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El proceso de restitución internacional de menores
Una Convención ineficaz en Colombia
Nelson Didasio Bustos Moreno
Universidad Nacional de Colombia Facultad de
Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Bogotá D.C., Colombia
2016
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El proceso de restitución internacional de menores
Una Convención ineficaz en Colombia
Trabajo de grado para optar al título de Magister en Derecho
Profundización en Derecho Procesal
Directora: Dra. Rosa Elizabeth Guio Camargo
Evaluador: Dr. Luis Arturo Suárez Pacheco
Por: Nelson Didasio Bustos Moreno
Universidad Nacional de Colombia Facultad de
Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Bogotá D.C., Colombia
2016
4
Agradecimientos
A Dios, mi refugio y fortaleza.
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Resumen
Mediante el Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores del 25 de Octubre de 1980, suscrito e incorporado al
ordenamiento jurídico colombiano a través de la Ley 173 de 1994, y en virtud de los
principios de la Protección Integral y el Interés Superior del Niño, se pretendió que los
Estados Parte adoptaran un procedimiento expedito que garantizara la restitución inmediata
del niño sustraído por uno de sus padres, con el fin de protegerlo, en el plano internacional,
de los efectos perjudiciales que ocasiona un traslado o una retención ilícita; esto en aras de
garantizar la primacía de sus derechos fundamentales, en especial, el derecho a tener una
familia y no ser separado de ella.
Fue así como el Estado colombiano, en concordancia con este Convenio, expidió las Leyes
1008 de 2006 y la Ley 1098 de 2006, en las que se dispuso que el juez de Familia tiene,
como plazo máximo para fallar un caso de restitución internacional de menores, el término
de 2 meses, contados a partir del recibo de la demanda, del informe o del expediente según
el caso1, término que en la mayoría de los casos no se cumple.
En tal situación se vulnera el debido proceso de los ciudadanos que acceden a reclamar
justicia, los cuales tienen derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas, y que se les
garantice el acceso a la administración de justicia, derecho reflejado en una tutela judicial
efectiva. Frente a esta vulneración sistemática de derechos fundamentales, la acción de
tutela podría ser el medio eficaz pero excepcional para amparar los derechos del niño que
priman sobre cualquier otro asunto, cuando no se ha decido de forma célere.
Pero ¿por qué la Acción de tutela es el medio excepcional pero no menos importante
para buscar amparar estos derechos?, y la respuesta puede ser muy simple, y es que hoy
1 Ley 1098 de 2006. Artículo 119. Diario Oficial 46446 de noviembre 08 de 2006.
6
nos encontramos en la cultura del nuevo Código General del Proceso2, el cual busca acabar
con conductas amañadas, perversas de las partes y del director del proceso. Entrega
herramientas procesales al juez como dador de justicia con el fin de que se materialice el
debido proceso.
Palabras clave: Convención, debido proceso, interés superior del niño, familia, proceso,
restitución internacional.
2Ley 1564 de 2012 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones, vigente a partir del 12
de julio de 2012, Diario Oficial No. 48.489.
7
Abstract
By the Convention of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child
Abduction of October 25, 1980, signed and incorporated into Colombian law by Law 173
of 1994, and under the principles of Comprehensive Protection And The Best Interest Of
The Child, claimed that the States Parties adopt an expedited procedure that would ensure
the prompt return of children abducted by one of their parents, in order to protect,
internationally from the harmful effects caused by removal or unlawful restraint; this in
order to guarantee the primacy of their fundamental rights, especially the right to have a
family and not be separated from it.
That was how the Colombian State, in accordance with this Convention, issued the Laws
1008 of 2006 and Law 1098 of 2006, in which it was decided that the family court has a
maximum term to fail a case of international child abduction of 2 months, from receipt of
the complaint, report or record as the case3, a term which in most cases is not met.
In such a situation the due process of citizens who aim to seek justice is violated, which
have the right to trial without undue delay, and they are guaranteed access to the
administration of justice, reflected right to effective judicial protection. Faced with this
systematic violation of fundamental rights, the judicial protection could be effective but
exceptional to protect the rights of the child take precedence over any other matter, when
you have not decided on a quick way.
But, why the judicial protection is the exceptional but no least to find protect these rights
mean? And the answer is very simple, and that is today we are in the culture of the new
3Law 1098 of 2006. Article 119. Official Journal 46446 of November 8, 2006
8
General Procedural Code4, which seek to end rigged, perverse behavior of the director of
process. Delivery procedural tools to judge as the giver of justice so that it materializes due
process.
Key words: Convention, due process, interests of the child, family, process, international
return.
4Law 1564 of 2012 By which is issued the General Code of Procedure dictate ys and other provisions, valid from 12 July 2012,
Official Gazette No. 48,489.
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Tabla de contenido
1 INTRODUCCIÓN.................................................................................................................................... 112 CAPÍTULO I............................................................................................................................................ 22
2.1 La sustracción iinternacional de niños, niñas y adolescentes.......................................................... 232.1.1 La problemática de la sustracción de niños, niñas y adolescentes en el ámbito internacional.. 252.1.2 Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 deoctubre de 1980 ........................................................................................................................................ 272.1.3 Aplicación del Convenio Internacional de La Haya de 1980 en el Estado colombiano............. 35
2.2 Del procedimiento administrativo y judicial en Colombia respecto de la aplicación del ConvenioInternacional de La Haya de 1980 – Sobre los aspectos civiles de la Sustracción Internacional de menores,y los hallazgos encontrados para su posible ineficaz aplicación. ................................................................. 37
2.2.1 Competencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), como Autoridad Centralfrente a la restitución internacional del niño ........................................................................................... 372.2.2 Competencia de los jueces de familia en materia de restitución internacional del niño............ 402.2.3 Hallazgos que impiden la eficaz restitución iinternacional de los niños en el proceso verbalsumario 44
3 CAPÍTULO II........................................................................................................................................... 523.1 Interés superior del niño.................................................................................................................. 53
3.1.1 Prevalencia de los derechos del niño ......................................................................................... 593.1.2 Derecho del niño a tener una familia y a no ser separados de ella............................................ 62
3.2 De la tutela judicial efectiva............................................................................................................ 693.2.1 De la tutela judicial efectiva en el ordenamiento jurídico colombiano ...................................... 693.2.2 La tutela judicial efectiva en el ámbito internacional ................................................................ 713.2.3 Violación de los derechos al debido proceso y al libre acceso a la administración de justicia 74
3.3 La mora judicial justificada e injustificada y los pronunciamientos de la Corte Constitucionalfrente a estos dos fenómenos del procedimiento .......................................................................................... 80
3.3.1 La mora judicial justificada e injustificada ................................................................................ 804 CAPÍTULO III ......................................................................................................................................... 89
4.1.1 Procedencia de la Acción de Tutela en el caso de mora judicial justificada ............................. 904.1.2 Procedencia de la Acción de Tutela en el caso de mora judicial injustificada .......................... 93
4.2 Acción de Tutela como mecanismo excepcional transitorio frente a la no restitución internacionaldel niño en los dos meses, conmina al juez de familia a fallar de forma inmediata .................................... 97
4.2.1 Obligatoriedad del juez de familia de cumplir la orden del juez de tutela (prevaricato- desacato,sanciones disciplinarias ) ....................................................................................................................... 1024.2.2 De la transición del Código de Procedimiento Civil en el proceso verbal sumario de restituciónde menores con el nuevo Código General del Proceso........................................................................... 105
5 CONCLUSIONES.................................................................................................................................. 1216 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................................... 127
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11
1 INTRODUCCIÓN
“Todo ciudadano tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas”. Así reza
el derecho fundamental que se encuentra contenido en el Artículo 295 de la Constitución
Política de Colombia, y que sobre el particular la Corte Constitucional ha afirmado que:
Toda persona tiene derecho a que los trámites judiciales en que participa como demandante,
demandado e incluso como tercero, no se vean afectados por retrasos injustificados dado
que la resolución tardía de las controversias judiciales equivalen a una falta de tutela
judicial efectiva.6
En tal sentido, se puede colegir, que el juez, al no tomar una decisión dentro del término
establecido en la norma, podría vulnerar derechos fundamentales, dentro de los cuales se
encuentran el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, el interés superior
del niño, el derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella. Razón por la
cual, la Corte Constitucional ha manifestado que:
La posibilidad de controvertir las decisiones judiciales a través de la Acción de Tutela,
es de alcance excepcional y restringido, y se predica sólo de aquellos eventos en los
que pueda establecerse una actuación del juzgador, manifiestamente contraria al orden
jurídico o al precedente judicial aplicable, y violatoria de derechos fundamentales, en
especial, de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia7.
5 Artículo 29: El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sinoconforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formaspropias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictivao desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se La haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tienederecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debidoproceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentenciacondenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debidoproceso.6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-030 del veintiuno (21) de enero de dos mil cinco (2005).Expediente T-765622. M.P.: Dr. Jaime Córdoba Triviño7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-747 diecinueve (19) de octubre de dos mil nueve (2009).Expediente T- 2307872. M.P.: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
12
Así las cosas, la Acción de Tutela debe ser un instrumento complementario en este tipo de
procesos, pero solo cuando se hayan realizados las exigencias propias dentro del estadio
del proceso verbal sumario, por parte del ICBF a través del Defensor de Familia, de la
Procuraduría General de la Nación, con el Procurador delegado para asuntos de Familia y
de las partes, para exigirle al juez el cumplimiento de los términos procesales.
Pero, si persiste la conducta dilatoria, la jurisprudencia constitucional colombiana ha
reconocido de manera excepcional la procedencia de la Acción de Tutela en el desarrollo de
un proceso judicial con el objetivo de evitar la violación de derechos fundamentales.
Sin embargo, con la entrada en vigencia del nuevo Código General del Proceso, se podría
afirmar que la acción de tutela sería excepcional sino se cumplieran los términos previstos
en el trámite del proceso de restitución internacional de menores.
En tanto que, el nuevo Código establece unos principios taxativos que deben ser acatados
por el juez para garantizar el debido proceso y la protección de los derechos fundamentales
de los sujetos comprometidos en este tipo de demandas.
Lo descrito con anterioridad, genero la presente investigación que se puede sintetizar en la
siguiente pregunta: ¿Procede la Acción de Tutela en el trámite del proceso verbal sumario
como mecanismo de protección excepcional de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes sustraídos ilícitamente por uno de sus padres en los casos en los cuales el juez
de Familia no toma la decisión en materia de restitución en el término de dos meses,
teniendo presente que con la entrada en vigencia del nuevo Código General del Proceso se
podrían subsanar los vicios que atentan contra el debido proceso en los casos de restitución
internacional de menores?
Ahora bien, en cuanto a la metodología para llevar a cabo esta investigación, e intentar
resolver la anterior pregunta, se debe advertir que fue preciso aludir a dos tipos de
metodologías que se complementan entre sí, en tanto que brindan un mayor abordaje de la
13
problemática aquí propuesta. Dichas metodologías son: la “Dogmática Jurídica” y la
“Metodología Empírica”. La primera, refiere al “conocimiento del ordenamiento jurídico
positivo”, específicamente, al estudio de las Leyes 173 de 19948, 1008 de 20069 , 1098 de
2006 en su Artículo 11910, y 1564 de 201211, al ser normas que trajeron e incorporaron al
ordenamiento jurídico colombiano el Convenio de La Haya de 1980 sobre la “Sustracción
Internacional de Menores”, y que determinaron la competencia y el procedimiento para
resolver este tipo de casos.
Por su parte, a través de la “Metodología Empírica”, se procederá al estudio y análisis de
algunos procesos de Restitución Internacional de Niños (“percepción directa del objeto”),
ante la Jurisdicción de Familia del Circuito de Bogotá. Con dicha percepción, se espera
evidenciar el incumplimiento, por parte de algunos Jueces del Circuito de Familia en
Bogotá, de los términos establecidos para decidir dentro del procedimiento de Restitución
Internacional de Niños.
Así pues, conviene señalar que a partir del estudio de la doctrina y la jurisprudencia
constitucional, se pretende determinar, por un lado, la procedencia de la Acción de Tutela
de manera excepcional en contra de las actuaciones de los jueces, que no toman la decisión
de restitución de niños, niñas y adolescentes dentro del plazo establecido por la norma, y,
por otro lado, el alcance de las decisiones del juez de tutela, pues su actuación puede ser
considerada como una solución excepcional ante el latente peligro de vulneración de
8 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 deoctubre de 1980”9 “Por la cual se fijan algunas competencias y procedimientos para la aplicación de convenios internacionales en materia de niñez y defamilia”10 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”Artículo 119. Competencia del Juez de Familia en Única Instancia. Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes,corresponde al juez de familia, en única instancia:1. La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes.2. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos enesta ley.3. De la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes.4. Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el Defensor o el Comisario de Familia haya perdido competencia.Parágrafo. Los asuntos regulados en este código deberían ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y habeascorpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente,según el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala conducta.11“ Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”
14
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes frente al incumplimiento de lo
ordenado por las normas anteriormente descritas.
Justamente, la jurisprudencia constitucional colombiana ha reconocido la procedencia de la
Acción de Tutela contra las actuaciones del operador judicial cuando evidencia violaciones
a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia,
particularmente, cuando existen dilaciones injustificadas.
Este puede ser un mecanismo transitorio de protección excepcional de los derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, si acaecidos los dos meses que tenía el
juez para tomar una decisión no se ha pronunciado de fondo. Dado que, el juez de tutela,
mediante este mecanismo, únicamente podría conminar al juez de familia a tomar una
decisión de fondo sin que le sea viable inmiscuirse en la decisión de la restitución.
No obstante, se debe tener presente que existe la mora judicial y que la misma puede ser
justificada o injustificada12, la cual debe ser demostrada en el trámite del proceso por los
sujetos procesales, y el juez debe dejar muy claro que no fue por su conducta y/o omisión
el incumplimiento o la inobservancia en los términos procesales para el trámite de este tipo
de procesos para evitar posibles sanciones disciplinarias.
La Corte Constitucional ha dispuesto en su jurisprudencia los requisitos para que tengan
cabida estos dos tipos de mora, a raíz que los ciudadanos que acceden a la administración
de justicia tienen derecho a obtener una “sentencia de fondo, racional y justa, en un tiempo
razonable”. Es así como la Corte ha precisado frente a estas situaciones los eventos en que
la Acción de Tutela procede excepcionalmente, por poner en grave riesgo los derechos
fundamentales de los usuarios de la administración de justicia.
12 Tema que se abordará en el Capítulo II, apartado titulado “La mora judicial justificada e injustificada y los pronunciamientos de laCorte Constitucional frente a estos dos fenómenos del procedimiento”
15
Sin embargo, es preciso señalar que con el nuevo Código General del Proceso se podría
afirmar que se cortaría de raíz este problema procesal de no respeto a los términos
procesales, por consiguiente el fenómeno procesal de la mora judicial justificada o
injustificada desaparecería.
Una prueba que reafirma lo argumentado es el principio de concentración y que se
encuentra en las disposiciones generales de la ley 1564 de 2012 y se refiere a:
La concentración, el Juez deberá programar las audiencias y diligencias de manera que el
objeto de cada una de ellas se cumpla sin solución de continuidad. No podrá aplazar una
audiencia o diligencia, ni suspenderla, salvo por las razones que expresamente autoriza este
código13
Además, también se puede encontrar como el legislador en esta norma adjetiva establece la
posibilidad para que todo ciudadano pueda acceder a la administración de justicia mediante
una tutela judicial efectiva a través de la observancia de los términos procesales, pero, si el
juez no cumpliera los términos y no hay una justificación razonable para no hacerlo puede
ser sancionado14.
Estos son apenas dos de los importantes principios generales que trae esta norma, y que
buscan brindar garantías para tomar decisiones céleres en pro del debido proceso y una
tutela judicial efectiva.
13Artículo 5. “Ley 1564 de 2012 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”.
14 “Artículo 2°. Acceso a la justicia.
Toda persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de susintereses, con sujeción a un debido proceso de duración razonable. Los términos procesales se observarán con diligencia y suincumplimiento injustificado será sancionado .( Ley 1564 de 2012 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y sedictan otras disposiciones)
16
Ahora bien, con el objetivo de contextualizar y dar respuesta a los argumentos
anteriormente expuestos, en el capítulo primero, se analizará cómo el Derecho
Internacional adoptó un sistema jurídico amplio que consagra principios y normas que
tienen un carácter universal y que buscan que la familia, la sociedad y el Estado asistan y
protejan al niño, frente al flagelo de la sustracción internacional de niños.
A propósito de estas circunstancias, el Estado colombiano ratificó el Convenio
Internacional de La Haya de 1980, mediante la aprobación de la Ley 173 de 1994 y el
correspondiente control automático de la Corte Constitucional por medio de la Sentencia C-
402 de 1995, en la cual se pretendió a toda costa “fortalecer el respeto por la dignidad
humana, valor fundante del Estado colombiano, para promover la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Colombiana, especialmente
en lo relativo a la prevalencia de los derechos del niño”.
Es más, con el fin de proteger estos derechos, se estableció un procedimiento que fuera
célere en materia administrativa y judicial en Colombia, para cumplir con los requisitos
exigidos por el Convenio Internacional de La Haya de 198015, por lo que se le asignó al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) la competencia como Autoridad Central
frente a la restitución internacional del niño, a través de la normas 1008 de 2006 y 1098 de
2006, en cabeza del Defensor de Familia.
Estas mismas leyes fijaron la competencia y el procedimiento, correspondiéndoles a los
“jueces de familia y jueces promiscuos de familia”. Ahora, para aquellos lugares en donde
no haya juez de familia o promiscuo de familia, determinó que “el trámite será de
competencia de los jueces civiles y promiscuos municipales”.
La normas ordenan que estos procesos se tramiten por las reglas del proceso verbal
sumario, buscando dar “aplicación rigurosa al principio de celeridad” al momento de tomar
la decisión correspondiente dentro de los dos meses siguientes al conocimiento del caso.
15 Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y así poderlo aplicar con eficacia por los Estados parte.
17
Sin embargo, como lo demostrará la presente investigación, aunque se ordena que las
autoridades judiciales deban resolver los casos dentro de los dos meses siguientes al
conocimiento del mismo, esto no se está cumpliendo por los jueces de familia, sin que
exista una justificación por parte del operador judicial del retardo en la adopción de la
decisión.
Para poder constatar lo dicho, se revisaron y estudiaron algunos procesos que cursaron en
los despachos de siete jueces de familia del circuito de Bogotá, lo que permitió evidenciar
que estos jueces no cumplieron con el término procesal de dos meses para dictar sentencia.
En dicha revisión, se analizaron los casos en sus diferentes etapas para poder establecer los
posibles factores que impidieron que se tomara la decisión dentro del término legal.
Se advierte que, al no tomarse una decisión dentro del término procesal por parte del juez,
ya sea por desconocimiento, o por maniobras dilatorias ejecutadas por las partes que
afectan el proceso o por falta de cultura Jurídica tanto del juez como administrador del
proceso y de las partes, se vulneran derechos fundamentales como el debido proceso y el
acceso a la administración de justicia, y la consecuente vulneración de los derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes como lo son el interés superior del niño,
su derecho a tener una familiar y a no ser separado de ella para estos casos.
Por eso, en el primer capítulo, se observará lo relativo a la sustracción internacional de
niños, niñas y adolescentes, el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Niños, del 25 de 0ctubre de 1980, cómo está regulado en el Estado
Colombiano, la aplicación en Colombia y la competencia tanto de las autoridades
administrativas como judiciales, y por último, se encontrará algunos hallazgos que
impiden la eficaz aplicación del Convenio por las actuaciones realizadas en los procesos
de restitución internacional de menores.
En el capítulo segundo, se hará énfasis en la primacía de los derechos de los niños a tener
una familia y a no ser separados de ella; por tal razón, se resaltará la importancia del
18
Interés Superior del Niño, teniendo en cuenta el punto de vista de la Asamblea General de
las Naciones Unidas en la Observación General No. 14 de 29 de mayo de 2013, así como
en la Convención sobre los Derechos de los Niños de 1989, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y la Doctrina.
Para tal efecto, se recordará que el Comité de los Derechos del Niño, de la Naciones
Unidas, “señaló que el interés superior es un concepto dinámico, flexible y adaptable, lo
que implica que el legislador, el juez o la autoridad administrativa, social o educativa en
todas sus medidas –entendidas como todos los actos, conductas, propuestas, servicios y
procedimientos que adopte respecto de un niño o varios niños, su interés superior deberá
ser una consideración primordial.”
Del mismo modo, se aludirá que para la legislación Colombiana, el Interés Superior del
Niño, hace referencia al “imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultanea de todos sus Derechos Humanos, que son universales,
prevalentes e interdependientes”16.
De tal modo, se hará especial hincapié en que, dada la importancia del Interés Superior del
Niño, los jueces en el trámite del proceso verbal sumario y en sus decisiones deberán
brindar garantías procesales que busquen su protección, en “especial cuando son niños de
temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e
irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos”17, siendo ésta
una razón de peso para que el juez decida dentro de los términos ordenados en el proceso
de restitución.
No se puede olvidar que la Corte Constitucional exige que al niño se le brinde un
“ambiente familiar apto para su desarrollo; por lo que el Código de la Infancia y la
Adolescencia en su Artículo 22 prevé que ‘los niños, las niñas y los adolescentes tienen
16 Ley 1098 de 2006 Código de la Infancia y Adolescencia, Articulo 8.17 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-397 de veintinueve (29) de Abril de dos mil cuatro (2004).Expediente. T-780760 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
19
derecho a tener y crecer en el seno de una familia, a ser acogidos y a no ser expulsados de
ella”18.
Se observará además, cómo la prevalencia de los derechos de los niños tiene su soporte en
el Artículo 4419 de la Constitución Política Colombia de 1991, el cual es desarrollado por
el Código de la Infancia y la Adolescencia en su Artículo 920, donde se establece que si
existe un conflicto de derechos fundamentales de los niños frente a otra persona, al
momento que una autoridad toma una decisión judicial y administrativa deben prevalecer
los derechos de los niños sin lugar a dudas. Así que, los jueces, al momento de tomar sus
decisiones, deben considerar y tener de presente, como una ritualidad diaria, el Interés
Superior del Niño, en conjunto con la prevalencia de sus derechos, frente a los derechos de
los demás, por la situación de vulneración y peligro a la que se enfrentan diariamente, en
especial cuando están en disputa sus intereses en un proceso judicial.
Es por ello que se insistirá en la presente investigación que el derecho de todo niño a tener
una familia y a no ser separados de ella es uno de los derechos constitucionales
fundamentales y prevalentes del que son titulares los niños y las niñas como sujetos de
especial protección constitucional; por lo que, si alguno de los padres está ejerciendo el
derecho de la custodia o visitas de su hijo y éste es separado a la fuerza por el otro
progenitor sin su consentimiento, puede romper con este derecho fundamental.
18 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-510 de diecinueve (19) de junio de dos mil tres (2003).Expediente. T-722933 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa19 ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentaciónequilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, larecreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en laConstitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y elejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de losinfractores.Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.20 Artículo 9°. Prevalencia de los derechos. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que debaadoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entresus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interéssuperior del niño, niña o adolescente.
20
Inclusive, “cuando por razones ajenas a la voluntad e intereses del niño, éste es separado de
sus familia, o se le impide el contacto con alguno de sus miembros, como por ejemplo un
hermano, se le está violando al niño su derecho a tener una familia y a no ser separado de
ésta (...)”21. Por ello, el juez como administrador del proceso no puede permitir que se le
siga vulnerando este derecho o que perdure en el tiempo su vulneración, al no tomar una
decisión dentro de los términos establecidos en la norma, dado que es el niño el que resulta
más perjudicado, pues podrían presentarse consecuencias en su integridad, al ser separado a
la fuerza de la compañía de alguno de los miembros de su familia.
Aunado a lo anterior, al existir vencimiento de los términos procesales al momento de
decidir, se estaría frente a una imposibilidad de acceder a la administración de justicia o se
estaría negando el derecho a una tutela judicial efectiva, lo que conlleva a la vulneración
del derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.
No obstante, pueden existir circunstancias que no le permitan al juez tomar una decisión
dentro del término, lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado “mora judicial
justificada”. Por eso, a su vez, la Corte Constitucional ha determinado cuándo
excepcionalmente podría proceder la tutela en este tipo de mora, fijando criterios estrictos
para su procedencia.
A contrario sensu, existe la mora judicial injustificada, reconocida cuando el operador
judicial desconoce los términos de ley dentro del asunto que conoce y carece de motivo
probado y razonable para hacerlo, vulnerando así el derecho al debido proceso.
Por eso, en tal caso, la Corte Constitucional establece algunos requisitos para que proceda
la Acción de Tutela por vía directa, los cuales serán estudiados en la presente investigación
a través de algunos fallos de tutela sobre la materia.
21 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-182 del dos (2) de mayo de mil novecientos noventa y seis(1996). Expediente T-83594.881.M.P.: Dr. Alejandro Martinez Caballero
21
En el capítulo tercero, de esta investigación se pretende demostrar que la Acción de Tutela
puede ser un mecanismo eficaz pero excepcional para la protección de los derechos
fundamentales de los niños, niñas o adolescentes frente a la mora en el proceso verbal
sumario de restitución internacional de menores, ya que puede ser un atajo transitorio
frente al letargo o no cumplimiento de los términos procesales, pues esta acción puede
conminar al juez de familia a tomar de forma inmediata una decisión, y así proteger los
derechos fundamentales de estos sujetos de especial protección constitucional.
Por consiguiente, en este escrito se intentará demostrar por qué el juez de familia debe
cumplir la orden del juez de tutela, para lo cual, se aludirá al Decreto 2591 de 1991 que
garantiza el cumplimiento de este mandato, pues dicho Decreto revistió al juez de tutela de
herramientas jurídicas con el objetivo de lograr el eficaz cumplimiento y protección de los
derechos fundamentales vulnerados, dentro de las cuales puede invocar sanciones
disciplinarias, prevaricato, desacato, etc.
Por último, encontrarán un análisis de la transición del Código de Procedimiento Civil, y el
nuevo Código General del Proceso frente al proceso verbal sumario; para entrar a
demostrar que se podría subsanar la falta de cultura jurídica del dispensador de justicia y
de las partes que intervienen en la demanda.
Por consiguiente, la Acción de Tutela seria un mecanismo totalmente excepcional, ya que
lo ordenado por la nueva norma procedimental podría permitir que el procedimiento sea
célere y que se cumplan los términos procesales establecidos para este tipo de casos.
Sin embargo, la Acción de Tutela como mecanismo totalmente excepcional pero muy
pertinente podría entrar a operar si en la actualidad no se cumple lo pretendido por el
nuevo Código General del Proceso, en los despachos de los jueces de familia.
22
2 CAPÍTULO I
La Sustracción Internacional de niños, niñas y adolescentes, el
Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la Sustracción
Internacional de menores del 25 de octubre de 1980 y su regulación en
el Estado colombiano
El fenómeno de la sustracción internacional de niños ha tenido gran relevancia desde el
año 1980 a nivel mundial, la globalización ha traído como consecuencia que se relacionen
parejas de diferentes nacionalidades a través del matrimonio o uniones de hecho; pero
situaciones culturales y de convivencia no han permitido una estabilidad en estas
relaciones, lo que ha generado separaciones, por lo que se hizo necesario crear una norma
de carácter internacional con el objetivo de que los Estados Contratantes puedan velar
porque el régimen de custodia y visitas se respeten en conjunto con los derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes ante la posible sustracción ilícita por
parte de uno de los padres.
Colombia adhiere a su ordenamiento jurídico esta norma internacional con el único
objetivo de garantizar la restitución inmediata de los niños retenidos de manera ilícita en
cualquier Estado Contratante, y así proteger los derechos fundamentales de los niños,
niñas y adolescentes afectados por esta problemática.
Para lo cual, buscó brindar las garantías necesarias en concordancia con el Convenio
Internacional, para que esta restitución se pudiera hacer de manera célere con el único fin
de proteger a los niños y evitar situaciones de hecho creadas por el padre o la madre
sustractora al apartar al niño de su lugar de residencia habitual de manera ilegal.
En este primer capítulo se abordará la sustracción internacional de niños, niñas y
adolescentes, la problemática de la sustracción de niños en el ámbito internacional, lo
23
relativo al Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la Sustracción
Internacional de menores, del 25 de octubre de 1980, su aplicación en el Estado
Colombiano, las competencias otorgadas al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
como Autoridad Central, y a los jueces de familia, dentro del procedimiento establecido
para la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes, y el análisis de algunos
procesos de restitución internacional de menores.
2.1 La sustracción iinternacional de niños, niñas y adolescentes
En primer lugar, se debe rememorar que en consideración a la protección integral del niño,
niña y adolescente, por su condición de vulnerabilidad e indefensión, y la violación de sus
derechos de manera frecuente, el Derecho Internacional ha adoptado un sistema jurídico
amplio que consagra principios y normas que tienen un carácter universal y que buscan que
la familia, la sociedad y el Estado lo asistan y lo protejan, con el fin de garantizar su
desarrollo armónico e integral, y el ejercicio y goce pleno de sus derechos, que han sido
consagrados, reconociéndolos de esta manera como sujetos de pleno derecho “donde se
concibe a los niños como seres únicos e irrepetibles, gestores de su permanente proceso de
crecimiento y desarrollo, y a los adultos como poseedores del compromiso ineludible de
acompañarlos inteligentemente y afectuosamente en dicho proceso”22.
En tal sentido, al ser sujetos de pleno derecho, estos son actores fundamentales de su propio
desarrollo, de tal manera que, no son objeto de propiedad de ninguno de los progenitores, y
frente a este aspecto, conviene recordar la Recomendación 874 de 1979 emitida por la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, que señala como principio general que
“los menores ya no deben ser considerados propiedad de sus padres sino que deben ser
reconocidos como individuos con derechos y necesidades propias”23.
22 Posada Díaz, Álvaro y Otros. El Niño Sano, 3 Edición, Bogotá D.C., Editorial Médica Panamericana. 2005. p. 11.23 Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. 31 Sesión ordinaria. Recomendación relativa a una Carta Europea de los derechos delniño. Texto adoptado el 4 de octubre de 1979.
24
Al ser reconocidos como individuos con derechos y necesidades propias debe
garantizársele el goce pleno de sus derechos; pero al presentarse el divorcio o separación
por parte de los padres se vulneran algunas veces sus derechos, ya que los padres optan por
tomar decisiones o realizar actuaciones sin su consentimiento lo que menoscaba su calidad
de vida.
Esta situación se agrava cuando uno de los padres resuelve abandonar el país a raíz de la
separación, en busca de mejores condiciones económicas, llevando consigo a su hijo, sin el
consentimiento y/o la autorización del otro progenitor, trasladándolo a una residencia
distinta a aquella que era la habitual, privándolo del tal manera de la compañía de su padre
o madre o el circulo social que lo rodea.
Al ser los padres de diferente nacionalidad optan también por desplazarse a sus países de
origen, buscando el apoyo de la familia, para generar situaciones de hecho favorables al
padre sustractor ante la justicia de su país.
Así las cosas, los padres buscan crear vínculos artificiales de competencia judicial
Internacional con vistas a obtener la custodia de sus hijos y legitimar así su actuación,
configurándose de esta manera la llamada “sustracción de menores”, fenómeno que va en
contravía de postulados universales que buscan proteger el derecho fundamental del niño,
niña o adolescente a tener una familia y no ser separado de ella.
La sustracción interrumpe de manera abrupta el derecho de custodia reconocido legalmente
por intermedio de una decisión administrativa o judicial, por ejemplo; en los casos cuando
se está ejerciendo la custodia y alguno de los padres aparta al niño, niña o adolescente del
lugar de residencia habitual para llevarlo fuera del país, sin el consentimiento del padre o
madre; así como cuando existe consentimiento, y alguno decide quedarse con el hijo en el
lugar que fue trasladado de manera indefinida.
Como se observa, la situación acontecida en estos casos de sustracción internacional de
menores, no permite garantizar el derecho de custodia efectivo a uno de los progenitores,
25
dado que, lo que persigue el padre “raptor” es precisamente privar al otro progenitor de este
derecho, tratando además de obtener ventajas en el país de destino del traslado, sean estas de orden
judicial o administrativas, para impedir el retorno forzado. Impidiendo de esa forma la relación del
hijo con el progenitor custodio en forma absoluta (secuestro internacional) o dificultarla en forma
extraordinaria24.
2.1.1 La problemática de la sustracción de niños, niñas y adolescentes en elámbito internacional
El aumento de los fracasos en las uniones matrimoniales y en las uniones de hecho, entre
cónyuges de diversas culturas, y con domicilios de origen lejano, ha llevado al
fraccionamiento y a la desintegración del núcleo familiar25, desencadenando el fenómeno
de la “sustracción de menores”, lo que “implica la utilización por los particulares de vías de
hecho para crear vínculos artificiales de competencia judicial con vistas a obtener la
custodia de los menores” toda vez que, el padre o la madre instrumentalizan a sus hijos
como “botín de guerra”, al retornar al país de su nacimiento o donde tenía su anterior
domicilio, llevándose consigo a sus hijos bajo su tenencia (custodia), sin el conocimiento
y/o autorización de dicho traslado por parte del otro cónyuge.
Estos recurren a la fuerza o a la toma de la justicia por su propia mano ocultando a los
hijos, con el fin de conseguir un régimen de visitas y/o custodia, ya sea dentro del país, o
llevándoselo fuera del país, sin considerar que lo primordial es garantizarle al niño, niña o
24 “Informe sobre la situación de la sustracción internacional de menores por parte de uno de sus padres en la Américas.” ValladaresValladares, Jorge. Instituto Interamericano del Niño- IIN, Organización de EstadosAmericanosOEA.2002.p.4.SIM/doc.8/02.http://www.iin.oea.org/Reunion_Sustraccion_internacional/Informe_situacion_sustraccion_internacional_de_menores.pdf25 “[…] Los alarmantes aumentos en la cohabitación, el divorcio y los nacimientos extramaritales que se han producido durante lasúltimas cuatro décadas en América, Europa y Oceanía sugieren que la institución del matrimonio tiene una relevancia mucho menor enciertas partes del mundo. Al mismo tiempo, el significado del matrimonio parece estar cambiando en buena parte del mundo. Para losadultos, se está convirtiendo en una opción en lugar de una necesidad para su supervivencia y la de los niños. Son varias las razones porlas que, en muchos países, la cohabitación ha surgido como una precursora o una alternativa al matrimonio. Puede que los adultosbusquen una mayor flexibilidad o libertad en sus relaciones; también es posible que tal, como opinan muchos, carezcan de suficientesrecursos financieros o emocionales; otra opción es que perciban el matrimonio como un proyecto arriesgado o simplemente innecesario sise cohabita […]”. “Inestabilidad Familiar y Salud en la Primera Infancia en los Países en Vías de Desarrollo”, Social Trends Institute yTrends Child. 2014. p. 14. http://worldfamilymap.org/2014/wp-content/uploads/2014/09/WorldFamilyMapESP.pdf
26
adolescente una tenencia con tranquilidad y un régimen de visitas y/o custodia que
permitan la adecuada relación con un buen padre o una buena madre.
Por el contrario, lo que logran como resultado es que los niños sufran graves trastornos de
carácter físico y mental, lo que ha llevado a la mayoría de países a adoptar una legislación
interna especializada con el fin de contrarrestar estas situaciones, y por ello desde el año
1980, se han adherido al Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores de 1980.
Esta problemática se ha agudizado en los últimos años en el ámbito internacional, como
quedó demostrado en el informe de 2002, realizado por el Instituto Interamericano del Niño
(IIN) y la Organización de Estados Americanos (OEA), donde se estableció, que el número
de casos de traslados internacionales de menores se ha incrementado, y que:
Los países que resultaron con mayores casos bajo el marco de la Convención Internacional
de La Haya fueron la Autoridad Central de los Estados Unidos de América (National
Centre for misssing and exploited children) con el mayor número de solicitudes (256) e
Inglaterra y Gales con 174. 26
Así mismo, en la sexta reunión de la comisión especial sobre el funcionamiento práctico del
Convenio de La Haya de 1980 sobre sustracción de menores y del Convenio de la Haya de
1996 sobre Protección de Niños, se reflejó que existía un aumento en el número de
solicitudes de restitución de un 45 % desde el año 2003 al año 2008. 27
Aunque parecieran pocas las cifras a nivel cuantitativo de solicitudes de restitución a nivel
cualitativo merecen toda la atención por parte de la comunidad internacional para buscar
26Jorge, op, cit, en nota 24,p.7.8.
27 “Conclusiones y Recomendaciones e Informe de la Parte I de la Sexta Reunión de la Comisión Especial Sobre el FuncionamientoPractico del Convenio de La Haya de 1980 Sobre Sustracción de Menores y del Convenio de La Haya de 1996 Sobre Protección deNiños”. Hague Conference On Private International Law Conférence de la Haye de Droit International Privé, Sustracción deMenores/Protección de Niños, número 14, noviembre 2011, p.16.17. http://www.hcch.net/upload/wop/abduct2012pd14s.pdf
27
mecanismos y mejorar los ya existentes, para permitir la protección eficaz de los niños,
niñas y adolescentes, frente a la sustracción ilícita.
Incluso, se debe prestar mayor atención en tanto que Colombia y la Unión Europea
permitieron una mayor amplitud de las relaciones sociales entre sus habitantes, a través del
acuerdo de exención de visa suscrito con la Unión Europea (UE), lo que podría generar
nuevos vínculos familiares, y a futuro el aumento de las posibles situaciones descritas con
anterioridad.
Para los Estados Americanos tampoco fue ajena esta situación y por eso crearon la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, adoptada en
Montevideo Uruguay el 15 de julio de 1989 y cuyo objeto es:
Asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los
Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado
parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieran sido retenidos ilegalmente, Es
también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visitas y el
de custodia o guarda por parte de sus titulares28.
2.1.2 Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacionalde Menores del 25 de octubre de 1980
Las situaciones presentadas por las crisis en los matrimonios y de las relaciones de hecho,
han traído como consecuencia divorcios y separaciones, por lo que, con el ánimo de
proteger a los niños, niñas y adolescentes en el ámbito internacional frente a los efectos
perjudiciales que le podría traer a los mismos un traslado o retención ilícita de los que
deciden separase o divorciarse se optó para amparar sus derechos por la regulación de esta
situación a través del Convenio de la Haya del 25 de Octubre de 1980.
28 “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores” http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-53.html
28
Este convenio también tiene como fin que se pueda trasladar al niño, niña o adolescentes a
su lugar de residencia habitual mediante un proceso rápido y expedito.
El Convenio “fue adoptado, en la sesión plenaria celebrada el 24 de octubre de 1980, por el
Decimocuarto período de sesiones de la Conferencia de La Haya de derecho internacional
privado, por unanimidad de los Estados presentes. El 25 de octubre de 1980, los delegados
firmaron el acta final del período de sesiones que incorpora el texto del Convenio”29, al que
Colombia se “adhirió en el año de 1995, entrando en vigor en el año de 1996”30.
Dicho Convenio tiene como finalidad el “restablecimiento del statu quo, mediante la
restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita en cualquier
Estado contratante”31, para “[…] proteger a los niños en el plano internacional contra los
efectos dañinos de un traslado o no regreso ilícito, y fijar procedimientos con el fin de
garantizar el regreso inmediato del niño en el Estado donde reside habitualmente, así como
de garantizar la protección del derecho de visita […]”32 .
Para que se pueda predicar que existe una sustracción internacional tiene que darse de
manera ilícita, la cual, dentro del “contexto de la norma internacional” es definida como:
a) el traslado o la retención de un menor cuando se haya producido con infracción de un
derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o
a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor
tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención, ya sea
atribuido de pleno derecho o ya lo sea por decisión judicial o administrativa o por un
acuerdo vigente según el derecho de un Estado y b) cuando este derecho se ejercía de
manera efectiva, separada o conjuntamente en el momento del traslado o retención, o se
habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención33.
29 “, Informe Explicativo”, Vera Pérez, Elisa. Hague Conference on Private International Law Confèrence de La Haye de DroitInternational Privè. 1989. Pag. 1. http://www.hcch.net/index_es.php?act=publications.details&pid=277930 “Estado actual, 28: Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”.http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.status&cid=24#nonmem31 Elisa, op. cit. en nota 29, p. 4. http://www.hcch.net/index_es.php?act=publications.details&pid=277932 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-402 del siete (7) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).Expediente L.A.T. 042. M.P.: Dr. Carlos Gaviria Dìaz.33 Jorge , op. cit . en nota 24, p. 3.
29
Así las cosas, y de conformidad con la definición que nos brinda el Convenio sobre el
“derecho de custodia” y el “derecho de visitas”34, se puede decir que el objetivo plasmado
tiene que ver con que “[…] los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los
Estados Contratantes se respeten en los demás Estados contratantes, presenta un carácter
autónomo, su relación teleológica con el objetivo ‘retorno del menor’ no es por ello menos
evidente. En realidad, se podría estimar que se trata de un único objetivo considerado en
dos momentos distintos: mientras que el retorno inmediato del menor responde al deseo de
restablecer una situación que el secuestrador modificó de forma unilateral mediante una vía
de hecho, el respeto efectivo de los derechos de custodia y visita se sitúa en un plano
preventivo en la medida en que dicho respeto debe hacer desaparecer una de las causas más
frecuentes de las sustracciones de menores.
Ahora bien, dado que el Convenio no precisa los medios que cada Estado debe emplear
para hacer respetar el derecho de custodia y/o visita existente en otro Estado contratante,
cabe llegar a la conclusión de que, con excepción de la protección indirecta que conlleva la
obligación de devolver el menor a la persona que tenía su custodia, el respeto del derecho
de custodia escapa casi por completo del ámbito convencional. En cambio, el derecho de
visita es objeto de una regulación, ciertamente incompleta, pero indicativa del interés
atribuido a los contactos regulares entre padres e hijos, incluso cuando su custodia ha sido
confiada sólo a uno de ellos o a una tercera persona”35.
Se debe tener en cuenta que la autoridad administrativa y judicial del lugar en donde haya
sido trasladado el menor ilícitamente no puede pronunciarse sobre la validez legal del
derecho de custodia asignado a alguno de los progenitores, o determinar una nueva
decisión sobre este derecho, la única competencia que tienen las autoridades
34Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Artículo :5A los efectos del presente Convenio:a) el "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, enparticular, el de decidir sobre su lugar de residencia; b) el "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor, por un periodode tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.35 Elisa , op. cit, en nota 29, p. 4.
30
administrativas y judiciales es la de restituir las “condiciones originales antes del traslado
ilícito”36.
Por otro lado, dado el caso que el niño haya cumplido dieciséis años durante o después de
la sustracción ilícita no podrá proceder la restitución inmediata sin antes preguntarle, ya que
como se ha establecido tiene una “voluntad propia que resultará difícil de ignorar, ya sea
por uno u otro de sus progenitores, ya sea por una autoridad judicial o administrativa”37.
Inclusive, en cuanto a la determinación del momento en el que tal edad impide la aplicación del
Convenio, éste consagra la más restrictiva entre las distintas opciones posibles; en consecuencia, no
se podrá llevar a cabo o aprobar ninguna acción o resolución respecto a un menor tras su
decimosexto cumpleaños.38
Siguiendo lo relativo a la aplicación del Convenio, éste hace referencia a que se “aplicará a
todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente
antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita”. Sin embargo, el Convenio,no establece una definición de lo que se entenderá por ‘residencia habitual`, se ha planteado en el
seno de la Conferencia las diversas interpretaciones que este principio tiene según las legislaciones
de cada Estado. Se ha consensuado la interpretación generalizada de que se entiende por residencia
habitual el lugar en donde la familia tenía su domicilio permanente.39
Aunado a lo anterior, para poder canalizar toda solicitud con el objetivo de amparar
derechos, el Convenio le impone a los Estados partes designar una Autoridad Central40,
quien será la encargada del cumplimiento del mismo; para lo cual debe existir colaboración
entre las demás “Autoridades competentes”. Esta asignación busca que se cumpla la
36 “[…] En efecto, las cuestiones sobre el derecho de custodia deberán plantearse ante los tribunales competentes, una vez que el menorhaya vuelto a su residencia habitual”. (ICBF, 2010, p. 37).37 Elisa , op. cit, en nota 29, p. 22.38 Ibídem, pág. 23.39 . Jorge, op. cit, en nota 24, p. 11.40 Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de Octubre de 1980, Artículo 6: Cada uno delos Estados contratantes designará una Autoridad Central encargada del cumplimiento de las obligaciones que le impone el Convenio.Los Estados federales, los Estados en que esté vigente más de un sistema jurídico o los Estados que cuenten con organizacionesterritoriales autónomas tendrán libertad para designar más de una Autoridad Central y para especificar la extensión territorial de lospoderes de cada una de estas Autoridades. El Estado que haga uso de esta facultad designará la Autoridad Central a la que puedandirigirse las solicitudes, con el fin de que las transmita a la Autoridad Central de dicho Estado.
31
restitución inmediata del niño, pero para ello deberán adoptar algunas medidas41 tendientes
a proteger al niño y garantizar que sus derechos fundamentales no se vean menoscabados
por la sustracción ilícita.
La restitución del niño conforme el Artículo 842 se solicitará ante la Autoridad Central de la
residencia habitual del niño, o a la de cualquier otro Estado contratante, y tendrá
legitimación para ello toda persona, institución u organismo que sostenga que un niño ha
sido objeto de traslado o retención con infracción del derecho de custodia. La solicitud
elevada ante la Autoridad Central debe reunir unos requisitos tanto de fondo como de
forma.
A partir del momento que se presenta la solicitud, la Autoridad Central deberá empezar a
cumplir todas las obligaciones convencionales, esto significa que el solicitante es libre de dirigirse a
la Autoridad Central que estime más adecuada; no obstante, por motivos de eficacia, el texto hace
una mención expresa de la Autoridad Central de la residencia habitual del menor, si bien dicha
mención no debe ser interpretada en el sentido de que las demandas ante las demás Autoridades
centrales vayan a ser excepcionales.43
41 Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de Octubre de 1980, Artículo 7: LasAutoridades Centrales deberán colaborar entre sí y promover la colaboración entre las Autoridades competentes en sus respectivosEstados, con el fin de garantizar la restitución inmediata de los menores y para conseguir el resto de los objetivos del presente Convenio.Deberán adoptar, en particular, ya sea directamente o a través de un intermediario, todas las medidas apropiadas que permitan:a) localizar al menor trasladado o retenido de manera ilícita;b) prevenir que el menor sufra mayores daños o que resulten perjudicadas las partes interesadas, para lo cual adoptarán o harán que seadopten medidas provisionales;c) garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar una solución amigable;d) intercambiar información relativa a la situación social del menor, si se estima conveniente;e) facilitar información general sobre la legislación de su país relativa a la aplicación del Convenio;f) incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo, con el objeto de conseguir la restitución del menor y, en sucaso, permitir que se regule o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita;g) conceder o facilitar, según el caso, la obtención de asistencia judicial y jurídica, incluida la participación de un abogado;h) garantizar, desde el punto de vista administrativo, la restitución del menor sin peligro, si ello fuese necesario y apropiado;i) mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicación del presente Convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculosque puedan oponerse a dicha aplicación.42 Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de Octubre de 1980, Artículo 8: Toda persona,institución u organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del derecho de custodia, podrádirigirse a la Autoridad Central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante, para que, con suasistencia, quede garantizada la restitución del menor. La solicitud incluirá: a) información relativa a la identidad del solicitante, delmenor y de la persona que se alega que ha sustraído o retenido al menor; b) la fecha de nacimiento del menor, cuando sea posibleobtenerla; c) los motivos en que se basa el solicitante para reclamar la restitución del menor; d) toda la información disponible relativa ala localización del menor y la identidad de la persona con la que se supone que está el menor; La solicitud podrá ir acompañada ocomplementada por:e) una copia auténtica de toda decisión o acuerdo pertinentes; f) una certificación o declaración jurada expedida poruna Autoridad Central o por otra autoridad competente del Estado donde el menor tenga su residencia habitual o por una personacualificada con respecto al Derecho vigente en esta materia de dicho Estado.g) cualquier otro documento pertinente.43 Elisa , op. cit, en nota 29, p. 28.
32
En los casos en que la solicitud realizada a la Autoridad Central no pueda materializarse
por que el menor no se encuentra dentro de la jurisdicción de la petición por considerar que
se está en otro Estado contratante, se remitirá de inmediato a la Autoridad en que se
encuentre el menor y se le informará al solicitante lo acontecido, de la misma manera se
hará con la Autoridad requirente44.
Si bien los argumentos anteriores, que hacen parte del Artículo 9 del Convenio, parecieran
claros, se debe advertir que su redacción no resulta muy lograda. Y es que, ‘La Autoridad Central
requirente’ a la que se refiere este artículo sólo existe cuando la demanda presentada de
conformidad con el Artículo 8 ha sido transmitida a otra Autoridad Central en virtud del propio
Artículo 9. En consecuencia, la obligación de informar a una ‘Autoridad Central requirente’ sólo
existe cuando la demanda ha sido transmitida a una tercera Autoridad Central, al no encontrarse el
menor en el Estado de la segunda Autoridad Central implicada. En cambio, la obligación de
transmitir una demanda en virtud de este artículo incumbe a toda Autoridad Central,
independientemente del hecho de que sea la primera en recibir la demanda o resulte implicada por
otra Autoridad Central, ya que esta disposición debe considerarse aplicable a las dos hipótesis que
intenta cubrir.45
En todo caso, el Convenio establece el término de seis semanas a partir de la iniciación de
los procedimientos para que las autoridades judiciales y administrativas de los Estados
contratantes actúen con urgencia en los trámites procesales o administrativos para lograr la
restitución inmediata del niño. Aquí se insta para los casos en que haya sido imposible
tomar la decisión dentro del término y a petición de alguna de las partes, llámese
solicitante, Autoridad Central del Estado requerido, Autoridad Central del Estado
requirente, para que explique o dé a conocer las declaraciones del motivo de la mora en la
decisión de restitución internacional46.
44 Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de Octubre de 1980, Artículo 9: Si la AutoridadCentral que recibe una solicitud en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 tiene razones para creer que el menor se encuentra en otroEstado contratante, transmitirá la solicitud directamente y sin demora a la Autoridad Central de ese Estado contratante e informará a laAutoridad Central requirente o, en su caso, al solicitante.45 . Elisa , op. cit, en nota 29, p. 29, 30.46 Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de Octubre de 1980, Artículo11: Lasautoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de losmenores. Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de la
33
Aun cuando el plazo de seis semanas estipulado en el Convenio no es vinculante para los
Estados Contratantes, la experiencia ha demostrado que las acciones rápidas, inmediatas y
expeditas son el medio más seguro para proteger los derechos fundamentales del menor
sustraído, toda vez que se pretende con ello:
Minimizar las perturbaciones o desorientaciones del menor sustraído de su entorno familiar;
minimizar los perjuicios al menor por el hecho de su separación del otro padre; reducir una
mayor perturbación para el menor, que pueda resultar cuando se ordena su retorno después
de un período largo en el extranjero, y evitar que el sustractor obtenga una ventaja por el
hecho del paso del tiempo.47
Es por ello que el Convenio establece la obligación para los Estados Parte de “[…] utilizar
los procedimientos más rápidos que existan en el propio sistema jurídico y, le darán un
tratamiento prioritario en la medida de lo posible, a las demandas en cuestión”48.
En el Artículo 1249 del Convenio tiene previsto que si en la fecha de iniciación del
procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa en donde ese encuentre el niño,
hubiera transcurrido un tiempo inferior a un año desde cuando se produjo el traslado o
retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata. Pero, aunque
se hayan iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo descrito con
anterioridad, deberá la autoridad administrativa y judicial ordenar la restitución del niño.
fecha de iniciación de los procedimientos, el solicitante o la Autoridad Central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancia dela Autoridad Central del Estado requirente tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora. Si la Autoridad Centraldel Estado requerido recibiera una respuesta, dicha Autoridad la transmitirá a la Autoridad Central del Estado requirente o, en su caso, alsolicitante.47 “La Sustracción Internacional de Menores y su Nueva Regulación.” González Vicente, Pilar. Revista Jurídica de Castilla y León. No11. Enero. 2007. P. 83. file:///C:/Users/D/Downloads/RJ11-07-P.Gonzalvez,0%20(1).pdf48 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF, “Tratados y Convenios Internacionales en Materia de Niñez y de Familia-Manualpara la Ejecución de Tratados y Convenios Internacionales en Materia de Niñez y de Familia y el Manejo de los Trámites Consularespara la Restitución Internacional de Derechos de la Niñez y de la Adolescencia”. Bogotá D.C., Editorial Bienestar Familiar.2010, p. 46.49 Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de Octubre de 1980, Artículo 12 Cuando unmenor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimientoante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a unaño desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata delmenor. La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración delplazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quededemostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requeridotenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud deretorno del menor.
34
Sin embargo, hay una excepción a esta regla y es que si el niño se ha integrado a su nuevo
ambiente o entorno social, no procederá la restitución50.
Por el contrario, la disposición no precisa en absoluto quién debe probar este extremo; no
obstante, parece lógico pensar que esa tarea le corresponde al secuestrador o a la persona que se
opone al retorno del menor, sin perjuicio del poder de apreciación de las autoridades internas al
respecto. En cualquier caso, la prueba o la comprobación del nuevo arraigo del menor abre la puerta
a la posibilidad de un procedimiento más largo.51
Esta disposición podría ser contraria a los fines del Convenio, de garantizar la restitución
inmediata de los niños, niñas o adolescentes trasladados o retenidos de manera ilícita en
cualquier Estado contratante, ya que la autoridad competente tiene que analizar si existe el
arraigo del niño mediante un debate probatorio que pueda demostrar dicha situación y
pero para ello se necesita tiempo.
Para terminar, se debe señalar que si bien se analizaron los Artículos restantes del
Convenio, vistos desde el fin que busca cada uno de ellos, se encontró que:
[…] los Artículos 13 y 20 se refieren a las excepciones de la obligación general de devolver el niño.
El Artículo 21 establece los deberes específicos asumidos por los Estados respecto al derecho de
visita. Los Artículos 22 al 26 y 30 se refieren a ciertos aspectos técnicos relacionados con el
procedimiento y los gastos que puedan resultar de las demandas presentadas en aplicación del
Convenio. Los Artículos 29 y 36 reflejan el punto de vista no exclusivo que rigió en la elaboración
del Convenio precisando, por un lado, la acción directa posible de los particulares ante las
autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes, fuera del mercado de las
disposiciones convencionales, y por otro lado, la facultad reconocida a los Estados contratantes de
derogar convencionalmente las restricciones a las que puede estar sujeto el retorno del menor de
conformidad con el presente Convenio. Los Artículos 31 a 34 hacen referencia a los Estados
50 “[…] En efecto, el inicio del procedimiento con posterioridad a la expiración del periodo de un año previsto en el apartado primero delartículo 12 no hace más que matizar la obligación de hacer volver al menor, admitiendo que tal obligación no existe cuando se compruebaque el menor se ha integrado en su nuevo entorno”. (Pérez, 1981, p.42).51 Elisa , op. cit, en nota 29, p. 31, 32.
35
plurilegislativos y a las relaciones con otros convenios. Por último, los Artículos 37 al 45 contienen
las clausulas finales52.
2.1.3 Aplicación del Convenio Internacional de La Haya de 1980 en elEstado colombiano
El Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980,
fue aprobado en Colombia a través de la Ley 173 de diciembre de 1994 con el
correspondiente control automático de la Corte Constitucional, la cual determinó la
exequibilidad del Tratado y de su norma de aprobación mediante la Sentencia C-402 de
1995, en donde el Tribunal Constitucional dejó claro la necesidad de que el Estado
colombiano se acogiera a lo dispuesto en dicho Convenio, por la importancia y el
crecimiento en las relaciones matrimoniales a nivel mundial53.
Este Convenio guarda plena concordancia con los principios constitucionales y los
preceptos de la Carta Política, establecidos para la protección especial del niño y la
primacía de sus derechos fundamentales, lo cual permite que existan medidas que
garanticen los derechos del niño sustraído ilícitamente54.
Con la aprobación del Convenio, el Estado colombiano adquirió compromisos
internacionales que implican adoptar todas las medidas legislativas, administrativas,
sociales, educacionales, penales u otras sanciones apropiadas para la aplicación y
protección efectiva de los derechos del niño55.
52 Ibídem, pág.14.53 “El aumento en Colombia de matrimonios de parejas de distintas nacionalidades y los frecuentes conflictos familiares que se presentanen la actualidad, aunados a las facilidades modernas para desplazarse de un país a otro, han aumentado el número de casos en los que unpadre sustrae ilícitamente a su hijo de la protección que el otro legalmente le brindaba, hecho que precisamente el Convenio que se revisapretende acabar. De ahí la importancia que este tratado internacional tiene”. (Corte Constitucional, C-402 de 1995).54 “Mediante la aplicación de las medidas descritas el Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños se constituyeen una herramienta eficaz para fortalecer el respeto por la dignidad humana, valor fundante del Estado Colombiano, y para promover laefectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Colombiana, especialmente en lo relativo a laprevalencia de los derechos del niño”. (Ibídem).55 Toda vez que, en el artículo 2 del Convenio se establece que: “Los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas paragarantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos deurgencia de que dispongan.”
36
Así las cosas, y en virtud del llamado bloque de constitucionalidad, los tratados y convenios
internacionales a los que hace referencia el Artículo 93 superior, integran la Carta Política en la
medida en que sus disposiciones tienen la misma jerarquía normativa de las reglas contenidas en el
texto constitucional. Tales preceptos internacionales complementan la parte dogmática de la
Constitución, conformando el llamado bloque de constitucionalidad, que está constituido por
aquellas normas y principios que sin aparecer expresamente en el articulado de la Constitución, han
sido integrados a ella por diversas vías, incluyendo el reenvío que la misma Carta realiza a través
del Artículo 93 superior.56
Lo que significa, que los tratados ratificados por Colombia y las normas consuetudinarias
internacionales sobre protección de derechos humanos de los niños, son vinculantes para el
Estado Colombiano, esto es, son obligatorios como parte del ordenamiento interno
Colombiano, en virtud de lo dispuesto en los Artículos 9, 44, 93, 94 y 214, numeral 2 de la
Constitución Política.
Es de precisar que, en materia de Derechos Humanos de infancia y adolescencia, por vía
del bloque de constitucionalidad57, se entienden incorporados al ordenamiento jurídico
colombiano “los instrumentos internacionales ratificados por Colombia, que garantizan y
reconocen Derechos Humanos en favor de los niños y las niñas”, pues deben ser
reconocidos por la autoridad judicial y administrativa y deberán ser interpretados de
conformidad a los tratados sobre Derechos Humanos58.
56 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-240 del primero (1) de abril de dos mil nueve (2009). Expediente D-7411.M.P.: Dr. Mauricio González Cuervo57 De allí que Aroldo Quiroz haya sostenido: “Incorpora el bloque de constitucionalidad al ordenamiento jurídico en materia de derechoshumanos de infancia y adolescencia, las Resoluciones que expida Naciones Unidas en relación con la protección de esta población; aligual que los pronunciamientos y recomendaciones del Comité del Derecho del Niño de Naciones Unidas que haga al país para elmejoramiento de las condiciones de vida de los niños, niñas y adolescentes. En conclusión, como lo ha señalado la Corte Constitucionallos niños han concentrado la atención de los Estados y de los organismos internacionales, que han consagrado en diversos instrumentosde Derecho Internacional su protección especial por parte de la familia, la sociedad y el Estado, atendiendo la falta de madurez,vulnerabilidad e indefensión; la necesidad de garantizarles un proceso de formación o desarrollo en condiciones adecuadas teniendo encuanta que los niños representan el presente del país.” (Quiroz, 2009, p. 8.9).58 “Además del control ‘concentrado` de convencionalidad que realiza la CIDH como parte de su competencia, existe otro tipo de controlde carácter ‘difuso’, que debe realizarse por los jueces y órganos de administración de justicia nacionales o domésticos de los Estadosque han suscrito o se han adherido a la CADH y con mayor intensidad a los que han aceptado la jurisdicción de la Corte IDH. Estecontrol es una nueva manifestación de la ‘constitucionalizaciòn’ o ‘nacionalizaciòn’ del derecho internacional. El ‘control difuso deconvencionalidad’ consiste en el deber de los jueces nacionales en realizar un examen de compatibilidad entre los actos y normasnacionales, y la CADH, sus protocolos adicionales, y jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta ese corpus iuris interamericano […]”(“Interpretación Conforme y Control Difuso de Convencionalidad, El Nuevo Paradigma Para el Juez Mexicano”. Mag- Gregor Ferrer,Eduardo, Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca. 2011. P. 561, 562).http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v9n2/art14.pdf
37
En concordancia con el compromiso que el Estado colombiano adquirió de adoptar todas
las medidas administrativas y de orden legislativo para dar aplicación a los tratados y
convenios internacionales en materia de Derechos Humanos de infancia y adolescencia, se
expidió:
La Ley 1008 de 2006, por medio de la cual se fijaron algunas competencias y procedimientos
para la aplicación de convenios internacionales en materia de niñez y de familia, vigente a partir
del 23 de enero de 2006; y la Ley 1098 de 2006, por la cual se expidió el Código de la Infancia
y la Adolescencia, vigente a partir del mes de mayo de 2007.59
Y, recientemente, el Código General del Proceso, Ley 1564 de 201260, dentro de la cual se
estableció la competencia para los jueces de familia en “la restitución internacional de
niños, niñas y adolescentes y de la restitución de menores en el país”.
2.2 Del procedimiento administrativo y judicial en Colombia respecto de laaplicación del Convenio Internacional de La Haya de 1980 – Sobre losaspectos civiles de la Sustracción Internacional de menores, y loshallazgos encontrados para su posible ineficaz aplicación.
2.2.1 Competencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF),como Autoridad Central frente a la restitución internacional del niño
La Autoridad Central tiene la función y competencia de coordinar en sede administrativa
todo el procedimiento a nivel nacional como internacional de restitución, y para ello debe
tomar todas medidas que le hayan sido asignadas por mandato de la ley.
Sin embargo, dentro de las medidas la más importante que debe buscar la Autoridad
Central es la entrega voluntaria del niño y que se resuelva de manera amistosa el
conflicto.
59 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-1021 del diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010).Expediente T-2.714.412. M.P.: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.60 Vigente a partir del 12 de julio de 2012, Diario Oficial No. 48.489.
38
Con la aprobación del Convenio Internacional de La Haya de 1980, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) emitió la Resolución 1399 de 1998, “Por la cual
se establece el procedimiento interno para la aplicación del Convenio de La Haya referente
al secuestro internacional de menores”, como Autoridad Central.
No obstante, mediante este acto administrativo se atribuyeron funciones y competencias
sin que para la fecha hubiera norma que permitiera asignar las mismas, pues no existía
fundamento legal para hacerlo, como se explicará más adelante.
Dentro de las funciones y competencias establecidas en la Resolución 1399 de 1998, es
preciso resaltar las siguientes:
Se encargó a la Subdirección de Protección, a través del Grupo de Orientación
Sociolegal61, para la aplicación y cumplimiento del Convenio.
Esta Subdirección se encargaba de analizar y estudiar las solicitudes, una vez se
hubieran cumplido los requisitos y aceptada la misma; seguidamente debía iniciar la
búsqueda del niño con el apoyo de las demás autoridades. Encontrado el niño, la
Subdirección requería al Director Regional o Seccional de la Agencia del lugar en el
cual se encuentra el niño para que éste comisionara al Defensor de Familia para
garantizar la protección de los derechos del niño.
Esta Resolución, entregaba la competencia para que el Defensor de Familia iniciara
la investigación, y promoviera la restitución voluntaria del menor por medio de la
conciliación, también lo facultaba para adoptar medidas preventivas en caso de que
61 Resolución 1399 de 1988 “Por la cual se establece el procedimiento interno para la aplicación del Convenio de La Haya referente alsecuestro internacional de menores: Artículo 2o. La Subdirección de Protección a través del grupo de Orientación Sociolegal recibirá lassolicitudes para la aplicación del mencionado Convenio, tanto de la Autoridad Central de la residencia habitual del menor, como de losciudadanos colombianos o extranjeros que así lo requieran.En el evento de que la solicitud fuere presentada en una Regional o Agencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el DirectorRegional o Seccional de Agencia, remitirá la documentación a la Subdirección de Protección para el trámite pertinente.
39
el menor estuviera en peligro. Dado el caso que no fuera posible la restitución
voluntaria, el Defensor podría acudir a las instancias judiciales (jueces de familia).
Además, daba la posibilidad al funcionario administrativo para que mediante la
Resolución motivada pudiera disponer el no regreso del menor, amparado en el
Artículo 13 del Convenio62, entre otras.
Pero, conviene señalar que la Corte Constitucional, en pronunciamiento de 2002, ordenó la
inaplicación de esta Resolución, en consideración a que: “un acto administrativo no puede
asignar competencias a una autoridad administrativa sin que previamente exista
fundamento legal que le confiera esa atribución; y sin ella no puede invocarse dicha
facultad, so pena de vulnerar la Constitución […]”63. Por tanto, afirmó que: “Ni los
Defensores de familia del ICBF ni ninguna otra autoridad de esa entidad tienen
competencia para adelantar los procesos de restitución internacional de menores, porque no
existe norma legal alguna que les confiera esa atribución […]”64.
Años más tarde, la Ley 1008 de 200665 resolvió esta situación al establecer en su Artículo 1
que la competencia para tramitar controversias que surjan de los derechos, garantías y
libertades de los niños y de las familias y que sean materia de tratados o convenios
internacionales vigentes en Colombia, corresponde a los Defensores de Familia en la etapa
administrativa.
De otra parte, la Ley 1098 de 2006, estableció que el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar actuará como Autoridad Central, en los términos del Convenio de La Haya de
62 “[…]Sin embargo, podría aducirse, como parece hacerlo el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que esa facultad legal si existe yse deriva tanto del Convenio Internacional como el Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), en cuyo artículo 277 señala las funcionesdel Defensor de Familia. Bajo esta óptica, la Resolución simplemente desarrollaría y precisaría esa potestad. No obstante, esa apreciaciónes errada por los siguientes motivos: de un lado, porque según fue explicado, el Convenio Internacional tan solo hace referencia aautoridades judiciales o administrativas encargadas de resolver las solicitudes de restitución internacional, pero no precisa, como esnatural, cuál es la encargada de hacerlo para el caso colombiano. Por el otro, porque en las funciones previstas en el Código del Menorpara los Defensores de familia no se encuentra ninguna relacionada con procesos de restitución internacional.” (Corte Constitucional,Sentencia T-357 de 2002)..63 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-357 del nueve (9) de mayo de dos mil dos (2002). ExpedienteT-429394. M.P.: Dr. Eduardo Montealegre Lynett.64 Ibídem.65 Ley 1008 de 2006. Artículo 1. Diario Oficial 46446 de enero 23 de 2006.
40
1980 y que adelantará a través del Defensor de Familia, todas las actuaciones tendientes a
la restitución voluntaria del niño, niña o adolescente y decretará las medidas de
restablecimiento de derechos a que haya lugar.66
Es preciso resaltar que la Resolución 1399 de 1998 se encuentra actualmente vigente y se
presume su legalidad. Con la misma se sigue actualmente el procedimiento administrativo
para la sustracción internacional de niños por parte del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, como Autoridad Central en Colombia67.
2.2.2 Competencia de los jueces de familia en materia de restitucióninternacional del niño
A los jueces de familia, según la competencia establecida por la ley les corresponde decidir
de sobre la restitución de niños, niñas y adolescentes, para que en el análisis realizado de
cada caso en particular determine si niega o concede la restitución.
Con la promulgación de la Ley 1008 de 2006, “por la cual se fijan algunas competencias y
procedimientos para la aplicación de Convenios internacionales en materia de niñez y de
familia”, se estableció que la competencia para tramitar las controversias que surjan de los
derechos, garantías y libertades de los niños y de las familias y que sean materia de tratados
o convenios internacionales vigentes en Colombia, corresponde a los jueces de familia y
jueces promiscuos de familia en la etapa judicial, precisando que en los municipios donde
no haya juez de familia o promiscuo de familia, el trámite será de competencia de los
jueces civiles y promiscuos municipales, determinando que todas las actuaciones en esta
materia se tramitarán mediante las reglas del proceso verbal sumario68 con la salvedad de
66 Ley 1098 de 2006. Artículo 112. Diario Oficial 46446 de noviembre 08 de 2006.67 “[…] La Resolución 1399 de 1998, ‘por la cual se establece el procedimiento interno para la aplicación del Convenio de La Hayareferente al secuestro internacional de menores’, como su titulo lo indica, regula exclusivamente el procedimiento interno para larestitución internacional de menores en aquellos casos en que Colombia es el Estado requerido, y con esa finalidad establece en suartículo 7, que corresponderá al Defensor de Familia comisionado para dar cumplimiento a las obligaciones de que trata el Convenio,entre otras, la de realizar las gestiones necesarias para obtener la restitución del menor por vía judicial cuando no se obtuviere en formavoluntaria […]”68 “[…] Se trata de un proceso de naturaleza declarativo, cuya principal característica es la que se surte en única instancia […]”(Bejarano, 2008, p. 316).
41
garantizar en estos casos el principio de la doble instancia, determinando que se dará
aplicación rigurosa al principio de celeridad69.
De otra parte, esta ley determinó que cuando otras normas establecieran competencias
expresas o procedimientos específicos que permitan resolver los asuntos a que se refiere y
que se ajusten a los Tratados y Convenios Internacionales vigentes, el conocimiento y
trámite de tales asuntos se ajustará a lo previsto en la legislación específica de cada materia.
Con la expedición de la Ley 1098 de 2006, se ratificó la competencia concedida a los
jueces de familia y promiscuos de familia, cuando en su Artículo 119, numeral 370,
estableció que, sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al
juez de familia, en única instancia, conocer de la restitución internacional de niños, niñas y
adolescentes, modificando lo establecido en la Ley 1008 de 2006 que estableció, como se
dejó indicado, que los jueces de familia conocerían de las controversias que surjan de los
derechos, garantías y libertades de los niños y de las familias y que sean materia de tratados
o convenios internacionales vigentes en Colombia, salvaguardando el principio de la doble
instancia.
69 Ley 1008 de 2006. Artículo 1º. Competencia, prevalencia normativa y procedimiento. El conocimiento y trámite de los asuntos quesean materia de Tratados y Convenios Internacionales vigentes en Colombia en los que se reconozcan principios, derechos, garantías ylibertades de los niños y de las familias, será de competencia de los Defensores de Familia en su fase administrativa y de los Jueces deFamilia y Jueces Promiscuos de Familia en su fase judicial. En los municipios donde no haya Juez de Familia o Promiscuo de Familia, eltrámite será de competencia de los Jueces Civiles y Promiscuos Municipales.El principio de celeridad será de rigurosa aplicación en la ejecución de estos Tratados y Convenios Internacionales y las disposicionescontenidas en ellos tendrán prevalencia sobre las contenidas en otras leyes.En concordancia con las previsiones de los numerales 3, 5 y 10 del parágrafo 1º del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, lasautoridades judiciales señaladas en el inciso primero del presente artículo, según el caso, tramitarán los asuntos a que se refiere esteartículo, mediante las reglas del proceso verbal sumario salvo en lo referente a la única instancia. En las controversias judiciales a que serefiere esta ley, que se resuelven en el marco de Tratados y Convenios Internacionales, se garantizará el principio de la doble instancia, lacual se tramitará de acuerdo con las disposiciones que la regulan para el proceso verbal de mayor y menor cuantía.Cuando la legislación interna haya establecido competencias expresas o procedimientos específicos que permitan resolver los asuntos aque se refiere esta ley y que se ajusten a los Tratados y Convenios Internacionales vigentes, el conocimiento y trámite de tales asuntos seajustará a lo previsto en la legislación específica de cada materia.70 Ley 1098 de 2006. Artículo 119 º. Competencia del Juez de Familia en Única Instancia. Sin perjuicio de las competencias asignadaspor otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia:1. La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes.2. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos enesta ley.3. De la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes.4. Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el Defensor o el Comisario de Familia haya perdido competencia.Parágrafo. Los asuntos regulados en este código deberían ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y habeascorpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente,según el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala conducta
42
Sin embargo, con la entrada en vigencia del Código General del Proceso derogo el Código
de Procedimiento Civil trayendo como consecuencia un vacio con relación al trámite
previsto para este tipo de casos; ya que en la norma especial 1008 de 2006 remitía al
Código de Procedimiento Civil en su artículo 435 parágrafo primero numerales 3,5, y 10
para que se llevaran estos asuntos por la cuerda del proceso verbal sumario.
La Ley 1564 Código General del Proceso establece los casos en que procede el trámite del
proceso verbal sumario de acuerdo a su naturaleza y cuantía en el artículo 390; pero en este
artículo no menciona los casos de restitución internacional de niños, niñas y adolescentes
salvo lo que se estable en el numeral noveno de este mismo artículo, y es que se tramitarán
por este tipo de procesos los que en leyes especiales se ordene hacerlo.
Nos encontramos ante un posible vacio por la derogatoria del Código de Procedimiento
Civil frente a la remisión que hace la norma 1008 de 2006 “por la cual se fijan algunas
competencias y procedimientos para la aplicación de convenios internacionales en materia
de niñez y de familia” a los artículos del derogado Decreto Ley 1400 de 1970.
En la misma Ley 1564 Código General del Proceso, en el artículo 22, numeral 23, se
determino la competencia de los jueces de familia en primera instancia, correspondiéndoles
la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes y la restitución de menores en el
país, lo que puede generar confusión a los sujetos procesales al considerar que puede
haber una posibilidad de una segunda instancia.
Este artículo podría desvirtuar la naturaleza del proceso verbal sumario ya que los mismos
son de única instancia y buscan que sean de corta duración, pero la misma norma procesal
da claridad a esta ambigüedad en el artículo 390 parágrafo 1º en donde ordena que los
procesos verbales sumarios sean de única instancia.
No obstante, el juez no puede excusarse de no juzgar frente a vacios de la ley y más cuando
se presentan casos en los cuales están involucrados niños, niñas y adolescentes, para lo cual
deberá aplicar las reglas de integración.
43
En la función jurisdiccional pueden presentarse vacios que para rellenarlos es menester
aplicar las reglas generales de integración, si existen, o, en su defecto, aplicar los
procedimientos que la ciencia jurídica brinda. Esto significa que los jueces no pueden
excusarse de juzgar ante estos vacíos que son una realidad en los ordenamientos jurídicos.
El Artículo 230 de la Constitución Política les ordena que ‘sus providencias solo están
sometidas al imperio de la ley’ agregando que ‘la equidad. La jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad
judicial’. (Peña, 2011, p. 43).
El juez no solo debe aplicar la norma sino también interpretarla y aplicar los métodos que
correspondan con el fin de dar solución a los casos, y dentro de los métodos que podemos
encontrar esta el Método de la libre investigación científica:
Los propugnadores de este método (Geny,etc.), afirman que ante los vacíos o
insuficiencias de la Ley, el juez al aplicar el Derecho ‘debe formularlo entonces como lo
hiciera el legislador, libremente; pero utilizando elementos objetivos que eviten la
arbitrariedad y que la ciencia la ha de suministrar, es decir, debe acudir para establecer el
Derecho a las fuentes reales de este’. Como se ve, ya sea para suplir la ausencia de texto
legal o conformar la deficiencia del mismo a las necesidades sociales del momento, el
intérprete al formular su solución al caso concreto, debe en cierta forma erigirse en el
legislador, con el apoyo racional y metódico de todos los elementos objetivos pertinentes
(lógicos, históricos, científicos, etc.) y en los datos reales del derecho, evitando en lo
posible cualquier injerencia subjetiva. (González, 2015, p. 157).
En todo caso, frente a los vacios y deficiencias del Código General del Proceso el artículo
12 de la norma ordena:
“[…]
44
Artículo 12. Vacíos y deficiencias del código.
Cualquier vacío en las disposiciones del presente código se llenará con las normas que
regulen casos análogos. A falta de estas, el juez determinará la forma de realizar los actos
procesales con observancia de los principios constitucionales y los generales del derecho
procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial. […]”.
Finalmente, es competencia del juez de familia en única instancia conocer del proceso de
restitución internacional de menores. El juez de familia inicia el proceso con informe del Defensor
de Familia sobre el desacuerdo para la Restitución Internacional del Menor. En este proceso
interviene el Defensor de Familia en representación del interés del menor retenido ilícitamente, sin
perjuicio de la actuación del apoderado de la parte interesada.71
2.2.3 Hallazgos que impiden la eficaz restitución iinternacional de losniños en el proceso verbal sumario
Uno de los problemas que se presentan ante la retención ilícita, es el tiempo que se
configura desde el traslado y retención del niño, hasta que se adopta una decisión por parte
de la autoridad judicial competente; es preciso decir, que el Estado colombiano no ha sido
ajeno a esta problemática72.
Aunque Colombia ha querido garantizar que sus autoridades administrativas y judiciales
procuren resolver de manera inmediata la restitución internacional de un niño retenido
ilícitamente por uno de sus padres dentro del término establecido por la norma, esto no se
ha cumplido, sin que exista una justificación para el retardo al momento de proferir la
decisión.
Es por ello que, en aras de conocer más a profundidad esta situación, se solicitó ante el
Consejo Superior de la Judicatura-Sala Administrativa, las estadísticas de estos procesos,
71 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, 13 Edición, Bogotá D.C., Librería Ediciones delProfesional LTDA. 2011, p.555.72 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF, “Tratados y Convenios Internacionales en Materia de Niñez y de Familia-Manualpara la Ejecución de Tratados y Convenios Internacionales en Materia de Niñez y de Familia y el Manejo de los Trámites Consularespara la Restitución Internacional de Derechos de la Niñez y de la Adolescencia”. Bogotá D.C., Editorial Bienestar Familiar.2010. p. 34.
45
sin que se obtuviera una respuesta sobre el asunto, toda vez que, la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura advirtió que:
En la actualidad lleva la estadística de Gestión de los despachos judiciales del País,
discriminada por tipo de proceso, atendiendo los títulos del Código de Procedimiento, en
dicha calificación no cuenta con información del tipo de proceso por usted consultado, dada
su especificidad, siendo la más afín la estadística de procesos de adopción dentro de la
especificidad de Familia y la de procesos de menores73.
En consideración a que el órgano encargado de llevar la relación de los procesos que cursan
al interior de los despachos judiciales no posee la información detallada de los procesos de
restitución internacional de niños de conocimiento de los jueces de familia colombianos,
se solicitó a los jueces de familia del circuito de Bogotá esta información.
De los treinta despachos consultados que tienen competencia en la Jurisdicción de Familia
del Circuito de Bogotá, se pudo determinar que solo siete juzgados de veinte que emitieron
respuesta, han conocido y estaban conociendo de procesos de restitución internacional de
niños.
Así las cosas, conforme a la información entregada por los siete Juzgados de Familia, se
entró a revisar los aspectos más relevantes de las actuaciones procesales contenidas en los
expedientes, con el objetivo de poder demostrar el posible incumplimiento de lo establecido
en el Convenio de La Haya de 1980 por parte del Estado colombiano al no resolverse en el
término de dos (2) meses contados a partir del “recibo de la demanda, del informe o del
expediente”, como lo establece la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la
Adolescencia.
73Respuesta Derecho de Petición, Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura Sala Administrativa, 30 de Abril
de 2014.
46
A continuación se presentaran algunos de los casos analizados para el desarrollo de la
presente investigación74:
Aunque cada proceso es un caso en particular a raíz de los hechos que dieron lugar a la
sustracción internacional del niño, niña o adolescente; hay actuaciones que son constantes
en los expedientes, y que se encuentran relacionadas con el actuar del juez quien dirige el
proceso, o a alguna de las partes en representación de sus apoderados, estas dos situaciones
se sumaron, y dieron como resultado que la decisión no se profiriera dentro de los dos
meses establecidos por la ley.
En los procesos 2009 -1134 y 2009 – 462 del Juzgado Séptimo de Familia, 2012 -182
del Juzgado Cuarto de Familia, 2012- 461 del Juzgado Diecisiete de Familia, 2008-0242
del Juzgado Primero de Familia de Descongestión, 2009-0032 del Juzgado Tercero de
Familia, y 2009 -1295 del Juzgado Sexto de Familia, se pudo evidenciar:
La suspensión de la audiencia en reiteradas ocasiones a raíz de que los jueces
debían ocuparse de otras diligencias, fue lo característico en todos los procesos, sin
embargo, es preciso resaltar que este es un proceso que se debe desarrollar en una
sola audiencia; una vez, este en firme el auto admisorio de la demanda y haya
vencido el término de traslado de la demanda75.
La interpretación errada en este tipo de procesos de que existía la doble instancia,
lo que suscito que se presentaran recursos de reposición y apelación innecesarios
pero que fueron bien negados por el juez del asunto; sin embargo, ante las
negativas se hizo uso de la queja ante el superior, lo que dilato aun más el proceso,
74 Es de precisar que, en los siguientes casos analizados, no se mencionan los nombres de las partes para preservar la identidad de lossujetos procesales.75 “Artículo 392. Trámite.En firme el auto admisorio de la demanda y vencido el término de traslado de la demanda, el juez en una sola audiencia practicará lasactividades previstas en los artículos 372 y 373 de este código, en lo pertinente. En el mismo auto en el que el juez cite a la audienciadecretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere.No podrán decretarse más de dos testimonios por cada hecho, ni las partes podrán formular más de diez (10) preguntas a su contraparteen los interrogatorios […]” ( Ley 1564 de 2012 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otrasdisposiciones).
47
estas situaciones, aunque son en derecho, llevaron a que la decisión se extendiera
aún más en el tiempo. Hay que tener muy claro que al ser un proceso declarativo,
su principal característica es que se debe surtir en única instancia.
Excesivo rigor probatorio, aunque las partes están en pleno derecho de solicitar las
pruebas que consideren necesarias para poder demostrar sus pretensiones o
desvirtuar los hechos de la demanda, el juez está facultado para rechazar pruebas
inconducentes, superfluas o inútiles76; esto con el fin de darle una mayor celeridad a
los casos.
Errores en algunas decisiones proferidas por parte de los despachos y que dieron
lugar a la presentación de recursos con el fin de subsanar lo acontecido, se pudo
encontrar que en un caso se presento una solicitud de reposición en subsidio de
apelación, por una actuación que el juez al analizarla considero que era
extemporánea, el juez decide la reposición presentada pero no se pronuncia sobre la
apelación solicitada; lo que dio origen a un nuevo recurso solicitando se
concediera la apelación. Este factor en conjunto con otros no permitió que se
resolviera de manera eficaz el caso.
En otro caso, el juez al emitir el auto que admite la demanda no estableció el
procedimiento que se debía seguir en el proceso; esto va en contra del debido
proceso y el derecho de defensa, ya que se omitió que el proceso se debía seguir
mediante el trámite del proceso verbal sumario; A raíz de lo acontecido una de las
partes decidió reponer, lo que dio origen a que se le diera el trámite procesal del
recurso presentado.
En otro expediente, el juez concede amparo de pobreza a favor del demandante,
por lo que el despacho ordena que se le nombre un abogado de oficio y le imparte
76 “Artículo 168. Rechazo de plano.El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y lasmanifiestamente superfluas o inútiles”. ( Ley 1564 de 2012 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictanotras disposiciones).
48
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que ante la Defensoría del
Pueblo, realizará los trámites correspondientes para que esta entidad pública
designará el abogado de oficio en representación del demandante. Sin embargo, no
fue posible esta representación, ya que la Defensoría no se manifestó ante la
situación descrita. Por lo que el despacho debió nombrar un abogado de oficio de la
lista de los auxiliares de la justicia. Pero surge la siguiente pregunta, ¿para qué
perder tiempo pidiendo el apoyo a la Defensoría del Pueblo, cuando pudo haber
nombrado un abogado de lista de los auxiliares de la justicia?
Otra situación que llama la atención es como un juez dio treinta días para que una
de las partes allegara un documento con el objetivo de que fuera autenticado por una
autoridad extranjera, sin embargo, la orden no pudo ser cumplida en el término
requerido, no obstante el juez le concedió cinco días más. El juez, se equivoca ya
que este es un proceso que se debe resolverse en dos meses contados a partir del
recibo de la demanda, desconociendo la autoridad judicial el principio de celeridad
que debe ser aplicado de forma rigurosa para estos procesos.
También se pudo observar que casos que estaban en trámite para dictar sentencia
se ordeno mediante Acuerdos emitidos por la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura se remitieran los expedientes a la oficina de reparto para
los Juzgados de Familia de Descongestión en el estado en que se encontraran con el
único fin de dictar sentencia; pero a mi criterio estas medidas no son convenientes
en este tipo de procesos, toda vez, que mientras se realizan los tramites de reparto
ante el Juzgado de Descongestión, y la nueva Autoridad judicial conoce del caso,
se pierde tiempo importante para entrar a resolver de fondo y genera más
desconfianza en los ciudadanos en la Administración de justicia y coloca en riesgo
a los niños, niñas y adolescentes, por no resolver el caso de manera expedita.
Estas situaciones generan desconfianza en los usuarios de la Administración de justicia y
no permite un acceso efectivo a la justicia , dejando en grave riesgo los derechos
49
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes por yerros cometidos por las Autoridades
judiciales; todo esto puede llevar a que no exista una tutela judicial efectiva y que se
incumpla el principio de celeridad que es característico en este tipo de procesos, más aun
cuando los procesos se desarrollan en única instancia.
A continuación se relacionan los despachos judiciales en los que cursaron los procesos en
materia de restitución internacional de menores y el término que se tomaron para dictar la
sentencia:
DESPACHO JUDICIAL PROCESO TIEMPO DE LA SENTENCIA
Juzgado Séptimo de Familia 2009 - 1134 10 meses
Juzgado Séptimo de Familia 2009 - 462 15 meses
Juzgado Cuarto de Familia 2012 - 182 11 meses
Juzgado Diecisiete de Familia 2012 – 461 18 meses
Juzgado Primero de Familia de Descongestión
Juzgado Tercero de Familia
2008 – 024
2009 - 0032
5 meses
Juzgado Sexto de Familia 2009 - 1295 36 meses
Es preciso resaltar, que estos procesos se llevaron por la norma adjetiva del Código de
Procedimiento Civil, ya que para la fecha del análisis no había entrado en vigencia el nuevo
Código General del Proceso77.
Vale la pena recordar, que para tomar una decisión que sea célere se deben tener en cuenta
los siguientes presupuestos procesales para fallar de fondo:
“La solicitud en forma.
77 “Acuerdo No. PSAA15-10392, Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del Código General del Proceso Rama Judicial delPoder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa.
Artículo 1º.- Entrada en vigencia del Código General del Proceso. El Código General del Proceso entrará en vigencia en todos losdistritos judiciales del país el día 1º de enero del año 2016, íntegramente.” http://www.sic.gov.co/drupal/sites/default/files/files/PSAA15-10392%20(1).pdf
50
El tramite regular de la solicitud que garantice el derecho de defensa de los padres y
el interés superior del niño.
Que el padre solicitante ejerciere la custodia, solo o conjuntamente con el padre
requerido, y que residiese con el menor en el momento de la conducta ilícita.
Que se ha producido un traslado o retención ilícita”78.
El juez una vez haya verificado los anteriores requisitos de forma y si se cumplen, debe
disponer la restitución inmediata del niño, salvo que:
1. “Que el padre requirente consintió al traslado o retención.
2. Que existe un grave riesgo que el regreso del niño lo someta a un peligro físico o
psíquico o de cualquier otra manera lo coloque en una situación intolerable.
3. Que el menor se opone a su regreso y que hubiera alcanzado una edad y madurez en
donde mostrare que es conveniente tener en cuenta esta opinión”79.
Así las cosas, el juez debe analizar los anteriores requisitos y si se cumplen debe dar la
orden de restitución inmediata, esto le facilitaría dar una respuesta dentro de los términos
procesales, más aun si se apoya con la información que tenga la Autoridad Central de
Colombia en el trámite administrativo.
No cabe duda, que existe un gran represamiento en los despachos judiciales o como
algunos jueces lo llaman gran cantidad de trabajo, lo que conlleva a que no puedan
decidir dentro de los términos establecidos por la norma, y para lo cual la jurisprudencia de
la Corte Constitucional ha entrado a modular esta situación mediante fallos enfocados en el
fenómeno de la mora judicial justificada, y la mora judicial injustificada.
Pero puede ser que la falta de celeridad en el trámite procesal tenga relación con la falta
de cultura jurídica de los jueces y de los abogados que actúan en el proceso y no del
78Domínguez Giraldo, Luis Alberto. Restablecimiento de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, 1 Edición, Medellín., Grupo
Editorial Librería Jurídica Sanchez R. LTDA . 2015. p. 70.79
Loc. cit.
51
proceso o del procedimiento; los escritos amañados y temerarios de los apoderados para
poder alcanzar dilaciones injustificadas y así generar situaciones de hecho favorables para
alguna de las partes, lo que puede penetrar el núcleo duro del debido proceso.
Es por tal motivo que el juez como elemento subjetivo del proceso y al cual “[…] se le
identifica como dador, administrador, dispensador, aplicador de justicia y juzgador […]”80
y al que le corresponde decidir el derecho, debe entrar con todo el rigor a determinar que
es procedente o no frente a las solicitudes inicuas realizadas por las partes para buscar el
objetivo de dar celeridad al proceso y proferir la orden de restitución internacional.
80Peña Peña, Rogelio Enrique, Teoría General del Proceso, 2 Edición, Bogotá D.C., Ecoe Ediciones. 2011, p. 138.
52
3 CAPÍTULO II
De la posible violación de derechos fundamentales en el proceso de
restitución internacional por mora judicial justificada e injustificada y lo
expresado por la Corte Constitucional sobre el tema
El no tomar una decisión dentro de los términos establecidos en los casos de restitución
internacional de niños, niñas y adolescentes puede presentar una posible vulneración de
derechos fundamentales para este grupo de especial protección constitucional.
La situación es tan grave que se podrían vulnerar el interés superior del niño, el derecho del
niño a tener una familia y no ser separado de ella, derechos fundamentales que se
encuentran inmersos en la prevalencia de los derechos del niño, por lo que cualquier
Autoridad judicial tiene que darle prelación a los asuntos que conozcan, con el único fin
de protegerlos de las infamias y tratos inhumanos que se enfrentan a diario.
Al no tener una decisión dentro de los términos establecidos por la ley no permite tener
una tutela judicial efectiva, trayendo como consecuencia la vulneración al debido proceso
y el acceso a la administración de justicia, por lo que se hace necesario estudiar el
fenómeno de la mora judicial justificada e injustificada de conformidad a los
pronunciamientos de la Corte Constitución.
53
3.1 Interés superior del niño
La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Convención sobre los Derechos de
los Niños el 2 de noviembre de 1989, la cual en su Artículo 3, parágrafo 1, le otorga al niño
el derecho a que se le considere y se le tenga en cuenta de manera primordial su “interés
superior” en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en el ámbito público como
el privado, y además determina la interpretación y aplicación de todos los derechos de los
niños consagrados en la Convención, de tal manera que, a lo largo de ella, se evidencia
explícitamente la relación directa del “interés superior” y los derechos de estos sujetos de
especial protección.
En la Observación General Nº 14 de 29 de mayo de 2013, el Comité de los Derechos del
Niño, señaló que el “interés superior” es un concepto dinámico, flexible y adaptable, lo que
implica que el legislador, el juez o la autoridad administrativa, social o educativa en todas
sus medidas (entendidas como todos los actos, conductas, propuestas, servicios y
procedimientos) que adopte respecto de un niño o varios niños, su interés superior deberá
ser una consideración primordial, evaluando adecuadamente cada caso concreto, mediante
la interpretación y aplicación del Artículo 3, párrafo 1, teniendo presentes las demás
disposiciones de la Convención, y que tiene como objetivo “garantizar el disfrute pleno y
efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del
niño”, cuya aplicación exige “adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que
colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral
y espiritual holísticas del niño y promover su dignidad humana”81.
Las autoridades públicas o privadas, pero en especial, las autoridades públicas al momento
de tomar decisiones y en las que se vean comprometidos niños, deberán poner en práctica y
tener presente el interés superior del niño, lo que supone para los Estados, una obligación
intrínseca de aplicación directa, y que puede invocarse ante los tribunales. El interés
81Naciones Unidas, Convención sobre los Derechos del Niño, Comité de los Derechos del Niño, “Observación general No. 14 (2013)
sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1)*”. 2013. p. 3.http://www.unicef.cl/web/informes/derechos_nino/14.pdf
54
superior del niño, es considerado un principio jurídico interpretativo fundamental, en
cuanto a que, “si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la
interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño”.
La Asamblea General de las Naciones Unidas ha considerado que la “[…] evaluación y
determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la
justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente
ese derecho […]”82. Es de tanta importancia este derecho a nivel mundial, que esta
organización ha considerado que el interés superior del niño es un “derecho”, un
“principio”, y una norma de procedimiento.
Igualmente, la Observación General Nº 14, resalta la naturaleza y los alcances de las
obligaciones de los Estados Parte contenidas en la Convención respecto del interés superior
del niño, exhortando a los Estados a:
a) Garantizar que el interés superior del niño se integre de manera adecuada y se aplique
sistemáticamente en todas las medidas de las instituciones públicas, en especial en todas las
medidas de ejecución y los procedimientos administrativos y judiciales que afectan directa
o indirectamente a los niños;
b) Velar por que todas las decisiones judiciales y administrativas, las políticas y la
legislación relacionadas con los niños dejen patente que el interés superior de estos ha sido
una consideración primordial; ello incluye explicar cómo se ha examinado y evaluado el
interés superior del niño, y la importancia que se le ha atribuido en la decisión. Y,
c) Garantizar que el interés del niño se ha evaluado y ha constituido una consideración
primordial en las decisiones y medidas adoptadas por el sector privado, incluidos los
proveedores de servicios, o cualquier otra entidad o institución privadas que tomen
decisiones que conciernan o afecten a un niño.83
82 N. Unidas , op, cit, , p. 4.83 Para hacer efectiva estas obligaciones y conforme los artículos 4, 42 y 44 parágrafo 6 de la Convención, la Observación general Nº 14(2013), considera que los Estados Parte deberán adoptar entre otras las siguientes medidas:a) “Examinar y, en su caso, modificar la legislación nacional y otras fuentes del derecho para incorporar el artículo 3, párrafo 1, y
velar por que el requisito de que se tenga en cuenta el interés superior del niño se recoja y aplique en todas las leyes y reglamentosnacionales, la legislación provincial o territorial, las normas que rigen el funcionamiento de las instituciones públicas o privadas
55
El Estado colombiano, mediante la Ley 12 de 1991, aprobó la Convención sobre los
Derechos del Niño, adquiriendo la obligación de fijar mecanismos que garanticen que el
interés superior del niño se integre de manera adecuada y se aplique sistemáticamente en
todas las medidas adoptadas por el legislador, la autoridad judicial, la autoridad
administrativa y el sector privado y que afectan directa o indirectamente a los niños,
conforme al Artículo 3, parágrafo 2, de la Convención, que reza:
Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas.
En este sentido, y con la entrada en vigencia de la Ley 1098 de 2006, se pretendió definir el
concepto de interés superior de los niños. Concretamente, el Artículo 8 estableció que:
“Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a
todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos
Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.
que prestan servicios relacionados con los niños o que repercuten en ellos, y los procedimientos judiciales y administrativos a todoslos niveles, como un derecho sustantivo y una norma de procedimiento”;
b) Reafirmar el interés superior del niño en la coordinación y aplicación de políticas en los planos nacional, regional y local”;c) “Establecer mecanismos y procedimientos de denuncia, curso o reparación con el fin de dar plenos efectos al derecho del niño a
que su interés superior se integre debidamente y se aplique de manera sistemática en todas las medidas de ejecución yprocedimientos administrativos y judiciales relacionados con él o que le afecten”;
d) “Reafirmar el interés superior del niño en la asignación de los recursos nacionales para los programas y las medidas destinados adar efectos a los derechos del niño, así como en las actividades que reciben asistencia internacional o ayuda para el desarrollo”;
e) “Al establecer, supervisar y evaluar la reunión de datos, velar por que el interés superior del niño se explicite claramente y, cuandosea necesario, apoyar los estudios sobre cuestiones relacionadas con los derechos del niño;
f) “Proporcionar información y capacitación sobre el artículo 3, párrafo 1, y su aplicación efectiva a todos los responsables de la tomade decisiones que afectan directa o indirectamente al niño, entre ellos los profesionales y otras personas que trabajan para los niñosy con ellos”;
g) “Proporcionar a los niños información adecuada utilizando un lenguaje que puedan entender, así como a sus familiares ycuidadores, para que comprendan el alcance del derecho protegido por el artículo 3, párrafo 1, crear las condiciones necesarias paraque los niños expresen su punto de vista y velar por que a sus opiniones se les dé la importancia debida”“Luchar contra todas las actitudes negativas y prejuicios que impiden la plena efectividad del derecho del niño a que su interéssuperior se evalúe y constituya una consideración primordial, mediante programas de comunicación en los que colaboren mediosde difusión, redes sociales y los propios niños, a fin de que se reconozca a los niños como titulares de derechos.”
56
De lo expresado con anterioridad, se ha considerado que esta conceptualización, es un concepto
carente de contenido específico, al no establecer límites específicos para su aplicación, ya que son
incontables los supuestos fácticos que sólo pueden ser concretados para cada caso particular al
momento de la interpretación y, por ende, de la aplicación del ordenamiento jurídico. Es por ello,
que al operador judicial discrecionalmente, le corresponderá en cada caso concreto, adoptar
decisiones que busquen la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, optando por la
opción más conveniente para estos sujetos de derecho.84
No obstante, para la Corte Constitucional, el interés superior del menor no constituye un ente
abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas
generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza
real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser
atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación
personal.85
Lo que significa que las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar
el contenido del interés superior de los niños en casos particulares, disponen de un margen
de discrecionalidad que les permite evaluar, en consideración del ordenamiento jurídico que
ampara a estos sujetos de derecho y en atención a los supuestos de hechos que rodean a los
niños implicados, con el fin de determinar cuál es la solución que mejor satisface dicho
interés, imponiéndoles el sistema normativo altos deberes constitucionales y legales
respecto de la preservación del bienestar integral de los niños que requieren su protección.
En atención a esto, la Corte Constitucional ha fijado reglas constitucionales, legales y
jurisprudenciales que pueden ser aplicadas para determinar en qué consiste el interés
superior de cada niño, dependiendo de sus circunstancias particulares, sin que esto implique
reglas generales de aplicación mecánica, por lo tanto, les corresponderá evaluar de manera
84 Rolong, Andrea y otros. “Restitución Internacional de Infantes y Adolescentes”, 1 Edición, Medellín, Sello Editorial Universidad deMedellín 2012. p. 19.85
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-397 de veintinueve (29) de abril de dos mil cuatro (2004).Expediente. T-780760 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
57
adecuada qué medidas deberán adoptarse con arreglo a la situación concreta del niño o los
niños afectados, y teniendo en cuenta el contexto, la situación y sus necesidades personales,
lo que les permitirá materializar el carácter prevalente de sus derechos fundamentales.86.
Para la prevalencia de estos derechos fundamentales debe existir una protección integral
efectiva por parte del Estado para los niños, niñas y adolescentes, para lo cual, las
Autoridades judiciales deberán dar estricta aplicación a lo ordenado en el Artículo 7 del
Código de la Infancia y la Adolescencia en “el reconocimiento como sujetos de derechos,
la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la
seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés
superior”87.
Es tal la relevancia del interés superior del niño, que los derechos de los niños según lo ha
dispuesto la Corte Constitucional, deben interpretarse con las disposiciones de los tratados
e instrumentos de derecho internacional público que vinculan a Colombia.
Para lo cual, el Artículo 6 del Código de la Infancia y la Adolescencia contiene un mandato
contundente en este sentido y ordena:
Las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados y convenios
internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, la Convención
sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su
interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al
interés superior del niño, niña o adolescente88.
86 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-968 del dieciocho (18) de diciembre de dos mil nueve (2009)Expediente T-2220700 M.P.: Dra. María Victoria Calle Correa, CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-1045 del catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010). Expediente T-2770577 M.P.: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, CORTECONSTITUCIONAL. Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-580A del veinticinco (25) de julio de dos mil once (2011). Expediente T-3.001.640.M.P.: Dr. Mauricio González Cuervo, CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Tercera de Revisión. CORTECONSTITUCIONAL. Sentencia T-884 del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011). Expediente T-2935837 M.P.: Dr.Juan Carlos Henao Pérez, CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-260 del veintinueve (29) de marzo de dosmil doce (2012). Expediente T-3.273.762 M.P.: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Novena deRevisión. Sentencia T-261 del ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013). Expediente T- 3672894 M.P.: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.87 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-510 de diecinueve (19) de junio de dos mil tres (2003).Expediente. T-722933 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa88 Ibídem.
58
Es por ello que los jueces de familia, deben en sus fallos interpretar y aplicar los tratados y
convenios celebrados por Colombia, con el único fin de proteger al niño, niña y
adolescente en sus derechos, y en especial el interés superior del niño.
Por remisión expresa del Artículo 44 constitucional, el ordenamiento superior colombiano
incorpora los derechos de los niños reconocidos en los instrumentos internacionales
ratificados por el Estado. Lo que determina a la autoridad administrativa y judicial a
adoptar medidas respecto del niño en consideración a todos los derechos y prerrogativas
estipuladas a favor de éste.
Así las cosas, y en consonancia con las directrices internacionales en materia de interés
superior del niño, es claro que el Estado colombiano tiene la obligación de adoptar
mecanismos eficaces que permitan que sus autoridades administrativas y judiciales adopten
sus decisiones consultando el interés superior del niño, lo que entraña para estos la
obligación de evaluar de manera ponderada las circunstancias fácticas que rodean al niño
involucrado, con el objetivo de protegerlos integralmente; para ello, el Estado deberá no
solo fijar procedimientos administrativos y judiciales que garanticen el requisito de que se
tenga en cuenta el interés superior del niño, sino luchar contra todas las actitudes negativas
y omisivas que impiden la plena efectividad del derecho del niño a que su interés superior
se evalúe y constituya una consideración primordial, privilegiando la garantía y goce plenos
de sus derechos.89
No cabe duda, que las decisiones tardías por parte de la Autoridad judicial ponen en riesgo
el interés superior del niño, ya que no se les está permitiendo gozar y disfrutar al pleno
sus derechos.
89 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-808 del veintiocho (28) de septiembre de dos mil seis (2006).Expediente T-1185171 M.P.: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-580A del veinticinco (25) de julio de dos mil once (2011). Expediente T-3.001.640.M.P.: Dr. Mauricio González Cuervo
59
La Autoridad judicial, al momento de conocer de estos casos debe tener presente este
derecho y ponerlo en práctica con el único fin de obtener sentencias en tiempos razonables;
por lo que, la misma Asamblea General de las Naciones Unidas considera que deben existir
garantías procesales cuando esté de por medio el interés superior del niño, ya que algunos
de los riegos en los que se encuentran los niños son los “traslados ilícitos” y “la
retención en el extranjero”.
La decisión morosa permite que se prolongue en el tiempo las anteriores conductas,
trayendo como consecuencia que los niños no se puedan desarrollar en un ambiente sano,
familiar y armónico; no les permite crecer en un ambiente de cariño, comprensión y
cuidado, que no es más que la garantía de su derecho al interés superior del niño.
3.1.1 Prevalencia de los derechos del niño
En el ordenamiento jurídico colombiano, la protección especial del interés superior se
encuentra materializada en la prevalencia de los derechos del niño, el cual encuentra
asidero en el Artículo 44 constitucional que dispone que: “los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás”, disposición contenida en el Artículo 9 de la
Ley de Infancia y Adolescencia que establece:
En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba
adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos
de éstos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de
cualquier otra persona.
El juez al tener conocimiento del proceso de restitución internacional de niños debe velar
por garantizar que los derechos de los niños prevalezcan sobre otra persona o proceso; más
aun, cuando se les este vulnerando un derecho fundamental, por lo que, debe de manera
expedita, y teniendo en cuanta el principio de celeridad tomar una decisión de fondo
eficaz que garantice la primacía de sus derechos en aras de su protección integral frente a
los abusos del sustractor.
60
Frente a esta prerrogativa constitucional y legal que busca garantizar para los niños su
protección integral, la Corte Constitucional en sus pronunciamientos ha establecido que de
conformidad con nuestra Carta Política, los derechos de los niños prevalecen sobre los de los
demás. Este contenido normativo denota la intención del constituyente de colocar a los niños en un
lugar primordial en el que deben ser especialmente protegidos, dada su particular vulnerabilidad al
ser sujetos que empiezan la vida y que se encuentran en situación de indefensión, que requieren de
especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado y sin cuya asistencia no podrían
alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad. Son la familia, la sociedad y el Estado
quienes están obligados a asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechos, siempre orientados por el criterio primordial de la prevalencia
del interés superior del menor.90
Para este caso son los jueces en representación del Estado, quienes tienen que analizar y
buscar en conjunto con las medidas procesales, el respeto y la prevalencia de los derechos
de los niños mediante una tutela judicial efectiva.
El carácter prevalente de los derechos de estos sujetos de especial protección establece para
las autoridades administrativas y judiciales la favorabilidad desde el punto de vista de
interpretación normativa cuando el Artículo de la Ley de Infancia y Adolescencia citado
reza: “En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o
disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o
adolescente”91.
Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado:
90 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-557 del doce (12) de julio de dos mil once (2011). ExpedienteT-2983421 .M.P.: Dra. María Victoria Calle Correa91
Ley 1098 de 2006 Código de la Infancia y la Adolescencia“Artículo 9°. Prevalencia de los derechos. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba
adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entresus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interéssuperior del niño, niña o adolescente”.
61
Se presenta una evidente colisión de normas que debe resolverse con una solución
razonable en la que se respeten y se hagan respetar los derechos y los deberes de las
personas, de tal manera que resulte una solución que armonice y pondere debidamente los
derechos y los intereses enfrentados, sin sacrificar el núcleo y la esencia de los derechos
fundamentales, mucho más cuando existe una cláusula constitucional de prevalencia de
derechos de los niños.92
Igualmente, establece para las autoridades administrativas y judiciales actuar con un grado
especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar decisiones que afecten a los
niños, conforme a lo cual, el Tribunal Constitucional, en reiterados pronunciamientos, ha
expresado:
A partir de esta cláusula de prevalencia, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que
los niños, niñas o adolescentes tienen un estatus de sujetos de protección constitucional
reforzada, lo que significa que la satisfacción de sus derechos e intereses, debe constituir el
objetivo primario de toda actuación (oficial o privada) que les concierna.93
La protección especial de los niños y la prevalencia de sus derechos, representan
verdaderos valores y principios que están llamados a irradiar la expedición, interpretación y
aplicación de todas las normas de justicia imputable a los niños, así como a orientar la
promoción de políticas y la realización de acciones concretas dirigidas al logro de su
bienestar físico, moral, intelectual y espiritual94; Entendiendo dicho bienestar como una de
las causas finales de la sociedad y del Estado, y como un objetivo del sistema jurídico95, lo
que le impone al Estado colombiano la obligación no solo de velar porque en las decisiones
judiciales y administrativas que se adopten frente a un niño, deban entrañar el análisis del
interés superior y la primacía de sus derechos, sino que en otras medidas que afecten a
niños con carácter individual, y en todas las etapas del proceso de aprobación de leyes,
92 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-215 de Mayo quince (15) de mil novecientos noventa y seis(1996). Expediente T- T-88456.M.P.: Dr. Fabio Morón Díaz93 CORTE CONSTITUCIONAL Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-884 del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011).Expediente T-2935837 M.P.: Dr. Juan Carlos Henao Pérez94 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-019 de veinticinco (25) de enero de mil novecientos noventa y tres (1993).Proceso D-120. .M.P.: Dr. Ciro Angarita Barón95 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Novena de Revisión T-029 de veintiocho (28) de enero de mil novecientos noventa y cuatro(1994). Expediente No. 21811. M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa
62
políticas, estrategias, programas, planes, presupuestos, iniciativas legislativas y
presupuestarias, y directrices (es decir, todas las medidas de aplicación) relativas a los
niños en general o a un determinado grupo, sea tenida en cuenta la consideración
primordial de sus derechos.96
Es más, deben ser diligentes y cuidadosos las Autoridades judiciales cuando estén en
presencia de procesos en los cuales se encuentren niños a los que se les estén vulnerando
sus derechos, ya que no puede existir margen de error por los jueces al momento de fallar;
y menos que se siga dando el fenómeno de no cumplir los términos procesales; salvo, que
exista una justificación razonable para no hacerlo, ya que estas circunstancias pueden
agravar aún más la situación de los niños en lugar de favorecer la prevalencia de sus
derechos.
3.1.2 Derecho del niño a tener una familia y a no ser separados de ella
Para poder analizar este derecho y las implicaciones que tiene una sustracción ilegal por
alguno de los padres o un tercero, en los niños, niñas y adolescentes frente al derecho del
niño a tener una familia y no ser separada de ella, es preciso tener claro el concepto de
familia, la cual ha sido definida como un sistema97 a raíz de que “ es un conjunto de
personas que conviven bajo el mismo techo, organizadas en roles fijos (padre, madre,
hermanos, etc.) con vínculos consanguíneos o no, con un modo de existencia económico y
social comunes, con sentimientos afectivos que los unen y aglutinan. Naturalmente pasan
por el nacimiento, luego crecimiento, multiplicación, decadencia y trascendencia. A este
proceso se le denomina ciclo vital de vida familiar”98.
96 Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3,párrafo 1) Convención sobre los Derechos del Niño. Naciones Unidas97 Definición de sistema: “Conjunto de reglas o principios sobre una materia, relacionados entre si/conjunto de cosas que ordenadamenterelacionadas entre sì contribuyen a un fin detereminado.”(Instituto Interamericano del Niño).98
Instituto Interamericano del Niño http://www.iin.oea.org/cursos_a_distancia/lectura%2012_ut_1.PDF
63
Es tal la importancia de la familia, que la Constitución Política Colombia propende para
que el Estado y la sociedad la protejan integralmente, pues es el núcleo esencial de la
sociedad.99
Sumado a lo anterior, el derecho a tener una familia y a no ser separados de ella, uno de los
derechos constitucionales fundamentales y prevalentes del que son titulares los niños y las
niñas como sujetos de especial protección constitucional, consagrado en el Artículo 44 de la
Carta Política, dice que “son derechos fundamentales de los niños: […] tener una familia y
no ser separados de ella […]”. Al respecto, considerada la familia como institución
fundamental para el normal desarrollo de la personalidad del ser humano, la Corte
Constitucional ha considerado en sus pronunciamientos que:
Este derecho tiene una especial importancia para los niños, puesto que por medio de su
ejercicio se materializan otros derechos constitucionales, que, por lo tanto, dependen de él
para su efectividad: es a través de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado, el
amor, la educación y las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma
apta.100
99 El Artículo 42 de la Constitución Política de Colombia de 1,991 reza:
“ARTICULO 42. Desarrollado parcialmente por la Ley 25 de 1992. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituyepor vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsablede conformarla.El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable einembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechosy deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable.La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras seanmenores o impedidos.Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución delvínculo, se rigen por la ley civil.Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley.Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectivareligión, en los términos que establezca la ley.La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes. Desarrollado por la Ley 294 de 1996100 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-502 del treinta (30) de junio de dos mil once(2011).Expediente T-2622716 .M.P.: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
64
Por tanto, conforme el juez constitucional, desconocer este derecho fundamental “significa
de modo simultáneo amenazar seriamente los derechos constitucionales fundamentales de
la niñez”101.
De lo anterior, se deriva la regla de presunción a favor de la familia biológica, a través de la
cual, de un lado, las medidas estatales de intervención en la vida familiar, únicamente pueden traer
como resultado final la separación del niño de su familia, cuando quiera que ésta no sea apta para
cumplir con los cometidos básicos que le competen en relación con el niño, o represente un riesgo
para su desarrollo integral y armónico.102
Por otro lado, establece que: “[…] los niños tienen derecho a conocer a sus padres y ser
cuidados por ellos en la medida de lo posible […]”103; así mismo: “[…] los niños no serán
separados de sus padres en contra de la voluntad de éstos, salvo que medien circunstancias
que justifiquen tal curso de acción como medio para satisfacer el interés superior de los
niños […]104.
No en vano, la Convención sobre los Derechos del Niño, obliga al Estado colombiano a
tomar todas las medidas administrativas, legislativas y judiciales que garanticen este
derecho de protección especial.
En consideración a este derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes, es
pertinente recordar que la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:
Cuando por razones ajenas a la voluntad e intereses del niño, éste es separado de su familia,
o se le impide el contacto con alguno de sus miembros, como por ejemplo un hermano, se le
está violando al niño su derecho a tener una familia y a no ser separado de ésta. El niño
necesita para su crecimiento armónico del afecto de sus familiares, impedírselo o negárselo
entorpece su crecimiento y puede llevarlo a carecer de lazos afectivos necesarios para su
101 Ibídem.102 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-572 del quince (15) de julio de dos mil diez (2010).Expediente T-2.221.881.M.P.: Dr. Juan Carlos Henao Pérez103 Ibídem.104 Ibídem.
65
tranquilidad y desarrollo integral. Respetar las emociones y afectos de los niños es respetar
su dignidad y es abrirles paso a que sean ellos mismos quienes las respeten y respeten a los
demás.105
Y, en los casos en los que se encuentra de por medio el derecho de los menores de edad a
permanecer con su familia, la decisión que se tome sobre su permanencia o no con la misma, debe
hacerse bajo criterios razonables teniendo en cuenta las circunstancias específicas que rodean al
menor, de manera que se logre un equilibrio entre los derechos de los padres o sus representantes
legales y los de los niños, es decir, que la decisión que se tome en cada caso debe responder a la
forma en como mejor se materializa el principio del interés superior de las niñas, niños y
adolescentes.106Por otro lado, desde el derecho internacional, la Convención de los Derechos
del Niño aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, considera con relación al
derecho que tiene un niño a no ser separado de su familia107, en el Artículo 9, que: “Los
Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de
éstos”.
En el mismo Artículo se establece la consideración de que exista una separación siempre y
cuando una autoridad competente determine que está en riesgo el interés superior del niño.
Esta determinación puede ser asumida si se comprueba que existió maltrato o el niño fue
descuidado por alguno de sus padres, o cuando los padres vivan separados y se deba
adoptar una decisión con relación a la residencia del niño. Estas son las excepciones para
que el niño sea separado del derecho a tener una familia.
105 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-182 del dos (2) de mayo de mil novecientos noventa y seis(1996). Expediente T-83594.881.M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero106 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-569 del veintitrés (23) de agosto de dos mil trece (2013).Expediente T- 3.860578..M.P.: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva107 “[…] Derecho consagrado en el artículo 44 de la Carta Política de Colombia, son Derechos Fundamentales de los niños, ‘…tener unafamilia y no ser separados de ella […]’, derecho consagrado en el artículo 9º de la Convención del Niño […]”, “[…] de los cuales sedesprenden dos elementos esenciales: el primero, que el niño o niña debe permanecer con sus padres, salvo cuando sea contrario a suinterés superior; de ser separado, se aplicará un procedimiento equitativo; el segundo, reconoce el derecho del niño a mantener relacionespersonales y contacto directo con ambos padres. Por otra parte, obliga al Estado, cuando la separación del niño de uno o de ambos padressea resultado de una decisión del Estado (por ejemplo en caso de expulsión o encarcelamiento de los padres), a proporcionar a unos yotros información básica acerca del paradero de los demás miembros de la familia para que el niño mantenga el contacto familiar […]”(Quiroz, 2009, p. 125).
66
Sin embargo, la Convención en este mismo Artículo considera que el hecho de que el niño
este separado de sus padres no le impide tener contacto con alguno de ellos salvo que vaya
en contra del interés superior del niño.
Pero, cuando el niño es separado abruptamente por el sustractor le está quitando la
posibilidad de estar en familia; ya que no le permite tener contacto con el padre o madre
que se vio afectado por la situación descrita, incluso lo imposibilita a que se relacione con
sus demás miembros de la familia. Esta separación trae problemas emocionales, y
psicológicos que a futuro se verán reflejados en la sociedad.
Es por ello, que el hecho de que los padres estén separados de hecho o de derecho nos los
priva de estar en contacto con sus hijos y de velar por la mejor atención y protección de los
mimos.
Así las cosas, la decisión del juez dentro de los términos es de vital importancia, en tanto
que, permitiría frenar la separación inesperada y garantizar el contacto del niño con su
entorno familiar en pro de garantizar el goce efectivo de sus derechos.
Siguiendo la línea del derecho internacional, tenemos la Declaración de los Derechos del
Niño de 1959, la cual dispone que:
Principio 6
El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y
comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de
sus padres.
En cuanto al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se encuentra que, artículo
23, numeral 1, ordena la protección de la familia por parte del Estado.
67
Artículo 23
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado.
En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10
numeral 1, reza lo siguiente:
Artículo 10
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su
constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos
a su cargo.
Inclusive, es preciso resaltar que:
Desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que el desarrollo
integral del niño se concibe desde sus relaciones familiares. En este orden los Artículos 7º,
8º y 9º de la Convención Sobre Derechos del Niño disponen que éste tiene derecho a
conocer a sus padres, a ser cuidado por éstos y a no ser separados de los mismos, excepto
cuando lo exijan, con miras a preservar el interés superior del menor.108
En la Observación General Nº 14 de 29 de mayo de 2013, el Comité de los Derechos del
Niño, resaltó que la consideración primordial del interés superior del niño guarda relación
108Quiroz Monsalvo, Aroldo. Manual Derecho de Infancia y Adolescencia: Aspectos Sustanciales y Procesales, 2 Edición, Bogotá D.C.,
Editorial Librería Ediciones del Profesional. 2009. p. 126.
68
directa con otros derechos consagrados en la Convención, como el de tener una familia, al
ordenar en el Artículo 9, parágrafo 1:
Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos,
excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés
superior del niño.
Por último, el Código Civil dispone que:
el cuidado personal, la crianza, y la educación de los hijos toca de consuno a los padres, al
punto que solo en caso de inhabilidad física o moral de los progenitores el Juez podrá
encargar de aquellos menesteres a otra persona o personas competentes, de preferencia a los
consanguíneos más próximos Artículos 253, 254 y 256, C.C. sin perjuicio, en todo caso, del
derecho de los padres de frecuentar a sus hijos, tener noticia de ellos, dirigir su formación y
educación de la manera que consideren más conveniente y responder por su sustentación y
establecimiento Artículos 256, 264, 265, y 266.109
La interacción de los niños con su grupo familiar permitirá el desarrollo integral del niño,
por ello el Estado deberá garantizar que esto se cumpla de manera eficaz a través de los
jueces de familia al momento de conocer y tomar una decisión de fondo dentro de los
términos en el proceso verbal sumario de restitución internacional de niños.
Sumada la vulneración de los derechos fundamentales descritos con anterioridad y dadas
las circunstancias que no permiten tomar una decisión célere en este tipo de procesos, se
puede colegir también que no hay una garantía a una tutela judicial efectiva, lo que trae
como consecuencia para los actores que se les vulnere el derecho fundamental al debido
proceso y al acceso a la administración de justicia como se explicara a continuación.
109 Loc. Cit.
69
3.2 De la tutela judicial efectiva
3.2.1 De la tutela judicial efectiva en el ordenamiento jurídico colombiano
El derecho a una tutela judicial efectiva, según el criterio de la Corte Constitucional, tiene
que ver con: la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos o barreras
desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer,
libremente, la plena defensa a los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo
razonable, la debida protección del Estado. Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la
puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización. En este sentido, debe afirmarse que se
trata de un derecho de configuración legal y en consecuencia, depende, para su plena realización, de
que el legislador defina los cauces que permitan su ejercicio.110
Sin embargo, los ciudadanos tuvimos que esperar catorce años para que el legislador
incorporara la tutela judicial efectiva en la Ley 1564 de 2012, Código General del
Proceso111; relacionada con la posibilidad que tiene todo individuo de acceder a la
administración de justicia, ya que antiguamente el legislador no la había definido en la
normatividad112.
El Artículo segundo de la norma mencionada insta a la autoridad judicial para que exista un
debido proceso de duración razonable y a que cumpla los términos procesales con
diligencia, y si llegase a existir un incumplimiento injustificado puede acarrear sanciones.
Adicionalmente, la tutela judicial efectiva en el Estado Colombiano se integra al bloque de
constitucionalidad113, y demás principios consagrados en la Constitución Política de
110 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-318 del treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998).Expediente D-1888. M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz.111 “Artículo 2°. Acceso a la justicia.Toda persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de susintereses, con sujeción a un debido proceso de duración razonable. Los términos procesales se observarán con diligencia y suincumplimiento injustificado será sancionado”.112 “[…] Al no haber norma expresa sobre la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, en la Constitución Política de Colombia, así como en lalegislación Ordinaria, obliga que dicho concepto deba extraerse de la Jurisprudencia, la Doctrina, y algunos principios ubicados ennuestra Constitución, tales como, el debido proceso, la primacía del derecho sustancial, el acceso a la justicia y el derecho a la Acción deTutela entre otros […]” (Castaño & Lopera, 2002, p. 13).113 El artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, Reza: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechoshumanos ratificados por Colombia. Adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2001, con el siguiente texto: El Estado Colombiano puedereconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998
70
Colombia114, ya que la misma hace parte de normas supranacionales aprobadas por
Colombia, por lo que no se podría por ningún motivo desconocer y negar este derecho.
Por verlo necesario, a continuación se hará mención de las normas supranacionales
aprobadas por Colombia y que hacen parte de dicho bloque de constitucionalidad:
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) quien en el
Artículo 8, denominado garantías judiciales, considera que:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter”115.
Siguiendo con esta línea encontramos la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, que en su Artículo XVIII, ordena:
“Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Así mismo,
debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra
actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales
consagrados constitucionalmente”116.
por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con elprocedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatutode Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materiaregulada en él”.114 Constitución Política de Colombia de 1991, Artículo 94: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución yen los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, nofiguren expresamente en ellos”.115
Convención Americana sobre Derechos Humanos Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos(B-32) Convenciòn Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Josè) 1969. http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm116
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/declaracion.asp
71
Por último, tenemos lo previsto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en
el Artículo 8, pone de presente:
“Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la constitución o por la Ley”117.
Anejo a lo anterior, es preciso mencionar que en la sentencia C-318 de 1998, se acepta el
carácter supranacional de las normas que regulan la tutela judicial efectiva, e igualmente ubica
dicho derecho en los Artículos 29 y 229 de la Constitución Política; es decir, la Corte no crea
jurisprudencialmente el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que lo desentraña de las normas
reguladoras del debido proceso y del acceso a la administración de justicia.
Para lo cual, una de las maneras para garantizar la efectividad de estos derechos en
Colombia es por intermedio de la Acción de Tutela; consagrada en el Artículo 86 de la
Constitución Política de Colombia.
Vale decir que, en la sentencia C- 544 de 1993, se ha indicado que los principios de eficacia y
eficiencia, así como el derecho al que el proceso se tramite sin dilaciones injustificadas hacen parte
del derecho a una tutela judicial efectiva, al igual que el obtener una sentencia de mérito o fondo,
conforme al principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal118.
3.2.2 La tutela judicial efectiva en el ámbito internacional
A diferencia de Colombia, en algunos países a nivel internacional la tutela judicial efectiva
se encuentra plasmada como en España en la Constitución Española de 1978, la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, como por traer algunos ejemplos, es un derecho fundamental
117Organización de las Naciones Unidas, Declaraciòn Universal de Derechos Humanos. http://www.un.org/es/documents/udhr/
118 Rùa Castaño, Jhon Reymon, Lopera Lopera, Jairo de Jesús, La Tutela Judicial Efectiva. 1 Edición, Bogotá Grupo Editorial Leyer.2002. p. 40.
72
denominado Tutela judicial efectiva, que busca la garantía al debido proceso y el acceso a
la administración de justicia. Veamos.
En el caso de España, quien es el país referente sobre el tema, la tutela judicial efectiva cobra,
sin duda, un especial relieve como fórmula con la que se elevan al máximo rango jurídico
determinadas garantías procesales. La integración en el catálogo de derechos fundamentales de la
Constitución española de 1978 (CE) del derecho a la tutela judicial y otros derechos procesales
tienen varias consecuencias.119
Uno de los medios para hacer efectivo este derecho en España es a través del “recurso de
amparo”120 ante el Tribunal Constitucional; el derecho a la tutela judicial efectiva se
encuentra consagrado en la Constitución Española en su Artículo 24, que ordena:
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún
caso, pueda producirse indefensión.
2. Así mismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la
defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada
contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas121 y con todas las
garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar
contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.
Adicionalmente, La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto
profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
119 Rico, Gerardo Ruiz, Carazo, María José. El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, Análisis Jurisprudencial, 1 Edición, ValenciaEspaña, Grupo Editorial Tirant Lo Blanch, 2013, p. 9.120 “[…] De otro lado, el Capítulo lV de la misma Constitución denominado ‘De las garantías de las libertades y derechos fundamentales’,en su art. 53, señala en su numeral 2 que. ‘Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el art.14 y la sección 1 del Capítulo ll, ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia ysumariedad y en su caso a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional’ […]”(Castaño & Lopera, 2002, p. 17).121 “[…] La prohibición de retrasos injustificados en la marcha de cualesquiera procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deberde obrar con la celeridad que les permita ‘la duración normal o acostumbrada de litigios, de la misma naturaleza’ (SSTC 223/1984, 43/,50/1989, 10/1997 Y 140/1998), y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso (art.237LOPJ) […]”( Rico & Carazo, 2013, p. 387).
73
Es por ello que, el declarar la tutela judicial efectiva como derecho fundamental en España
ha permitido que los procedimientos avancen vía jurisprudencial, “frente a legislaciones
obsoletas y contradictorias”; tal como lo señala el siguiente apartado:
En definitiva, se puede hacer un balance positivo de lo que ha supuesto la implantación de
este derecho fundamental, al haber sido uno de los instrumentos más útiles para mejorar los
canales de activación de la tutela judicial. Hoy los procedimientos judiciales se han visto
notablemente potenciados en sus instrumentos de funcionales y de protección de
pretensiones procesales en juego.122
Para finalizar, en el caso de La República Bolivariana de Venezuela, su Constitución ha
dispuesto el derecho que tiene toda “persona” a una tutela judicial efectiva; y para ello el
Artículo 26 reza lo siguiente:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia
para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela
efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea,
transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin
dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
Para garantizar la protección efectiva de este derecho fundamental en Venezuela, se debe
invocar el “recurso de amparo”; como se realiza en España y México, dependiendo los
procedimientos establecidos para cada país.
122 Gerardo, María, op. cit. en nota 119, p. 14.
74
3.2.3 Violación de los derechos al debido proceso y al libre acceso a laadministración de justicia
El debido proceso, es un derecho fundamental creado con el objetivo de llegar a un fin
determinado, a raíz que los ciudadanos nos movemos dentro de diferentes círculos
sociales, es por ello que convergen diferentes formas de actuar, pensar y sentir, por lo que
se hace necesario que esas diferencias se resuelvan mediante un debido proceso con el
lleno de los requisitos de ley. Este derecho, es inherente al ser humano desde su nacimiento,
no importa la edad, condición social, raza, religión, sexo, todos los ciudadanos tienen
derecho a un debido proceso.
Este derecho se compone de unas garantías que deben ser tenidas en cuenta en todo
proceso judicial y administrativo, el mismo, entra en pleno vigor en los escenarios judicial
y administrativo, como mecanismo de protección a la autonomía y libertad del ciudadano y límites
al ejercicio del poder público. Por ese motivo, el debido proceso es también un principio inherente
al Estado de Derecho, cuyas características esenciales son el ejercicio de funciones bajo parámetros
normativos previamente establecidos y la erradicación de la arbitrariedad123.
Por lo que el debido proceso requiere el cumplimiento de unas etapas, requisitos y reglas
previamente establecidos por la ley, estas etapas y requisitos deben concatenarse, en todo
proceso judicial, dentro de las cuales tenemos, el principio de legalidad, el derecho al acceso a
la jurisdicción, y a la tutela judicial efectiva de los derechos humanos, el principio del juez natural,
la garantía de los derechos de defensa y contradicción, el principio de la doble instancia, el derecho
de la persona a ser escuchada y la publicidad de las actuaciones y decisiones adoptadas en esos
procedimientos124.
123CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-034 del veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). Expediente D-
9566. M.P.: Dr. Marìa Victoria Calle Corea.124 Ibídem.
75
Sin embargo, en reiteradas ocasiones nos encontramos que los funcionarios judiciales, con
sus actuaciones y/o omisiones plasmadas en las providencias, vulneran el derecho
fundamental al debido proceso y el libre acceso a la administración de justicia.
Como ejemplo tenemos el no cumplimiento de los términos procesales, lo que con lleva a
que exista el fenómeno de la mora judicial, esto degenera en la no toma de decisiones
céleres cuando algunos casos lo ameritan, “desconociendo el hecho de que en el proceso el
tiempo no es oro, sino justicia”, como lo señaló Eduardo J. Couture.
Por lo que, toda persona tiene derecho a que los trámites judiciales en que participe como
demandante, demandado e incluso como tercero no se vean afectados por retrasos injustificados,
pues ello iría en detrimento no solo del derecho al debido proceso sin dilaciones injustificadas, sino
del derecho al acceso a una real y efectiva administración de justicia, dado que la resolución tardía
de las controversias judiciales equivale a una falta de tutela judicial efectiva.125
Pero, la garantía del derecho fundamental al debido proceso se ve pisoteada en los casos
que no se cumplen los términos procesales, por lo que se deben analizar las situaciones que
no permiten el cumplimiento efectivo de los términos.
Existen dos posibles situaciones que no están permitiendo cumplir los términos procesales
y en consecuencia la no garantía del principio procesal de la celeridad; estas pueden ser la
falta de cultura jurídica de los Jueces y/o de los apoderados.
Incluso, se debe analizar si la causa de la violación al debido proceso se dio por la
negligencia o por la arbitrariedad de la Autoridad judicial; o en su defecto, por la situación
estructural de lo que acontece en los despachos judiciales, la complejidad del asunto, y la
actividad procesal de las partes.
125 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-030 del veintiuno (21) de enero de dos mil cinco (2005).Expediente T-765622. M.P.: Dr. Jaime Córdoba Triviño
76
Pero ello no implica que La Autoridad judicial deje de buscar todos los mecanismos
legales y jurisprudenciales, y hasta administrativos en aras de proteger y garantizar el
efectivo goce del derecho fundamental al debido proceso sin dilaciones injustificadas, ya
que los ciudadanos no tienen que llevar la carga pesada del Estado por la falta de
planeación.
Hilando lo anterior, para garantizar el cumplimiento del derecho fundamental al debido
proceso, El juez, no puede desconocer en el trámite de cada proceso los elementos
integradores del debido proceso, dentro de los cuales están;
“
a) El derecho a la jurisdicción y el acceso a la justicia.
b) El derecho al juez natural.
c) El derecho de defensa.
d) El derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable.
e) El derecho a la independencia del juez.
f) El derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario”126.
Y para la Corte Constitucional, la razonabilidad en el desarrollo de los procesos equivale a
que los procesos o las actuaciones no se vean sometidos a dilaciones injustificadas o
inexplicables.
126 Los elementos integradores del debido proceso la Corte los define de la siguiente manera:“a) El derecho a la jurisdicción, que a su vez implica los derechos al libre e igualitario acceso ante los jueces y autoridadesadministrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lodecidido en el fallo. b)El derecho al juez natural, identificado este con el funcionario que tiene la capacidad o aptitud legal para ejercerjurisdicción en determinado proceso o actuación de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división deltrabajo establecida por la Constitución y la ley. c) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos yadecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuadospara la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando se requiera, a la igualdad ante la ley procesal, elderecho a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso. d) El derecho a un proceso público,desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas oinexplicables. e) El derecho a la independencia del juez, que solo tiene efectivo reconocimiento cuando los servidores públicos a loscuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y allegislativo. f) El derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamentoenlos hechos, de acuerdo con los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias
ilícitas.” ( Corte Constitucional , C-980 de 2010)
77
Por último, nos encontramos con el derecho que todo individuo tiene a acceder a la justicia,
sin este derecho los ciudadanos y la sociedad no podrían tener garantías frente a las
diferentes situaciones que ocurren a diario, lo que permite que las personas tengan plena
certeza que se les garantizará una convivencia pacífica por intermedio de un tercero
imparcial y objetivo en un tiempo razonable,
Es por ello que este derecho es catalogado como fundamental teniendo prevalencia y goza
de especial protección por parte del Estado.
Es preciso tener claro que con el solo hecho de presentar una demanda ante la oficina de
reparto no se tiene por agotado el derecho que tiene el individuo al acceso a la
administración de justicia. Esta situación es apenas el comienzo para empezar a exigir que
se cumpla el goce efectivo de este derecho.
Para que se pueda decir que existe un verdadero acceso a la administración de justicia, es
cuando, “el juez garantiza igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre
convencimiento, aplica la Constitución y la ley y, si es el caso, proclama la vigencia y
realización de los derechos amenazados o vulnerados”127.
Este derecho ha sido catalogado por la Corte Constitucional como un derecho medular, “es
decir como la garantía real y efectiva que el Estado le ofrece al individuo, de poder acudir,
para resolver las controversias que surjan con otros individuos u organizaciones y con el
mismo Estado, ante un juez.”128
Pero los ciudadanos claman justicia y gritan para que sus peticiones sean resueltas en un
tiempo razonable, que se materialicen en una sentencia, es injusto que se queden esperando
eternidades en la baranda de un juzgado.
127CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-476 del ocho (08) de septiembre de mil novecientos noventa y
ocho (1998). Expediente T-152151. M.P.: Dr. Fabio Moron Díaz
128Ibídem.
78
Por lo que la Corte Constitucional considera que el acceso a la administración de justicia
requiere, para que en efecto tenga utilidad, de un sistema jurídico que contemple un momento
procesal definitivo en el que, con certeza, las resoluciones que se profieran sean aptas para la
concreción de derechos. Pero, además implica que los jueces vayan resolviendo los asuntos puestos
a su consideración de tal modo que, evacuados los que se definen, puedan prestar atención a nuevos
procesos. Los pleitos interminables acaparan y obstruyen el aparato judicial y, por lo tanto, impiden
a otras personas acceder a la administración de justicia, causando simultáneamente daño al interés
general.129
Al tenor de lo anterior, de igual forma ha precisado que:
el derecho a la administración de justicia, también llamado derecho a la tutela judicial
efectiva, se ha definido ‘como la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en
Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de
justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el
restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los
procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías
sustanciales y procedimentales previstas en las leyes’. Este derecho constituye un pilar
fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental de aplicación
inmediata, que forma parte del núcleo esencial del debido proceso.130
Dentro de las eventualidades diversas en las que pudiere verse vulnerado el derecho al libre
acceso a la administración de justicia, no sólo se concentra en la imposibilidad de ser parte
de un proceso judicial, sino en la imposibilidad de que los administrados cuenten con
procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de sus derechos y obligaciones, la
resolución de sus controversias planteadas ante los jueces dentro de un término prudencial y sin
dilaciones justificadas, y las adopciónes de decisiones con pleno respeto del debido proceso.131
129 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-543 primero (01) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992).Expedientes D-056 y 092. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo.130 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-279 quince (15) de mayo de dos mil trece (2013). Expediente D-9324. M.P.:Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.131 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-228 tres (3) de abril de dos mil dos (2002). Expediente D-3672. M.P.: Dr.Manuel José Cepeda Espinosa
79
Para finalizar, el derecho al acceso a la justicia, se encuentra regulado en la Constitución
Política de Colombia de 1991 en el Artículo 229, y en la Ley 270 de 1996 de
Administración de Justicia en el Artículo 2. El sentido de estos dos Artículos tienen como
fin que el Estado garantice a sus asociados el acceso a la administración de justicia en
condiciones de calidad, brindándole las garantías necesarias para que las pretensiones
planteadas en un proceso se resuelvan respetando los términos, el derecho de igualdad
entre las partes y el máximo de garantías procesales.
Por lo que, la justicia ha sido elevada a la categoría de valor, y por tanto, toda sociedad, a través
de su ordenamiento jurídico, debe perseguirlo. Es decir, el valor justicia se convierte en un requisito
sine qua non para la existencia y mantenimiento de cualquier forma de sociedad. Pero esa búsqueda
del valor justicia, no puede ser limitado a un concepto genérico, sino que debe responder a su
realización en cada caso concreto.
Dicho valor justicia, como misión de consecución, no corresponde a un concepto de simplemente
buenas intenciones, su desarrollo es complejo. Y por su misma complejidad, la sociedad que se
organiza en un Estado se apoya en un ordenamiento jurídico, que sea capaz de mantener la paz y la
convivencia social.132
En conclusión, al estar inmersos los derechos fundamentales del debido proceso y el acceso
a la administración de justicia en los artículos 29 y 229 de la Carta Política Colombiana,
son susceptibles de protección jurídica inmediata a través de la Acción de Tutela, ya que no
se garantiza la eficacia del derecho material al no ser un proceso justo y por no permitir que
se materialice uno de los principios del derecho procesal como lo es el principio de
celeridad al no cumplirse los términos procesales.
132 Quiroga Cubillos, Enrique Héctor. La Tutela Cautelar: Medidas Cautelares, El Embargo y Secuestro de Bienes, 3 Edición, BogotáD.C., Editorial Sabiduría Limitada. 2007
80
3.3 La mora judicial justificada e injustificada y los pronunciamientos dela Corte Constitucional frente a estos dos fenómenos del procedimiento
3.3.1 La mora judicial justificada e injustificada
La mora judicial se puede catalogar como un “fenómeno multicausal, muchas veces
estructural, que impide el disfrute efectivo del derecho de acceso a la administración de
justicia en los términos de los Artículos 29, 228 y 229 superiores, en consonancia con los
Artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.133
Para la Corte Constitucional, la mora se puede “presentar como un resultado de
acumulaciones procesales estructurales que superan la capacidad humana de los
funcionarios a cuyo cargo se encuentra la solución de los procesos”134 y que se aprecia “en
la mayoría de los casos como el retraso relativo a la duración razonable o estimada del
procedimiento y al incumplimiento de los plazos legales. A menudo se considera que la demora
respecto a los plazos legales debe ser entendida como retraso de la duración razonable”.135
Así las cosas, se puede decir que cuando la mora judicial obedece a acumulaciones
procesales estructurales que superan la capacidad humana de los funcionarios a cuyo cargo
se encuentra la solución de los procesos, nos encontramos frente a una posible mora
judicial justificada, y que justifica plenamente al operador judicial de sus retardos, lo que
les puede evitar incluso una sanción disciplinaria.136
Pero, la mora judicial justificada, no deja de ser un verdadero obstáculo para el acceso a la
administración de justicia, este obstáculo, puede tener una posible justificación, y es la
sobrecarga de trabajo en los despachos judiciales de los que Administran justicia, Sin
133 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Sexta de Revisión. Sentencia T-945A /08 del dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008).Expediente T-765622. M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.134
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-803 del once (11) de octubre de dos mil doce (2012).Expediente T-3486867. M.P.: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.135 “Mora Judicial, Simplificación y Oralidad en los Procedimientos Jurisdiccionales”, Cumbre Ibereoemericana de Presidentes yTribunalesSupremosdeJusticia,2002.p.1.http://www.cumbrejudicial.org/htmlcumbres/Referentes_Internacionales_de_Justicia/CJI/Documentos/Anexos_VII_Cumbre_Cortes_Supremas/Mora_Judicial.pdf136 Benítez R, Vicente. Interpretación Jurisprudencial desde la Perspectiva de los Jueces y Juezas en Colombia Área Disciplinaria ySalas Administrativas. 1 Edición, Bogotá D.C., 2011. ejrlb.com/sites/default/files/pdfs/lineas_disciplinaria.pdf
81
embargo, llama la atención como la Corte Constitucional entre los años 1992 y 1996
pretendía modular el monstruo de la mora judicial por intermedio de sus decisiones, y fue a
partir de año 1995, que empezó a considerar que la sobrecarga de trabajo no era suficiente
justificación para no decidir dentro de los términos de ley.
Para lo cual se hará referencia a un estudio jurisprudencial que hiciera la Escuela Judicial
Lara Bonilla, en el que precisó las variaciones en los pronunciamientos de la Corte
Constitucional con relación a esta situación:
La Corte Constitucional, en el año 1995 profirió el fallo T- 190 de 1995 este fallo se baso en el
“caso de una persona a la cual se le había iniciado una investigación penal por parte de la Fiscalía,
pero había transcurrido más de cuatro años sin que se decidiera algo, a pesar de las constantes
solicitudes de la defensa, Por lo anterior, la investigada interpuso una Acción de Tutela por la
dilación. En esa oportunidad la Corte señala que la sola referencia a la acumulación de procesos no
es un argumento suficiente para justificar la conducta omisiva137.
Igualmente a aconteció en el fallo T-604 de 1995, para esa época se trataba de una persona privada
de su libertad por haber cometido un delito, que solicitó un permiso para salir de prisión por 72
horas de conformidad con los beneficios que le concedía la ley 65 de 1993. No obstante la
Penitenciaria Nacional negó el permiso porque contra el solicitante cursaba un proceso penal. Por lo
anterior, éste interpuso una Acción de Tutela para que el juzgado que adelantaba el proceso penal
en su contra decidiera lo más pronto posible para determinar si podía acceder al permiso que había
solicitado. De conformidad con lo anterior la Corte Constitucional endurece su tesis y asegura que
la congestión judicial no es un factor que justifique la conducta de los jueces, porque eso implicaría
trasladar las fallas en la prestación de un servicio estatal al ciudadano138.
Para el año 1996, en la sentencia C.037 de 1996 que hace el estudio de la Ley Estatutaria
de Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, el fallo tiene que ver con el cumplimiento
de los términos procesales, y aunque se considera que es causal de mala conducta no
137V. Benítez, op. cit. p. 8.
138Ibídem, pág. 9.
82
cumplirlos, la Corte considero que se debe demostrar si el funcionario actúo
negligentemente o existe una causal para su justificación para no cumplir los términos y
eximirlo de cualquier responsabilidad, las causales de responsabilidad que considero la
Corte Constitucional para la época son “fuerza mayor, un caso fortuito, o la culpa de un
tercero”139.
En conclusión, para el tiempo comprendido entre 1992 y 1996 no se le puede atribuir
expresamente a la carga de trabajo la posibilidad de caer en el monstruo de la mora judicial,
salvo que exista una causal que lo exima de esa responsabilidad como la fuerza mayor,
caso fortuito, o la culpa de un tercero.
Para el tiempo comprendido entre los años 1997 y 2003 la Corte Constitucional estableció
unos nuevos elementos con el objetivo de determinar cuándo existía negligencia o no, o
era consecuencia de la congestión judicial.
En la sentencia T- 292 de 1999, considero la Corte Constitucional que las causales de
justificación deben estar expresamente en la Ley, en esa oportunidad la Corte Constitucional
decidió sobre la demora del Tribunal Administrativo de Caldas, concretamente con respecto a un
proceso que versaba sobre una acción de reparación directa que llevaba 500 días hábiles para fallo,
cuando el término establecido en la ley era de 40 días hábiles. Sin embargo, en este caso no se pudo
conceder el amparo por cuanto la Magistrada ponente se había posesionado hacia poco tiempo, y
recibió su despacho con un gran atraso que no se le atribuye a ella140.
En el fallo T. 1226 de 2001, frente a la posible falta de diligencia del juez en el caso en el
que existió mora judicial, la Corte Constitucional, precisa dos aspectos que debe demostrar
un juez para no tener responsabilidad en los casos que exista mora judicial, como son:
“Que fue diligente en sus actuaciones, demostrando el cumplimiento de sus obligaciones
139Ibídem, pág.9.
140Ibídem, pág.10.
83
constitucionales y legales; y que surgió una situación imprevisible e ineludible que no le
permitió decidir a tiempo”141
Para finalizar, en el tiempo comprendido entre 2004 y 2009 se entra a analizar por parte de
la Corte Constitucional el criterio de razonabilidad, por lo que las teorías de
responsabilidad civil de los funcionarios son miradas ahora desde este razonamiento.
En la sentencia T-1249 de 2004, la Corte Constitucional, consideró que para determinar si
la justificación relacionada con la sobrecarga es suficiente, era indispensable realizar dos
escrutinios que están conectados entre sí. El primero tiene que ver si se viola el derecho al
debido proceso, para lo cual se tienen que configurar dos elementos.
Primer elemento:
“a) el incumplimiento de los términos señalados en la Ley para adelantar alguna actuación
por parte del funcionario competente;
b) que la mora desborde el concepto de plazo razonable que involucra análisis sobre la
complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la conducta de la autoridad
competente y el análisis global del procedimiento; c) la falta de motivo o justificación
razonable en la demora.
En segundo lugar, tenemos que este escrutinio está compuesto por cuatro pasos, los cuales
son:
a) el volumen de trabajo y el nivel de la cogestión de la dependencia,
b) el cumplimiento de las funciones propias de su cargo por parte del funcionario,
c) complejidad del caso sometido a su conocimiento y
d) el cumplimiento de las partes de sus deberes en el impulso procesal”142.
141Ibídem, pág.11
142Ibídem, pág.12.
84
De lo anterior se puede deducir que el juez que pretenda justificar su conducta debe
demostrar que la mora judicial en la que incurrió en el proceso verbal sumario de
restitución de menores tiene que ver exclusivamente a la congestión judicial y no a la falta
de cultura jurídica y para ello debe tener presente los dos escrutinios analizados con
anterioridad.
Es importante tener en cuenta que el funcionario judicial debe agotar todos los medios que
estén a su alcance para evitar la mora judicial, por lo que la Corte Constitucional considera
que de conformidad con el Preámbulo y los Artículos 1, 2, 5, 6, 121, 123, 228 y 229 de la Carta
Política, así como en los instrumentos internacionales antes enunciados que integran el bloque de
constitucionalidad, en los casos en que el funcionario judicial advierte que materialmente le resulta
imposible cumplir con los términos procesales, dada la probada congestión del respectivo despacho,
deberá, en aras de hacer reales y efectivos los derechos de las personas que acuden a la jurisdicción
y en cumplimiento de los deberes que consagra el Artículo 153 de la Ley 270 de 1996, solicitar
cuantas veces sea necesaria la intervención del órgano instituido para llevar el control del
rendimiento de las corporaciones y demás despachos judiciales y a quien legalmente se le ha
atribuido adoptar las medidas para descongestionar aquellos en los que se detecte dicha situación.
De esta manera, en observancia del principio constitucional de protección efectiva de los derechos
(Art. 2 C.P.) y como desarrollo del juramento de cumplir y defender la Constitución (Art. 122 C.P.),
el funcionario judicial tiene la obligación de solucionar con eficacia y eficiencia la situación de la
persona que ha solicitado su intervención jurisdiccional, pues no le bastaría al servidor público
aducir simplemente una situación de grave congestión del despacho judicial para abstenerse de
atender el requerimiento de justicia, puesto que con ello se estaría sometiendo al administrado a una
espera indefinida, como si los derechos constitucionales de los colombianos fueran meras
liberalidades o favores otorgados por las autoridades.143
143 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-030 del veintiuno (21) de enero de dos mil cinco (2005).Expediente T-765622 .M.P.: Dr. Jaime Córdoba Triviño
85
Para el año 2016, se siguen teniendo en cuenta los anteriores criterios por parte de la Corte
Constitucional frente al fenómeno de la mora judicial, y la congestión judicial.
Tal como se ha expresado la mora judicial justificada tiene que ver con aquellas
circunstancias que supera la capacidad humana, esta situación es estructural y se sale de las
manos de aquellos que administran justicia, la llamada congestión judicial ha sido un
monstruo que el Consejo Superior de la Judicatura no ha podido dominar desde hace varios
años.
Sin embargo, para que la Autoridad judicial no se vea comprometida disciplinariamente o
penalmente deberá dejar las constancias respectivas de que agoto todos los medios a su
alcance para poder evitar la dilación dentro del proceso de restitución internacional de
niños, niñas y adolescentes y para ello cuantas veces sea necesario requerirá al órgano
que tome las decisiones para el rendimiento de la rama judicial. Este órgano deberá tomar
medidas eficaces para descongestionar los despachos en donde cursen este tipo de
procesos.
Pero esto no puede ser el motivo para que los usuarios de la administración de justicia se
queden esperando una decisión en el tiempo, ya que ellos confían en una justicia imparcial
y objetiva, y el no cumplimiento de los términos permite que la angustia, la zozobra y el
temor se tomen a las partes; y más aun cuando en los procesos se vean comprometidos
niños, ya que sus derechos se pueden ver involucrados y perjudicados, generando una
denegación de justicia.
Por el contrario, la mora judicial sin justificación ha sido entendida como la conducta
dilatoria del Juez en resolver sobre un determinado asunto que conoce dentro de un proceso judicial,
y tiene fundamento en cuanto tal conducta desconozca los términos de ley y carezca de motivo
86
probado y razonable, evento en el cual constituiría el obstáculo para el acceso de la persona a la
administración de justicia144.
Si se comprueba que el funcionario judicial no ha sido diligente y que la mora judicial se
debe al incumplimiento y/o omisión sistemática de sus deberes, se está ante el fenómeno
procesal de la mora judicial injustificada145, trayendo como consecuencia la violación de
derechos fundamentales por vía directa como el debido proceso y el acceso a la
administración de justicia.
Sin embargo, para que se pueda decir que estamos ante una mora judicial injustificada y
violatoria de derechos fundamentales se hace necesario hacer un análisis de la
razonabilidad del plazo para poder establecer el carácter injustificado en el incumplimiento
de los términos, como se explica en este mismo capítulo.
Para la Corte Constitucional, la mora judicial “viola el derecho fundamental de acceso a la
administración de justicia cuando la dilación en el trámite de una actuación es originada no
en la complejidad del asunto o en la existencia de problemas estructurales de exceso de
carga laboral de los funcionario, sino en la falta de diligencia y en la omisión de sus deberes
por parte de los mismos”146
Debe existir una “conexidad necesaria entre la noción del plazo razonable y el concepto de
dilación injustificada., al punto que son estos los criterios que se deben analizar para
determinar si acontece o no una afectación o amenaza al debido proceso y por ende al
acceso a la administración de justicia”147.
144 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 18 de febrero de 2009. Radicado. AC-01246. C.P.: Martha Teresa Briceño DeValencia145
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-803 del once (11) de octubre de dos mil doce (2012).Expediente T-3486867. M.P.: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.
146Ibídem.
147Ibídem
87
La jurisprudencia constitucional ha establecido los presupuestos para que proceda la
Acción de Tutela contra las actuaciones del operador judicial que está incurso en mora
judicial para adoptar una decisión. Si dicha mora tiene una justificación, la Corte
Constitucional ha fijado ciertos criterios para que proceda la tutela como mecanismo
excepcional por poner en grave riesgo los derechos fundamentales de los usuarios de la
administración de justicia. Cuando la mora es injustificada, la Corte Constitucional ha
afirmado que procede la Acción de Tutela por vía directa en salvaguarda de los derechos
fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia como se
explicara en el capítulo tercero de este trabajo.
Pues, al prolongarse una decisión que irrespete los términos procesales afecta los intereses
de los que claman por justicia, ya que ponen su esperanza en funcionarios que les brinden
las garantías necesarias para los fines expuestos en una demanda y que, como su nombre lo
indica, demanda de los jueces la administración de justicia que propendan porque de
manera eficaz den respuesta a sus peticiones y tener la tranquilidad de que existen
garantías en un Estado Social de Derecho. Ya que, la mora judicial no solo lesiona gravemente
los intereses de las partes, en cuanto conlleva pérdida de tiempo y de dinero, y las afecta
sicológicamente en cuanto a que prolonga innecesariamente y más allá de lo razonable la
concreción de las aspiraciones, los temores y angustias que se derivan del trámite de un proceso
judicial, sino que las coloca en una situación de frustración y de desamparo, generadora de duda en
cuanto a la eficacia de las instituciones del Estado para la solución pacifica de los conflictos, al no
obtener la justicia pronta y oportuna que demandan.148
Es por ello, que el cumplimiento de los términos procesales debe ser observado con
diligencia por los Jueces de Familia en los casos de restitución internacional de niños,
niñas y adolescentes, y si por algún motivo dentro sus posibilidades humanas no pueden
resolver el caso dentro de los términos procesales deben dejar las constancias
respectivas dentro de los expedientes de que utilizaron todos los medios para evitarlo, ante
148 . Castaño, Lopera, op.cit. en nota 118, p. 90.
88
una posible justificación de que se encuentran inmersos ante el fenómeno procesal de la
mora judicial justificada.
89
4 CAPÍTULO III
Acción de Tutela como mecanismo excepcional de protección del niño
frente a la mora judicial en el proceso verbal sumario de restitución
internacional de menores a raíz de las garantías procesales que ofrece
el nuevo Código General del Proceso
Con este capítulo se pretende demostrar la hipótesis de esta investigación, en el sentido de
que la Acción de Tutela como medio de protección, procede excepcionalmente para
proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes; frente a las
situaciones que se presentan ante las demoras y trabas en las decisiones que tienen que
tomar los jueces en el proceso verbal sumario de restitución internacional de niños , lo
que genera posibles violaciones al debido proceso y el acceso a la administración de
justicia.
Busca a que se inste al juez a tomar una decisión dentro de los términos procesales con el
objetivo de que el niño, niña o adolescentes no sea separado de su familia de manera
arbitraria, lo que podría traer consecuencias físicas y psicológicas para los mismos.
Mediante esta acción se pueden evitar situaciones de hecho favorables para el padre o
madre que tomo la decisión de sustraer de manera ilícita al niño, niña o adolescente.
Por intermedio de esta acción, se estaría garantizando la primacía de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes por ser sujetos de especial protección constitucional; frente a las
injusticias del sistema y las posibles arbitrariedades por parte de los que Administran
justicia.
No obstante, cabe señalar que en este capítulo analizaremos que con la entrada en
vigencia del Código General del Proceso la acción de tutela pasaría a ser excepcional para
90
la protección de los derechos fundamentales estudiados en esta investigación; ya que esta
norma fue construida para permitir que los procesos sean más sencillos, más agiles, con
menos trabas y que tengan una duración razonable, por lo que no podrá existir excusa del
administrador de justicia para que la decisión no se materialice en los términos
establecidos en la norma por el bien de los niños, niñas y adolescentes.
Es por ello que se analizó la norma anterior y la que se encuentra vigente para verificar
las nuevas garantías que trae el Código General del Proceso para el trámite de este proceso.
4.1.1 Procedencia de la Acción de Tutela en el caso de mora judicialjustificada
Por regla general, la Acción de Tutela no procede contra las actuaciones del operador
judicial causadas con ocasión a la existencia de una mora judicial justificada. No obstante,
la Corte Constitucional ha precisado los eventos en que este mecanismo procede
excepcionalmente por poner en grave riesgo los derechos fundamentales de los usuarios de
la administración de justicia, fijando criterios estrictos para su procedencia, dado que,
implica, en muchos casos, la alteración del sistema de turnos regulares de producción de
decisiones judiciales, por cuanto dicha alteración genera una evidente perturbación del
derecho de igualdad que dicho sistema pretende garantizar, pues todos los usuarios de la
administración de justicia tienen derecho a que su litigio se resuelva en el orden en que
vaya siendo conocido por los funcionarios competentes.
En Sentencia T-708 de 2006149 la Corte Constitucional compendió los criterios para
determinar cuándo excepcionalmente la tutela es procedente para alterar el sistema de
turnos, con ocasión a la configuración de mora justificada. Al respecto expresó lo siguiente:
149CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-708 del veintidós (22) de agosto de dos mil seis (2006).
Expediente T-1338883M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
91
En primer lugar, la alteración del orden regular para el fallo se justifica si el Juez está en
presencia de un sujeto de especial protección constitucional. La Corte precisa que el
derecho a la igualdad que subyace al sistema de turnos sólo puede ser alterado en
consideración a la calidad de sujeto de especial protección que la Constitución reconozca a
un individuo.
Al respecto, la sentencia en cita afirma que todo aquel que demanda justicia del Estado alienta
la pretensión de un fallo oportuno, y son muy diversas las circunstancias que las personas podrían
esgrimir para obtener una alteración en su favor del turno para fallar. Por consiguiente, el primer
presupuesto para que ello sea posible tiene una definición estricta, porque la afectación del derecho
a la igualdad de aquellos que se vean desplazados en el orden de los fallos sólo puede encontrar
sustento en la situación evidente de debilidad, en niveles límite, que presente aquel en cuyo
beneficio se de tal alteración.
En segundo término, para que pueda modificarse el turno de fallo se requiere que la mora
judicial supere los plazos razonables y tolerables de solución, en contraste con las
condiciones de espera particulares del afectado. La jurisprudencia dice que ‘es necesario
que el atraso exceda los límites de lo constitucionalmente tolerable. Ello, a su vez, implica
que, pese a que todo atraso es contrario al derecho de acceso a la administración de justicia,
para que proceda la excepción, debe estarse en presencia de un atraso de carácter
extraordinario en relación con la situación que, en general, presente la administración de
justicia, y, además, que no se hayan adoptado medidas legislativas o administrativas para
superarlo, o que las que se hayan tomado no se muestren efectivas a la luz del caso
concreto. De no ser ello así, esto es si la mora no reviste características extraordinarias o si
las medidas para enfrentarla se han mostrado eficaces, la situación se inscribe dentro de la
carga que el atraso judicial comporta y que todas las personas deben soportar en
condiciones de igualdad’.
Finalmente, debe existir una relación directa entre las condiciones particulares del afectado
y la resolución que espera de la administración de justicia. En otras palabras, la
92
preservación del derecho fundamental que reclama el demandante debe estar en íntima
relación de dependencia con la decisión que está llamado a adoptar el funcionario judicial
Al decir de la Corte, se requiere que la controversia tenga relación directa con las
condiciones de las que se deriva la calidad de sujeto de especial protección y que de
resultar favorable el fallo, la decisión sea susceptible de incidir favorablemente en tales
condiciones”150
Así mismo, en Sentencia T-945 A de 2008, la Corte precisó que la alteración en los turnos
deber responder a:
Una situación real, verídica, comprobada y grave, que haga inminente la necesidad del fallo
porque de la realidad del caso se deduzca que la omisión del mismo puede derivar
directamente en una afectación definitiva de un derecho fundamental de una persona puesta
en condiciones de debilidad manifiesta.
Por tanto, en el análisis de cada caso, el juez debe examinar con estricta conciencia exceptiva el
material probatorio allegado al proceso, pues no de otra manera se asegura que el caso sometido a
consideración amerite, en verdad, por la gravedad del asunto, un tratamiento privilegiado que
autorice ignorar el sistema de turnos.”151
Conforme lo expuesto, es posible afirmar como resumen que, es procedente la Acción de
Tutela contra las actuaciones del operador judicial, en los eventos en que se configure mora
judicial, aun sea justificada, cuando:
a). El juez está en presencia de un sujeto de especial protección constitucional;
150Ibídem.
151CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Sexta de Revisión. Sentencia T-945 A del dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008).
Expediente T-1’936.674.M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra
93
b). La mora judicial supere los plazos razonables y tolerables de solución, en contraste con
las condiciones de espera particulares del afectado y
c). Exista una relación directa entre las condiciones particulares del afectado y la resolución
que espera de la administración de justicia, para lo cual, el Juez de Tutela deberá examinar
en cada caso, si en razón de la mora judicial justificada se pone en grave riesgo los derechos
fundamentales del accionante.
Aunque la procedencia de la Acción de Tutela para este tipo de mora es de carácter
excepcional, la Corte Constitucional permite que se pueda presentar siempre y cuando se
esté ante la presencia de un sujeto de especial protección constitucional, y que la decisión
haya superado los plazos razonables, y que se hayan tomado todas las medidas tanto
legislativas como administrativas para resolver el inconveniente.
Pero si las medidas adoptadas para solucionar la situación no han sido eficaces se puede
optar por la medida de interponer la Acción de Tutela.
También, debe existir una relación directa entre lo demandado y la vulneración del
derecho fundamental del sujeto de especial protección constitucional; ya que si no se
cumplieran estos requisitos se podría vulnerar el derecho a la igualdad de los demás
usuarios de la administración de justicia en cuanto al derecho que tienen que se respeten
los turnos para resolver sus asuntos según el orden de reparto.
4.1.2 Procedencia de la Acción de Tutela en el caso de mora judicialinjustificada
Cuando el operador judicial desconoce los términos de Ley dentro del asunto que conoce y
carece de motivo probado y razonable para hacerlo, su conducta dilatoria configura la
llamada mora judicial injustificada, que vulnera el derecho al debido proceso, contenido en
el Artículo 29 de la Constitución Política, el cuál es claro al indicar que una de las garantías
94
de este derecho fundamental, consiste en el derecho a un “debido proceso público sin
dilaciones injustificadas”. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha expresado “que la
mora no justificada es vulneradora del debido proceso y puede ser amparada directamente
por vía de tutela”, señalando que “de comprobarse una dilación injustificada del proceso, la
Acción de Tutela resulta procedente a fin de amparar el derecho al debido proceso y el
acceso a la administración de justicia”152.
Inclusive, la Corte Constitucional precisó que, conforme a los mandatos de la Carta Política,
la Acción de Tutela procede contra quienes administran justicia, puesto que como se ha demostrado
durante la vigencia de la Constitución es posible que los funcionarios judiciales vulneren o amenacen
derechos fundamentales, siendo entonces necesaria, pero excepcional, la intervención del Juez
constitucional.153
Así mismo, en Sentencia C-543 de 1992, la Corte ha establecido que por vía de la Acción
de Tutela, nada obsta para que se le ordene al Juez que ha incurrido en dilación injustificada en la
adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos
judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de
hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos
fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual
sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por
expreso mandato de la Carta, es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de
fondo por el juez ordinario competente.154
Además, en la sentencia T-1154 de 2004, la Corte indicó que de los postulados
constitucionales se sigue el deber de todas las autoridades públicas de adelantar actuaciones y
resolver de manera diligente y oportuna los asuntos sometidos a ella. En ese sentido, la dilación
injustificada y la inobservancia de los términos judiciales pueden conllevar la vulneración de los
152 CORTE CONSTITUCIONAL. . Sala Sexta de Revisión. Sentencia T-945 A del primero de octubre de mil novecientos noventa ydos (1992) Expediente D-056 y D-092. M.P.: Dra. José Gregorio Hernández Galindo153 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-030 del veintiuno (21) de enero de dos mil cinco (2005).Expediente T-765622 .M.P.: Dr. Jaime Córdoba Triviño154
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-543 del primero de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992)Expediente D-056 y D-092. M.P.: Dra. José Gregorio Hernández Galindo
95
derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En este caso, señaló la Sala,
si el ciudadano no cuenta con un medio de defensa eficaz a su alcance, y está frente a la inminencia
de sufrir un perjuicio irremediable, la Acción de Tutela es procedente para proteger sus derechos
fundamentales.155
Por consiguiente, para que proceda la Acción de Tutela en caso de mora judicial, la Corte
Constitucional “exige que la persona afectada haya elevado una petición o solicitud al
funcionario o despacho accionado, en la que pida la pronta resolución de su pretensión”156,
con el objetivo de respetar el carácter residual de la acción de amparo.
Así las cosas, es posible afirmar que la Acción de Tutela procede por vía directa frente a las
actuaciones dilatorias injustificadas del operador judicial: a) por violación directa del
derecho al debido proceso y a la administración de justicia; b) por hecho imputables al
funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos
fundamentales y c) cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable. En estos
eventos procede como mecanismo transitorio, quedando supeditado a lo que se resuelva de
fondo por el juez ordinario competente.
A continuación se hará referencia a Sentencias de la Corte Constitucional donde se tutela el
derecho al debido proceso, vulnerado por actuaciones dilatorias injustificadas del operador
judicial, con el fin de demostrar que la Acción de Tutela ha sido el mecanismo eficaz de
protección de derechos fundamentales frente a este fenómeno procesal.
En Sentencia T-571 de 1998, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz, se concedió la tutela
al derecho a la administración de justicia en un plazo razonable, puesto que el Tribunal Superior
Militar que estaba conociendo de la consulta de la sentencia por medio de la cual había sido
155 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-693/11 del veinte (20) de septiembre de dos mil once (2011)Expediente T-3.087.134. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo156 CORTE CONSTITUCIONAL . Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-230 dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013) ExpedienteT-3728179. M.P. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pèrez
96
absuelto el actor del cargo de lesiones personales no la había resuelto, a pesar de que ya se había
vencido ampliamente el término para ello, sin presentar justificación alguna.157
En Sentencia T-577 de 1998, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra, se conoció de una
demanda en la cual se alegaba vía de hecho en virtud de que en un proceso de declaración de
interdicción no se había proferido sentencia pasados seis años desde la iniciación de éste, puesto
que no había sido posible obtener la prueba pericial que comprobara la condición mental de la
persona cuya interdicción se solicitaba fuera declarada. Si bien la Corte reconoció que la parte
demandante, ahora accionante, no había colaborado con la consecución del dictamen pericial que
determinara la condición mental de la accionante, también afirmó que en estos procesos, cuyo
interés traspasaba el meramente individual, el juez debería hacer uso de todas sus facultades y
prerrogativas para la consecución de las pruebas, lo cual no se había dado en el proceso
cuestionado.158
En Sentencia T-710 de 2003, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional concedió
la tutela del derecho al debido proceso, manifestado en la pronta administración de justicia,
en virtud de que encontró que (i) el Juzgado 9º de Familia de Bogotá, ha sobrepasado los
términos establecidos por la Ley para proferir fallo en un proceso de alimentos verbal sumario y su
tardanza no ha sido justificada toda vez que para la consecución de la prueba que alega como
esencial no ha actuado con la mayor diligencia posible, y (ii) debiendo haber fijado una nueva fecha
para llevar a cabo la audiencia de fallo no lo hizo, lo que deja en incertidumbre injustificada a los
sujetos procesales.
En su fallo le ordenó que en el término de cuarenta y ocho horas (48) posteriores a la notificación
de la presente sentencia, (i) haga uso de sus poderes disciplinarios para apremiar el envío de la
prueba requerida a Medicina Legal, y (ii) determine la fecha para la realización de la audiencia de
157 CORTE CONSTITUCIONAL . Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-571 trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y ocho(1998) Expediente T-169.295. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.158 CORTE CONSTITUCIONAL . Sala Primera de Revisión. Sentencia T-577 quince (15) de octubre de mil novecientos noventa yocho (1998) Expediente T-178039 . M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
97
juzgamiento en el proceso de alimentos instaurado por Claudia Lucía Corzo Román contra Clara
Zurek de Quintero159.
En conclusión, para que proceda la Acción de Tutela en este tipo de mora judicial
injustificada la Corte Constitucional considera que para respetar el derecho residual de la
misma, la parte que se vea perjudicada deberá elevar un escrito o petición al despacho del
juez; en el que se le solicite el cumplimiento de los términos y la pronta resolución de sus
pretensiones.
4.2 Acción de Tutela como mecanismo excepcional transitorio frente a lano restitución internacional del niño en los dos meses, conmina al juezde familia a fallar de forma inmediata
La Acción de Tutela es un mecanismo que le da a los individuos la posibilidad de presentar
un escrito sin mayores requerimientos formales, con la esperanza de que tendrán por parte
del Estado una oportuna respuesta, todos los ciudadanos sin importar su condición
económica, social, religión, sexo, raza etc, tienen el derecho a elevar sus solicitudes ante el
juez de tutela frente a los abusos y arbitrariedades de los servidores públicos.
La Acción de Tutela, denominada recurso o acción de amparo en la mayoría de los países de
Iberoamérica, es la acción judicial más importante del sistema colombiano y la de mayor influencia
(cuando menos hasta el momento), pues luego de veintitrés años de vigencia, ha suscitado sensibles
modificaciones en Colombia, materializadas en lo que se ha dado en llamar proceso de
constitucionalizarían del derecho160.
Este derecho ha permitido que los individuos frente a los servidores públicos (jueces)
hagan prevalecer y valer sus derechos por posibles arbitrariedades, abusos u omisiones en
159CORTE CONSTITUCIONAL . Sala Sexta de Revisión. Sentencia T-710 quince (15) de agosto de dos mil tres (2003)
Expediente T-738376 . M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.160
Quinche, Manuel Fernando. La Acción de Tutela el Amparo en Colombia, 2 Edición, Bogotá D.C., Grupo Editorial Temis S.A. 2015,p. 6.
98
el ejercicio de sus funciones; también ha posibilitado que se les recuerde que deben cumplir
con la ley en especial cuando sus actuaciones están poniendo en peligro a personas de
especial protección constitucional.
Como en el caso de la Ley de Infancia y Adolescencia que en su Artículo 119, considera
que los asuntos regulados por esta norma deben ser tramitados con prelación sobre los
demás, excepto los de tutela y habeas corpus, disponiendo que en todo caso el fallo deberá
proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del
expediente, según el caso. Las demandas de restitución internacional de niños, niñas y
adolescentes deberán resolverse en dicho término sin excusa.
Por lo que hay que tener en cuenta que el juez de tutela en consideración a que los infantes
y adolescentes son sujeto de especial protección constitucional, sólo analizará si la mora
judicial, en la que está incurso el juez de conocimiento, supera los plazos razonables y
tolerables de solución, en contraste con las condiciones de espera particulares del afectado
y si existe una relación directa entre las condiciones particulares del afectado y la
resolución que espera de la administración de justicia, este análisis lo hace con el fin de
respetar el derecho de igualdad de los demás ciudadanos que tienen procesos ante el juez
ordinario y esperan una respuesta.
Entonces, si se encuentran reunidos los anteriores requisitos en razón de la mora judicial, y
esto pone en grave riesgo los derechos fundamentales de los niños, niñas o adolescentes
sustraídos, el juez de tutela, podrá conminar al juez para que falle de manera inmediata, aún
si es necesario alterar los turnos para conocer y fallar los procesos a su cargo por ser
sujetos de especial protección constitucional, además, el carácter prevalente de los derechos
de estos individuos, el cual, establece que:
Todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba
adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos
99
de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de
cualquier otra persona.161
De otra parte, si la no decisión dentro del término corresponde a una mora judicial no
justificada, la Acción de Tutela procederá por vía directa por vulnerar los derechos al
debido proceso y a la administración de la justicia, siendo posible por esta vía solicitarle al
juez de conocimiento que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos
judiciales.
Por lo que resulta interesante traer a este estadio la Sentencia T-030/05 en donde el
accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al
acceso a la administración de justicia y a la seguridad social ante el Tribunal Superior del
Distrito Judicial del Huila, por la vulneración realizada por el Juez Décimo Laboral del
Circuito de Bogotá.
En su demanda pone de presente que una de las partes dilató en distintas ocasiones la
práctica de pruebas y que el juez varias veces aplazo la audiencia para resolver el debate
probatorio; pero que una vez cerrada la etapa probatoria, le solicito al juez señalar fecha
para dictar sentencia, pero el juez sin justificación alguna dilato la fecha para el fallo por
lo cual el juez desconoció los plazos establecidos por la Ley para dictar sentencia.
Alega el accionante que la actitud del juez le causo para la época de los hechos un
perjuicio grave irremediable no solo en lo económico sino en lo moral también, por la
precaria salud en la que se encontraba y por las deudas que tuvo que adquirir para subsistir,
arriendo, servicios públicos, que afectaron en gran manera su seguridad social.
En su defensa el juez alega “congestión judicial” y que ellos “no son maquinas para sacar
fallos”, por lo que el Tribunal decide no amparar los derechos del accionante en tanto que:
161Ley 1098 de 2006. Artículo 9. Diario Oficial 46446 de noviembre 08 de 2006.
100
Si bien todos los servidores públicos de la Rama Judicial están obligados
constitucionalmente y legalmente a cumplir de manera fiel los términos procesales,
también lo es la difícil situación a que se ven avocados algunos despachos judiciales para
lograr evacuar los negocios que están pendientes debido a la gran congestión de procesos
que se presentan162
Sin embargo, para la Corte Constitucional el juez no puede convertirse en un convidado de
piedra en los procesos que participa, ya que el juez:
Debe abandonar su papel estático, como simple observador y mediador dentro del
tráfico jurídico, y se convierta en un participe más de las relaciones diarias de forma tal
que sus fallos no solo sean debidamente sustentados desde una perspectiva jurídica, sino
que, además respondan a un conocimiento real de las situaciones que le corresponde
resolver163.
Considera la Corte, que en un Estado Social del Derecho debe haber un mayor dinamismo
judicial, ya que el juez es el primero en hacer valer el imperio de la Constitución y de la
Ley.
Para la Corte en este caso no hay dudas de la relevancia del derecho constitucional al
debido proceso que contiene dentro de sus elementos el poder de toda persona a tener un
debido proceso sin dilaciones injustificadas.
También, , la Corte considera que si existe una mala interpretación de los que administran
justicia con relación al acceso de la administración de justicia frente al tiempo en que deben
ser adoptadas las decisiones judiciales durante las etapas del proceso ya que no se están
garantizando dentro de los plazos fijados por la ley, por lo que:
162CORTE CONSTITUCIONAL . Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-030 veintiuno (21) de enero de dos mil cinco (2005)
Expediente T-765622 . M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño,163 Ibídem.
101
Una interpretación en sentido contrario implicaría que cada uno de los magistrados, jueces
y fiscales podrían, a su leal saber y entender proferir en cualquier tiempo las providencias
judiciales, lo cual desconoce lo ordenado en el artículo 123 de la Carta Política en cuanto
dispone que los servidores públicos, y dentro de esta categoría los funcionarios judiciales,
deben ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley o el
reglamento164.
El argumento presentado por los jueces de exceso de trabajo o una significativa
acumulación de procesos para el incumplimiento de los términos, en este caso no es
justificado, “[…] pues no se puede hacer recaer sobre la persona que acude a la jurisdicción la
ineficiencia o ineficacia del Estado […]”165.
Por lo que, para este caso la Corte determino que en el término de 48 horas se procediera a
dictar la respectiva sentencia:
Teniendo en cuenta que no está demostrado que se haya dictado la respectiva sentencia
dentro del proceso ordinario laboral formulado, a través de apoderado, por el señor
XXXXXXX, se revocará la decisión de instancia, para en su lugar tutelar los derechos
fundamentales al acceso a la administración de justicia y aun debido proceso sin
dilaciones injustificadas del citado accionante y en consecuencia se ordenará al señor Juez
Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, si no se hubiere hecho por el juzgado de
descongestión, que reasuma el conocimiento del proceso No. 443/01 y proceda, en el
término de 48 horas a dictar la respectiva sentencia166
Entiéndase por dilación injustificada todo acto arbitrario o falta de diligencia por parte del
servidor público (juez) para no cumplir los términos procesales.
164 Ibídem.165 Ibídem.166 Ibídem.
102
En conclusión, la decisión del juez de tutela no se puede involucrar en el objeto central del
proceso, únicamente hará referencia al derecho fundamental vulnerado. No tiene la
competencia para inmiscuirse en el trámite del proceso ni proferir decisiones que interfieran
u obstaculicen las diligencias judiciales ya ordenadas, esto con el fin de proteger la
autonomía e independencia funcionales consagradas en la Constitución Política de
Colombia en los Artículos 228 y 230.
Sin embargo, con el fin de que la tutela tenga el carácter residual para cuando se presente
mora judicial el juez de tutela deberá tener presente y analizar, el tipo de mora en la que
incurrió la Autoridad judicial, ya sea la mora judicial justificada e injustificada.
Para el caso de la mora judicial justificada para que proceda la acción se deberá
determinar si se está ante un sujeto de especial protección, si se superaron los plazos
razonables para decidir, y si el asunto a decidir guarda relación con el derecho del sujeto
de especial protección constitucional.
Si la tutela va dirigida por existir una mora judicial injustificada esta procede de manera
directa por violación al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, y podrá
ordenar al juez ordinario que decida inmediatamente o que cumpla los términos procesales.
4.2.1 Obligatoriedad del juez de familia de cumplir la orden del juez detutela (prevaricato- desacato, sanciones disciplinarias )
El incumplimiento de un fallo dictado por un Juez de Tutela por parte de una Autoridad
judicial, puede acarrearle consecuencias de tipo penal y disciplinarias; las medidas
coercitivas buscan que la vulneración del derecho fundamental a la que está siendo
sometido un ciudadano se detenga de manera inmediata.
Es por ello que los fallos de tutela tienen dos elementos de protección de los derechos
fundamentales básicos, como son:
103
1. La decisión de amparar o tutelar los derechos vulnerados.
2. La emisión de órdenes que restituyan la integridad del derecho fundamental en un
plazo razonable.
Por lo que, las normas que a continuación se describen no fueron creadas por mera
liberalidad o capricho del legislador, son medidas que buscan la garantía plena de los
derechos de aquellos que acceden por este medio a la defensa de sus derechos
fundamentales de manera eficaz y efectiva
Es por ello que ante la obligatoriedad de la decisión del juez de tutela, la Corte
Constitucional ha manifestado que:
El fallo de tutela no solamente goza de la fuerza vinculante propia de toda decisión judicial
sino que, en cuanto encuentra sustento directo en la Carta Política y por estar consagrada
aquélla de modo específico para la guarda de los derechos fundamentales de rango
constitucional, reclama la aplicación urgente e integral de lo ordenado, comprometiendo, a
partir de su notificación, la responsabilidad del sujeto pasivo del mandato judicial, quien
está obligado a su cumplimiento so pena de las sanciones previstas en la ley.167
Con el fin de asegurar el cumplimiento de la decisión adoptada por el juez de tutela, y en
consideración a que se persigue la protección de derechos fundamentales, el Decreto 2591
de 1991 dotó a esta autoridad de varios instrumentos encaminados a lograr este fin, dentro
de los cuales se destacan:
a. Los jueces que no atienden la orden impartida por el juez de tutela, incurrirán en las
faltas disciplinarias contenidas en la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el
Código Disciplinario Único”.
167 CORTE CONSTITUCIONAL Sala Quinta de Revisión A- 008 del catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996).M.P. José Gregorio Hernández Galindo
104
b. El procedimiento de desacato, contenido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991,
se trata de una sanción de carácter disciplinario, sancionable con arresto hasta de
seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales. Al respecto, la Corte
Constitucional ha expresado que “no es más que un medio que utiliza el juez del
conocimiento de la tutela, en ejercicio de su potestad disciplinaria, más exactamente
correccional, para sancionar, inclusive con arresto y multa, a quien desatienda las
órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la
protección de los derechos fundamentales, en favor de quien ha demandado su
amparo.”168 “Al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez la
responsabilidad de quien en él incurra es subjetiva, lo que indica que no puede
presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento sino que para
que haya lugar a imponer la sanción se requiere comprobar la negligencia de la
persona comprometida.”169
c. El Decreto 2591 de 1991, establece que la autoridad que incumpla un fallo de tutela,
incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o
en las sanciones penales a que hubiere lugar, sanciones reguladas por la Ley Penal.
Para el caso del prevaricato por omisión, el Artículo 414 de la Ley 599 de
2000, por la cual se expide el Código Penal, establece que: “El servidor
público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus
funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10)
a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco
(5) años.”
El juez que incumpla la decisión judicial del Juez de Tutela, incurrirá en el
delito de fraude en resolución judicial, sancionado por el código penal en su
Artículo 454, así: “El que por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento
168 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-554 de octubre veintitrés (23) de mil novecientos noventa yseis (1996). Expediente. T- 97520, T-98282 y T-100917. M.P. Antonio Barrera Carbonell169 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-459 de cinco (5) de junio de dos mil tres (2003). Expediente. T-683332. M.P. Jaime Córdoba Triviño
105
de obligación impuesta en resolución judicial, incurrirá en prisión de uno (1)
a cuatro (4) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.”
Estas medidas buscan que el fallo de tutela, en virtud del principio de eficacia, debe ser capaz de
incidir en la realidad, a efectos de restituir la integridad del derecho fundamental afectado, para lo
cual ha sido establecida la orden, como instrumento de protección y de restitución del derecho170.
Resulta de gran relevancia que los jueces ordinarios o cualquier Autoridad pública cumplan
los fallos de tutela, más aun cuando se ordenan con el objetivo de amparar y proteger los
derechos de los niños, niñas y adolescentes.
La demora en la aplicación de un fallo, puede traer consecuencias graves para estos
sujetos de espacial protección, puede permitir situaciones de hecho favorables para los
violadores de sus derechos.
4.2.2 De la transición del Código de Procedimiento Civil en el procesoverbal sumario de restitución de menores con el nuevo CódigoGeneral del Proceso
A continuación se analizará la excepcionalidad de la Acción de Tutela en la protección
de los derechos vulnerados en el trámite del proceso verbal sumario de restitución
internacional de menores; frente a la mora judicial y el no cumplimiento del principio
procesal de celeridad.
Con la entrada en vigencia del nuevo Código General del Proceso se puede considerar que
esta norma adjetiva hace más exigente el ejercicio profesional tanto del juez y de los
apoderados que actúan en el proceso con el único objetivo de que existan decisiones en
tiempo razonable y con las plenas garantías del debido proceso; y para ello es preciso tener
170Quinche, op.cit. en nota 160, p. 106.
106
claro el fin de un proceso judicial, por lo que se estudiaran algunas definiciones de
proceso:
El proceso representa la forma de terceidad por excelencia, ya que es el mismo Estado el
que impone la solución del conflicto por conducto de un juez en ejercicio de la función
jurisdiccional171
El Proceso.- Es el instrumento esencial de la jurisdicción o función jurisdiccional del
Estado, que consiste en una serie o sucesión de actos tendentes a la aplicación o
realización del Derecho en un caso concreto.
Con distinta configuración, el conjunto de actos que compone el proceso ha de preparar la
sentencia y requiere, por tanto, conocimiento de unos hechos y aplicación de unas normas
jurídicas172.
Para Eduardo Juan Couture Etcheverry, el proceso es un medio idóneo para dirimir
imparcialmente, por acto de juicio de la autoridad, un conflicto de intereses con relevancia jurídica.
En el plano de la doctrina el proceso es uno solo, aunque el conflicto se produzca en distintos
ámbitos del derecho173
Además, para Marco Gerardo Monroy Cabra, “[…] el proceso tiene una función pública como
que busca la actuación del derecho cuando se presenta un conflicto de intereses […]”174, además
refiere a Couture, y dice que el proceso ‘es una garantía individual que ampara al individuo y lo
defiende del abuso de la autoridad del juez, de la prepotencia de los acreedores o de la saña de los
perseguidores’175
171Peña, op.cit. en nota 80, p. 74.
172Fundación Tomás Moro , Diccionario Jurídico Espasa , Madrid, España, Espasa Calpe, S.A.. 2001, p. 1175.
173Couture Etcheverry, Eduardo Juan, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3 Edición, Buenos Aires, Argentina. Roque Delpa
Editor 1958, p. 10.174
Monroy Cabra, Marco Gerardo, Procesos declarativos, ejecutivos y cautelares.http://www.icdp.org.co/revista/articulos/2/MarcoMonroy.pdf175 Ibídem.
107
Para Michele Taruffo, el proceso tiene que ver más con una dimensión epistémica o
cognoscitiva, para el procesalista la verdad constituye uno de los objetivos principales
sobre el cual se debe orientar el proceso176.
Sin embargo, considera que la verdad no es el único objetivo fundamental del proceso ya que el
proceso sirve para otros propósitos, por ejemplo, “[…] para resolver controversias, para atraer
dinero, o para hacer diferentes interpretaciones de la ley, entre otros, lo cual nos demuestra que es
un tipo de actividad que evidentemente es heterogénea y que tiene diferentes objetos y funciones
[…]”177.
Teniendo presentes las anteriores definiciones de proceso, vamos a entrar a analizar la
clasificación del proceso verbal sumario y su correspondiente división.
El proceso verbal sumario se encuentra clasificado en el libro tercero, procesos, sección
primera de los procesos declarativos, en el título segundo del nuevo Código General del
Proceso178. La gran característica de este proceso declarativo, es que se surte en única
instancia.
Los procesos declarativos, de conocimiento o de cognición, son aquellos que permiten al
juez adoptar en la sentencia una declaración, previo el conocimiento de unos hechos.
Quienes utilizan la denominación de declarativos, lo hacen porque aprecian más la
importante labor de declarar que adopta el juez, que la de conocer previamente unos
176 “[…] Si partimos de una posición de esa naturaleza, entonces podremos empezar a interpretar al proceso en su totalidad de una forma
tal vez insólita, pero diferente a lo que normalmente sucede cuando nos detenemos a verlo y, de esta manera, podríamos pensar o
interpretar la secuencia de las acciones de lo que sucede durante un proceso como si se tratara de una actividad de tipo epistémico o
cognoscitiva […]” ( Tarruffo, 2012, p. 51).
177Taruffo, Michele, Proceso y Decisión Lecciones Mexicanas de Derecho Procesal , Madrid España., Editorial Marcial Pons Ediciones
Jurídicas y Sociales, S.A. 2012, p. 51.
178 “Artículo 390. Asuntos que comprende.
Se tramitarán por el procedimiento verbal sumario los asuntos contenciosos de mínima cuantía, y los siguientes asuntos en consideracióna su naturaleza a:
9. Los que en leyes especiales se ordene tramitar por el proceso verbal sumario […] “
108
hechos. Al contrario, quienes lo denominan de conocimiento, prefieren destacar
precisamente esa fase cognoscitiva que debe agotar el juez, enterándose de los hechos y de
las pruebas que los confirman o desvirtúan179.
Este tipo de procesos puede ser declarativos puros, de condena y de declaración
constitutiva.
El tratadista Devis Echandia los define de la siguiente manera:
Declarativo Puro: Cuando el interesado solicita al juez que declare la existencia o
inexistencia de un derecho o relación jurídica, sin que se trate de imponerle al demandado
ninguna responsabilidad, ni de alegar incumplimiento, ni de pedir que se modifique una
relación jurídica existente o que se constituya una nueva.
Declarativo de Condena: busca además de la declaratoria de existencia o inexistencia de
un derecho o relación jurídica, que se imponga al demandado una condena.
Declarativo de Declaración Constitutiva: Opera no solo una declaración de certeza
jurídica, sino una modificación del estado jurídico preexistente180.
La solicitud de restitución internacional de menores corresponde al proceso declarativo
puro, en tanto que, lo único que debe hacer el juez es ordenar la restitución del niño, niña
o adolescente al padre o madre que estaba ejerciendo el derecho de custodia o de visitas al
momento la sustracción ilegal internacional.
El proceso verbal sumario tiene dos fases una de discusión y otra decisoria y se encuentran
reguladas en el Código General del proceso en sus artículos 372 y 373.
En la audiencia inicial del artículo 372 del Código General del proceso se puede encontrar:
179Bejarano Guzmán, Ramiro, Procesos Declarativos Civiles, agrarios, de familia, arbitramento,. Acciones populares, y de grupo. Ley de
conciliación. 4 Edición, Bogotá D.C., Editorial Temis. 2008, p. 2.180
Monroy, op.cit. en nota 174, p. 52.
109
Conciliación.
Saneamiento
Fijación del litigio.
Decisión Excepciones Previas
Decreto de pruebas.
En lo que hace referencia a la audiencia de instrucción y juzgamiento regulada por el
artículo 373 del Código General del Proceso encontramos:
Práctica de pruebas.
Alegatos de Conclusión.
Sentencia.
Sin embargo, para este tipo de procesos el juez debe en una sola audiencia practicar las
actividades previstas en los artículos 372 y 373 del Código General del Proceso.
“[…]
Artículo 392. Trámite.
En firme el auto admisorio de la demanda y vencido el término de la demanda, el
juez en una sola audiencia practicará las actividades previstas en los artículos 372
y 373 de este código, en lo pertinente. En el mismo auto en el que el juez cite a la
audiencia decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere.
No podrán decretarse más de dos testimonios por cada hecho, ni las partes podrán
formular más de diez (10) preguntas a su contraparte en los interrogatorios […]”181
181Ley 1564 de 2012 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones, vigente a partir del
12 de julio de 2012, Diario Oficial No. 48.489.
110
Además, conviene señalar que está norma faculta al juez para que dicte sentencia182 escrita
una vez vencido el término de traslado de la demanda y sin necesidad de convocar a la
audiencia de que trata el Artículo 392; solo si, las pruebas aportadas con la demanda y su
contestación son suficientes para resolver de fondo el litigio y no hubiere más pruebas por
decretar y practicar.
En todo caso, frente al Código General del Proceso y el derogado Código de
Procedimiento Civil no existe alguna diferencia entre la audiencia que se a realizará con el
objetivo de dictar sentencia esto se puede encontrar en los artículos 430, 431 y 438 del
derogado CPC.
En el trámite anterior una vez contestada la demanda el juez, también decidía sobre:
Conciliación.
Interrogatorio de parte.
Nombramiento de perito.
Fijación de hechos.
Pretensiones y excepciones.
Decreto de pruebas.
Saneamiento del litigio.
Una vez recaudadas las pruebas, se corría “[…] traslado a las partes hasta por veinte minutos
para presentar alegatos finales debiendo proferirse la sentencia de forma inmediata., si fuere
182 “[…] Artículo 390. Asuntos que comprende.
Parágrafo 3°.
Los procesos que versen sobre violación a los derechos de los consumidores establecidos en normas generales o especiales, conexcepción de las accione populares y de grupo, se tramitarán por el proceso verbal o por el verbal sumario, según la cuantía, cualquieraque sea la autoridad jurisdiccional que conozca de ellos.
Cuando se trate de procesos verbales sumarios, el juez podrá dictar sentencia escrita vencido el término de traslado de la demanda y sinnecesidad de convocar a la audiencia de que trata el artículo 392, si las pruebas aportadas con la demanda y su contestación fuerensuficientes para resolver de fondo el litigio y no hubiese más pruebas por decretar y practicar”.
111
posible, o suspendiéndose la audiencia por diez días para proferir cuando se reanude, así no
concurran las partes o apoderados […]”183
No obstante, el Legislador busco mediante la Ley 1395 de 2010 medidas para
descongestionar la justicia; para lo cual redujo la audiencia para estos tipos de procesos de
dos audiencias a una sola audiencia, y determino que el trámite de este proceso fuera oral.
“[…]
Artículo 22. Derogado por el literal c), art. 626, Ley 1564 de 2012. El artículo 397 del
Código de Procedimiento Civil quedará así:
Artículo 397. Los asuntos de mayor y menor cuantía y los que no versen sobre derechos
patrimoniales, se sujetarán al procedimiento del proceso verbal de mayor y menor cuantía.
Los asuntos de mínima cuantía se decidirán por el trámite del proceso verbal sumario, el
cual se tramitará en forma oral y en una sola audiencia […]”184.
Para el procesalista Ramiro Bejarano cuando estaba en vigencia el Código de
Procedimiento Civil manifestó lo siguiente frente al trámite procesal de una sola
audiencia y para el profesor esto no era más que una “quimera”, tal como se transcribe a
continuación:
Fácilmente se aprecia que una sola audiencia para tramitar la conciliación, el saneamiento
del proceso, la fijación de los hechos, las pretensiones y excepciones, el decreto y práctica
de todas las pruebas, los alegatos y la sentencia, no pasan de ser una quimera. En la
Práctica no hay un solo proceso verbal de mayor y menor cuantía que pueda concluir con
una sola sesión de la audiencia. En efecto, jurídicamente todo se hace dentro de la misma
183Bejarano, op.cit. en nota 177, p. 320.
184 Ley 1395 de 2010 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial
112
audiencia, la cual se suspende en varias oportunidades, para reanudarse con notoria
dilación185
Hecho el análisis se puede observa que existen dos grandes diferencias entre el trámite
verbal sumario del Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso, la
primera, tiene que ver con la facultad que tiene el juez de dictar sentencia escrita una vez
estudiada la demanda y la contestación de la demanda, siempre y cuando las pruebas
aportadas fueran suficientes para el resolver el caso, por lo que no habría necesidad de
convocar a la audiencia del Artículo 392 del Código General del Proceso.
La segunda, son los principios generales que regulan el Código General del Proceso con
el fin de brindar garantías para el trámite de este proceso y que busca erradicar la falta de
cultura jurídica de los jueces y los apoderados, pero, antes de hablar sobre las
disposiciones es necesario resaltar algunas de las palabras enunciadas por el Doctor Ramiro
Bejarano, como son:
“la cual se suspende en varias oportunidades, para reanudarse con notoria dilación”.
Esta dilación es la que pretende acabar el Código General del Proceso y para ello consagro
unos aspectos generales de vital importancia; como la tutela judicial efectiva que nos es
otra cosa que la posibilidad de acceder a la justicia y que se cumplan los términos
procesales y que se resuelvan los casos en términos razonables.
“[…]
Artículo 2°. Acceso a la justicia.
Toda persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el
ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, con sujeción a un debido proceso
185Bejarano, op.cit. en nota 179, p. 314.
113
de duración razonable. Los términos procesales se observarán con diligencia y su
incumplimiento injustificado será sancionado […]”186
También frente a las dilaciones se reafirma que estos procesos deben ser por vial oral y
mediante audiencias salvo lo que se autorice llevar por escrito.
“[…]
Artículo 3°. Proceso oral y por audiencias.
Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que
expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva […]”187
Un factor constante que impidió que las sentencias se profirieran dentro de los dos meses
establecidos por la norma, era el aplazamiento de la audiencia por parte del juez de
Familia, pero ahora esto ya no se podrá presentar a raíz de que esta norma ordena el
principio de concentración por lo que las audiencias se realizarán sin solución de
continuidad.
“[…]
Artículo 5°. Concentración.
El juez deberá programar las audiencias y diligencias de manera que el objeto de cada una
de ellas se cumpla sin solución de continuidad. No podrá aplazar una audiencia o
diligencia, ni suspenderla, salvo por las razones que expresamente autoriza este código
[…]”188
También, el juez deberá ser más activo dentro del proceso “[…] la labor del juez no es la de
ser un simple aplicador de la ley o, como consideraba Montesquieu, ser o pretender ser la boca
186Ley 1564 de 2012 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones, vigente a partir del
12 de julio de 2012, Diario Oficial No. 48.489.187 Ibídem.188Ibídem.
114
inanimada que pronuncia las palabras de la ley. Hoy en día, el juzgador es un verdadero intérprete y
protector del espíritu de la norma […]”189, y frente a esto considera la norma lo siguiente:
“[…]
Artículo 8°. Iniciación e impulso de los procesos.
Los procesos solo podrán iniciarse a petición de parte, salvo los que la ley autoriza
promover de oficio.
Con excepción de los casos expresamente señalados en la ley, los jueces deben adelantar
los procesos por sí mismos y son responsables de cualquier demora que ocurra en ellos si
es ocasionada por negligencia suya […]”190
No podría caber duda que estos aspectos generales consagrados en el Código General del
Proceso permitirán que sean subsanados aquellos vicios que perjudican el cumplimiento
del principio de celeridad procesal191 y los términos procesales para proferir la sentencia,
también permitirán dinamizar el proceso.
Otro avance importante tiene que ver con esa posibilidad que entrega la norma a los jueces
para dictar sentencia escrita sin la necesidad de ir a la audiencia de que trata el Artículo
392, por este trámite se podrían resolver con gran dinamismo los procesos de restitución
internacional de menores.
Es preciso resaltar otro aporte de gran relevancia en el Código General del Proceso, y es la
figura del Ministerio Público, esta norma le otorga más facultades de las que estaban
previstas en el derogado Código de Procedimiento Civil para intervenir en los procesos.
189Taruffo, op.cit. en nota 177, p. 20
190 Ley 1564 de 2012 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones, vigente a partir del 12de julio de 2012, Diario Oficial No. 48.489.
191 “[…] Principio de la celeridad (Impulso procesal) El ubérrimo Articulo 228 de Constitución Política también nos advierte que los ‘lostérminos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado’ […]” También la Ley 270 de 1996 considera,‘[…] la administración de justicia debe ser pronta y cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento porparte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye causal de mala conducta, sin perjuicio a las sanciones penales a las que hayalugar […]” ( Peña, 2011, p. 27, 28).
115
Esto permite que haya una mayor vigilancia, control y protagonismo de la Procuraduría
General de la Nación a través del Procurador Judicial Delegado para la Defensa de los
Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia.
Y para lo cual, la norma ordena lo siguiente:
Artículo 46. Funciones del Ministerio Público.
Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, el Ministerio Público ejercerá las
siguientes funciones:
1. Intervenir en toda clase de procesos, en defensa del ordenamiento jurídico, las garantías
y derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales o colectivos.
2. Interponer acciones populares, de cumplimiento y de tutela, en defensa del
ordenamiento jurídico, para la defensa de las garantías y derechos fundamentales,
sociales, económicos, culturales o colectivos, así como de acciones encaminadas a la
recuperación y protección de bienes de la nación y demás entidades públicas.
3. Ejercer las funciones de defensor de incapaces en los casos que determine la ley.
4. Además de las anteriores funciones, el Ministerio Público ejercerá en la jurisdicción
ordinaria, de manera obligatoria, las siguientes:
a) Intervenir en los procesos en que sea parte la nación o una entidad territorial.
b) Rendir concepto, que no será obligatorio, en los casos de allanamiento a la demanda,
desistimiento o transacción por parte de la nación o una entidad territorial.
c) Rendir concepto en el trámite de los exhortos consulares.
Parágrafo.
116
El Ministerio Público intervendrá como sujeto procesal especial con amplias facultades,
entre ellas la de interponer recursos, emitir conceptos, solicitar nulidades, pedir, aportar y
controvertir pruebas.
Cuando se trate del cumplimiento de una función específica del Ministerio Público, este
podrá solicitar la práctica de medidas cautelares.
A través, de este elemento subjetivo del proceso y al que le corresponde la guarda y la
promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la
conducta oficial de los que desempeñan funciones públicas; se podrían tener mayores
garantías en el trámite del proceso verbal sumario de restitución internacional de niños,
niñas y adolescentes con el fin de garantizar su participación activa para velar por el
cumplimento de los términos procesales y la protección de los derechos fundamentales de
los niños, niñas y adolescentes en el desarrollo del proceso.
Por consiguiente, y teniendo en cuenta los anteriores argumentos la Acción de Tutela será
ese medio excepcional para aquellos casos de falta de cultura jurídica de los jueces y de los
apoderados que no cumplan con lo establecido por esta norma.
Para los jueces o apoderados que no cumplan con diligencia sus funciones y mandatos la
norma advierte de sanciones, por lo que es preciso traer como ejemplo el siguiente caso:
El 24 de febrero del año 2016 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura confirmo la decisión emitida en sentencia del 27 de abril del año 2015 por la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá,
declarando disciplinariamente responsable en condición de juez 62 civil municipal de
Bogotá por las faltas disciplinarias instauradas en los “[…] artículos 48.62 de la Ley 734 de
2002 y el artículo 153 numerales 1º, 5º y 7º de la Ley 270 de 1996 y de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002. Disponiendo una sanción correspondiente a
DESTITUCIÓN e inhabilidad general por un término de 10 años”192.
192CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Radicación 110011102000130179603. Decisión
de febrero veinticuatro (24) de dos mil dieciséis (2016). M.P. Adolfo León Catillo Arbeláez.
117
La situación fáctica que dio origen a la formulación de cargos a la juez 62 civil municipal
se produjo por:
‘…Cargo primero: (…)la posible incursión en la falta disciplinaria prescrita en el
numeral 62 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, tras el presunto incumplimiento del
deber funcional previsto en el artículo 153 numeral 15 de la Ley 270 de 1996, es decir por
presuntamente, a) Incurrir injustificadamente en mora sistemática en la sustanciación
y fallo de los negocios asignados, en una proporción que supera el veinte por ciento (20%)
de su carga laboral; mora que comprende además, b) la decisión extemporánea de nueve
fallos de tutela.
Comportamiento cuya adecuación típica de la servidora judicial se encuadró en la
probable trasgresión de los artículos 153.15 de la Ley 270 de 1996, frente a la
inobservancia de los artículos 86 y 228 Constitución Política, el artículo 29 del Decreto
2591 de 1991, y del artículo 124 del Código de Procedimiento Civil.
…Cargo Segundo.- Del incumplimiento del horario de trabajo: el incumplimiento
del deber consagrado en el numeral 7° del artículo 153 de la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia que impone a los funcionarios y empleados de la Rama
Judicial, "Observar estrictamente el horario de trabajo así como los términos fijados
para atender los distintos asuntos y diligencias".
(…)
Del cargo tercero: De las estadísticas SIERJU: (…) le fue imputada la posible
desatención del deber funcional previsto en el artículo 153 numeral 1° de la Ley 270 de
1996, por cuanto se abstuvo de elaborar y reportar las estadísticas de producción
SIERJU del Despacho a su cargo, desde el segundo trimestre de 2012 hasta el tercer
trimestre del año 2013 inclusive, norma que señala:
(…)
…Lo anterior, en concordancia con los artículos 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo 2915 de 2005,
por el cual se reglamentó el Sistema de Información Estadística de la Rama Judicial -
SIERJU-, establecido en los artículos 104,107 y 108 de la Ley 270 de 1996
118
…Del cargo cuarto: De la falta de dirección generalizada del Juzgado….por el posible
incumplimiento del deber contenido en el numeral 5° del artículo 153 de la Lev
Estatutaria de Administración Judicial, por la posible falta de dirección del Juzgado y
el incumplimiento generalizado de sus funciones…’ 193
La Sala estudio uno de los argumentos por la juez expuestos para eximir su responsabilidad
como fue la carga laboral presentada al ejercer sus funciones, sin embargo, para la Sala
esta justificación no era razonable:
Cierto es que son múltiples las dificultades por las que atraviesa la Rama Judicial, y que en
muchas ocasiones la falta de elementos o de personal idóneos, impiden que con la
rigurosidad que se espera, se cumpla con los términos procesales; y en tales circunstancias
el rebosamiento de los términos y la mora para adelantar un determinado proceso, se
justifica cuando se trata de una mora razonable, es decir, la que aparece ligada directamente
a esos nocivos fenómenos y de la cual se desprende que el funcionario judicial, a pesar de
haber actuado con eficiencia y eficacia en el ejercicio de sus funciones, no pudo cumplir
con estricto rigor con los términos dentro de los cuales la ley determina debe cumplirse una
actuación procesal,
No sucede lo mismo en aquellos casos, en los cuales la mora o el rebosamiento de esos
términos no son razonables y no se explican por razón de la falta de elementos o de
personal para ejercer la actividad jurisdiccional, sino, en la negligencia, desdén y desgreño
en el comportamiento del funcionario judicial.
Justamente es lo que se aprecia en el caso concreto, puesto que la mora sancionada no
aparece como razonable y justificada en razón a los fenómenos anteriormente señalados,
sino a la desidia de la funcionaria a cargo de las acciones de tutelas falladas
extemporáneamente y cuyo trámite se ha enunciado a abastanza a lo largo de este
proceso194.
193 Ibídem.194 Ibídem.
119
Así las cosas, la importancia del juez como dador, administrador, dispensador, aplicador de
justicia y juzgador es inmensa en el proceso; por ello no puede permear la falta de cultura
jurídica a los despachos judiciales.
El juez está en la capacidad de buscar todas las alternativas procesales para que el proceso
se desarrolle de forma dinámica, como director del proceso puede colocar las reglas para
evitar dilaciones injustificadas y la principal regla por la que puede empezar a apostar es
la de acatar la constitución, la ley y los reglamentos al momento de proferir sus decisiones,
esto con el fin de hacer una justicia real y efectiva para los asociados y en especial para los
sujetos de especial protección constitucional como son los niños, niñas y adolescentes.
En conclusión, se puede colegir que aquí el problema no es del proceso, ni del
procedimiento; sino de la posible inoperancia del juez y del Consejo Superior de la
Judicatura por no tomar medidas eficaces que permitan el cumplimiento de las decisiones
dentro de los términos procesales, y como ejemplo tenemos los casos ya analizados de
procesos de restitución internacional de menores en el Capítulo I de esta investigación.
Pero tampoco podemos dejar de lado a los apoderados que muchas veces con sus
actuaciones dilatorias pretende hacer daño al desarrollo del proceso para buscar vías de
hecho favorable a los intereses de sus representados, por ello es tan importante un juez bien
preparado con la capacidad de poner los límites en derecho a través del derecho adjetivo y
objetivo, debe activar los poderes otorgados para su competencia, dentro de los que se
encuentran el “poder de coerción, el poder de documentación o investigación, el poder de
decisión y el poder de ejecución”195, son de gran relevancia estos poderes ya que podrá
eliminar los obstáculos y materializar el derecho a través de una decisión justa y legal.
195 “[…] Poder de Coerción.- Es el poder que habilita al administrador de justicia para eliminar todos los obstáculos que se presentenpara el debido desarrollo del proceso. El juez puede ejercerlo de oficio o a petición de parte. La sanción a los testigos que se niegan arendir declaración, a quienes se opongan temerariamente al cumplimiento de las diligencias y a quien le falte el respeto en su condiciónde servidor de la justicia, son consecuencia de este poder, como la posibilidad de emplear la fuerza pública para diligencias como la deallanamiento y la de embargo y secuestro en casos de personas que quieran estorbarlas. El empleo de la conducción a su despacho delsindicado o testigo desobediente, la declaración de confeso cuando la parte citada no se presente a interrogatorio o se niegue a exhibir undocumento y el de tener la conducta de las partes como un indicio grave en su contra, como sucede con el demandado que no contesta lademanda […]”.
120
No obstante, no se puede olvidar que el juez y las partes son elementos subjetivos del
proceso, y las actuaciones arbitrarias, mal intencionadas, dilatorias, o por falta de
conocimiento afectan gravemente al proceso y por ende el derecho fundamental al debido
proceso.
“[…] Poder de documentación o investigación.- Es el poder que faculta para decretar y practicar pruebas de oficio o a petición de parte.Es de gran utilidad ya que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.
“[…] Poder de decisión.- Es el poder que faculta al juez para disolver la controversia haciendo la declaración recuestada, negarla, dar porcierta la existencia de un hecho punible, establecer la responsabilidad del imputado, todo con carácter obligatorio y con efectos finales decosa juzgada en tratándose de asuntos contenciosos. Este poder de decisión es el que hace ostensible la función jurisdiccional”.
“[…] Poder de ejecución.- Análogo al poder de coerción. Se diferencia de éste en que con el poder de ejecución no se busca facilitar eltrámite del proceso, sino imponer el cumplimiento de la decisión tomada por el juez en la sentencia” (Peña, 2011, p. 115).
121
5 CONCLUSIONES
En consideración a la protección del niño, por su condición de vulnerabilidad e indefensión,
el derecho internacional adoptó un sistema jurídico amplio que consagra principios y
normas que tienen carácter universal y que buscan que la familia, la sociedad y el Estado
asistan y protejan al niño, con el fin de garantizar su desarrollo armónico e integral en
cuanto al ejercicio y goce pleno de sus derechos que les han sido consagrados al
reconocerlos como sujetos de derecho y de especial protección.
Específicamente, la especial protección al niño implica, entre otras, que se le garantice su
derecho a tener una familia y a no ser separados de ella. Sin embargo, frente a este derecho,
existen casos en los que, por situaciones de separaciones o divorcios ya sean de hecho o
de derecho, alguno de los padres que tiene la custodia o está ejerciendo su derecho de
visitas decide sustraer el niño de manera ilícita del lugar de residencia habitual del niño.
Como consecuencia de dichas rupturas entre los hogares, los progenitores o familiares
cercanos cometen excesos en el ejercicio de sus derechos en relación a los niños, dentro de
las cuales se encuentra la denominada y ya mencionada “sustracción de menores”,
fenómeno que va en contravía a los postulados universales que buscan proteger el derecho
fundamental del niño, repetimos, a tener una familia y no ser separado de ella.
Ahora bien, ante la imposibilidad de lograr la devolución inmediata del niño ilícitamente
sustraído a su residencia habitual y con el objetivo único de proteger a los niños en el plano
internacional contra los efectos dañinos de un traslado o no regreso ilícito, se creó el
Convenio Internacional de La Haya de 25 de octubre de 1980, en el cual, los Estados
Partes, deben crear procesos que sean expeditos, rápidos, céleres, cortos, en su
ordenamiento jurídico. Es decir, con el fin de garantizar el regreso inmediato del niño en el
Estado donde reside habitualmente, así como de garantizar la protección del derecho de
visita.
122
El Estado colombiano, no siendo ajeno a la problemática de la Sustracción Internacional de
Menores, mediante la Ley 173 de diciembre de 1994 aprobó el Convenio de La Haya de
1980 y en virtud de ello, el Legislador expidió las Leyes 1008 de 2006, 1098 de 2006 y
1564 de 2012, las cuales fijaron la competencia para conocer los procesos de Restitución
Internacional de niños, y el procedimiento a seguir; determinando, así, el procedimiento
judicial expedito que corresponde al proceso verbal sumario, con el fin de garantizar la
restitución inmediata del niño retenido ilícitamente por uno de sus progenitores o de sus
familiares.
Mediante el proceso verbal sumario, el juez debe tomar una decisión dentro de los dos
meses siguientes al conocimiento de la demanda. No obstante, se ha encontrado y
evidenciado en esta investigación que, pese a que el Estado colombiano ha establecido en
su ordenamiento jurídico un procedimiento expedito para garantizar la protección del niño
y evitar las consecuencias del fenómeno de la sustracción, no está cumpliendo con lo
pactado.
A partir del estudio realizado en esta investigación acerca de algunos procesos en Juzgados
de Familia del Circuito de Bogotá, se evidenció que algunos jueces no adoptan las
decisiones en los términos previstos por el Convenio y el Código de Infancia y
Adolescencia, el cual establece en su Artículo 119 el término de dos meses para decidir
sobre una solicitud de restitución internacional. Al respecto, es preciso mencionar que,
además, el Código de Infancia y Adolescencia le ordena al juez de conocimiento tramitarlos
con prelación sobre los demás procesos, excepto los de tutela y habeas corpus.
La autoridad judicial al no tomar la decisión dentro de los términos de ley no solo está
violando tratados internacionales, sino que también se están vulnerando los derechos de los
niños, de las partes y el derecho a una tutela judicial efectiva, que para la jurisprudencia de
la Cote Constitucional colombiana equivale a violar el debido proceso y el acceso a la
administración de justicia.
123
Dicha mora judicial es el equivalente a la vulneración a una tutela judicial efectiva, en vista
que el Artículo 29 de la Constitución Política colombiana ordena que todos los individuos
tienen derecho “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”.
Atinente a la mora judicial, la Corte Constitucional, a través de la jurisprudencia, ha
establecido que existen dos tipos de mora judicial, la justificada y la injustificada.
Adicionalmente, en la misma jurisprudencia ha determinado que para que proceda la
Acción de Tutela frente a este fenómeno deben reunirse unas condiciones que se deben
demostrar al momento de la solicitud de amparo ante el juez de tutela.
Así pues, es procedente la Acción de Tutela de manera excepcional contra las actuaciones
de los jueces de familia que tienen conocimiento de un proceso de restitución internacional
de un niño, aún en los eventos en que se configure mora judicial justificada, dado que el
juez está en presencia de un sujeto de especial protección constitucional, como es el niño,
conforme lo ha expresado los Tratados Internacionales, la Constitución Política de
Colombia y la Legislación del Estado colombiano.
La Acción de Tutela procede cuando se supere los plazos establecidos en la Ley de
Infancia y Adolescencia para resolver este asunto, dado que, se ha podido establecer que el
trascurso indefinido del tiempo para el niño sustraído le genera directamente consecuencias
adversas para su desarrollo e integridad, vulnerándole el interés superior del niño y su
derecho a tener una familia, y los derechos fundamentales del niño, puesto que, legitima la
actuación del progenitor o familiar infractor.
En virtud de garantizar la protección inmediata de los derechos del niño, la Acción de
Tutela es el mecanismo eficaz que insta a tomar la decisión al juez ordinario en favor de la
restitución inmediata del niño. Sin embargo, cabe mencionar que el juez de tutela no puede
tocar el aspecto o la acción litigiosa que se debate dentro del proceso, sino tan solo se
circunscribe al acto omitido o desconocido mediante el cual se viola o amenaza un derecho
fundamental.
124
Además, en nuestra investigación encontramos que: de los casos analizados que cursaron
en los despachos de los jueces de familia, acerca de la restitución internacional, se logró
comprobar que algunas de las situaciones que generaron la mora en el trámite del
procedimiento verbal sumario fueron: el excesivo rigor probatorio, el aplazamiento en
varias ocasiones de las audiencias y los recursos dilatorios por alguna de las partes.
Recordemos que la Acción de Tutela procede, por vía directa, frente a las actuaciones
dilatorias e injustificadas del juez de familia que tiene conocimiento de un proceso de
restitución internacional de un niño. Ahora bien, los eventos en los cuales la Acción de
Tutela procede como mecanismo transitorio, quedando supeditado a lo que se resuelva de
fondo por el juez ordinario competente son los siguientes: a) Por violación directa del
derecho al debido proceso y a la administración de justicia; b) por hecho imputables al
funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos
fundamentales y c) cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable.
Los jueces de familia que al momento de proferir una sentencia no tengan en cuenta el
principio de celeridad para proferir la decisión en los procesos de restitución internacional,
podrán vulnerar derechos fundamentales como el debido proceso, el acceso a la
administración de justicia, el derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella,
y, además, la prevalencia de los derechos del niño como el interés superior del niño.
La investigación nos ha hecho afianzar nuestra opinión acerca de la importancia de la
restitución inmediata del niño y, además, en la forma de hacerlo efectivo mediante la
Acción de Tutela frente a los posibles errores en el procedimiento por parte de las
autoridades de la República, ya que ésta busca garantizar la protección inmediata de los
niños involucrados en este tipo de procesos con el objetivo de hacer real el goce efectivo de
sus derechos.
125
Adicionalmente, intentamos mostrar que las decisiones proferidas dentro de un término
perentorio y sin dilaciones injustificadas, efectivamente no permiten un verdadero acceso a
la administración de justicia, lo que no garantiza que el tiempo de los individuos se
respete; y exista una verdadera justicia, para lo cual “el tiempo no es oro el tiempo es
justicia”.
Se pudo demostrar que la Acción de Tutela será el medio excepcional de protección de los
derechos fundamentales en el trámite de este proceso por los principios consagrados en el
Código General del Proceso, pues son estos garantía para la toma de decisiones; entre
ellos está el de la acceso a la justicia, proceso oral y por audiencias, concentración,
inmediación, e iniciación e impulso de los procesos.
El juez como elemento subjetivo del proceso tiene una gran responsabilidad en estos casos
ya que debe materializar lo dispuesto por esta norma para garantizar la restitución
internacional del menor en los términos ordenados por la norma.
Una vez analizado el Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Civil ya
derogado en lo que tiene que ver con el proceso verbal sumario observamos que para este
tipo de actuaciones no hay cambios sustanciales, en los dos se tramita este proceso en una
sola audiencia.
Sin embargo, con el nuevo Código General del Proceso el Juez podrá dictar sentencia
escrita si hecho el análisis de la demanda y la contestación de la demanda llega a ese
convencimiento que con las pruebas aportadas al proceso y sin necesidad de solicitar otras
puede proferir sentencia, sin la necesidad de realizar la audiencia de que trata el Artículo
392.
Los vicios encontrados en el proceso verbal sumario de restitución internacional de
menores, como el aplazamiento de las audiencias en varias ocasiones, pruebas superfluas
126
o innecesarias, escritos dilatorios quedaran subsanados con los principios generales del
Código General del Proceso.
Este Código, busca acabar con la falta de cultura jurídica del juez y de las partes, Se
pueden presentar sanciones disciplinarias e incluso penales, a los Jueces por no cumplir la
Constitución, la Ley y los Reglamentos y a los apoderados por no permitir la recta y leal
realización de la justicia y los fines del Estado.
Se pudo determinar que lo acontecido en esta investigación no es cuestión del proceso, ni
del procedimiento, sino de la falta de cultura jurídica de los Jueces y de los apoderados que
actúan en el proceso, también llama la atención las mediadas que toma el Consejo Superior
de la Judicatura las cuales para este tipo de casos no dieron ningún resultado.
Sin embargo, los Jueces, las partes y el Ministerio Público son elementos del proceso y se
les cataloga como elementos subjetivos, por lo tanto sus decisiones o inadecuadas
actuaciones o la falta de sus actuaciones le hacen un daño al proceso lo que puede permear
el debido proceso.
127
6 BIBLIOGRAFÍA
1. GENERAL
1.1. INTERNACIONAL
Convención sobre los Derechos del Niño- Adoptada por la Asamblea General de las
Organización de las Naciones Unidas-ONU mediante resolución 44/25, de 20 de noviembre
de 1989
Convención Americana sobre Derechos Humanos Suscrita en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos (B-32) Convenciòn Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Josè) 1969. http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-
32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre. http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/declaracion.asp
Organización de las Naciones Unidas, Declaraciòn Universal de Derechos Humanos.
http://www.un.org/es/documents/udhr
Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores
[Traducción preparada por los Profesores Borrás y González Campos - "Recopilación de
los Convenios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (1951-
2007), coordinación y estudio preliminar de Alegría Borrás y Julio D. González Campos, 2ª
edición, Madrid (Editorial Marcial Pons), 2008" - y revisada en colaboración con la Oficina
Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.]
http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.text&cid=24
128
1. ESPECÍFICA
1.3. INTERNACIONAL
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. 31 Sesión ordinaria. Recomendación
relativa a una Carta Europea de los derechos del niño. Texto adoptado el 4 de octubre de
1979.
Couture Etcheverry, Eduardo Juan, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3 Edición,
Buenos Aires, Argentina. Roque Delpa Editor 1958.
“Conclusiones y Recomendaciones e Informe de la Parte I de la Sexta Reunión de la
Comisión Especial Sobre el Funcionamiento Practico del Convenio de La Haya de 1980
Sobre Sustracción de Menores y del Convenio de La Haya de 1996 Sobre Protección de
Niños”. Hague Conference On Private International Law Conférence de la Haye de Droit
International Privé, Sustracción de Menores/Protección de Niños, número 14, noviembre
2011, http://www.hcch.net/upload/wop/abduct2012pd14s.pdf
“Estado actual, 28: Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores”
http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.status&cid=24#nonmem
Fundación Tomás Moro, Diccionario Jurídico Espasa , Madrid, España, Espasa Calpe, S.A.
2001, p. 1175.
“Interpretación Conforme y Control Difuso de Convencionalidad, El Nuevo Paradigma
Para el Juez Mexicano”. Mag- Gregor Ferrer, Eduardo, Centro de Estudios Constitucionales
de Chile Universidad de Talca. 2011. http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v9n2/art14.pdf
129
“Informe sobre la situación de la sustracción internacional de menores por parte de uno
de sus padres en la Américas.” Valladares Valladares, Jorge. Instituto Interamericano del
Niño- IIN, Organización de Estados Americanos- OEA,
SIM/doc.8/02.http://www.iin.oea.org/Reunion_Sustraccion_internacional/Informe_situacio
n_sustraccion_internacional_de_menores.pdf
“Inestabilidad Familiar y Salud en la Primera Infancia en los Países en Vías de Desarrollo”,
Social Trends Institute y Trends Child. 2014. http://worldfamilymap.org/2014/wp-
content/uploads/2014/09/WorldFamilyMapESP.pdf
“, Informe Explicativo”, Vera Pérez, Elisa. Hague Conference on Private International Law
Confèrence de La Haye de Droit International Privè. 1989.
http://www.hcch.net/index_es.php?act=publications.details&pid=2779
“La Sustracción Internacional de Menores y su Nueva Regulación.” González Vicente,
Pilar. Revista Jurídica de Castilla y León. No 11. Enero. 2007..
file:///C:/Users/D/Downloads/RJ11-07-P.Gonzalvez,0%20(1).pdf
Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea
una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1) Convención sobre los Derechos del
Niño. Naciones Unidas
“Mora Judicial, Simplificación y Oralidad en los Procedimientos Jurisdiccionales”,
Cumbre Iberoamericana de Presidentes y Tribunales Supremos de Justicia,
2002.http://www.cumbrejudicial.org/html-
cumbres/Referentes_Internacionales_de_Justicia/CJI/Documentos/Anexos_VII_Cumbre_C
ortes_Supremas/Mora_Judicial.pdf
Rico, Gerardo Ruiz, Carazo, María José. El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, Análisis
Jurisprudencial, 1 Edición, Valencia España, Grupo Editorial Tirant Lo Blanch, 2013.
130
Taruffo, Michele, Proceso y Decisión Lecciones Mexicanas de Derecho Procesal , Madrid
España., Editorial Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. 2012.
1.4. NACIONAL
Bejarano Guzmán, R. (2008). Procesos Declarativos, Civiles, agrarios, de familia,
arbitramento, Acciones populares y de grupo. Ley de conciliación. 4.ª ed. Bogotá,
Colombia: Temis S.A.
Benítez R, Vicente. Interpretación Jurisprudencial desde la Perspectiva de los Jueces y
Juezas en Colombia Área Disciplinaria y Salas Administrativas. 1 Edición, Bogotá D.C.,
2011.
Domínguez Giraldo, Luis Alberto. Restablecimiento de Derechos de los Niños, Niñas y
Adolescentes, 1 Edición, Medellín., Grupo Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda .
2015.
González Ramírez, Augusto. Introducción al Derecho, 10 Edición, Bogotá, D.C.,
Colombia, Grupo Editorial Librería Ediciones del Profesional Ltda. 2015.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF, “Tratados y Convenios Internacionales
en Materia de Niñez y de Familia-Manual para la Ejecución de Tratados y Convenios
Internacionales en Materia de Niñez y de Familia y el Manejo de los Trámites Consulares
para la Restitución Internacional de Derechos de la Niñez y de la Adolescencia”. Bogotá
D.C., Editorial Bienestar Familiar.2010.
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, 13 Edición,
Bogotá D.C., Librería Ediciones del Profesional LTDA. 2011.
131
Peña Peña, Rogelio Enrique, Teoría General del Proceso, 2 Edición, Bogotá D.C., Ecoe
Ediciones. 2011.
Posada Díaz, Álvaro y Otros. El Niño Sano, 3 Edición, Bogotá D.C., Editorial Médica
Panamericana. 2005.
Quinche, Manuel Fernando. La Acciòn de Tutela el Amparo en Colombia , 2 Edición,
Bogotá D.C., Grupo Editorial Temis S.A. 2015.
Quiroz Monsalvo, Aroldo. Manual Derecho de Infancia y Adolescencia: Aspectos
Sustanciales y Procesales, 2 Edición, Bogotá D.C., Editorial Librería Ediciones del
Profesional. 2009.
Rolong, Andrea y otros. “Restitución Internacional de Infantes y Adolescentes”, 1 Edición,
Medellín, Sello Editorial Universidad de Medellín 2012
Rúa Castaño, Jhon Reymon, Lopera Lopera, Jairo de Jèsus, La Tutela Judicial Efectiva. 1
Edición, Bogotá Grupo Editorial Leyer. 2002.
3. PRODUCTOS JURIDICOS
1.1. JURISPRUDENCIA
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.. Sala Jurisdiccional Disciplinaria.
Radicación 110011102000130179603. Decisión de febrero veinticuatro (24) de dos mil
dieciséis (2016). M.P. Adolfo León Catillo Arbeláez.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 18 de febrero de 2009. Radicado.
AC-01246. C.P.: Martha Teresa Briceño De Valencia
132
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-543 del primero de octubre de mil
novecientos noventa y dos (1992) Expediente D-056 y D-092. M.P.: Dra. José Gregorio
Hernández Galindo
--------. Sala Sexta de Revisión. Sentencia T-945 A del primero de octubre de milnovecientos noventa y dos (1992) Expediente D-056 y D-092. M.P.: Dra. José GregorioHernández Galindo
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-019 de veinticinco (25) de enero de
mil novecientos noventa y tres (1993). Proceso D-120. .M.P.: Dr. Ciro Angarita Barón
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Novena de Revisión T-029 de veintiocho (28) de enero
de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Expediente No. 21811. M.P.: Dr. Vladimiro
Naranjo Mesa
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-402 del siete (7) de septiembre de
mil novecientos noventa y cinco (1995). Expediente L.A.T. 042. M.P.: Dr. Carlos Gaviria
Díaz.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-182 del dos (2) de
mayo de mil novecientos noventa y seis (1996). Expediente T-83594.881.M.P.: Dr.
Alejandro Martínez Caballero
--------.Sala Quinta de Revisión A- 008 del catorce (14) de marzo de mil novecientos
noventa y seis (1996). M.P. José Gregorio Hernández Galindo
--------. Sala Plena. Sentencia C-037 del cinco (5) de febrero de mil novecientos noventa y
seis (1996). Expediente P.E.-008. M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
--------.Sala Octava de Revisión. Sentencia T-215 de Mayo quince (15) de mil novecientos
noventa y seis (1996). Expediente T- T-88456.M.P.: Dr. Fabio Morón Díaz
133
--------. Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-554 de octubre veintitrés (23) de mil
novecientos noventa y seis (1996). Expediente. T- 97520, T-98282 y T-100917. M.P.
Antonio Barrera Carbonell
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-318 del treinta (30) de junio de
mil novecientos noventa y ocho (1998). Expediente D-1888. M.P.: Dr. Carlos Gaviria
Díaz.
-------- CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-476 del ocho(08) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). Expediente T-152151.M.P.: Dr. Fabio Moron Díaz .
-------- Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-571 trece (13) de octubre de mil
novecientos noventa y ocho (1998) Expediente T-169.295. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.
-------- Sala Primera de Revisión. Sentencia T-577 quince (15) de octubre de mil
novecientos noventa y ocho (1998) Expediente T-178039 . M.P. Dr. Alfredo Beltrán
Sierra.
CORTE CONSTITUCIONAL . Sala Plena. Sentencia C-228 tres (3) de abril de dos mil dos
(2002). Expediente D-3672. M.P.: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa
CORTE CONSTITUCIONAL . Sala Séptima de Revisión. Sentencia. T-357 del nueve (9)
de mayo de dos mil dos (2002). Expediente T-429394. M.P.: Dr. Eduardo Montealegre
Lynett.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-459 de cinco (5) de
junio de dos mil tres (2003). Expediente. T-683332. M.P. Jaime Córdoba Triviño
--------. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-510 de diecinueve (19) de junio de dos mil
tres (2003). Expediente. T-722933 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
134
--------.. Sala Sexta de Revisión. Sentencia T-710 quince (15) de agosto de dos mil tres(2003) Expediente T-738376 . M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-397 de veintinueve
(29) de abril de dos mil cuatro (2004). Expediente. T-780760 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-030 del veintiuno
(21) de enero de dos mil cinco (2005). Expediente T-765622. M.P.: Dr. Jaime Córdoba
Triviño
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-016 veinticinco (25)
de enero de dos mil seis (2006). Expediente T-1200120. M.P.: Dr. Manuel José Cepeda
Espinosa
--------.Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-708 del veintidós (22) de agosto de dos mil
seis (2006). Expediente T-1338883M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Sexta de Revisión. Sentencia T-945A /08 del dos (2)
de octubre de dos mil ocho (2008). Expediente T-765622. M.P.: Dr. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-240 del primero (1) de abril de dos
mil nueve (2009). Expediente D-7411. M.P.: Dr. Mauricio González Cuervo.
--------. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-747 diecinueve (19) de octubre de dos mil
nueve (2009). Expediente T- 2307872. M.P.: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
--------.Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-968 del dieciocho (18) de diciembre de dos
mil nueve (2009) Expediente T-2220700 M.P.: Dra. María Victoria Calle Correa
135
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-980 primero (1) de diciembre de
dos mil diez (2010). Expediente D-8104. M.P.: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-572 del quince (15)
de julio de dos mil diez (2010). Expediente T-2.221.881.M.P.: Dr. Juan Carlos Henao Pérez
--------. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-1021 del diez (10) de diciembre de dos mil
diez (2010).Expediente T-2.714.412. M.P.: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
--------.Sala Novena de Revisión. Sentencia T-1045 del catorce (14) de diciembre de dos
mil diez (2010). Expediente T-2770577 M.P.: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-502 del treinta (30)
de junio de dos mil once (2011).Expediente T-2622716 .M.P.: Dr. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub
--------. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-557 del doce (12) de julio de dos mil once
(2011). Expediente T-2983421 .M.P.: Dra. María Victoria Calle Correa
--------.Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-580A del veinticinco (25) de julio de dos
mil once (2011). Expediente T-3.001.640.M.P.: Dr. Mauricio González Cuervo
--------. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-693/11 del veinte (20) de septiembre de dos
mil once (2011) Expediente T-3.087.134. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
--------.Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-884 del veinticuatro (24) de noviembre de
dos mil once (2011). Expediente T-2935837 M.P.: Dr. Juan Carlos Henao Pérez
136
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-260 del veintinueve
(29) de marzo de dos mil doce (2012). Expediente T-3.273.762 M.P.: Dr. Humberto
Antonio Sierra Porto
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-803 del once (11) deoctubre de dos mil doce (2012). Expediente T-3486867. M.P.: Dr. Jorge Iván PalacioPalacio.
CORTE CONSTITUCIONAL . Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-230 dieciocho (18)de abril de dos mil trece (2013) Expediente T-3728179. M.P. Dr. Luis Guillermo GuerreroPérez
--------. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-261 del ocho (8) de mayo de dos mil trece
(2013). Expediente T- 3672894 M.P.: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.
--------. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-569 del veintitrés (23) de agosto de dos mil
trece (2013). Expediente T- 3.860578.M.P.: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva
--------. Sala Plena. Sentencia C-279 del quince (15) de mayo de dos mil trece (2013).
Expediente D - 9324.M.P.: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-034 del veintinueve (29) de enero
de dos mil catorce (2014). Expediente D-9566. M.P.: Dr. Marìa Victoria Calle Corea.
1.2. LEYES
CONSTITUCIÓN POLÍTICA. 2º ed. Corregida. En Gaceta Constitucional No. 116. 20 de
Julio de 1991
Ley 173 de 1994. Diario Oficial 41.643 de 22 de diciembre de 1994
Ley 599 de 2000. Diario Oficial 44097 del 24 de julio de 2000
137
Ley 734 de 2002. Diario Oficial 44699 del 5 de febrero de 2002
Ley 1008 de 2006. Diario Oficial No. 46.160, de 23 de enero de 2006
Ley 1098 de 2006. Diario Oficial 46446 de 08 noviembre de 2006
Ley 1395 de 2010. Diario Oficial 47768 de 12 de julio de 2010. (Derogada)
Ley 1564 de 2012. Diario Oficial 48489 de 12 de julio de 2012
1.3. DECRETOS
Decreto 1400 de 1970. Diario Oficial No 33150 de 21 de septiembre de 1970 (Derogado)
Decreto 2591 de 1991. Diario Oficial No. 40.165 de 19 de noviembre de 1991
1.4. RESOLUCIONES
Resolución 1399 de 18 de mayo de 1998. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
