EL PROTOCOLO Conclusiones foro 16-14

1. ¿Es la falta de pago o el pago tardío de la apertura de protocolo causa de nulidad de los instrumentos públicos que forman el protocolo y de sanción para el notario?

2. La escritura uno, incluyendo las firmas de los otorgantes y la autorización finalizó en la línea quince de papel sellado especial para protocolos. La escritura dos debía empezar por consiguiente, en la línea dieciséis. Sin embargo, al imprimir la escritura dos se hace a partir de la línea ocho en adelante dejando inteligibles, parte de la escritura uno, las firmas de los otorgantes y la del notario. Señale brevemente el procedimiento a seguir para enmendar este error, si ese procedimiento se tramita ante juez, quién es el competente para conocer, pierde efectos la escritura uno.

3. El instrumento público número diez debía iniciar en la línea uno de la hoja de papel sellado especial para protocolos, en el anverso de dicha hoja, mas se imprime en la línea veintiséis, en el reverso. El notario a cargo de ese protocolo con fundamento en el artículo 13 num 7 del Código de Notariado, trasa una línea transversal en la página que ha quedado en blanco. Es correcto ese procedimiento, en su caso indique cuál es el procedimiento.

4. La secretaria del notario, por iniciativa propia a principio del año, sin que el notario haya empezado a cartular, se da a la tarea de foliar hasta la última hoja que conforma el lote nuevo con el que el notario empezaría ese año. La secretaria recibe una seria amonestación y se compromete a pagar el cincuenta porciento de los honorarios y gastos que genera el procedimiento de enmienda. ¿Indique el procedimiento para enmendar el protocolo? 5. ¿Cuáles estima son errores insubsanables en la formación del protocolo que ameritan sanción para el notario?

ANÁLISIS DE LAS NORMAS

Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas expresas, son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

1er párrafo, art. 4 Loj.

De acuerdo con la norma transcrita, cuando se produce un acto contrario a una norma imperativa como el caso de que el notario esté inhabilitado para el ejercicio; o cuando se produzca un acto contrario a una norma prohibitiva expresa, como las contenidas en el artículo 77 del Código de Notariado, tal acto es nulo de pleno derecho.

Sin embargo, el artículo 4 contiene una salvedad: cuando en dichas normas (imperativas o prohibitivas expresas) se contemple un efecto distinto para el caso de contravención.

Lo anterior significa que, pese a la contravención de una norma imperativa o prohibitiva expresa, si esta misma norma, no otra, contempla un efecto distinto a la contravención el acto, no es nulo de pleno derecho.

Tal es el caso de la norma contenida en el artículo 11:

Los notarios pagarán en el Tesorería del Organismo Judicial cincuenta quetzales cada año, por derecho de apertura de protocolo. Los fondos que se recauden por este concepto, se destinarán a la encuadernación de los testimonios especiales enviados por los Notarios al Archivo General de Protocolos.

Si bien la norma es imperativa, los fondos que se recaudan por el pago están destinados a la conservación de los protocolos y a la encuadernación de los testimonios especiales remitidos al Archivo General de Protocolos.

¿Cuál es el efecto del pago posterior a la apertura del protocolo?

En todo caso, el pago de la multa que establece el artículo 101 del Código de Notariado.

Pero no constituye causa de nulidad de los instrumentos públicos que forman el protocolo.

Además porque…

El protocolo se abre con el primer instrumento público que el notario autorice, el que principiará en la primera línea del pliego inicial…(art. 12 c. de n.)

Nótese que dicha norma no supedita la elaboración del primer instrumento que abre el protocolo, al pago del derecho de apertura.

Si esta norma estableciera “previo pago del derecho de apertura” entonces pudiera hablarse de nulidad del instrumento.

Nunca una obligación de tipo administrativo debiera considerarse como nulidad del instrumento público.

APERTURA DEL PROTOCOLO

• En conclusión, el protocolo se abre con el primer instrumento público el que principia en la primera línea de la hoja inicial. Lo cual significa que el notario no debe seguir numeración corrida de un año a otro. P.e. es incorrecto que si el año 2013 se terminó con 30 instrumentos el año 2014 se inicie con el instrumento público 31.

• La falta de pago o pago tardío del derecho de apertura de protocolo no es causa de nulidad del instrumento público ya que estos fondos recaudados por dicho pago tienen un destino específico señalado en la ley.

• La falta de pago o pago tardía solo da lugar al pago de una multa. Art. 100 C. de N.

PROTOCOLO

Según Bernardo Pérez Fernández del Castillo, “… es uno de los elementos de la actuación notarial. Por estar encuadernado evita la pérdida del instrumento en él asentado y facilita su reproducción”. También se debe agregar que facilita la reposición de los instrumentos públicos en caso de pérdida, destrucción o deterioro.

CARACTERÍSTICAS

• Lo escrito o impreso en la hoja será de veinticinco líneas por lado o cincuenta por hoja; pero cuando se excediere de las líneas o de los márgenes, lo escrito o impreso se tendrá por no puesto, salvo que al final del instrumento se hagan los salvados respectivos. Art. 5 Reglamento de la LITFYPS

• Las hojas de Papel Sellado Especial para Protocolos pueden ser con o sin renglones impresos, en ambos casos no podrán imprimirse más de veinticinco líneas por página o de cincuenta por hoja. Art. 16 reglamento de la LITFYPS

• Las hojas no tienen período de vigencia. • Las características del papel sellado especial para protocolos podrán

ser modificadas por el ministerio, - SAT - a través de acuerdos ministeriales, para adaptarlos a los nuevos métodos y técnicas de producción y utilización. Art. 23 de la Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y Papel Sellado Especial para Protocolos.

• Se cierra cada 31 de diciembre o antes si el notario dejare de cartular. Los requisitos de la razón de cierre están en el artículo 12 del c. de n.

• Debe contener el índice extendido en papel simple. Además de las columnas que requiere la ley, debe ir fechado y firmado por el notario, pero antes de suscribirlo puede hacer observaciones como que se tuvieron que seguir diligencias de enmienda.

• Al final del tomo, se deben agregar los atestados referentes a los instrumentos autorizados, constancia de pago de apertura, copia del acta de inventario (art. 563 cpcym) y certificación del acta levantada por el juez en la que se haya acordado la enmienda, si fuere el caso.

• Se sugiere que dentro de los atestados figuren copia de los documentos de identificación personal de los otorgantes, copia de los títulos que acrediten los derechos que se hayan ejercitado o transferido, copia de los documentos que se hayan legalizado o en los que se haya legalizado alguna firma, copia de actas notariales autorizadas.

• Debe estar empastado, lo cual debe hacerse dentro de los treinta días siguientes a su cierre.

Empastar, según el DRAE significa: “Encuadernar en pasta los libros”. Y

Encuadernar: “Juntar, unir, coser varios pliegos o cuadernos y ponerles cubiertas”.

El protocolo no puede ir con pastas movibles, porque atenta contra la seguridad que el protocolo debe brindar. No debe sacrificarse la seguridad por la facilidad de sacar la fotocopias de algún instrumento.

FORMALIDADES Art. 13 c. de n. • IDIOMA: los instrumentos públicos se redactan

en idioma español. Art. 143 cprg • GRAFÍA: a máquina (impresora) o a mano de

manera legible y sin abreviaturas. • ORDEN: los instrumentos públicos llevan

numeración cardinal (uno, dos, tres…); riguroso orden de fechas y espacio necesario para las firmas.

• En el cuerpo del instrumento, las fecha, números o cantidades se expresarán en letras. En caso de discrepancia entre lo escrito en letras y cifras, se estará a lo escrito en letras.

• TRANSCRIPCIONES: deben hacerse textualmente. • ESPACIOS EN BLANCO: llenarse con una línea antes de

que sea firmado el instrumento. • SALVADOS: las adiciones, entrerrenglonaduras, testados

y excedidos (art 5 reglamento de la LTFYPS) deben salvarse antes de que el instrumento sea firmado, de lo contrario son nulas.

• PROHIBICIÓN DE ENMENDAR PALABRAS: sea con borrador o usando corrector líquido.

Si bien las anteriores son formalidades del protocolo, las mismas son propias del instrumento público y su inobservancia no solo afecta el protocolo sino el instrumento público.

FORMALIDADES

• FOLIACIÓN: escrita en cifras: 1, 2, 3…

• ININTERRUPCIÓN DE LA NUMERACIÓN FISCAL, excepto para intercalar los documentos protocolizados o cuando el notario hubiere terminado la serie.

REPOSICIÓN DEL PROTOCOLO Art. 90 c. de n. • CASOS:

1. Pérdida

2. Destrucción

3. Deterioro: “degeneración, empeoramiento gradual de algo”. DETERIORAR: “Estropear, menoscabar, poner en inferior condición algo”. (DRAE)

Para evitar el deterioro, el notario tiene la facultad

de entregar el protocolo al AGP si así lo deseare.

Art. 26 c. de n.

• LEGITIMACIÓN

1. El notario

2. Cualquier persona.

3. Los otorgantes.

• JUEZ COMPETENTE:

• CIVIL, DE PRIMERA INSTANCIA: cuando no se trate de delito (sustracción ilícita del protocolo)

Aunque de la lectura de los artículos que regulan la reposición, se deduce que es un juez penal, pues solo este tiene competencia para mandar se abra procedimiento en contra de los culpables, en caso de delito.

PROCEDIMIENTO art. 92 c. de n. 1. Dar aviso al juez.

2. Resolución en que ordena (instruye) la averiguación (investigación)

3. Resolución que declara procedente la reposición y ordena se abra procedimiento contra culpables en caso de delito.

4. Solicitud a la CSJ (Archivo General de Protocolos) de las copias de los testimonios especiales.

5. Si no existieren: certificación de duplicados al RGP o certificación de las inscripciones (partidas) y citación a los otorgantes previniéndoles presentación de testimonios o copias. (art. 93 c. de n.)

6. Citación de otorgantes por avisos publicados en el Diario Oficial y otro, 3 veces durante un mes. Deben contener nómina de otorgantes tomados del testimonio del índice, si existiere.

7. Nueva citación, si faltaren reponer instrumentos públicos.

8. PROTOCOLO REPUESTO: con testimonios y copias legalizadas, certificaciones de los registros o constancia de los puntos en que se hallen de acuerdo los otorgantes.

CASO DEL FORO

La escritura uno, incluyendo las firmas de los otorgantes y la autorización finalizó en la línea quince de papel sellado especial para protocolos. La escritura dos debía empezar por consiguiente, en la línea dieciséis. Sin embargo, al imprimir la escritura dos se hace a partir de la línea ocho en adelante dejando inteligibles, parte de la escritura uno, las firmas de los otorgantes y la del notario. Señale brevemente el procedimiento a seguir para enmendar este error, si ese procedimiento se tramita ante juez, quién es el competente para conocer, pierde efectos la escritura uno.

CONCLUSIÓN

El caso no se encuentra dentro de los que

dan lugar a la reposición del protocolo.

Porque el protocolo esta en formación. El

que se estudió anteriormente es para el

caso del PROTOCOLO, es decir, el ya

cerrado, con índice atestados y empastado,

aunque puede ser que no lo estuviere

todavía.

Se trata de un instrumento público nada más, cuyos efectos y validez se ven afectados ya que se perjudicó las firmas de los otorgantes y la autorización; no se trata de la totalidad de los instrumentos que forman el protocolo.

RESCISIÓN:

Rescindir es dejar sin efecto un acto o contrato válidamente celebrado pendiente de cumplimiento. El caso del foro es un ejemplo de la rescisión del instrumento público de común acuerdo con los otorgantes y el notario para otorgar un instrumento nuevo que formalice el acto o negocio jurídico que documentaba el anterior. No se rescinde el negocio jurídico sino el instrumento.

El problema se presenta si el testimonio de ese instrumento ya fue presentado a los registros y ya fue remitido el testimonio especial, en cuyo caso no se podría rescindir porque el acto o negocio inscrito consta en el instrumento afectado por la mala impresión.

Eso daría lugar a que con el nuevo instrumento se pida al registrador cancelar las inscripciones ya hechas conforme al anterior y proceder a realizarlas otra vez en base al nuevo instrumento.

Si se rescinde el negocio jurídico, se corre el riesgo que una de las partes no quiera firmar nuevamente o que varíe su declaración de voluntad.

El caso planteado no encaja en el procedimiento de reposición de protocolo.

En todo caso, e integración con el artículo 401 del Código Procesal Civil y Mercantil el notario, con el consentimiento de los otorgantes, puede solicitar al juez la reposición de esa escritura con base en el testimonio especial y testimonio que ya se hayan emitido y que las subsiguientes copias que deban extenderse se hagan conforme tales testimonios y se acuerde que las mismas se extienda en forma transcrita.

ENMIENDA Art. 96 c. de n. • CASOS

1. Alterar la numeración cardinal de los instrumentos públicos.

2. Alterar la foliación.

3. Alterar el orden de la serie

4. Dejar una página en blanco (el anverso o el reverso)

5. Inutilización de una hoja del protocolo.

PROCEDIMIENTO

• Acudir al juez de primera instancia del ramo civil, mediante memorial con los requisitos de toda primera solicitud.

• El juez dicta resolución dando trámite a la solicitud y señala audiencia al notario para constatar el error y escuchar las razones del notario.

• Acta y resolución en la que se acuerda la enmienda.

• Certificación del acta para agregar a los atestados del protocolo.

CASO DEL FORO

El instrumento público número diez debía iniciar en la línea uno de la hoja de papel sellado especial para protocolos, en el anverso de dicha hoja; mas se imprime en la línea veintiséis, en el reverso. El notario a cargo de ese protocolo con fundamento en el artículo 13 num 7 del Código de Notariado, traza una línea transversal en la página que ha quedado en blanco. Es correcto ese procedimiento, en su caso indique cuál es el procedimiento.

El procedimiento correcto es acudir al juez de primera instancia a solicitar la enmienda quien en vista de las razones expuestas por el notario puede acordarla y solicitar al notario trazar dicha línea para que no pueda ser usada.

Solo sería correcto el trazar la línea se va acompañada del procedimiento de enmienda y consta así en el acta cuya certificación se agrega a los atestados del protocolo

Igualmente, en el caso en que se ha foliado todo el lote de papel sellado especial para protocolos, llegado el caso en que se deba autorizar un acta de protocolización para insertar un documento al protocolo, se deberá realizar el procedimiento de enmienda por cuanto altera la foliación del protocolo.