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José Tronchoni Albert Secretario judicial del juzgado de lo mercantil nº 2 de Pontevedra

EL PROCESO DE EJECUCIÓN

CONSIDERACIONES GENERALES

Se configura la ejecución como la segunda parte del procedimiento. Y así lo configura la LEC, que regula primeramente lo que podemos llamar el proceso plenario, y después el proceso de ejecución.

Si se parte de los datos ofrecidos por el Libro Blanco de la Justicia (CGPJ 1997) se puede afirmar que el mayor fracaso de la jurisdicción civil se encuentra en la fase de ejecución, según los datos barajados por el Consejo más de un 35 % de las sentencias civiles no pueden ejecutarse y más del 15 % restante se ejecuta parcialmente.

Frente a estos datos la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ofrecía un procedimiento de apremio disperso, complejo y falto de garantías lo que lleva a afirmar que la ejecución de sentencias civiles se ha convertido en la cloaca de la jurisdicción civil en las que la lentitud e ineficacia de los procedimientos ha repercutido directamente en el propio sistema de garantías procesales tanto para el ejecutado como para el ejecutante.

La LEC ha supuesto un avance no solamente en el procedimiento plenario, sin también en la ejecución. Pero sin duda alguna, el avance más importante ha sido con la reforma operada por la ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, con la que se pretende tal y como establece la exposición de motivos, entre otros objetivos relativos a la propia oficina judicial, el de regular la distribución de competencias entre jueces y tribunales por un lado, y secretarios judiciales por otro.

En los supuestos en que una toma de decisión procesal no pudiera afectar a la función estrictamente jurisdiccional, se ha optado por atribuir la competencia del trámite de que se trate al secretario judicial. De este modo, se garantiza que el Juez o Tribunal pueda concentrar sus esfuerzos en la labor que le atribuyen la Constitución y las leyes como función propia y exclusiva: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

En lo relativo a la puesta en marcha del procedimiento, se le atribuye al secretario judicial competencia para admitir la demanda. Se excepciona no obstante la admisión de la demanda ejecutiva, por corresponder al tribunal, en su mandato constitucional de «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado», el dictado de la orden general de ejecución, así como la del juicio cambiario, porque su simple admisión conlleva la adopción de determinadas medidas ejecutivas que deben corresponder al juez en la medida en que afecta a derechos patrimoniales.

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En materia de ejecución, y con carácter general el artículo 456.3.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye a los secretarios judiciales la ejecución, salvo aquellas competencias que exceptúen las leyes procesales por estar reservadas a jueces y magistrados. Como consecuencia de esta atribución ha sido preciso modificar profundamente el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tratando de delimitar claramente las competencias que pueden ser asumidas por los secretarios judiciales de aquéllas otras a que se refiere la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando reserva a los jueces y tribunales determinadas decisiones.

Por otra parte, con el objeto de unificar la terminología y adaptarla a las nuevas competencias del secretario judicial, se utiliza la expresión «resoluciones procesales», para englobar tanto las resoluciones judiciales – providencias, autos y sentencias- como las del secretario judicial que con la nueva redacción son: diligencias de ordenación, cuando la resolución tenga por objeto dar a los autos el curso que la ley establezca; decretos, cuando con la resolución se admita la demanda o se ponga término al procedimiento del que el secretario tuviera atribuida competencia exclusiva, o cuando fuera preciso o conveniente razonar lo resuelto; y diligencias de constancia, comunicación o ejecución a los efectos de reflejar en autos hechos o actos con trascendencia procesal.

LA ACCIÓN EJECUTIVA.

Los títulos que llevan aparejada ejecución. Comienza el proceso de ejecución con el artículo 517, en el que se establece que la acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución (sentencia, laudo arbitral, escrituras públicas, pólizas de contratos mercantiles, títulos nominativos y al portador, certificados, el llamado auto de cuantía máxima, y por último las demás resoluciones procesales –entre las que cabe incluir las resoluciones del secretario judicial- y documentos que, por disposición de ésta u otra ley, lleven aparejada ejecución).

Títulos que lleven aparejada ejecución según las leyes: el título ejecutivo europeo para créditos no impugnados, la póliza de seguro respecto de la primera prima o de la prima única no pagada a su vencimiento (art. 15 LCS), o los documentos de garantía de que disponen con frecuencia los compradores de viviendas sobre plano, cuando adelantan cantidades a cuenta del precio.

La caducidad de la acción ejecutiva fundada en sent encia judicial o resolución arbitral . Art. 518. Lo primero que llama la atención es que el legislador ha mantenido el título, de manera que se omiten las resoluciones del secretario judicial, en aquél. Sin embargo en el contenido y de una manera arbitraria en cuanto a su ubicación, si contempla las resoluciones del secretario judicial, al afirmar que la acción ejecutiva fundada en sentencia, resolución del tribunal, o del secretario judicial (no hay coma alguna) que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso o resolución arbitral, caduca si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución. Del tenor literal parece que es el secretario judicial quien aprueba las transacciones judiciales,

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posibilidad vedada por el artículo 19.2 de la Lec que no ha sido modificado y que sigue siendo una competencia exclusiva del juez. Por lo tanto, mejor hubiese sido alterar el orden de las resoluciones y que el mencionado precepto estableciera que la acción ejecutiva fundada en sentencia, resolución del secretario judicial, resolución del tribunal que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso o resolución arbitral, caduca…

Por último, decir que el legislador mantiene el término caducidad, por lo que hay que entender zanjada la cuestión, frente al de prescripción mantenido por algún sector doctrinal, de manera que habrá que entender que el término es el de caducidad con todas sus consecuencias, y que por aplicación de las disposiciones transitorias segunda y quinta de la ley, no puede aplicarse retroactivamente a la ejecución de sentencias dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Lec 1/2000 -8 de enero de 2001- (así lo entendió el AAP Pontevedra de 25/04/07) entre aquellas consecuencias la del deber de solicitar la ejecución dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia, y seguiremos aplicando supletoriamente como hasta ahora y ante el vacío legal, el plazo de prescripción establecido en el CC. de 15 años para las acciones personales (tal es el caso de la acción ejecutiva). Posición que se ha reiterado con la inclusión del párrafo segundo del art. 556.1 como motivo de oposición a la ejecución la caducidad del título.

La ejecución de sentencias meramente declarativas y sentencias constitutivas. Artículo 521. No se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas. Mediante su certificación y, en su caso, el mandamiento judicial oportuno, las sentencias constitutivas firmes podrán permitir inscripciones y modificaciones en Registros públicos, sin necesidad de que se despache ejecución. En supuestos de acciones declarativas o constitutivas de dominio, impugnaciones de acuerdos sociales…, en los que hay que adecuar la realidad registral a la fijada en la sentencia, no precisará demanda ejecutiva, sino que mediante escrito en el procedimiento declarativo y una vez firme la sentencia, se solicitará que se expida mandamiento dirigido al Registro correspondiente para su inscripción.

LA EJECUCIÓN PROVISIONAL

La primera novedad con respecto a la ejecución provisional (art. 524) es que se iniciará bien por demanda bien por una simple solicitud (antes era solamente por demanda). Manteniendo su contenido el art. 525 respecto de las sentencias no provisionalmente ejecutables, al igual que se mantiene la competencia en el juzgado de primera instancia que hubiese dictado la sentencia.

Solicitada la ejecución provisional, (art. 526) el tribunal la despachará (forma imperativa) salvo que se tratare de sentencia comprendida en el art. 525 o que no contuviere pronunciamiento de condena a favor del solicitante. Contra el auto que deniegue la ejecución provisional se dará recurso de apelación. Y contra el auto que despache ejecución provisional no se dará recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado. (AP Madrid 22/12/2005).

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Tiempo para pedir la ejecución provisional , es conforme a lo dispuesto en el artículo 527, desde la notificación de la resolución del secretario judicial declarando que se tiene por interpuesto el recurso de apelación, por lo que fijándonos en el art. 457.3 Lec es el secretario judicial quien tendrá por interpuesto el recurso de apelación, de manera que podemos concluir, que se podrá interponer la ejecución provisional, desde el momento en que se le notifique al apelado, la diligencia de ordenación de interposición del recurso de apelación, sin necesidad de cumplir el plazo de espera de 20 días fijado en el artículo 548 de la Lec por ser el art. 527 ley especial frente a este precepto.

Frente a esta posición algún sector jurisprudencial, entiende que hay que esperar el plazo de 20 días del art. 548 de la Lec, para la interposición de la demanda de ejecución provisional, de manera que notificada la diligencia de interposición del recurso de apelación, la parte apelada deberá esperar el plazo de 20 días. (AAP Barcelona sección 11ª, 5/11/2008, SAP. Alicante de 10/03/2008).

De la elección de una u otra posición dependerá la imposición o no de costas del art. 531, en el caso de pago voluntario una vez despachada ejecución, como veremos en el estudio del mencionado precepto.

Y el segundo momento a partir del cual puede solicitarse la ejecución provisional es desde el traslado a la parte apelante del escrito del apelado adhiriéndose al recurso. Precepto que se mantiene aun a pesar de su complejidad, y es que recordemos que se sigue utilizando el término adhesión apelación cuando en la exposición de motivos (XIII), el legislador ya aseguraba que se había prescindido del concepto de adhesión a la apelación por ser “generador de equívocos” y por tanto no solamente la introdujo en la Lec de 2001, sino que la mantiene en la actual reforma.

Además este artículo distingue si se han o no remitido los autos al tribunal competente; en el primer caso le corresponde al solicitante de la ejecución provisional obtener previamente, del tribunal que deba conocer de la apelación, testimonio de lo necesario para la ejecución. En el segundo caso es el secretario judicial quien expedirá el testimonio de los documentos necesarios, antes de hacer la remisión del expediente.

En cuanto a oposición a la ejecución provisional , el art. 528 de la Lec, mantiene las dos causas que ya existían con anterioridad a la reforma, y añade una tercera en el apartado 4 de este artículo, referida a la sentencia específicamente de condena dineraria, de manera que en el caso de sentencias no dinerarias , el ejecutado podrá oponerse por alguna de las siguientes:

1.ª En todo caso, haberse despachado la ejecución provisional con infracción del artículo anterior. Que se haya despachado ejecución de sentencia que la ley no permite su ejecución provisional, o no conteniendo la misma un pronunciamiento de condena a favor del solicitante, o también por la falta de requisitos o presupuestos procesales.

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2.ª Si la sentencia fuese de condena no dineraria, resultar imposible o de extrema dificultad, atendida la naturaleza de las actuaciones ejecutivas, restaurar la situación anterior a la ejecución provisional o compensar económicamente al ejecutado.

Tratándose de sentencias de condena de ejecución dineraria , establece el apartado 3º (de manera inapropiada, porque no ha sido modificado, cuando debió serlo a la vista de la nueva redacción del apartado 4º), que el ejecutado no podrá oponerse a la ejecución provisional, sino únicamente a actuaciones ejecutivas concretas.

Mientras que con la introducción del apartado 4 del precepto, si podemos hablar de oposición por el ejecutado tratándose de una condena dineraria, de una nueva causa además de las ya citadas en los apartados que preceden, la oposición podrá estar fundada; en el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, que habrá de justificarse documentalmente, así como en la existencia de pactos o transacciones que se hubieran convenido y documentado en el proceso para evitar la ejecución provisional. Precepto necesario pues para el caso de pago por parte del ejecutado, no cabía tal medida como medio de oposición, lo que obligaba a utilizar otros medios procesales, como la nulidad de actuaciones. Estas causas de oposición se tramitarán conforme a lo dispuesto para la ejecución ordinaria o definitiva.

Por lo tanto fuera del supuesto anterior en las ejecuciones de condenas dinerarias, el ejecutado no podrá oponerse a la ejecución provisional , sino únicamente a actuaciones ejecutivas concretas del procedimiento de apremio, cuando entienda que dichas actuaciones causarán una situación absolutamente imposible de restaurar o de compensar económicamente mediante el resarcimiento de daños y perjuicios. En consecuencia, el ejecutado deberá atacar el decreto que adopte las medidas concretas y no el auto que despache ejecución.

Al formular esta oposición a medidas ejecutivas concretas, podrá el ejecutado ejercitar la llamada ejecución alternativa (art. 528.3 pfo. 2º) por la cual habrá de indicar otras medidas o actuaciones ejecutivas que sean posibles y no provoquen situaciones similares a las que causaría, a su juicio, la actuación o medida a la que se opone, así como ofrecer caución suficiente para responder de la demora en la ejecución, si las medidas alternativas no fuesen aceptadas por el tribunal y el pronunciamiento de condena dineraria resultare posteriormente confirmado.

Si el ejecutado no indicara medidas alternativas ni ofreciese prestar caución, no procederá en ningún caso la oposición a la ejecución y así se decretará de inmediato por el secretario judicial. Contra dicho decreto cabrá recurso directo de revisión que no producirá efectos suspensivos.

En cuanto a la suspensión de la ejecución provisional , (art. 531) se establece que el secretario judicial suspenderá mediante decreto la ejecución provisional de pronunciamientos de condena al pago de cantidades de dinero líquidas, cuando el ejecutado pusiere a disposición del Juzgado, para su entrega al ejecutante, sin perjuicio de lo dispuesto en la sección siguiente, la cantidad a la que hubiere sido condenado,

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más los intereses correspondientes y las costas por los que se despachó ejecución. Liquidados aquéllos y tasadas éstas, se decidirá por el secretario judicial responsable de la ejecución provisional sobre la continuación o el archivo de la ejecución. El decreto dictado al efecto será susceptible de recurso directo de revisión ante el tribunal que hubiera autorizado la ejecución.

Del tenor literal del precepto se deduce que procederá la suspensión de la ejecución provisional siempre que concurran las siguientes circunstancias:

1ª.- Que la resolución judicial de la que derive la ejecución sea una sentencia de condena a entregar una cantidad de dinero líquida. En consecuencia, cuando se trate de sentencias de condenas ilíquidas, antes de solicitar la suspensión habrá que liquidar la condena conforme a lo dispuesto en los artículos 712 y siguientes.

2ª.- Que el ejecutado ponga a disposición judicial, la cantidad a la que hubiese sido condenado, más los intereses correspondientes y las costas que se hubiesen producido hasta ese momento.

En cuanto a las partidas de los intereses y costas se consignarán según la estimación realizada por el ejecutado; liquidados los intereses y tasadas las costas por el secretario judicial, si la cantidad consignada cubre el total de la cantidad de principal, intereses y costas, se entregará al ejecutante tal cantidad (y el sobrante al ejecutado) y se archivará la ejecución. En el caso contrario, es decir si no se cubren todas las partidas continuará la ejecución provisional.

Por último, cabe preguntarse ¿por qué sigue hablando de las costas en la ejecución provisional ?. ¿Verdaderamente hay costas?. La respuesta a esta pregunta dependerá de la posición que se mantenga, con respecto al plazo para la interposición de la demanda de ejecución provisional.

De manera que si no es necesario esperar al plazo de los 20 días, fijados en el art. 548 para la presentación de la demanda no procede tasar las costas del procedimiento de ejecución provisional, si el ejecutado cumple voluntariamente con la condena impuesta en el plazo de veinte días desde que conoce el despacho de la ejecución, por aplicación analógica a la ejecución provisional del criterio que para la forzosa prevé el artículo 548 LEC, según el cual "no se despachará ejecución de resoluciones procesales, arbitrales o acuerdos de mediación, dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena, de aprobación del convenio o de firma del acuerdo haya sido notificada al ejecutado", (sección 1ª -SAP Pontevedra de 06/07/2006-, como la de Murcia sección 1ª y la de Barcelona sección 14ª).

Según dichas Audiencias, si el ejecutado provisionalmente cumple voluntariamente la sentencia dentro de los veinte días siguientes a que la misma fuera instada, el citado artículo 548 de la LEC justifica plenamente que no esté obligado al pago de las costas devengadas por la ejecución provisional ya que, de no ser así, resultaría un claro contrasentido e injusticia manifiesta que el condenado por sentencia firme pueda ejecutar voluntariamente la sentencia en el plazo de veinte días, evitando el pago de las

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costas de la ejecución y que el condenado por sentencia no firme no pueda llevarlo a efecto y deba en todo caso abonar las costas de una ejecución que tan siquiera es definitiva.

Se trataría, según las resoluciones que venimos de citar, de no hacer de peor condición al ejecutado provisional que al ejecutado con carácter firme.

Ahora bien, si se opta para la ejecución provisional, por el plazo de espera de veinte días a partir de la notificación de la diligencia de ordenación por la cual se declara interpuesto el recurso de apelación, en este caso dictado el auto despachando ejecución, aun cuando en el momento del requerimiento pagara el ejecutado serían de su cargo las costas.

Revocación o confirmación de la sentencia provision almente ejecutada. (Arts. 532 a 534). Posibilidades:

1ª. Que se confirme la sentencia . Según el artículo 532. Si se dictase sentencia que confirme los pronunciamientos provisionalmente ejecutados, la ejecución continuará si aún no hubiera terminado, salvo desistimiento expreso del ejecutante. Si la sentencia confirmatoria no fuera susceptible de recurso o no se recurriere, la ejecución, salvo desistimiento, seguirá adelante como definitiva. Aun cuando el precepto nada diga, será el secretario judicial, quien mediante diligencia de ordenación, transforme la ejecución provisional en definitiva.

2ª. Que se revoque la sentencia . Artículo 533 de la Lec.

a) Si se revoca totalmente, la sentencia provisionalmente ejecutada, se sobreseerá por el secretario judicial la ejecución provisional y el ejecutante deberá devolver la cantidad que, en su caso, hubiere percibido, reintegrar al ejecutado las costas de la ejecución provisional que éste hubiere satisfecho y resarcirle de los daños y perjuicios que dicha ejecución le hubiere ocasionado. Indemnización de daños y perjuicios que será exigible conforme a lo dispuesto en los artículos 712 y ss.

b) Si la revocación de la sentencia fuese parcial, sólo se devolverá la diferencia entre la cantidad percibida por el ejecutante y la que resulte de la confirmación parcial, con el incremento que resulte de aplicar a dicha diferencia, anualmente, desde el momento de la percepción, el tipo del interés legal del dinero.

Insolvencia y revocación . Un problema que se puede plantear al establecer como regla general la ejecución provisional de las sentencias de condenas dinerarias es que quien obtuvo el pronunciamiento a su favor y se benefició de aquélla, vea después revocada la sentencia y no sea capaz de devolver lo percibido. En este caso la ley no remite a un proceso declarativo para la compensación económica en caso de revocación de lo provisionalmente ejecutado, sino al procedimiento de apremio, ante el mismo órgano que ha tramitado la ejecución forzosa provisional.

Y ante el riesgo de insolvencia existe, en primer lugar la vía penal, y en segundo lugar, algún sector doctrinal entiende que cabría la reclamación al Estado, por el sufrimiento de un perjuicio como consecuencia de la aplicación de este sistema. Mientras que la

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mayoría entiende que en caso alguno podrá admitirse la imputación de la insolvencia a un funcionamiento anormal de la Administración para obtener la correspondiente indemnización (arts. 292 y ss. LOPJ), puesto que el tribunal al aplicar los preceptos relativos a la ejecución provisional, lo único que hacer es cumplir con lo dispuesto en la Lec, sin que quepa la calificación de funcionamiento anormal.

LAS PARTES Y SUJETOS EN LA EJECUCIÓN FORZOSA Y POST ULACIÓN PROCESAL.

Son parte en el proceso de ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución; ejecutante y la persona o personas frente a las que ésta se despacha; ejecutado. (Art. 538 Lec).

Representación y defensa.

En cuanto a la representación y defensa, que prevé el artículo 539 Lec, tanto el ejecutante como el ejecutado deben estar dirigidos por abogado y representados por procurador, salvo que se trate de la ejecución de resoluciones dictadas en procesos en que no sea preceptiva la intervención de dichos profesionales.

Por lo tanto las partes podrán comparecer por sí mismas:

1ª.- En la ejecución de los actos de conciliación.

2ª.- En la ejecución de sentencias dictadas en juicios verbales cuya cuantía no exceda de 2.000 euros (en relación con el artículo 31 de la LEC).

3ª.- En la ejecución de las resoluciones dictadas en los juicios monitorios, siempre que la cantidad por la que se despacha ejecución sea inferior a 2.000 euros.

4ª.- Para la ejecución derivada de un acuerdo de mediación o un laudo arbitral siempre que la cantidad por la que se despache ejecución no sea superior a 2.000 euros.

No contempla la Lec la hipótesis de ejecución de títulos no judiciales. Por su parte el art. 520 exige para tener fuerza ejecutiva que la cantidad reflejada en los mismos sea superior a los 300 euros, con lo que queda planteada la cuestión en los casos que supere éstos y no exceda de 2.000 euros.

No obstante y fijándonos en el tenor del precepto, cabe concluir que tratándose de ejecuciones que no traen causa de un proceso declarativo previo por fundarse en un título ejecutivo extrajudicial, la regla establecida es que ejecutante y ejecutado deben estar asistidos de abogado y procurador. No hay, pues que calcular la cuantía del asunto, porque la intervención de ambos profesionales es siempre preceptiva, sea cual sea la referida cuantía, pues así se deduce del precepto al indicar que “salvo que se trate de resoluciones dictadas en procesos en que no sea preceptiva la intervención de dichos profesionales”.

La ley sólo exige la defensa y representación profesional preceptiva para “el ejecutante

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y el ejecutado”. Esto significa que los terceros que intervienen en el proceso de ejecución pueden hacerlo personalmente, sin necesidad de asistencia profesional, pero solamente podrán recurrir las resoluciones si están personados en forma, pues sólo a las partes les está permitido recurrir (art. 448).

LAS COSTAS Y LOS GASTOS EN LA EJECUCIÓN.

A) En primer lugar, las actuaciones para las que la ley prevea expresamente pronunciamiento sobre las costas o gastos; las partes deberán satisfacer los que les corresponda conforme al art. 241.2, y así por ejemplo la desestimación de la oposición a la ejecución, en cuyo caso conforme al apartado 2º del mencionado precepto, las partes podrán reclamarlos sin esperar a que el proceso finalice y con independencia del eventual pronunciamiento sobre costas que en este recaiga.

B) Las costas correspondientes a las restantes actuaciones serán siempre a cargo del ejecutado sin necesidad de que recaiga un expreso pronunciamiento sobre costas. Únicamente varía en cuanto al pronunciamiento sobre los gastos y las costas en los incidentes de ejecución, que lo regula de manera expresa y que deberán satisfacer las partes, sin perjuicio de los reembolsos que procedan tras la decisión del tribunal o, en su caso, del secretario judicial sobre las costas.

LA EJECUCUCIÓN DE LOS BIENES GANANCIALES

Regulado en el artículo 541 de la Lec. Son innumerables los problemas que plantea la ejecución de bienes gananciales y que para mayor claridad conviene analizar por separado los diversos supuestos:

a) Formulación de la demanda o solicitud ejecutiva contra ambos cónyuges. Es la hipótesis más sencilla. Se embargan los bienes privativos de cada uno de ellos y los gananciales.

b) Ejecución por deudas propias de un cónyuge. Se embargan los bienes propios del cónyuge deudor y si no son suficientes para cubrir el importe de la ejecución, el ejecutante puede pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al cónyuge no deudor, el cual podrá exigir que se alce el embargo trabado sobre los bienes gananciales y, en sustitución de esos bienes, se embargue la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla (art. 1373 del CC). Así pues la eficacia del embargo practicado sobre bienes gananciales queda sometida a una importante condición, que el cónyuge no deudor consienta que la ejecución se realice sobre aquellos bienes.

EL ÓRGANO COMPETENTE PARA CONOCER DE LA EJECUCIÓN.

En cuanto al órgano competente para conocer de la ejecución forzosa, sigue el mismo criterio anterior a la reforma, salvo la inclusión de las resoluciones del secretario

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judicial, de manera que en el artículo 545 de la LEC se fijan algunos criterios que, principalmente, se fundamentan en el ámbito territorial, distinguiendo entre:

1º- Resoluciones judiciales, resoluciones dictadas por el secretario judicial que tengan carácter ejecutivo, o acuerdos judicialmente homologados o aprobados, será competente para dictar el auto que contenga la orden general de ejecución y despacho de la misma, el tribunal que conoció del asunto en primera instancia o el que homologó o aprobó la transacción o acuerdo.

Como supuestos conflictivos podemos citar; las tasaciones de costas dictadas en segunda instancia o casación, el decreto de falta de oposición y archivo de la jura de cuentas del abogado y procurador en segunda instancia y un acuerdo o convenio alcanzado por las partes mientras está pendiente un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial o casación ante el Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia, en los que resultará competente, para su ejecución, aun a pesar del tenor literal del precepto el juzgado que conoció del asunto en primera instancia. Por asunto, habrá que entender el principal, del cual deriva el recurso. Ya que si se admitiese la ejecución de estos supuestos en la Audiencia Provincial, se plantearían problemas irresolubles en la tramitación de la ejecución, puesto que si se entiende que ha de ejecutar la Audiencia Provincial (por haber homologado el acuerdo), parece difícil que frente a sus resoluciones pueda plantearse recurso de apelación (por ejemplo contra el auto denegando el despacho de ejecución).

En definitiva, de admitirse esta interpretación, a las partes de la ejecución se las estaría privando de los recursos devolutivos establecidos en la ley contra las resoluciones dictadas en el proceso de ejecución.

La solución podría derivarse de la aplicación del art. 61 Lec . El citado precepto prevé que “el tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendrá también, para la ejecución de la sentencia o convenios y transacciones que aprobare”, entendiendo esta última frase en el sentido de convenio y transacciones que aprobare cualquier tribunal ante el que penda un recurso interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia. Artículo, que sea dicho de paso, se le olvidó al legislador actual modificarlo, pues hace referencia a las resoluciones del juez y omite las del secretario judicial.

Sólo así podría entenderse que la competencia para la ejecución de: las tasaciones de costas, los decretos dictados en las juras de cuentas, y los acuerdos judicialmente homologados corresponde al tribunal que conoció del asunto en primera instancia y en consecuencia, se respetaría el sistema de recursos establecido en la ley contra las resoluciones distadas en los procesos de ejecución.

2º- Si el título es un laudo arbitral , será competente para denegar o autorizar la ejecución y el correspondiente despacho, el juzgado de primera instancia del lugar en que se haya dictado dicho laudo.

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3º- Para la ejecución fundada en títulos distintos de los expresados en los apartados anteriores, será competente el Juzgado de primera instancia del lugar que corresponda con arreglo a las reglas generales que determinan el fuero de las personas físicas o jurídicas.

Corresponde al tribunal examinar de oficio su competencia territorial y si entendiera que no es territorialmente competente dictará auto absteniéndose de despachar ejecución e indicando al demandante el tribunal ante el que ha de presentar la demanda de ejecución (art. 546), procediendo al archivo de las actuaciones, a diferencia del auto dictado en la fase declarativa, que conforme al artículo 58, se remiten las actuaciones al tribunal que fuere territorialmente competente. Una vez despachada ejecución el tribunal no podrá, de oficio, revisar su competencia territorial, pudiendo el ejecutado podrá impugnar la competencia del tribunal proponiendo declinatoria dentro de los cinco días siguientes a aquel en que reciba la primera notificación del proceso de ejecución.

FORMA DE LAS RESOLUCIONES EN LA EJECUCIÓN FORZOSA.

Aun sin conexión con lo anterior – y aunque debería ser un artículo diferente-, el nº 4 del artículo 545 , al igual que el artículo 206 de la Lec, establece las resoluciones procesales, con carácter general, el artículo 545, concreta las resoluciones procesales en el procedimiento de ejecución forzosa, de manera que adoptarán la forma de auto, además de la orden general de ejecución por la que se autoriza y despacha la misma, las resoluciones del tribunal que:

1.- Decidan sobre oposición a la ejecución definitiva basada en motivos procesales o de fondo.

2.- Resuelvan tercerías de dominio.

3.- Aquellas otras que se señalen en esta ley.

Por otra parte, adoptarán la forma de decreto las resoluciones del secretario judicial que determinen los bienes del ejecutado a los que ha de extenderse la ejecución (por lo tanto debe entenderse que el embargo siempre tiene que adoptar la forma de decreto) y aquellas otras que se señalen en esta ley.

El tribunal decidirá por providencia en los supuestos en que así expresamente se señale, y en los demás casos, las resoluciones que procedan se dictarán por el secretario judicial a través de diligencias de ordenación , salvo cuando proceda resolver por decreto. (Cláusula residual competencial).

DOCUMENTOS QUE DEBEN ACOMPAÑARSE CON LA DEMANDA EJE CUTIVA.

Documentos que se deben acompañar con la demanda. Art. 550 de la Lec. A la demanda ejecutiva se acompañarán: el título ejecutivo, salvo que la ejecución se funde en sentencia, decreto, acuerdo o transacción que conste en los autos. Por lo tanto no

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es necesario acompañar la resolución de primera instancia, pero sí es aconsejable acompañar la de segunda instancia o en su caso casación. Para el supuesto de la ejecución provisional de la sentencia de segunda instancia, necesariamente habrá que acompañar la demandada, pues ésta no consta en el juzgado de instancia. La no presentación de la sentencia, es una posición coherente con el ordenamiento jurídico, y en particular con lo establecido en el artículo 35 de la Ley de procedimiento administrativo común (LAPC), por el cual los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos: f) A no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante.

EL DESPACHO DE EJECUCIÓN

El plazo de espera de la ejecución de las resoluciones procesales o arbitrales, del art. 548 es de veinte días, y conviene precisar que, únicamente se refiere a las resoluciones de condena, no comprendidas en el apartado 4 del art. 549 de la Lec (desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, o por expiración legal o contractual del plazo), exceptuando las sentencias meramente declarativas y constitutivas, y en cuanto al incumplimiento por el ejecutante del mencionado plazo, entiendo que obliga al órgano judicial a esperar el transcurso del mismo, de manera que el secretario judicial dictará diligencia de constancia de presentación de la demanda y a la espera del transcurso del plazo (SAP Málaga 05/05/06 es el plazo durante el cual el Tribunal no puede despachar ejecución) sin que proceda la no admisión de la demanda ejecutiva; posición que es además más conforme con lo dispuesto en el artículo 731.1, que establece que las medidas cautelares acordadas perderán vigor a los veinte días de haberse dictado resolución firme de condena, salvo que se haya pedido el despacho de la ejecución.

Así, si el acreedor pide el despacho de la ejecución antes del transcurso de los veinte días, le será denegado; si lo pide después, le será concedido, pero las medidas cautelares habrán perdido su vigor y es probable que el deudor haya hecho imposible el cumplimiento de la condena.

El perjuicio que se le causa al acreedor en estas condiciones resulta evidente y no vemos otra forma de resolverlo que adoptando una solución más flexible que consista en permitir, por un lado, que el acreedor pida el despacho de la ejecución antes de que transcurra el plazo de espera (sólo de esta manera se logrará que no se alcen anticipadamente las medidas cautelares y se haga imposible la ejecución) y en aconsejar, por otro, al juez que no provea sobre la demanda ejecutiva hasta que haya transcurrido el plazo de espera.

Además en el caso de no admisión de la demanda por no haber transcurrido el plazo de los veinte días, se platea el problema del art. 552.3, de manera que una vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecución, al acreedor no se le permite volver a solicitar el despacho de ejecución fundado en el mismo título ejecutivo, de manera que el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso ordinario

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correspondiente, si no obsta a éste la cosa juzgada, que creo que tratándose de una sentencia firme, concurriría de conformidad con lo dispuesto en el art. 222 de la Lec. Puesto que el propio precepto excluye de su ámbito a los títulos extrajudiciales (porque los extrajudiciales no tienen la cualidad de cosa juzgada y por el precepto expresamente se refiere a “sentencia o resolución firme”) y caería en su ámbito de aplicación, las sentencias, los laudos y los convenios o transacciones extrajudiciales.

Pero sin duda una de las más relevante novedad introducida en nuestro ordenamiento procesal a través de la Ley 13/2009, es la sustanciación del proceso de ejecución. Ya el momento de su admisión presenta notables peculiaridades.

1.- La orden general de ejecución.

El artículo 551 Lec, establece que, presentada la demanda ejecutiva, el tribunal, siempre que el título presente los requisitos formales, dictará auto conteniendo la orden general de ejecución, despachando la misma. Así pues, un primer aspecto significativo, que diferencia la admisión a trámite de una demanda de ejecución de las demandas en un proceso declarativo es a quien corresponde analizar si concurren los presupuestos y requisitos procesales, o determinar la existencia de irregularidades formales. Mientras que con carácter general, en el proceso declarativo se establece que este análisis corresponde al secretario judicial, en las demandas ejecutivas es el juez o tribunal competente quien dictará auto conteniendo la orden general de ejecución. La atribución de ésta al juez es consecuencia del artículo 117.3 de la CE por la cual el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes. Y es que el legislador ha entendido que era necesario dar un refuerzo judicial a la primera resolución de ejecución. Así se establece también en la exposición de motivos de la ley 13/2009 de 3 de noviembre. La razón de ello sigue la lógica ordenación de los trámites que deben preceder al inicio de la ejecución, es decir, a la comprobación de la legitimación de ejecutante y ejecutado, o de la ejecutividad de la resolución judicial en los casos en que se funde en ella la demanda, circunstancias que “parece razonable” sean analizadas directamente por el juez o tribunal. Si no concurren dichos requisitos (art. 552.1) se dicta auto denegando el despacho de ejecución.

Dicho lo anterior, sin embargo y como veremos en el estudio del proceso de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, el legislador no tiene reparo alguno en mantener la ejecución hipotecaria notarial, aunque sea cambiándole el término “ejecución extrajudicial” por “venta extrajudicial”.

Dictado el auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma, éste deberá expresar (art. 551):

1º.- La persona o personas a cuyo favor se despacha la ejecución y la persona o personas contra quien se despacha ésta.

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2º.- Si la ejecución se despacha en forma mancomunada o solidaria. Si no se especifica seguiremos la regla general del código civil del artículo 1137, por el cual la concurrencia de dos o más acreedores o deudores en una misma obligación, no implica que cada uno de ellos tenga derecho a pedir, ni cada uno de estos debe prestar íntegramente el cumplimiento de la obligación, solamente habrá lugar a ello cuando expresamente se determine con el carácter de solidaria. Por lo tanto opera la presunción de mancomunidad. En términos similares se pronuncia el artículo 542 de la LEC.

3º.- La cantidad en su caso, por la que se despacha ejecución, por todos los conceptos.

4º.- Las precisiones que resulte necesario realizar respecto de las partes o del contenido de la ejecución, según lo dispuesto en el título y así mismo respecto de los responsables personales de la deuda o propietarios de bienes especialmente afectos a su pago o a los que ha de extenderse la ejecución. Apartado que hay que ponerlo en relación con el artículo 538 , por el que se prevé que podrá despacharse ejecución contra quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda por disposición legal, o resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede.

Contra el auto autorizando y despachando ejecución no se dará recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado. Contra el que deniegue el despacho de ejecución, cabe recurso directo de apelación, sustanciándose sólo con el acreedor. También podrá el acreedor intentar el recurso de reposición previo al de apelación. (Único supuesto de la Lec en el que se establece la posibilidad de opción al recurrente, reposición o apelación, cuando la práctica diaria nos indica que debiera ser más frecuentemente esta posibilidad). Art. 552 de la Lec.

Por lo tanto el mencionado precepto veda la posibilidad de recurso contra el auto que despacha ejecución, cerrando éste a cal y canto, haciéndolo totalmente irrecurrible. (SAP. Zaragoza 21/05/09 y SAP. Madrid 2/02/05, AAP Pontevedra 12/03/09), lo cual poniéndolo en relación con una interpretación literal del artículo 563, (pues dispone que “habiéndose despachado ejecución… el tribunal provea en contradicción con el título ejecutivo”), cabrá el recurso de reposición y apelación.

Sin embargo nos encontramos en ocasiones que el auto que despacha la ejecución, puede ser contradictorio con el título judicial, ya sea por exceso, como por defecto , o por incongruente, pronunciándose sobre una cosa distinta de la prevista, de manera que la ejecución no debió despacharse, o no hacerlo en los términos en los que se hizo; perjudicando al ejecutante, como al ejecutado, vedado al primero recurso alguno, y sin posibilidad de oponerse a la ejecución (sólo se permite al ejecutado), y el ejecutado solo podría oponerse por alguna de las causas de oposición, que posiblemente no encajarían. Como solución en parte la SAP de Madrid 28/02/05 establece el supuesto de despacho de ejecución parcial al establecer que:

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“el auto despachando ejecución es irrecurrible en apelación por establecerlo así la Ley, pero no puede decirse lo mismo del que deniega parcialmente la misma que, en cuanto cercena de raíz la posibilidad de obtener la totalidad de lo documentado en el título, no deja de constituir una denegación del despacho de ejecución y por tanto es apelable por voluntad del legislador y porque no estamos en presencia de una pura resolución interlocutoria, sino de una resolución que decide con carácter definitivo la cuestión debatida entre las partes”

No obstante y a pesar de la contundencia de la jurisprudencia, parte de la doctrina mantiene que la antinomia entre ambos preceptos (551.4 y 563.1) debe resolverse a favor de este último.

2º- El decreto dando curso a la ejecución

Una vez dictada esta resolución por el juez o tribunal, el secretario judicial, responsable de la ejecución, en el mismo día o en el siguiente hábil en que se hubiese dictado el auto despachando ejecución, dictará decreto en el que se contendrán:

1º.- Las medidas ejecutivas concretas que resulten procedentes, incluido si fuera posible el embargo de bienes.

2º.- Las medidas de localización y averiguación de los bienes del ejecutado. Que el art. 590 de la Lec atribuye como competencia al secretario judicial, quien la acordará mediante diligencia de ordenación.

3º.- El contenido del requerimiento de pago que deba hacerse al deudor, en los casos en que la ley establezca este requerimiento.

Contra el decreto dictado por el secretario judicial cabrá interponer recurso directo de revisión, sin efecto suspensivo, ante el tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución.

La notificación . Establece el artículo 553 Lec, que el auto que autorice y despache ejecución así como el decreto que en su caso hubiera dictado el secretario judicial, junto con copia de la demanda ejecutiva, serán notificados simultáneamente al ejecutado o, en su caso al procurador que le represente, sin citación ni emplazamiento, para que en cualquier momento pueda personarse en la ejecución, entendiéndose con él, en tal caso, las ulteriores actuaciones.

Con anterioridad a la reforma del art. 553.2 de la Lec la notificación del auto despachando ejecución junto con el requerimiento de pago, debía hacerse al deudor personalmente y no a través de su representación procesal que lo fue en el proceso declarativo. Con la nueva redacción, tanto el auto despachando ejecución, como el decreto del secretario judicial (por lo tanto también el requerimiento) se notificará al procurador que le represente.

Dicho lo anterior, actualmente entiendo que el artículo 553 todavía es susceptible de obtener una más profunda interpretación, de manera que se notifica el auto despachando ejecución y el decreto, o bien al deudor que carezca de representación

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procesal en el proceso declarativo del cual dimana el título ejecutivo o bien al procurador del deudor que lo fue en el pleito del cual deriva la ejecución. Pero no hay obligación de notificarle ninguna otra resolución mientras dure esa situación, es decir, mientras no se persone en la ejecución, “sin citación ni emplazamiento, para que en cualquier momento pueda personarse en la ejecución, entendiéndose con él, las ulteriores actuaciones”. Por lo que no procede la declaración de rebeldía ante la incomparecencia del mismo. A diferencia de la parte ejecutante, que no precisará de poder del procurador para instar y continuar con la ejecución, a tenor de lo dispuesto en el art 550.2. Lec.

Una vez despachada ejecución y en aquellos casos en los que no es necesario el requerimiento de pago, se llevarán de inmediato las medidas de aseguramiento de la ejecución, sin esperar la notificación del decreto dictado al efecto. Y en caso de requerimiento de pago, cuando lo solicite el ejecutante y justifique que la demora en la localización e investigación de bienes, podría frustrar el buen fin de la ejecución.

LA ACUMULACIÓN DE EJECUCIONES

En las diversas leyes de procedimiento se han introducido mecanismos tendentes a facilitar la acumulación de acciones, procesos, recursos o ejecuciones, con el fin de evitar la multiplicidad de actuaciones cuando diversos procedimientos tienen el mismo objeto. Con ello pueden paliarse en alguna medida las dilaciones en la tramitación de los pleitos si se concentran los esfuerzos en un único procedimiento, o bien, como la jurisdicción contencioso-administrativa, si se tramita un pleito testigo, suspendiéndose el resto de procesos en tanto no se resuelva el primero. O en la legislación mercantil que obliga al juez de oficio en los procedimientos abreviados a acumular todos los incidentes concursales derivados de un mismo concurso, para resolverlos conjuntamente (art. 191.4 de la LC). Posición que sirve (según la exposición de motivos de la reforma), como medio de control del juzgador y trasparencia en su actuación, pero también una mayor eficacia y rapidez. Una vez más el inspirador directo de este precepto hay que buscarlo en la antigua LPL.

Ámbito de aplicación. El instituto de la acumulación es aplicable a cualquiera que sea el título, judicial o extrajudicial, en que se fundamente la ejecución o la naturaleza del mismo, en cambio, es discutible que sea posible la acumulación de ejecuciones dinerarias y no dinerarias, por la diversidad de las actuaciones ejecutivas que en unas y otras se lleven a cabo. Y la finalidad es la protección de los derechos de los acreedores de un mismo ejecutado ya que si el patrimonio de éste es insuficiente para dar satisfacción a todos los acreedores, el que primero embargó es el que verá satisfecho su crédito.

No fija la Lec, ningún límite temporal preclusivo para la acumulación, sólo exige que se trate de “ejecuciones pendientes” o “que se sigan”, por lo tanto que no se hayan iniciado. Por lo tanto no se entiende la razón por la que sigue sin contemplarse la acumulación inicial, en especial cuando los títulos ejecutivos de que disponga el acreedor frente a un mismo deudor son extrajudiciales. Pero hay más: a pesar de que

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nada diga expresamente la ley, no parece aconsejable permitir la acumulación de procesos de ejecución cuando el deudor aún tenga en alguno de ellos la oportunidad de formular oposición. Piénsese que, si no se hiciera así, la acumulación dejaría de ser un expediente útil para convertirse en otro extremadamente perturbador, pues nos podemos encontrar que cualquiera de los acreedores pueda sufrir la paralización de su ejecución, ante la oposición del deudor respecto de alguno de los títulos de ejecución acumulados.

Respecto de la competencia para decidir sobre la acumulación, el legislador ha entendido coherentemente que, al corresponder con carácter general al secretario judicial la admisión de las demandas, será él el encargado de decidir si debe procederse a la tramitación de las diversas acciones en un mismo procedimiento, que es el criterio mantenido también con respecto a la acumulación de ejecuciones del artículo 555, el cual distingue:

1º.- La acumulación objetiva . Cuando hay identidad en el ejecutante y ejecutado, el secretario de oficio o a instancia de parte acordará la acumulación. Tanto el ejecutante como el ejecutado pueden solicitar la acumulación, ello es debido a que la acumulación no sólo produce beneficios para el ejecutante sino también al ejecutado, que le evita duplicidad de trámites y gastos.

2º.- La acumulación subjetiva . Promovida por varios acreedores frente a un deudor común, en cuyo caso, lo acordará el secretario judicial competente en el proceso más antiguo, si así se lo solicita alguna de las partes ejecutantes (aquí ya no hace referencia al ejecutado) y lo estima conveniente para la satisfacción de todos los acreedores ejecutantes. El precepto ha recurrido a una fórmula vaga y ambigua que concede un amplio margen de discrecionalidad al secretario judicial para decidir si acumula o no las ejecuciones pendientes.

Parecería más conveniente que se hubiera fijado algún criterio objetivo a la hora de valorar si procede o no la acumulación, como ha efectuado el art. 37 de la LJS (Ley de jurisdicción social) que en la acumulación no preceptiva de ejecuciones ha acordado que el secretario judicial resuelva sobre su procedencia, atendiendo a criterios de economía y conexión entre las diversas obligaciones cuya ejecución se pretende.

En cuanto a los efectos se plantearán problemas graves en los casos de acumulación subjetiva, sobre todo cuando los bienes embargados sean insuficientes , por que los créditos pueden ser de naturaleza muy diferente y ésta tener incidencia en la prelación, y la Lec no proporciona criterios para aplicar el pago de las cantidades obtenidas en el apremio, a diferencia de lo que hace la Ley de procedimiento laboral para este proceso (arts. 268 a 272). Ante dicha ausencia de normas específicas, habrá que tener presente, que la ley no fija si es aplicable el criterio general de la ejecución singular (“prior tempore potior iure”) o el mismo se sustituye por el criterio de la proporcionalidad, tal como establece el antiguo art. 268 de la LPL.

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Me parece que el legislador no ha tenido la intención de incorporar el criterio de la proporcionalidad, por lo que, a la hora de distribuir las cantidades obtenidas, habrá que acudir al orden de prelación sustantiva de los créditos y en el caso de ser todos de igual rango, a su prioridad temporal. Resolviendo en la misma ejecución y sin perjuicio del planteamiento de la tercería de mejor derecho.

LA OPOSICIÓN. Arts. 556 a 564.

Quizás el supuesto paradigmático de los incidentes en el curso de un proceso de ejecución sea el de la oposición formulada por el ejecutado. La oposición debe formularse en el plazo de diez días y por escrito. En su tramitación cabe distinguir dos supuestos :

1º. Artículo 556 Lec. Oposición a la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales de condena y se alegue el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, lo que habrá de justificar documentalmente. También se podrá oponer la caducidad de la acción ejecutiva, y los pactos y transacciones que se hubiesen convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público.

La oposición que se formule en estos casos no suspenderá el curso de la ejecución, salvo que se trate del supuesto nº 8, apartado 2º del art. 517, (el llamado auto de cuantía máxima).

2º. Art. 557 Oposición a la ejecución esté fundada en títulos no judiciales ni arbitrales . En este caso el secretario judicial suspenderá el curso de la ejecución. Hay que entender que la forma de resolución deberá adoptar la forma de decreto, pues ésta deberá pronunciarse; tanto sobre la admisión de la oposición a la ejecución, como sobre la suspensión de la ejecución.

Como supuesto de oposición a la ejecución, cabe la llamada pluspetición , regulada en el artículo 558 de la Lec. Este artículo contiene dos especialidades procesales cuando en la oposición se alegue pluspetición:

- La primera es aplicable sólo si la oposición se funda exclusivamente en pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas e n especie . El precepto establece que la pluspetición no suspenderá el curso de la ejecución, a no ser que el ejecutado ponga a disposición del tribunal, para su inmediata entrega por el secretario judicial al ejecutante.

- La segunda especialidad consiste en los supuestos de oposición al embargo sobre saldos y cuentas variables , es el secretario judicial encargado de la ejecución quien designa perito, mediante diligencia de ordenación y previa provisión de fondos, para que emita dictamen, del cual se dará traslado a las partes, si están conformes, el secretario dicta un decreto, si hay disconformidad, señala día y hora para la celebración de vista ante el tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución.

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En cuanto se ha formulado la oposición, ésta se resuelve por el juez o tribunal que dictó la orden general de ejecución. Cuando aquella se fundare en defectos procesales, (falta de carácter o representación del ejecutado, falta de personalidad o de carácter en el ejecutante, nulidad radical del despacho de ejecución…), el ejecutante podrá formular alegaciones sobre éstos, en el plazo de cinco días. El tribunal resolverá mediante auto.

Cuando se fundare la oposición en motivos de fondo y las partes solicitaren vista, si el tribunal entendiere que la oposición no puede resolverse con los documentos aportados, así lo hará saber por providencia, y el secretario judicial señalará día y hora para la celebración de la vista. Resolviendo el tribunal mediante auto.

LA INFRACCIÓN DE NORMAS EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN. Arts. 562 a 563.

Los artículos 562 y 563 Lec, regulan la impugnación de actos ejecutivos concretos del proceso de ejecución. La diferencia con el incidente de oposición a la ejecución regulado en los artículos anteriores es el siguiente; la oposición sólo la puede suscitar el ejecutado, ha de hacerlo en un determinado momento procesal y tiene por finalidad poner de manifiesto la falta de presupuestos procesales de la ejecución forzosa y de defectos del despacho de la ejecución o la falta de acción ejecutiva en el ejecutante, de modo tal que si la posición se estima la ejecución termina.

Aquí en cambio, nos encontramos con la impugnación de concretos actos del proceso de ejecución. La impugnación puede hacerla no sólo el ejecutado sino cualquiera de las partes en el proceso de ejecución y actúa como corolario del régimen de recursos.

El artículo 562 de la Lec prevé: la regla general el recurso de reposición ; contra las resoluciones dictadas por el tribunal de ejecución o el secretario judicial. La excepción la apelación , en aquellos supuestos que expresamente se prevea en esta ley.

Y si no hay resolución que recurrir, imaginemos: un edicto de publicación de subasta, o un acta o una diligencia de embargo, mediante escrito dirigido al tribunal solicitando la revisión de la misma. Pero no dice la Ley de Enjuiciamiento Civil, cómo debe continuar la sustanciación. Lo razonable es que de ese escrito se de traslado a las partes personadas y que se dicte una resolución, frente a la que cabrá recurso de reposición. Sin embargo no nos dice quien resuelve, y no tengo tan claro que para los supuestos antes mencionados, resuelva el juez, mas bien entiendo que debe ser el secretario judicial, mediante diligencia de ordenación, la cual será susceptible de recurso de reposición ante el mismo.

Como cierre de las facultades que el precepto ofrece se hace referencia al incidente de nulidad de actuaciones , que parece fijar dos vías, bien ante el tribunal o ante la oficina de ejecución, bien mediante denuncia de parte o bien de oficio por el tribunal (por el juez o por el secretario judicial del tribunal) o el secretario judicial (hay que entender el de la oficina de ejecución), quien dará cuenta al tribunal que autorizó la ejecución para que resuelva sobre ello.

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Mientras que el artículo 563 regula el supuesto de actos de ejecución contradictorios con el título ejecutivo judicial. Este artículo se ocupa de la impugnación de aquellos actos ejecutivos (auto, decreto, providencia o diligencia) que se realicen en contradicción con el título ejecutivo, ya sea por exceso o por defecto . Pensemos que corresponde al tribunal que despacha ejecución la facultad de integrar el título ejecutivo, delimitar con precisión cuál es su alcance, y traducir en actuaciones concretas su contenido. También le corresponde la facultad de interpretar el título si es oscuro o contiene deficiencias de expresión (STS. 9 marzo 1979), y decidir sobre cuestiones que sean accesorias o consecuencia lógica de lo ordenado en el título ejecutivo (STS. 25 septiembre 1978). En esta labor interpretadora-integradora, el juez puede valerse, además del fallo o parte dispositiva de la resolución, de los razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho, y que constituyen la ratio decidendi.

Esta labor de interpretación, no debe contrariar sustancialmente lo ordenado por el título ejecutivo, y si efectivamente se contraría o infringe sustancialmente lo ordenado en el título ejecutivo, la ejecución deviene ilícita, y la parte que se siente lesionada puede impugnar la decisión del tribunal o el secretario judicial.

El precepto en estudio curiosamente se refiere a las infracciones de los títulos judiciales. Hay que entender, por tanto, que no es aplicable a los títulos ejecutivos extrajudiciales, pero sí a los asimilados a los judiciales, es decir; los arbitrales y los del secretario judicial. Respecto de los extrajudiciales no existe un artículo semejante, por lo que debe estimarse que sus infracciones deben ser impugnadas con arreglo a lo dispuesto en el art. 562.

DE LA SUSPENSIÓN Y TÉRMINO DE LA EJECUCIÓN

Con carácter general se proclama en el artículo 565 de la Lec que sólo se suspenderá la ejecución en los casos que la ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personada en la ejecución. Este precepto no ha sido modificado conforme a la reforma 13/2009, de 3 de noviembre, pero deberemos entender que en estos supuestos, el competente para acordar la suspensión será el secretario judicial, mediante decreto, ya que con carácter general es a éste a quien le compete; y con carácter particular, siempre que lo pidan todas las partes personadas (ver arts. 19.4, 64, 179.2).

Lo que tampoco especifica la ley es qué cauces deben seguirse para alzar la suspensión del proceso de ejecución. En principio, si la suspensión se acordó por voluntad de las partes, bastará para alzarla con la petición de cualquiera de ellos o con que desaparezcan las condiciones para las cuales se acordó la suspensión, debiendo en este caso el secretario judicial dictar decreto , alzando la suspensión de la ejecución con continuación de la misma. En apoyo de esta tesis, está el apartado 2 del artículo 566 en su nueva redacción, en la que sustituye al tribunal por el secretario judicial, de manera que “se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando le conste al secretario judicial responsable de la ejecución la desestimación de

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la revisión o de la demanda de rescisión de sentencia dictada en rebeldía”. En caso contrario, que se estime la revisión o demanda, se sobreseerá por el secretario judicial.

Por su parte el art. 567 sigue la regla general establecida de que, la interposición del recurso de reposición o apelación no paraliza la resolución y como excepción, permite la suspensión de la ejecución previa prestación de la caución, conforme se establece en el precepto. La suspensión de la actuación ejecutiva impugnada durará tanto como tarde en tramitarse el recurso interpuesto y cuando éstos se encuentren resueltos mediante resolución firme, el secretario judicial deberá alzar la suspensión y dar cumplimiento a la actuación que haya sido confirmada por resolución firme; y deberá alzar la suspensión y archivar la actuación, cuando la resolución firme la anule. Y aunque nada diga el precepto, y por analogía con el artículo anterior, este alzamiento de la suspensión es un acto debido que ha de llevar a cabo de oficio el secretario judicial, en cuanto le conste que el recurso ha sido resuelto.

En situaciones concursales , el art. 568 de la Lec, señala con total impropiedad, que no se dictará auto autorizando o despachando la ejecución cuando le conste al tribunal que el demandado se halla en situación de concurso. Entonces ¿qué se dicta?, creo que debió decir; que se dictará auto denegando el despacho de ejecución cuando le conste al tribunal que el demandado se halla en situación de concurso.

En el supuesto que se haya iniciado el proceso de ejecución con anterioridad a la declaración de concurso, es el secretario judicial quien decretará la suspensión de la ejecución en el estado en el que se encuentre, y además convendría que decrete el archivo provisional.

Ejecuciones en el ámbito laboral . Artículo 55. Ejecuciones y apremios. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Artículo en consonancia con el 568 de la Lec. Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

El resto de las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

Ejecuciones hipotecarias . Sin embargo, si se trata de la ejecución de bienes hipotecados o pignorados, se estará a lo dispuesto en el artículo 56 de la LC, en cuyo caso se suspende la ejecución y solo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes y derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

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Por último el art. 57.3 de LC hace referencia a las ejecuciones hipotecarias, seguidas en los juzgados de instancia con anterioridad a la declaración del concurso, contra los bienes de la concursada, y que como consecuencia de esta declaración se acordó la suspensión de la ejecución; una vez transcurrido el año desde la declaración del concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación, o desde que se dicte ésta, se acordará su reanudación (el juzgado de instancia), acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada (al juzgado de lo mercantil).

No obstante parte de la jurisprudencia mercantil entiende que es el juzgado de instancia quien debe alzar la suspensión y continuar en este supuesto con la ejecución hipotecaria, sin embargo parece tal posición no solamente contraria a lo dispuesto anteriormente sino también a la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso preconizado en el art. 8 de la LC. Sin embargo el TSJG en autos de fecha 5 de julio de 2011 y 14 de julio de 2011, establece como órgano competente para la continuación de la ejecución hipotecaria, el de instancia que estuviere conociendo del mismo.

La finalización de la ejecución. Art. 570.

La finalización de la ejecución, se producirá con la completa satisfacción del acreedor ejecutante, acordada por el secretario judicial, por decreto (art. 570).

EL REQUERIMIENTO DE PAGO

Distingue la ley dos supuestos :

1º.- Artículo 580. Cuando el título ejecutivo consista en resoluciones del secretario judicial, resoluciones judiciales o arbitrales o que aprueben transacciones o convenios alcanzados en el proceso, y acuerdos de mediación que obliguen a entregar cantidades de dinero, no será necesario requerir de pago al ejecutado para proceder al embargo de sus bienes.

A pesar de la dicción del artículo 580, “casos en que no procede el requerimiento de pago”, que no sea un requisito necesario para proceder al embargo y demás actuaciones ejecutivas no quiere decir que sea una actuación prohibida. Ni de la interpretación literal del precepto (“no será necesaria”) ni de la teleológica se deduce una prohibición al secretario judicial (aunque podría chocar con la literalidad del art. 551.3.3) de que requiera de pago al ejecutado cuando crea que hay razones suficientes para ello, teniendo en cuenta que puede disponer de elementos en el procedimiento, que sea probable que el ejecutado pague. O incluso por razones de prudencia si el embargo de los bienes del deudor puede ser muy gravoso o abocar a consecuencias irreversibles.

2º.- Artículo 581. Cuando la ejecución en dinero se funde en resoluciones no procesales o arbitrales , despachada la ejecución, se requerirá de pago al ejecutado, y si no pagase en el acto, el tribunal procederá al embargo de sus bienes, (entiendo que corresponde el embargo al secretario judicial, pues el término tribunal es

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contradictorio con el art. 587 y 592 de la Lec y posiblemente con la posición mantenida por la reforma, salvo que tratándose de un título no judicial ni arbitral, pretenda el legislador otorgarle una especial protección o refuerzo judicial).

No se practicará el requerimiento establecido en el apartado anterior cuando a la demanda ejecutiva se haya acompañado acta notarial que acredite haberse requerido de pago al ejecutado con al menos diez días de antelación.

Lugar del requerimiento de pago . Regulado en los arts. 152 y 582 Lec. El requerimiento de pago se efectuará en el domicilio que figure en el título ejecutivo y a petición del ejecutante en cualquier otro lugar donde pudiera ser hallado el ejecutado. En su defecto se estará a lo dispuesto en la ley para los actos de comunicación, incluyendo la comunicación edictal.

La práctica del requerimiento de pago . El art. 582 se limita a indicar el lugar en que ha de efectuarse, no obstante, hay que entender que no parece posible que el requerimiento de pago pueda efectuarse por correo, telégrafo o medio similar; el art 582 dice que el requerimiento de pago “se efectuará”, no que “se remitirá”, y a renglón seguido contempla el supuesto de que el ejecutado no se encontrase en el domicilio, supuesto que cuadra mal con una comunicación remitida por correo o sistema semejante. Por su parte el artículo 152 relativo a la forma de los actos de comunicación, en el punto 2.3 relativo al requerimiento, establece en el supuesto de requerimiento “entrega al destinatario de la copia”, mientras que en el punto anterior relativo a las comunicaciones, hace referencia a la “remisión”.

Lo dicho hasta ahora, sería perfectamente válido desde el punto de vista teórico, sin embargo desde el punto de vista práctico, considero una vez más que hay que profundizar en la realidad actual, en la que el requerimiento de pago realizado al deudor (personal) por correo con acuse de recibo, sería difícilmente anulable cuando quede perfectamente clara la identidad del receptor, la fecha en que se realiza y la constancia de su contenido. Sírvanos el AAP Pontevedra 25 de junio de 2009, el cual hace referencia a un requerimiento extrajudicial:

“En la realidad del tráfico viene imponiéndose la notificación mediante telegrama remitido al domicilio del deudor,

entendiendo por tal aquél que figura en la póliza y que ha sido designado por el propio deudor, en el legítimo uso de su autonomía de voluntad, en el momento de consentir el negocio jurídico. La ley no ofrece argumentos para rechazar esta forma de proceder o para imponer algún tipo de notificación determinado. La finalidad de la norma resulta evidente. Antes de proceder al despacho de la ejecución parece conveniente que el deudor tome cabal conocimiento, primero, de la cantidad reclamada y, segundo, del procedimiento de liquidación aplicado por el banco. Como toda declaración de voluntad, la norma exige que esta sea recepticia, en el bien entendido de que no bastará con la justificación de la remisión, sino que, de algún modo, será preciso tomar convicción de que la comunicación llegó a conocimiento del destinatario”.

Todo ello sin olvidar el art. 166 Lec. por el cual “1. Serán nulos los actos de comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este Capítulo y pudieren causar indefensión. 2. Sin embargo, cuando la persona notificada, citada, emplazada o requerida se hubiera dado por enterada en el asunto, y no denunciase la nulidad de la diligencia en su primer acto de comparecencia ante el tribunal, surtirá ésta

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desde entonces todos sus efectos, como si se hubiere hecho con arreglo a las disposiciones de la ley”. Precepto que invierte la carga de la prueba, de manera que es el requerido quien debe denunciar, en el primer acto de comparecencia ante el tribunal; primero que el requerimiento no se le hizo personalmente y segundo, que como consecuencia de la omisión anterior se le causó indefensión, por lo que se solicita la posible nulidad de la diligencia en el primer acto.

Nuestro Tribunal Constitucional ha mantenido en reiterada jurisprudencia que no toda irregularidad procesal por el mero hecho de serla, implica una situación de indefensión para la parte, sino que ésta se tiene que haber producido de forma efectiva (SS.T.C. 276/93, de 20-9 ; 113/93 ), al determinar que siempre que a la parte se le haya podido dar la oportunidad de hacer valer sus derechos con posterioridad a la producción de la situación anómala, la indefensión que inicialmente pudiera concurrir queda solventada; pero ya con anterioridad a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el Tribunal Supremo venía exigiendo que la falta debía ser objeto de reclamación expresa inmediata, que la misma debía pedirse en el primer trámite procesal en que podía hacerse, inmediatamente después de cometida la infracción o de que se tuviese conocimiento de ella por los interesados, porque el necesario enlace de unas diligencias judiciales con otras requiere que se subsanen inmediatamente, careciendo de eficacia la tardía alegación de infracciones en el procedimiento si fueron consentidas en algún momento en que pudo recurrirse, pues en este punto es preciso constante oposición y protesta (SS. de 28 de septiembre de 1948; 28 de junio de 1952; 3 de octubre de 1963; 14 de mayo de 1968 y 3 de abril de 1987 y 7 de mayo de 1991).

Más dudas plantea el caso en el que el requerimiento se haga por correo con acuse de recibo, a alguna de las personas previstas en el art. 161.3 (empleado, familiar o persona con la que conviva).

Y sin lugar a dudas habría que no tener por válido el requerimiento, para el caso que el deudor no residiere en el domicilio donde se ha realizado el requerimiento.

Notificado el requerimiento, el deudor ejecutado puede pagar en el acto el principal más las costas (artículo 583), con lo que normalmente la ejecución termina, pues ha cumplido la finalidad. El secretario judicial entregará la suma de dinero al ejecutante y tasará las costas, pues aunque el ejecutado pagase en el acto del requerimiento serán de su cargo todas las costas causadas, salvo que justifique que, por causa que no le sea imputable, no pudo efectuar el pago antes de que el acreedor promoviera la ejecución.

A veces ocurre que el deudor paga una vez presentada la demanda ejecut iva pero antes de despacharse ejecución . Alguna sentencia ha entendido que en tales casos deberá el deudor pagar los daños y perjuicios causados al acreedor (AAP Barcelona 15 junio 1990, SAP Valencia 20 mayo 1993). Otras se pronuncian por considerar no causadas ningún tipo de costas por no haberse llegado a establecer la relación jurídico-procesal. En esta línea se inclina también el artículo 583.2.3 y SAP Castellón 28

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octubre 1992. Puesto que únicamente hace referencia al pago de costas despachada la ejecución.

Por último satisfechos los intereses y las costas, de haberse devengado, el secretario judicial dictará decreto dando por terminada la ejecución.

MEDIDAS EJECUTIVAS CONCRETAS

Como hemos señalado antes, el art. 551.3 de la Lec establece que, dictada la orden general de ejecución, el secretario judicial responsable de la ejecución, acordará mediante decreto, las medidas ejecutivas concretas que resultaren procedentes, incluido si fuera posible el embargo de bienes.

1.- El embargo.

El embargo es la medida concreta, ya sea ejecutiva, ya preventiva, más comúnmente empleada para asegurar las responsabilidades reclamadas al deudor. Conforme al art. 587 de la Lec, el embargo se entenderá hecho en dos momentos distintos : desde que se decrete por el secretario judicial o desde que se reseñe la descripción de un bien en el acta de la correspondiente diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba. Es desde la fecha de la resolución o acta cuando produce sus efectos respecto de las partes.

Corresponde al secretario judicial la decisión sobre qué bienes deben ser embargados, seleccionando del patrimonio del deudor los que han de quedar concretamente afectados a la ejecución, porque la Lec, en este precepto, (que habla de embargo de “bienes suficientes a cubrir la cantidad por que se haya despachado ejecución y las costas”), no permite el embargo indiscriminado de todos ellos, sino hasta un límite que no exceda “de la cantidad por la que se haya despachado ejecución”. Para ello debe velar de oficio por la concurrencia de estos tres presupuestos ; a) que el bien designado por el ejecutante – y en su caso, por el ejecutado- tenga contenido patrimonial, sea alienable y no haya sido declarado inembargable (605, 609); b) que con la traba de ese bien no se conculque el orden establecido en el artículo 592; y c) que existan determinadas circunstancias externas, fácilmente perceptibles que permitan al secretario judicial fundar la presunción de que ese determinado bien pertenece al ejecutado -593.1-; o, si se quiere, que no existan indicios claros de que el bien no es del ejecutado.

También puede ocurrir que en una expectativa de embargo, coincidan los dos criterios del embargo; suficiencia y prelación , de manera que esta coincidencia se convierta o entre en colisión, de tal modo que atendiendo a la suficiencia del embargo, habría que trabar unos determinados bienes, que no coinciden exactamente con los que procedería embargar de acuerdo con el criterio relativo a la preferencia de los bienes (ej. El embargo de un inmueble y una cuenta bancaria). En este supuesto, y para el caso que se haya designado de común acuerdo los bienes, se preferirá éste, y

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en su defecto –que será la mayoría de las veces- entiendo que, si se produce un conflicto de bienes, debe prevalecer la suficiencia, sobre la preferencia.

En cuanto al orden en los embargos , se estará a la prelación del artículo 592, siendo el secretario judicial de la ejecución el encargado de embargar los bienes del ejecutado, procurando tener en cuenta la mayor facilidad de su enajenación y la menor onerosidad de ésta para el ejecutado. Precepto que no deja lugar a dudas sobre el competente para acordar los embargos, ya sean estos títulos judiciales, del secretario judicial, como extrajudiciales.

Decir, además que el ejecutado podrá solicitar, en los casos de embargos desproporcionados entre los bienes embargados y la cantidad adeudada, la oportuna reducción del mismo, al amparo de lo dispuesto en el art. 612.

Y como novedad tras la reforma, el art. 587 Lec añade que el secretario judicial adoptará inmediatamente dichas medidas de garantía y publicidad, expidiendo de oficio (según la RAE; despachando; remitiendo; enviando) los despachos precisos , de los que, en su caso, se hará entrega al procurador del ejecutante que así lo hubiera solicitado. En clara alusión al trámite previsto en el art. 624, ó 629 Lec, que se refiere a la diligencia de embargo de bienes muebles y anotación preventiva del embargo de bienes susceptibles de inscripción registral.

La nulidad del embargo indeterminado . Art. 588 Lec. “Será nulo el embargo sobre bienes y derechos cuya efectiva existencia no conste”. Tal precepto lo que hace es responder a elementales exigencias de seguridad jurídica. La función del embargo es señalar los bienes concretos del patrimonio del deudor sobre los que se va a hacer efectiva en la ejecución la responsabilidad patrimonial. Y esto interesa tanto a las partes de la ejecución como a terceros: posibles interesados en adquirir, tanto dentro como fuera de la ejecución, bienes pertenecientes al ejecutado.

Por lo tanto la regla general es la inembargabilidad de bienes futuros, que no deja de ser un embargo indeterminado, sin embargo la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé, algunas excepciones a la regla general de que el embargo sólo puede tener por objeto bienes y derechos efectivamente existentes en el momento de la traba. Una de estas excepciones se encuentra en el apartado 2º del precepto en estudio. En efecto, el embargo de los depósitos bancarios y los saldos fav orables que arrojaren las cuentas abiertas en entidades de crédito, afecta, en parte, a derechos que existen en el momento de ordenarse la traba (el saldo favorable al deudor que exista en ese momento) y, en parte, a derechos todavía no existentes (los aumentos de saldo que puedan producirse con posterioridad hasta el límite señalado). De manera que embargada la cuenta y siendo el saldo insuficiente, se podrá acordar que inmediatamente que se produzca un abono en la cuenta bancaria del deudor, el importe correspondiente quede afectado a la ejecución, sin necesidad de reiterar nuevos embargos sobre la misma cuenta.

2. El requerimiento para la designación de bienes. Artículo 589.

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Para asegurar la efectividad de estas medidas, el art. 589 -precepto lleno de intenciones pero vano en cuanto a resultados-, el secretario judicial puede requerir al ejecutado al objeto de que manifieste bienes y derechos suficientes que cubran la cuantía de la ejecución, con la expresión, en su caso, de las cargas y gravámenes que pesen sobre ellos, así como, en el caso de inmuebles, sin están ocupados, por qué personas y con qué título.

El requerimiento de manifestación de bienes procede siempre que el ejecutante no señale bienes en la demanda ejecutiva o los que señale no sean suficientes para cubrir el importe por el que se siga la ejecución. De manera que en cuanto el secretario judicial detecte que los bienes designados son insuficientes, acordará de oficio, -carácter imperativo- el requerimiento al deudor. No obstante y aunque no lo dice la ley y algún sector doctrinal como Cachón Cadenas, establece que la manifestación de bienes del ejecutado y las medidas de averiguación de bienes, pueden ser pedidas y decretadas de forma conjunta o simultánea ; mas bien habrá que entender que debe haber un límite o si se prefiere un orden cronológico, de manera que procederá en primer lugar la investigación judicial del patrimonio del deudor del art. 590 y en la medida en que este resulte negativo o insuficiente, procederá el requerimiento de designación de bienes. Lo que no tiene sentido, es la adopción simultánea de ambas medidas, pues si con la averiguación patrimonial es suficiente, se evita no solamente hacer el requerimiento, sino tener que acudir ante el incumplimiento de ese requerimiento (que es lo que sucede la mayoría de las veces) a la imposición de multas. Por lo tanto el requerimiento para la designación de bienes, se conforma como la última ratio.

En cuanto a la forma de efectuar el requerimiento para la manifestación de bienes, entiendo que el ejecutado ha de ser requerido personalmente, incluso en los casos en que el ejecutado ya esté personado y representado por procurador. Tratándose de uno de los supuestos excepcionales a que se refiere el art. 28.4 Lec, en que se excluye que el acto de comunicación se lleve a efecto a través del procurador. Hay que tener en cuenta que el art. 589.1 exige que el requerimiento se haga al ejecutado y sin que pueda considerarse un requisito desproporcionado, atendiendo a la gravedad de las consecuencias que pueden derivar para el ejecutado si incumple aquel requerimiento. Lo que no obsta para que se le cite a través de su procurador, para que comparezca en la oficina judicial con el fin de practicar el requerimiento.

Puede el secretario judicial, incluso, imponer multas coercitivas periódicas al ejecutado que no responda debidamente al requerimiento. Frente al decreto que imponga tales multas cabrá recurso directo de revisión ante el tribunal que conozca de la ejecución, que no tendrá efecto suspensivo. Por lo demás, si las multas coercitivas no consiguen doblegar la resistencia del ejecutado a efectuar la manifestación de bienes, cabe exigirle las correspondientes responsabilidades por delito de desobediencia del artículo 556 CP.

El destino que debe darse a las cantidades obtenidas con las multas, en abstracto son dos; el sistema francés, a favor del ejecutante y el sistema alemán, a favor del Estado. Pareciendo más acorde con la

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finalidad y terminología usada por el legislador “multa”, que deba ingresarse tal cantidad en el Tesoro Público. Pero en todo caso, el cobro de tales multas coercitivas debe ser pospuesto a la previa y completa satisfacción del crédito del ejecutante, así como el pago de los intereses y las costas de la ejecución (a semejanza del art. 126 del CP.). No sería lógico que las multas impuestas al ejecutado para conseguir al ejecutante la tutela efectiva de su derecho redundaran en perjuicio del propio ejecutante. Tampoco la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el procedimiento , pareciendo correcto, (por aplicación analógica del art. 591), que tras dar audiencia a las partes a través de un incidente, promovido de oficio, o a instancia de parte, se resuelva mediante decreto, el cual aunque pueda ser título ejecutivo que abra la vía de apremio, entiendo que nada obsta y por economía procesal, que proceda a la exacción de las mismas en el propio proceso ejecutivo en que han sido impuestas.

3.- La investigación judicial del patrimonio. Art. 590.

La investigación judicial del patrimonio. Se acordará por el secretario judicial, por diligencia de ordenación. A instancias del ejecutante que no pudiere designar bienes del ejecutado suficientes para el fin de la ejecución, el secretario judicial encargado de la ejecución podrá dirigirse a las entidades financieras, organismos y registros públicos y personas físicas y jurídicas que aquél indique, para que faciliten relación de bienes y derechos del ejecutado.

Actualmente la averiguación patrimonial a la que se tiene acceso desde los juzgados es la siguiente con respecto a los ejecutados:

- La Agencia Estatal de Administración tributaria: cuentas bancarias abiertas a su favor, así como intereses generados en la cuenta; declaración por IRPF; compra y venta de valores; planes de pensiones; fondos de inversiones; compras y ventas….

- Catastro: titularidad catastral.

- Tesorería General de la Seguridad Social; si está asalariado y para que empresa trabaja, o es autónomo. En el caso se percibir alguna prestación se la Seguridad Social, su cuantía.

- El Instituto Nacional de Empleo; si percibe subsidio y en que cuantía.

- La Dirección General de Tráfico; vehículos matriculados a su nombre.

Para que proceda la investigación judicial del patrimonio del ejecutado es preciso que el ejecutante lo solicite al secretario judicial. Con la expresión “el ejecutante deberá expresar sucintamente las razones por las que estime que la entidad, organismo, registro o persona de que se trate dispone de información sobre el patrimonio del ejecutado”. Y en cuanto a la expresión “que no pudiera designar bienes del ejecutado”, la Ley de Enjuiciamiento Civil pretende evitar que, con ocasión de un proceso de ejecución, puedan promoverse pesquisas generales e indiscriminadas para encontrar bienes pertenecientes al deudor. De manera que no se convierta la Administración de Justicia en un instrumento que permita investigaciones “a ciegas”, con el que dirigirse indiscriminadamente a cualesquiera personas, organismos y entidades que se le ocurra al ejecutante por si se averigua algo que pueda ser de interés para la ejecución.

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Sin embargo dicho criterio hay que compatibilizarlo con las nuevas posibilidades dadas por la LEC y los medios técnicos existentes en la Administración de Justicia. La averiguación patrimonial del ejecutado ha venido siendo, en la inmensa mayoría de los casos, una carga extraprocesal que ha debido soportar el ejecutante con los medios que tuviese, y en algunas ocasiones a su costa. Sin duda la nueva LEC, frente a la anterior, intenta paliar este estado de cosas y así lo establece el preámbulo, al manifestar que la antigua LEC se mostraba en exceso complaciente con el deudor, arrojando sobre el ejecutante la carga de averiguar los bienes del patrimonio del ejecutado.

Por lo demás, las medidas de investigación de bienes previstas en el art. 590 pueden ser decretadas, a lo largo del proceso de ejecución, cuantas veces lo solicite el ejecutante, mientras no se conozca la existencia de bienes suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución, El único límite infranqueable, en este ámbito, es que el ejecutante no incurra en abuso de derecho (art. 247 Lec).

4.- El deber de colaboración de personas y entidades. Art. 591.

En relación con el deber de colaboración que todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar, el artículo 591 de la Lec dispone ahora que éstas deberán entregar al secretario judicial encargado de la ejecución o incluso al procurador ejecutante. Cuando dichas personas o entidades alegaran razones legales o de respeto a los derechos fundamentales para no realizar la entrega dejando sin atender la colaboración que les hubiera sido requerida, el secretario judicial dará cuenta al tribunal para que éste acuerde lo procedente. Siendo el tribunal quien resuelva previa audiencia de los interesados, con la posibilidad de imposición de multas. Por lo que se refiere al respeto a los derechos fundamentales, sólo el derecho a la intimidad podría plantear algún problema, si bien hay que tener en cuenta que el TC concede un alcance muy limitado a este derecho fundamental en relación con la divulgación de datos de contenido estrictamente patrimonial (STC 110/1984, de 23 de noviembre; STS 3ª de 30 octubre 1996).

EMBARGO DE BIENES DE TERCEROS

Sólo se embargarán bienes del ejecutado, para ello el secretario judicial y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 593, se basará sin necesidad de investigaciones ni otras actuaciones, en indicios y signos externos de los que razonablemente pueda deducir la titularidad. En aparente contradicción con lo que dice en el artículo 594, para acordar la traba o afección de los bienes, basta la simple apariencia, que se pueda inducir –presumir- que un bien concreto pertenece al patrimonio del ejecutado. No es preciso que el ejecutante “pruebe” que los bienes embargados son propiedad del deudor ejecutado, ni que aporte un principio de prueba.

Para facilitar el acierto en la atribución de la titularidad de un bien, el artículo 593, establece una especie de sucedáneo del procedimiento de la tercería de dominio, de manera que ante la inminencia del embargo, se otorga la posibilidad de dar traslado y

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oír al tercero (no precisa la intervención de procurador y abogado –arts. 23 y 31-) que aparezca como posible titular de los bienes que el secretario judicial se propone embargar. Si el tercero no comparece el secretario judicial decretará el embargo de los bienes. Si comparece y se opone será el juez quien resuelva lo que proceda.

En relación al embargo de los bienes y derechos susceptibles de in scripción registral , se ordenará, en todo caso, su embargo a no ser que el tercero acredite ser titular registral mediante la correspondiente certificación del registrador. Sin embargo se continuará con la ejecución, y contra el ejecutado considerándolo heredero registral (art. 658); o que el titular registral admita que los bienes pertenecen al ejecutado por habérselos transmitido el propio titular registral (art. 692.2).

Por último el art. 593.3 in fine establece una regla específica para el caso de que se trate de embargar un inmueble que constituya la vivienda familiar del tercero. En este supuesto, si el tercero presenta el correspondiente documento privado que acredite su adquisición, y las partes están de acuerdo en que no se embargue el inmueble, el secretario judicial ha de abstenerse de llevar a cabo la traba. Si no hay conformidad, habrá que resolver la cuestión atendiendo a la titularidad registral del bien. Y si el bien no está inmatriculado, la procedencia o no del embargo debe ser dilucidada basándose en la fuerza acreditativa que, en relación con las restantes circunstancias concurrentes, pueda tener el documento privado presentado por tercero.

BIENES INEMBARGABLES

Bienes inembargables. Art. 605 de la LEC. Los bienes absolutamente inembargables; los inalienables, sin contenido patrimonial, los accesorios y los así declarados por disposición legal.

Por su parte el artículo 606, regula los bienes inembargables del ejecutado; mobiliario y menaje, libros e instrumentos necesarios….

En el supuesto de embargo de sueldos y pensiones, el artículo 607 de la Lec, están sujetos a un porcentaje del salario mínimo interprofesional.

Si el ejecutado es beneficiario de más de una percepción, se acumularán todas ellas para deducir una sola vez la parte inembargable. Igualmente serán acumulables los salarios, sueldos y pensiones, retribuciones o equivalentes de los cónyuges cuando el régimen económico que les rija no sea el de separación de bienes y rentas de toda clase, circunstancia que habrán de acreditar al Secretario judicial. Pero siempre que se haya despachado ejecución contra ambos cónyuges.

Concepto de sueldo a efectos de salario . Nada dice la LEC sobre ello, por lo que habrá que acudir en parte a la legislación laboral y al concepto que nos da el artículo 26 del ET el cual los fija en la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie. Respecto de las cantidades que perciba el trabajador en concepto de indemnización de la lesión sufrida en sus derechos laborales; despido, hay que etender que son susceptibles de embargo, pues tiene

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carácter indemnizatorio y no salarial. Ya que el propio artículo 26.2 del ET establece que no tienen la consideración de salarios.

Por último y aunque es muy discutible, entiendo que la cantidad base sobre la que hay que aplicar la escala del artículo 607, es la del salario líquido a percibir, con exclusión de las cuotas a la Seguridad social, y los descuentos correspondientes al Impuesto sobre la renta de las personas físicas, a tenor del apartado 5º del mencionado precepto.

Es el secretario judicial quien fija el porcentaje de embargo del salario, sueldo, pensión, retribución o equivalente, al igual que la posible aminoración entre un 10 a un 15%, en atención a las cargas familiares del ejecutado. El concepto de cargas familiares ha de ser justificado por el deudor según un criterio laxo, o sea, aplicable a todas aquellas que afecten a los ingresos de la unidad familiar. A dichos efectos, sirve de interpretación auténtica lo dispuesto en el art. 1362 CC.

En el caso de embargo de sueldos, pensiones y prest aciones periódicas , se establece como novedad importante que se venía realizando ya en los expedientes de familia, es que las cantidades embargadas podrán ser entregadas directamente a la parte ejecutante, en la cuenta que ésta designe, si así lo acuerda el secretario judicial encargado de la ejecución. En este caso, tanto la persona o entidad que practique la retención como el ejecutante, deberá informar trimestralmente al secretario judicial sobre las sumas retenidas y recibidas.

De este precepto únicamente apuntar dos problemas que se plantean en las ejecuciones diarias;

1ª La concurrencia de acreedores . El llamado reembargo. Art. 610. En ocasiones, tras producirse el embargo parcial de los ingresos del ejecutado, se decretan en otros procesos sucesivos embargos sobre dichos ingresos, el criterio predominante en la práctica consiste en posponer totalmente los embargos ulteriores, de manera que, mientras no se extinga el primer embargo, no se retiene cantidad alguna por esos embargos posteriores. La única cantidad objeto de retención es la correspondiente al primer embargo. Se trata de la aplicación del principio de prioridad: el primero que embarga cobra y los demás se esperan (AAP Barcelona -sec. 14ª- 13 de marzo y 8 de mayo de 2000, AAP de Barcelona sec. 13ª de 30 de enero de 2006, AAP de Valencia de 30 de junio de 2003). No obstante, en algunos supuestos los tribunales han aplicado un criterio distinto del mencionado. Consiste en ordenar también la retención de una parte del sueldo a resultas de los embargos ulteriores, con respecto del líquido que reste tras las retenciones que se practique por anterior o anteriores embargos (AAP. Barcelona -sec. 17ª- de 19 de junio de 1997, y 28 de enero de 2000, AAP de Castellón de 22 de septiembre de 2004).

2ª- Sabemos que la forma normal de cobro de los sueldos y pensiones, consiste en el ingreso de las mismas en una cuenta bancaria abierta a nombre del perceptor . Se plantea, entonces el problema de determinar si el importe del sueldo ingresado en la

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cuenta debe calificarse, a efectos del embargo, como sueldo, o por el contrario, como otro saldo cualquiera que el ejecutado tiene contra la entidad bancaria. Y es que la Lec guarda silencio sobre este tema, no obstante hay que entender que no procede que la cantidad que haya sido embargada en origen, es decir, en concepto de sueldo (o de cualquier otro ingreso a los que se refiere el art. 607) vuelva a ser embargada como saldo bancario, como después veremos en el art. 621.

Las limitaciones que el art. 607.1 establece con carácter general, respecto del embargo de los salarios sueldos, pensiones y retribuciones análogas a las anteriores, así como en relación con los ingresos procedentes de actividades profesionales y mercantiles autónomas, no rigen cuando se trata de hacer efectiva una sentencia u otra resolución procesal mediante la que se decrete el pago de alimentos legales, art. 608.

En estos casos, el secretario judicial y no el juez (aunque el precepto establezca “el tribunal”,) de conformidad con la reforma de 13/2009 de 3 de noviembre, que otorga al secretario judicial la determinación de los embargos, pues hay que entender que se trata de un olvido del legislador, puesto que en caso contrario mal casaría con lo dispuesto en el art. 607.4 y 621.3, salvo que el legislador con toda intención haya previsto que sea el juez quien fije la cuantía que deba ser embargada, atendiendo a la materia objeto de litigio.

El embargo de los planes de pensiones. No cabía duda, que los derechos consolidados de los planes de pensiones, en cuanto constituyen derechos del patrimonio del deudor que tienen un contenido económico, eran embargables. Y siguiendo la Ley de Planes de Pensiones (LPP), no es que no se puedan embargar los derechos consolidados del partícipe hasta el momento o fecha en que se cause el derecho a la prestación como pudiera entenderse de una interpretación literal de la ley, sino que el embargo, como declaración de voluntad de afectar unos determinados bienes o derechos del deudor a las resultas de un procedimiento, no tendrá efectividad hasta el momento en que se produzca dicho evento, pero nada impide que, con anterioridad, se proceda a acordar la traba del crédito que el deudor posee, como cualquier otro crédito sujeto a plazo o condición.

Quedaba, pues, indubitada la embargabilidad de los créditos de los planes de pensiones, si bien su efectividad queda demorada al momento en que se produzca alguno de los supuestos en los que el partícipe puede percibirlos. Nos encontramos, pues, como adelantábamos, no ante un supuesto de inembargabilidad absoluta, sino ante un caso de embargabilidad de un derecho de crédito a plazo. No obstante este sometimiento a plazo fue cuestionado en cuanto a su constitucionalidad, dando lugar a la reciente STC 20 de abril de 2009, la cual señala que: “la Ley, por las más variadas razones de interés público o social, excluye determinados bienes y derechos de la ejecución forzosa, declarándolos inembargables y prohibiendo, en su consecuencia, que el ejecutante proyecte su acción sobre los mismos, que podrían ser objeto de la actividad ejecutiva de no mediar la prohibición… Comprobada así la justificación constitucional de la inembargabilidad de bienes y derechos como límite del derecho a ejecutar Sentencias firmes, corresponde ahora examinar si la establecida en la norma legal cuestionada cumple la regla de proporcionalidad de los sacrificios, de obligada observancia en toda limitación de un derecho fundamental… De producirse tal sacrificio desproporcionado es indudable que el precepto legal cuestionado será inconstitucional en cuanto limita un derecho fundamental más allá de toda justificación constitucional” .

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Y continúa, recogiendo casi literalmente la tesis del abogado del Estado diciendo que: “La inembargabilidad de los derechos consolidados de los planes de pensiones se sustenta, primero, en la naturaleza propia o configuración legislativa singular de los derechos consolidados dentro del régimen jurídico sistemático y coherente de los planes y fondos de pensiones. En efecto, la indisponibilidad de los recursos de los partícipes en los planes de pensiones –las llamadas restricciones a la movilización de los derechos consolidados– está legalmente definida por el art. 8.7 LPFP y los artículos 10.3 y 20.1 del Reglamento de planes y fondos de pensiones”.

Y en consecuencia no puede acogerse la tesis según la cual: «Los derechos consolidados constituyen un activo patrimonial... y como tal susceptible de embargo». Aunque es indudable que el derecho consolidado de un partícipe en un plan de pensiones puede valorarse en dinero, el partícipe no puede a voluntad ni enajenar ni gravar ni rescatar tal derecho porque la Ley lo prohíbe.

Adicionalmente la inembargabilidad de los derechos consolidados de los planes de pensiones se sustenta en la doble función económica y social que desempeñan: la de complementar el nivel obligatorio y público de protección social y la de favorecer la modernización, desarrollo y estabilidad de los mercados financieros.

Efectos de la traba sobre bienes inembargables. Art. 609. La nulidad de pleno derecho afecta a la traba de bienes que carezcan de contenido patrimonial, o que sean inalienables, así como aquellos que, sin encontrarse en ninguno de los dos casos anteriores, estén declarados inembargables por una disposición legal o por un tratado internacional. Conviene recordar que la no pertenencia al ejecutado no determina la nulidad de pleno derecho del embargo, sino una mera anulabilidad, que deberá hacerse valer por el verdadero dueño a través de la tercería de dominio.

Para el supuesto que se trabe un embargo sobre un bien inembargable se prevé en el artículo 609 la posibilidad de que comparezca ante el secretario judicial el ejecutado, y sin necesidad de personación. En realidad cualquier persona interesada, aunque no fuera parte en el procedimiento, podría denunciar la nulidad absoluta del embargo. Resolviendo el juez mediante auto sobre la misma, resolución que únicamente sería recurrible en reposición, y para la cual si sería necesario para el caso de no estarlo, la personación con abogado y procurador.

Mejora, reducción y modificación del embargo. Art. 612. En cuanto a la mejora, reducción y modificación del embargo, o de las medidas de garantía, prevista en el artículo 612 de la Lec. Se trata de una competencia exclusiva del secretario judicial, el cual la adoptará mediante decreto, contra el que cabe recurso directo de revisión. No obstante el legislador en un lapsus, ha olvidado suprimir el último párrafo del punto primero, de manera que mantiene “que es el tribunal quien proveerá mediante providencia sobre estás peticiones”, para a reglón seguido, decir que es el secretario judicial quien resolverá mediante decreto sobre estas peticiones.

DE LA GARANTÍA DE LA TRABA DE LOS BIENES MUEBLES Y DERECHOS.

Garantías del embargo de dinero, cuentas corrientes y sueldos . El artículo 621, establece que si lo embargado fuera dinero o divisas convertibles, se ingresarán en la cuenta de depósitos y consignaciones. Cuando se embargaren saldos favorables en cuentas de cualquier clase abiertas en entidades de crédito, será el secretario judicial encargado de la ejecución quien mandará a la entidad orden de retención de las concretas cantidades que sean embargados o el límite máximo. Esta orden podrá ser diligenciada por el procurador de la parte ejecutante. La entidad requerida deberá cumplimentarla en el mismo momento de su presentación, expidiendo recibo

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acreditativo de la orden en el que hará constar las cantidades que el ejecutado, en ese instante, dispusiere en la entidad.

Cuando hay una pluralidad de titulares de la cuenta bancaria , es decir, ésta figura abierta a nombre del ejecutado y de un tercero ajeno a la ejecución, la retención judicial se ha de limitar a la parte del saldo o depósito que corresponda al ejecutado, A falta de datos, será aplicable el art. 393 CC relativo a la comunidad de bienes, esto es, mientras no consten otros datos, hay que considerar iguales las participaciones correspondientes a los diversos titulares.

Si se tratase del embargo de sueldo, pensiones u otras prestaciones periódicas, podrá ordenarse, lo previsto en el artículo 607.7, es decir, entregadas directamente a la parte ejecutante, en la cuenta que este designe previamente.

Garantía del embargo de intereses, rentas y frutos . Art. 622. En cuanto lo embargado recaiga en intereses, rentas y frutos, corresponde al secretario judicial, mediante decreto la adopción de la administración judicial , así como en aquellos supuestos en los que comprobare que la entidad pagadora o perceptora, o el mismo ejecutado, no cumplen la orden de retención o ingreso de los frutos y rentas (art. 622). Se trata de una medida excepcional, otorgando un amplio margen de discrecionalidad al secretario judicial, no obstante deberá tenerse en cuenta la posición de incumplimiento del ejecutado o el tercero, la naturaleza de los bienes o derechos productivos. Se ha de evitar la administración judicial si, atendiendo a las circunstancias en que se desarrolle la explotación económica, se puede poner en peligro la continuidad de esa actividad. Otro criterio que menciona el art. 622.2 es la importancia de los rendimientos económicos de que se trate. En general, cuando éstos sean de cuantía modesta, ha de evitarse la administración judicial. En cuanto al nombramiento de administrador judicial y al desarrollo de la misma, se estará a lo dispuesto en los arts. 630 a 633.

El embargo de valores e instrumentos financieros . El embargo se notificará a quien resulte obligado al pago, o a la entidad emisora, en el supuesto de que fueran redimibles o amortizables a voluntad del tenedor o propietario de los mismos. A la notificación del embargo se añadirá el requerimiento de que, a su vencimiento o, en el supuesto de no tener vencimiento, en el acto de recibir la notificación, se retenga, a disposición del tribunal, el importe o el mismo valor o instrumento financiero, así como los intereses o dividendos que, en su caso, produzcan.

Tratándose de acciones (valores o instrumentos financieros que coticen en mercados secundarios oficiales), la notificación del embargo se hará al órgano mediador y, en su caso, éste lo notificará a la entidad encargada de la compensación y liquidación.

Si se embargaren participaciones en sociedades civiles, colectivas, comanditarias, en sociedades de responsabilidad limitada o acciones que no cotizan en mercados secundarios oficiales, se notificará el embargo a los administradores de la sociedad,

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que deberán poner en conocimiento del tribunal la existencia de pactos de limitación a la libre transmisión de acciones o cualquier otra cláusula estatutaria o contractual que afecte a las acciones embargadas. Lo veremos más adelante en el artículo 635 de la Lec.

El depósito judicial. Art. 626. También corresponde al secretario judicial, mediante decreto el nombramiento de depositario, pudiendo recaer tal cualidad, tanto en el ejecutante, como ejecutado, como un tercero, y como novedad se prevé la posibilidad de que el nombramiento recaiga en los Colegios de Procuradores del lugar en que se siga la ejecución, siempre que dispongan de un servicio adecuado para asumir las responsabilidades legalmente establecidas para el depositario (el colegio de procuradores de Madrid). También le corresponde el control sobre el mismo y por último su remoción, con nombramiento de otro (art. 627). Si el depositario fuera persona distinta del ejecutante, del ejecutado y del tercero poseedor del bien mueble objeto del depósito tendrá derecho al reembolso de los gastos ocasionados por el transporte, conservación, custodia, exhibición y administración de los bienes, pudiendo acordarse por el Secretario judicial encargado de la ejecución, mediante diligencia de ordenación, el adelanto de alguna cantidad por el ejecutante, sin perjuicio de su derecho al reintegro en concepto de costas.

DE LA GARANTÍA DEL EMBARGO DE INMUEBLES Y DE OTROS BIENES SUSCEPTIBLES DE INSCRIPCIÓN. Art. 629

Anotación preventiva de embargo. Decíamos cuando se hacía referencia al artículo 587 de la Lec que una vez practicado el embargo, el secretario judicial de oficio expedirá los despachos precisos, para hacer efectivo el embargo. Mientras que el artículo 629 de la Lec, establece que si el embargo recae sobre bienes inmuebles u otros derechos susceptibles de inscripción registral, (incluido el embargo de valores mobiliarios representados mediante anotaciones en cuenta del art. 623), el secretario judicial encargado de la ejecución, a instancia del ejecutante, librará mandamiento para que se haga anotación preventiva del embargo, en el Registro. El mismo día de su expedición el secretario judicial remitirá al registro de la propiedad el mandamiento por fax, o en cualquiera de las formas previstas en el art. 162 de esta ley.

Se regula como facultad del ejecutante, pues en la ejecución procesal civil, el secretario judicial no puede ordenar de oficio la anotación preventiva de embargo. Es preciso que medie petición de parte interesada, o sea del ejecutante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 LH, según el cual podrá obtener anotación preventiva de su derecho de crédito “el que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes inmuebles del deudor”. La referencia a su carácter obligatorio contenida en el artículo 43.2 LH. es una expresión que carece de relevancia, pues carece de utilidad y provoca dudas innecesarias, como se encarga de poner de manifiesto el precepto que comentamos, que supedita su adopción a la petición de parte.

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Por lo tanto podemos establecer que existe una antinomia (no así en el ámbito laboral, puesto que el art 255 LJS establece que es el Secretario judicial el que ordenará de oficio que se libre y remita directamente al Registrador mandamiento para que practique el asiento que corresponda relativo al embargo trabado) entre los arts. 587 y 629 lec, pues el primero establece que el secretario judicial expedirá de oficio los despachos precisos para asegurar el embargo, y en el art. 629 habla a instancia de parte; y ante ellos podemos:

1º Entender preferente el art. 629, que es el que se corresponde con el art. 42 LH.

2º Compatibilizar ambos preceptos, de manera que los bienes y derechos embargados, susceptibles de inscripción registral, el secretario judicial expedirá los “mandamientos” para que se haga anotación preventiva del embargo en el Registro correspondiente. Y tratándose de bienes o derechos no susceptibles de inscripción registral, será el secretario judicial quien de oficio, expedirá los “despachos” precisos para dar garantía o publicidad a la traba.

No tiene carácter constitutivo el embargo, que surte todos sus efectos típicos “desde que se decrete por el secretario judicial”, según dispone el artículo 587.1 Lec, con independencia de que se haya anotado o no. Cuestiones distintas, son la preferencia que la ley atribuye a terceros adquirentes, cuestiones éstas que están vinculadas directamente a la publicidad registral que la anotación proporciona.

LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

La antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, contemplaba dos tipos de administración: la administración forzosa de los bienes embargados, que se encomendaba al acreedor ejecutante, el cual podía aplicar directamente los frutos y rentas obtenidos a satisfacer su crédito (arts. 1521 y ss.), y la administración (judicial) como medida de garantía de la traba, que sólo estaba prevista, con una naturaleza y alcance diferentes, en el caso de embargo de frutos y rentas (arts. 1447 y 1450).

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , no introduce especiales novedades en el sistema anterior, pero sí parece ser que ha tenido en cuenta, la regulación contenida en el antiguo art. 254 LPL (actualmente 256 de la LJS). Se mantiene la distinción entre la administración como medida de realización forzosa (arts. 676 y ss.) y la administración como medida de garantía, manteniendo ambas su distinta naturaleza y alcance, y con respecto a esta última, incorpora en lo esencial las normas del Decreto-ley de 20 de octubre de 1969 de administración judicial en caso de embargo de empresas, ahora derogado. Sin que exista inconveniente en lo no regulado por los arts. 630 y ss. se apliquen subsidiariamente los arts. 676 y ss., siempre y cuanto no sea en menoscabo de la propia naturaleza de la administración judicial.

El precepto que ahora comentamos menciona expresamente los casos en que procede la administración judicial, como medida de garantía:

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1º- Por un lado cuando se embargue alguna empresa o grupo de empresas o las acciones o participaciones que representen la mayoría del capital social (aunque en este caso no estamos, propiamente, ante un embargo de empresa, sino ante el embargo de valores mencionado en los números 2º y 6º del art. 592.2, y por lo tanto el objeto de la traba no coincide con el objeto de la medida de garantía adoptada). Son los supuestos que ya estaban previstos en el Decreto-ley de 20 de octubre de 1969.

2º- Por otro, cuando se embarguen frutos y rentas . Se trata del supuesto general y tradicional de nuestro Derecho, que le Ley de Enjuiciamiento Civil concreta a los supuestos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 622.

El procedimiento de designación se hace ante el secretario judicial, quien citará a las partes y, en su caso a los administradores de la sociedad, cuando ésta no sea la ejecutada, así como los socios o partícipes cuyas acciones o participaciones no se hayan embargado, a fin de que lleguen a un acuerdo sobre el nombramiento de administrador. Es decir, es preceptiva la comparecencia de todas las partes (incluido el deudor ejecutado) que tiene por finalidad que la constitución de la administración y el nombramiento de administradores e interventores, se haga por acuerdo de todos los interesados. Si existe acuerdo, el secretario judicial por medio de decreto establecerá los términos de la administración judicial; si se trata de actos de administración o también de disposición. En los términos en que no exista acuerdo convocará a comparecencia ante el tribunal que dictó la orden general de ejecución, que resolverá mediante auto lo que estime procedente. Por lo tanto cabe la posibilidad de dictar un decreto con un acuerdo parcial, el cual sería ejecutivo desde el mismo momento que se dicta.

Una vez acordado el nombramiento de administrador judicial, también será necesario proceder a designar uno o varios interventores en los casos previstos en el apartado 2º del art 631.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 632 de la Lec, corresponde al secretario judicial conceder la autorización para enajenar o gravar participaciones en la empresa, bienes inmuebles o cualesquiera otros que por su naturaleza o importancia hubiere expresamente señalado. Piénsese en una resolución contractual de un contrato de leasing o de tracto sucesivo.

Es el secretario judicial (art. 633) quien da posesión al administrador designado, requiriendo al ejecutado para que cese en la administración que hasta entonces llevara.

Parece lógico que el administrador designado acepte el cargo ante el secretario judicial y se le entregue o bien testimonio de la resolución por el cual se le nombra, y del acta de aceptación o una credencial de cargo de administrador al estilo de la ley concursal.

La inscripción del nombramiento de administrador judicial en el Registro Mercantil procederá en el caso de embargo de empresas y también en el Registro de la Propiedad cuando se refiera a bienes inmuebles (631.3).

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Las discrepancias que surjan sobre los actos del administrador serán resueltas por el secretario judicial, mediante decreto, tras oír a los afectados y sin perjuicio del derecho de oponerse a la cuenta final que habrá de rendir el administrador.

Por último, también corresponde al secretario judicial la aprobación de la cuenta final que presente el administrador, previa vista a las partes.

DEL PROCEDIMIENTO DE APREMIO

El procedimiento de apremio representa la última y definitiva fase de una ejecución, al englobar las distintas actuaciones que se pueden llevar a cabo para convertir en dinero los bienes o derechos embargados.

Para la satisfacción del acreedor y la realización de los bienes embargados, el legislador prevé tres distintos sistemas como son el de la adjudicación en pago y para pago, la enajenación y la administración judicial.

Como novedades destacan el convenio de realización entre ejecutante y ejecutado para la liquidación de los bienes y la realización por persona o entidad especializada y la administración para pago.

La entrega directa al ejecutante. Artículo 634.

La adjudicación al ejecutante para pago de los bienes embargados en los cuatro supuestos previstos; dinero, saldos de cuentas corrientes, divisa convertibles y cualquier otro bien cuyo valor nominal coincida con su valor de mercado, se hará mediante entrega por parte del secretario judicial, que es quien acordará la misma, mediante decreto de adjudicación, aunque no habría inconveniente en dictar diligencia de ordenación para la entrega del dinero.

Acciones y otras formas de participación sociales. Artículo 635.

Si los bienes embargados fueren acciones, obligaciones u otros valores admitidos a negociación en mercado secundario, es el secretario judicial quien ordenará que se enajenen con arreglo a las leyes que rigen estos mercados. Se estará a lo dispuesto en la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, debiendo cumplir la orden de enajenación dictada por el secretario judicial, el organismo rector del mercado secundario oficial, a través de una sociedad o agencia de valores. Tratándose del embargo de acciones de una sociedad anónima, se estará a lo dispuesto en el art. 109 de la Ley de sociedades de capital (LSC).

Mayores problemas plantea la venta de acciones u otras formas de participaciones societarias cuando no coticen en Bolsa. La remisión a las disposiciones estatutarias no siempre contemplan reglas referidas a la realización forzosa y, en menos casos aún, un régimen completo que erradique toda duda en cuanto a la forma de realizar la venta. Tampoco la remisión a las disposiciones legales que realiza el art. 635.2 viene a cubrir

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la laguna pues no existe una normativa que de forma completa y específica regule todo lo referente a dicho tipo de ventas.

En primer lugar la realización se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales, de manera que el secretario judicial requerirá los estatutos de la sociedad con el fin de comprobar el régimen jurídico para su enajenación. A falta de procedimiento y tratándose del embargo de participaciones, estaremos a lo dispuesto en el art. 129 LSC, por el cual, decretado por el secretario judicial el embargo de las participaciones, se notificará (dice el juez, habremos de entender el secretario judicial), de inmediato a la sociedad, haciendo constar el embargante y las participaciones embargadas. La sociedad procederá a la anotación del embargo en el Libro registro de socios, remitiendo de inmediato a todos los socios copia de la notificación, debiendo además remitir al juzgado certificado de su cumplimiento.

Por lo tanto la Ley remite primeramente para su enajenación a las normas estatutarias específicas, y sólo de forma subsidiaria, cuando no existan disposiciones especiales, se dispone que la venta se haga a través de notario, aunque sin establecer cual será el procedimiento a seguir para la venta por parte de tales fedatarios. Tampoco la LEC contempla la posibilidad de fracaso de este tipo de enajenaciones.

Así las cosas y existiendo una laguna legal, se entiende que deberá procederse, conforme ya indicaba el TS en sentencia de 21 de noviembre de 2000, a la aplicación analógica de “las normas que regulen la celebración de las subastas públicas en procesos ejecutivos, judiciales o extrajudiciales”, lo que nos lleva a la observancia de aquellos preceptos de la LEC que disciplinan esta materia y en especial en lo relativo a al anuncio de la celebración de la subasta (arts. 647 y 648 Lec), requisitos para pujar, posibilidad de posturas por escrito, así como a los arts. 649 y ss., que se refieren en concreto al desarrollo de la subasta, aprobación del remate, pago y adjudicación de los bienes. El notario deberá proceder a la venta del título por el sistema de la subasta pública notarial, que es el previsto con carácter general para otros casos análogos (art. 1.872 CC. en relación con la realización de la prenda). En la práctica notarial se aplica el procedimiento establecido en el art. 220 del Reglamento Notarial, anulado por STS de 20 de mayo de 2008, al entender que la reforma reglamentaria debió tener rango de ley, pero que sigue siendo un procedimiento útil y válido entre los notarios para la realización de las participaciones embargadas. Una vez celebrada la subasta por el notario, remitirá copia al juzgado en el cual el secretario dejará en suspenso la aprobación del remate y la adjudicación de las participaciones sociales embargadas. El Juez (hay que entender el secretario judicial) remitirá a la sociedad testimonio literal del acta de subasta o del acuerdo de adjudicación y, en su caso, de la adjudicación solicitada por el acreedor. La sociedad trasladará copia de dicho testimonio a todos los socios en el plazo máximo de cinco días a contar de la recepción del mismo.

El remate o la adjudicación al acreedor serán firmes transcurrido un mes a contar de la recepción por la sociedad del testimonio a que se refiere el apartado anterior. En tanto

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no adquieran firmeza, los socios y, en su defecto, y sólo para el caso de que los estatutos establezcan en su favor el derecho de adquisición preferente, la sociedad, podrán subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados. Si la subrogación fuera ejercitada por varios socios, las participaciones se distribuirán entre todos a prorrata de sus respectivas partes sociales. Dictándose en consecuencia por el notario escritura de adjudicación.

Para el caso de que resulte fallida la subasta por falta de postores, el notario deberá ponerlo en conocimiento del juzgado, siendo aplicable lo dispuesto en el art. 651 Lec, relativo a la subasta sin ningún postor. (AAP de Badajoz de 28 de abril de 2004). Continuándose la tramitación en el juzgado.

LA REALIZACIÓN DE BIENES. Art. 636.

Este precepto pretende establecer los criterios generales que se han de seguir en materia de realización de bienes embargados, indicar los sistemas previstos y los casos en que debe utilizarse cada uno. Fuera de los casos previstos en los arts. 634 y 635, el sistema de realización que primeramente debe intentarse es aquél que acuerden ejecutante y ejecutado, siempre que resulte aprobado por el secretario judicial. A la realización de este convenio de realización se dedica el art. 640. Si tal acuerdo no fuera posible, la enajenación de los bienes o derechos se debe lleva a cabo a través de una persona o entidad especializada (art. 641) o mediante una subasta judicial (arts.643 y ss.).

Tal como aparece redactado el precepto, resulta muy claro que la voluntad del legislador es que se intente la vía del convenio antes de acudir a otro sistema de realización forzosa. Ahora bien, como la comparecencia en que se busca obtener dicho acuerdo sólo es posible convocarla si alguna de las partes lo pide, puede suceder que no se llegue a producir nunca. De ahí que el apartado 3º del precepto considere a la subasta judicial como el medio ordinario de realizar el bien embargado e imponga que, nada más producirse el embargo, se lleven a cabo las actuaciones que resultan necesarias para la celebración de la subasta.

Desde el punto de vista práctico el secretario judicial, debe tramitar el proceso de ejecución pensando que va a culminar con la celebración de la subasta judicial.

Por último y pese al tenor literal del número 3º del precepto “una vez embargados los bienes por el secretario judicial, se practicarán las actuaciones precisas para la subasta judicial de los mismos”, que da a entender que los trámites para la subasta deberán iniciarse de oficio por el secretario judicial. Entiendo que más bien el precepto debe entenderse de justicia rogada, y que no significa que el secretario judicial deba necesariamente acordar de forma inmediata la subasta tras el embargo sino que debe atender a que alguna de las partes así se lo solicite. (En este sentido, el art. 691

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establece que la subasta sólo se iniciará a instancia de parte cuando se trata de bienes hipotecados). También desde el punto de vista práctico, sucede en ocasiones que el ejecutante una vez obtenido el embargo del bien no está interesado en la realización de la subasta, pues puede ser que su embargo sea muy posterior a otros, y por lo tanto le suponga un desembolso la celebración de la subasta (pago perito, publicaciones…), que no se vea compensado con la celebración de la misma.

LA VALORACIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS

Con ella se inicia, prácticamente la vía de apremio. Salvo la entrega directa al ejecutante de los bienes descritos en el artículo 634 de la Lec, en todos lo demás casos, será necesario la valoración de los mismos, para su realización, con el fin de determinar hasta donde puede alcanzar la satisfacción del ejecutante.

El avalúo se realiza por peritos designados al efecto, cuyo procedimiento para el nombramiento, aceptación e intervención o incluso su eventual recusación vienen establecidos en los arts. 638 y 639.

Se traslada, hasta cierto punto, la regulación de la antigua LPL, a la normativa civil (arts. 259 y ss.). Actualmente el artículo 261 de la LJS.

La designación del perito tasador corresponde hacerla al secretario judicial. Como novedad el artículo 638.3 (a semejanza del art. 342), contempla que el perito designado podrá solicitar, en los tres días siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación final. El Secretario judicial decidirá sobre la provisión solicitada y previo abono de la misma el perito emitirá dictamen.

El perito entregará la valoración de los bienes embargados al tribunal en el plazo de ocho días a contar desde la aceptación del encargo. Sólo por causas justificadas, que el secretario judicial señalará mediante decreto, podrá ampliarse este plazo en función de la cuantía o complejidad de la valoración.

La tasación de bienes o derechos se hará por su valor de mercado, sin tener en cuenta, en caso de bienes inmuebles, las cargas y gravámenes que pesen sobre ellos, respecto de las cuales se estará a lo dispuesto en el artículo 666.

Fijada la valoración se dará traslado por cinco días a las partes y los acreedores podrán presentar alegaciones a dicha valoración. En tal caso, el secretario judicial, a la vista de las alegaciones formuladas y apreciando todos los informes según las reglas de la sana crítica , determinará, mediante decreto, la valoración definitiva a efectos de la ejecución.

CONVENIO DE REALIZACIÓN DE BIENES APROBADO POR EL S ECRETARIO JUDICIAL. Art. 640.

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Lo primero que hay que indicar es que este sistema de realización forzosa puede llevarse a cabo no sólo cuando estemos en presencia de ejecuciones que afectan a bienes embargados, sino también cuando se refieran a bienes sujetos a un proceso por una hipoteca o prenda. Lo segundo que hay que tener en cuenta es que el tribunal no puede acordar de oficio la realización de este sistema, sino que está condicionada su puesta en marcha a que alguien lo pida, bien las partes del proceso (ejecutante o ejecutado) bien “quien acredite interés directo en la ejecución”. Con esta expresión la ley no puede sino referirse a los acreedores posteriores o al tercer poseedor (art. 622), que pueden tener mucho interés en que dicho bien no se malvenda a través de una subasta judicial. Y, en tercer lugar, hay que señalar que este sistema de realización forzosa no implica una forma concreta de realizar el bien, sino la convocatoria de una comparecencia dirigida a determinar el mejor modo de obtener la satisfacción de todos los implicados.

Con el cambio de denominación de esta institución, se ha trasladado la competencia para aprobar el convenio de realización suscrito por las partes desde el tribunal al secretario judicial responsable de la ejecución. Así pues, el ejecutante, el ejecutado y quien acredite interés directo en la ejecución podrán pedir al secretario judicial responsable de la misma que convoque una comparecencia con la finalidad de convenir el modo de realización más eficaz de los bienes hipotecados, pignorados o embargados, frente a los que se dirige la ejecución.

Si el ejecutante se mostrare conforme con la comparecencia y el secretario judicial no encontrare motivos razonables para denegarla, la acordará mediante diligencia de ordenación, sin suspensión de la ejecución, convocando a las partes y a quienes conste en el proceso que pudieren estar interesados.

En la comparecencia, a la que podrán concurrir otras personas, por invitación de ejecutante o ejecutado, los asistentes podrán proponer cualquier forma de realización de los bienes sujetos a la ejecución y presentar a persona que, consignando o afianzando, se ofrezca a adquirir dichos bienes por un precio previsiblemente superior al que pudiera lograrse mediante la subasta judicial. También cabrá proponer otras formas de satisfacción del derecho del ejecutante.

Si se llegare a un acuerdo entre ejecutante y ejecu tado , que no pueda causar perjuicio para tercero cuyos derechos proteja esta ley, lo aprobará el secretario judicial mediante decreto y suspenderá la ejecución respecto del bien o bienes objeto del acuerdo. También aprobará el acuerdo, con el mismo efecto suspensivo, si incluyere la conformidad de los sujetos, distintos de ejecutante y ejecutado, a quienes afectare.

La aprobación del convenio se realiza por medio de decreto y tiene un alcance limitado, ya que el secretario judicial sólo puede controlar si el acuerdo perjudica o no a tercero cuyos derechos proteja la ley.

Cuando el convenio se refiera a bienes susceptibles de inscripción registral será necesaria, para su aprobación, la conformidad de los acreedores y terceros poseedores

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que hubieran inscrito o anotado sus derechos en el Registro correspondiente con posterioridad al gravamen que se ejecuta.

Cuando se acreditare el cumplimiento del acuerdo , el secretario judicial sobreseerá la ejecución respecto del bien o bienes a que se refiriese. Si el acuerdo no se cumpliere dentro del plazo pactado o, por cualquier causa, no se lograse la satisfacción del ejecutante en los términos convenidos, podrá éste pedir que se alce la suspensión de la ejecución y se proceda a la subasta, en la forma prevista en esta ley.

Si no se lograse el acuerdo a que se refiere el apartado tercero de este artículo, es decir, en defecto de convenio, prevé la ley la posibilidad de que el intento pueda repetirse, sin limitación en cuanto al número de veces y en las mismas condiciones que las previstas para la primera, cuando las circunstancias del caso lo aconsejen, a juicio del secretario judicial, para la mejor realización de los bienes.

REALIZACIÓN POR PERSONA O ENTIDAD ESPECIALIZADA. Art. 641

Esta forma de realización de los bienes tuvo una importante acogida cuando se introdujo en el texto de la ley de enjuiciamiento civil 1/2000, si bien ha tenido una escasa aplicación, tal vez porque este tipo de personas o entidades no han superado en eficacia y rentabilidad a la tradicional forma de subasta judicial, mucho más barata y que cada vez se lleva a cabo en mejores condiciones, que garantizan una mayor publicidad y un acceso más fácil a los interesados en tomar parte en ella.

Como en otras instituciones desaparece la figura del juez, asumiendo el secretario judicial todas las competencias. Y como novedad se prevé también que los colegios de procuradores puedan ser designados como entidad especializada en la subasta de bienes.

Se realizará a petición del ejecutante o del ejecutado con consentimiento del ejecutante, por lo tanto este sistema siempre requiere la aquiescencia del ejecutante , y cuando las circunstancias del bien embargado así lo aconsejen, en cuyo caso, el secretario judicial por diligencia de ordenación, acordará la venta por persona o entidad especializada. (Como novedad también podrán designarse a los colegios de procuradores). En la misma resolución se determinarán las condiciones en que deba efectuarse la realización. A falta de acuerdo, los bienes no podrán ser enajenados por precio inferior al 50 por ciento del avalúo y tratándose de bienes inmuebles por un precio inferior al 70 por ciento.

Realizados los bienes, la persona o entidad enajenante procederá a ingresar en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado la cantidad obtenida.

Transcurridos seis meses si la entidad no hubiese realizado el encargo, el secretario judicial dictará decreto revocando el encargo, salvo que por circunstancias concurrentes acuerde la prórroga del plazo , que en todo caso no podrá exceder de seis meses. Transcurrido el mismo, sin cumplir el encargo, se revocará definitivamente éste.

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Subsistencia y cancelación de cargas . (Art. 642). La enajenación de bienes inmuebles por el sistema de convenio o de la venta por persona especializada podría suscitar dudas acerca del futuro que corresponde a las cargas y gravámenes que pesen sobre ellos. De ahí que este precepto sujete estas dos formas de realización de los bienes, al régimen general de las subastas judiciales, que impone la subsistencia de las cargas y gravámenes anteriores a la anotación o gravamen que motiva la enajenación (art. 668.3) y la cancelación de las posteriores (art. 674.2).

LA SUBASTA DE BIENES MUEBLES. Arts. 643 a 654.

Conforme al artículo 643, la subasta tendrá por objeto la venta de uno o varios bienes o lotes de bienes, según lo que resulte más conveniente para el buen fin de la ejecución. La formación de los lotes corresponderá al Secretario Judicial, previa audiencia de las partes. A tal efecto, antes de anunciar la subasta, se emplazará a las partes por cinco días para que aleguen lo que tengan por conveniente sobre la formación de lotes para la subasta.

Conforme al art. 643.2 Lec, no se convocará subasta de bienes o lotes de bienes cuando, según su tasación o valoración definitiva, sea previsible que con su realización no se obtendrá una cantidad de dinero que supere, cuando menos, los gastos originados por la misma subasta, pues lo único que hace es incrementar las costas del proceso. Esta norma es aplicable también a la subasta de inmuebles, aunque, en este caso, se completa con la suspensión de la ejecución de ese bien, art. 666.2.

Corresponde conforme a lo dispuesto en el artículo 644 al secretario judicial la fijación de la fecha de subasta , con la publicidad prevista en el artículo 645, por edictos en el juzgado y en lugares de costumbre, sólo a instancia del ejecutante o ejecutado y si el secretario judicial lo estima conveniente, se le dará una publicidad mayor.

En cuanto a la notificación al ejecutado, del mismo modo a diferencia de lo que sucede en relación con los bienes inmuebles (art. 667) no se impone la necesidad de notificar al ejecutado la fecha de la celebración de la subasta, más es evidente que tampoco lo prohíbe la norma, si bien deber señalarse que el art. 650.4 previene un supuesto concreto en que deberá notificarse el resultado al ejecutado, cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 50% del avalúo, ya que en éste se la faculta en el término que el precepto señala para presentar un tercero que mejore la postura.

El contenido de los anuncios y los requisitos , regulado en los arts. 646, 647 y 648 Lec, para la participación en la subasta se mantienen igual que con anterioridad a la reforma. Para tomar parte en la subasta los licitadores deberán cumplir los siguientes requisitos: Identificarse de forma suficiente; declarar que conocen las condiciones generales y particulares de la subasta y presentar resguardo de que han depositado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones o de que han prestado aval bancario por el 20 por 100 del valor de tasación de los bienes. Cuando el licitador realice el depósito

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con cantidades recibidas en todo o en parte de un tercero, se hará constar así en el resguardo a los efectos de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 652.

El ejecutante sólo podrá tomar parte en la subasta cuando existan licitadores, pudiendo mejorar las posturas que se hicieren, sin necesidad de consignar cantidad alguna. Sólo el ejecutante podrá hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero. Pero sigue sin establecer un plazo, por lo que la cesión debe producirse antes o simultáneamente al pago del precio del remate y, que exija la aprobación del tercero.

El secretario judicial preside la subasta y como novedad se permiten pujas electrónicas bajo su dirección.

El ejecutante puede participar en la subasta sin necesidad de realizar depósito alguno ya que su propio interés en la buena marcha de la subasta garantiza su postura.

Quien no puede pujar es el ejecutado . Primero, porque siempre puede acabar con la ejecución pagando lo que debe. Pero sobre todo, porque si tiene dinero con que pujar, y se consigna en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado, éste debe ser entregado al ejecutante para que con él se vaya cobrando la cantidad que se le debe. Tampoco podrá participar en la subasta el ejecutante si no existen otros licitadores (art. 651), podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por el 30 por 100 del valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Requiriéndole (sería aconsejable en la misma acta de subasta) para que en el plazo de veinte días, se pronuncie sobre esa facultad, y si transcurrido el plazo no hiciere uso de ella el secretario judicial procederá al alzamiento del embargo. Este precepto no ha sido reformado a diferencia del art. 666 respecto de los bienes inmuebles cuya cargas o gravámenes igualen o excedan del valor del bien, en el que el secretario judicial dejará en suspenso la ejecución sobre el mismo (con anterioridad a la reforma, se hablaba de alzar el embargo).

Por último le corresponde al secretario judicial dictar el decreto de aprobación del remate , así como el de adjudicación.

LA SUBASTA DE BIENES INMUEBLES. Arts. 655 a 675.

En el caso de inmuebles, o la de bienes muebles sujetos a un régimen de publicidad registral similar al de aquéllos, desaparece la intervención judicial salvo los supuestos del artículo 657 relativo a la valoración de las cargas en caso de disconformidad y el artículo 661 que regula la existencia de arrendatarios y ocupantes de hecho, que será el juez quien mediante auto no recurrible declare si los ocupantes tienen o no derecho a permanecer en el inmueble. Todas las demás funciones le corresponden al secretario judicial.

Y así, lo primero que hay que comprobar es la situación registral de aquellos, de ahí que el secretario judicial, libre mandamiento al registrador para que remita al juzgado certificación de dominio y de cargas, (art. 656) cuya finalidad es determinar; a) la

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titularidad de los bienes, b) la relación de derechos que existan sobre ellos, en especial las cargas y gravámenes y c) la situación posesoria.

En cuanto a los títulos de propiedad , el secretario judicial podrá requerir al ejecutado, de oficio o a instancia de parte (art. 663) para que los presente en el plazo de diez días. Si no los presentara, aparte de los apremios, se establece una novedad, y es que el secretario judicial podrá dirigirse a los registros o archivos en que se encuentren, pudiendo facultar para ello al procurador del ejecutante.

El procurador de la parte ejecutante , debidamente facultado por el secretario judicial y una vez anotado el embargo, pueda solicitar directamente del Registro tales certificaciones, cuya expedición será igualmente objeto de nota marginal (artículo 656.3). Debe pensarse que el legislador ha decido no establecer plazo alguno para obtener esta información, ya que se deja en manos del ejecutante, que es el principal interesado en la tramitación de la vía de apremio, gestionar el cumplimiento de los oficios o solicitar la continuación del procedimiento en cualquier momento, pues se trata de unas diligencias que no son imprescindibles para seguir adelante con la ejecución. Precepto que hay que ponerlo en relación con el art. 587.

Información de cargas extinguidas o aminoradas. (Ar t. 657). Precepto objeto de nueva redacción conforme a la ley 13/2009, de 3 de noviembre; por una parte se adecua a la reforma 13/2009, de 3 de noviembre, y por otra aprovecha para profundizar en el valor real de los bienes , puesto que el art. 666 establece que los bienes inmuebles saldrán a subasta por el valor que resulte de deducir de su avalúo, realizado de acuerdo con lo previsto en los arts. 637 y ss. (para los bienes muebles) de esta Ley, el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiere despachado ejecución.

Se incluye como novedad, frente a la anterior normativa, en la que únicamente cabía a instancia de parte, que el secretario judicial responsable de la ejecución se dirija de oficio a los titulares de los créditos anteriores que sean preferentes al que sirvió para el despacho de ejecución y también al propio ejecutado, para que informen sobre la subsistencia del crédito garantizado y su cuantía actual (cantidades pendientes de pago, vencimientos, intereses moratorios vencidos y lo que se devenguen por cada día de retraso en su caso). Los oficios que se expidan en virtud de los dispuesto, anteriormente se entregará al procurador del ejecutante para que se encargue de su cumplimiento.

En el apartado segundo se regula una especie de incidente , pues recibida la información solicitada, se abre un proceso en el que declarará el ejecutado y los acreedores que mantengan la subsistencia y cuantía actual de sus créditos, si hubiera conformidad sobre ello, el secretario judicial encargado de la ejecución, a instancia del ejecutante, expedirá los mandamientos que procedan a los efectos previstos en el artículo 144 de la Ley Hipotecaria. Parece procedente que el secretario judicial dicte un decreto a la vista de la información aportada por los acreedores, en el que se acuerde la cancelación total o parcial de la inscripción o anotación de las cargas a que se

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refieran los créditos extinguidos o aminorados, o en el caso de hipotecas, a la anotación al margen de su inscripción del pago de parte de la deuda cuando no proceda la cancelación parcial.

De existir disconformidad los convocará a una vista ante el tribunal, que deberá celebrarse dentro de los tres días siguientes, resolviéndose mediante auto, en los cinco días siguientes, no siendo objeto de recurso.

Además se ha incluido un apartado tercero; la previsión que si transcurridos veinte días desde el requerimiento al ejecutado y a los acreedores sin que ninguno de ellos haya contestado, se entenderá que la carga, a los solos efectos de la ejecución, se encuentra actualizada al momento del requerimiento en los términos fijados en el título preferente.

En cuanto a la convocatoria y contenido de la subasta , corresponde al secretario judicial, aunque en el artículo 667 no lo dice de manera expresa, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 644, relativo a la subasta de los bienes muebles (pero se entiende por la aplicación supletoria del artículo 655). La subasta se anunciará al menos con veinte días de antelación y se notificará al ejecutado. En el edicto de subasta deberá hacerse constar la situación posesoria del inmueble, de manera que de existir ocupantes, se les notificará la existencia de la subasta, para que en el plazo de diez días, presenten al tribunal los títulos que justifiquen su situación, quien se pronunciará sobre su derecho posesorio.

Se mantiene el régimen de la publicidad, el secretario judicial preside la subasta y también a él le corresponde dictar el decreto de aprobación del remate, así como el de adjudicación, siendo título válido para la inscripción en el registro, el testimonio del decreto de adjudicación. Y por último también corresponde al secretario, a instancia del adquirente, librar el mandamiento de cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores (art. 674.2).

Las condiciones especiales de la subasta y la aprobación del remate. (arts. 669 y 670). Para tomar parte en la subasta los postores deberán depositar, previamente, el 20 por ciento del valor que se haya dado a los bienes con arreglo a lo establecido en el artículo 666 de esta Ley.

Si la mejor postura fuera igual o superior al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, el Secretario judicial responsable de la ejecución, mediante decreto, el mismo día o el día siguiente, aprobará el remate en favor del mejor postor. En el plazo de veinte días, el rematante habrá de consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate.

Cuando sea el ejecutante quien hiciese la mejor postura igual o superior al 70 por 100 del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, aprobado el remate, se procederá por el Secretario Judicial a la liquidación de lo que se deba por principal, intereses y costas y, notificada esta liquidación, el ejecutante consignará la diferencia, si la hubiere.

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Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 por ciento del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación y a la mejor postura.

Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por ciento del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el Secretario judicial responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor.

Cuando se le reclame para constituir la hipoteca a que se refiere el número 12.º del artículo 107 de la Ley Hipotecaria, el Secretario judicial expedirá inmediatamente testimonio del decreto de aprobación del remate, aun antes de haberse pagado el precio, haciendo constar la finalidad para la que se expide. La solicitud suspenderá el plazo para pagar el precio del remate, que se reanudará una vez entregado el testimonio al solicitante.

Subasta sin ningún postor. (Art. 671). Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al cincuenta por ciento de su valor de tasación. Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secretario judicial procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado.

Por último se reforma el artículo 672, relativo al destino de las sumas obtenidas en la subasta de inmuebles, para el caso de que exista remanente, el cual se retendrá para el pago de quienes tengan su derecho inscrito o anotado con posterioridad al del ejecutante. Si satisfechos estos acreedores, aún existiere sobrante, se entregará al ejecutado o al tercer poseedor.

Ahora es el secretario judicial encargado de la ejecución, quien requerirá de oficio, (frente a la regulación anterior que decía que cualquier interesado podía solicitar del

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tribunal que se requiriera) a los titulares de créditos posteriores para que, en el plazo de treinta días, acrediten la subsistencia y exigibilidad de sus créditos y presenten liquidación de los mismos. Resolviendo el secretario judicial mediante decreto a los solos efectos de distribución de las sumas recaudadas.

LA ADMINISTRACIÓN PARA PAGO. Arts. 676 a 680.

La administración para pago es, una forma de ejecución que consiste en la entrega de los bienes embargados al ejecutante para aplicar sus rendimientos al pago del principal, intereses y costas de ejecución.

La administración para pago, tal y como se configura queda desvinculada de la subasta, de manera que queda como una forma de realización autónoma, como instrumento alternativo a la subasta, que podrá ser solicitada por el ejecutante en cualquier momento. Prevista en los artículos 676 a 680 de la Lec, se mantiene en términos similares después de la reforma, salvo las referencias al juez, que se sustituyen por el secretario judicial.

El secretario judicial la acuerda mediante decreto, a petición del ejecutante, siempre que los bienes entregados en administración sean productivos, (habrá que excluir en consecuencia los no productivos y los inalienables) y que la naturaleza de los bienes lo aconseje. También acordará: previo inventario, se ponga al ejecutante en posesión de los bienes, y que se le de a conocer a las personas que el mismo ejecutante designe la persona que deba ejercer la administración y si fuera un tercero, (novedad de la reforma) fijará la retribución.

La administración engloba el conjunto de actividades que debe desarrollar el administrador sobre los bienes que se le entregan para hacer efectivos los rendimientos que produzcan y cuyo contenido será más o menos complejo, en función de la naturaleza e importancia de los bienes que se le entregan.

Cuando se trate de bienes inmuebles podrá hacerse constar en el registro de la propiedad el estado de administración de las fincas y el nombramiento de administrador mediante el correspondiente mandamiento del secretario judicial, con los requisitos previstos en la legislación hipotecaria (arts. 72 y 73 LH y 65 RH).

El administrador rendirá cuentas anualmente al secretario judicial, quien dará vista al ejecutado por quince días, y tanto si hay oposición como si no la hay resolverá mediante decreto.

Cualquier otra controversia distinta de la rendición de cuentas, se sustanciará por los trámites del juicio verbal ante el tribunal que autorizó la ejecución.

El secretario judicial, a instancia del ejecutante, podrá imponer multas coercitivas al ejecutado, mientras que corresponde al tribunal (juez) imponer multas coercitivas a los terceros que impidan o dificulten el ejercicio de las facultades del administrador.

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La finalización de la administración se produce cuando el ejecutante se haya hecho pago del principal de su crédito, intereses y costas con los rendimientos de los bienes embargados, en cuyo caso volverán estos a poder del ejecutado. Pero puede concluir también anticipadamente en estos dos casos:

a) El ejecutado pague lo que reste de su deuda según el último estado de cuenta presentado por el acreedor.

b) Cuando el ejecutante lo considere conveniente, por no logar la satisfacción de su derecho, podrá pedir al secretario judicial que ponga término a ésta y que, previa rendición de cuentas, proceda a la realización forzosa por otros medios.

LA EJECUCIÓN DE LOS BIENES HIPOTECADOS O PIGNORADOS

El acreedor hipotecario dispone de cuatro vías para reclamar su crédito, tres judiciales y una extrajudicial: a) el juicio declarativo ordinario regulado en los arts. 399 y ss. b) el juicio ejecutivo ordinario de los arts. 517 y ss. c) el proceso ejecutivo hipotecario de los arts. 681 a 698, y d) la venta extrajudicial notarial, regulada en el art. 129 LH. (ésta requiere haberse pactado previamente en la escritura).

Fijándonos en esta última, el procedimiento ejecutivo notarial ha sido fuertemente cuestionado. Aunque la Sala 3ª del TS ha afirmado repetidas veces su legalidad, entre ellas STS de 23 de octubre de 1995, la Sala 1ª STS 4 de mayo de 1998 declaró la inconstitucionalidad sobrevenida de las normas que lo regulan por contrarias a la atribución constitucional a los tribunales de la función de “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”. Parte de la doctrina criticó tal decisión, señalando que lo regulado por el Reglamento Hipotecario no es un proceso de ejecución, sino la venta de una garantía pactada previamente por las partes. Ésta ha sido también la postura adoptada por el legislador, que en la nueva redacción del art. 129 LH, cambia el nombre para evitar confusiones (de procedimiento ejecutivo extrajudicial, pasa ahora a ser venta extrajudicial).

El acreedor es libre de elegir cualquiera de los procesos mencionados, de manera que si el acreedor quiere reclamar otras deudas junto a las hipotecarias o entiende que hay una insuficiencia con el bien hipotecado, podrá optar por la acción personal (682.1). Pero si opta por la ejecución hipotecaria, sólo podrá dirigirse contra los bienes hipotecados, de manera que la ley le permite al acreedor acudir a la ejecución ordinaria si en la especial no obtuvo la satisfacción plena de su derecho (art. 579), siquiera debe esperar a que la primera haya concluido y se haya puesto de manifiesto su insuficiencia.

Por lo tanto la responsabilidad del deudor es universal a tenor del artículo 1911 del CC. No obstante la AP de Navarra, sección 2ª, en auto de fecha de 17 de diciembre de 2010, estableció que con la ejecución hipotecaria se saldaba la deuda, y por lo tanto no cabía ni ampliación de la ejecución, ni una nueva por la cantidad adeudada. Sin embargo en resolución posterior la sección 3ª de la misma audiencia, dictó un nuevo

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auto en el que reconocía que la adjudicación de la vivienda en subasta no es suficiente para saldar la deuda hipotecaria, y permite al banco, ejecutar los bienes "en cantidad suficiente" para cubrir la suma reclamada.

En cuanto a la competencia, fijada en el art. 684 Lec, que en principio no plantea problemas, solamente hacer dos observaciones:

1ª) Establece el art. 8 de la LC que la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: “c) toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado”. Y aunque no es nada pacífica la doctrina y la jurisprudencia en este tema, si podemos fijar un criterio más o menos claro y práctico, de manera que instada una acción hipotecaria con anterioridad a la declaración del concurso, será aplicable el fuero general del art. 684 de la Lec. y por lo tanto será competente para su conocimiento los juzgado de instancia, el cual cuando tenga conocimiento de la declaración de concurso del deudor mandará un exhorto solicitando que el juez de lo mercantil que conociere del concurso le informe conforme a lo dispuesto en el art. 56 de la Ley Concursal si los bienes sobre los que recae la garantía real que es objeto de ejecución hipotecaria están afectos a la actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad. Para el caso que lo estén, deberá acordar el secretario judicial de instancia mediante decreto, la paralización del procedimiento hipotecario, hasta que en el concurso se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio del derecho sobre el bien que recae la hipoteca o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación, o por último se dicte auto acordando la liquidación del patrimonio de la concursada.

Pero una vez declarado el concurso del deudor, la competencia la asume el juez de lo mercantil, pero sólo respecto de las acciones hipotecarias no entabladas, conforme a lo dispuesto en el art. 8 LC. Para el caso que se aprecie por el juez de instancia la falta de competencia objetiva; y a falta de precepto concreto será aplicable lo dispuesto en los arts. 49 y ss. Lec, indicando en el auto que declare la falta de competencia objetiva la clase de tribunal mercantil al que corresponde el conocimiento y remitirá a las partes a él y acordará el archivo de las actuaciones.

2ª) El tribunal examinará de oficio su competencia territorial y si, conforme al título ejecutivo y demás documentos que se acompañen a la demanda, entendiera que no es territorialmente competente, dictará auto absteniéndose de despachar ejecución e indicando al demandante el tribunal ante el que ha de presentar la demanda. (art. 546 que es ley especial frente al art 51.2).

En cuanto a las modificaciones relevantes , producidas con la reforma 13/2009 de 3 de noviembre son:

1ª.- El requerimiento de pago del artículo 686 Lec. En el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir (todo en el mismo auto da a entender la ley) de pago al deudor, y en su caso, al hipotecante no deudor. Llama la atención que

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el requerimiento lo acuerda el juez en el auto, frente al criterio general del art. 551 que lo atribuye al secretario judicial. El lugar del requerimiento, será el que resulte vigente en el Registro. Por el cual intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo al deudor, pariente más próximo, familiar o dependiente mayor de 14 años que se hallaren en la habitación, o al portero o al vecino más próximo, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de esta ley. Ello no es obstáculo para que se intente el requerimiento en el domicilio real si es conocido, puesto que en este caso no se podrá alegar indefensión, siempre que se haga el requerimiento personal al deudor y no a otras personas (STS de 8 de junio de 1994).

De hecho en la práctica de los juzgados, asumiendo el criterio que impera en el ejecutivo ordinario, cuando en el domicilio que figura en el Registro no se encuentra nadie que dé razón de la persona a requerir, se acostumbra a requerir al ejecutante para que comunique al juzgado otro domicilio donde se pueda localizar a la persona. No se puede exigir al acreedor una actividad de búsqueda que excede de lo dispuesto por la ley, ni puede exigir éste que sea el juzgado el que proceda a la averiguación del domicilio real del deudor al objeto de requerirle, sino que se podrá acudir directamente a la publicación por edictos, en la forma prevista en el art. 164. De hecho practicado el requerimiento en un domicilio distinto del registral, se le deberá notificar al deudor en este domicilio el anuncio de la subasta, al menos con veinte días de antelación.

2ª.- La certificación de dominio y cargas . (Art. 688 de la Lec), la cual se reclamará del registrador, el cual la expedirá con los extremos a que se refiere el apartado 1 del artículo 656 (el dominio y las cargas). De la certificación el secretario judicial deberá comprobar que la promotora del expediente debe ser el mismo que el titular de la garantía hipotecaria inscrita. Y así lo mantiene una auto de la AP de Castellón de 12 de julio de 2012, por el que confirma primeramente un auto de instancia, el cual deniega la revisión del decreto del secretario judicial que decidió archivar el expediente por ser la promotora del expediente: Bankia SAU, distinta de la titular registral; la caja de ahorros de Castellón, Valencia y Alicante, (Bancaja). Por lo tanto establece la resolución, que sin negar la sucesión o integración de Bancaja en Bankia SAU y por lo tanto habiéndose producido la cesión del crédito a su favor, se requiere además y a tenor del artículo 149 de la LH, que dicha cesión se inscriba en el Registro, cosa que no se hizo, la cual tiene con respecto a la hipoteca carácter constitutivo, y en consecuencia confirma el auto de instancia, dejando a la parte la posibilidad de hacer valer su derecho en el juicio declarativo correspondiente.

3ª.- El depósito de los vehículos de motor hipotecados y de los bienes pignorados (art. 687). Le corresponde al secretario judicial acordar el depósito de ellos, al igual que librar el mandamiento de certificación de dominio y cargas, así como la cancelación por mandamiento de la nota marginal de expedición (art. 688). Aunque no lo dice expresamente el art. 690, (pero se infiere del punto nº 2, 3 y 4 y de la institución de la administración a la que hemos hecho referencia) le corresponde acordar la administración de la finca o bien hipotecado

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4ª La facultad de enervar la ejecución abonando sólo l a cuota impagada del art. 693 de la Lec. La mayoría de las hipotecas contienen la cláusula del vencimiento anticipado de las cuotas no vencidas, una vez resulte una de ellas impagada. Si no estuviese esta cláusula, el acreedor hipotecario, ejecutaría la finca únicamente por las cuotas impagadas, lo que resultaría una disfuncionalidad del proceso y una cancelación parcial de la hipoteca (cuando ésta no es posible, sino que sería una reducción de la cuantía hipotecaria). Por lo tanto teniendo en cuenta esta cláusula de vencimiento anticipado, el legislador, posibilita que el deudor ponga fin a la ejecución consignando antes de la subasta no la cantidad total por la que se ejecuta, sino sólo la cuota o cuotas (capital e intereses) que estuviera vencida y no pagada en el momento de la presentación de la demanda. También debía pagar las costas, pero posteriormente, una vez realizada la liquidación. Costas que el acreedor minutaba por el crédito total vencido, que suponía con creces mucho más de lo adeudado, de ahí que el legislador en la reforma 13/2009 de 3 de noviembre, modifique la cuantía de la demanda ejecutiva hipotecaria a efecto de costas, limitándola a la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas e intereses vencidos, y, una vez satisfechas éstas, el secretario judicial dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante.

La facultad antes mencionada sólo se concede en dos supuestos:

A) A iniciativa del acreedor , si éste así lo pide expresamente en el despacho de ejecución.

B) A iniciativa del deudor , e incluso contra la voluntad del acreedor, si el bien hipotecado fuese la vivienda familiar, podrá, y hasta el día señalado para la celebración de la subasta, liberar el bien, mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. Para los demás supuestos requerirá la solicitud del acreedor.

Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien cinco años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor.

Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasarán las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas e intereses vencidos, y, una vez satisfechas éstas, el secretario judicial dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante.

4ª Y última, en caso de oposición a la ejecución del art. 695, formulada aquella, el secretario judicial suspenderá la ejecución (entiendo que debe adoptar la forma de decreto, pues no solamente se suspende la ejecución, sino que también ha de valorar si la causa de oposición alegada, corresponde con alguna de las establecidas en el

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precepto) y convocará a las partes a una comparecencia ante el tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución.

La Ley de Enjuiciamiento Civil no se refiere al plazo para oponerse a la ejecución . Ante ello puede acudirse a las normas generales sobre la oposición a la ejecución (arts. 556 y 557 Lec), que establecen que la oposición debe formalizarse dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto por el que se despacha ejecución. Ahora bien, aquí no hay un trámite de oposición, sino una posibilidad que se le da al ejecutado que de modo excepcional pueda alegar unas causas tasadas de oposición que no coinciden con las previstas en el art. 557 Lec. En consecuencia, a falta de precepto expreso, la oposición podrá formularse desde el momento en que se admite la demanda ejecutiva, hasta el remate del bien.

Por último fuera de las causas tasadas de oposición, prevé el artículo 698 de la Lec, que cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilará en el juicio que corresponde, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento hipotecario, pero con las garantías que el mismo precepto establece.

DE LA EJECUCIÓN NO DINERARIA

Se regula en los arts. 699 y 700 las disposiciones generales relativas a la ejecución no dineraria. Ambos preceptos siguieron el camino trazado por las últimas leyes procesales, como la antigua ley de procedimiento laboral (art. 239) y la reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 103.2). Sin embargo no anduvo fino el legislador a la hora de su regulación, pues como veremos el art. 699 no ha sido objeto de reforma, aunque sí el art. 700.

El despacho de ejecución . Art. 699 Lec. Cuando el título ejecutivo contuviere condena u obligación de hacer o no hacer o de entregar cosa distinta a una cantidad de dinero, en el auto por el que se despache ejecución se requerirá al ejecutado para que, dentro del plazo que el tribunal en el auto despachando ejecución, estime adecuado, cumpla en sus propios términos lo que establezca el título ejecutivo. Por lo tanto el tribunal se pronunciará en el auto despachando ejecución de una parte; sobre la exigencia de que la obligación sea cumplida en sus propios términos, de otra el requerimiento a la parte ejecutada para que cumpla en un plazo determinado, fijado discrecionalmente por el tribunal con el único requisito de que sea adecuado. Finalmente y con carácter eventual, el apercibimiento del empleo de apremios personales o multas pecuniarias.

Decía que no anduvo muy fino el legislador manteniendo este precepto inalterado después de la reforma en estudio, porque tal y como está; junto al auto despachando ejecución, el secretario judicial dictará decreto en el cual se limitará a reproducir lo

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anteriormente acordado en el auto y en particular se incluirá el requerimiento y las medidas a adoptar.

Tampoco se sabe muy bien en que consisten los apremios personales . El legislador ha sido parco a la hora de redactar la disposición, ni siquiera ha intentado ofrecer unos criterios orientativos como hacen los arts. 108 y 109 de la LJCA, por lo que tal vez pueda entenderse los apercibimientos de incurrir en delito de desobediencia.

El embargo de garantía y caución sustitutoria . El art. 700 prevé que si el requerimiento para hacer, no hacer o entregar cosa distinta de una cantidad de dinero no pudiere tener inmediato cumplimiento, el secretario judicial, a instancia del ejecutante, podrá acordar las medidas de garantía que resulten adecuadas para asegurar la efectividad de la condena.

Este precepto prevé que, al despachar ejecución y efectuar el requerimiento previsto en el artículo anterior, siempre a instancia del ejecutante, se pueden adoptar dos clases de medidas ejecutivas (que no cautelares); innominadas –la cual opera como una norma procesal en blanco y que en la antigua Lec se denominaban cautelares innominadas- (las efectuadas para asegurar la efectividad de la condena) y el embargo de bienes con el alcance establecido en el párrafo segundo: el posible montante o importe de eventuales indemnizaciones o compensaciones dinerarias más las costas. Pero, mientras que el párrafo primero permite al secretario judicial rechazar la adopción de las medidas innominadas, (que podría ser perfectamente alguna de las previstas en el art. 727), el párrafo segundo inequívocamente establece la procedencia del embargo, si así lo solicita el ejecutante. Procedería incluso el embargo aunque se trate de condenas de hacer, puesto que incluso el ejecutante puede no preferir después una compensación económica, sino encargar el hacer no personalísimo a otro o insistir en la denominada “ejecución en sus propios términos”.

El decreto por el que se acuerde se adoptará sin oír previamente al ejecutado y en él se fijará la cantidad que el secretario judicial estime suficiente para asegurar el pago de las eventuales indemnizaciones sustitutorias y las costas de la ejecución. También se pronunciará sobre la caución en cuantía suficiente que puede prestar el ejecutado para evitar el embargo (art. 700.3).

DE LA EJECUCIÓN POR DEBERES DE ENTREGAR COSAS

En la ejecución de entrega de cosas, conviene distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles y dentro de aquellos si son o no susceptibles de inscripción registral, o se trata de bienes genéricos o específicos.

1º) La entrega de cosa mueble determinada . En primer lugar, el art. 701, establece que tratándose de la entrega de una cosa mueble cierta y determinada y el ejecutado no lleve a cabo la entrega dentro del plazo que se le haya concedido, el secretario judicial responsable de la ejecución pondrá al ejecutante en posesión de la cosa debida, empleando para ello los apremios que crea precisos. Si fuera necesario

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proceder a la entrada en lugares cerrados recabará la autorización del tribunal que hubiera ordenado la ejecución, pudiéndose auxiliar de la fuerza pública, si fuere preciso.

Cuando se trate de bienes muebles sujetos a un régimen de publicidad registral similar al inmobiliario, se dispondrá también lo necesario para adecuar el Registro de que se trate al título ejecutivo. El secretario judicial expedirá el correspondiente mandamiento al registro para que lleve a cabo la inscripción o modificación del asiento correspondiente.

Establece el párrafo 3º del artículo 701 (el cual no ha sido modificado y debió serlo) que, cuando no pudiere ser habida la cosa , ordenará el tribunal, mediante providencia, (bien podía haberse dado tal función al secretario judicial, y haberla acordado mediante diligencia de ordenación y máxime cuando se trata de una sustitución por incumplimiento reglada) a instancia del ejecutante, que la falta de entrega de la cosa o cosas debidas se sustituya por una justa compensación pecuniaria, que se establecerá con arreglo a los artículos 712 y siguientes.

2º) La entrega de cosas genéricas o indeterminadas . En segundo lugar; el art. 702 contempla la entrega de cosas genéricas o indeterminadas, que pueden ser adquiridas en los mercados y, pasado el plazo, no se hubiese cumplido el requerimiento , el ejecutante podrá instar del secretario judicial que le ponga en posesión de las cosas debidas o que se le faculte para que las adquiera, a costa del ejecutado, ordenando, al mismo tiempo, el embargo de bienes suficientes para pagar la adquisición, de la que el ejecutante dará cuenta justificada.

Si el ejecutante manifestara que la adquisición tardía de las cosas genéricas o indeterminadas con arreglo al apartado anterior no satisface ya su interés legítimo, se determinará el equivalente pecuniario, con los daños y perjuicios que hubieran podido causarse al ejecutante, que se liquidarán con arreglo a los artículo 712 y siguientes. Como se puede comprobar es aquí el secretario judicial quien comprobado el incumplimiento y solicitado que se le faculte para su adquisición, es el que lo acuerda. Sin embargo no concreta quien determina en el caso de un incumplimiento tardío, que se proceda a determinar el equivalente pecuniario. Y así como el artículo. 701.3 establecía que era el tribunal, aquí guarda silencio, mas siguiendo la posición anterior entiendo que será el tribunal quien determine mediante providencia, el equivalente pecuniario, más los daños y perjuicios que se le hubieran podido causar, liquidables éstos conforme a los arts. 712 y ss. (Valga aquí lo dicho anteriormente respecto del párrafo 3º del artículo 701).

En conclusión, el precepto que comentamos plantea una triple opción al ejecutante a la hora de ejecutar obligaciones de este tipo, partiendo siempre del dato de que el obligado ha dejado transcurrir el plazo fijado judicialmente para entregar aquello a lo que se le condenó: 1ª- cuando la sentencia haya condenado a entregar cosas genéricas e indeterminadas y se sepa que el deudor las tiene en su poder y dónde pueden encontrarse, serán puestas en posesión del ejecutante (actuando como si se

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tratara del supuesto previsto en el art. 701 para cosas muebles determinadas); 2ª- en su defecto, las adquirirá a costa del ejecutado. De esta manera con las dos primeras el ejecutante obtiene la ejecución de lo debido en sus propios términos; y 3ª la satisfacción por equivalencia.

Estas tres posibilidades que tiene el ejecutante no las puede elegir libremente, puesto que no son igualmente gravosas para el ejecutado. Obviamente, resulta menos gravosa para el ejecutado, que se tomen las cosas que hasta ahora estaban en su poder y se las den al ejecutante, que la otra posibilidad consistente en que se le embarguen bienes y se realicen para obtener una cantidad con la que el ejecutante podrá adquirir los bienes del mercado. De esta forma, y atendiendo al principio según el cual la ejecución debe satisfacer al ejecutante con el mínimo perjuicio para el ejecutado, podría entenderse que siempre que sea posible la puesta en posesión de la cosa, debe seguirse esta forma de ejecución y reservarse la adquisición directa por el ejecutante, a costa del ejecutado, para el supuesto en el que dicha puesta en posesión no sea posible, bien porque el ejecutado, no las tiene en su poder, o, por ejemplo, porque se han deteriorado, de manera que ya no son de la calidad pactada y a la que el acreedor tiene derecho.

3º) La entrega de bienes inmuebles. En tercer y último lugar si se trata de la entrega de bienes inmuebles, establece el artículo 703, una vez dictado el auto autorizando y despachando la ejecución, el secretario judicial responsable de la misma ordenará de inmediato lo que proceda (mandamiento al registro de la propiedad) según el contenido de la condena y, en su caso, dispondrá lo necesario para adecuar el Registro al título ejecutivo.

En principio la literalidad del precepto, donde se afirma que el secretario judicial “mandará de inmediato lo que proceda”, parece indicar que aquél no debe conceder ningún plazo al ejecutado para el cumplimiento, sino que inmediatamente debe proceder con los actos ejecutivos. Avalaría también esta opinión el hecho de que la posibilidad de que se concedan plazos para el desalojo está previsto expresamente en el artículo siguiente, para el supuesto de que el inmueble fuese la vivienda habitual del ejecutado, de manera que cuando no lo sea, parece que la puesta en posesión debe ser inmediata sin lugar a plazo alguno para la entrega, aun cuando pueda ir en contra de la disposición general del art. 699 que establece el plazo como algo común para cualquier condena a hacer, no hacer o entregar alguna cosa.

Si en el inmueble que haya de entregarse hubiere cosas que no sean objeto del título , el secretario judicial requerirá al ejecutado para que las retire dentro del plazo que señale. Si no las retirare, se considerarán bienes abandonados a todos los efectos, conforme a lo dispuesto en el art. 460.1 CC. Parece necesario un pronunciamiento de “res derelictae”, que corresponderá al secretario judicial respecto de las cosas abandonadas, cuando no haya motivos para atribuir el dominio a personas distintas del ejecutado y en particular al ejecutante como determina el art. 449 CC, la posesión de

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una cosa raíz supone la de los muebles objetos que se hallaren dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos.

Cuando en el acto del lanzamiento se reivindique por el desalojado que en la finca existen cosas calificadas de inmuebles por incorporación o destino y que por tanto no separables, de consistir en plantaciones o instalaciones estrictamente necesarias para la utilización ordinaria del inmueble, en cuyo caso, se resolverá en la ejecución sobre la obligación de abono de su valor, de instarlo los interesados en el plazo de cinco días a partir del desalojo. El precepto después de la reforma sigue sin establecer regulación alguna que determine el trámite o que se remita a un procedimiento concreto para resolver en la ejecución sobre la obligación de abono de ese valor. Y aunque con arreglo a los arts. 387 ss. no estamos propiamente ante una cuestión incidental en sentido estricto una posible solución pasaría por seguir el procedimiento establecido en el artículo 393.3.4 (De la Oliva), o bien recurrir a las disposiciones del los arts. 712 y ss. Esta última solución presenta la ventaja de que determinar la obligación de abono, y en su caso, la cuantificación de estos bienes puede calificarse lato sensu de indemnización de daños y perjuicios; sin embargo, tiene el inconveniente de que antes de nada ha de decidirse sobre la obligación de abono del valor, para lo que no se encuentra previsto. Pero sin lugar a dudas, no procederá este trámite cuando las cosas no separables, sean de titularidad distinta del ejecutado.

En el caso de que existan desperfectos en el inmueble y se haya hecho constar en el lanzamiento y sean originados por el ejecutado o los ocupantes, se podrá acordar la retención (que no el embargo) y constitución en depósito de bienes suficientes del posible responsable, para responder de los daños y perjuicios causados, que se liquidarán, en su caso y a petición del ejecutante, de conformidad con lo previsto en los artículos 712 y siguientes.

En cuanto a la retención y depósito , los términos de la ley no son todo lo claros que sería deseable. Se habla de que en tales casos “se podrá acordar” la retención, sin especificar si se requiere o no petición del ejecutante en este sentido, aunque parece lógico pensar que efectivamente debe mediar tal petición (frente a autores como Cordón Moreno que mantienen que podría ser de oficio). Dos razones apoyarían tal decisión; de una parte, porque si como precisa el propio art. 703 será necesario que medie petición de parte para liquidar los daños y perjuicios derivados de los desperfectos, lógico es también que se exija para asegurar esta futura indemnización. Además y por analogía con la legislación anterior, que tal petición se exigía expresamente en el art. 1602 Lec para el juicio de desahucio. Pero es más, incluso la adopción de tal medida puede ser incluso gravosa para el ejecutante, por lo que debería adoptarse solamente a instancia de éste.

Y aquí aunque nada diga el precepto y no haya sido objeto de modificación, entiendo que nada obsta para que sea el secretario judicial quien lo acuerde, y más teniendo en cuenta que el precepto parece indicar que realizada la diligencia de lanzamiento y habiéndose hecho constar los desperfectos, se pueda acordar en ese momento la

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retención y constitución de depósito de bienes, aunque tampoco nada impide que sea en un momento posterior.

Por último y en su afán de perseguir a toda costa la ejecución de la condena en sus propios términos, ha olvidado el legislador incluir la correspondiente previsión para cuando ésta no pueda entregarse de manera funcional . Cierto es que tratándose de bienes inmuebles, serán excepcionales, pero cabe tanto la desaparición física (derrumbamiento por falta de cuidado u obras necesarias) como jurídica (por transmisión), y en talos casos ha de disponerse una solución subsidiaria y de carácter residual para satisfacer los derechos del ejecutante.

En tales casos, parece que el único camino posible es recurrir a la ejecución por equivalencia aplicándose por analogía la solución prevista para los muebles en los arts. 701.3 y 702.2 exigiéndose además la eventual indemnización de los daños y perjuicios debidos, conforme al cauce previsto en los arts. 712 y ss. de la lec.

Cuando el inmueble cuya posesión se deba entregar fuera vivienda habitual del ejecutado o de quienes de él dependan, el secretario judicial les dará un plazo de un mes para desalojarlo. De existir motivo fundado, podrá prorrogarse dicho plazo un mes más (plazo de humanidad).

Transcurridos los plazos señalados, se procederá de inmediato al lanzamiento, fijándose la fecha de éste en la resolución inicial o en la que acuerde la prórroga.

Por lo tanto la prórroga solamente le es aplicable al ejecutado y aquellos que dependan de él y no a los posibles terceros que ocupen el inmueble. De esta forma por ejemplo, en el supuesto en el que la vivienda, que ahora debe ser entregada, haya sido considerada por una sentencia de separación o divorcio como vivienda habitual de otro cónyuge no propietario y de los hijos, en principio y según esta interpretación, puesto que no conviven con el ejecutado, no puede considerarse como uno de los supuestos en los que podría concederse un plazo para el desalojo. A estos sujetos se les considerará como terceros y tendrán los derechos que a tales les reconoce el apartado 2 de este artículo.

Si el inmueble a cuya entrega obliga el título ejecutivo estuviera ocupado por terceras personas distintas del ejecutado y de quienes con él compartan la utilización de aquél, el secretario judicial responsable de la ejecución, tan pronto como conozca su existencia, les notificará el despacho de la ejecución o la pendencia de ésta, para que, en el plazo de diez días, presenten los títulos que justifiquen su situación.

El ejecutante podrá pedir al tribunal el lanzamiento de quienes considere ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. De esta petición se dará traslado a las personas designadas por el ejecutante, prosiguiendo las actuaciones conforme a lo previsto en los apartados 3 y 4 del artículo 675. Resolviendo el tribunal mediante auto que dejará a salvo los derechos de los terceros para que puedan acudir al juicio ordinario correspondiente. Pero antes cuando el juez estime que los títulos son insuficientes o

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simplemente ante la incomparecencia del tercero, se decretará el inmediato lanzamiento de los terceros, sin plazo alguno.

DE LA EJECUCIÓN POR OBLIGACIONES DE HACER Y NO HACE R

Establece el artículo 705 Lec que si el título ejecutivo obliga a hacer alguna cosa , el tribunal requerirá al deudor para que la haga dentro de un plazo que fijará según la naturaleza del hacer y las circunstancias que concurran.

Para la comprensión del art. 705 debe partirse de lo dispuesto en el art. 699, conforme al cual, cuando el título ejecutivo contuviere condena u obligación de hacer o no hacer, en el auto por el que se despache ejecución se debe requerir al ejecutado para que dentro del plazo que el tribunal estime adecuado, cumpla en sus propios términos lo que establezca el título ejecutivo. El art. 705 se refiere a este requerimiento en los casos en que el título ejecutivo obliga a hacer alguna cosa, determinando que para la fijación del plazo se debe atender a la naturaleza del hacer y a las circunstancias que concurran, con la posibilidad (art. 699.2) de que se aperciba al ejecutado con el empleo de apremios personales o multas pecuniarias.

Este precepto en concordancia con el artículo 699 y en contradicción con el artículo 706 Lec, que establece que tratándose de condena de hacer no personalísimo, por el cual corresponde al secretario judicial fijar el plazo para el cumplimiento, no ha sido objeto de reforma, de manera que su aplicación en la práctica va a ser especialmente compleja al engarzarlo con los principios que inspiran la reforma. Y digo esto porque, el resultado de tal despropósito será; dejar prácticamente sin contenido el decreto (pues se limitará a repetir parte del contenido del auto despachando ejecución), ya que el auto que despache ejecución debe requerir al deudor para que dentro del plazo que el juez estime adecuado cumpla en sus propios términos lo que establezca el título ejecutivo. Mientras que el decreto, que se dicte a continuación del auto referido, se limitará a reiterar el requerimiento.

También resulta aplicable el art. 700 que permite al ejecutante instar del secretario judicial, que se adopten las medidas de garantía que resulten adecuadas para asegurar la efectividad de la condena, que aquél podrá o no acordar. Mas si lo que se pide es el embargo de bienes, el secretario judicial lo acordará en todo caso. Por tanto es por aplicación del mencionado precepto, donde puede tener sentido el decreto que acompaña al auto despachando ejecución en las obligaciones de hacer alguna cosa.

Por último, si es al juez a quien le corresponde fijar el plazo para su cumplimiento, también le corresponderá pronunciarse sobre una posible prórroga para su cumplimiento, solicitada por el ejecutado.

Condena de hacer personalísimo. Art. 706. Cuando se trate de un hacer no personalísimo y el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo fijado por el secretario judicial, (en el precepto anterior es el tribunal y aquí el secretario judicial) el ejecutante

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podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

Sin embargo esta opción desaparece en el párrafo 2º del artículo 706, puesto que cuando el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, se estará a lo dispuesto en aquél, sin que el ejecutante pueda optar entre la realización por un tercero o el resarcimiento. Muy raro será que el título ejecutivo contenga una disposición expresa para el caso de que el ejecutado no atienda el requerimiento de hacer del secretario judicial. Posiblemente se puedan encontrar en transacciones o acuerdos homologados judicialmente.

Si el ejecutante optare por la realización por un t ercero , se valorará previamente el coste por un perito tasador designado por el secretario judicial (ante el silencio de la norma se estará a lo dispuesto en los arts. 638 y 639), aprobándolo mediante decreto y si el deudor no afianzase el pago, se procederá de inmediato al embargo de sus bienes. Y para el caso que se dicte el decreto acordando el embargo de los bienes, se procederá de la manera prevista en los arts. 584 y ss.

Por lo que se refiere a la designación del tercero que va a realizar la prestación debida en lugar del ejecutado, el art. 706 es bastante parco. De su redacción parece desprenderse que la elección depende del ejecutante “optare por encargar el hacer a un tercero”. No es el secretario judicial quien designa a un tercero a propuesta del ejecutante, sino que se limita a facultar a éste para encargar el hacer a otra persona.

Por último si el ejecutante optare por el resarcimiento de daños y perjuicios, se procederá a cuantificarlos conforme a lo previsto en los arts. 712 y ss.

La publicación de la sentencia en medios de comunic ación . Art. 707. Cuando la sentencia ordene la publicación o difusión, total o parcial, de su contenido en medios de comunicación a costa de la parte vencida en el proceso, podrá despacharse la ejecución para obtener la efectividad de este pronunciamiento, requiriéndose por el secretario judicial al ejecutado para que contrate los anuncios que resulten procedentes.

Este precepto está inspirado por la misma filosofía que el art. 705, en el sentido de intentar en lo posible la ejecución específica voluntaria, cuando la sentencia ordene la publicación de su contenido en medios de comunicación a costa de la parte vencida. Se impone entonces en principio el cumplimiento voluntario, requiriendo el secretario judicial al ejecutado para obtener en el plazo que se le fije la efectividad de este pronunciamiento, y sólo cuando el ejecutado no atienda al requerimiento dentro del plazo que se le señale, se faculta al ejecutante para contratar directamente la publicidad correspondiente a costa del patrimonio del ejecutado.

Condena a la emisión de una declaración de voluntad . (Art. 708). Cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de voluntad, transcurrido el plazo de veinte días que establece el artículo 548 sin que haya sido

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emitida por el ejecutado, el tribunal competente, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio. Emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que el secretario judicial responsable de la ejecución libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad.

Precepto que únicamente añade que es el secretario judicial quien dará el impulso mediante la entrega del testimonio del auto y expedición la realización del mandamiento dirigido al Registro que corresponda. Siempre que lo pida el ejecutante, para que dichos efectos se trasladen al Registro de la Propiedad, puesto que en su defecto el contrato solamente sería eficaz entre las partes.

En definitiva se pueden plantear los siguientes supuestos:

a) Que el juez supla la declaración de voluntad del contratante reacio a emitir la misma, cuando estuvieran predeterminados todos los elementos esenciales del negocio.

b) Que, a pesar de la negativa, sea posible establecer por el juez elementos no esenciales del negocio, siempre y cuando se pueda acudir a lo que sea usual en el mercado y en el tráfico jurídico.

c) Que por indeterminación de los elementos esenciales del negocio sobre los que debe recaer la declaración de voluntad, se considere la misma como absolutamente infungible, en cuyo caso se va directamente a la indemnización de daños y perjuicios.

Condena de hacer personalísimo . (Art. 709 Lec). Cuando el título ejecutivo se refiera a un hacer personalísimo, el ejecutado podrá manifestar al tribunal, dentro del plazo que se le haya concedido para cumplir el requerimiento a que se refiere el artículo 699, los motivos por los que se niega a hacer lo que el título dispone y alegar lo que tenga por conveniente sobre el carácter personalísimo o no personalísimo de la prestación debida. En este supuesto y a falta de concreción, corresponde la fijación del plazo para el cumplimiento del requerimiento al juez (por lo que resulta aplicable lo dicho anteriormente del art. 705).

Transcurrido este plazo sin que el ejecutado haya realizado la prestación, el ejecutante podrá optar entre pedir que la ejecución siga adelante para entregar a aquél un equivalente pecuniario de la prestación de hacer o solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo acabo desde la finalización del plazo. El tribunal resolverá por medio de auto lo que proceda. Con la posibilidad de imposición de multas coercitivas, que corresponden al juez.

De este precepto únicamente destacar que la reforma solamente ha afectado al apartado 3º, por el cual será el secretario judicial responsable de la ejecución quien reiterará trimestralmente los requerimientos, hasta que se cumpla un año desde el primero.

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Cuantía de las multas coercitivas . Art. 711. Este precepto ha sido reformado, suprimiéndose la referencia al tribunal, de manera que no especifica órgano alguno, ya que junto al juez, también el secretario judicial puede imponer multas (art. 710 in fine).

Encontramos el antecedente más próximo y claro de las multas coercitivas, en la antigua LPL, en concreto, en su art. 239.2, (actualmente el artículo 241 de la LJS), relativo al incumplimiento de dar cosas determinadas, hacer, no hacer o deberes legales impuestos por una resolución. Aunque a diferencia de esta ley, en la que se establece expresamente que la cantidad impuesta será para el Estado, el legislador en la Lec no ha dicho nada acerca de este particular. Pero si tenemos en cuenta la similitud de la figura con la del proceso laboral, y que la multa pecuniaria parece ser más bien una sanción que se impondrá cuando se elija la vía del resarcimiento económico por equivalente (art. 702), debemos concluir que el destinatario de estas cantidades será el Estado.

El criterio a tener en cuenta para determinar la cuantía de las multas, es único; la valoración de la prestación , con un tope máximo, porque en estos casos, a diferencia de los de ejecución dineraria, no existe una cantidad determinada por la que se haya despachado ejecución. Se prescinde por tanto de los principios establecidos en el art. 589.3, en el sentido de tener en cuenta la resistencia del requerido y su capacidad económica, así como la posibilidad de modificar o dejar sin efecto el apremio económico en atención a la ulterior conducta del ejecutado y las alegaciones que pudiere efectuar para justificarse.

Por último no aclara el legislador la prioridad que tienen estos créditos en concurrencia con otros y tampoco es pacífica la doctrina, pues Cordón Moreno mantiene que para el supuesto de incumplimiento, embargo de bienes y realización de los mismos, con el dinero que se obtenga deberá hacerse pago, en primer lugar, al Estado de las cantidades adeudadas en concepto de multas y, en segundo lugar, al ejecutante en concepto de equivalente pecuniario de los daños y perjuicios en su caso. Frente a esta posición parece más acertado el criterio de Catalá Comas, que entiende que este apremio ejecutivo deberá posponerse a la satisfacción preferente del ejecutante.

DE LA LIQUIDACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, FRUTOS, RE NTAS, UTILIDADES Y LA RENDICIÓN DE CUENTAS

Se regula en los artículos 712 y siguientes de la Lec. en la que se han introducido algunos cambios como consecuencia de la ley 13/2009 de 3 de noviembre.

En primer lugar, es necesario precisar que hablamos de procedimientos, si bien, podríamos considerar la existencia de un solo procedimiento, con varieda des atendiendo a la finalidad que persigue cada uno de ellos.

En concreto, podemos diferenciar, en primer lugar, entre el procedimiento para la liquidación de daños y perjuicios (arts. 713 y 716) y el procedimiento para la

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determinación del equivalente dinerario de una prestación no dineraria (art. 717) por un lado, que básicamente, son idénticos, salvo en los criterios para valorar la cuantía económica en cada caso; y en segundo lugar, el procedimiento para la liquidación de frutos y rentas (arts. 718 y 719), junto con el de rendición de cuentas del administrador, que será prácticamente el mismo que el de liquidación de frutos, salvo en lo que a la duración de los plazos se refiere (art. 720). Las diferencias que entre todos ellos existen son mínimas y atiende a razones de facilidad probatoria en general. En cualquier caso, es necesario señalar como procedimiento tipo el de liquidación de daños y perjuicios. Ello se debe no sólo a que es el procedimiento que está regulado con mayor extensión, sino porque la propia ley nos remite a él cuando se den determinadas circunstancias.

Además hay que tener en cuenta, que en todos los casos en que se haga preciso acudir a uno de los citados procedimientos de liquidación, cuyo de desarrollo se acomete por la ley en los artículos siguientes, se demorará necesariamente la ejecución, lo que supone la conveniencia de acudir a una de las previsiones contendidas en las disposiciones generales a la ejecución dineraria y, en consecuencia, acordar el embargo para asegurar el pago de las eventuales indemnizaciones y las costas de la ejecución según prevé el art. 700 Lec.

La liquidación de daños y perjuicios. Art. 713 Lec, En primer lugar respecto de la liquidación de daños y perjuicios, establece el precepto mencionado, que aquel que los haya sufrido presentará junto con el escrito que los solicite, relación detallada de ellos, con su valoración, debiendo dar traslado el secretario judicial por diez días a quien hubiere de abonar los daños y perjuicios para que conteste lo que estime conveniente.

La solicitud adoptará forma de demanda , en la que el acreedor ejecutante fijará la cuantía de la liquidación, pues es a él al que le corresponde no sólo la carga de la prueba, sino también la de justificar o probar la existencia del daño así como su cuantificación. Precisamente esta indeterminación en la cuantía es la que impide que en el auto (aunque entiendo que debe ser decreto) que admite a trámite la demandada se despache ejecución, y se limite simplemente a admitir a trámite la solicitud y a requerir a quien haya de abonar los daños y perjuicios para que en el plazo de diez días conteste. Por lo tanto en tanto no se precise la cantidad líquida, no se podrá despachar ejecución para hacerla efectiva.

Ello nos lleva a pensar que, la reforma en concordancia con la admisión de demandas, debió prever de manera expresa, que fuese el secretario judicial quien admitiera a trámite la misma mediante decreto, salvo que con la solicitud se interese el embargo de los bienes, conforme a lo dispuesto en el art. 700.2.

Si el deudor se conforma con la relación de los daños y perjuicios y su importe, la aprobará el secretario judicial responsable de la ejecución mediante decreto, el cual a diferencia de la providencia que se dictaba con anterioridad, sí es susceptible de recurso. Este reconocimiento puede ser expreso o tácito , siendo este último supuesto cuando deje transcurrir el plazo sin alegar nada en contra de aquella. Sin embargo en

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este supuesto no prevé la ley la resolución que haya de dictarse, no obstante y siguiendo el criterio previsto anteriormente procederá la forma de decreto, ya que este supuesto requiere conferir idéntico tratamiento que al de la conformidad expresa.

Debidamente integrado el título con determinación de la cantidad a que asciendan los daños y perjuicios, podría el obligado cumplir voluntariamente haciendo entrega de la cantidad de dinero que se deba en concepto de daños y perjuicios, a pesar de que la ley dice que procederá a hacer efectiva la suma convenida en la forma establecida para la ejecución dineraria, todo ello sin imposición de costas. Ahora bien, lo normal no será esto sino que el ejecutado no cumpla y ahora sí, que será necesario la solicitud del acreedor y que se dicte por el tribunal auto despachando la ejecución y que ordene que se haga efectiva aquella cantidad por las normas prevenidas para la ejecución de las condenas de cantidad ilíquida (arts. 571 y ss), sin necesidad ya de requerimiento de pago, puesto que éste ya se hizo y además se trata de ejecutar una resolución procesal.

Así se procedería a partir del embargo de bienes y siempre que el mismo no se hubiese adoptado como medida cautelar de la eventual condena pecuniaria en los términos previstos en el art. 700.2. En este caso, el embargo preventivo se convertiría en ejecutivo, y se seguiría la ejecución conforme al art. 539 y ss. Si no se hubiese adoptado esta medida se deberá proceder a llevar el embargo conforme a los arts. 584 y ss.

Si el deudor por el contrario se opusiera motivadamente ; dice el art. 715 de la Lec, a la petición del actor, sea en cuanto a las partidas de daños y perjuicios, sea en cuanto a su valoración en dinero, se sustanciará la liquidación de daños y perjuicios por los trámites establecidos para el juicio verbal de los artículos 440 y siguientes, (aunque por error remite a los arts. 441 y ss.). Lo primero que hay que destacar del precepto, es que la oposición del deudor ha de ser precisa, concretando los puntos en los que discrepa de la relación presentada por el acreedor y expresando las razones y el alcance de la discrepancia. Por lo que ésta no puede limitarse a negar los hechos o la existencia de daños, puesto que si actúa de esta manera se entenderá que se conforma con la petición del acreedor, con los efectos señalados en el art. 714.2. y que siguiendo con la posición que mantengo, es el secretario judicial quien debe apreciar si está o no motivada, mas no parece posible que le esté permitido a falta motivación, rechazarla mediante decreto y aplicarle las consecuencias del párrafo segundo del mencionado precepto, sino que deberá dar cuenta al tribunal para que si lo estima procedente no admita la oposición.

Podrá el tribunal que dictó la orden general de ejecución, mediante providencia , a instancia de parte o de oficio, si lo considera necesario, nombrar un perito (recordemos que al aplicar los arts. 341 y ss. será el secretario judicial quien lo designe) que dictamine sobre la efectiva producción de los daños y su evaluación en dinero. En tal caso, fijará el plazo para que emita dictamen y lo entregue en el juzgado y la vista oral

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no se celebrará hasta pasados diez días a contar desde el siguiente al traslado del dictamen a las partes. Resolviendo el juez mediante auto.

Petición de determinación del equivalente dinerario de una prestación no dineraria. En segundo lugar el art. 717 Lec regula el procedimiento para determinar en equivalente dinerario de una prestación no dineraria, por incumplimiento de la obligación a que inicialmente fue condenado el deudor, reformado con la única especialidad que es el secretario judicial quien dará traslado al deudor de la propuesta del acreedor. Remitiéndose en cuanto al procedimiento a lo dispuesto anteriormente.

Liquidación de frutos y rentas. En tercer lugar y respecto del procedimiento para la liquidación de frutos y rentas, establece el artículo 718 de la Lec, que hecha la solicitud por el acreedor de los frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, el secretario judicial responsable de la ejecución requerirá al deudor , y que parece conveniente obtener la colaboración del deudor y por ello se le requiere para que presente la liquidación. Se parte de la base de que tratándose de frutos, rentas o utilidades o productos de cualquier clase, el que se halla en posesión más directa de los datos necesarios para efectuar la cuantificación es quien ha estado percibiéndolos o, lo que es igual, quien ha estado dejando de pagar tales frutos, rentas, utilidades o productos.

En cuanto al plazo, no es taxativo, sino que el secretario judicial, fijará el que estime conveniente atendiendo a las circunstancias del caso, para que presente la liquidación, ateniéndose a las bases fijadas en el título.

Una vez presentada la liquidación por el deudor, el secretario judicial dará traslado de ella al acreedor, (no establece plazo alguno) y si prestare su conformidad, la aprobará mediante decreto y si no se conformare se estará a lo establecido anteriormente en el artículo 715 de la Lec.

El segundo apartado de este artículo, prevé la posibilidad de que el deudor no presente dentro del plazo fijado por el secretario judicial la correspondiente liquidación. En cuyo caso se requerirá al acreedor para que lo presente y se dará traslado al ejecutado para proseguir las actuaciones conforme a lo dispuesto en el art. 714 y ss.

La rendición de cuentas de una administración. En cuarto lugar el procedimiento de rendición de cuentas, regulado en el artículo 720 de la Lec, que remite al procedimiento anterior artículos 718 y 719 (no establece plazo para su cumplimiento) con la salvedad que permite la ampliación de plazos al secretario judicial mediante decreto, atendida la importancia y complicación del asunto. Análogamente, el empleo del número plural “los plazos” parece argüir que también pueden ampliarse a criterio no reglado del secretario judicial, y con idéntica acreditación, tanto el tiempo de que disponga el acreedor para examinar las cuentas, efectuar las comprobaciones precisas y, en su caso, impugnar las presentadas por el deudor condenado, cuanto el plazo dentro del cual, a falta de presentación por el obligado habrá de formular él la liquidación.

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Por lo tanto el procedimiento que debe seguirse para la rendición de cuentas es el mismo que el previsto para la liquidación de frutos y rentas. Sólo es necesario colocar al administrador en el lugar del deudor que está obligado a presentar la liquidación y al acreedor como quien tiene derecho a recibir las cuentas.

PUBLICIDAD REGISTRAL DE LOS PROCESOS SOBRE CAPACIDA D, FILIACIÓN PATERNIDAD, MATERNIDAD, MATRIMONIALES Y DE MENORES.

Establece el art. 755 Lec que cuando proceda, el secretario judicial acordará que las sentencias y demás resoluciones dictadas en los procedimientos a que se refiere este título se comuniquen de oficio a los registros civiles para la práctica de los asientos que correspondan.

A petición de parte , se comunicarán también a cualquier otro registro público a los efectos que en cada caso procedan.

Las sentencias que ponen fin a los procesos que estamos analizando son meramente declarativas o constitutivas y en ellas la mera declaración del derecho o la transformación operada en el mundo jurídico satisfacen por sí solas la tutela jurídica solicitada y en ningún caso precisan de ejecución en sentido estricto. Por eso dispone el art. 521.1 que no se despachará ejecución de las mismas. Pero pueden precisar de actos materiales, con frecuencia de naturaleza registral, de ahí que baste su certificación y en su caso el mandamiento por el secretario judicial para que permitan inscripciones y modificaciones en los registros públicos, aunque la Lec limite esta disposición a las sentencias constitutivas.

La comunicación se hará remitiendo un testimonio de la sentencia o resolución judicial (art. 25 LRC y 82 y 264 RRC).

A instancia de parte se comunicarán también a los registros públicos a los efectos que procedan, configurándose así en ley especial y de aplicación preferente al art. 522.2 que permite a quienes sin ser parte en el proceso y acrediten interés leg ítimo pedir al tribunal las actuaciones precisas para la eficacia de las sentencias constitutivas y para vencer eventuales resistencias a lo que dispongan.

Por lo tanto tenemos que el secretario judicial se dirigirá de oficio a los registros civiles, mientras lo será a instancia de parte (o interesado) al registro mercantil (art 87.4 RRM “las resoluciones judiciales que modifiquen la capacidad del empresario individual” y 87.6 “estado civil y régimen económico matrimonial), en el Registro de la propiedad cuando afecte a bienes inmuebles (art. 55 RH “de alteraciones en las facultades de administración y disposición”).

EJECUCIÓN FORZOSA DE LOS PRONUNCIAMIENTOS SOBRE MED IDAS DE LOS PROCESOS MATRIMONIALES Y DE MENORES. Art. 776.

Para la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas que se contengan en la sentencia se procederá conforme a las reglas generales, de acuerdo con las

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especialidades que se contienen en el art. 776 Lec. De este modo se prevé un tratamiento diferenciado respecto a las distintas medidas que se contengan en la sentencia. Esta regulación aporta claridad, puesto que las sentencias dictadas en derecho de familia, a diferencia de otros tipos de controversias, se caracterizan por su carácter homogéneo, lo que dificulta su tratamiento efectivo.

Así frente a una solicitud por incumplimiento del régimen de visitas se contestaba con otra por impago parcial de pensiones o a la inversa, lo que daba lugar a una cadena de traslados para alegaciones indefinida, cuya resolución conjunta resulta impropia y generaba el efecto de la acumulación de demora de la respuesta judicial, con el consiguiente distanciamiento de los hijos respecto del progenitor no custodio o la acumulación de plazos impagados, cuya liquidación era cada vez más costosa.

Con el nuevo esquema esto no es ya posible y las impropias reconvenciones en la fase de ejecución habrán de desaparecer, puesto que cada materia ha de tener su tramitación individualizada. El texto legal distingue las ejecuciones dinerarias (art. 571), de las que tienen por objeto obligaciones de hacer, de no hacer o de entregar cosas (art. 699), de la liquidación de daños y perjuicios (art. 712), de las de hacer personalísimo relacionadas con las previsiones en materia de comunicación y visitas en el precepto que se comenta.

Los pronunciamientos sobre las medidas se ejecutarán con arreglo al procedimiento general previsto en la Lec, con las especialidades siguientes:

A) El cónyuge progenitor que incumpla de manera reiter ada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan, podrán imponérsele por el secretario judicial multas coercitivas con arreglo a lo dispuesto en el art. 711. Las cantidades así obtenidas se ingresarán en el Tesoro Público (aquí no hay duda) ya que no participan de la naturaleza indemnizatoria propia del resarcimiento por daños y perjuicios que provocaría su ingreso en el patrimonio del ejecutante.

B) En caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de ca rácter personalísimo, no precederá la sustitución automática por el equivalente pecuniario prevista en el apartado tercero del art. 709 y podrán mantenerse las multas coercitivas mensuales todo el tiempo que sea necesario, más allá del plazo de un año. Puesto que la regla general es que las multas coercitivas mensuales sólo podrán mantenerse durante un año, reiterándose los requerimientos trimestralmente (art. 709.3); transcurrido dicho plazo desde el primer requerimiento, el tribunal decretará que prosiga la ejecución para obtener el equivalente pecuniario.

Le corresponde al secretario judicial la imposición de la multa, y al juez (“tribunal” término incluido en la reforma), mantenerlas.

C) El incumplimiento reiterado de las obligaciones der ivadas del régimen de visitas podrá dar lugar a la modificación del régimen establecido en la sentencia. Se trata de un supuesto de variación sustancial de las circunstancias, que faculta a los cónyuges para solicitar la modificación de esta medida definitiva acordada en la sentencia conforme a lo previsto en el art. 775.

D) Por último se añade un nuevo párrafo, cuando deban ser objeto de ejecución

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forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto.