El Product Placement al descubierto. Los actos de competencia desleal y el uso de marca en el guión o secuencias de películas, series de televisión y programas

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    JURISPRUDENCIADEL INDECOPI

    269DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 180

    ELPRODUCT PLACEMENTAL DESCUBIERTO

    Los actos de competencia desleal y el uso de unamarca en el guin o secuencias de pelculas,

    series de televisin y programas

    Javier Andr MURILLO CHVEZ*

    Anlisis y crticajurisprudencial

    Elproduct placemental descubierto. Los actos de competencia desleal y el uso de unamarca en el guin o secuencias de pelculas, series de televisin y programas 269

    Locales en mantenimiento deben exhibir el aviso del libro de reclamaciones si permanecen

    abiertos al pblico 287

    ANLISIS Y CRTICAJURISPRUDENCIAL

    ENTRE CORCHETES

    COMENTARIOS Y ANOTACIONES

    El autor analiza la Resolucin N 3665-2012/SDC-INDECOPI

    **

    , en la queel Indecopi aclar que elproduct placement es un supuesto de publicidad co-mercial consistente en aquella tcnica de comunicacin que consiste en in-sertar estratgicamente productos o marcas en las secuencias o guiones deuna pelcula, serie de televisin o programa, con fines publicitarios. Asimis-mo, destaca que dicho pronunciamiento haya establecido el examen de iden-tificacin delproduct placementcomo un supuesto de publicidad comercialsujeto a las normas de represin de la competencia desleal, al sealar quenos encontramos ante l cuando se configura un factor objetivo consistenteen un encargo de exhibicin de marca en una obra audiovisual determinada

    y cuando se determina un factor subjetivo consistente en lafinalidad persua-siva que produce la exhibicin de la marca en los espectadores de la obra

    audiovisual.

    TEMA

    RELEVANTE

    INTRODUCCIN

    Con un mercado cada da ms dinmico y ante una ocupa-cin casi total de los medios de comunicacin tradicionales

    con mensajes publicitarios de diverso tipo, los empresariosbuscan nuevas y creativas maneras de entrar en la mentede los consumidores de manera masiva. En este contexto,

    * Asistente Legal del rea de Marcas y Derechos de Autor de la Consultora Especializada en Propiedad Intelectual e Industrial Clarke, Modet &Co. Per. Asistente de Investigacin en Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual. Asistente de Ctedra de los cursos de Derecho dela Competencia 2 y Derecho de Autor con el profesor Ral Solrzano Solrzano, ambos en la Facultad de Derecho de la Pontificia UniversidadCatlica del Per. Ex-Director y Ex-miembro de la Comisin de Publicaciones de la Asociacin Civil Foro Acadmico.

    ** La Resolucin N 3665-2012/SDC-INDECOPI, materia del presente comentario, ha sido publicada enDilogo con la Jurisprudencia. N 179,Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2013, pp. 254-274.

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    J URISPRUDENCIA DEL INDECOPI

    Esta tcnica definida comoproduct placement, punto cen-tral del presente artculo, se presenta como la incorpora-cin de contenido comercial en vas no comerciales, comoel enganche del producto o servicio mediante la fusin dela publicidad y el entretenimiento4. Sin embargo, como in-cluso se ha mencionado respecto a pases con industriasdel entretenimiento ms desarrolladas que las nuestras5,un aspecto que llama la atencin es que la regulacin ju-rdica sobre esta tcnica publicitaria es inexistente o anest sumergida en la profundidad de las normas generalessobre la actividad publicitaria o la actividad marcaria; lasituacin en el Per no es distinta.

    As, la Resolucin N 3665-2012/SDC-INDECOPI es unhito que otorga parmetros claros para la regulacin de latcnica descrita. Como veremos, esta decisin del Institu-

    to Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protec-cin de la Propiedad Intelectual (Indecopi) brinda pautasconcretas para determinar cundo nos encontramos anteun caso deproduct placemental cual ser aplicable la nor-mativa en materia de competencia desleal, lo que es demucha utilidad para productores nacionales de cine y de

    programas de televisin, una industria que sigue crecien-do a grandes pasos en nuestro pas.

    I. EL CONCEPTO Y LOS TIPOS DELPRODUCT PLA-CEMENT: ENTRE ELMARKETINGY EL DERECHO

    El concepto deproduct placement es bastante complicadopues se encuentra en los linderos delMarketingy el De-

    recho; esto genera que la definicin jurisprudencial reali-zada por la Sala de Defensa de la Competencia (SDC) del

    una de las ms grandes puertas que encuentran los comer-ciantes en la sociedad actual es la colocacin de sus mar-cas en las obras audiovisuales expuestas a travs del cineo de la televisin, incluso en videojuegos.

    Actualmente, es fcil encontrar claros ejemplos de este fe-nmeno, tanto en producciones nacionales como en inter-nacionales. Uno de los ms claros ejemplos a nivel nacio-nal es la ms taquillera pelcula peruana de los ltimostiempos1:Asu Mare (2013) dirigida por Ricardo Maldona-do y producida por Miguel Magallanes, que lleva al cinela vida del comediante Carlos Alcntara; esta obra cine-matogrfica vista por ms de dos millones y medio de es-

    pectadores, contiene dentro de su trama la exposicin decervezasBrahma, servicios de televisin digitalDirecTV,gaseosasInca Kolay autos Volkswagen.

    Por otro lado, en el plano internacional, la hollywoodenseTransformers(2007) del director Michael Bay es un granejemplo. Esta produccin que lleva a la pantalla grandeuna historia del dibujo animado japons de robots que setransforman en automviles (y viceversa) nos trae la expo-sicin de alrededor de sesenta marcas2entre las que estnla franquicia Burger King, tarjetas de cmara digital Pa-nasonic, el portal de compras virtual Ebay, el grupo TheStrokes, la consola de videojuegosXbox, los peluches Fer-bie; y un sinfn de marcas de vehculos como Cadillac,Pontiac, GMC, BMW, Porschey, una excesiva muestrade autos Chevroletclaramente intencional. Tan excesivafue la exhibicin de marcas que esta pelcula ha sido defi-

    nida por la RevistaRolling Stonecomo un largo anunciode automviles3.

    1 Asu Mare super los 10,7 millones de dlares en recaudacin (editorial) [on-line]. En: Portal del Diario El Comercio - Espectculos(web).26 de mayo de 2013. Consulta: 1 de julio de 2013.

    Vide: .2 WISE, Jamie. Product Placement in Transformers (2007) [on-line]. En: The Journalism 101(Blog). 8 de setiembre de 2010. Consulta: 1 de

    julio de 2013. Vide: . Para una lista de varias de las exposiciones expresas en la trama, ver: .3 The Most Egregious Product Placements in Movie & TV History (editorial) [on-line]. En:Rolling Stone - Photos(web). S/F. Consulta: 1 de

    julio de 2013. Vide: 4 WILLIAMS, Kaylene; PETROSKY, Alfred; HERNNDEZ, Edward; and PAGE, Robert Jr. Product placement effectiveness: revisited and re-

    newed [on-line]. En:Academic and Business Research Institute - Journal of Management and Marketing Research (web). 2011. Consulta: 30 dejunio de 2013. Vide: .

    5 Claramente, el Derecho actual de product placement contiene muchos vacos legales y necesidades que revisar. Hay muchas maneras en que lospatrocinantes estn evadiendo las leyes de patrocinio. Traduccin libre de Clearly, the current product placement law contains many loopho-les and needs to be revisited. There are many ways in which sponsors are avoiding the sponsorship identification law. Esto seala Al-Kadi cuan-do analiza la situacin de la regulacin en los Estados Unidos. AL-KADI, Tara. Product Placement: A Booming Industry in Search of Appro-priate Regulation [on-line]. En:IBIMA Publishing - Journal of Marketing Research & Case Studies (web). 2013. Consulta: 30 de junio de 2013.Vide: .

    En la actualidad existe muy poca regulacin deproduct placementen pelculas. Sin embargo, cuando el uso deproduct placementse vuelva msfluido y natural, los temas legales rondando losproduct placementsse volvern concordantemente ms complejos. Traduccin libre de There iscurrently very little regulation of product placement in films. However, as product placements become more seamless and natural, the legal issuessurrounding product placements will accordingly become more complex. Igualmente, lo seala Tsai cuando analiza la situacin en los EstadosUnidos. TSAI, Cindy. Starring Brand X: When the Product Becomes More Important than the Plot [on-line] en Loyola University Chicago -Students publications (web). 2007. Consulta: 1 de julio de 2013, p. 298. Vide: .

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    271DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 180

    ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

    Desleal y sus notas caractersticas concuerdan con la defi-nicin de publicidad comercialplasmada en el inciso d)del artculo 59 del Decreto Legislativo N 1044 - Ley deRepresin de la Competencia Desleal y descrita en un tra-

    bajo anterior9:

    La primera nota caracterstica es que el product pla-cement es una forma de comunicacin, conforma-da estructuralmente como cualquier otra publicidad, ytiene:

    Una fuente o emisor que, en este caso, ser el anun-ciante del producto o la marca;

    Un mensaje que, en este caso, ser la invitacin arelacionar el producto o la marca exhibida con cier-tos elementos atractivos de la pelcula, serie de te-

    levisin o programa; Un canal que, en este caso, sern las secuencias o

    guiones de la pelcula, la serie de televisin o pro-grama; y,

    Un receptor que, en este caso, ser la masa de po-tenciales consumidores espectadores de la pelcula,serie de televisin o programa.

    Igualmente, la segunda nota caracterstica consiste enla insercin estratgica de productos o marcas; estoes la esencia fctica del product placementpues des-cribe lo que se realiza concretamente con esta formade comunicacin. As, calza en la definicin tcnica de

    publicidad comercial cuando se seala que debe serobjetivamente apta o dirigida a promover tanto direc-ta como indirectamente la imagen o la marca de un

    producto o servicio, o los productos o servicios mis-mos de cualquier persona, empresa o entidad en elejercicio de su actividad comercial, industrial o pro-fesional. Creemos que nicamente hubiese bastado lamencin a la marca porque el producto por s mismono conlleva identificacin de ningn origen empresa-rial determinado.

    De igual manera, esta forma de comunicacin se reali-za a travs de un medio especfico; as, elproduct pla-

    cementdebe estar plasmado en las secuencias o guio-nes de una pelcula, serie de televisin o programa.Esta ltima mencin a programas deja un poco dediscrecionalidad a la autoridad administrativa debido a

    Tribunal de Indecopi deba ser bastante cuidadosa debi-do a que no todos los conceptos del Marketingtienen re-levancia jurdica por ser una materia extrajurdica. As, a

    primera vista, tras plasmar diversas definiciones doctrina-rias y legislativas en la Resolucin N 3665-2012/SDC-INDECOPI, el Tribunal del Indecopi concluye sealando,en su fundamento 66, que:

    Elproduct placementes un instrumento de marketingeficaz, pues se vale de la produccin audiovisual parasortear la incredulidad tpica que tienen los consumi-dores frente a los anuncios comunes e ingresar as demanera desapercibida frente a ellos, advirtindose quesu papel comercial parte de que no se muestra a la mar-ca como un simple decorado, sino que se le da un pa-

    pel intenso en un contexto persuasivo.

    Sin embargo, creemos que esta conclusin solo tiene elfin de resaltar que esta tcnica tiene un papel comercialy persuasivo; efectivamente, observamos que trminoscomo instrumento de marketing o anuncios comunesno son definiciones propias de una figura jurdica; tanto esas que incluso una importante definicin a nivel doctrina-rio, aportada por Muoz, ha definido de manera ms tc-nica elproduct placementcomo:

    Una modalidad promocional () consistente en laexhibicin o mencin, las ms de las veces de for-ma continua y reiterada, de prestaciones que presen-tan una marca especfica de forma integrada dentro de

    los contextos no publicitarios (y, ms bien, narrativoso escnicos) de una produccin (audiovisual, televisi-va, cinematogrfica, radial o difundida a travs de In-ternet, por ejemplo)6.

    En realidad, el uso de otra de las definiciones doctrina-rias colocadas en la resolucin antes citada en una poste-rior decisin del mismo Tribunal7, haciendo referencia a laimputacin de cargos de la Comisin, sobre temas simila-res nos confirma que la definicin jurdica deproduct pla-cementes aquella tcnica de comunicacin que consisteen insertar estratgicamente productos o marcas en las se-cuencias o guiones de una pelcula, serie de televisin o

    programa, confi

    nes publicitarios

    8

    .Pese a seguir siendo una definicin proveniente del mar-keting, nos deja entrever su mayor adaptabilidad a las ins-tituciones del Derecho de Represin de la Competencia

    6 MUOZ DE CRDENAS, Antonio. Anlisis del Principio de Autenticidad desde el ordenamiento jurdico peruano. En: AA.VV.Normas dela Publicidad.Rodhas, Lima, p. 187.

    7 Nos referimos a la Resolucin N 301-2013/SDC-INDECOPI, en particular la, casi desapercibida, nota al pie nmero tres (3).8 AA.VV.Diccionario J. Walter Thompson. Comunicacin, marketing y nuevas tecnologas. Ediciones de las Ciencias Sociales, Madrid, 2003.9 MURILLO CHVEZ, Javier Andr. Las voces opacadas, los gritos no escuchados: La errnea concepcin sobre la represin de la publicidad

    sexista en la normativa peruana. En:Actualidad Jurdica. N 230, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2013, pp. 350-351.

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    J URISPRUDENCIA DEL INDECOPI

    en las producciones en diversas intensidades, que vandesde su mera visualizacin esttica alejada del primer

    plano como parte del decorado (product placementpa-sivo), pasando por los casos en los que dinmicamentelos personajes llegan a relacionarse con ellas y a usar-las de modo que participan en la accin (product pla-cement activo), hasta aquellos supuestos en los quelos personajes (acaso principales), adems de servir-se de ellas activamente, las alaban (product placement

    protagnico)12.

    No estando de acuerdo con ambas clasificaciones, la pri-mera incompleta y la segunda desordenada, nos aven-turamos a presentar una clasificacin basada en los doscriterios identificados por estos autores: i) la modalidado forma de insercin de la marca; y, ii) la intensidad de

    insercin de la marca.En este sentido, podemos encontrar fcticamente:

    Product placementvisual. Aquel que presenta la in-sercin de una marca perceptible por los potencialesconsumidores a travs de la vista.

    Product placementvisual esttico. Aquel que pre-senta la insercin de una marca visualmente sin in-teraccin con los personajes.

    o Product placement visual esttico secunda-rio. Aquel que presenta la insercin de unamarca en un plano posterior o secundario del

    escenario. Por ejemplo, cuando se observanmarcas en locales grabados en las calles.

    o Product placement visual esttico primario.Aquel que presenta la insercin de una marcaen un plano frontal y principal del escenario.Por ejemplo, cuando se efectan tomas fronta-les de productos con su respectiva marca.

    o Product placement visual esttico protago-nista. Aquel que presenta la insercin de una

    que sera posible incluir programas radiales, obras tea-trales y algunos nuevos formatos emitidos a travs deInternet como lospodcasto videocast10.

    Finalmente, se seala como nota caracterstica que elproduct placement se debe realizar con fines publici-tarios; concordantemente, se ha sealado que la fina-lidad de la publicidad comercial siempre deber ser la

    promocin de la contratacin o la realizacin de tran-sacciones para satisfacer los intereses empresariales.En este caso, nos encontramos ante el elemento quehace jurdicamente relevante esta forma de comunica-cin como publicidad comercial, lo cual tiene que vercon la funcin publicitaria de la marca que comentare-mos ms adelante.

    Entonces, cabe ahora ver cules son los tipos deproductplacementque se pueden efectuar. Tsai seala que existentres tipos bsicos: el visual, el hablado y el de uso:

    Elproduct placementes una prctica en la que inte-ractan los productos o marcas especficas dentro dela industria cinematogrfica. Hay tres tipos bsicos deproduct placement: visuales, hablados y de uso. Unproduct placementvisual ocurre cuando un producto,servicio o logo puede ser simplemente observado; unproduct placementhablado ocurre cuando un actor ouna voz en offmenciona el producto, el servicio o laempresa. Unproduct placementde uso ocurre cuandoel actor o actriz efectivamente toma en su mano o inte-

    racta con el producto, servicio o empresa11.Por su parte, Muoz identifica varios tipos:

    Cabe advertir que en las producciones, cualquieraque sea su ndole, el emplazamiento de prestacionesno est circunscrito, llanamente, a la mencin de estas

    por parte de los personajes (product placementverbal)ni a su exhibicin en el escenario (product placementvisual). Por el contrario, puede apreciarse que las pres-taciones materia de emplazamiento pueden exhibirse

    10 El videocast, vodcasto video podcastes la transmisin de un vdeo a demanda por Internet. Las series de televisin web suelen estar en este for-mato. Es decir, se pueden ver en directo (streaming) o descargarlas una vez emitidas. Elpodcastes la transmisin de una grabacin de sonido ademanda por Internet. Al igual que los videocastssuelen ser grabaciones que pudieron orse en directo, pero que, una vez emitidas, los oyentespueden descargar para or en una computadora o un dispositivo mvil. Por ltimo, se denomina webcasta la transmisin en vdeo por Internet dealgn acto que est teniendo lugar en vivo. Editorial - podcast, screencast, videocast, webcast y otros animales salvajes [ on-line]. En:Fundu BBVA - Estilo, Manual para nuevos medios(web). 10 de junio de 2013. Consulta: 5 de julio de 2013. Vide: .

    11 Traduccin libre de Product placement is the practice of integrating specific products and brands into filmed entertainment. There are three ba-sic types of product placement: visual, spoken, and usage. A visual placement occurs when a product, service, or logo can simply be observed. Aspoken placement occurs when an actor or off-screen voice mentions a product, service, or corporation. A usage placement occurs when an ac-tor or actress actually handles or interacts with a product, service, or corporation. TSAI, Cindy. Starring Brand X: When the Product Beco-mes More Important than the Plot [on-line]. En:Loyola University Chicago - Students publications(web). 2007. Consulta: 1 de julio de 2013,pp. 291-292. Vide: .

    12 MUOZ DE CRDENAS, Antonio. Anlisis del Principio de Autenticidad desde el ordenamiento jurdico peruano. En: AA.VV.Normas de laPublicidad. Rodhas, Lima, p. 188.

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    ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

    marca en aspectos directos de alabanza en el es-cenario. Por ejemplo, cuando una marca deter-minada que aparece en el escenario es alabada.

    Product placement visual dinmico. Aquel quepresenta la insercin de una marca visualmen-te en interaccin con los personajes, principales osecundarios.

    o Product placementvisual dinmico secunda-rio. Aquel que presenta la insercin de una mar-ca en un plano posterior o secundario del per-sonaje. Por ejemplo, cuando la marca aparecerelacionada al personaje de manera tangencial.

    o Product placementvisual dinmico primario.Aquel que presenta la insercin de una marca

    en un plano frontal y principal del personaje.Por ejemplo, cuando se hace una toma del per-sonaje usando una prenda con la marca estam-

    pada o un objeto de determinada marca.

    o Product placementvisual dinmico protago-nista. Aquel que presenta la insercin de una

    marca en aspectos directos de alabanza en lospropios personajes. Por ejemplo, cuando el per-sonaje alaba los productos de determinada mar-ca haciendo nfasis en esto.

    Product placementsonoro. Aquel que presenta la in-sercin de una marca perceptible por los potencialesconsumidores a travs del odo.

    Product placementsonoro secundario. Aquel quepresenta la insercin de una marca en la voz en off.Por ejemplo, cuando un narrador menciona algunamarca tangencialmente.

    Product placement sonoro primario. Aquel quepresenta la insercin de una marca en la voz de unpersonaje determinado. Por ejemplo, cuando un

    personaje menciona alguna marca determinada. Product placement sonoro protagonista. Aquel

    que presenta la insercin de una marca en la vozde un personaje determinado alabndola de mane-ra explcita. Por ejemplo, cuando un personaje ala-

    ba una marca determinada.

    Fuente: Elaboracin Propia.

    P.P. Visual

    P.P. Sonoro

    P.P. Esttico

    P.P. Dinmico

    P.P. Secundario

    P.P. Primario

    P.P. Protagonista

    P.P. Secundario

    P.P. Primario

    P.P. Protagonista

    P.P. Secundario

    P.P. Primario

    P.P. Protagonista

    Product Placement

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    J URISPRUDENCIA DEL INDECOPI

    Sin embargo, como veremos ms ade-lante con el nuevo examen elabora-do por la Resolucin N 3665-2012/SDC-INDECOPI, en ningn casose considerarn los product place-ment secundarios como publicidadcomercial.

    De esta manera, abarcamos las formasposibles de utilizacin deproduct pla-cement en las obras audiovisuales13,segn Antequera Parilli, una mani-festacin intelectual que, de acuerdoa las caractersticas del caso concreto, tendr elementos li-terarios (por ejemplo, el argumento, el guin, y los dilo-gos), artsticos (el decorado, la coreografa, la fotografa y

    la direccin) o, incluso, un contenido cientfico, como elcaso de un documental relativo a la medicina o sobre algu-na de las ramas de la biologa14.

    En este sentido, y concordando con la definicin brindada,sern susceptibles de contener product placement todasaquellas obras audiovisuales que cuenten con guion, parael caso de product placementverbal; secuencias, para elcaso deproduct placement visual esttico; y ambos, parael caso de product placement visual dinmico. En estesentido, podr haberproduct placementen series, novelas,cortometrajes, pelculas, partidos deportivos, reportajes,videos musicales, realities, programas de concurso, pro-

    gramas de noticias, entre otros. Tal y como sealan Ma-guia y Sosa, al designar elproduct placement,de maneraamplia, como la presentacin, por cualquier medio y confines publicitarios, de productos o servicios, o de sus mar-cas o signos distintivos, durante el desarrollo de pelculasseries o cualquier otro programa difundido a travs de me-dios de comunicacin audiovisual15.

    Sin embargo, cabe revisar dos supuestos que pueden serpercibidos por el odo y la vista, pero que son particulares

    por uno u otro motivo; Estaremosante product placement en videojue-gos o en obras teatrales?

    Sobre el primer supuesto, conside-ramos, al igual que Ros, que los vi-deojuegos son obras multimedia defi-nidas como:

    La combinacin de textos, im-genes reales o virtuales, anima-cin y sonidos, los cuales interac-tan de manera armnica gracias

    a un programa de ordenador (softwaremaestro), quehace posible que el usuario logre una interface con to-dos y cada uno de estos elementos, interactuando con

    ellos y dejando de ser un espectador pasivo frente a laobra, para constituirse en una parte integral de ella einfluir en su entorno16.

    En este sentido, se tiene un rasgo caracterstico que lasdiferencian de las obras audiovisuales comunes. Concor-dantemente, Agero seala que:

    Existen dos fases () (i) las secuencias de imgenesy sonidos programados con la finalidad de repetirse y,de esa forma, se logre incitar y atraer al pblico consu-midor para que empiece a jugar; y (ii) el modo de jue-go, el cual se acciona a travs de diversos dispositivos,tales como teclados, mouse, joysticks () los cuales

    sirven para avanzar de nivel u obtener una mayor pun-tuacin al interior del videojuego17.

    A pesar de la diferencia, vemos que los videojuegos tie-nen en algunos casos tanto secuencias como guin (juegosmodernos en tres dimensiones como Call of Duty, God ofWaro Tony Hawk Pro Skater, incluyen videos y animacio-nes, incluso escenarios en la interfaz de juego); y, en otroscasos, solo secuencias (juegos bsicos como Claw, Ma-rio Broso Pacman, podran incluir versiones de cuadros

    Creemos que puede con-

    figurarse product placementpor insercin de marcas en vi-deojuegos y en obras teatralesinterpretadas pese a no ser in-cluidos en la definicin del In-decopi.

    13 Definida de la siguiente manera: Decreto Legislativo N 822 Ley de Derechos de Autor

    Artculo 2.- A los efectos de esta ley, las expresiones que siguen y sus respectivas formas derivadas tendrn el significado siguiente: () 19. Obra Audiovisual: Toda creacin intelectual expresada mediante una serie de imgenes asociadas que den sensacin de movimiento, con o

    sin sonorizacin incorporada, susceptible de ser proyectada o exhibida a travs de aparatos idneos, o por cualquier otro medio de comunicacinde la imagen y del sonido, independientemente de las caractersticas del soporte material que la contiene, sea en pelculas de celuloide, en video-gramas, en representaciones digitales o en cualquier otro objeto o mecanismo, conocido o por conocerse. La obra audiovisual comprende a lascinematogrficas y a las obtenidas por un procedimiento anlogo a la cinematografa.

    14 Cita correspondiente a ANTEQUERA PARILLI, Ricardo.Derecho de Autor.Tomo I, Caracas, 1998, p. 213., tomada de las Resoluciones N 1731-2001/TPI-INDECOPI y N 243-2001/TPI-INDECOPI.

    15 MAGUIA PARDO, Ricardo y SOSA HUAPAYA, Alex. Un mercado sin publicidad? El Derecho Publicitario y su regulacin en el Per.Indecopi, Lima, 2013, p. 112.

    16 ROS RUIZ, Wilson. La Propiedad Intelectual en la era de las tecnologas. Universidad de los Andes - Temis, Bogot, 2011, p. 314.17 AGERO MIANO, Maritza. Del Atari al Play Station 3: el tratamiento legal de los videojuegos. En:Actualidad Jurdica . N196, Gaceta

    Jurdica, Lima, 2010, p. 276.

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    ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

    de dilogo en imagen o banners). Por lo que seran obrassusceptibles de contenerproduct placement; es ms, estefenmeno adquiere un nombre particular denominadoAd-vergaming, el cual consiste en la insercin de una marcaen el entorno del juego a travs de su guin o secuencias;este fenmeno cuenta con su propia tipologa: In-GameAdvertising (Marcas insertadas en el propio videojuego:en realidad, la traslacin delproduct placement al mbitode los juegos interactivos) yAdvergaming(Creacin de unvideojuego para las especficas necesidades de comunica-cin de una marca)18. Efectivamente, como se seala, elIn-Game Advertisingsera la modalidad deproduct place-ment en videojuegos.

    Sobre el segundo supuesto, cabe precisar que, tal comouna pelcula o un videoclip, las obras teatrales pueden ser

    percibidas por el odo y por la vista de los espectadores.En opinin nuestra, la obra teatral es originalmente unaobra literaria19pues es imprescindible la existencia de unguin, el cual estar redactado con la finalidad de ser in-terpretado; es decir, contendr detalles sobre como debe-r ser interpretado tales como la descripcin de la escenao la manera en la que deben ser pronunciados los dilogos.

    Solo cuando este guin es puesto en escena a travs de ar-tistas intrpretes20quienes se presentan directamente anteun pblico21, siendo denominado espectculo artstico es-cnico, estaremos ante una obra audiovisual, la cual serdenominada particularmente obra teatral. Esto debido aque la obra literaria inicial recin desde el momento enque se interpreta por actores y actrices en un determina-do escenario es susceptible de ser proyectada o exhibida atravs de aparatos idneos o por cualquier otro medio decomunicacin de la imagen y del sonido.

    En este sentido, por ms que los supuestos fcticos ten-gan particularidades, tal como se ha planteado la defini-cin, solo se considerara las inserciones en pelculas,series de televisin o programas. Sin embargo, como he-mos apuntado, tambin debera extenderse el supuesto aaquellos videojuegos y obras teatrales que son obras au-diovisuales. Cabe recalcar que incluso en el caso de obrasteatrales se puede fijar la interpretacin producindose unvideograma o audiovisual, definido como la secuencia deimgenes, o de imgenes y sonido, y la propia fijacinde tal secuencia en un videodisco, videocasete u otro so-

    porte material igualmente apto22, lo cual lo equipara anms con los supuestos de la definicin jurisprudencial.As, creemos que puede configurarse product placement

    por insercin de marcas en videojuegos y en obras teatra-les interpretadas pese a no ser incluidos en la definicindel Indecopi.

    II. UN ASPECTO RELEVANTE: LA FUNCIN PUBLI-CITARIA DE LA MARCA

    Las marcas, como hemos sealado en un trabajo ante-rior23, cuentan con cuatro funciones clsicas24y tres mo-dernamente reconocidas25. Las primeras son: i) la funcinde distintividad, consistente en que la marca es el instru-mento por el cual se diferencia un bien o servicio particu-lar en el mercado; ii) la funcin de origen empresarial, porla que la marca identifica a los bienes y servicios con el in-dividuo u empresa que lo produce y/o ofrece en el merca-do; iii) la funcin de reputacin (o godwill), por la que lamarca condensa la reputacin o imagen con base en la ca-lidad positiva, o negativa, del producto o servicio ofreci-do; y, iv) la funcin publicitaria, por la que la marca es ens misma un medio de induccin a la contratacin de los

    18 MENDIZ NOGUERO, Alfonso. Advergaming: concepto, tipologa, estrategias y evolucin histrica. En:Revista cono. N 14, Madrid, 2010,p. 43.

    19 Definida as: Decreto Legislativo N 822 - Ley de Derechos de Autor

    Artculo 2.- A los efectos de esta ley, las expresiones que siguen y sus respectivas formas derivadas tendrn el significado siguiente: () 23. Obra literaria:Toda creacin intelectual, sea de carcter literario, cientfico, tcnico o meramente prctico, expresada mediante un lenguaje

    determinado.20 Definido como: Ley N 28131 - Ley del Artista Intrprete y Ejecutante

    Anexo - Glosario

    1. Artista intrprete.- La persona que mediante su voz, ademanes y/o movimientos corporales interpreta en cualquier forma obras literarias oartsticas o expresiones del folclor (actores, bailarines, cantantes, mimos, imitadores, entre otros).

    21 Segn el Anexo - Glosario de la Ley N Ley N 28131 - Ley del Artista Interprete y Ejecutante.22 dem.23 MURILLO CHVEZ, Javier Andr. Sobre las marcas en la actualidad. En:Asociacin Civil Themis - Portal Enfoque Derecho (WEB). 11 de

    junio de 2013. Consulta: 15 de junio de 2013. Vide: 24 OTAMENDI, Jorge.Derecho de Marcas. 8 edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011.25 VIBES, Federico.Derechos de propiedad intelectual. ADHOC, Buenos Aires, 2009.

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    J URISPRUDENCIA DEL INDECOPI

    servicios o compra de los bienes a los que representa. Lassegundas son: v) la funcin de proteccin al consumidor,

    por la que la marca otorga informacin al consumidor parala toma de una decisin de contratacin en el mercado;vi) la funcin de proteccin del titular de la marca, por la

    26 MUOZ DE CRDENAS, Antonio. Anlisis del Principio de Autenticidad desde el ordenamiento jurdico peruano. En: AA.VV.Normas dela Publicidad. Rodhas, Lima, p. 193.

    que la marca distingue sus productos o servicios frente alos de los consumidores; y, vii) la funcin competitiva, porla que la marca sirve como elemento de sana competenciaen el mercado pues con ella se detrae lealmente (a travsde la eficiencia) a clientes de otras empresas.

    Fuente: OTAMENDI, Jorge.Derecho de Marcas. 8 edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011; y VIBES, Federico.Derechos de propiedad intelectual. ADHOC, BuenosAires, 2009.

    Para el anlisis del product placement es muy relevanteanalizar la aceptacin o no de la funcin publicitaria dela marca. As, existen dos posturas: una primera que nie-ga la posibilidad de que los signos distintivos puedan por

    s mismos representar publicidad comercial; y una segun-da que admite tal posibilidad.

    La primera postura es graficada por Muoz, quien sealaque: no basta incluir un signo distintivo en una comuni-cacin pblica para poder hablar de publicidad comercialdel producto o servicio identificado con l26; para funda-mentar su punto de vista cita cuatro resoluciones de casos

    donde la colocacin de marcas no bast para determinar laexistencia de publicidad comercial:

    El caso Tabacalera Nacional S.A.A. contra BritishAmerican Tobacco South America Limited, sucursal

    de Per (Resolucin N 052-2002/TDC-INDECOPI); El caso Productos Paraso del Per S.A.C. contra Pro-

    ductos Cinco Estrellas del Per S.A.C. (ResolucinN 023-2002/CCD-INDECOPI);

    El caso Pfizer Research & Development Co. N.V./S.A.y Pfizer S.A. contra Corporacin Medco S.A.C. (Reso-lucin N 117-2002/CCD-INDECOPI); y,

    Funcin de distintividad

    Funciones de la marca

    Funcin de origenempresarial

    Funcin de reputacin(ogoodwill)

    Funcin publicitaria

    Funcin de proteccin alconsumidor

    Funcin de proteccin deltitular de la marca

    Funcin competitiva

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    277DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 180

    ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

    El caso Turismo Santa Isabel S.R.L.contra Hotel Maran S.R.L. (Re-solucin N 082-2002/CCD-INDE-COPI).

    Dicha postura es abandonada en el casode oficio contra Panamericana Televi-sin S.A. en la Resolucin N 003-2003/CCD-INDECOPI en el cual laComisin declar la existencia de pu-

    blicidad comercial de tabaco por lacolocacin de un exhibidor de cigarri-llos marca Ducal en la, por enton-ces, popular serie Mil Oficios. Deigual manera, los pasos de consolida-cin de la segunda postura los constituye la Resolucin

    N 2046-2007/TDC-INDECOPI por la cual se seala: La exposicin de un signo distintivo tiene por lo ge-

    neral un efecto de recordacin en los consumidores.Este efecto de recordacin o posicionamiento de unamarca constituye en muchas ocasiones, el objetivo deun determinado anuncio o campaa publicitaria y esuna va indirecta de promover la adquisicin o con-tratacin de bienes y servicios. Por tanto, consideran-do el efecto de recordacin que puede tener un signodistintivo, para determinar si la utilizacin y difusinde una marca puede considerarse como un supuestode publicidad comercial, debe realizarse un anlisis en

    cada caso concreto27

    .De igual manera, la Resolucin N 2861-2012/SC1-IN-DECOPI en el caso de oficio contra Hotelera PeruanaS.A.C., cambiando lo sealado en el caso de la Resolucin

    N 023-2002/CCD-INDECOPI en un giro de 360 gradosen lo que respecta a tarjetas de presentacin con exposi-cin de marca, seal que:

    La funcin informativa de la publicidad comercial noconsiste necesariamente en describir las caractersticasde los productos o servicios publicitados, sino que estafuncin puede consistir en la presentacin de un de-terminado producto, servicio, una marca o un agente

    econmico, sin hacer mencin alguna a los bienes quecomercializa.

    Finalmente, la Resolucin N 3665-2012/SDC-INDECO-PI que comentamos seala, en su fundamento 58, que laexposicin de signos distintivos en determinados contex-tos puede ser calificada como publicidad comercial, alcumplir un fin persuasivo que es percibido como tal porel consumidor. Con esta decisin, ha quedado claro que

    la postura actual de la autoridad ad-ministrativa es que los signos distin-tivos s cuentan con una funcin pu-

    blicitaria; y para el caso del productplacement ha elaborado un examende identificacin que analizaremos acontinuacin.

    III. EL EXAMEN DE IDENTIFICA-CIN DEL PRODUCT PLACE-MENTY EL CRITERIO DEL USOAUTORIZADO DE LA MARCAEN OBRAS AUDIOVISUALES

    El examen de identificacin delpro-duct placement cuenta con dos ele-

    mentos. El primer elemento (factor objetivo), segn el

    fundamento 69 de la resolucin comentada, consiste en: Determinar la existencia de un contrato, convenio o,

    ante la ausencia documental de un contrato, del pagode alguna contraprestacin no necesariamente mone-taria a travs de la cual el empresario conviene quesus productos, servicios o marcas sean exhibidas en elcontexto de una produccin audiovisual dada.

    Asimismo, la Sala seal que cuando no existan prue-bas explcitas de un contrato o un pago, se podr tener encuenta otro elemento de juicio relevante que demuestreque la actuacin del autor de los contenidos se encontrabaencaminada a efectuar publicidad de bienes o servicios a

    favor del empresario.Luego, el segundo elemento (factor subjetivo), segn elfundamento 72 de la misma resolucin, consiste en:

    Constatar que la inclusin de la marca sea suscepti-ble de provocar efectos persuasivos en los consumido-res que son destinatarios de la comunicacin pblica,

    puesto que estos advierten un cierto protagonismo delproducto emplazado y no un mero uso con fines narra-tivos, artsticos, dramticos o escnicos.

    La Sala explicit que esta evaluacin debe ser bastante ex-haustiva dependiendo de cada caso concreto; yendo des-de el ms sencillo, cuando se acompaa la insercin de lamarca con frases complementarias alusivas a las cualida-des y virtudes donde es evidente la configuracin de pu-

    blicidad comercial; hasta casos ms complejos donde sedebern tener en cuenta dos aspectos: primero, la interpre-tacin ms favorable a los consumidores que determinauna presuncin de finalidad publicitaria en cualquier su-

    puesto de exposicin de signo distintivo; y, segundo, teneren consideracin algunos factores que pueden evaluarse

    27 Fundamento 21 y 22.

    Con esta [ltima] decisin, ha

    quedado claro que la postura ac-tual de la autoridad administrati-va es que los signos distintivos scuentan con una funcin publici-taria; y para el caso del productplacementha elaborado un exa-men de identificacin.

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    J URISPRUDENCIA DEL INDECOPI

    para afirmar el uso publicitario de los signos distintivos enun contexto narrativo:

    La falta de necesidad de inclusin de la marca en elcontexto de la trama;

    El uso intenso de la inclusin de la marca;

    La marcada interaccin de los personajes de la produc-cin audiovisual con el producto, ms an cuando estees el personaje protagnico;

    El hecho que la presencia del producto en las escenasest claramente diferenciado respecto de otros bienesque se muestran paralelamente;

    Que a lo largo de la produccin sea notorio que se evi-ta la inclusin de marcas o productos competidores; y,

    La presencia destacada visualmente dominante de lamarca, asociada a primeros planos, contrastes lumni-cos, movimiento de cmara sobre el producto, entreotras tcnicas visuales.

    Examen de identificacin delproduct placement

    Factor objetivo Determinar la existencia de un contrato, convenioo, ante la ausencia documental de un contrato, delpago de alguna contraprestacin no necesaria-mente monetaria a travs de la cual el empresarioconviene que sus productos, servicios o marcassea exhibidas en el contexto de una produccinaudiovisual dada.

    Factor subjetivo Constatar que la inclusin de la marca seasusceptible de provocar efectos persuasivos enlos consumidores que son destinatarios de lacomunicacin pblica, puesto que estos adviertenun cierto protagonismo del producto emplazadoy no un mero uso con fines narrativos, artsticos,dramticos o escnicos

    En este sentido, como podemos observar, el factor objetivopermite comprobar la existencia de una insercin estrat-gica de marca; mientras que el factor subjetivo nos dejaentrever si se trata de una insercin de marca con fines

    publicitarios. Por otro lado, aunque es obvio, debe existiruna marca registrada para proceder a este anlisis; as, esto

    se confi

    gura como un presupuesto del product placementpues es imposible reconocer funcin publicitaria a un signono registrado, que no es una marca.

    El factor subjetivo, adems, genera que se rechace jurdi-camente que elproduct placementesttico visual, dinmi-co visual y sonoro en su modalidad pasiva sea considerado

    como publicidad comercial en los trminos de la normati-va de represin de la competencia desleal; de esta manera,todos los supuestos fcticos vistos al inicio de este traba-

    jo sern considerados jurdicamente como publicidad co-mercial en la modalidad deproduct placement.

    De igual manera, el factor objetivo es prueba absoluta deautorizacin de uso de marca; esto es muy importante a ni-vel de propiedad industrial y revela la importancia de esteaspecto. Primero, es relevante a efectos de imputar actosde competencia desleal al anunciante, ya que sin este nexosera incongruente la imputacin por infraccin al princi-

    pio de causalidad que rige las actuaciones administrati-vas28; y, segundo, porque el uso de marca autorizado evitaconflictos a nivel de Derecho de Propiedad Industrial rela-cionados a los lmites al uso de marcas.

    Aqu, entonces, cabe recalcar que nunca nos encontrare-mos ante un uso indebido de marcas dentro de pelculas,series de televisin y programas si nos encontramos en unsupuesto deproduct placement, lo que ser distinto a nivelde propiedad industrial en el caso deprop placement, quese analizar ms adelante.

    IV. LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL ME-DIANTE PRODUCT PLACEMENT: EL PRINCIPIODE LEGALIDAD Y EL PRINCIPIO DE AUTENTICI-DAD

    Los actos de competencia desleal, segn el artculo 6 delDecreto Legislativo N 1044 - Ley de Represin de Com-

    petencia Desleal (LRCD), son aquellos que resulten obje-tivamente contrarios a las exigencias de la buena fe empre-sarial que deben orientar la concurrencia en una economasocial de mercado. Existen dos supuestos ejemplificadosen esta norma que son los dos extremos de una lanza: el

    primer lado es aquel que termina llanamente, es decir, elacto de competencia desleal contrario al principio de lega-lidad a travs deproduct placement, un supuesto reprimi-

    ble comn y absolutamente aceptado; al contrario, el otrolado es aquel que termina en punta muy afilada, es decir,el acto de competencia desleal contrario al principio deautenticidad a travs de product placement, un supuestoaltamente controvertido.

    a. Actos de competencia desleal contrarios al princi-

    pio de legalidad a travs deproduct placement

    Tal como seala el artculo 17 de la LRCD, los ac-tos contrarios al principio de legalidad consistenen la difusin de publicidad que no respete las normas

    28 Ley N 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General Artculo 230.- La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: () 8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infraccin sancionable.

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    279DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 180

    ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

    imperativas del ordenamiento jurdico que se aplican ala actividad publicitaria. Constituye una inobservanciade este principio el incumplimiento de cualquier dis-

    posicin sectorial que regule la realizacin de la acti-vidad publicitaria respecto de su contenido, difusin oalcance ().

    Esta norma, junto a la clusula general del artculo 6de la LRCD, constituye el supuesto habilitante parasancionar cualquier vulneracin en materia publicita-ria y otros a normativa sectorial. Para efectos del pre-sente trabajo, analizaremos el caso de la normativa de

    productos de tabaco; de bebidas alcohlicas; de losalimentos y bebidas no alcohlicas con grasas transy alto contenido de azcar, sodio y grasas saturadas;todo en relacin alproduct placement.

    i. El inciso 1 del artculo 17 de la Ley N 28705 -Ley General para la Prevencin y Control de los

    Riesgos del Consumo del Tabaco

    En concordancia con el inciso 4 del artculo 13 delConvenio Marco de la Organizacin Mundial dela Salud para el Control de Tabaco29, Per adop-t estas medidas mediante la Ley N 28705 - LeyGeneral para la Prevencin y Control de los Ries-gos del Consumo del Tabaco. En este sentido, elinciso 1 del artculo 17 de este cuerpo normativo

    prohbe expresamente la publicidad directa o indi-recta de productos de tabaco en medios de comu-

    nicacin de televisin de seal abierta, radio u otrosimilar30.

    En este sentido, mediante la concordancia del ar-tculo 6 y 17 de la LRCD y esta normativa secto-rial especfica de productos de tabaco estara pro-hibido en el Per el uso por parte de la industria ta-

    bacalera deproduct placement. De esta manera, encaso de ocurrir una insercin estratgica de algunamarca de productos de tabaco por encargo de la in-dustria tabacalera de manera que provoque efectos

    persuasivos en los consumidores que son destina-tarios de la comunicacin pblica, la Comisin deFiscalizacin de Competencia Desleal del Indecopi

    podr iniciar un procedimiento administrativo san-cionador, ya sea de oficio o por denuncia de parte,contra la industria tabacalera anunciante.

    Un ejemplo claro de este supuesto es el caso de

    la Resolucin N 003-2003/CCD-INDECOPI en elcual la Comisin declar la existencia de publicidadcomercial de tabaco por la colocacin de un exhibi-dor de cigarrillos marca Ducal en la, por enton-ces, popular serie Mil Oficios basado en la nor-ma antecedente de la LRCD (Decreto Legislativo

    N 691).

    ii. Los incisos 2 y 3 del artculo 8 de la Ley N 28681- Ley que regula la Comercializacin, Consumoy Publicidad de Bebidas Alcohlicas

    En materia de Bebidas Alcohlicas tenemos unacondicin menos restrictiva que la del caso de Ta-

    baco; as, los incisos 2 y 3 del artculo 8 de la LeyN 28681 - Ley que regula la Comercializacin,

    29 Convenio Marco de la Organizacin Mundial de la Salud para el Control de Tabaco Artculo 13 - Publicidad, promocin y patrocinio del tabaco

    () 4. Como mnimo, y de conformidad con su constitucin o sus principios constitucionales, cada Parte: a) prohibir toda forma de publicidad, promocin y patrocinio del tabaco que promueva un producto de tabaco por cualquier medio que sea fal-

    so, equvoco o engaoso en alguna otra forma o que pueda crear una impresin errnea con respecto a sus caractersticas, efectos para la salud,riesgos o emisiones;

    b) exigir que toda publicidad de tabaco y, segn proceda, su promocin y patrocinio, vaya acompaada de una advertencia o mensaje sanitario o

    de otro tipo pertinente; c) restringir el uso de incentivos directos o indirectos que fomenten la compra de productos de tabaco por parte de la poblacin; d) exigir, si no ha adoptado una prohibicin total, que se revelen a las autoridades gubernamentales competentes los gastos efectuados por la in-

    dustria del tabaco en actividades de publicidad, promocin y patrocinio an no prohibidas. Dichas autoridades podrn decidir que esas cifras, areserva de lo dispuesto en la legislacin nacional, se pongan a disposicin del pblico y de la Conferencia de las Partes de conformidad con elartculo 21;

    e) proceder dentro de un plazo de cinco aos a una prohibicin total o, si la Parte no puede imponer una prohibicin total debido a su consti-tucin o sus principios constitucionales, a la restriccin de la publicidad, la promocin y el patrocinio por radio, televisin, medios impresos y,segn proceda, otros medios, como Internet; y,

    f) prohibir o, si la Parte no puede imponer la prohibicin debido a su constitucin o sus principios constitucionales, restringir el patrocinio deacontecimientos y actividades internacionales o de participantes en las mismas por parte de empresas tabacaleras. ()

    30 Ley N 28705 - Ley General para la Prevencin y Control de los Riesgos del Consumo del Tabaco Artculo 17.- Prohbase la publicidad directa o indirecta de productos de tabaco en: 1. Medios de comunicacin televisivos de seal abierta, radio u otro similar. ()

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    J URISPRUDENCIA DEL INDECOPI

    Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohlicasimpone la obligacin a los anunciantes de estetipo de productos de colocar una frase en las mo-dalidades audiovisuales y radiales de publicidadcomercial31.

    De un lado, en publicidad comercial audiovisualse deber transmitir en forma visual la frase TO-MAR BEBIDAS ALCOHLICAS EN EXCESOES DANIO por un espacio no menor a tres (3)segundos; por otro lado, en publicidad comercialradial se deber expresar en forma clara y pausa-da la misma frase. Teniendo en cuenta que el pro-duct placement puede realizarse mediante ambosmedios (audiovisual o radial), le son aplicablesestas restricciones.

    Precisamente, en la Resolucin N 3665-2012/SDC-INDECOPI se evala un supuesto acto decompetencia desleal contra el principio de legali-dad por publicidad comercial audiovisual de bebi-das alcohlicas: el caso de Brahma en la popularserie Al Fondo Hay Sitio. Tras determinar ques se configuraba de un caso deproduct placementcon la emisin de los captulos de Al Fondo HaySitio por el canal Amrica Televisin, aplicandoel examen de identificacin previamente reseado,se procedi a especificar que, como toda publici-dad audiovisual que promociona bebidas alcoh-licas, esta debi incluir la frase de advertencia porun espacio no menor a tres (3) segundos segn lanorma sectorial: el inciso 2 del artculo 8 de la Ley

    N 28681.

    iii. El artculo 10 de la Ley N 30021 - Ley de Pro-mocin de la Alimentacin Saludable para Ni-os, Nias y Adolescentes

    La normativa sectorial ms reciente es aquella queregula la actividad de todas las personas naturalesy jurdicas que comercialicen, importen, suminis-tren y fabriquen alimentos procesados, as como alanunciante de dichos productos, segn el artcu-lo 2 de la Ley N 30021 - Ley de Promocin de laAlimentacin Saludable para Nios, Nias y Ado-lescentes. En efecto, la denominada Ley de Comi-da Chatarra seala en su artculo 10 una condicina la publicidad de los alimentos y bebidas no alco-hlicas con grasas transy alto contenido de azcar,sodio y grasas saturadas32: incluir la frase: Alto en

    (Sodio-azcar-grasas saturadas): Evitar su consu-mo excesivo o Contiene grasas trans: Evitar suconsumo, segn corresponda.

    De igual manera, es importante tener en cuentaque el artculo 8 de la Ley N 30021 ha estableci-do limitaciones totales al mensaje publicitario delos anuncios de alimentos y bebidas alcohlicas33como la prohibicin de utilizar testimonios de per-sonajes reales o ficticios conocidos o admirados

    por los nios y adolescentes para inducir a su con-sumo; o la prohibicin de incentivar el consumo in-moderado de alimentos y bebidas no alcohlicas,con grasas trans, alto contenido de azcar, sodio ygrasas saturadas. Esto es particularmente relevante

    para efectos deproduct placementpues condicionael uso del mismo en obras audiovisuales.

    31 Ley N 28705 - Ley General para la Prevencin y Control de los Riesgos del Consumo del Tabaco Artculo 8.- De los anuncios publicitarios

    Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa general sobre publicidad, la publicidad de toda bebida alcohlica deber sujetarse a las siguientesrestricciones:

    () 2. La publicidad audiovisual transmitir en forma visual la frase a que se hace referencia en el artculo 7 de la presente Ley, por un espacio no

    menor de tres (3) segundos. 3. Cuando se trate de publicidad radial, al final del anuncio se deber expresar en forma clara y pausada la frase: TOMAR BEBIDAS ALCO-

    HLICAS EN EXCESO ES DANIO. ()32 Ley N 30021 - Ley de Promocin de la Alimentacin Saludable para Nios, Nias y Adolescentes Artculo 10.- Advertencias publicitarias

    En la publicidad, incluida la que se consigna en el producto, de los alimentos y bebidas no alcohlicas con grasas transy alto contenido de az-car, sodio y grasas saturadas, se debe consignar en forma clara, legible, destacada y comprensible las siguientes frases, segn el caso:

    Alto en (Sodio-azcar-grasas saturadas): Evitar su consumo excesivo Contiene grasas trans: Evitar su consumo Dicha advertencia publicitaria ser aplicable a los alimentos y las bebidas no alcohlicas que superen los parmetros tcnicos establecidos en el

    reglamento.33 Para mayor informacin de estos supuestos, ver: MURILLO CHVEZ, Javier Andr. Para bien o para mal, con ustedes la Ley N 30021: so-

    brerregulacin en materia publicitaria de alimentos procesados [on-line]. En:Asociacin Civil Ius et Veritas - Portal IUS360(WEB). Consulta:7 de junio de 2013.

    Vide: .

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    281DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 180

    ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

    Si bien no existen ejemplos por lo novedoso de estanorma sectorial, no nos parece descabellado que

    pronto se produzcan denuncias con base en estanorma bastante controvertida34.

    b. Actos de competencia desleal contrarios al princi-pio de autenticidad: Es el product placement uncaso de publicidad encubierta o subliminal?

    Se podra reprimir el product placement per se? Esdecir, podra ser posible reprimir administrativamen-te el solo hecho de utilizar la tcnica delproduct place-menten el guin o secuencias de una obra audiovisual?Creemos que no es posible concebir esta postura en laactualidad gracias a la aclaracin terica que ha reali-zado Indecopi con el examen de identificacin depro-duct placement.

    En este caso, es importante revisar la ResolucinN 001-2007/CCD-INDECOPI del caso Unimed dePer S.A. contra Productos Roche Q.F.S.A., en la cualla Comisin define los diversos tipos de publicidad,entre las cuales se encuentran tanto la publicidad su-

    bliminal como la publicidad encubierta.

    Por un lado, la publicidad encubierta es definidacomo publicidad no reconocida como tal por los con-sumidores, por encontrarse oculta bajo la apariencia denoticias, opiniones o material recreativo, sin presen-tarse de tal forma que sea reconocible como anuncio;mientras que, por otro lado, la publicidad subliminales definida como aquella comunicacin pblica no

    percibida conscientemente por su velocidad, brevedado debilidad que persigue fomentar en los consumido-res, directa o indirectamente, la adquisicin de bieneso la contratacin de servicios. Cabe resaltar que am-

    bos supuestos se encontraban prohibidos en su totali-dad por el artculo 6 del Decreto Legislativo N 69135.

    En este orden de ideas, debemos sealar que este ar-tculo es el antecedente directo del actual artculo 16de la LRCD que enuncia, y sanciona junto a la clusu-la general, los actos de competencia desleal contra-rios al Principio de Autenticidad que consisten en

    la realizacin de actos que tengan como efecto, real

    o potencial, impedir que el destinatario de la publici-dad la reconozca claramente como tal y que expresa-mente seala que la publicidad subliminal consistenteen difundir publicidad encubierta bajo la aparienciade noticias, opiniones periodsticas o material recreati-vo, sin advertir de manera clara su naturaleza publici-taria. Es decir, sin consignar expresa y destacadamenteque se trata de un publirreportaje o un anuncio contra-tado es un supuesto de este tipo de acto de competen-cia desleal.

    Sin embargo, debemos descartar que elproduct place-ment sea un supuesto de este tipo de actos de compe-tencia desleal. Como se puede apreciar de la definicinde estos actos, el elemento esencial o ratio legispor lacual se sanciona este tipo de anuncios es que estos no

    se distinguen claramente como tales e impiden que eldestinatario de la publicidad la reconozca claramentecomo tal36; esto no ocurre en elproduct placementde-

    bido a que el factor subjetivo del examen de identifica-cin del mismo establece que la inclusin de la marcadebe ser susceptible de provocar efectos persuasivosen los consumidores que son destinatarios de la comu-nicacin pblica, ya que advierten un cierto protago-nismo del producto emplazado y no un mero uso confines narrativos, artsticos, dramticos o escnicos.

    De esta manera, en el momento en que se rechaza ju-rdicamente que elproduct placementesttico visual,

    dinmico visual y sonoro en su modalidad secundariasea considerado como publicidad comercial, se impidea su vez la posibilidad de encubrimiento o sublimi-nalidad ya que el efecto persuasivo debe ser notorio.En otras palabras, es imposible conceptualmente queun consumidor no perciba que el product placement,

    jurdicamente encuadrado como publicidad comercial,es decir, es imposible que pase desapercibido.

    En la actualidad, este supuesto parece estar restringidoa los casos de publicidad encubierta descritos por el ar-tculo 16 de la LRCD. Como seala el Doctor Durand:

    A veces hemos podido apreciar que tanto a travs

    de la radio como de la televisin se han difundido

    34 Como es de conocimiento pblico, dicha Ley gener bastante polmica desde su presentacin como Proyecto; una visin de ambas posturasse puede encontrar en: FALLA, Alejandro y DURAND, Julio. Comida Chatarra para los nios: es necesario regular la publicidad?. En:ElComercio. Suplemento Portafolio - Columna Frente a Frente. Lima, 20 de mayo de 2012, p. 12.

    35 Decreto Legislativo N 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (Derogado) Artculo 6.-Los anuncios debern distinguirse claramente como tales, cualquiera que sea su forma y el medio empleado para su difusin. Cuan-

    do un anuncio aparezca en un medio que contenga noticias, opiniones, o material recreativo, se presentar de tal forma que sea reconocible comoanuncio. Siempre que una agencia de publicidad o un publicitario haya realizado un anuncio, deber colocar en el mismo su nombre, logotipo, ocualquier otro signo que permita su clara identificacin.

    36 GUZMN NAPUR, Christian. Introduccin a la represin de la competencia desleal en el Per. Un anlisis del Decreto Legislativo N 1044.En:Revista de Derecho Administrativo. N 10, Tomo II, Lima, 2011, p. 255.

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    283DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 180

    ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

    consumidor de ser engaado creyendo que el productodel agente senioremana de, est conectado, o es patro-cinado por el usuariojunior43.

    Como era de esperarse, el Juez Simon declar que eluso de Clean Slate por parte de WB en la pelcula TheDark Knight Risesno infringe la marca Clean Slate deFGC porque no hay un reclamo plausible de generar con-fusin en los consumidores y porque el uso de esta mar-ca por parte de WB est protegido por la Primera En-mienda; as, declara fundada la mocin desestimando ladenuncia.

    Antes de evaluar la posibilidad de iniciar acciones legales,cabe preguntarse Estamos anteproduct placement segnel examen de identificacin del Indecopi? La respuesta esnegativa, como ha sealado la Resolucin N 3665-2012/SDC-INDECOPI, cuando no se cumple el criterio objeti-vo, la inclusin de estas imgenes se explica por las ne-cesidades narrativas del propio proveedor de los conteni-dos audiovisuales y no por un fin comercial atribuible alempresario. Efectivamente, aqu entra a tallar el concep-to deprop placementdefinido por la Sala en esta mismaresolucin, citando el Ofcom Broadcasting Code del Rei-no Unido, como el supuesto:

    Cuando la inclusin de la marca o bien se produce enun contexto no significativo y no existe pago al pro-ductor principal de los contenidos u otro individuoque tenga control sobre lo que se expone en la produc-

    cin, () la mera inclusin de productos o serviciosen una produccin audiovisual con fines narrativos por

    el hecho que su objetivo () es el de decorar y am-bientar la escena para que esta represente de la mane-ra ms fidedigna la realidad.

    Si bien este supuesto no se configura como publicidad co-mercial y, por lo tanto, como veremos, solo ser analiza-

    ble por la LRCD como un acto concurrencial distinto a lapublicidad comercial; de todas maneras, importa mucho anivel de Derecho de Propiedad Industrial, como veremos.

    Entonces, si llevamos este caso al ordenamiento jurdicoperuano de Represin de la Competencia Desleal, Dere-chos de Autor y Propiedad Industrial; al igual que el casonorteamericano, no nos encontramos ante un caso de con-fusin del artculo 9 de la LRCD44, debido a que no existe

    posibilidad de confusin entre la pelcula y la marca men-cionada en ella; ni aprovechamiento indebido de la repu-tacin ajena, del artculo 10 del mismo cuerpo normati-vo45, ya que el riesgo de asociacin es negado as se tratede la insercin de una marca notoria. Al igual que la Deci-sin norteamericana, no nos encontramos ante este tipo desupuestos debido a que analizando el potencial de con-fusin de consumidor en este caso, uno debe comparar elsoftware Clean Slate de FGC con el producto real deWB - The Dark Knight Rises46; por lo que, se conclu-ye que ningn consumidor, razonable o incluso irracio-nal, podra creer que The Dark Knight Rises per se estconectada con FGC47.

    Es igualmente relevante sealar que si bien en el ordena-

    miento jurdico peruano no existe primaca de la Liber-tad de Expresin por la teora de la Preferred Position48, si

    43 Traduccin libre del original () exists when a junior user uses its size and market penetration to overwhelm the senior, but smaller, user. Thesenior user is the first to adopt and use a mark anywhere in the country. The junior user is the second user, regardless of whether it adopts anduses a mark in a geographically remote location. Reverse confusion doctrine protects the senior users control of its mark and the goodwill crea-ted by the mark from a junior users employment of the mark, and protects the public from being deceived into believing that the senior usersproduct emanates from, is connected to, or is sponsored by the junior user. Caso 3:12-cv-00535-PPS-CAN

    44 Decreto Legislativo N 1044 - Ley de Represin de la Competencia Desleal Artculo 9.-Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado respecto

    del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, las prestaciones o los productos propios, de manera tal que se considere que estos po-seen un origen empresarial distinto al que realmente les corresponde. Los actos de confusin pueden materializarse mediante la utilizacin inde-bida de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual.

    45 Decreto Legislativo N 1044 - Ley de Represin de la Competencia Desleal Artculo 10.-Consisten en la realizacin de actos que, no configurando actos de confusin, tienen como efecto, real o potencial, el aprovecha-

    miento indebido de la imagen, el crdito, la fama, el prestigio o la reputacin empresarial o profesional que corresponde a otro agente econmi-co, incluidos los actos capaces de generar un riesgo de asociacin con un tercero. Los actos de explotacin indebida de la reputacin ajena pue-den materializarse mediante la utilizacin de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual.

    46 Traduccin libre del original () in which In analyzing the potential for consumer confusion in this case, one must compare Fortres GrandsClean Slate software to Warner Bros. real product - The Dark Knight Rises. Caso 3:12-cv-00535-PPS-CAN.

    47 Traduccin libre del original no consumer - reasonable or even unreasonable - would believe that the The Dark Knight Rises itself is connectedto Fortres Grand. Caso 3:12-cv-00535-PPS-CAN

    48 Esto ha sido sealado por la Doctora Marciani, basndose en cuatro puntos: primero, debido a que nuestra Constitucin no admite jerarqua entrevalores constitucionales; segundo, debido a que la libre expresin parte de una visin idealista de la opinin pblica; tercero, debido a que faci-lita la vulneracin de los derechos de la personalidad de los particulares por parte de los medios de comunicacin, que se encuentran en una me-jor posicin que aquellos; y, cuarto, debido a que representa una visin utilitarista del derecho a la libertad de expresin. MARCIANI, Betzab.El derecho a la libertad de expresin y la tesis de los derechos preferentes. Palestra, Lima, 2004, pp. 429-444.

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    J URISPRUDENCIA DEL INDECOPI

    existe una interpretacin favorable al autor cuando se tratede situaciones entre el Derecho de Autor y el Derecho dePropiedad Industrial49. En este sentido, el uso no autoriza-do de una marca ajena enprop placementpodra tener unrazonamiento favorable al productor de la obra por partede Indecopi. Adicionalmente, consideramos que no existemotivo fundamentado para alegar infraccin de marca enprop placementpuesto que no se usa la marca a ttulo demarca sino como parte de la originalidad de la obra, como

    parte de las secuencias o el guin; como seala Castro,existen ciertos usos de la marca que son lcitos a pesarde no contar con autorizacin del titular del signo distin-tivo, y ello () porque no tienen naturaleza comercial50.

    Sin embargo, es importante analizar lo que establece pre-cisamente el artculo 157 de la Decisin 486 de la Comu-

    nidad Andina51 al establecer dicha limitacin al derechode marca cuando concurran los siguientes requisitos en unsupuesto de uso de marca por terceros sin consentimiento:

    Uso de buena fe.

    Uso que no constituya un uso a ttulo de marca.

    Uso limitado a propsitos de identificacin o deinformacin.

    Uso que no sea capaz de inducir al pblico a confusinsobre la procedencia de los productos o servicios.

    En concordancia con lo resuelto en el caso FGC contra

    WB, la norma regional andina, aplicable al Per, nos dalos linderos de los supuestos de uso no autorizado enpropplacement de la siguiente manera: podra ocurrir cuan-do: i) se produzca de mala fe, que podra suceder cuandose vincula la marca con supuestos negativos o perjudicia-les muy graves; ii) se produzca un uso a ttulo de marca,

    supuesto descartado pues como lo hemos sealado en elsupuesto delprop placementjams se har un uso a ttu-lo de marca (que supondra relacionar la pelcula con unamarca determinada con finalidades propias de ella); iii) se

    produzca un uso limitado diferente a la identificacin o deinformacin, que creemos sera tambin descartado por-que en el supuesto delprop placementsiempre hay una in-sercin estratgica con la finalidad de que sea identificadala marca; y, finalmente, iv) se produzca un uso que capazde inducir al pblico a confusin sobre la procedencia delos productos o servicios, supuesto negado correctamente

    por el caso FGC contra WB pues es imposible que un con-sumidor confunda una pelcula con una marca plenamenteidentificada, como se hace en elprop placement.

    En este sentido, el nico supuesto de uso no autorizado de

    marca enprop placementen la normativa peruana queda-ra restringido a aquellos supuestos donde se produzca demala fe, que podra suceder cuando se vincula la marcacon supuestos negativos o perjudiciales muy graves. Soloen este caso, el titular de la marca tendra argumentos parainterponer una denuncia por infraccin a la marca habili-tado por el inciso d) del artculo 155 de la Decisin 486 dela Comunidad Andina52, pero deber acreditar de manerafehaciente la existencia de mala fe.

    VI.PRODUCT PLACEMENTEN LA POPULAR SERIEAL FONDO HAY SITIO: LA RESOLUCIN N 3665-2012/SDC

    Por medio de la Resolucin N 3665-2012/SDC-INDE-COPI, la Comisin de Fiscalizacin de la CompetenciaDesleal imput de oficio a Compaa Cervecera AmbevPer S.A.C. la presunta comisin de actos de competenciadesleal por infraccin al principio de legalidad en publi-cidad por un captulo del programa televisivo Al Fondo

    49 Decreto Legislativo N 822 - Ley de Derechos de Autor Artculo 4.- El derecho de autor es independiente y compatible con: a) Los derechos de propiedad industrial que puedan existir sobre la obra. b) Los derechos conexos y otros derechos intelectuales reconocidos en la presente ley. En caso de conflicto se estar siempre a lo que ms favorezca al autor

    50 CASTRO GARCA, Juan David.La Propiedad Industrial.Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2009, p. 166.51 Decisin N 486 CAN Artculo 157.- Los terceros podrn, sin consentimiento del titular de la marca registrada, utilizar en el mercado su propio nombre, domicilio o seu-

    dnimo, un nombre geogrfico o cualquier otra indicacin cierta relativa a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, lugar de origen o poca deproduccin de sus productos o de la prestacin de sus servicios u otras caractersticas de estos; siempre que ello se haga de buena fe, no constitu-ya uso a ttulo de marca, y tal uso se limite a propsitos de identificacin o de informacin y no sea capaz de inducir al pblico a confusin sobrela procedencia de los productos o servicios.

    52 Decisin N 486 CAN Artculo 155.- El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguien-

    tes actos: () d)usar en el comercio un signo idntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar con-

    fusin o un riesgo de asociacin con el titular del registro. Tratndose del uso de un signo idntico para productos o servicios idnticos se presu-mir que existe riesgo de confusin; ().

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    ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

    Hay Sitio emitido el 2 de noviembrede 2010 a travs de seal de Amri-ca Televisin, en el cual se incluye-ron escenas en las cuales se mostr lamarca de cerveza Brahma median-te product placement pues aparecanvasos, sombrillas, botellas y cajas decerveza Brahma e, incluso, hubo se-cuencias donde los personajes apare-cen consumiendo la referida marca decerveza.

    En este caso, como se ha explicado,siguiendo el examen de identificacinde product placement, se ha verifica-do la existencia de un encargo directo de naturaleza pu-

    blicitaria por parte de Compaa Cervecera Ambev PerS.A.C. a Amrica Televisin mediante la obligacin ex-presa de difusin nacional deproduct placementa cambiode una contraprestacin recproca, lo que consta en con-tratos especficos recibidos por la Secretara Tcnica53; deesta manera, se verifica el factor objetivo del examen deidentificacin.

    Luego, pese a que Compaa Cervecera Ambev PerS.A.C. argument que la exposicin de la marca Brah-ma fue meramente decorativa sin fines publicitarios por-que se percibe de dicha manera por los consumidores, seobserva que el efecto persuasivo de la publicidad no re-quiere de un mensaje articulado; as, la Sala seala, en elfundamento 82, que bastara un uso intenso y predomi-nante de la marca, aun cuando no involucre la descripcinde caractersticas y ventajas especficas. Por lo tanto, alutilizar de manera intensa la marca Brahma mostran-do todos los objetos mencionados, con clara intencin deinsercin estratgica, junto con escenas de interaccin delos personajes principales con los mismos; se configura elfactor subjetivo del examen de identificacin.

    Por consiguiente, el captulo de Al Fondo Hay Sitioemitido el 2 de noviembre de 2010 configuraproduct pla-cement jurdicamente encajado como publicidad comer-cial audiovisual a la cual es aplicable tanto el artculo 17

    de la LRCD y el inciso 2 del artculo 8 de la Ley N 28681- Ley que regula la comercializacin, consumo y publici-dad de bebidas alcohlicas; por ende, dicho captulo debi

    tener la exposicin de la frase: TO-MAR BEBIDAS ALCOHLICASEN EXCESO ES DANIO por elespacio mnimo de tres (3) segundos.

    En este caso, desde nuestra perspec-tiva, existen dos supuestos concretosde insercin estratgica de la marcaBrahma en las secuencias o guionesdel programa de televisin con fines

    publicitarios: primero, product pla-cement esttico primario, cuando semuestran botellas, cajas, vasos y som-

    brillas de cerveza Brahma en pri-mer plano de las secuencias; segundo,

    product placement dinmico protagonista, cuando los per-

    sonajes icnicos de la serie interactan con la cervezaBrahma tomando dichas bebidas alcohlicas e incluso

    brindarle un rol protagnico.

    De esta manera, la Sala integra54 y declara fundada laimputacin de oficio formulada contra Compaa Cerve-cera Ambev Per S.A.C. por infraccin al principio de le-galidad de la concordancia del artculo 6 y 17 de la LRCDy el inciso 2 del artculo 8 de la Ley N 28681 - Ley queregula la comercializacin, consumo y publicidad de bebi-das alcohlicas; sancionndolo con una multa de diez (10)Unidades Impositivas Tributarias.

    VII. CONCLUSIONES: EL MENSAJE AL MERCADODE PRODUCCIONES NACIONALES

    Salazar y Lau, desde una ptica ms cercana al estudio deMarketing, sealan que:

    Elproduct placementno solo sirve para cumplir ob-jetivos generales como: presencia de la marca y con-solidacin de la misma, sino que puede ayudar al cum-

    plimiento de ms objetivos publicitarios como: dar aconocer un producto o marca, incrementar la notorie-dad de marca, predisponer a la compra, lograr familia-ridad y recordacin y por ltimo, construir personali-dad e imagen55.

    Como habamos adelantado, la Resolucin N 3665-2012/SDC-INDECOPI constituye un hito sobre el desa-rrollo y aplicacin concreta de la definicin de publicidad

    A travs de la Resolucin

    N 3665-2012/SDC-INDECOPI elIndecopi fij parmetros espe-cficos para la identificacin delproduct placement jurdicamen-te encuadrado como publicidadcomercial para la LRCD en cla-ro cumplimiento del principio depredictibilidad.

    53 Los cuales fueron declarados confidenciales por tener un valor comercial determinado y mantenerse en reserva por parte de Compaa CerveceraAmbev Per S.A.C.

    54 Es importante tener en cuenta que la Sala declara la Nulidad de la Resolucin N 080-2012/CCD-INDECOPI precisamente porque la Comisinnunca desarroll su interpretacin sobre la definicin de publicidad o deproduct placementincurriendo en un vicio de incongruencia y motiva-cin aparente.

    55 SALAZAR VELARDE, Mela y LAU CHUFON, Eyleen. Product placementen el cine: anlisis publicitario de la categora autos a travs de di-versos filmes. Medicin de factores de influencia que afectan los objetivos publicitarios. En: Cuadros. Volumen 9, Universidad de Piura, Piura,2010, p. 68.

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    J URISPRUDENCIA DEL INDECOPI

    56 POSNER, Richard. El Anlisis Econmico del Derecho. Edicin traducida al espaol, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1998, p. 30.57 BULLARD Gonzles, Alfredo.Derecho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. 2 edicin, Palestra, Lima, 2010, p. 52.58 Ley N 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General Norma IV - Principios del procedimiento administrativo

    1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principiosgenerales del Derecho Administrativo: ()

    15. Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o sus representantes informacin veraz,completa y confiable sobre cada trmite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cul ser elresultado final que se obtendr.

    59 Decreto Legislativo N 822 - Ley de Derechos de Autor Artculo 2.- A los efectos de esta ley, las expresiones que siguen y sus respectivas formas derivadas tendrn el significado siguiente: 32. Productor: Persona natural o jurdica que tiene la iniciativa, la coordinacin y la responsabilidad en la produccin de la obra.

    comercial establecida en el inciso d) del artculo 59 de laLRCD; as como se reconoce expresamente la funcin pu-

    blicitaria de las marcas cuando se seala que: bastara unuso intenso y predominante de la marca, aun cuando no in-volucre la descripcin de caractersticas y ventajas espec-ficas para cumplir con el factor subjetivo del examen deidentificacin deproduct placement.

    Es importante recordarlo sealado, desde la perspectivadel Anlisis Econmico del Derecho, sobre el impacto delas decisiones de la autoridad en el comportamiento. As,Posner seala que:

    El juez (y por ende los abogados) no pueden omi-tir el futuro. Dado que la decisin del juez es un pre-cedente que influir en la decisin de casos futuros, el

    juez debe considerar el probable efecto de decisionesalternativas sobre el comportamiento futuro de los in-dividuos que realizan actividades que provocan la cla-se de accidentes implcitos como los del caso que se le

    presenta56.

    De igual manera, Bullard seala que:

    El impacto de las decisiones judiciales sobre la eco-noma es tan evidente, que usualmente no nos da-mos cuenta. Reglas claras y adecuadas que facilitenla convivencia y que incentiven conductas deseables

    para la sociedad en su conjunto, generan confianza,y a su vez, esta confianza genera riqueza. Los jueces

    son una suerte de generadores de bienestar y por ellosus decisiones no solo deben considerar la justicia delcaso concreto, sino el bienestar (o malestar) social quegeneran57.

    En este caso, lo sealado es precisamente aplicable a lo re-suelto por la Sala de Defensa de la Competencia del Tri-

    bunal del Indecopi en el presente caso; en este sentido,de acuerdo con el principio de predictibilidad que rige enel procedimiento administrativo58, la Resolucin N 3665-2012/SDC-INDECOPI constituye informacin veraz,completa y confiable no solamente sobre cmo se evalael product placementen el ordenamiento jurdico perua-no, sino que enva informacin clara a los productores59deobras audiovisuales como pelculas, programas de televi-sin o programas, para que puedan evadir cualquier tipo de

    sanciones de parte de la autoridad en materia de Derechode Represin de la Competencia Desleal.

    De esta manera, el Indecopi fij parmetros especficospara la identificacin delproduct placementjurdicamenteencuadrado como publicidad comercial para la LRCD enclaro cumplimiento del principio de predictibilidad; mien-tras que los productores, administrados al fin y al cabo,ahora cuentan ahora con informacin suficiente para ob-tener financiamiento para realizar las obras audiovisualesque nos entretienen da a da, a travs de contratos de emi-sin deproduct placementsin incurrir en costos innecesa-rios por sanciones administrativas.