procedimiento Administrativo la jurisprudencia contralora ha sentildealado como liacutemites a
la invalidacioacuten los siguientes
i Situaciones Juriacutedicas consolidadas o verdaderos Derechos Adquiridos
Existe consenso en la doctrina y jurisprudencia respecto de la improcedencia de la
invalidacioacuten frente a los actos que han sido incorporados al patrimonio de terceros de
buena fe440 Asiacute tambieacuten la jurisprudencia de la Contraloriacutea ha reconocido los derechos
adquiridos como uno de los liacutemites al ejercicio de la potestad invalidatoria441 En efecto
como ya se sentildealoacute aquel es un liacutemite que se reconoce desde antes de la entrada en
vigencia de la Ley Ndeg 19880442 y que luego de su entrada en vigor se ha visto
fortalecido A su turno la propia jurisprudencia judicial ha reconocido la intangibilidad
de los derechos adquiridos de buena fe como liacutemite a la invalidacioacuten443 Sin embargo el
problema surge toda vez que la Ley Ndeg 19880 no dispuso expresamente como liacutemite a
la invalidacioacuten el respeto a los derechos adquiridos de buena fe como si lo hace
cuando dichas consecuencias afectan los derechos de terceros y se han originado bajo la presuncioacuten de
legalidad derivada de la toma de razoacuten del acto defectuosordquo 439 Sobre el particular el Dictamen Ndeg 28514 de 1992 sentildeala que ldquoesta invalidacioacuten no afecta los actos
juriacutedicos celebrados por terceros conforme la normativa que ahora se deja sin efecto ni a los derechos
que en tales actos se hubieren originado porque ello excede la competencia de la autoridad
administrativardquo 440 POBLETE VINAIXA Julia (2005) p 27 441 Cabe sentildealar que ldquose ha adquirido un derecho cuando ha ingresado al patrimonio de un sujeto e ingresa
a eacutel de modo diverso seguacuten se trate de derechos reales o personales pues mientras los primeros requieren
de un modo de adquirir los segundos requieren de una fuente juriacutedica generadora de la obligacioacuten y
derecho reciacuteprocordquo En SOTO KLOSS Eduardo Derecho Administrativo Bases Fundamentales Santiago
Editorial Juriacutedica de Chile 1996 p 225 Vid ademaacutes SOTO KLOSS Eduardo ldquoLos Derechos adquiridos en
el Derecho Puacuteblico Chilenordquo especialmente en pp20 y 21
443 Vid Bernal Johnson Romeo con Caja de Previsioacuten de la Marina Mercante Nacional Corte Suprema
27 de enero de 1984 en Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo 81 (1984) segunda parte seccioacuten
quinta pp 5 y 6 Sobre este caso vid el comentario de SOTO KLOSS Eduardo en ldquoInvalidacioacuten de los actos
administrativosrdquo pp 481 y 482
215
trataacutendose de otra forma de extinguir el acto administrativo como en la especie acontece
con la revocacioacuten
De esta manera el advenimiento de la Ley 19880 trajo consigo el riesgo de que se
entendiera ndashbajo una parcial interpretacioacuten literalista- que los derechos adquiridos de
buena fe no constituyen un liacutemite al ejercicio de la aludida potestad invalidatoria444 Sin
embargo la jurisprudencia de Contraloriacutea generosa en el resguardo de los derechos de
las personas ya desde 1969445 hace aplicable el liacutemite expreso previsto en la revocacioacuten
respecto de la invalidacioacuten446
Sobre el particular jurisprudencia ha sentildealado que ldquotal como lo indica la jurisprudencia
deacute la Contraloriacutea General comprendida en los dictaacutemenes Ndegs 25580 de 2000 y
12272 de 2002 no resulta posible aplicar la sancioacuten de nulidad cuando ella produce
efectos maacutes perniciosos que los que se intentan evitar con esa medida puesto que de lo
contrario se atentariacutea contra principios elementales de seguridad en las relaciones
juriacutedicas advirtieacutendose la conveniencia de proteger a las personas que han actuado de
buena fe y de mantener la estabilidad de los hechos juriacutedicos que revistan caracteres de
consolidados todo lo cual acontece en la especie con las jerarquiacuteas otorgadas en el
lapso en anaacutelisis en base al reglamento de que se trata(hellip)Por otro lado y en lo
referente a los procesos de jerarquizacioacuten sobre los que auacuten se conserva la facultad de
invalidacioacuten cabe sentildealar que la jurisprudencia administrativa maacutes reciente contenida
entre otros en los dictaacutemenes Ndegs 32357 de 2006 8630 y 16238 de 2007 y 2965 y
7348 de 2008 todos de esta Entidad de Control ha declarado que el ejercicio de la
444 Vid SOTO KLOSS Eduardo ldquoLos Derechos adquiridos en el derecho puacuteblico chileno (reacutequiem para una
inepcia doctrinaria)rdquo Revista de Derecho y Jurisprudencia 1984 primera parte pp 13-23 445 Vid Dictamen Ndeg 29049 de 1969 Complementado por Dictamen Ndeg 16506 de 1971 al sostener que
ldquoCon todo este organismo no puede dejar de reconocer la existencia de liacutemites virtuales de la potestad de
invalidacioacuten cuyo desconocimiento atentariacutea contra principios elementales de seguridad en las
relaciones juriacutedicas Dentro de estas limitaciones la Contraloriacutea advierte la conveniencia de proteger a
personas que han actuado de buena fe y mantener la estabilidad de las situaciones juriacutedicas que revisten
el caraacutecter de concretasrdquo 446 Veacuteanse los dictaacutemenes Ndeg 7348 de 2008 16238 de 2007 y 7941 de 2006 todos de la Contraloriacutea
General de la Repuacuteblica
216
aludida potestad debe ser armonizado con los principios generales informadores del
ordenamiento juriacutedico como son la buena fe y la seguridad y certeza juriacutedica de
manera tal que dicha facultad-deber se encuentra limitada entre otras circunstancias
por la existencia de situaciones juriacutedicas consolidadas que se han generado sobre la
base de la confianza en el actuar de la Administracioacutenrdquo447
Asimismo resulta uacutetil recordar lo dispuesto por la Contraloriacutea un antildeo antes de la
promulgacioacuten de la Ley Ndeg 19880 ldquoA su vez la jurisprudencia administrativa
emanada de esta Entidad de Control ha manifestado reiteradamente que debe tenerse
presente que la invalidacioacuten tiene como liacutemite aquellas situaciones juriacutedicas
consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la Administracioacuten
puesto que la seguridad juriacutedica de tal relacioacuten amerita su amparo De otro modo
podriacutea presentarse el caos y dantildeos irreparables e injustos al margen de que por haber
producido sus efectos la nulidad del acto iacuterrito afectariacutea derechos de terceros quienes
legiacutetimamente los han incorporado a sus patrimonios Tal criterio se ha manifestado
entre otros en los dictaacutemenes N` 21393 de 1974 5019 y 17799 de 1990 24087 de
1991 15194 de 1995 44492 de 2000 y 7742 de 2000rdquo448
Por uacuteltimo resta sentildealar que el mencionado liacutemite ha sido reconocido desde antantildeo En
efecto un pronunciamiento de 1995 da cuenta de que ldquola Administracioacuten debe
invalidar esto es dejar sin efecto retroactivamente sus actos que adolecen de error de
hecho o ilegalidad en la medida que no hayan generado consecuencias patrimoniales
en favor de terceros y que se acredite fehacientemente la existencia de las
circunstancias que configuran aquellas causales supuesto este uacuteltimo que se cumple en
el caso en estudiordquo449
ii Buena fe del destinatario del acto administrativo
447 Dictamen Ndeg 8058 2009 448 Dictamen Ndeg 24337 de 2002 449 Dictamen Ndeg 23851 de 1995
217
La buena fe es uno de los principios generales inspiradores del derecho que se extiende a
todo el ordenamiento juriacutedico y que supone la conviccioacuten de que los destinatarios de un
acto juriacutedico o de una norma se encuentran en una situacioacuten regular450
Por su parte la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica ha entendido que la buena fe es un
liacutemite a la potestad invalidatoria En efecto el ente de control ha sentildealado que ldquono
resulta posible aplicar la sancioacuten de nulidad cuando ella produce efectos maacutes
perniciosos que los que se intentan evitar con esa medida puesto que de lo contrario
se atentariacutea contra principios elementales de seguridad en las relaciones juriacutedicas
advirtieacutendose la conveniencia de proteger a las personas que han actuado de buena fe y
de mantener la estabilidad de los hechos juriacutedicos que revistan caracteres de
consolidados todo lo cual acontece en la especie con las jerarquiacuteas otorgadas en el
lapso en anaacutelisis en base al reglamento de que se tratardquo451 Lo dicho se encuentra
expresamente reconocido en el dictamen Ndeg 2572 de 1999 el cual sentildeala que ldquodebe
entenderse restringido el ejercicio de la potestad invalidatoria de la Administracioacuten
cuando el acto administrativo ilegal atenta contra los principios de la seguridad
juriacutedica o la certeza derivada de ella y la buena fe de los terceros involucrados esto es
la creencia de encontrarse en una situacioacuten regular y legitimardquo
El mencionado liacutemite es uno de aquellos reconocidos con anterioridad a la entrada en
vigor de la Ley Ndeg 19880 En efecto ya desde la deacutecada del sesenta del siglo pasado lo
reconociacutea la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica y nuestra Corte Suprema ya con Bernal
Johnson con Caja de Previsioacuten de la Marina Mercante Nacional en 1984 al sostener
ldquoque el recurrente sentildeor Bernal al concedeacutersele la jubilacioacuten por expiracioacuten obligada
450 El profesor Carlos DUCCI conceptualiza a la buena fe como ldquouna actitud mental actitud que consiste
en ignorar que se perjudica un intereacutes ajeno o no tener conciencia de obrar contra derecho de tener un
comportamiento contrario a eacutelrdquo En DUCCI CLARO Carlos Derecho Civil Parte General Santiago
Editorial Juriacutedica de Chile 2005 p 29 451 Dictamen Ndeg 8058 de 2009
218
de funciones mediante el decreto Ndeg 45 el que a su vez cumplioacute con todo el
procedimiento que legalmente corresponde hasta el traacutemite de toma de razoacuten y que por
lo demaacutes se empezoacute a ejecutar a partir de abril de 1981 adquirioacute el derecho de
propiedad de esa pensioacuten y del cual la Constitucioacuten Poliacutetica le otorga el
correspondiente amparo conforme lo ordena el Ndeg 24 de su artiacuteculo 19rdquo452
Antildeadieacutendose ldquo7) Que atendido lo razonado en las motivaciones anteriores las
resoluciones de la Caja de Previsioacuten de la Marina Mercante Nacional por las cuales
administrativamente suspende suspende y luego le anula el beneficio de la pensioacuten que
le fue legalmente otorgada al imponente sentildeor Bernal resultan arbitrarias perturbado
y privando a eacuteste de su derecho de propiedad siendo en consecuencia necesario
reestablecer el imperio del derecho quebrantado por las actuaciones de la recurrida
(hellip)rdquo453
iii Seguridad juriacutedica
Al igual que los principios recieacuten descritos la seguridad juriacutedica importa un principio
informador del ordenamiento juriacutedico de vital importancia ldquoLa nocioacuten de seguridad
juriacutedica hunde sus raiacuteces en el Derecho romano especiacuteficamente en los conceptos de
certitudo y seguritas desarrollados por los jurisconsultos de la eacutepoca El primero exigiacutea
que el sujeto del derecho sepa con anticipacioacuten cuaacutel es el comportamiento juriacutedico que
se espera de eacutel y de sus semejantes De este modo la ley no debiacutea ser ni vaga ni dejar
margen a la discrecionalidad del encargado de aplicarla ni poner en duda los derechos
establecidosrdquo454
Como producto de la vigencia de la Ley Ndeg 19880 el mencionado principio ha recibido
un reforzamiento como principio de la potestad invalidatoria de la Administracioacuten al
452 Vid visto 6deg de Sentencia Excma Corte Suprema 27 de enero de 1984 en Revista de Derecho y
Jurisprudencia segunda parte seccioacuten quinta p 6 453 Idem visto 7mo 454 CORTES SEPUacuteLVEDA Aristoacuteteles ldquoiquestTexto contexto o pretexto Por una teoriacutea normativa de la
seguridad juriacutedicardquo Actas de las XXXIV Jornadas de Derecho Puacuteblico Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catoacutelica de Chile Lexis Nexis Santiago 2005 pp 57-58
219
sentildealar la jurisprudencia de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica que ldquono resulta
posible aplicar la sancioacuten de nulidad cuando ella produce efectos maacutes perniciosos que
los que se intentan evitar con esa medida puesto que de lo contrario se atentariacutea
contra principios elementales de seguridad en las relaciones juriacutedicas advirtieacutendose la
conveniencia de proteger a las personas que han actuado de buena fe y de mantener la
estabilidad de los hechos juriacutedicos que revistan caracteres de consolidados todo lo cual
acontece en la especie con las jerarquiacuteas otorgadas en el lapso en anaacutelisis en base al
reglamento de que se tratardquo455
Sin perjuicio de lo dicho el mencionado ente de control habiacutea sentildealado con anterioridad
a la promulgacioacuten de la citada Ley de Procedimiento Administrativo que ldquosi bien la
Administracioacuten en ejercicio de su potestad invalidatoria se encuentra habilitada para
enmendar sus actuaciones originadas en vicios de legalidad ello encuentra su liacutemite en
superiores principios de orden puacuteblico como son la paz social la certeza juriacutedica el
principio de racionalidad la equidad etc asiacute como los derechos garantizados
expresamente por la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado situacioacuten que corresponde
ponderar y evaluar en cada casordquo456
Otro ejemplo del antedicho reconocimiento se encuentra en el pronunciamiento que
dispone que ldquono procede la invalidacioacuten de actos administrativos irregulares cuando
estos han producido todos sus efectos respecto de terceros como ocurre con los
ascensos lo cual en todo caso no impide que a futuro se implementen las medidas
pertinentes tendientes a subsanar cabalmente la situacioacuten de la interesadardquo457
iv Confianza legiacutetima en los actos458
455 Dictamen Ndeg 8058 de 2009 456 Dictamen Ndeg 12500 de 2002 457 Dictamen Ndeg 11177 de 1988 458 Vid sobre este punto tambieacuten PHILLIPS LETELIER Jaime rdquoEl principio de proteccioacuten de la confianza
legiacutetima en el artiacuteculo 26 del Coacutedigo Tributariordquo Revista Ius et Praxis (universidad de Talca) antildeo 24 ndeg
1 PP 19-68
220
El principio de la confianza legiacutetima en los actos de la Administracioacuten del Estado
ldquosupone el amparo que debe dar el juez al ciudadano frente a la Administracioacuten Puacuteblica
la que ha venido actuando de una determinada manera en cuanto eacutesta lo seguiraacute
haciendo de esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias (poliacuteticas sociales
econoacutemicas) similaresrdquo459
El mencionado principio ha recibido amplio reconocimiento por parte de la Contraloriacutea
General de la Repuacuteblica como un liacutemite a la potestad invalidatoria En efecto ese ente
de control ha sostenido que ldquono todo vicio conduce necesariamente a la invalidacioacuten de
los actos administrativos de modo que para definir la forma de proceder al respecto el
municipio debe considerar el tiempo transcurrido desde la ocurrencia de la
irregularidad la buena fe del contribuyente -si actuoacute con el convencimiento que el acto
administrativo se ajustaba a derecho- el principio de seguridad juriacutedica y la confianza
en los actos de la Administracioacuten la que no puede aprovecharse de su propia
negligenciardquo460
Sin perjuicio de lo anterior cabe tener presente que especialmente en materia
funcionaria (renovacioacuten de contratas) existe reciente jurisprudencia que desestima el
aludido principio de la confianza legiacutetima como en la especie acontece con el fallo -
recaiacutedo en sede de proteccioacuten- de la Excma Corte Suprema recaiacutedo en el caso Cabrera
Leal con Servicio Nacional de Capacitacioacuten y Empleo de 28 de mayo de 2019461
v Prescripcioacuten adquisitiva
La Contraloriacutea General ha dispuesto que la prescripcioacuten adquisitiva limita a la potestad
para invalidar En tal sentido ha sentildealado que ldquola jurisprudencia administrativa
459 BERMUacuteDEZ SOTO Jorge ldquoEl principio de confianza legiacutetima en la actuacioacuten de la Administracioacuten
como liacutemite a la potestad invalidatoriardquo Revista de Derecho BORDALIacute SALAMANCA Andreacutes Facultad de
Derecho de la Universidad Austral Valdivia 2005 (Vol XVIII) p 85 460 Dictamen Ndeg 48554 de 2004 461 Rol CS ndeg 6000-2019
221
contenida en los dictaacutemenes Ndegs 23942 de 2003 42506 de 2004 y 4350 de 2008 de
este Organismo Fiscalizador ha concluido que la existencia de un vicio que pudiere
producir la invalidacioacuten de un acto de concesioacuten de un beneficio no impide que eacuteste se
incorpore irrevocablemente al patrimonio de su titular por el vencimiento de los plazos
de prescripcioacuten adquisitiva dado que habiendo transcurrido desde la concesioacuten e
aqueacutel un plazo mayor a los cinco antildeos indicados por las normas generales de`
prescripcioacuten contenidas en el Coacutedigo Civil se han extinguido todas las acciones que se
pudieron ejercer en su momento para cuestionar la validez de dicho actordquo462
Asimismo el ente de control ha manifestado que ldquono procede dejar sin efecto el decreto
Ndeg 194 de 1999 que concedioacute pensioacuten no contributiva al sentildeor ER toda vez que aun
cuando se haya comprobado posteriormente que la citada persona no reuniacutea el tiempo
miacutenimo para dicho beneficio ha transcurrido el plazo de 2 antildeos sentildealado por el
artiacuteculo 53 de la Ley Ndeg 19880 para la invalidacioacuten de dicho acto administrativo
contrario a derecho por lo tanto esa franquicia previsional la incorporoacute definitiva e
irrevocablemente a su patrimonio sin que corresponda que la administracioacuten deje sin
efecto el acto que la reconocioacute tal como lo ha manifestado este Organismo de Control
en su dictamen Ndeg 26005 del 2006rdquo463
vi Proporcionalidad
La Contraloriacutea General ha identificado que el principio de proporcionalidad constituye
una limitacioacuten a la invalidacioacuten
La proporcionalidad ldquoinstituye una relacioacuten de medio a fin como asimismo de utilidad
de un acto confrontando el fin de una intervencioacuten con los efectos de esta posibilitando
462 Dictamen Ndeg 17563 de 2008 463 Dictamen Ndeg 38612 de 2006
222
un control de exceso protegiendo a las personas respecto de los abusos o arbitrariedad
del poder estatalrdquo464
En la especie el organismo de control sentildealoacute que ldquosi esta Entidad de Control estima que
la sustanciacioacuten del sumario adolece de vicios de legalidad que hacen procedente su
invalidacioacuten o bien que la sancioacuten aplicada carece de proporcionalidad respecto de la
falta en que incurrioacute el sumariado ordenaraacute retrotraer el proceso sumarial
entendieacutendose que la medida nunca ha producido sus efectos debiendo el funcionario
reasumir sus funcionesrdquo465
IV14 Cuales son las consideraciones criacuteticas respecto de la invalidacioacuten
Como se sentildealoacute la invalidacioacuten posee aspectos que ya han sido zanjados por la
jurisprudencia sin que exista mayor discusioacuten al respecto pero existen otros que estaacuten
abiertos a la discusioacuten y que es preciso exponer en este trabajo especialmente dado que
podriacutea comprometer derechos de las personas involucradas
A La ldquoAudiencia Previardquo y su Obligatoriedad
Primeramente surge la duda razonable sobre el sentido y alcance de la expresioacuten
ldquoaudienciardquo es decir se refiere a una oportunidad procesal o importa necesariamente
una actuacioacuten material ante la autoridad Sobre este punto la Real Academia Espantildeola de
la Lengua (RAE) dispone que dar audiencia implica ldquoAdmitir a las personas que tienen
que exponer o solicitar algordquo466
464 NOGUEIRA ALCALAacute Humberto ldquoEl principio de proporcionalidad y su aplicacioacuten en Sudameacuterica por
la Jurisdiccioacuten Constitucional con especial mencioacuten al Tribunal Constitucional Chilenardquo El principio
proporcional en la interpretacioacuten juriacutedica edit CARBONELL MIGUEL Librotecnia Santiago 2010 p 355 465 Dictamen Ndeg 4933 de 2005 466 Diccionario de la Real Academia Espantildeola de la Lengua Consultado el diacutea 22 de diciembre de 2018
en httpdleraeesid=4MupgN3
223
El artiacuteculo 53 de la Ley 19880 consagra la audiencia previa como un traacutemite necesario
para invalidar un acto administrativo De esta manera el legislador materializa
principios constitucionales del justo y racional procedimiento (art 19 Ndeg 3 de las
Constitucioacuten) en un traacutemite que en definitiva importa conferir una oportunidad para
que los interesados en el procedimiento invalidatorio puedan exponer argumentos y
antecedentes sobre la procedencia del mismo y en definitiva la materializacioacuten del
principio de contradictoriedad467 Sin embargo el legislador no efectuoacute un tratamiento
pormenorizado de esta etapa procedimental por lo que debieacuteramos remitirnos a las
normas generales en lo que refiere a la forma plazo y oportunidad de la aludida
audiencia
La jurisprudencia judicial ha sentildealado que la invalidacioacuten ldquodebe ser consecuencia de un
debido proceso donde tenga participacioacuten el interesado y donde este sea oiacutedo tambieacuten
de sus pretensiones y pueda presentar elementos que contradigan los presupuestos
invalidatorios de la autoridad ideas que encierra el concepto de audiencia prueba no
una simple comunicacioacutenrdquo468
Ahora bien la jurisprudencia de Contraloriacutea ha sido categoacuterica al sentildealar que el traacutemite
de audiencia previa debe realizarse en los procedimientos invalidatorios En efecto el
ente de control ha expresado que ldquoes necesario anotar que el artiacuteculo 53 de Ley Ndeg
19880 de bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de la
Administracioacuten previene que lsquola autoridad administrativa podraacute de oficio o a peticioacuten
de parte invalidar los actos contrarios a derecho previa audiencia del interesado
467 Tal es el caso de la Sentencia de la Excma Corte Suprema de 20 de febrero de 2018 al sentildealar en su
considerando 10deg que ldquola contradictoriedad de los actos administrativos irregulares constituye un deber
para la Administracioacuten advirtieacutendose que uno de los liacutemites al ejercicio de la potestad de invalidacioacuten es
el cumplimiento del requisito consistente en dar audiencia previa al interesado que pudiera verse
afectado puesto que soacutelo asiacute seraacute satisfecho el principio citado que reconoce la facultad de aquellos de
defender sus derechos ante la Administracioacutenrdquo 468 Ilustriacutesima Corte de Apelaciones de Temuco Rol Ndeg 610 de 2009
224
siempre que lo haga dentro de los dos antildeos contados desde la notificacioacuten o publicacioacuten
del actorsquordquo469
No obstante lo dicho y en relacioacuten a la impugnabilidad de los reglamentos dictados por
el Presidente de la Repuacuteblica el ente de control ha sentildealado que el traacutemite de audiencia
previa no procederiacutea respecto de dichos actos En tal sentido se ha dispuesto que
ldquoEstablecido que los reglamentos que dicta el Presidente de la Repuacuteblica revisten el
caraacutecter de actos administrativos a los que resulta aplicable por ende el principio de
impugnabilidad y en lo que se refiere a la posibilidad de requerir la invalidacioacuten de
tales declaraciones de voluntad cabe sentildealar que no obsta a tal conclusioacuten la
circunstancia que el artiacuteculo 53 de la ley Ndeg 19880 establezca que la autoridad
administrativa podraacute invalidar los actos contrarios a derecho previa audiencia del
interesado puesto que dicho precepto se limita a regular el procedimiento
invalidatorio en un aspecto que por su naturaleza no es aplicable a los actos
administrativos que contengan normas de general aplicacioacuten sin que de ello se pueda
deducir que tales actos no pueden ser impugnados ante la misma autoridad que los
dictoacute por ser contrarios a derechordquo470
Lo dicho abre la interrogante en relacioacuten a si lo dispuesto por la Contraloriacutea General de
la Repuacuteblica se enmarca dentro de lo previsto en nuestro ordenamiento juriacutedico En
efecto la interpretacioacuten de la Contraloriacutea ndashen nuestra opinioacuten- yerra en eximir de un
traacutemite esencial del procedimiento de invalidacioacuten a la impugnacioacuten de los reglamentos
dictados por el Presidente de la Repuacuteblica
Lo anterior podriacutea generar el contrasentido de hacer susceptible de invalidacioacuten al acto
que invalida o desecha la posibilidad de hacerlo puesto que dicho procedimiento
adoleceriacutea de un vicio que puede ser caracterizado como esencial471
469 Dictamen Ndeg 42176 de 2005 470 Dictamen Ndeg 39979 de 2010 471 Veacutease Bermuacutedez (2010) p 102
225
Ahora bien en referencia al problema que se trata en este apartado se concluye ademaacutes
que no seriacutea posible eximir del traacutemite de audiencia previa en los casos en que la propia
Contraloriacutea ordena la invalidacioacuten de un acto administrativo puesto que aquel traacutemite
estaacute establecido en la ley para resguarda la contradictoriedad de los procedimientos
administrativos
De eximirse en los antedichos casos el traacutemite de audiencia previa se vulnera
abiertamente lo dispuesto en el inciso 2deg del artiacuteculo 10 de la Ley 19880 el cual
dispone que ldquoLos interesados podraacuten en todo momento alegar defectos de tramitacioacuten
especialmente los que supongan paralizacioacuten infraccioacuten de los plazos sentildealados o la
omisioacuten de traacutemites que pueden ser subsanados antes de la resolucioacuten definitiva del
asunto Dichas alegaciones podraacuten dar lugar si hubiere razones para ello a la
exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinariardquo472 transgrediendo
asimismo el espiacuteritu mismo de la Ley en referencia ya que se deja en la indefensioacuten a
quien pudiese verse afectado por la dictacioacuten del acto invalidatorio
B Invalidacioacuten de Reglamentos y Decretos Supremos
Se ha sostenido que la invalidacioacuten procede tradicionalmente soacutelo respecto de actos
administrativos de efecto singular maacutes no respecto de actos de efecto general cuando
ellos son de contenido dispositivo normativo como acontece con los reglamentos
El inciso 3deg del artiacuteculo 3deg de la Ley de Procedimiento Administrativo sentildeala que ldquoLos
actos administrativos tomaraacuten la forma de decretos supremos y resolucionesrdquo473 En lo
particular ldquoEl decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la
Repuacuteblica o un Ministro lsquoPor orden del Presidente de la Repuacuteblicarsquo sobre asuntos
propios de su Competenciardquo474
472 Ley Ndeg 19880 (2003) 473 Ley Ndeg 19880 (2003) 474 Artiacuteculo 3deg inciso 4deg de la Ley Ndeg 19880 (2003)
226
Al coordinar la norma transcrita con lo dispuesto en el artiacuteculo 53 de la citada Ley se
puede concluir que los decretos supremos estaacuten afectos a la invalidacioacuten Esta
conclusioacuten alcanza tambieacuten a los reglamentos puesto que eacutestos formalmente estaacuten
contenidos en decretos supremos dictados por la Primera Magistratura los cuales
ldquonecesariamente deben ser suscritos por el Presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes por el
Ministro respectivordquo475
La tesis expuesta se ve reforzada por el principio de impugnabilidad dispuesto en el
inciso 1deg del artiacuteculo 15 de la referida Ley Ndeg 19880 Dicha disposicioacuten sentildeala que
ldquoTodo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos
administrativos de reposicioacuten y jeraacuterquico regulados en esta ley sin perjuicio del
recurso extraordinario de revisioacuten y de los demaacutes recursos que establezcan las leyes
especialesrdquo constituyeacutendose en la regla general
Asimismo el inciso segundo del citado artiacuteculo que establece la excepcioacuten a la regla
general sentildealando que ldquolos actos de mero traacutemite son impugnables soacutelo cuando
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensioacutenrdquo476 no excluye del principio general de impugnabilidad a los decretos
supremos y a los reglamentos siendo en consecuencia susceptibles de declaracioacuten de
invalidacioacuten por parte de la autoridad que los dictoacute
Sin perjuicio de lo dicho han existido voces que han sentildealado que la invalidacioacuten no se
aplica a los reglamentos En efecto ldquoel reglamento cambia el ordenamiento juriacutedico
pues modifica o deroga normas vigentes o introduce a eacutel otras No sucede lo mismo con
el acto administrativo que es una manifestacioacuten de voluntad de ejecucioacuten de normas
475 Tribunal Constitucional 25 de enero de 1993 Requerimiento respecto del Decreto Supremo Ndeg 66 del
Ministerio de Vivienda y Urbanismo de 19 de junio de 1992 que Aprueba el Plan Regulador
Intercomunal La Serena ndash Coquimbordquo Rol Ndeg 153 (Requerimiento de inconstitucionalidad) 476 Artiacuteculo 15 inciso 2deg de la Ley Ndeg 19880 (2003)
227
Enseguida se distinguen en que por regla general los actos administrativos son
singulares en cambio los reglamentos son generalesrdquo477
La doctrina recieacuten referida fue adoptada por la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica el
antildeo 2003 luego de entrada en vigencia la Ley Ndeg 19880 al sentildealar que ldquoes necesario
manifestar que el uso de la atribucioacuten del Servicio de Impuestos Internos de fijar
normas e impartir instrucciones se materializa en un acto que no se enmarca en
ninguno de los conceptos de acto administrativo que contiene el artiacuteculo 3deg de Ley Ndeg
19880 toda vez que se trata de una potestad normativa reguladora cuyo ejercicio
corresponde que sea ponderado exclusivamente por el Serviciordquo478
Con lo dicho queda claro que aquellos actos de caraacutecter normativo quedan excluidos de
la aplicacioacuten de la Ley Ndeg 19880 con lo cual en consecuencia no cabriacutea invalidacioacuten
respecto de aquellos
Sin embargo una interpretacioacuten posterior de la propia Contraloriacutea ha sentildealado la
procedencia de la invalidacioacuten respecto de aquel tipo de actos En efecto ldquoen lo que se
refiere a la nocioacuten de acto administrativo cabe sentildealar que el artiacuteculo 3deg de la ley Ndeg
19880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los
oacuterganos de la Administracioacuten del Estado establece que las decisiones escritas que
adopte la Administracioacuten se expresaraacuten por medio de actos administrativos esto es a
traveacutes de decisiones formales que emitan los oacuterganos de la Administracioacuten del Estado
en las cuales se contienen declaraciones de voluntad realizadas en el ejercicio de una
potestad puacuteblica los cuales tomaraacuten la forma de decretos supremos y resoluciones
nocioacuten que en los teacuterminos amplios en que se formula permite incluir en ella tanto las
decisiones de alcance general como las de contenido o efectos singulares479
477 ROJAS Andrea y JIMEacuteNEZ Guillermo (edit) Doctrina Constitucional del Presidente Ricardo Lagos
Escobas (2000-2006) Tomo II Santiago Ministerio Secretariacutea General de la Presidencia 2008 p 337 478 Dictamen Ndeg 39353 de 2003 479 Dictamen ndeg 560 de 2008
228
El mismo artiacuteculo 3deg dispone en su inciso final que ldquolos actos administrativos gozan de
presuncioacuten de legalidad de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios desde su
entrada en vigencia salvo que mediare una orden de suspensioacuten dispuesta por la
autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez
conociendo por la viacutea jurisdiccional precepto que en relacioacuten al principio de
impugnabilidad de los actos administrativos y a la suspensioacuten de sus efectos no formula
distincioacuten alguna en cuanto al contenido o alcance de las declaraciones de voluntad que
se contengan en dichos actos
En el mismo sentido el inciso segundo del artiacuteculo 51 de la ley Ndeg 19880 respecto de
los efectos juriacutedicos de los actos administrativos expresados en decretos o resoluciones
determina que aquellos se produciraacuten desde su notificacioacuten o publicacioacuten seguacuten sean
de contenido individual o general
Ratifica el sentildealado caraacutecter de los reglamentos lo establecido en el artiacuteculo 48 letra a)
de la antedicha Ley Ndeg 19880 el cual ordena la publicacioacuten en el Diario Oficial de
aquellos actos administrativos que contengan normas de general aplicacioacuten o que
miren al intereacutes general como ocurre en el caso de los reglamentos dictados en
ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repuacuteblica
Enseguida cabe agregar que conforme lo establece el inciso segundo del artiacuteculo 3deg de
la ley Ndeg 18575 Orgaacutenica Constitucional de Bases Generales de la Administracioacuten del
Estado cuyo texto refundido coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con
fuerza de ley Ndeg 119653 de 2000 del Ministerio Secretariacutea General de la Presidencia
de la Repuacuteblica- la Administracioacuten del Estado deberaacute observar entre otros el principio
de impugnabilidad de los actos administrativos imponieacutendole por ende tanto la
prerrogativa como el deber de revisar la juridicidad de sus decisiones en tanto que su
artiacuteculo 10 dispone que los actos administrativos seraacuten impugnables mediante los
229
recursos que establezca la ley siendo pertinente antildeadir que entre las finalidades de tal
impugnacioacuten se encuentra desde luego la de dejar sin efecto los actos emitidos por ser
contrarios a derecho
Establecido que los reglamentos que dicta el Presidente de la Repuacuteblica revisten el
caraacutecter de actos administrativos a los que resulta aplicable por ende el principio de
impugnabilidad y en lo que se refiere a la posibilidad de requerir la invalidacioacuten de tales
declaraciones de voluntad cabe sentildealar que no obsta a tal conclusioacuten la circunstancia
que el artiacuteculo 53 de la ley Ndeg 19880 establezca que la autoridad administrativa podraacute
invalidar los actos contrarios a derecho previa audiencia del interesado puesto que
dicho precepto se limita a regular el procedimiento invalidatorio en un aspecto que por
su naturaleza no es aplicable a los actos administrativos que contengan normas de
general aplicacioacuten sin que de ello se pueda deducir que tales actos no pueden ser
impugnados ante la misma autoridad que los dictoacute por ser contrarios a derechordquo480
C Invalidacioacuten de Actos Administrativos cuya generacioacuten se produce a traveacutes
de procedimientos reglados
Lo dispuesto en el paacuterrafo anterior es uno de los problemas de la invalidacioacuten que estaacute
intriacutensecamente relacionado con lo que se expondraacute a continuacioacuten En efecto en este
apartado se quiere dilucidar queacute sucede en aquellos casos en que se somete a
invalidacioacuten un acto administrativo cuyo procedimiento se encuentra reglado
pormenorizadamente en la ley habilitante
En efecto a traveacutes del dictamen Ndeg 52241 de 2002 la Contraloriacutea General sentildealoacute en
siacutentesis que ldquosiendo el Sistema de Evaluacioacuten de Impacto Ambiental un procedimiento
reglado las resoluciones de calificacioacuten ambiental soacutelo pueden modificarse ademaacutes de
480 Dictamen Ndeg 39979 de 2010
230
las situaciones en que ello procede conforme con la propia regulacioacuten del
procedimiento en caso de invalidacioacuten o previa evaluacioacuten del impacto ambiental de
las modificaciones de un proyecto sometido al Sistemardquo481
Como se desprende de la interpretacioacuten transcrita la invalidacioacuten concurre
simultaacuteneamente con las causales de extincioacuten que el procedimiento reglado establece
para el acto en cuestioacuten debido que al tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 53 la
invalidacioacuten es una causal de extincioacuten anormal o provocada del acto administrativo482
la cual se produce porque aquel acto adolece de un vicio que lo hace ser contrario a
Derecho El vicio en cuestioacuten puede ser cualquier vicio del acto administrativo como la
incompetencia la desviacioacuten de fin la falta de motivo el error de motivo etc483
Por lo demaacutes el objetivo que pretende alcanzar el oacutergano de control con la
jurisprudencia en cuestioacuten es que los actos administrativos que se producen como
consecuencia de un procedimiento reglado no sean modificados o dejados sin efecto
discrecionalmente lo cual ldquoha sido confirmado en materias tan diversas y especiales
como la aplicacioacuten de medidas disciplinarias (Dictaacutemenes Ndegs 70493 de 1969 57317
de 1971 12488 y 26568 ambos de 1972 23592 de 1979 21954 de 1983 30528 de
1984 22943 de 1987 27396 de 1988 y 199 de 1994 ente otros) el proceso
calificatorio (Dictaacutemenes Ndegs 20360 de 1999 y 8977 de 2002) las concesiones de
radiodifusioacuten televisivas (Dictamen Ndeg 41962 de 2001) la determinacioacuten del capital
propio (Dictamen Ndeg 17001 de 1992) la fijacioacuten de estructura nivel y mecanismos de
indexacioacuten de las tarifas de los servicios suministrados por empresas de telefoniacutea local
que no gozan de libertad de precios (Dictamen Ndeg 46234 de 2001) y tambieacuten respecto
del sistema de evaluacioacuten de impacto ambiental (Dictamen Ndeg 44032 de 2002 ya
citado)rdquo484 objetivo que se cumple cabalmente en el proceso invalidatorio ya que en
481 Dictamen Ndeg 34021 de 2003 482 Cf ROJAS Andrea y JIMEacuteNEZ Guillermo (2008) p 326 483 Cf ROJAS Andrea y JIMEacuteNEZ Guillermo (2008) p 326 484 Dictamen Ndeg 20433 de 2003
231
aquel se establecen traacutemites miacutenimos que permiten el control de la discrecionalidad de la
decisioacuten de la autoridad competente
D Sobre el Plazo para Invalidar iquestPrescripcioacuten o Caducidad
Dentro del estudio y el ejercicio de la Invalidacioacuten por parte de los oacuterganos de la
Administracioacuten del Estado tal vez una de las materias maacutes controvertidas dice relacioacuten
con la oportunidad de la misma y maacutes precisamente con respecto al plazo para el
ejercicio de la potestad invalidatoria En efecto de la revisioacuten del artiacuteculo 53 de la Ley
19880 fluye de inmediato que la Ley confiere al oacutergano administrativo correspondiente
un plazo de 2 antildeos -contados desde su notificacioacuten o publicacioacuten- para retirar del
ordenamiento aquellos actos que lo contravienen debiendo entenderse que dicho plazo
comienza a computarse desde el momento que dicho acto produce sus efectos estos es
desde su notificacioacuten (actos de efecto singular) o bien sea desde su publicacioacuten (actos
de efecto general)485
En tal sentido cuando la autoridad de suyo decide retirar (invalidar) un acto contrario a
Derecho cuenta con un plazo de dos antildeos desde la entrada al ordenamiento del mismo
(por notificacioacuten o publicacioacuten) para ejercer dicha atribucioacuten Sin embargo el problema
surge cuando la invalidacioacuten es requerida a peticioacuten de parte y maacutes precisamente
respecto de los efectos de la presentacioacuten de la respectiva solicitud lo que nos lleva a
preguntarnos si el actuar del interesado goza del meacuterito para interrumpir yo suspender el
plazo para ejercer la potestad o lo que es lo mismo que sostener si el plazo de los 2 antildeos
es un plazo de caducidad o prescripcioacuten
Los efectos de esta distincioacuten no son menores puesto que predicar que estamos en
presencia de un plazo de prescripcioacuten importariacutea sostener la procedencia de su
suspensioacuten yo interrupcioacuten con motivo de la solicitud de invalidacioacuten por lo que
485 Conforme a los teacuterminos del artiacuteculo 51 de la Ley Ndeg 19880 (2003)
232
bastariacutea solamente con que el particular (o la autoridad de oficio) requiera la
invalidacioacuten dentro de los dos antildeos para que la Administracioacuten pudiere declararla en
cualquier momento incluso transcurridos largamente los dos antildeos previstos en el
artiacuteculo 53 de la Ley Ndeg 19880
A contrario sensu sostener que estamos frente a un plazo de caducidad que como tal
atiende uacutenicamente al hecho objetivo del transcurso del plazo importariacutea la
improcedencia tanto de la interrupcioacuten como de la suspensioacuten (instituciones propias de
la prescripcioacuten) por lo que transcurridos los dos antildeos expirariacutea indefectiblemente el
plazo para invalidar
Al respecto la jurisprudencia administrativa ha sostenido que ldquola disposicioacuten precitada
[artiacuteculo 53 de la Ley 19880] contempla la obligacioacuten de la autoridad administrativa
para dejar sin efecto los actos que ha emitido con infraccioacuten a derecho sujeto a las
restricciones que para tal efecto ha previsto el propio ordenamiento juriacutedico y la
jurisprudencia administrativa entre las cuales cabe destacar que esa atribucioacuten debe
ejercerse dentro del teacutermino de dos antildeos contados desde la notificacioacuten o publicacioacuten
del acto viciado En efecto tal como lo ha sostenido la jurisprudencia administrativa
contenida entre otros en el dictamen Ndeg 52014 de 1970 ha manifestado que los
plazos fatales como ocurre en aquellos prefijados para el ejercicio de la actuacioacuten en
estudio [invalidacioacuten] son de caducidad y no de prescripcioacuten por lo cual no pueden
interrumpirse ni suspenderse por virtud de la interposicioacuten del recurso dentro de su
teacutermino porque en la caducidad se atiende solamente al hecho objetivo del transcurso
del plazo De esta manera entonces en armoniacutea con lo informado por esta Contraloriacutea
General en su dictamen Ndeg 8665 del antildeo en curso aparece de manifiesto que el
referido plazo es de caducidad y no de prescripcioacuten como erradamente afirma el
recurrente razoacuten por la cual no admite interrupcioacuten de ninguna especie y por ende la
solicitud realizada por su representada no pudo tener ese meacuteritordquo486
486 Dictamen Ndeg 18353 de 2009
233
Concordamos con la posicioacuten de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica en orden de que
nos encontramos frente a un plazo de caducidad y no de prescripcioacuten toda vez que
estamos ante una potestad cuyos contornos y liacutemites han sido delineados
cuidadosamente por el legislador circunscribieacutendolos en el orden temporal
restrictivamente a un plazo de dos antildeos a objeto de limitar un periacuteodo en que el acto
administrativo va a ser precario con los consiguientes riesgos inherentes a los derechos
de las personas
En la misma liacutenea anterior la jurisprudencia judicial se ha pronunciado sosteniendo que
ldquoEsta Corte ha sentildealado reiteradamente que la invalidacioacuten de los actos administrativos
irregulares constituye un deber para la Administracioacuten pues debe velar por la
conformidad de la actividad realizada por eacutesta con el ordenamiento que la rige Sin
embargo tambieacuten ha asentado que el ejercicio de tal potestad debe someterse a la
regulacioacuten que establece el artiacuteculo 53 de la Ley Ndeg 19880 de acuerdo con lo cual la
invalidacioacuten procede previa audiencia del interesado y dentro de dos antildeos contados
desde la notificacioacuten o publicacioacuten del acto que se pretende dejar sin efectordquo487 En
similar sentido pero ya derechamente postulando que se trata de un plazo de caducidad
la Corte ha sentildealado que ldquoQue el artiacuteculo 53 de la ley Ndeg 19880 confiere a la
administracioacuten la facultad de invalidar sus actos de oficio o a peticioacuten de parte pero
limita su ejercicio en el tiempo otorgaacutendole dos antildeos al efecto contados desde la
notificacioacuten o publicacioacuten del acto [hellip] OCTAVO Que respecto al derecho de igualdad
ante la ley que se dice vulnerado no se ha acreditado por los reclamantes ni fluye del
meacuterito de los antecedentes que se les haya dado un trato desigual frente a otro u otros
en su misma situacioacuten apareciendo de contrario que los actores al presentar su
solicitud solo ocho diacuteas antes de vencer al plazo de caducidad para invalidar los actos
administrativos habiendo tenido dos antildeos para ello y sin hacer uso de los derechos que
les confiere el artiacuteculo 23 de la ley Ndeg 19300 atentan contra el principio de certeza
487 Considerando 5deg sentencia de fecha 14 de agosto de 2017 rol Ndeg 97731-2016 Excelentiacutesima Corte
Suprema Tercera Sala
234
juriacutedica y podriacutean llegar a afectar los derechos de aquellos a quienes favorece la
Resolucioacuten 10092010rdquo488 Sin embargo hay jurisprudencia aislada pero existe en
orden a que la naturaleza del plazo seriacutea de prescripcioacuten (admitiendo la interrupcioacuten y
suspensioacuten) y no de caducidad como lo ha sostenido la jurisprudencia administrativa de
la Contraloriacutea Asiacute la Corte Suprema ha sentildealado ldquoQue de ahiacute entonces surge que en el
caso sub lite el plazo de dos antildeos para la invalidacioacuten se cuenta desde la notificacioacuten o
publicacioacuten del acto el cual podraacute paralizarse con la actividad de la Administracioacuten
que pone en movimiento el ejercicio de la potestad de invalidacioacuten en una de las formas
prescritas por la ley esto es mediante un procedimiento administrativo decretado de
oficio De esta manera es irrelevante la circunstancia de que el administrado en su
calidad de interesado ndashno promotor del procedimiento- hubiere sido notificado de la
resolucioacuten que inicioacute el procedimiento de invalidacioacuten maacutes allaacute del plazo contemplado
en el artiacuteculo 53 de la Ley Ndeg 19880rdquo489
No obstante lo anterior no podemos sino hacer presente el inconveniente resultante
trataacutendose de las solicitudes de invalidacioacuten presentadas por las personas respecto de las
cuaacuteles la inaccioacuten de la Administracioacuten (dentro del plazo de los 2 antildeos) privariacutea al
particular de la posibilidad de retirar el acto del ordenamiento contraviniendo el
principio del nemo auditur propiam turpitudinem allegans Sin embargo estimamos que
ello no es oacutebice para perseguir la responsabilidad administrativa del funcionario (por la
dilacioacuten en la sustanciacioacuten del procedimiento invalidatorio) y reclamar en definitiva la
ineficacia del acto en sede jurisdiccional
De esta manera al ser la invalidacioacuten una potestad (poder juriacutedico finalizado) conferida
por el legislador (Ley Ndeg 19880) a la autoridad administrativa debe circunscribirse a la
esfera de competencia temporal expresamente prevista al efecto (dos antildeos)490 por lo
488 Sentencia de 7 de enero de 2013 de la Corte de Apelaciones de Valparaiacuteso causa rol Ndeg 1890-2012
confirmada por sentencia de 28 de Enero de 2013 de la Corte Suprema causa rol Ndeg 600-2013 489 Considerando 9deg Causa nordm 117892014 (Otros) Resolucioacuten nordm 250545 de Corte Suprema Sala Tercera
(Constitucional) de 20 de Noviembre de 2014 490 En ese sentido veacuteanse los artiacuteculos 6 y 7 de la Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica
235
que en estricto rigor la autoridad administrativa estariacutea desprovista de la atribucioacuten para
ejercerla transcurrido dicho plazo lo cual ha sido refrendado por la jurisprudencia de
Contraloriacutea General491 Pese a lo anterior llama la atencioacuten que la propia Contraloriacutea
disponga excepciones a dicha regla (de competencia) al admitir el ejercicio de la
potestad invalidatoria transcurrido incluso dicho plazo cuando su ejercicio reconozca
como antecedente el cumplimiento de una orden (dictamen) impartida por la referida
entidad de control492 maacutes auacuten si la propia jurisprudencia administrativa ha sentildealado
expresamente que la regla limitativa del plazo previsto debe ser interpretada en forma
restrictiva493 Maacutes complejo auacuten resultariacutea la pretensioacuten de la Contraloriacutea de someter el
acto invalidatorio al traacutemite de la toma de razoacuten494 como condicioacuten de validez pues
491 En este sentido la jurisprudencia de Contraloriacutea ndash mediante Dictamen Nordm 19937 de 2010- ha
sostenido que ldquoSobre el particular la jurisprudencia administrativa contenida en los dictaacutemenes Ndegs
19682 de 2007 y 9820 de 2009 ha sentildealado que no procede la invalidacioacuten de una patente de
alcoholes en el caso que desde su otorgamiento aunque erroacuteneo haya transcurrido el plazo de dos antildeos
para invalidar un acto contrario a derecho seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 53 de la ley Ndeg 19880rdquo 492 En efecto por medio de Dictamen Ndeg 62378 de 2009 Contraloriacutea General ha sostenido que ldquoAhora
bien en lo concerniente a la aplicacioacuten en el asunto de la especie del plazo de dos antildeos establecido en el
artiacuteculo 53 de la ley Ndeg 19880 es menester sentildealar que este Organismo de Control ha informado en sus
dictaacutemenes Ndegs 56391 de 2008 y 35906 de 2009 entre otros que la obligatoriedad de sus
pronunciamientos es pura y simple sin que proceda someterla a plazo o condicioacuten alguna De este modo
no cabe sostener que los dictaacutemenes Ndegs 23114 de 2007 y 4168 de 2008 hayan quedado sin efecto por
haber transcurrido el referido teacutermino de dos antildeos ya que ello importariacutea en los hechos dejar entregada
su eficacia a la diligencia de la Administracioacuten para disponer la invalidacioacuten del acto administrativo
viciado En otro orden de ideas se debe anotar que tal como se expresoacute en los referidos dictaacutemenes Ndegs
56391 de 2008 y 35906 de 2009 la sujecioacuten a los pronunciamientos de esta Contraloriacutea General
resulta obligatoria para la Administracioacuten tanto para el caso concreto a que se refirieron como tambieacuten
en todas aquellas situaciones que se encuadren dentro del contexto del dictamen extendieacutendose el efecto
de los mismos a todos los casos anaacutelogos a los que resuelven En este sentido no ha procedido que la
autoridad deacute un tratamiento diverso al recurrente quien se encontraba en la misma situacioacuten juriacutedica de
aqueacutellos que obtuvieron un pronunciamiento favorable mediante la emisioacuten de los dictaacutemenes Ndegs
23114 de 2007 y 4168 de 2008 Por lo anterior la decisioacuten del Ministerio de Defensa Nacional a
traveacutes de la Subsecretariacutea de Investigaciones en orden a no acceder a la solicitud de invalidacioacuten
formulada por el sentildeor Mc Lean por haber transcurrido el plazo de dos antildeos contemplado en el artiacuteculo
53 de la ley Ndeg 19880 no se ha ajustado a derechordquo 493 En tal sentido la jurisprudencia de Contraloriacutea es clara al sentildealar que ldquoEs necesario tener en cuenta
que la regla limitativa del artiacuteculo 53 antes referida debe ser interpretada en forma estricta toda vez que
involucra la permanencia o perseverancia de situaciones irregulares lo que debe armonizarse con el
principio constitucional de juridicidad que obliga a todos los entes oacuterganos y servicios del Estado a
someterse al ordenamiento juriacutedico seguacuten lo prescriben los artiacuteculos 6deg y 7deg de la Carta Supremardquo
(Dictamen Ndeg 56021 de 2004) 494 Texto de Proyecto de nueva resolucioacuten de materias afectas y exentas diciembre de 2018 al sentildealar en
su artiacuteculo 105 que ldquoEstaacuten afectos a toma de razoacuten los actos administrativos que resuelvan
procedimientos invalidatorios ordenados por la Contraloriacutea General
236
implicariacutea una intrusioacuten indebida del ente de control a potestades propias de la
administracioacuten activa autora del acto495
E No existe Preclusioacuten en el ejercicio de la Potestad Invalidatoria
Como ya se ha sentildealado la invalidacioacuten es una potestad Lo anterior produce
consecuencia en el plano del procedimiento invalidatorio pues ello permite afirmar que
no existiriacutea preclusioacuten ni cosa juzgada administrativa que impida a la administracioacuten
invalidar un acto sobre el cual se hicieron valer otros medios de impugnacioacuten
Por lo demaacutes es preciso reiterar que al establecer el artiacuteculo 15 de la Ley Ndeg 19880 que
la regla general es que todo acto administrativo es impugnable por el interesado
mediante los recursos administrativos de reposicioacuten y jeraacuterquico sin perjuicio del
recurso extraordinario de revisioacuten y de los demaacutes recursos que establezcan las leyes
especiales nada obsta a que una vez ejercitados aquellos remedios procedimentales
pueda ejercerse la invalidacioacuten
Asiacute y refirieacutendose derechamente a la invalidacioacuten es posible advertir que eacutesta siempre
procederaacute sin perjuicio de que la ley disponga que el liacutemite para ejercitar dicha potestad
es que eacutesta se ejercite dentro de dos antildeos contados desde que el acto administrativo
impugnado produce sus efectos en conformidad a lo establecido en el citado artiacuteculo 53
de la Ley Ndeg19880 Luego transcurrido dicho plazo la autoridad no podraacute ejercer
nuevamente la aludida potestad invalidatoria a riesgo de arrogarse potestades que no le
han sido expresamente conferidas
495 Toda vez que importariacutea afectar infringir el artiacuteculo 21 b) de la Ley 10336 sobre Organizacioacuten y
atribuciones de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica al disponer que ldquoLa Contraloriacutea General con
motivo del control de legalidad o de las auditoriacuteas no podraacute evaluar los aspectos de meacuterito o de
conveniencia de las decisiones poliacuteticas o administrativasrdquo
237
A lo dicho es posible agregar que si el acto impugnado es un acto traacutemite tal acto no
produciriacutea derechos para quienes son sus destinatarios pudiendo retrotraerse mediante
la invalidacioacuten dicho procedimiento hasta el estadio procesal administrativo anterior lo
cual refuerza la tesis sostenida
F iquestInvalidacioacuten o Nulidad de Derecho Puacuteblico Frente a la entidad del vicio
Coacutemo hemos sentildealado existe una identidad sustancial entre la Invalidacioacuten y la
Nulidad toda vez que ambas se constituyen en el efecto juriacutedico de un actuar contrario a
Derecho (Invalidacioacuten) y en definitiva de un actuar en contravencioacuten a la Constitucioacuten y
a las normas dictadas conforme a ella (Nulidad) sin perjuicio de concurrir una
diferencia adjetiva desde el punto de vista de la sede y el procedimiento para requerir su
declaracioacuten yo su constatacioacuten
En efecto la Invalidacioacuten supone la potestad de la Administracioacuten para dejar sin efecto
aquellos actos ldquocontrarios a derechordquo a traveacutes de un procedimiento administrativo
previsto en el artiacuteculo 53 de la Ley Ndeg19880 y que en lo sustancial demanda la
apertura de una audiencia previa del interesado y que en caso de finalizar con un acto
invalidatorio (sea parcial o total) se concede accioacuten para recurrir ante los tribunales
ordinarios en procedimiento breve y sumario
Por su parte la Nulidad de Derecho Puacuteblico importa el preciso efecto juriacutedico que la
Constitucioacuten ha previsto para aquellos actos que la contravienen
(investiduracompetencia y procedimiento) conforme a los teacuterminos del artiacuteculo 7 de la
Constitucioacuten496 y que como tal importa un acto jurisdiccional que declare yo constate
su concurrencia
238
Pues bien ya podraacuten advertirse semejanzas y diferencias entre la invalidacioacuten y la
nulidad las que a su vez se entremezclan trataacutendose del antecedente mismo de ambas
esto es la contravencioacuten a Derecho toda vez que la Invalidacioacuten importa una causal
geneacuterica de contravencioacuten a Derecho dispuesta en el contexto de la regulacioacuten prevista
en la Ley Ndeg 19880 Es precisamente dicha norma la que viene -en contravencioacuten al
artiacuteculo 7 inciso 1 de la Constitucioacuten- a ldquoflexibilizarrdquo ndashcon la consagracioacuten del principio
de no formalizacioacuten- la procedencia de la invalidacioacuten desde el momento que precisa
que no todo vicio afecta la validez del procedimiento exigiendo para que ello ocurra que
el vicio tenga la entidad de recaer en un requisito esencial (sea por su naturaleza o por
mandato del ordenamiento)497 y a la vez irrogue un perjuicio En consecuencia para que
un vicio afecte la validez de un procedimiento (acto administrativo) eacuteste debe tener una
entidad determinada (esencialidad) y originar un ldquoperjuiciordquo (dantildeo) a los particulares
De esta manera pareciera que la regla amplia original de ldquocontrariedad a Derechordquo
como presupuesto de la Invalidacioacuten se ldquolimitardquo por la propia Ley Ndeg 19880 al
disponer que no todo vicio afecta la validez (conformidad a Derecho) del acto
administrativo sino que lo hace soacutelo en la medida que sea esencial y cause un perjuicio
Surge una primera interrogante en orden a determinar cuando el vicio es esencial a fin de
exponer el acto viciado a una invalidacioacuten En primer teacutermino debemos sentildealar que va a
ser esencial cuando expresamente asiacute lo prevea el ordenamiento juriacutedico (legislador)
497 Sobre este punto bien vale tener en consideracioacuten el Considerando 6deg de sentencia de la Excma Corte
Suprema de 25 de abril de 2018 rol 99966-2016 al sostener que ldquo[hellip] Esta conviccioacuten de trascendencia
y continuidad de la actividad administrativa lleva a invalidar el acto irregular soacutelo como uacuteltimo remedio
cuando el vicio es insanable por incidir en un elemento o requisito esencial En virtud de esta exigencia
los defectos de forma tienen menor significado y deben acarrear la invalidez de la decisioacuten administrativa
solamente si impiden se cumpla la finalidad del acto o se produzca la indefensioacuten del administrado De lo
contrario el acto conserva su validez y sigue surtiendo todos sus efectos sin perjuicio de otras sanciones
y responsabilidades funcionarias Una regla de economiacutea procesal basada en el ahorro de la energiacutea
administrativa impone que no se invalide un acto que hubiera sido el mismo sin el viciordquo En la misma
liacutenea anterior la Excma Corte Suprema mediante sentencia de 5 de marzo de 2018 rol Ndeg 11485-2017
ha sostenido que ldquoPor otro lado el principio de trascendencia gobierna la declaratoria de nulidad pas
de nulliteacute sans grief seguacuten el cual no hay nulidad sin perjuicio Aqueacutel determina que no basta con
denunciar irregularidades o que eacutestas efectivamente se presenten en un proceso sino que se debe
demostrar que inciden de manera concreta en el quebranto de los derechos de los sujetos procesalesrdquo
239
cuyos casos son maacutes bien escasos498 por lo que corresponderaacute determinar la segunda
circunstancia copulativa por lo demaacutes es decir cuando recaiga en un requisito esencial
por la naturaleza del mismo calificacioacuten entregada a la autoridad por lo que dota a la
autoridad administrativa de un espacio de ponderacioacuten (discrecionalidad) ponderacioacuten a
nuestro juicio riesgoso
Por lo anterior estimamos que el ejercicio de la potestad invalidatoria debe
necesariamente considerar el principio de no formalizacioacuten razonabilidad
proporcionalidad restringiendo el aacutembito de la invalidacioacuten De esta manera surge la
interrogante en orden a si la necesariedad de la concurrencia de un vicio esencial (sea
por la naturaleza del mismo o por mandato del ordenamiento) trastoca el vicio de
procedimiento en cuanto uno de los presupuestos de la accioacuten de nulidad de derecho
puacuteblico
En consecuencia la Ley Ndeg 19880 viene a consagrar la potestad invalidatoria de los
oacuterganos de la administracioacuten del Estado que como tal importa un poder-deber que ndashante
una infraccioacuten a Derecho- fuerza a la autoridad administrativa a instar el correspondiente
procedimiento invalidatorio
Si bien la Ley 19880 vino a despejar uno de los aspectos maacutes debatidos en la doctrina
respecto de la legalidad del ejercicio de la referida potestad invalidatoria por parte de la
Administracioacuten del Estado irrumpioacute con dudas respecto de la aplicacioacuten y operatividad
498 Al disponer el artiacuteculo 9ordm bis de la Ley Ndeg 19300 Ley de Bases Generales del Medio Ambiente 9 de
marzo de 1994 (introducido por la Ley Ndeg 20417 que crea el Ministerio el Servicio de Evaluacioacuten
Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente 26 de enero de 2010) que ldquoLa Comisioacuten a la cual
se refiere el artiacuteculo 86 o el Director Ejecutivo en su caso deberaacuten aprobar o rechazar un proyecto o
actividad sometido al Sistema de Evaluacioacuten de Impacto Ambiental soacutelo en virtud del Informe
Consolidado de Evaluacioacuten en lo que dice relacioacuten con los aspectos normados en la legislacioacuten ambiental
vigente En todo caso dicho informe deberaacute contener los pronunciamientos ambientales fundados de los
organismos con competencia que participaron en la evaluacioacuten la evaluacioacuten teacutecnica de las
observaciones planteadas por la comunidad y los interesados cuando corresponda asiacute como la
recomendacioacuten de aprobacioacuten o rechazo del proyectordquo Antildeadiendo el inciso 2deg que ldquoEl incumplimiento a
lo sentildealado en el inciso anterior se consideraraacute vicio esencial del procedimiento de calificacioacuten
ambientalrdquo
240
del procedimiento invalidatorio en materias tales como la necesariedad de la audiencia
previa la esencialidad del vicio los actos susceptibles de ser invalidados el plazo de la
invalidacioacuten frente a solicitudes a peticioacuten de parte etc y sobre todo su
inconstitucionalidad
Varias de las interrogantes planteadas en esta investigacioacuten han sido generosamente
resueltas por la jurisprudencia administrativa emanada de Contraloriacutea General por
ejemplo al precisar la autoridad llamada a invalidar el acto al consagrar que estamos en
presencia de un plazo de caducidad y no de prescripcioacuten etc
Sin embargo auacuten persisten materias que no han podido ser suficientemente abordadas
por la jurisprudencia administrativa ni la doctrina existente en nuestro medio que hacen
vislumbrar la posibilidad de instar un remedio legislativo que permita hacer coexistir el
ejercicio de dicha potestad con un estricto y pleno respeto de los derechos de los
ciudadanos
Por uacuteltimo resta sentildealar que una correcta aplicacioacuten de la invalidacioacuten administrativa
posibilita un mayor resguardo de los derechos de las personas En sentido contrario una
aplicacioacuten antojadiza y discrecional puede generar mayores problemas de los que
eventualmente podriacutea resolver Asiacute la uacutenica aplicacioacuten posible que se vislumbra para
esta institucioacuten es que ella sea ejercida dentro del contexto de las potestades del oacutergano
que la aplica encaminaacutendola al bien comuacuten con pleno respeto y sujecioacuten a la
Constitucioacuten y a los derechos por ella garantizados
IV2 La potestad revocatoria agudiza los riesgos de la invalidacioacuten y precariza el
acto administrativo
241
Tal como ya se habiacutea adelantado la invalidacioacuten importa un modo de extinguir los actos
administrativos (liacutecitos) inducido por decisioacuten de la autoridad en razoacuten de meacuterito
conveniencia u oportunidad SOTO KLOSS la conceptualiza como ldquoaquel modo de
extinguir un acto administrativo por ser contrario al intereacutes puacuteblico en general o
especiacuteficamente de la entidad emisora del actordquo499 Para FLORES RIVAS importa ldquoel
retiro de un acto por vicios administrativos esto es sobre actos carentes de vicios de
ilegalidadrdquo500 Antildeadiendo que importa ldquola remocioacuten voluntaria de un acto
administrativo vaacutelidamente emitido cuyos efectos son inoportunos o inconvenientes por
ser contrarios al intereacutes puacuteblico o buena administracioacutenrdquo501 En consecuencia resulta
ser un modo provocado o inducido toda vez que no es espontaacuteneo sino producto de un
acto positivo conducente al retiro del acto administrativo A diferencia de la invalidacioacuten
en que la causal es uacutenica y geneacuterica esto es la contrariedad a Derecho trataacutendose de la
revocacioacuten eacutesta procederiacutea por la sola o mera voluntad del autor del acto manifestada
por causa del meacuterito es decir ldquovalor o importanciardquo502 la conveniencia esto es ldquoutilidad
o provechordquo de la Administracioacuten503 o la oportunidad o momento que motiva la
adopcioacuten de la decisioacuten De ahiacute la extrema complejidad de conferir a la autoridad
administrativa dicha potestad
Histoacutericamente Contraloriacutea por intermedio de su dictamen Ndeg 89271 de 1966 vino a
sostener en lo que aquiacute interesa que ldquolas decisiones de la autoridad administrativa
contenidas en los decretos y resoluciones se pueden dejar sin efecto mediante la emisioacuten
de un acto administrativo posterior de contrario imperio (resolucioacuten o decreto que lo
499 SOTO KLOSS Eduardo ldquoNotas sobre algunos aspectos de la llamada revocacioacuten de los actos
administrativos (Art 61 Ley 198802003rdquo) en Ius Publicum Ndeg 4302018 p 84 500 Flores Rivas Juan Carlos ldquoLa caducidad de los actos administrativosrdquo Revista de Derecho
(Valdivia) Volumen XXX Ndeg 2 diciembre de 2017 p 230Vid asimismo y del mismo autor ldquoLa
potestad revocatoria de los actos administrativosrdquo Revista de Derecho de la Universidad Catoacutelica del
Norte Ndeg 1 de 2017 pp 199-222 501 FLORES RIVAS Juan Carlos ldquoLa potestad revocatoria de los actos administrativosrdquo en Revista de
Derecho Universidad Catoacutelica del Norte antildeo 24 N| 1 (2017) p 199 502 httpsdleraeesid=P0mceZI|P0ncb5r Consultada el diacutea 15 de diciembre de 2018 503 httpsdleraeesid=Ag9M2OT Consultada el diacutea 15 de diciembre de 2018
242
derogue) principalmente por tres causales (hellip) c) por ser contrarios al intereacutes puacuteblico
en general o especiacuteficamente de la entidad emisora del actordquo504
Por lo anterior tradicionalmente se ha cuestionado la existencia de la potestad
revocatoria en tanto implica el retiro de un acto administrativo por la mera voluntad de
la autoridad [por ser contrarios al intereacutes puacuteblico en general o especiacuteficamente de la
entidad emisora del acto] lo que implicariacutea un retorno a la superada idea que en derecho
administrativo no existen derechos adquiridos o lisa y llanamente que los actos
administrativos son esencialmente revocables505
La situacioacuten expuesta se agrava desde que la normativa chilena no contempla un plazo
para el ejercicio de la potestad por parte de la Administracioacuten sino en todo caso la no
afectacioacuten de actos declarativos o creadores de derechos legiacutetimamente De ahiacute FLORES
RIVAS sostiene que ldquola validez del acto administrativo objeto de la revocacioacuten trae
como consecuencia natural que la potestad revocatoria no se dirija en contra del acto
administrativo sino sobre sus efectos que por una nueva apreciacioacuten del intereacutes general
han devenido en inoportunos o inconvenientesrdquo506 En todo caso quieacuten determina si se
han originado derechos adquiridos es la propia autoridad administrativa autora del acto
embestida de la potestad por parte de legislador lo que implica al igual que como
sucede con la invalidacioacuten la consagracioacuten de una nueva autotutela declarativa
A ello cabe agregar que en el sistema procedimental chileno se ha recogido la
denominada ldquopresuncioacuten de legalidad del acto administrativordquo (artiacuteculo 3 inciso final de
la Ley ndeg 19880) que implica una verdadera maacutecula y vestigio de privilegios regios
preteacuteritos por lo que revocado un acto dicha revocacioacuten produce inmediatamente
504 Citado en SOTO KLOSS Eduardo ldquoNotas sobre algunos aspectos de la llamada revocacioacuten de los actos
administrativos (Art 61 Ley 198802003rdquo) en Ius Publicum Ndeg 4302018 p 85 505 Sobre eacuteste punto valga mencionar la posicioacuten inicial asumida por el profesor Enrique Silva Cimma
luego corregida en la uacuteltima edicioacuten de su tratado sobre Derecho Administrativo 506 FLORES RIVAS Juan Carlos ldquoLa potestad revocatoria de los actos administrativosrdquo en Revista de
Derecho Universidad Catoacutelica del Norte antildeo 24 Ndeg 1 (2017) p 203
243
efecto juriacutedico -producto de la presuncioacuten de legalidad y ejecutividad del acto- con el
consiguiente riesgo para el destinatario de dicho actuar
Desde un punto de vista positivo el artiacuteculo 61 de la Ley Ndeg 19880 dispone
expresamente que ldquolos actos administrativos podraacuten ser revocados por oacutergano que los
hubiere dictado (hellip) antildeadiendo que ldquola revocacioacuten no procederaacute en los siguientes
casos a) cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legiacutetimamente b) cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extincioacuten
de los actos o c) cuando por su naturaleza la regulacioacuten legal del acto impida que
sean dejado sin efectordquo
Peor auacuten la ley ni siquiera contempla un procedimiento con audiencia de interesado -
como en la invalidacioacuten- sino ciertos y precisos liacutemites (derechos adquiridos
especialidad de otra forma de extincioacuten del acto y la naturaleza misma de la decisioacuten)
que es la propia autoridad administrativa la llamada a ponderar con la agravante de no
contemplar un plazo para el ejercicio de dicha potestad y de los efectos previstos
respecto del acto invalidatorio esto es presuncioacuten de legalidad ejecutividad
En suma nuevamente se consagra una verdadera ldquoprecarizacioacutenrdquo o afectacioacuten a la
estabilidad de los efectos del acto en funcioacuten de la ponderacioacuten de la concurrencia o no
de ciertos liacutemites a la propia autoridad administrativa replicaacutendose los cuestionamientos
planteados a propoacutesito de la invalidacioacuten
A Modo de reflexioacuten sobre los vicios e inconvenientes de la potestad
invalidatoria y revocatoria
De esta forma la invalidacioacuten administrativa es una potestad mecanismo de
impugnacioacuten de los actos administrativos que incluso a partir de la entrada en vigor de
la Ley Ndeg 19880 que la consagra no ha estado exenta de discusiones en lo que a su
244
operatividad se refiere En efecto a maacutes de una deacutecada de su consagracioacuten positiva a
partir de la Ley Ndeg 19880 que reconoce aquel instituto en forma general en nuestro
ordenamiento juriacutedico como una potestad del autor del acto administrativo se mantienen
numerosos cuestionamientos a aquella institucioacuten los cuales dicen relacioacuten con diversos
aacutembitos de su aplicacioacuten507
Asiacute pues y reiterando el cuestionamiento respecto de la existencia de dicha
potestad para declarar por si y ante si la contrariedad a derecho surgen una serie de
cuestionamientos respecto del plazo para invalidar iquestcaducidad o prescripcioacuten508 la
tramitacioacuten del ldquoprocedimiento invalidatoriordquo iquesten queacute consiste la ldquoaudiencia previa
iquestcabe la invalidacioacuten de actos administrativos de efecto general y lo maacutes relevante iquestel
liacutemite es uacutenicamente temporal o por cierto ndashcomo lo estimamos por lo demaacutes- se
encuentra franqueada por los derechos adquiridos por terceros destinatarios del actuar
administrativo de buena fe509
507 Vid VVAA (2003) ldquoLey Ndeg 19880 sobre Procedimientos Administrativosrdquo (Santiago Ediciones
Universidad Santo Tomaacutes) 234 p 508 Efectivamente cuando la autoridad de suyo decide retirar (invalidar) un acto contrario a Derecho bajo
el ordenamiento chileno cuenta con un plazo de dos antildeos desde la entrada al ordenamiento del mismo para
ejercer dicha atribucioacuten Sin embargo el problema surge cuando la invalidacioacuten es requerida a peticioacuten de
parte y maacutes precisamente respecto de los efectos de la presentacioacuten de la respectiva solicitud lo que nos
lleva a preguntarnos si el actuar del interesado goza del meacuterito para interrumpir yo suspender el plazo
para ejercer la potestad o lo que es lo mismo que sostener si el plazo es de caducidad o prescripcioacuten
Los efectos de esta distincioacuten no son menores puesto que predicar que estamos en presencia de un plazo
de prescripcioacuten importariacutea sostener la procedencia de su suspensioacuten yo interrupcioacuten con motivo de la
solicitud de invalidacioacuten por lo que bastariacutea solamente con que el particular requiera la invalidacioacuten
dentro de los 2 antildeos para que la Administracioacuten pudiere declararla en cualquier momento incluso
transcurridos largamente los dos antildeos previstos en el artiacuteculo 53 de la Ley Ndeg 19880 A contrario sensu
sostener que estamos frente a un plazo de caducidad que como tal atiende uacutenicamente al hecho objetivo
del transcurso del mismo importariacutea la improcedencia tanto de la interrupcioacuten como de la suspensioacuten
(instituciones propias de la prescripcioacuten) por lo que transcurridos los 2 antildeos expirariacutea irredarguumliblemente
el plazo para invalidar Sobre este punto existe jurisprudencia administrativa inclinaacutendose que se tratariacutea
de un plazo de caducidad y no de prescripcioacuten (Dictamen Ndeg 18353 de 2009)
509 Al respecto advieacutertase que la buena fe es uno de los principios generales inspiradores del derecho que
se extiende a todo el ordenamiento juriacutedico y que supone la conviccioacuten de que los destinatarios de un acto
juriacutedico o de una norma se encuentran en una situacioacuten regular El profesor Carlos DUCCI conceptualiza a
la buena fe como ldquouna actitud mental actitud que consiste en ignorar que se perjudica un intereacutes ajeno o
no tener conciencia de obrar contra derecho de tener un comportamiento contrario a eacutelrdquo En DUCCI
CLARO Carlos (2005) ldquoDerecho Civil Parte Generalrdquo (Santiago Editorial Juriacutedica de Chile) p 29 En el
245
Por su parte la revocacioacuten en cuanto habilita a la autoridad a retirar del
ordenamiento un acto por razoacuten de meacuterito o conveniencia importa afectar la estabilidad
del actuar administrativo al quedar entregado a la propia administracioacuten la ponderacioacuten
de dichas circunstancias Sin embargo valga considerar la limitacioacuten prevista en orden a
no afectar situaciones legiacutetimamente consolidadas
IV5 Normas cautelares en el aacutembito de los procedimientos administrativos
Normas de apreciacioacuten de la prueba Ley 19880 y normas del Procedimiento Civil
aplicables a los procedimientos de impugnacioacuten judicial de los actos
administrativos
En primer teacutermino no podemos dejar de insistir en que la normativa sobre
procedimiento administrativo atiende en Chile al proceso de adopcioacuten de una decisioacuten
en ejercicio de una potestad por parte de la autoridad administrativa y no propiamente a
trazar las fases de la resolucioacuten de un conflicto Estado-ciudadano como lo seriacutea un
contencioso-administrativo
Decimos lo anterior pues no puede sino extrantildearnos la regulacioacuten existente a propoacutesito
de figuras maacutes bien adversariales como lo seriacutean el tratamiento de la posibilidad de
adoptar medidas provisionales y la prueba Sin perjuicio de ello y dada su existencia y
aplicacioacuten creciente por los oacuterganos de la Administracioacuten del Estado resulta necesario
pronunciarse frente a las mismas
IV51 Medidas Provisionales
mismo sentido la jurisprudencia administrativa de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica ha entendido
que la buena fe es un liacutemite a la potestad invalidatoria En efecto el ente de control ha sentildealado entre
otros que ldquono resulta posible aplicar la sancioacuten de nulidad cuando ella produce efectos maacutes perniciosos
que los que se intentan evitar con esa medida puesto que de lo contrario se atentariacutea contra principios
elementales de seguridad en las relaciones juriacutedicas advirtieacutendose la conveniencia de proteger a las
personas que han actuado de buena fe y de mantener la estabilidad de los hechos juriacutedicos que revistan
caracteres de consolidados todo lo cual acontece en la especie con las jerarquiacuteas otorgadas en el lapso
en anaacutelisis en base al reglamento de que se tratardquo (Dictamen Ndeg 8058 de 2009)
246
En cuanto a la adopcioacuten de medidas provisionales su texto no es original toda vez que
se funda en la Ley 301992 de Espantildea510 y actualmente en el artiacuteculo 56 de la Ley
392015511 Asiacute Las medidas provisionales se encuentran tratadas por el artiacuteculo 32
510 El artiacuteculo 72 de la Ley 301992 dispone expresamente que Medidas provisionales 1 Iniciado el
procedimiento el oacutergano administrativo competente para resolverlo podraacute adoptar de oficio o a
instancia de parte las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la
resolucioacuten que pudiera recaer si existiesen elementos de juicio suficiente para ello 2 Antes de la
iniciacioacuten del procedimiento administrativo el oacutergano competente de oficio o a instancia de parte en los
casos de urgencia y para la proteccioacuten provisional de los intereses implicados podraacute adoptar las medidas
correspondientes en los supuestos previstos expresamente por una norma de rango de Ley Las medidas
provisionales deberaacuten ser confirmadas modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciacioacuten del
procedimiento que deberaacute efectuarse dentro de los quince diacuteas siguientes a su adopcioacuten el cual podraacute
ser objeto del recurso que proceda En todo caso dichas medidas quedaraacuten sin efecto si no se inicia
procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciacioacuten no contenga un pronunciamiento expreso
acerca de las mismas 3 No se podraacuten adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de
difiacutecil o imposible reparacioacuten a los interesados o que impliquen violacioacuten de derechos amparados por las
leyes 4 Las medidas provisionales podraacuten ser alzadas o modificadas durante la tramitacioacuten de
procedimiento de oficio o a instancia de parte en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no
pudieren ser tenidas en cuenta en el momento de su adopcioacuten En todo caso se extinguiraacuten con la eficacia
de la resolucioacuten administrativa que ponga fin al procedimiento correspondienterdquo 511 Disposicioacuten que establece que 1 Iniciado el procedimiento el oacutergano administrativo competente para
resolver podraacute adoptar de oficio o a instancia de parte y de forma motivada las medidas provisionales
que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolucioacuten que pudiera recaer si existiesen
elementos de juicio suficientes para ello de acuerdo con los principios de proporcionalidad efectividad y
menor onerosidad
2 Antes de la iniciacioacuten del procedimiento administrativo el oacutergano competente para iniciar o instruir el
procedimiento de oficio o a instancia de parte en los casos de urgencia inaplazable y para la proteccioacuten
provisional de los intereses implicados podraacute adoptar de forma motivada las medidas provisionales que
resulten necesarias y proporcionadas Las medidas provisionales deberaacuten ser confirmadas modificadas o
levantadas en el acuerdo de iniciacioacuten del procedimiento que deberaacute efectuarse dentro de los quince diacuteas
siguientes a su adopcioacuten el cual podraacute ser objeto del recurso que proceda
En todo caso dichas medidas quedaraacuten sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o
cuando el acuerdo de iniciacioacuten no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas
3 De acuerdo con lo previsto en los dos apartados anteriores podraacuten acordarse las siguientes medidas
provisionales en los teacuterminos previstos en la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil
a) Suspensioacuten temporal de actividades
b) Prestacioacuten de fianzas
c) Retirada o intervencioacuten de bienes productivos o suspensioacuten temporal de servicios por razones de
sanidad higiene o seguridad el cierre temporal del establecimiento por estas u otras causas previstas en
la normativa reguladora aplicable
d) Embargo preventivo de bienes rentas y cosas fungibles computables en metaacutelico por aplicacioacuten de
precios ciertos
e) El depoacutesito retencioacuten o inmovilizacioacuten de cosa mueble
f) La intervencioacuten y depoacutesito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere iliacutecita y cuya
prohibicioacuten o cesacioacuten se pretenda
g) Consignacioacuten o constitucioacuten de depoacutesito de las cantidades que se reclamen
h) La retencioacuten de ingresos a cuenta que deban abonar las Administraciones Puacuteblicas
247
inciso 1deg de la ley 19880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen
los Actos de los Oacuterganos de la Administracioacuten del Estado y desde luego esta norma
como muchas otras de la mencionada Ley carecen de sustento interpretativo histoacuterico
pues fueron incorporadas como indicacioacuten al Mensaje original que versaba y regulaba
los efectos del silencio administrativo pero a excepcioacuten de que en algunas
intervenciones a partir de la proposicioacuten de su eliminacioacuten se evidencia que estas
medidas el legislador las referiacutea principalmente a la facilitacioacuten de la decisioacuten terminal
en beneficio de los intereses de los peticionarios
El artiacuteculo 32 de la ley 19880 dispone que
ldquoMedidas provisionales Iniciado el procedimiento el oacutergano administrativo podraacute adoptar de oficio o a peticioacuten de parte las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la decisioacuten que pudiere recaer si existiesen elementos de juicio suficientes para ello ldquoSin embargo antes de la iniciacioacuten del procedimiento administrativo el oacutergano competente de oficio o a peticioacuten de parte en los casos de urgencia y para la proteccioacuten de los intereses implicados podraacute adoptar las medidas correspondientes Estas medidas provisionales deberaacuten ser confirmadas modificadas o levantadas en la iniciacioacuten del procedimiento que deberaacute efectuarse dentro de los quince diacuteas siguientes a su adopcioacuten el cual podraacute ser objeto del recurso que proceda ldquoen todo caso las medidas a que se refiere el inciso anterior quedaraacuten sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o cuando la decisioacuten de iniciacioacuten no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas ldquoNo se podraacuten adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difiacutecil o imposible reparacioacuten a los interesados o que impliquen violacioacuten de derechos amparados por las leyes ldquoLas medidas provisionales podraacuten ser alzadas o modificadas durante la tramitacioacuten del procedimiento de oficio o a peticioacuten de parte en virtud de circunstancias sobrevivientes o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopcioacuten ldquoEn todo caso las medidas de que trata este artiacuteculo se extinguiraacuten con la eficacia de la resolucioacuten administrativa que ponga fin al procedimiento correspondienterdquo
i) Aquellas otras medidas que para la proteccioacuten de los derechos de los interesados prevean
expresamente las leyes o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la resolucioacuten
4 No se podraacuten adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difiacutecil o imposible
reparacioacuten a los interesados o que impliquen violacioacuten de derechos amparados por las leyes
5 Las medidas provisionales podraacuten ser alzadas o modificadas durante la tramitacioacuten del procedimiento
de oficio o a instancia de parte en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en
cuenta en el momento de su adopcioacuten
En todo caso se extinguiraacuten cuando surta efectos la resolucioacuten administrativa que ponga fin al
procedimiento correspondiente