El recargo de prestaciones: puntos críticos · aseguramiento público y de protección de los ... se instaura para superar el de la falta contractual, ... de una medida mÆs para

1. INTRODUCCIÓN

La institución estudiada es una de lasmás antiguas y singulares de nues-tro sistema de protección social, pues

por algo su origen se remonta a la Ley deAccidentes de 30 de enero de 19001. Aunque

los presupuestos y la configuración normati-va del recargo de prestaciones no son coinci-dentes en su diseño inicial y en la regulaciónactual (art. 123 LGSS), muchos de sus carac-teres básicos, así como su funcionalidad yfinalidad se han mantenido con el paso de losaños, lo cual muestra la fortaleza de la figu-ra. Sin embargo, los modernos sistemas deaseguramiento público y de protección de losriesgos derivados del trabajo, como tambiénla depurada dogmática del Derecho Admi-nistrativo sancionador y de los sistemas deresponsabilidad civil (contractual y extra-contractual), ponen de manifiesto las dificul-tades de encaje del recargo de prestacionesen la lógica preventiva moderna, lo que qui-zá se deba al elevado grado de perfecciona-miento alcanzado en nuestros días por lastécnicas de prevención y protección frente alos accidentes, pues los presupuestos y elcontexto que vieron nacer al recargo de pres-taciones ciertamente distan mucho de losactuales2.

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** Para la elaboración de este trabajo nos hemosservido de nuestro libro El recargo de prestaciones, Aran-zadi, Elcano (Pamplona), 2001.

** Catedrático de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social. Vicepresidente de la AEDTSS.

*** Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social. Universidad Rey Juan Carlos.

1 Según el apartado 5º del art. 5 de la Ley, «lasindemnizaciones determinadas por esta ley se aumen-tarán en una mitad más de su cuantía cuando el acci-dente se produzca en un establecimiento ú obra cuyasmáquinas ó artefactos carezcan de los aparatos de pre-caución». Por su parte, el art. 64 del Real Decreto de 28de julio del mismo año, por el que se aprobó el Regla-mento de desarrollo de la Ley, advertía que ese aumen-to de las indemnizaciones procedía «con independen-cia de toda clase de responsabilidades». El Proyecto deReforma de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 deenero de 1900, aprobado por el Pleno del Instituto deReformas Sociales en su sesión de 28 junio 1907 yredactado conforme a los acuerdos previamente adop-tados respetó el contenido básico �incluso sin modifi-car la redacción� del art. 5.5º de la Ley de 1900 (art.6.5º en el Proyecto), aunque añadió algo que sería unaconstante en las regulaciones normativas posteriores,en particular desde la Ley de 1922: «El riesgo de laindemnización especial a que se refiere esta disposi-ción 5ª no puede ser materia de seguro. Si se probareque alguna entidad aseguradora lo asumía (sic), deberá

ser apercibida, y, caso de persistir en pactar dicha con-dición, se le retirará la autorización oficial que se lehubiere concedido a los efectos de la presente ley» (art.6.5º, párrafo 2º)». Vid. Instituto de Reformas Sociales,Sección primera, Proyecto de reforma de la Ley de Acci-dentes del Trabajo de 30 de enero de 1900, Imprentade la sucesora de M. Minuesa de los Ríos, Madrid,1908, págs. 3-16.

2 Sobre la génesis y la evolución histórica del recar-go de prestaciones, vid. A. V. SEMPERE NAVARRO y R.

El recargo de prestaciones:puntos críticos*

ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO**

RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ***

El recargo de prestaciones, aunque acaballo de las construcciones sobre seguri-dad laboral y de las de Seguridad Social, seinserta de lleno en el Derecho prevencionis-ta, donde lo fundamental no radica en laimposición de consecuencias desfavorables aquien ha incumplido las normas, sino en laadopción de cuantas cautelas sean precisaspara evitar la producción de accidentes3. Eneste sentido, el recargo de prestaciones cum-ple una importante función preventiva ydisuasoria, pero al tiempo es reparador delos daños causados al trabajador accidenta-do siempre que el siniestro se deba a la omi-sión de las medidas de seguridad y salud exi-gibles al patrono4.

La coexistencia del recargo de prestacio-nes con una realidad en la que el trabajadorestá protegido frente a los accidentesmediante prestaciones económicas «suficien-tes» (pudiendo, además, reclamar y obteneruna indemnización de daños y perjuicios) y elempresario puede ser sancionado por elincumplimiento de las medidas generales oparticulares en materia de seguridad y saludlaboral ha generado (aparte de muchos eintensos debates sobre su función y justifica-ción, de una parte, y sobre su naturalezaindemnizatoria o punitiva, de otra) unaabundante litigiosidad. Como es lógico, lasresoluciones judiciales (muy especialmentelas del Tribunal Supremo en unificación dedoctrina, pero también las de los TribunalesSuperiores de Justicia) han contribuido a cla-

rificar algunas cuestiones que ya hemosapuntado y otras de alcance no menor, comoson las referidas a los presupuestos de suaplicabilidad: accidente de trabajo, infrac-ción normativa, relación de causalidad entreambos, incapacidad del trabajador, etc.

La pervivencia actual del recargo de pres-taciones, en tanto hace recaer sobre el propioempresario una responsabilidad en materiade Seguridad Social, evidencia importantesanomalías en el sistema de distribución de laresponsabilidad en materia de SeguridadSocial, como consecuencia, quizá, de la con-fusa conexión –una vez instaurado el Siste-ma de la Seguridad Social– entre el incum-plimiento de un tipo de normas (las de segu-ridad y salud en el trabajo) y el surgimientode responsabilidad en un ámbito normativodistinto (el de la Seguridad Social)5. Estavinculación tiene como resultado el naci-miento de una responsabilidad privada6 enmateria de Seguridad Social incluso ante elcumplimiento escrupuloso de sus obligacio-nes en este campo; y ello a pesar de que suexigencia se vincula a un sistema de protec-ción que, precisamente, se instaura parasuperar el de la falta contractual, sustituidopor la teoría del riesgo empresarial y de laresponsabilidad objetiva –implícita ya en laLey de Accidentes de 1900– debido a la impo-sibilidad de determinar en muchos casos elsujeto responsable del siniestro acaecido.

2. FINALIDAD

Dejando a un lado los importantes proble-mas conceptuales y aplicativos del recargo

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MARTÍN JIMÉNEZ, El recargo de prestaciones, Aranzadi,Elcano (Pamplona), 2001, págs. 21-27.

3 La imposición de sanciones (de naturaleza públi-ca o privada) no constituye un fin en sí misma, sino unmero instrumento en orden a lograr la evitación delriesgo mediante la puesta en práctica de las medidaspreventivas adecuadas.

4 De ahí precisamente que tanto la doctrina cientí-fica como la jurisprudencia hayan redoblado susesfuerzos al abordar la compleja cuestión de su natura-leza jurídica. Pero también, de ahí, la enorme dificultadde subsumirlo en una de las categorías «puras» propiasde unas u otras ramas del Derecho.

5 Una crítica técnica a la supervivencia del recargopuede verse en A. V. SEMPERE NAVARRO, «La responsabi-lidad por accidente de trabajo», V Congreso Nacionalde Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Pam-plona 1994.

6 Se trata de responsabilidad no transmisible a laEntidad Gestora, como se dirá más adelante, pues elrecargo «no constituye una forma o modalidad de pres-tación de la Seguridad Social», en palabras de STS de 8de marzo de 1993 (RJ 1993, 1714).

de prestaciones, parece claro que su finali-dad es conseguir el cumplimiento de las nor-mas preventivas mediante la amenaza deque si se produce un accidente con causa enla transgresión u omisión de tales normaslos empresarios deberán abonar al trabaja-dor (y previamente capitalizar ante laTGSS) un importe que oscila entre el 30 y el50% de las prestaciones satisfechas por elsistema público de la Seguridad Social7. Poracudir a las palabras del Tribunal Supremo,«la finalidad del recargo en una sociedad enla que se mantienen unos altos índices desiniestralidad laboral, es la de evitar acci-dentes de trabajo originados por infraccio-nes empresariales de la normativa de ries-gos laborales imputables (…) al ‘empresarioinfractor’, que de haber adoptado previa-mente las oportunas medidas pudiera haberevitado el evento dañoso acaecido a los tra-bajadores incluidos en su círculo organizati-vo»8.

Indudablemente, en nuestros días, elrecargo de prestaciones puede entendersecomo un aliado o acicate para alcanzar laseguridad en el trabajo9 que poderes públi-

cos y empresarios vienen obligados a procu-rar conforme a previsiones internacionales,(Partes 1.3 y 11.3 de la Carta Social Europeade 18 octubre 1961, ratificada el 29 abril1980; arts. 16.1 y 17 Convenio nº 155 OIT, de22 julio 1981, ratificado el 26 julio 1985),constitucionales (arts. 15, 40.1 y 43 CE),comunitarias (arts. 5.3, 6.2 y 7.1 Directiva89/391, de 12 de junio), legales [Ley 31/1995,de 8 noviembre, de Prevención de RiesgosLaborales; RD Leg 5/2000, de 4 de agosto,por el que se aprueba el Texto Refundido dela Ley de Infracciones y Sanciones en elOrden Social (arts. 11-13); Estatuto de losTrabajadores (arts. 4.1 d) y 19.1)], reglamen-tarias o convencionales10.

La doble finalidad de refuerzo y disuaso-ria implícita en el recargo permite, desde laóptica del trabajador, una reparación máseficaz (en todo caso, más completa) de losdaños derivados del incumplimiento de lanormativa en materia de seguridad y saluden el trabajo; para el accidentado, por tanto,el recargo de prestaciones cumple una fun-ción resarcitoria o indemnizatoria11; peropara el empresario, la finalidad disuasoriatiene una proyección adicional pues, normal-mente, la omisión de las medidas generales oparticulares sobre prevención de riesgosdará lugar a la iniciación de un procedimien-to sancionador tendente a depurar su res-ponsabilidad administrativa. En síntesis, elrecargo de prestaciones cumple simultánea-mente una función represiva y disuasoria o

ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ


su ámbito organizativo [STSJ Extremadura 29 junio1998 (AS 2749), entre otras muchas].

10 Sobre la aplicación del recargo a un supuesto deincumplimiento de obligaciones pactadas en convenio,STSJ de Cataluña de 9 de octubre de 2003 (AS 2003.4003).

11 En este sentido, P. GÓMEZ CABALLERO, «Concu-rrencia procedimental y recargo de prestaciones eco-nómicas del artículo 93 de la Ley General de la Seguri-dad Social», en AA. VV., VIII Jornadas UniversitariasAndaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Labora-les (Coord. J. CABRERA BAZÁN), CARL, Sevilla, 1991, pág.272.

7 Entre los estudios más antiguos, vid. M. HERNÁINZ

MÁRQUEZ, «La sanción por falta de aparatos de precau-ción en los accidentes del trabajo y en las enfermeda-des profesionales», RISS nº 2, 1963, pág. 342: «la fina-lidad a que responde este instrumento de indemniza-ción (...) queda fuera de toda duda. Se trata, en defini-tiva, de una medida más para obligar al empresario,amenazándole y aun gravando su economía, a cumplirlos muy graves deberes que en materia de prevenciónde accidentes le incumben. Aparte de esta finalidad, nopuede desconocerse que el carácter de sanción es bási-co en este aumento de indemnización».

8 STS de 8 de octubre de 2001 (RJ 2001, 1424).9 M. R. ALARCÓN CARACUEL y S. GONZÁLEZ ORTEGA,

Compendio de Seguridad Social, 4ª ed., Tecnos,Madrid, 1991, p. 143, entienden que se trata de unade las medidas «que afianzan de un modo singular elcumplimiento de la normativa sobre seguridad e higie-ne en el trabajo y prevención de las enfermedades pro-fesionales». Los Tribunales han acuñado también el tér-mino «deuda de seguridad» (y salud) para referirse a laobligación que recae sobre los empresarios por el solohecho de que (los trabajadores) presten servicios bajo

de refuerzo para el empresario infractor yresarcitoria o reparadora para el trabajadoraccidentado12; olvidar esta doble finalidad yatender solamente a una de ellas es la causade muchos de los problemas sobre su natura-leza jurídica Y otros importantes aspectos.

3. NATURALEZA JURÍDICA

Las diversas finalidades que persigue elrecargo de prestaciones han motivado unamplio debate doctrinal y jurisprudencial entorno a la determinación de su naturalezajurídica13. Su fundamento incumplidor loencuadraría en el área de las sanciones (másampliamente, en el Derecho punitivo públi-co), mientras que su destino lo asimila a lasindemnizaciones. Pero también se ha soste-nido su asimilación a las cláusulas penaleso, en fin, se han defendido teorías eclécticas.Veamos las diferentes tesis y sus fundamen-tos.

3.1. Sanción administrativa

La doctrina judicial y científica mayorita-ria identifica el recargo como una medida

sancionadora, de donde deriva la aplicaciónde las garantías inherentes a ellas14. El ori-gen de esta tesis se encuentra en la reformade 1955 que conectó la normativa en materiade accidentes con la de la incipiente Seguri-dad Social y reconoció el carácter sanciona-dor del recargo15. A partir de entonces la con-figuración del recargo como sanción admi-nistrativa adquirió carta de naturaleza y seconsolidó ad futurum, pese al silencio de lassucesivas regulaciones sobre el particular.

Consecuencia del carácter sancionadordel recargo es que su interpretación y aplica-

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12 Con detalle, sobre todos estos aspectos, J.L.MONEREO PÉREZ, El recargo de prestaciones por incum-plimiento de medidas de seguridad e higiene en el tra-bajo, Civitas, Madrid, 1992, págs. 22 a 29; en la pág.67 constata que «al art. 93 LGSS se le ha atribuido legal-mente, y en la práctica judicial ha asumido, la funciónprevalente de represión de los comportamientos des-viantes, en cuanto contrarios a la normativa reguladorade la seguridad en el trabajo. Pero la función que insti-tucionalmente propone la norma de recargo ex artícu-lo 93 LGSS es la de estimular los esfuerzos de preven-ción mediante la intimidación que provoca la sanciónamenazada en el agente».

13 Una completa sistematización de las diversasposturas doctrinales, en M.A. PURCALLA BONILLA, Elrecargo de prestaciones por incumplimiento de normasde seguridad y salud laboral. Análisis crítico de su con-figuración jurídico-positiva, Comares, Granada, 2000,p. 39 y ss. Vid. también A.V. SEMPERE NAVARRO y R. MAR-TÍN JIMÉNEZ, El recargo de prestaciones, cit., págs. 33-57.

14 En la doctrina, por todos, A. MONTOYA MELGAR,«Sanción e indemnización: el recargo de las indemni-zaciones por accidente de trabajo», ADC, Fascículo III,1967, en especial pág. 530; L. FERNÁNDEZ MARCOS, «Laagravación de responsabilidad por accidente de traba-jo y enfermedad profesional», REDT, nº 25, 1986, pág.106; J.L. MONEREO PÉREZ, El recargo de prestaciones porincumplimiento de medidas de seguridad e higiene en eltrabajo, cit. págs. 75-82; M. GONZÁLEZ LABRADA, Seguri-dad y salud en el trabajo y responsabilidad contractualdel empresario, Cedecs, Barcelona, 1996, págs. 551 y567; C. MOLINA NAVARRETE, «Otra vez a vueltas con elproblema de la configuración jurídica del recargo deprestaciones por omisión de las medidas sobre preven-ción de riesgos: la nueva �modernidad� de una institu-ción jurídica clásica», REDT nº 79, 1996, pág. 788 y ss;J. GARCÍA MURCIA, Responsabilidades y sanciones enmateria de seguridad y salud en el trabajo, Aranzadi,Pamplona, 1997, pág. 142. En la jurisprudencia, portodas, SSTS de 8 de marzo de 1993 (RJ 1993, 1714), 16de noviembre de 1993 (RJ 1993, 9069), 31 de enerode 1994 (RJ 1994, 398), 7 de febrero de 1994 (RJ 1994,809), 8 de febrero de 1994 (RJ 1994, 815), 9 de febre-ro de 1994 (RJ 1994, 820), 12 de febrero de 1994 (RJ1994, 1030), 20 de mayo de 1994 (RJ 1994, 4288), 22de septiembre de 1994 (RJ 1994, 7169), 20 de marzode 1997 (RJ 1997, 2591), 11 de julio de 1997 (RJ 1997,6258). Por lo demás, el componente sancionatorio delrecargo se evidencia en el art. 27 RD 928/1998, de 14de mayo, por el que se aprueba el Reglamento generalsobre procedimientos para la imposición de sancionespor infracciones de orden social y para los expedientesliquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

15 Cfr. M. GONZÁLEZ LABRADA, «El recargo de presta-ciones y la reforma: ¿un retorno a 1900 o la pérdida desu carácter coactivo?», en J.L. MONEREO PÉREZ (ed.), Lareforma del mercado de trabajo y de la seguridad y saludlaboral, Universidad de Granada, 1996, págs. 729 y 730.

ción haya de ser restrictiva16. Numerosas

sentencias del Tribunal Supremo y de los

Tribunales Superiores de Justicia17 susten-

tan la tesis sancionadora en los siguientesrazonamientos y constataciones:

• El accidente está causado por unincumplimiento normativo.

• La responsabilidad en cuestión no essusceptible de aseguramiento.

• Es preciso que se imponga por el INSSque, aunque carente de auctoritas, tie-ne naturaleza jurídico-pública y estásometido en su actuación a procedi-mientos administrativos.

• Existe obligación de constituir ante laTGSS el capital coste del recargo

• Su importe se paga al sistema públicode la Seguridad Social cuando no hayabeneficiarios18.

• Algunos Tribunales consideran aplica-ble al recargo los criterios de gradua-ción de las faltas y de las sanciones pre-vistos en la LISOS19.

Como argumentos contrarios a esta tesispueden esgrimirse, entre otros, los siguien-tes:

• El beneficiario del importe del recargono es el sistema público de protecciónsino el trabajador accidentado.

• El fundamento de la imposición de san-ciones se encuentra en el incumpli-miento objetivo de un deber (general o



16 La idea se contiene en el FJ 2º de la STC158/1985, de 26 de noviembre, sobre el cual se volve-rá en diversas ocasiones; la contundencia con que serealiza la afirmación sorprende doblemente: porquelas cosas no son tan lineales en realidad y porque lacuestión planteada (y decidida) realmente no requeríaese posicionamiento; por todo ello no parece que pue-da darse un valor concluyente a tal proclamación. Lomismo cabe decir respecto de la STS 8 marzo 1993 (RJ1714), en unificación de doctrina, a la que luego se alu-dirá, y que se refiere al «carácter sancionador» delrecargo a fin de resolver el tema de la responsabilidadsubsidiaria del INSS. Vid. también SSTS 16 noviembre1993 (RJ 9069), 31 enero, 12 febrero y 20 mayo 1994(RJ 398, 1030 y 4288) y 20 marzo 1997 (RJ 2591).

En muchas ocasiones se aducía como respaldo eltenor del art. 55 del Reglamento de Accidentes de Tra-bajo, aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956,conforme a cuyo último párrafo «este recargo a costadel patrono, se considerará como una sanción para elmismo y queda prohibido bajo pena de nulidad suseguro». También la STC 81/1995, de 5 junio, insiste enque la naturaleza del recargo impone una interpreta-ción «de manera estricta».

17 Entre otras muchas, vid. SSTS de 8 marzo y 16noviembre 1993 (RJ 1993, 1714 y 9069) y 31 enero, 12febrero y 20 mayo 1994 (RJ 1994, 398, 1030 y 4288).Inventario acertadísimo de esta postura jurisprudencialy de la correlativa preconizada por la doctrina puedeverse en J.L. MONEREO PÉREZ, El recargo de prestacionespor incumplimiento de medidas de seguridad e higieneen el trabajo, cit., págs. 51-54 y en M.A. PURCALLA BONI-LLA, El recargo de prestaciones por incumplimiento denormas de seguridad y salud laboral, cit., págs. 39-41.Vid. también C.L. ALFONSO MELLADO, Indemnizacionesentre empresarios y trabajadores antes y durante el des-arrollo de la relación laboral, Tirant lo Blanch, Valencia,1994, pág. 91; el mismo, Responsabilidad empresarialen materia de seguridad y salud laboral, Tirant loBlanch, Valencia, 1998, pág. 33; M. PORRET GELABERT,«El recargo de prestaciones económicas de la Seguri-dad Social por falta de medidas de seguridad e higienelaboral», Revista Jurídica de Cataluña nº 3, 1995, págs.71 y 72; L. FERNÁNDEZ MARCOS, Comentarios a la Ley dePrevención de Riesgos Laborales, Dykinson, Madrid,1996, págs. 205 y 206; J.A. MARTÍNEZ LUCAS, «Conside-raciones sobre la naturaleza jurídica del recargo deprestaciones por incumplimiento de medidas de segu-ridad e higiene en el trabajo», Revista General de Dere-cho nº 619, 1996, pág. 3371 y ss.

18 En tal sentido, por ejemplo, STSJ País Vasco 15abril 1998 (AS 1998, 2026). Quizá sea ésta la razón porla cual alguna doctrina judicial considera al INSS res-ponsable subsidiario del pago del recargo.

19 SSTS de 11 de octubre de 1994 y de 19 de ene-ro de 1996; en los Tribunales inferiores, STSJ de Cata-luña de 14 de julio de 2003 (AS 2003, 2876): «Habráde tenerse en cuenta en la ponderación de la gravedadde la falta la peligrosidad de las actividades, número detrabajadores afectados, actitud o conducta general dela empresa en materia de prevención, así como las ins-trucciones impartidas por el empresario en orden a laobservancia de estas medidas reglamentarias».

particular) tipificado normativamen-te20; es, por tanto, dicho incumplimien-to el factor desencadenante de la san-ción sin que, a tal efecto, el acaecimien-to de un resultado concreto pueda con-siderarse como esencial o inherente aaquélla21; y ello sin perjuicio de queeste resultado pueda servir como crite-rio de agravación de la responsabilidadmediante al aumento de la sancióncorrespondiente22. En síntesis, la merapuesta en peligro del bien jurídico pro-tegido por la norma justifica y funda-menta la tutela administrativa sancio-nadora, mientras que no sucede de talmodo en el supuesto estudiado.

• La consideración del recargo como unasanción comporta una vulneración fla-grante del principio non bis in idem23.

• La responsabilidad patronal es cua-siobjetiva, no exigiéndose la concurren-cia de culpabilidad para imponer elrecargo, a diferencia de lo que sucedeen el campo estrictamente sancionadordonde la culpabilidad es ineludible24.

• Si el recargo fuese una sanción habríaque admitir que el único presupuestopara su aplicación es la comisión deinfracciones en materia de prevenciónde riesgos laborales, definidas en elart. 5.2 de la LISOS como «las accionesu omisiones de los empresarios (...) queincumplan las normas legales, regla-mentarias y cláusula normativas de losconvenios colectivos en materia deseguridad y salud laboral sujetas a res-ponsabilidad conforme a la presenteLey» y tipificadas en los arts. 11 a 13 dela Ley. Sin embargo, la construccióndel recargo pivota –sin perjuicio de laexigencia de infracción en sentidoamplio– sobre el resultado lesivo,auténtico presupuesto de aquél si tene-mos en cuenta la flexibilización porparte de la jurisprudencia de la exigen-cia de infracción normativa

• La LISOS se justificó originariamenteen la necesidad de «agrupar e integraren un texto único, en una ley generallas diferentes conductas reprochablescontrarias al orden social»25. De igualmodo, el vigente Texto Refundido,aprobado por RDLeg 5/2000, de 4 deagosto, se aprobó «en beneficio de laseguridad jurídica, imprescindible en

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20 Vid. las matizaciones a la teoría de la imputaciónobjetiva de responsabilidad y la evolución jurispruden-cial hacia un sistema culpabilístico en A. NIETO GARCÍA,Derecho administrativo sancionador, 2ª ed., Tecnos,Madrid, 1994, págs. 346 y 347. Resumidamente seña-la este autor (pág. 346) que «El punto de partida de estaevolución (ideal, como indica después, en el sentido deque hay jurisprudencia contraria) se encuentra en elrechazo absoluto de la culpabilidad, por ser éstaincompatible con la responsabilidad objetiva que pre-side originariamente el campo de las infraccionesadministrativas. En una segunda fase se abandona ladura responsabilidad objetiva y se introduce un ele-mento subjetivo, que todavía no es el de la culpabili-dad sino el de la mera voluntariedad: el autor ha dequerer el resultado. Lo que significa que se elimina yala responsabilidad en los supuestos de fuerza mayor,caso fortuito y «vis compulsiva» y se abren las puertas ala aceptación del error y la ignorancia. Con lo cual sellega a la tercera fase en que hoy nos encontramos yque supone la exigencia de la culpabilidad: no bastaquerer el resultado, (que era lo que se llamaba volunta-riedad psicológica) sino que es necesario querer elresultado ilícito (intencionalidad, culpabilidad)».

21 En este sentido, A. NIETO, Derecho administrativosancionador, cit., p. 348 y 350.

22 Art. 39.3 c) RD-Leg 5/2000, de 4 agosto, por elque se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobreInfracciones y Sanciones en el Orden Social.

23 La STSJ de Cataluña de 2 de julio de 1999 (AS1999, 3137), entre otas muchas, señala que el princi-

pio non bis in idem no es aplicable al recargo, ya que laresponsabilidad empresarial establecida en el art. 123LGSS se mueve dentro de la relación jurídica de Segu-ridad Social y no en el ámbito de la potestad sanciona-dora de la Administración.

24 STSJ de Cataluña de 27 de noviembre de 2003(AS 2004, 207).

25 Exposición de Motivos de la Ley 8/1988, de 7de abril, de Infracciones y Sanciones en el OrdenSocial.

materia sancionadora»26. Por tanto, siel recargo fuese una sanción –como loson, por ejemplo, las leves y graves queimpone el INSS o el INEM a los solici-tantes o beneficiarios de prestacionesde la Seguridad Social27– hubiera sidoineludible su inclusión en la LISOS.

• El procedimiento especial de imposi-ción de sanciones por infracciones en elorden social (RD 928/1998) no es deaplicación cuando se trata de depurarla responsabilidad en cuanto al pagodel recargo, pues en este caso rige laOM de 18 de enero de 1996.

• Por último, también se afirma que elINSS no es una Autoridad administra-tiva, sino un organismo administrativo(o Entidad gestora encargada de admi-nistrar las prestaciones económicas delSistema de la Seguridad Social28)carente de auctoritas, lo que imposibili-ta o dificulta, en puridad de concepto,la imposición de sanciones29. En estesentido se ha señalado que la atribu-ción de potestad sancionadora a laAdministración institucional permiteconstatar una pérdida o debilitamientodel contenido de la potestad misma30

en tanto sus rasgos estructurales y pro-cedimentales son radicalmente distin-tos de los propios y genuinos de lapotestad atribuida a Autoridadespúblicas.

3.2. Indemnización

El Anteproyecto de LPRL de 20 enero1992 disponía en su art. 46.1 que «en lossupuestos en que, como consecuencia deinfracciones a la normativa sobre preven-ción de riesgos laborales se produjesendaños para la salud de los trabajadores delos que se derivasen prestaciones económi-cas del Sistema de Seguridad Social, ademásde las sanciones administrativas que corres-pondan, procederá el pago de una indemni-zación especial, consistente en un aumentode las referidas prestaciones». Esta previ-sión, aunque finalmente no se introdujo enel texto definitivo de 1995, suponía unaimportante alteración de la naturaleza jurí-dica de la figura31, rompiendo así su tradi-cional configuración como sanción adminis-trativa especial.

Tras la entrada en vigor de la LPRL, ladistinción (art. 42.3 LPRL) de dos tipos deresponsabilidades –las exigibles a través delos procedimientos administrativos sancio-nadores y a través del recargo de prestacio-nes– contribuyó decisivamente a la configu-ración de éste como una responsabilidadindemnizatoria de carácter civil por daños yperjuicios, en una especie de «vuelta a losorígenes» de la figura.

Los argumentos sobre los que se apoya latesis indemnizatoria del recargo pueden sin-tetizarse del modo que sigue:

• El destinatario de los incrementossobre las prestaciones es un sujeto par-ticular (el beneficiario o sus derechoha-bientes32) y no el sistema público de



26 Exposición de Motivos del RD Legislativo. Uncomentario al mismo, en A.V. SEMPERE NAVARRO, J.R.MERCADER UGUINA, C. TOLOSA TRIBIÑO y R. MARTÍN JIMÉ-NEZ, Comentarios a la Ley de Infracciones y Sanciones enel Orden Social, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, Pam-plona, 2003.

27 Art. 37.1 RD 928/1998, de 14 mayo.28 Art. 57.1 a) y 2 LGSS.29 Es lo que parecen querer decir M. ALONSO OLEA y

J.L. TORTUERO PLAZA, Instituciones de Seguridad Social,Civitas, Madrid, 2003, p. 138.

30 A. NIETO GARCÍA, Derecho administrativo sancio-nador, cit., pág. 129.

31 Cfr. C. MOLINA NAVARRETE, «Otra vez a vueltas conel problema de la configuración jurídica del recargo deprestaciones por omisión de las medidas sobre preven-ción de riesgos: la nueva �modernidad� de una institu-ción jurídica clásica», REDT nº 79, 1996, pág. 795.

32 Así, se ha llegado a afirmar que �respecto del tra-bajador accidentado� el recargo se convierte en unaprestación adicional o sobreañadida de Seguridad

Seguridad Social, con lo que en el fondola naturaleza del recargo se sitúa en unplano de relación jurídico-privada, apesar de la intervención de un organis-mo público que introduce un elementocoactivo de garantía en orden al cum-plimiento de obligaciones jurídico-pri-vadas derivadas del contrato de traba-jo33. De este modo se relativiza su carác-ter aflictivo-sancionador vinculado alos intereses generales de la comunidady se potencia, desde otro frente, sucarácter compensatorio o indemnizato-rio de un mal causado a un particular.

• Sus caracteres son los propios de lasprestaciones de la Seguridad Social(art. 121.3 LGSS), por lo que se encua-dra «en el ámbito de la relación deSeguridad Social y no en el distintoámbito del Derecho sancionador delEstado en materia social»34.

• Su compatibilidad con las sancionespor los mismos hechos sólo es posibledescartando la aplicación del principionon bis in idem y, por tanto, su natura-leza sancionadora. Por lo demás, comose apuntó líneas más arriba, el hechode que la LISOS omita el recargo comoforma o modalidad de sanción tambiéncontribuye a la clarificación del tema.

• La compatibilidad del recargo conotras responsabilidades derivadas delincumplimiento de la normativa pre-ventiva no es absoluta. Así lo ha decla-rado alguna jurisprudencia –bien escierto que minoritaria– que entiendeque la responsabilidad contractual delempresario se agota con el recargo deprestaciones sin que, a estos efectos, lesea exigible cualquier otra en virtud deincumplimiento contractual35.

• La imposibilidad de aseguramiento delriesgo derivado de accidente por omi-sión de las medidas de seguridad ysalud no constituye un obstáculo a sunaturaleza indemnizatoria, toda vezque existen otras responsabilidadesciviles (así, las derivadas del delito)que no pierden su naturaleza privada eindemnizatoria en virtud de aquellarestricción36.

• La capitalización del importe del recar-go ante la TGSS es la lógica consecuen-cia de su vinculación a las prestacionespúblicas del Sistema, lo cual no desvir-túa la naturaleza indemnizatoria de lafigura37, a pesar de que resulte extrañao anómala la intervención de organis-mos públicos en una relación que pro-duce efectos principalmente entre par-ticulares.

Junto a estos argumentos, los favorablesa la tesis sancionadora empañan la claridadde su naturaleza indemnizatoria. A ellos hayque estar si se postula la tesis contraria.

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Social [STSJ Galicia 15 septiembre 1999 (AS 2613), concita de las SSTSJ Murcia 18 abril 1994 y Andalucía/Málaga 16 septiembre 1994]. Recuérdese, no obstante,que la primera regulación del recargo de prestaciones(art. 5.5º Ley de Accidentes de 1900) únicamente con-templaba como beneficiarios del «aumento de indem-nizaciones» «a la viuda, descendientes legítimos meno-res de diez y seis años y ascendientes».

33 J. APARICIO TOVAR, «Las obligaciones del empresa-rio de garantizar la salud y la seguridad en el trabajo»,REDT nº 49, 1991, pág. 734, entiende que se trata de«una indemnización especial de Seguridad Social»puesto que «el recargo tiene como misión compensaral trabajador accidentado que no debió serlo nunca (...)y por ello ese aumento de indemnización ordinaria».

34 STSJ del País Vasco de 19 de enero de 1999 (AS1999, 14).

35 SSTSJ Madrid 12 septiembre 1994 (AS 3604), y23 mayo 1995 (AS 2006), Cataluña 15 noviembre y 22diciembre 1994 (AS 4376 y 4838), 12 junio 1997 (AS2447) y 8 y 23 enero y 18 junio 1998 (AS 463, 560 y6407) y Extremadura 14 octubre 1996 (AS 3035).

36 Vid. M.A. PURCALLA BONILLA, El recargo de presta-ciones por incumplimiento de normas de seguridad ysalud laboral, cit., pág. 71.

37 Esta afirmación, pura y simple, en M.A. PURCALLA

BONILLA, El recargo de prestaciones por incumplimientode normas de seguridad y salud laboral, cit., pág. 73-77.

Pero, además, debe recordarse que, en prin-cipio, debe suponerse que el daño patrimo-nial causado al trabajador es idéntico, conindependencia de que se produzca, además,el supuesto del art. 123 LGSS. Algún autor38

relaciona esta previsión legal con «senti-mientos generales de justicia» que en esteterreno piden también «una diferencia detrato jurídico entre el inocente y el culpable».Parece que así podría relacionarse con laresponsabilidad contractual (de daños y per-juicios), en cuanto que el accidente tienelugar por incumplimiento de las medidas aque el empresario, por la existencia del con-trato, viene obligado39.

3.3. Cláusula penal de origen legal

La configuración del recargo de prestacio-nes como cláusula penal de origen legal par-te de dos consideraciones básicas:

• El carácter aflictivo y la finalidadrepresiva son características comunesde las sanciones administrativas y delas sanciones de Derecho privado; estasúltimas, además, presentan la peculia-ridad de que permiten tutelar derechossubjetivos de forma coactiva; por tanto,las sanciones iusprivatistas tienen lafinalidad de reforzar el cumplimiento

de las obligaciones nacidas de la volun-tad de las partes, y su establecimientoe imposición se justifica en la garantíadel cumplimiento de dichas obligacio-nes.

• Desde la óptica del Derecho del Traba-jo, las medidas arbitradas por el orde-namiento jurídico para garantizar elcumplimiento de las obligaciones–dejando a un lado los procedimientostendentes a exigir la responsabilidadpatrimonial del deudor/incumplidor–se integran en un conjunto de técnicasde tutela de derechos orientadas (comolas sanciones públicas) al cumplimien-to y reforzamiento de las funcionesdisuasoria y preventiva, que se proyec-ta en el ámbito privado a través de lareparación (adicional a la que nace dela responsabilidad patrimonial) de losperjuicios derivados del incumplimien-to de obligaciones concretas40.

Dentro de las medidas arbitradas por elordenamiento para garantizar el cumpli-miento de las obligaciones nacidas de loscontratos, la cláusula penal ocupa un lugarcentral, habiendo sido definida por la clásicaSTS (Sala 1ª) de 8 de enero de 194541 comouna «promesa accesoria y condicionada quese incorpora a una obligación principal, condoble función reparadora y punitiva, encuanto no sólo procura la indemnización enrealidad procedente, sino que la vuelve másgravosa para el deudor y establece ademásun régimen de privilegio a favor del acree-dor», y por la más reciente STS (Sala 1ª) de16 de abril de 198842 como una «obligaciónaccesoria, generalmente pecuniaria, a cargo



38 CHIMPU, citado por M. ALONSO OLEA y J.L. TOR-TUERO PLAZA, Instituciones de Seguridad Social, Civitas,Madrid, 2003, pág. 121.

39 P. GÓMEZ CABALLERO, «Concurrencia procedi-mental y recargo de prestaciones económicas del ar-tículo 93 de la Ley General de la Seguridad Social», cit.,entiende que el actual art. 123 LGSS establece «unmínimo de protección al interés particular y contractualdel trabajador (...) Ello no obsta a que el recargo deprestaciones se incardine en el campo de la responsa-bilidad civil del empresario; pero en una parcela con-creta, en la parcela de la responsabilidad contractual».Atisbos de esta tesis se encuentran en la STS (Sala 3ª) de13 de enero de 1989 (RJ 1989, 169) al apuntar que «notiene carácter sancionador la responsabilidad civil sub-sidiaria declarada a cargo de la empresa en actuacionespenales, ni tampoco los recargos en prestaciones».

40 J. RIVERO LAMAS, «Sanciones por violación oincumplimiento de normas laborales», XII CongresoInternacional de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial, Madrid, 1988, pág. 20.

41 Citada por la STS (Sala 1ª) de 12 de enero de1999 (RJ 1999, 36).

42 RJ 1988, 3173, citada por la misma STS (Sala 1ª)de 12 de enero de 1999 (RJ 1999, 36).

del deudor y a favor del acreedor, que san-ciona el incumplimiento o cumplimientoirregular de la obligación contractual». Ladoble función –punitiva y reparadora– de lacláusula penal coincide con las dos finalida-des básicas que persigue el recargo de pres-taciones: castigar al empresario por los acci-dentes acaecidos con infracción de las nor-mas en materia de seguridad y salud en eltrabajo y resarcir al trabajador por las lesio-nes ocasionadas a resultas de tal accidente.

Esta tesis permite superar las concepcio-nes monistas, pues la cláusula penal cumpleuna doble función, punitiva y reparadora.Pero, además, son argumentos sobre los quese apoya esta tesis los siguientes:

• La posibilidad de que los órganos juris-diccionales modifiquen equitativamen-te la pena cuando la obligación princi-pal hubiera sido en parte o irregular-mente cumplida por el deudor (art.1154 CC) es coherente con la naturale-za y finalidad de la cláusula penal. Porotra parte, la determinación del por-centaje exacto corresponde, segúnjurisprudencia mayoritaria, a los jue-ces que por primera vez conocen delcaso, quienes deben aplicar las reglasdel arbitrio judicial con el fin de alcan-zar un juicio de equidad43; este arbitriono es en principio revisable en ulterio-res instancias44.

• El hecho de que el recargo no sea sus-ceptible de aseguramiento fortalece latesis de la cláusula penal en tanto hacerecaer directamente sobre el deudor(de seguridad) los efectos derivados delincumplimiento de su obligación con-tractual, sin posibilidad de transmitira un tercero la responsabilidad que deél se deriva45.

Esta sugerente tesis, que permite salvarlas dificultades derivadas de la adscripcióndel recargo a las tesis sancionatoria o indem-nizatoria, presenta, no obstante, algunosobstáculos:

• Es cierto, como ha señalado la doctri-na, que el campo típico en el que se ori-gina la cláusula penal es el de la volun-tad de las partes46; sin embargo, no fal-tan voces que afirman la posibilidad deque las obligaciones con cláusula penalnazcan ope legis47. En este último sen-tido, la obligación de velar por la segu-ridad y salud en el trabajo deberíaentenderse implícita en el contrato detrabajo: el empresario es «deudor deseguridad» y, correlativamente, el tra-bajador es «acreedor de seguridad»;sólo así podría entenderse que la cláu-sula penal (implícita en el contrato)pudiera calificarse como «de origenlegal»48. El hecho de estar situados en

ESTUDIOS


43 Sobre esta importante cuestión vid. A. NIETO, Elarbitrio judicial, Ariel, Barcelona, 2000. En la jurispru-dencia, por todas, SSTS (Sala 1ª) de 18 de mayo de1987 (RJ 1987, 3532), 25 de marzo de 1988 (RJ 1988,2474) y 23 de octubre de 1990 (RJ 1990, 8035).

44 Por todas, SSTS (Sala 1ª) de 20 de mayo y 18 dediciembre de 1986 (RJ 1986, 2733), 18 de mayo y 27de noviembre de 1987 (RJ 1987, 3532 y 8701), 27 defebrero, 25 de marzo y 20 de octubre de 1988 (RJ1988, 1308, 2474 y 7592), 19 de febrero de 1990 (RJ1990, 700), 10 y 28 de junio de 1991 (RJ 1991, 4436),29 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1405), 8 de marzo de1993 y 12 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 8976).Debe tenerse en cuenta, no obstante, que en la juris-prudencia social, muy especialmente a partir de la STS

de 19 de enero de 1996, se admite la revisión de ladeterminación del importe por los Tribunales Superio-res.

45 En este sentido, M. GONZÁLEZ LABRADA, Seguridady salud en el trabajo y responsabilidad contractual delempresario, cit., págs. 567 y 570.

46 Por todos, L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos de Dere-cho civil patrimonial, vol. I, Tecnos, Madrid, 1979, págs.573-575; M. ALBALADEJO, Derecho civil II, vol. 1º, 8ªed., Bosch, Barcelona, 1989, págs. 268-287.

47 J.M. LOBATO DE BLAS, La cláusula penal en el Dere-cho español, EUNSA, Pamplona, 1974, pág. 119 y ss; J.DÁVILA GONZÁLEZ, La obligación con cláusula penal,Montecorvo, Madrid, 1992, pág. 205 y ss.

48 M. ALBALADEJO, Derecho civil II, vol. 1º, cit., p.269: simplemente «basta que, aun sin haber sido obje-

un plano estrictamente contractual(sin perjuicio de la intervención de unorganismo administrativo) justifica lainexistencia de responsabilidad subsi-diaria del INSS en los casos de insol-vencia empresarial49.

• La cláusula penal se construye desdelas bases del Derecho Civil; por eso,quien está legitimado para exigir elresarcimiento por el incumplimiento esel acreedor-trabajador; de aquí resulta-ría que el trabajador –en ejercicio de laautotutela privada– sería el único legi-timado para exigir la imposición delrecargo; sin embargo, aun en los casosen que el trabajador no inicie las actua-ciones conducentes a tal fin, el INSS ola Inspección de trabajo pueden, de ofi-cio, iniciar el procedimiento adminis-trativo correspondiente. La interven-ción heterónoma de un organismoadministrativo dirigida a hacer efecti-vas las consecuencias derivadas delincumplimiento de la obligación chocafrontalmente con los principios queinspiran el Derecho Civil; sin embargopodría entenderse adecuada a los fines

perseguidos por el Derecho del Traba-jo, bien entendido que la desigualdadde las partes justifica en muchas oca-siones la intervención administrativaen orden al cumplimiento de obligacio-nes inter partes50. Sobre ello se diráalgo más adelante.

• Salvo pacto en contrario, la funciónliquidadora de los daños y perjuiciosque asume la cláusula penal (arts.1152 y 1153 CC) impide que el deudorpueda obtener un resarcimiento adicio-nal mediante la indemnización dedaños y perjuicios. Esto significa quecon el cumplimiento de la cláusulapenal se elimina la responsabilidadnacida de una eventual reclamación dedaños y perjuicios: «sólo excepcional-mente opera la función cumulativa,cuando se ha pactado expresamenteque el acreedor pueda exigir la indem-nización de los daños y perjuicios cau-sados y probados y, además, la penapactada como cláusula penal»51. Estaobjeción podría salvarse si se conside-rase que el interés afectado en uno yotro caso es distinto (pues en la indem-nización de daños se protege el purointerés particular, mientras que en elrecargo entra en juego el interés gene-ral representado en la actuación delINSS), de modo que nada impediría



to de estipulación explícita, aparezca como queridaefectivamente una pena».

49 En este sentido vid. M. GONZÁLEZ LABRADA, Segu-ridad y salud en el trabajo y responsabilidad contractualdel empresario, cit., p. 569: «Si el interés del recargofuese idéntico al interés que comporta la realizacióndel ilícito, la previsión de la sanción no podría ejercitarninguna función disuasoria ni de control sobre la con-ducta del sujeto que incumple; por un lado, el recargode prestaciones sería satisfecho por la Entidad Gestoraen caso de insolvencia empresarial, pero, como señalala jurisprudencia, no puede invocarse �un posible des-amparo del trabajador que no alcance a percibir elrecargo por falta de medidas de seguridad� (STS de 8 demarzo de 1993). La razón, en consecuencia, hay quebuscarla en que el interés del recargo no está en lasituación de necesidad resultante del accidente de tra-bajo: ello explica que no opere respecto del mismo lasgarantías adicionales a cargo antes del Fondo de Garan-tía de Accidentes y ahora de la Tesorería General de laSeguridad Social».

50 En este sentido, M. GONZÁLEZ LABRADA, Seguridady salud en el trabajo y responsabilidad contractual delempresario, cit., p. 567.

51 STS (Sala 1ª) de 12 de enero de 1999 (RJ 1999,36). Como se razona en la STS (Sala 1ª) de 8 de juniode 1998 (RJ 1998, 4284), «El artículo 1152 del CódigoCivil autoriza a insertar en las relaciones obligacionalesuna cláusula penal que actúa para reforzar y garantizarsu cumplimiento, al estimular al deudor a llevar a cabolas prestaciones o actividades que asumió contractual-mente generando directamente sus efectos cuando seda el incumplimiento previsto, con un plus más onero-so, viniendo a operar como sustitutoria de la indemni-zación de daños y perjuicios (SS 28-6-1991[RJ 1991,4463], 7-3-1992 [RJ 1992, 2007], 12-4-1993 [RJ 1993,2994] y 12-12-1996 [RJ 1996, 8976]».

afirmar, como así ha hecho algúnautor, la compatibilidad entre el recar-go y la indemnización de daños52.

• El hecho de que la jurisprudencia hayamitigado el rigor que supone hacer efec-tivo en todos los casos el contenido delas cláusulas mediante la moderaciónde la pena53 constituye sin duda unimportante argumento contrario a estatesis pues, efectivamente, la inaplica-ción (aunque sea parcial) de la cláusulapenal implicaría la posibilidad de quelos órganos jurisdiccionales acordasen,en ciertos casos, la imposición de unrecargo inferior al establecido legal-mente.

• En los supuestos de pluralidad deempresarios (ETT, contratas), podría

entenderse que el empresario principal(empresa usuaria, contratista) tiene laobligación –con cláusula penal– legal(art. 123 LGSS) de velar por la seguri-dad y salud de los trabajadores que, dehecho, presten sus servicios en ellas.Sin embargo, la ausencia de vínculocontractual entre el trabajador y laempresa usuaria o entre aquél y laempresa principal dificulta la viabili-dad de la tesis expuesta.

3.4. Sanción civil o indemnizaciónsancionadora

Las tesis eclécticas nacen de la insuficien-cia de las anteriores, que analizan la natura-leza del recargo de prestaciones desde unaúnica perspectiva. Doctrina y jurisprudenciacoinciden en señalar que el recargo tiene unimportante componente sancionatorio en loque respecta a la relación jurídica entre elINSS y el empresario y, al mismo tiempo,reúne elementos característicos de la indem-nización en el ámbito de la compleja relaciónjurídica de prestación54.

A fin de superar los inconvenientes deambas posturas unilaterales –que no tienenen cuenta la doble naturaleza pública y pri-vada de los deberes de prevención55– enmuchas ocasiones se ha optado por procla-mar su carácter de tertium genus, a caballoentre las sanciones e indemnizaciones en

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52 M. GONZÁLEZ LABRADA, Seguridad y salud en eltrabajo y responsabilidad contractual del empresario,cit., pág. 577: «El recargo como sanción privada decarácter legal, al no estar vinculado a los daños y per-juicios en sede contractual y sí a la prestación de Segu-ridad Social, tiene un carácter accesorio de la propiaprestación y encuentra en el procedimiento para elreconocimiento de prestaciones el marco adecuadopara su declaración e imposición por la propia EntidadGestora. No es extraño, por tanto, que la responsabili-dad privada de carácter laboral derivada de un ilícitoadministrativo, o de un incumplimiento causal, seadeclarada y exigida por la Entidad Gestora. Este aspec-to procedimental del recargo de prestaciones encuen-tra el lógico acomodo a su evolución. Con la institucio-nalización de la Seguridad Social se hizo efectiva suimposición de oficio, con el correspondiente beneficiopara el trabajador que no tenía que iniciar un procesoante la Jurisdicción Social para solicitar el incrementode sus prestaciones, como ocurría en los regímenesnormativos anteriores, a la vez que se solucionaba lacontradicción en la doctrina jurisprudencial sobre lafijación de oficio del recargo por el órgano jurisdiccio-nal y la incongruencia procesal en que se incurría si laparte no lo había pedido».

53 Por todas, SSTS (Sala 1ª) de 21 de mayo de 1948(RJ 1948, 773), 3 de enero de 1964 (RJ 1964, 113), 13de julio de 1984 (RJ 1984, 3981), 20 de octubre de1988 (RJ 1988, 7592), 19 de febrero de 1990 (RJ 1990,700), 16 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 9407), 25 deenero de 1995 (RJ 1995, 166) y 11 y 12 de diciembrede 1996 (RJ 1996, 8997 y 8976).

54 La SSTS de 26 de marzo de 1999 (RJ 1999,3521) admite esta doble naturaleza, a pesar de que noexamina la cuestión relativa a «si el recargo de las pres-taciones puede calificarse como una sanción o por elcontrario se integra dentro de las medidas establecidaspor el legislador para lograr el resarcimiento de los per-juicios».

55 Por todos, L. FERNÁNDEZ MARCOS, La seguridad ehigiene del trabajo como obligación contractual y comodeber público, Ministerio de Trabajo, Madrid, 1975,pág. 67 y ss. y 123 y ss. Acoge esta tesis, B. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, El deber de seguridad y salud en el traba-jo. Un estudio sobre su naturaleza jurídica, CES,Madrid, 1999.

estado puro. En este sentido puede enten-derse la jurisprudencia que –con apoyo enlas tesis que, como resultado de la interac-ción cada vez más patente entre lo público ylo privado, recogen la influencia de las técni-cas del Derecho sancionador en el ámbito dela responsabilidad civil56– emplea los térmi-nos de «sanción civil»57, «indemnización san-cionatoria»58, u otros similares, que la confi-guran como una responsabilidad en tododiferente a cualquiera de las existentes yexigibles en virtud del resto de preceptos delordenamiento59.

Esta tesis mixta, aunque coherente con ladoble finalidad del recargo, deja completa-mente irresuelta la cuestión sobre su natu-raleza, pues tal acción requiere un esfuerzodescriptivo de carácter positivo que no admi-ta fisuras sin que puedan tomarse como refe-rencia los límites que en el ordenamientoexisten tanto a la imposición de la doble san-ción como a la acumulación de indemnizacio-



56 En profundidad, C. MOLINA NAVARRETE, «Otra veza vueltas con el problema de la configuración jurídicadel recargo de prestaciones por omisión de las medidassobre prevención de riesgos: la nueva �modernidad� deuna institución jurídica clásica», cit., pág. 809 y ss.

57 La STSJ de Castilla y León de 27 de julio de 1993(AS 1993, 3451), fundándose en la STS de 8 de marzode 1993 (RJ 1993, 1714) señala que «no deja lugar a lamenor duda respecto a ser la responsabilidad porinfracción de medidas de seguridad personal, directa eintransferible, a cargo del empresario infractor, al tra-tarse de una sanción civil que se añade a la prestaciónderivada del accidente, sin constituir, en consecuencia,una forma o modalidad de prestación».

58 En la STSJ de Castilla-La Mancha de 24 de febre-ro de 1992 (AS 1992, 1533) se explica cómo «una cosaes la actuación administrativa propiamente sanciona-dora y otra distinta la responsabilidad patronal, dentrode un ámbito prestacional, derivada ex lege (...) elrecargo no es simplemente una sanción sino unaindemnización sancionadora o punitiva que se añade ala indemnización resarcitoria de la prestación ordinariade la Seguridad Social, lo que debe diferenciarse clara-mente de las meras �multas� dimanadas de la actuacióninspectora de la Administración que sí queda en sus-penso a la espera de la existencia o no de responsabili-dad penal (...) pero que no es confundible con esa per-sonalísima responsabilidad prestacional del empresa-rio».

59 La STSJ de Castilla y León (Burgos) de 20 demayo de 1992 (AS 1992, 2544) señala que «carece detrascendencia para el supuesto enjuiciado el que sehaya o no dictado sentencia firme o resolución quepusiera fin al procedimiento penal dado que (...) la res-ponsabilidad que se regula en el mismo es indepen-diente y compatible con las de todo orden, inclusopenal (...) no pudiéndose así cuestionar su concurren-cia con cualquier otra responsabilidad civil derivada deilícito», con cita de la STSJ de Castilla y León (Vallado-

lid) de 2 de junio de 1992 (AS 1992, 3156). La STSJ deCataluña de 3 de marzo de 1992 (AS 1992, 1667)abunda en esta idea desde la perspectiva de la diferen-ciación de bienes jurídicos protegidos: «la diferenciaentre la responsabilidad establecida para la empresa enel art. 93 de la LGSS y la penal se fundamenta en elhecho de tener dos valoraciones jurídicas distintas, unaen el orden laboral, con las consecuencias en favor deloperario accidentado previstas en el citado precepto yotra en el campo penal en el que está implicada toda lasociedad». La STSJ de Madrid de 5 de octubre de 1993(AS 1993, 4637) entiende que «por virtud de los dis-puesto en el art. 41 de la CE, en cuanto prevé un régi-men público de Seguridad Social, paralela a la relaciónjurídica de trabajo corre otra relación jurídica de Segu-ridad Social, donde están implicados el trabajador, laempresa y la Entidad Gestora, más cuando el riesgocreador de la contingencia protegida es el accidentelaboral, y éste sea causado por la conducta omisiva delempresario, incumplidor de las medidas de seguridadpertinentes, nace otra consecuencia jurídica que es elrecargo en las prestaciones económicas del art. 93LGSS que no tiene contenido administrativo ni penal,en el sentido expuesto, y por consiguiente no está afec-tado por el art. 25 de la Constitución con el alcanceindicado, antes bien se impone su exigibilidad en apli-cación del art. 9.3 de la norma fundamental, al quedarsometidos los ciudadanos a la misma y al resto delordenamiento jurídico». Como se anticipó, no es difícilencontrar elementos de carácter mixto en la configura-ción jurídica del recargo. El atractivo jurídico del recar-go es obvio, pues aglutina las dos finalidades comple-mentarias (punición y reparación) que aparecen, com-plementándose, en los diversos ordenamientos nacio-nales respondiendo «al doble objeto de conseguir unmayor control social para la conservación del sistemasocial y a eliminar o atenuar las consecuencias perjudi-ciales que las infracciones de la normativa producenpara los concretos sujetos afectados (M. ALONSO GARCÍA

y J. RIVERO LAMAS, «Sanciones por violación o incumpli-mientos de normas laborales», en AA.VV., XII CongresoNacional de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial, AEDTSS, Madrid, 1988, pág. 11).

nes por un mismo hecho en relación con laprohibición de enriquecimiento injusto. Elrecargo sería una institución que no que-brantaría la prohibición de enriquecimientoinjusto, ni la prohibición de bis in idem (lue-go no sería una sanción pura), ni comporta-ría una duplicidad indemnizatoria; se sabríalo que no es, y se omitiría lo que es. En estesentido, es significativa la postura adoptadacuando se reflexiona acerca de la compatibi-lidad entre el recargo del art. 123 LGSS y laposible responsabilidad civil del empresario,entroncándola con los daños punitivosanglosajones60.

Si se acepta tal vinculación con los dañospunitivos anglosajones, existen elementosde juicio para valorar la naturaleza delrecargo61. Dada la definición de los punitive

damages en el recargo de las prestacionesderivadas de accidentes de trabajo es ciertoque se apreciarían sus principales rasgossustantivos, aunque la intencionalidadnecesaria para la imputación estaría agra-vada en nuestro ordenamiento respecto alanglosajón, pues la simple imprudenciapatronal es suficiente para dar lugar a laimposición del recargo, y las garantías queya en el originario sistema de esta institu-ción se muestran insuficientes, son menoresaquí, en cuanto la imposición del recargo –sibien, obviamente, susceptible de revisiónjurisdiccional– es competencia de un orga-nismo administrativo.

El prof. Monereo ha tenido ocasión de pos-tular la naturaleza dual (aflictiva y repara-dora) del recargo en términos no de yuxtapo-sición sino de combinación: el recargo poseecarácter esencialmente sancionador, peroestá limitado por un componente indemniza-torio en razón del perjuicio causado por elsiniestro laboral. Se trata de una «sancióncompleja unitaria» o una «sanción extraordi-naria»62, situada entre las sanciones públi-

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60 La STSJ de Cataluña de 22 de diciembre de 1992(AS 1992, 6399) razona que «Tal compatibilidad ningu-na relación guarda con una hipotética infracción delprincipio non bis in idem (...) porque (...) no se está antela imposición de dos sanciones, sino sólo de una; laacción de resarcimiento (...) es del todo ajena al dere-cho punitivo (...) mientras que sí participa de tal carác-ter el recargo que a la prestación (...) se impuso a laempresa (...), recargo que incluso ha sido calificado porla doctrina de indemnización sancionatoria o punitiva(los punitives damages adicionales a los compensatorydamages, en la terminología anglosajona). Esta tesis seapunta por B.M. CREMADES SANZ-PASTOR, «La responsa-bilidad empresarial derivada del accidente de trabajo»,RPS nº 88, 1970, pág. 46.

61 M. IZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil.Contractual y extracontractual, vol. I, Reus, Madrid,1993, pág. 40 y ss., con abundante bibliografía, explicaque los punitive damages son una vieja institución delCommon law. Cuando la conducta del demandado hasido deliberada y «reviste caracteres de auténtico ultra-je» (mere negligence is not enough), son muchas las sen-tencias que incorporan a la acción de daños y perjui-cios un componente sancionador o ejemplar. La mayo-ría de las decisiones en que este smart money es con-cedido declaran el propósito de que el causante deldaño no vuelva a incurrir en similares conductas, altiempo que se disuade a terceros de hacer lo propio.Muchas sentencias mencionan, además, la razón adi-cional de compensar a la víctima de los componentesmorales del daño y de los gastos originados por el liti-gio. Por supuesto, se requiere algo más que la mera

causación de un daño. Ejemplos típicos en los que seconceden los daños punitivos por parte de los juradosnorteamericanos son los de lesiones causadas violenta-mente, seducción, libelo, calumnia, procedimientosjudiciales conocidamente indebidos, etc. También sedan casos en que se usa de esta medida como sanciónal incumplimiento contractual por contravención de labuena fe, especialmente en contratos de adhesión; seve en esta medida, y con razón, no ya una manera dedevolver a la víctima a la situación anterior al daño, sinode darle una posición todavía mejor. Se entienden queconstituyen una forma de introducir el castigo en elcampo de la responsabilidad civil, y de hacerlo ademáspor el solo capricho del jurado y sin las garantías de quegoza todo acusado en un procedimiento criminal.Piénsese además que el condenado al pago aún puedeser perseguido penalmente, cuando ya ha pagado algoque tiene de por sí un contenido netamente penal y ennada reparador; máxime cuando la propia sentenciasuele establecer un desglose entre la indemnizaciónpuramente civil por el daño sufrido y la suma debidaademás en concepto de sanción.

62 STSJ del País Vasco de 15 de abril de 1998 (AS1998, 2026).

cas y las privadas, lo que induce a hablar desu «modernidad», habida cuenta de que «sonjustamente este tipo de sanciones complejaslas que han demostrado mayor eficacia paraatender a los fines perseguidos por el orde-namiento jurídico»63.

3.5. Síntesis conclusiva

A partir de las consideraciones anterio-res, parece claro que en el recargo confluyenelementos propios de las indemnizacionesjunto a otros caracterizadores de las sancio-nes, como también aspectos típicos de lascláusulas penales civiles.

• Persigue reparar los daños sufridos porel trabajador, pero se trata de respon-sabilidad no asegurable.

• A su través se penaliza al empresarioinfractor, pero la Ley lo recoge entrelas medidas integrantes del «Régimengeneral de las prestaciones» (Sección2ª) que integran la «Acción protectora»del Sistema (Capítulo III LGSS).

• El beneficiario natural del recargo es eltrabajador, pero cuando el mismo hafallecido y carece de causahabientes elimporte puede integrarse en los fondosdel Sistema de la Seguridad Social.

• La TGSS intermedia en la percepcióndel importe del recargo, pues ante elladeben capitalizarse las cantidades.

• El INSS, competente para la imposi-ción del recargo, es un organismoadministrativo –una Entidad Gestora–y no una Autoridad pública encargadade reprimir los incumplimientos nor-mativos.

• Se precisa de un previo procedimientoadministrativo a su imposición, y laresolución que se dicte es susceptiblede impugnación jurisdiccional, pero niel procedimiento seguido es el propiode las sanciones administrativas ni elorden jurisdiccional ante el que debeacudirse es el mismo.

• Su imposición requiere un previoincumplimiento empresarial, pero loscriterios acogidos para determinar suexistencia parecen separarse de los pro-pios del Derecho sancionador (por ejem-plo, la tipicidad) y adentrarse en los dela responsabilidad civil (o laboral).

En definitiva, y por no alargar más laenumeración, cada vez que se cree haberhallado una similitud con los perfiles propiosde la sanción administrativa o de la indem-nización propia del Derecho de obligaciones,es imprescindible realizar una matización.Esta insoslayable realidad es al tiempo laque permite (a veces de forma un tantovoluntarista) superar parte de las dificulta-des prácticas a la hora de aplicar las previ-siones normativas, pero también la que con-duce a soluciones poco satisfactorias64.

Como ya se ha apuntado, muchas veces setiene la impresión de que el intérprete jurídi-co construye una naturaleza a la medida delos resultados perseguidos (por ejemplo, en



63 J.L. MONEREO PÉREZ, El recargo de prestacionespor incumplimiento de medidas de seguridad e higieneen el trabajo, cit., pág. 78; su desarrollo, en págs. 54-82.

64 A. MONTOYA MELGAR, «Sanción e indemnización:el recargo de las indemnizaciones por accidentes detrabajo», cit., pese a entender que el legislador sehabía decantado en favor de la naturaleza sanciona-dora, ya advertía que se está ante una sanción «híbri-da» (p. 520), en la que coinciden elementos indemni-zatorios y aflictivos que permiten hablar de «doblenaturaleza del recargo» y llevan a constatar cómo «elanómalo régimen que sigue la naturaleza jurídica delrecargo supone (...) no pocos problemas en cuanto a laatribución de la responsabilidad patronal» (p. 530),siendo apreciables «muchas confusiones a que da lugarla imprecisa naturaleza jurídica �sanción o indemniza-ción al tiempo� que el recargo por falta de medidas deseguridad tiene en nuestro Derecho» (p. 535).

orden a la compatibilidad de responsabilida-des) y acaba rehuyéndose la cuestión al expli-car la ontología65 en parte por los efectosdeseados y no por lo coherente de sus perfilesestructurales (de donde, quizá, se desprendala ilegalidad o, más aún, la inconstitucionali-dad de algunos efectos o caracteres habitua-les). Del mismo modo, la mixtura tampocoparece que pueda conducir a una tesis escisio-nista: si es sanción especial no deja de perte-necer al género de las penas y habrán de apli-carse sus garantías; si posee finalidad resar-citoria, tampoco puede ignorarse esa vertien-te. Negar que al recargo le sean aplicables lasprevisiones (non bis in idem, tipicidad, etc.)de las sanciones dada su peculiaridad, ni lasde las indemnizaciones (prohibición de enri-quecimiento injusto, conducta negligenteprevia, etc.) seguramente es justo lo contrariode lo que procede, so pena de legitimar cua-lesquiera efectos al amparo de la singulari-dad66. Nuestra obligación es inquirir acercade la constitucionalidad, legalidad y razona-bilidad de semejante construcción.

4. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS

La configuración del recargo de prestacio-nes exige la concurrencia de una serie derequisitos sin la concurrencia de alguno de loscuales no es posible su imposición o determi-nación.

4.1. Omisión de las medidas generaleso particulares en materia deseguridad y salud laboral

4.1.1. Culpabilidad empresarial

Con independencia de que la causa de laslesiones sea o no un accidente de trabajo

(art. 115 LGSS)67, la omisión de las medidasde seguridad y salud exigibles constituye unincumplimiento o infracción normativa, locual exige que la conducta patronal sea cul-pable68: la responsabilidad «no es objetiva niimplica un deber de protección absoluto, sinoque se basa en la idea de culpa, y por eso noentra en juego automáticamente ante unaccidente laboral (o enfermedad profesional)que lesione la vida o seguridad del trabaja-dor, pues el empresario no está obligado aevitar todo riesgo, sino a reducir las causasque lo producen al mínimo compatible con eltrabajo, siguiendo al respecto las previsioneslegales, reglamentarias y convencionales, yoptando siempre por elegir el mejor medio deprotección según las posibilidades técni-cas»69. Por lo tanto, cuando el empleador es

ESTUDIOS


65 Vid. a este respecto las consideraciones de K. JAS-PERS, Cifras de la transcendencia, trad. esp., Alianza Edi-torial, Madrid, 1993, p. 13 y 14.

66 Así se ha podido hablar del «carácter autónomo»del recargo respecto de instituciones ya conocidas. Cfr.STSJ Andalucía 13 marzo 1998 (AS 978).

67 En realidad, lo que presupone el precepto es queexistan prestaciones económicas atribuidas al benefi-ciario en función de dicha contingencia; lo que sucedees que la ausencia de período de carencia para que sur-jan aquéllas (art. 124.4 LGSS) y la automaticidad aquíimperante acaban convirtiendo en decisiva la determi-nación de si las lesiones invalidantes (provisional o defi-nitivamente) traen su origen, precisamente, de un acci-dente laboral.

68 La exigencia de culpabilidad es, por lo demás,elemento esencial de la atribución de cualquier tipo deresponsabilidad, a pesar de la progresiva �aunque nun-ca definitiva� objetivación de ésta por la jurispruden-cia. En este sentido, vid., por todas, SSTS (Sala 1ª) de 29de marzo y 25 de abril de 1983 (RJ 1983, 1652 y 2123),9 de marzo de 1984 (RJ 1984, 1207), 21 de junio y 1de octubre de 1985 (RJ 1985, 3308 y 4566), 24 y 31 deenero y 2 de abril de 1986 (RJ 1986, 329, 444 y 1788),9 de febrero y 24 de octubre de 1987 (RJ 1987, 719 y7471), 5 y 25 de abril y 5 y 30 de mayo de 1988 (RJ1988, 2652, 3277, 3879 y 4352), 17 de mayo, 9 dejunio, 21 de julio, 16 de octubre y 12 y 21 de noviem-bre de 1989 (RJ 1989, 3771, 4415, 5772, 6923 y7897), 26 de marzo, 8, 21 y 26 de noviembre y 13 dediciembre de 1990 (RJ 1990, 1731, 8534, 9014, 9047y 10002), 5 de febrero de 1991 (RJ 1991, 991), 24 deenero de 1992 (RJ 1992, 207), 5 de octubre de 1994(RJ 1994, 7453), 9 de marzo y 9 de junio de 1995 (RJ1995, 1848 y 4927), 4 de febrero y 24 de abril de 1997(RJ 1997, 677 y 3399) y 21 de noviembre de 1998 (RJ1998, 8817).

69 STS del País Vasco de 15 de abril de 1998 (AS1998, 2026).

cumplidor escrupuloso de su obligación desuministrar seguridad, la responsabilidaden estudio no puede llegar a nacer, al ser latransgresión de la normativa preventivaconditio sine qua non de la imposición delrecargo70. De todas formas, la inaplicación alámbito laboral de la presunción de inocen-cia71 conlleva en esta materia un exceso decelo en el cumplimiento de las obligacionespreventivas, hasta el punto de que los másleves incumplimientos patronales son sufi-cientes para imputar la responsabilidad. Sehabla así de deber o «principio clave» de«protección objetiva» (en paralelo a la res-ponsabilidad objetiva o cuasiobjetiva) con-sistente en que «el empresario debe adoptardispositivos y medidas de seguridad tales detutelar al trabajador también contra losaccidentes derivados de impericia, negligen-cia o imprudencia del mismo»72.

La amplitud de la noción de culpabilidadempresarial ha dado lugar a una importantejurisprudencia (enlaza con la mayor o menoramplitud del deber de seguridad, que segui-damente se abordará) que entiende que latraslación del principio alterum non laedere–se hable de obligaciones contractuales oextracontractuales– exige en materia deseguridad y salud que el empresario vayamás allá de la facilitación material de losinstrumentos precisos para una actividadsegura, de modo que es preciso impartirórdenes e instrucciones concretas73, cuidar

la formación74, vigilar y controlar la puestaen práctica adecuada de sus propias instruc-ciones, etc.75.

En este sentido no faltan sentencias quedeclaran existente la infracción empresa-rial cuando se omiten reconocimientos uotras medidas preventivas, incluidas las defacilitar suficiente formación76 o informa-



70 STSJ del País Vasco de 17 de marzo de 1998 (AS1998, 1302).

71 Cfr. STSud de 30 de junio de 2003 (RJ 2003,7694); también la STSJ del País Vasco de 13 de enerode 2004 (AS 2004, 4), con abundante cita de jurispru-dencia.

72 STSJ de Andalucía (Sevilla) de 14 de noviembrede 2003 (AS 2003, 4108).

73 Así, por ejemplo, la STSJ de Asturias de 11 dediciembre de 1998 (AS 1998, 4409) confirma la sen-tencia dictada por el juzgado de lo Social, imponiendoel recargo a la empresa porque «no se ha demostradofehacientemente en el momento del accidente la exis-tencia y disponibilidad de pinzas magnéticas para situarla pieza en la matriz (y sí) que el trabajador demanda-

do (no) hubiera recibido convenientemente instruccio-nes y órdenes al respecto».

74 Sobre esta cuestión, vid. J. JIMÉNEZ GARCÍA y C.ESTÉVEZ GONZÁLEZ, «La labor formativa en el marco delderecho a la seguridad e higiene», en J.L. MONEREO

PÉREZ (ed.), La reforma del mercado de trabajo y de laseguridad y salud laboral, Universidad de Granada,Granada, 1996, pág. 641 y ss, en especial, 645 y ss.

75 Las sentencias citadas en la nota anterior suelenadvertir que el alcance y eventual incumplimiento de laobligación patronal en orden a evitar los siniestros labo-rales «ha de valorarse con criterios de razonabilidad,según máximas de diligencia ordinaria exigibles a unempresario normal cooperador a los fines de la convi-vencia industrial».

76 Vid., por ejemplo, la STSJ del País Vasco de 31 demarzo de 1992 (AS 1992, 1310) que considera insufi-cientemente cumplida la obligación empresarial de for-mación y perfeccionamiento (dos días de estancia enAlemania y quince días de adiestramiento o supervisióna cargo de un técnico alemán, con motivo de la adquisi-ción de una nueva máquina) respecto de sus trabajado-res a la vista de que efectivamente hubo un siniestro.Sobre la insuficiencia de la formación proporcionadapor la empresa, vid., entre otras, las SSTSJ de Castilla LaMancha de 10 de julio de 1992, País Vasco de 31 demarzo de 1993, La Rioja de 25 de mayo de 1995 y Gali-cia de 15 de septiembre de 1999. La STSJ de Canarias de10 de septiembre de 1998 (AS 1998, 4058) condena a laempresa a abonar el recargo porque «tratándose de unaprendiz (...) el trabajo lo tenía que hacer bajo la inspec-ción de su tutor o de otro trabajador, (con) lo que es evi-dente que no se observaron todas las medidas precisaspara la manipulación de la maquinaria, cuando dichapersona no era totalmente conocedora de su trabajo yno poseía aún la formación adecuada para desempeñarla misma». Por lo demás, la alegación de formación sufi-ciente del trabajador es inoperante a los efectos de evi-tar la imposición del recargo pues «por muy capacitadoque el trabajador se encuentre, su sumisión a la discipli-na del empleador [artículos 1º, 2.5º, c) y 20 del Estatutode los Trabajadores] constituye las disposiciones de ésteen causa eficiente del acontecimiento dañoso» [STSJ deAsturias de 2 de octubre de 1998 (AS 1998, 3579)].

ción77 al trabajador en cuestión78, o merasprescripciones jurídico-técnicas que incidansobre las condiciones de trabajo79. De este

modo, lo que sucede es que la infracción seaprecia en términos prácticamente objeti-vos80, al no requerir la cualificación de ele-mentos subjetivos, atinentes a la gravedaddel daño o a la entidad del mismo incumpli-miento: constatando que éste ha mediado, laobligada consecuencia no es otra que laimposición del recargo en las prestacioneseconómicas; aisladamente se ha mitigadoese rigor cuando lo apreciado es sólo unainfracción esporádica y poco trascendente81.

Elemento que atenúa –y que incluso pue-de llegar a anular– la responsabilidad patro-nal es la concurrencia de culpas –in vigilan-do del empresario e imprudencia temerariadel trabajador82– en la producción del acci-

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77 Vid. STSJ de Cataluña de 20 de mayo de 1999para un supuesto de empleo de un trabajador en tare-as no acordes con su categoría sin informarle de losriesgos. Vid. también la STSJ de Extremadura de 11 defebrero de 1998 (AS 1998, 919) que declara la proce-dencia del recargo cuando la empresa demandada noinstruyó suficientemente al trabajador del funciona-miento de la máquina de cuya limpieza estaba encar-gado, incumpliendo aquélla «diversas disposicionessobre seguridad en el trabajo; así la establecida en elart. 19.34 (sic) del Estatuto de los Trabajadores, queimpone al empresario facilitar una formación práctica yadecuada en materia de seguridad e higiene a los tra-bajadores; la del art. 7.11 de la Ordenanza General deSeguridad e Higiene, vigente aún en su totalidad cuan-do ocurrió el accidente, que señala entre las obligacio-nes del empresario la de facilitar instrucción adecuadaal personal antes de que comience a desempeñar cual-quier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligrosque en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodosy procesos que deban observarse para prevenirlos oevitarlos, obligación reiterada después en la vigente Leyde Prevención de Riesgos Laborales de 8 noviembre1995».

78 A estos efectos resulta indiferente que los demástrabajadores conozcan o no las medidas preventivas ylas concretas directrices del empresario. Cfr. STSJ deExtremadura de 11 de febrero de 1998 (AS 1998, 919).

79 En este sentido, el art. 41 LISOS disponía que«las infracciones a las normas jurídico-técnicas queincidan en las condiciones de trabajo, pero que notuviesen la calificación directa de normativa laboral,reglamentaria o paccionada en materia de seguridad ysalud laborales, serán consideradas como transgresióna esta normativa a los efectos de declaración de losderechos de los trabajadores en materia de accidentesde trabajo, enfermedad profesional y SeguridadSocial». Esta previsión ha desaparecido del RD Legisla-tivo 5/2000, de 4 agosto, por el que se aprueba el tex-to refundido de la Ley sobre Infracciones y Sancionesen el Orden Social. No obstante, ello no implica que laresponsabilidad del empresario a efectos del recargono pueda nacer en los supuestos señalados más arriba,pues el deber de protección se extiende a la garantía de«la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicioen todos los aspectos relacionados con el trabajo» (art.14.2.1º LPRL), a cuyo fin el empresario deberá adoptar«cuantas medidas sean necesarias para la protección dela seguridad y la salud de los trabajadores», en especial«en materia de evaluación de riesgos, información,consulta y participación y formación de los trabajado-

res, actuación en casos de emergencia y de riesgo gra-ve e inminente, vigilancia de la salud, y mediante laconstitución de una organización y de los medios nece-sarios en los términos establecidos en el capítulo IV dela presente Ley» (art. 14.2.1º LPRL). En este sentido, elart. 14.3 LPRL encomienda genéricamente al empresa-rio el cumplimiento de las obligaciones establecidas«en la normativa sobre prevención de riesgos labora-les».

80 En estricta dogmática jurídica, ello no es así,como se encarga de recordar alguna sentencia al adver-tir que al fijación del recargo «no puede establecersepor principios inspirados en la responsabilidad objeti-va» sino que han de ponderarse todas las circunstanciasconcurrentes en cada caso. En contra de esta posición,cada vez con mayor contundencia, se encuentran pro-nunciamientos como los de la STSJ de Madrid de 15 deseptiembre de 2003 (rec. nº 3096/2003) que recono-cen el carácter objetivo o cuasiobjetivo de esta peculiarresponsabilidad.

81 Vid. al respecto la jurisprudencia recogida por J.HERRERO TEJEDOR, «Deuda de Seguridad Social y recar-go en las prestaciones», RSS nº 12, 1982, pág. 47 y ss.

82 La jurisprudencia ha establecido que debe repu-tarse como temeraria la imprudencia cuando «el traba-jador, consciente y voluntariamente contraría las órde-nes recibidas del patrono, o las más elementales nor-mas de precaución, prudencia y cautela exigidas a todapersona normal» [STS 16 julio 1985 (RJ 4523)]; se exi-ge, además, la asunción libre y consciente por el traba-jador de un riesgo cierto [STCT 3 febrero 1988 (RTCT1611)], de excepcional gravedad y debido a circuns-tancias ajenas al trabajo [STCT 22 marzo 1988 (RTCT2451)]; en suma, para que proceda la exclusión de laprotección que se otorga a los accidentes de trabajo se

dente83. Pero la multiplicidad de supuestosque la realidad ofrece dificulta ostensible-mente el mantenimiento de un criterio juris-prudencial unitario. En apoyo de la proce-dencia del recargo aunque medie impruden-cia del trabajador se ha afirmado que loimportante es que no se hayan adoptado lasmedidas de seguridad o salud adecuadas, deahí que aquélla «no pueda subsanar –o ‘com-pensar’– la infracción en que incurre elempresario por la no adopción de una medi-da de seguridad o salud que fue el factor ver-daderamente determinante en la produccióndel accidente»84. En este mismo sentido, seha dictaminado que «lo esencial para queentre en juego la responsabilidad empresa-rial (...) no radica en analizar si el trabajadoro un tercero ha contribuido a la produccióndel resultado dañoso con una conducta negli-gente o dolosa, sino que consiste en determi-nar si el empresario ha infringido alguna

concreta norma de seguridad y ésta dehaberse cumplido lo hubiera evitado o mino-rado. Distinto sería si éste hubiera sido elmismo aunque se hubiese adoptado la con-creta medida de seguridad vulnerada, por-que es sólo entonces cuando deja de darse elimprescindible –a estos efectos– nexo causalentre esa infracción y el daño sufrido por eltrabajador accidentado, determinando laresponsabilidad empresarial [pues] su exis-tencia habría evitado el accidente, haciendoasí que sea indiferente que en la producciónde éste haya intervenido también casual-mente la imprudencia del trabajador»85.

En efecto, la responsabilidad del empre-sario sólo quiebra en supuestos en que lapropia imprudencia o conducta del trabaja-dor sea la que provoque el incumplimientopatronal de las medidas de seguridad86,



exige la concurrencia de imprudencia temeraria deltrabajador, bien entendido que se trata de un supuestoen el que el trabajador, aceptando voluntaria y delibe-radamente un riesgo innecesario, pone en grave peli-gro su vida o integridad física [STSJ Cataluña 20 mayo1998 (AS 2081), con cita de las sentencias de la mismaSala de 26 octubre 1993 (AS 4566) y 30 mayo 1997 (AS1972)]. Este mismo concepto no experimenta variaciónalguna en la jurisprudencia más reciente, como puedeverse en la STSJ de Cantabria de 15 de octubre de 2003(rec. nº 564/2003).

83 Según la tradición romana clásica, como recordóuno de los primeros comentaristas de la Ley de Acci-dentes de Trabajo de 1900, damnum quod quis sineculpa sensit, sibi et non alteri debet imputari, siendoéste un aforismo «expresado con toda exactitud ennuestra partida 7ª, tít. 34, regla 22, al decir que el dañoque home recibe por su culpa, a sí mismo debe culparpor ello, y recogido en el art. 1902 del Código civilvigente, prescriptivo de que el que por acción u omi-sión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligen-cia, está obligado a reparar el daño causado»; vid. A.OSSORIO Y GALLARDO, «Introducción» a la recopilaciónlegislativa Accidentes del Trabajo, 2ª ed., Las Leyes,Biblioteca económica de legislación y jurisprudencia,Madrid, pág. 7.

84 J.L. MONEREO PÉREZ, El recargo de prestacionespor incumplimiento de medidas de seguridad e higieneen el trabajo, cit., pág. 35.

85 STSJ de País Vasco de 18 de octubre de 1993 (AS1993, 4294); en términos prácticamente idénticos sepronuncia la STSJ de Extremadura de 29 de junio de1998 (AS 1998, 2749).

86 Así, las SSTSJ de Cataluña de 10 de diciembre de1991 (AS 1991, 6733), 3 de marzo de 1992 (AS 1992,1668) y 8 de octubre de 1992 (AS 1992, 5093) acogeneste supuesto advirtiendo que «el art. 93 (...) no impo-ne el recargo en todo accidente; la infracción ha de sergrave y ha de ser la causa del hecho del daño o lesión yno imputable a imprudencia del trabajador (...) y en elsupuesto de autos el accidente acaeció por un defec-tuoso apuntalamiento realizado por el propio recurren-te. Con ello es visto que no existen esas concretas obli-gaciones o medidas por lo que no puede haber infrac-ción concreta alguna sancionada (...)». En términossimilares, STSJ de la Comunidad Valenciana de 17 deabril de 1991 (AS 1991, 2686). Por su parte, la STSJ deExtremadura de 12 de febrero de 2004, con cita de ladel mismo Tribunal de 8 de noviembre de 1999 (AS199, 4721), ha establecido que la posible imprudenciadel trabajador no siempre exonera de responsabilidada la empresa, si bien en el hipotético supuesto de con-currencia de culpas hay que atenerse a la de mayorrelevancia, negando la existencia del recargo cuandoera de mayor importancia �a los efectos causados- laconducta del accidentado.

Quizá no esté de mas reiterar que aunque se des-carte la conexión causal entre ausencia de medidas eimposición del recargo empresarial sobre las prestacio-nes, esta valoración jurídica no prejuzga (en uno u otro

incluyendo (sin menoscabo de cuanto sucederespecto de la propia calificación del acciden-te como de trabajo) los supuestos de impru-dencia profesional87, las equivocaciones de

sus servicios médicos88 o la actuación impru-dente de otros de sus empleados89, salvo queéstos actuaren en ejercicio de facultadespatronales delegadas en ellos90.

En alguna sentencia ejemplar se determi-nan los supuestos en los que debe excluirsela responsabilidad patronal: «cuando la pro-ducción del evento acontece por conductaimprudente del trabajador accidentado o demanera fortuita, de forma imprevista o

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sentido) si se está o no ante un accidente de trabajo. Endefinitiva, «cuando media una conducta imprudentepor parte del trabajador que determina la produccióndel siniestro, si bien no se elimina la protección delsiniestro, no ocurre lo mismo con relación al recargopor falta de medidas en favor del accidentado culpable(...) en su consecuencia como quiera que el recargo deque se habla (...) por tratarse de una medida punitivadebe aplicarse restrictivamente y siempre que la infrac-ción haya sido probada de forma palmaria e incontro-vertida (...)», según los términos de la STSJ de Andalucíade 13 mayo de 1992 (AS 1992, 2629). En el mismosentido, vid., STS de 10 de marzo de 1980 (RJ 1980,1377) y SSTSJ de Cataluña de 3 de marzo de 1992 (AS1992, 1668), 7 de julio de 1992 (AS 1992, 4018) y 24de mayo de 1993 (AS 1993, 2541), Madrid de 19 demayo de 1992 (AS 1992, 2721) y Castilla y León de 11de febrero de 1992 (AS 1992, 689), entre otras.

87 Como advierte la STSJ de la Comunidad Valen-ciana de 4 de marzo de 1992 (AS 1992, 1137), «estaimprudencia profesional del trabajador no elimina elconcepto de accidente de trabajo (...) pero impide elrecargo de prestaciones, pues no es imputable a laempresa, que no está obligada a vigilar constantemen-te a su personal». En el mismo sentido pueden verse lasSSTS y SSTCT citadas en ella, además de las SSTSJ deCataluña de 24 de mayo de 1993 (AS 1993, 2541) yCanarias (Las Palmas) de 10 de diciembre de 1993.

Para la calificación de la misma se tiene en cuentatambién el cargo desempeñado en la empresa, lo quepuede llevar a exonerar al empresario de la infracciónde seguridad, al recaer precisamente la misma en el tra-bajador: «el accidentado era capataz de brigada,experto conocedor de los riesgos de su trabajo e inclu-so por formación especializada en materia de preven-ción» (STSJ de Cantabria de 27 de noviembre de 1992(AS 1992, 5595).

Tampoco la imprudencia del trabajador remitecomo causa exoneratoria porque la misma venga, para-dójicamente, provocada por su especial diligencia en elcumplimiento de sus obligaciones: «esa es lamentable-mente la conclusión a la que ha de llegar la Sala, puesla buena disposición y colaboración con la empresamanifestada por el trabajador en la realización de unatarea que �no dejó para su jefe ni para el día siguientele ha llevado por exceso de confianza y por descuido ano cumplir con la primera y fundamental tarea de velarpor su propia seguridad y ninguna responsabilidad jurí-dica podemos imputar por ello a la empresa� (STSJ de

Asturias de 17 de junio de 1993, AS 1993, 2820). En elmismo sentido, la STSJ de Andalucía (Málaga) de 4 demarzo de 1993 (AS 1993, 1326) se refiere expresa-mente a la imprudencia en éste, que en todo casopodría ser confianza en la ejecución del trabajo, lo queexcluye el concepto de aquélla (...)». En sentido contra-rio, STSJ de Madrid de 19 de mayo de 1992 (AS 1992,2720).

En el plano doctrinal son muy esclarecedoras las re-flexiones de M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER, «Cul-pa de la víctima y accidente de trabajo», ADC, Vol.XXIII, Tomo III, 1970, pág. 543 y ss.

88 De este modo, «no cabe imputar al empresarioel mayor o menor acierto de los diagnósticos efectua-dos por sus servicios médicos (...) (STSJ de Asturias de26 de noviembre de 1992, AS 1992, 5403): En estesentido, M. ALONSO OLEA y J.L. TORTUERO PLAZA, Institu-ciones de Seguridad Social, Civitas, Madrid, 2003,pág. 136 recuerdan cómo «se estableció jurispruden-cialmente la procedencia del recargo en los casos deincumplimiento de los preceptos sobre reconocimien-tos médicos "previo y periódico" en las empresas conriesgos de enfermedad profesional, punto hoy claro ala vista de la LSS, artículos 191 y 192».

89 Como razona la STSJ de Madrid de 19 de mayode 1992 (AS 1992, 2719), «el accidente se produjo poruna falsa maniobra de uno de los compañeros del lesio-nado, no pudiendo atribuirse ninguna culpabilidad a laempresa por falta de medidas de seguridad». Criteriodiverso parece albergar la STSJ del País Vasco de 23 deseptiembre de 1991 (AS 1991, 4901) para la cual «seexige la continua vigilancia en el cumplimiento dentrode las normas (...) de la que la empresa no puede librar-se, descargando la responsabilidad del cumplimientode vigilancia, sobre el incumplimiento de otros».

90 SSTSJ de Castilla y León de 11 de marzo de 1992(AS 1992, 1110) y Cantabria de 29 de marzo de 1993(AS 1993, 1593) reiteran la responsabilidad empresa-rial ex art. 123 LGSS cuanto tales trabajadores sean pre-cisamente los encargados de la obra y, por tanto, el ori-gen del accidente sea sus negligentes instrucciones.

imprevisible, sin constancia diáfana delincumplimiento por parte del empleador dealguna norma de prevención (…) debiendoentenderse que el nivel de vigilancia (y deculpabilidad) del empresario ha de valorarsecon criterios de razonabilidad, según máxi-mas de diligencia ordinarias, exigibles a unempresario normal, cooperador a los fines dela convivencia industrial, que son criterioscoincidentes con los recogidos en el art. 16del Convenio 155 de la OIT»91. Esto significa,dicho de modo rotundo, que «excede de laobligación empresarial la permanente vigi-lancia del personal en orden a la lógicaobservancia de dichos medios (se refiere alos de seguridad) máxime cuando el trabaja-dor es conocedor de su trabajo y de sus ries-gos»92.

La culpabilidad empresarial se mantiene,por último, en los casos en que la omisión delas medidas de seguridad y salud exigiblesno sean debidas a culpa del empresario sinode trabajadores con facultades de organiza-ción y dirección de la actividad productiva,sin perjuicio de que luego pueda aquél repe-tir el pago93.

4.1.2. Tipo de incumplimiento

Cuestión polémica a la hora de configurarel supuesto de hecho que interesa aquí es la

que se refiere a si las prescripciones inobser-vadas por la empresa para que entre en jue-go el recargo sobre las prestaciones han deser o no unas concretas y determinadas.Lógicamente, la cuestión enlaza con la rela-tiva al alcance que posea el deber de seguri-dad que pesa sobre el empleador, en concre-to, si se trata de una obligación de contenidolimitado (tipificado) o abierto (general).

La transgresión de un genérico deberempresarial de garantizar la seguridad ysalud de los trabajadores, conforme a lasprescripciones de la LPRL, conduciría en lapráctica totalidad de las ocasiones a conde-nar al empresario94. En apoyo de la suficien-cia de incumplimientos generales, no tipifi-cados en las normas, se ha razonado que «alempresario le corresponde adoptar cuantasmedidas sean necesarias para la debida pre-vención de los riesgos (...) y que tal debergeneral o deuda de seguridad no siemprereclama la presencia de una medida específi-ca prevista o impuesta»95; en otros términos,la aplicación del recargo (desde la modifica-ción del art. 55 del Reglamento de Acciden-



91 STSJ de Cataluña de 21 de junio de 1999. En tér-minos semejantes, vid. SSTSJ de Cataluña de 17 denoviembre de 1997 (AS 1997, 3931), Canarias de 8 demarzo y 29 de abril de 1994 (AS 1994, 1246 y 1492) y10 de septiembre de 1998 (AS 1998, 4058) y Andalu-cía de 13 de marzo de 1998 (AS 1998, 978).

92 STSJ de Asturias de 11 de diciembre de 1998 (AS1998, 4409).

93 En este sentido, J.L. MONEREO PÉREZ, El recargo deprestaciones por incumplimiento de medidas de seguri-dad e higiene en el trabajo, cit., p. 82, para quien lodicho más arriba significa que «la responsabilidadempresarial no es personalísima, sino que tiende a obje-tivarse en quien ostenta la titularidad del ámbito organi-zativo en que se inserta el trabajador, al cual se le impu-ta primordialmente el deber objetivo de cuidado».

94 En este sentido, STSJ de Asturias de 30 de enerode 2004 (AS 2004, 291): «el deber del empresario esincondicionado y prácticamente ilimitado».

95 Cfr. SSTSJ de Madrid de 12 de mayo de 1992 (AS1992, 2701), Baleares de 17 de julio de 1992 (AS1992, 3924), Extremadura de 27 de mayo de 1992 (AS1992, 2571), Castilla y León de 7 de julio de 1993 (AS1993, 3362). La misma idea late en las SSTSJ del PaísVasco de 20 de septiembre de 1991 (AS 1991, 4900) y31 de marzo de 1992 (AS 1992, 1310), de modo que,por ejemplo, una obligación no tipificada de enseñan-za da lugar al recargo, al entender que «la obligacióndel empresario es facilitar al trabajador la formaciónsuficiente cuando tenga que aplicar «una nueva técni-ca que pueda ocasionar riesgos graves», y ello determi-na que si bien el empresario dispuso de algunas medi-das para la enseñanza del trabajador (...) éstas no fue-ron lo suficientemente adecuadas (...) como finalidadpropia de la «prevención de riesgos y peligros». En elplano doctrinal, J. APARICIO TOVAR, «Las obligaciones delempresario de garantizar la salud y la seguridad en eltrabajo», REDT nº 49, 1991, págs. 728 y 729, exponecon claridad la relación entre la obligación genérica ylas particulares o específicas.

tes de Trabajo de 1956 introducida porDecreto 6 diciembre 1962) «no exige la con-creción de un determinado apartado o medi-da omitida, sino que basta la inobservanciade las medidas generales o particulares deseguridad necesarias para el trabajo huma-no que todo empresario está obligado a cum-plir en orden a la más perfecta organizacióny plena eficacia de la debida prevención deriesgos que puedan afectar a la vida, integri-dad y salud de los trabajadores a su servi-cio»96; tampoco exige que la infracción hayasido técnicamente constatada por la Juris-dicción contencioso-administrativa97. Ensuma, es posible entender que las medidasde seguridad que han de ser omitidas por elempresario no tienen por qué estar detalla-das en las normas administrativas98 pues «ladeuda de seguridad no siempre reclama lapresencia de una medida específicamenteprevista e impuesta»99. Lo anterior significaque, a los efectos de la protección de los tra-bajadores, las medidas empleadas por elempresario carecen en principio de un límitepredeterminado pues éstas habrán de ser las«adecuadas», esto es, las necesarias, lo queplantea el problema relativo a la determina-ción o concreción de su contenido, es decir, ala fijación de las medidas que han de enten-derse en cada caso como indispensables.Como puede apreciarse, no se trata sólo deque el empresario resulte responsable comoconsecuencia de incumplimientos de las dis-posiciones normativas o convencionales enmateria de seguridad y salud en el trabajo;la protección de los trabajadores (y, por tan-to, el contenido de las obligaciones empresa-riales) obliga al empresario a garantizar la

máxima seguridad tecnológicamente posi-ble, lo que plantea, como decíamos antes, elproblema del contenido de la obligaciónempresarial100.

El empresario, en cuanto garante de laseguridad integral del trabajador, debevelar en todo momento por que se eviten losaccidentes. La traslación al empresario deun deber tan amplio conduce a la justifica-ción del recargo en todos aquellos casos enque, por culpa o negligencia, el accidente fuedebido a una omisión del deber objetivo decuidado a cargo del empresario. De estemodo, por ejemplo, se dice que «por la posi-ción de garante de la seguridad del trabaja-dor a su servicio debió impedir con el cum-plimiento del deber de vigilancia» la presen-cia del elemento causante del accidente101.Más aún, alguna sentencia102 declara proce-dente el recargo impuesto como consecuen-cia de un accidente producido por un errordifícilmente detectable en la programaciónde una máquina103. Parece entonces que sólolos accidentes imprevisibles o inevitables,por ejemplo los producidos como consecuen-

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96 STSJ de Murcia de 2 de noviembre de 1998 (AS1998, 4429).

97 STSJ del País Vasco de 13 de enero de 2004 (AS2004, 4).

98 En este sentido, SSTSJ de Cataluña de 22 de ene-ro de 1993 (AS 1993, 433) y La Rioja de 2 de julio de1998 (AS 1998, 2554).

99 STSJ de La Rioja de 2 de julio de 1998 (AS 1998,2554).

100 Alguna sentencia, como la de TSJ del País Vascode 19 de diciembre de 2003 (AS 2003, 4035), deniegala imposición del recargo por entender acreditado queuna potencial mejora técnica no hubiera evitado elaccidente.

101 STSJ de Madrid de 12 de mayo de 1992 (AS1992, 2701). En el mismo sentido, entre otras, SSTSJ deCataluña de 14 de enero de 1992 (AS 1992, 279), Can-tabria 11 diciembre 1992 (AS 1992, 5954), Andalucíade 17 de junio de 1993 (AS 1993, 3103) y Castilla yLeón de 7 de julio de 1993 (AS 1993, 3362).

102 STSJ del País Vasco de 17 de marzo de 1998 (AS1998, 1302).

103 El accidente «sobrevino por un error en la pro-gramación de la memoria del cuadro de mandos de lamáquina, que si bien no podía detectarse sino des-montándola, no exime al empresario del recargo, puesexiste directa y adecuada relación de causalidad entreel siniestro lesivo y ese concreto defecto de la máquina,difícil de detectar, pero en todo caso detectable ycorregible, esa mayor dificultad para descubrir el errorúnicamente ha de servir para graduar el porcentaje delrecargo que ha de imponerse que, en este caso, ha sidoel menor».

cia de defectos de los aparatos o máquinasdebidamente revisados –es decir, sin que laempresa haya vulnerado las normas enmateria de seguridad y salud en el trabajo ysin que se concurra culpa in vigilando–, que-dan al margen de la imposición del recar-go104. Más razonable parece exigir que elempresario «hubiere vulnerado o incumplidouna medida de seguridad general o particu-lar prevista en la norma»105, esto es, quehaya infracción de concretas y preexistentesdisposiciones, aunque su contenido seagenérico, pues, a veces, resulta imposibleuna «mayor concreción (de los ilícitos), pues-to que no se refieren a datos específicos sobremecanismos materiales de seguridad, sino acomportamientos relativos al eficaz empleode los mismos, cuya infinita versatilidad nopuede materialmente ser objeto de mayoresprecisiones en su descripción»106.

En algún supuesto concreto se ha plante-ado si la homologación de las máquinas cau-santes del accidente o la revisión de las mis-mas pocos días antes eximen o no de respon-sabilidad al empresario; la jurisprudenciaha concluido que aunque las máquinas sehallaren homologadas por el organismo ofi-cial correspondiente, si resulta probado queno estaban dotadas de todas las medidas deseguridad necesarias para evitar cualquieraccidente como consecuencia de su funciona-miento, habrá que imponer el recargo, alconcurrir en estos casos culpa o negligenciapor parte de la empresa107; en otros casos, seha entendido que la revisión técnica de lamáquina pocos días antes del accidente per-miten atenuar la responsabilidad e inclusoeliminarla en supuestos de actuacionesmanifiestamente imprudentes de los traba-jadores108. Sea como fuere, en todo caso serequiere una conducta pasiva del empresa-rio mediante la que se omitan ciertas obliga-ciones heterónomas (leyes y reglamentos) oconvencionales (a nivel individual o colecti-vo)109, sin que pueda imputársele responsa-



104 «No se aprecia infracción alguna en materia deseguridad e higiene, sino un defecto en la máquina queel empresario no pudo prever, al ser únicamente detec-table desmontando la máquina; no cabe argüir para jus-tificar la imposición del recargo que, en todo caso, eldefecto era detectable y corregible, pues el nivel de vigi-lancia que a los empleadores impone el artículo 7 de laOrdenanza 9 marzo 1971 para prevenir los riesgos queafecten a la integridad física de los trabajadores , ha devalorarse con criterios de razonabilidad según máximasde diligencia ordinarias exigibles a un empresario nor-mal cooperador a los fines de la convivencia industrial, yen el supuesto enjuiciado la empresa demandante actuócon la diligencia debida, dotando a la máquina de unmoderno equipo de control, sin que pueda exigírselaprever y subsanar un defecto que no era visible, máximesi se tiene en cuenta que la máquina era prácticamentenueva y había sido revisada unos meses antes del acci-dente por un inspector de la empresa fabricante» [STSJPaís Vasco 17 marzo 1998 (AS 1302)].

105 En estos términos se expresa la STSJ de Castilla yLeón (Burgos) de 20 de mayo de 1992 (AS 1992,2544). Puede verse también la STSJ de la ComunidadValenciana de 17 de abril de 1991 (AS 1991, 2686) ylas en ella citadas; también las SSTSJ de Asturias de 14de noviembre de 1991 (AS 1991, 6039), Madrid de 16de enero de 1991 (AS 1991, 785) y las SSTCT de 4 defebrero de 1980 y 14 de marzo de 1983.

106 STSJ de Asturias de 2 de octubre de 1998 (AS1998, 3579). En el mismo sentido, STSJ de Cataluña de27 de noviembre de 2003 (AS 2004, 207).

107 STS 26 septiembre 1998 (RJ 7071), referida a unsupuesto de responsabilidad extracontractual.

108 STSJ de Cataluña de 16 de julio de 2003 (AS2003, 2880).

109 Numerosas sentencias se pronuncian en estesentido; entre una pléyade de ellas pueden verse, atítulo de ejemplo, las SSTS de 12 de mayo de 1986 (RJ1986, 2530), 8 de junio de 1987 (RJ 1987, 4142), 22de septiembre de 1987 (RJ 1987, 6268), y las SSTSJ deCastilla y León (Burgos) de 11 de marzo de 1993 (AS1993, 1550); Galicia de 9 de noviembre de 1992 (AS1992, 5324); Madrid de 5 de julio de 1993 (AS 1993,3664) y 14 de septiembre de 1993 (AS 1993, 4179);Extremadura de 27 de mayo de 1992 (AS 1992, 2571);Andalucía de 13 de marzo de 1998 (AS 1998, 978).Todas ellas reproducen, con ligeras variantes, lasiguiente fórmula: «El recargo de prestaciones de laSeguridad Social (...) exige (...) la conexión causal ade-cuada entre el siniestro productor del resultado lesivopara la vida o integridad de los trabajadores y la con-ducta pasiva del empleador, consistente en omitiraquellas medidas de seguridad impuestas por normasreglamentarias respecto de las máquinas, instrumentoso lugares de trabajo, bien consista la omisión en la faltade dispositivos de seguridad o en su inutilización o

bilidad por «meras probabilidades o sospe-chas» de incumplimiento110.

4.1.3. Circunstancias concurrentes

El art. 123 LGSS pone especial énfasis enla adecuación de las medidas de protecciónde los trabajadores teniendo en cuenta suscaracterísticas personales, edad, sexo ydemás condiciones, lo que constituye unargumento adicional a la interpretacióngenérica sobre la índole de los incumpli-mientos, y un reforzamiento del deberempresarial de seguridad111. Al margen deque el precepto ha de reinterpretarse en tér-minos constitucionales, a fin de conciliar sutenor con el dogma del trato igual por razónde sexo, viene de nuevo a enlazar con el cum-

plimiento de otras obligaciones patronalesrespecto de evitación de riesgos y atención alas limitaciones de sus trabajadores112. Des-de la óptica contraria –trabajadores con unaespecial formación en materia de seguridady salud laboral– se ha defendido la escasavirtualidad de tal circunstancia para exone-rar de responsabilidad al empresario, «pueslo contrario llevaría a la conclusión de todopunto inadmisible (...) de que, tratándose deaccidentes de los trabajadores con cargos decolaboración en materia de seguridad ehigiene ninguna responsabilidad cabría enorden al recargo por el incumplimiento delas medidas de seguridad»113. Además, lostrabajadores encargados de asesorar y velarpor el cumplimiento de las normas en mate-ria de seguridad y salud laboral ni ejercenfunciones delegadas por el empresario nicumplen encargo alguno de ejecución: «elvigilante es un mero «observador», no unórgano que tenga a su cargo «de modo efecti-vo, real, directo y originario (...) la misión deatajar, mediante la ejecución por sí, o mer-ced a otras personas a sus órdenes, todas lasposibilidades de accidente»»114. De ahí queserá posible aplicar el recargo cuando elaccidente acaezca a un trabajador con fun-ciones representativas en materia de seguri-dad y salud laboral115, siempre que no actúede modo imprudente116.

4.2. Nexo de causalidad

Planteamiento. De igual modo que parala propia calificación de un accidente como

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deficiente funcionamiento, pudiendo afectar igualmen-te la omisión a las medidas generales o particulares deseguridad exigibles en la actividad laboral y que aun noestando específicamente detalladas en las normas depolicía administrativa �o impuesta de forma particularpara la empresa por los órganos competentes para vigi-lar la seguridad en el trabajo� sean adecuadas, atendi-das las circunstancias concurrentes y la diligencia exigi-ble a un prudente empleador con criterios ordinarios ode normalidad, para prevenir o evitar una situación deriesgo en la vida o salud de los empleados, criterio ésteque no es otra cosa que el reflejo y operatividad en elámbito de las relaciones de Seguridad Social del dere-cho básico en el contenido de la relación laboral (...)».

110 STSJ de Extremadura de 12 de febrero de 2004(rec. nº 13/2004).

111 Sobre la cuestión recomendamos la lectura dela STS de 30 de junio de 2003 (RJ 2003, 7694). En con-creto, la asignación de funciones ajenas a la categoríaprofesional sin tener la titulación y formación necesariapara desarrollarlas se considera causa suficiente paraimponer el recargo [SSTSJ de Cataluña de 3 de febrerode 1993 y, más recientemente �argumentando, ade-más, que el art. 13.4 LISOS (antiguo art. 48.4 LPRL)califica de infracción muy grave la adscripción de lostrabajadores a puestos de trabajo cuyas condicionesfuesen incompatibles con sus características personaleso sin tomar en consideración sus capacidades profesio-nales en materia de seguridad y salud en el trabajo�STSJ de Galicia de 15 de septiembre de 1999 (AS 1999,2613)].

112 Vid. L. FERNÁNDEZ MARCOS, «Seguridad e higie-ne», cit., pág. 39; J.L. MONEREO PÉREZ, El recargo deprestaciones por incumplimiento de medidas de seguri-dad e higiene en el trabajo, cit., pág. 32.

113 STS de 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096).114 STS (Sala 2ª) de 18 de mayo de 1971 (RJ 1971,

2347), citada por la STS 6 mayo 1998 (RJ 1998, 4096).115 STSJ de Asturias de 26 de diciembre de 2003

(AS 2004, 581).116 STSJ de Extremadura de 19 de septiembre de

2003 (JUR 2004, 55918).

de trabajo se exige el nexo causal entre lalesión producida y el desempeño de la activi-dad profesional, para que proceda el abonodel recargo en estudio es menester que seaprecie esa relación de causa-efecto entre elincumplimiento empresarial y el accidente;una reiteradísima jurisprudencia insiste enla exigencia de tal conexión causal «entre elsiniestro productor de resultados lesivos (...)y la conducta pasiva del empleador»117; elaccidente de trabajo ha de estar provocadopor el incumplimiento empresarial118.

La acreditación del nexo. Extrayendouna obligada consecuencia de esta precepti-va conexión causal, suele afirmarse que si sedesconocen las circunstancias en que se pro-dujo el accidente, la mera acreditación deinfracción de las medidas de seguridad nopuede dar lugar a la imposición del recar-go119 si se ha constatado la existencia deinfracción en materia de seguridad y salud,

pero no la causa del accidente, es erróneopretender que entre en juego el art. 123LGSS120. De este modo, el recargo no puedeequipararse a una medida meramente san-cionadora de incumplimientos; incluso pue-den coexistir tales desconocimientos norma-tivos, acaecer accidentes pero sin que proce-da su abono por no haber sido el uno conse-cuencia de los otros121.

Regla práctica importante para la doctri-na judicial es la de que la carga de la prueba(alguna sentencia llega a exigir que sea «con-cluyente») sobre la causalidad entre infrac-ción y accidente corre de parte del trabaja-dor (o sus derechohabientes) en cuanto quees él quien presenta la demanda122. De estemodo, resulta cierta una doble premisa: queel siniestro ha de tener su origen en lainfracción empresarial de las normas sobreseguridad y salud laborales y que tal cir-cunstancia ha de quedar suficientementeacreditada.

La necesaria causalidad, como la pres-cripción, puede romperse como consecuenciade hechos imprevisibles, o previsibles e



117 Entre otras innumerables, SSTSJ Castilla y León(Valladolid) 11 febrero 1992 (AS 689) y Madrid 4 febre-ro 1992 (AS 948). Sobre esta firme línea jurisprudencialpuede verse J.I . GARCÍA NINET «Recargo de las presta-ciones económicas en caso de accidente de trabajo yenfermedades profesionales por omisión de medidasde seguridad (en torno al art. 93 de la LGSS y la recien-te jurisprudencia)», TS nº2, 1991, p. 25.

118 Tanto la norma contenida en el art. 123 LGSScomo la jurisprudencia exigen una relación o nexo deunión causal entre la omisión de las medidas de seguri-dad y el accidente acaecido. Dicho de otro modo, elaccidente de trabajo ha de estar provocado por elincumplimiento empresarial.

119 La STSJ Madrid 12 febrero 1992 (AS 993) seenfrenta con un supuesto (obrero arrollado por máqui-na excavadora) acaecido «sin que consten las circuns-tancias que mediaron en el desgraciado accidente» ydescarta que las irregularidades observadas en lamáquina excavadora (ausencia de espejos y claxon) oen la señalización de una zanja (en la cual estaba elaccidentado) fuesen su causa directa.

Supuestos de exoneración de responsabilidad porcasos fortuitos pueden verse en las siguientes senten-cias del TSJ de Cataluña: 15 de julio de 1992, 27 deabril de 1994 (AS 1994, 1492), 21 de junio de 1999 (AS1999, 2426), 18 de septiembre de 2000 (AS 2000,4588) y 27 de noviembre de 2003 (AS 2004, 207).

120 STSJ Extremadura 3 septiembre 1993 (AS4081); en el mismo sentido, las allí citadas o, entreotras muchas, STSJ Castilla y León (Burgos) 5 julio 1991(AS 4362).

Debe reputarse como caso diferente aquél en elque lo no acreditado sea la atribución de la impruden-cia; en la STSJ Cataluña 14 enero 1992 (AS 279) noconsta quién retiró la barra de seguridad existente, yrecurre la empresa el recargo a que ha sido condenada,alegando violación del art. 24.1 CE; es acertada la doc-trina del Tribunal presumiendo iuris tantum que elobrero no ha sido el causante de su propia desgracia.No se presume la infracción, que está constatada, sinoel sujeto responsable.

121 Tal es el caso de una enfermedad infecciosacontraída por un trabajador que prestaba servicios enun servicio de reumatología; cfr. STSJ de Andalucía(Granada) de 23 de septiembre de 2003 (AS 2003,3377).

122 En este sentido, por ejemplo, STSJ Extremadura3 septiembre 1993 (AS 4081), que se fundamenta enlas reglas generales sobre distribución de la carga de laprueba; también STSJ Madrid 12 febrero 1992 (AS993).

inevitables (caso fortuito, fuerza mayor), oinexplicables, o desconocidos, exonerando detoda responsabilidad al empresario no cul-pable123. También puede romperse el nexo,como puede deducirse de lo dicho líneas másarriba, a resultas de la imprudencia del tra-bajador124.

La flexibilización de la doctrina clásica.Sin embargo, alguna sentencia del Supremoha venido a suavizar el modo de valorar laexistencia del nexo causal; así, la STS 1 octu-bre 1998 (RJ 7556) admite para un supuestode culpa extracontractual «las solucionescuasi objetivas iniciadas a partir de la Sen-tencia de esta Sala de 10 julio 1943 (RJ 1943,856) sobre inversión de la carga probatoria»,si bien «la obligación de resarcir no se basa

(...) de modo exclusivo, en la objetivación de laresponsabilidad y en la doctrina del riesgo».

Responsabilidad del trabajador. La res-ponsabilidad del empresario quiebra ensupuestos en que la propia imprudencia oconducta del trabajador sea la que provoqueel incumplimiento patronal de las medidasde seguridad125, incluyendo (sin menoscabode cuanto sucede respecto de la propia califi-cación del accidente como de trabajo) lossupuestos de imprudencia profesional126, las

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123 A título de ejemplo, véase la STSJ Andalucía(Granada) 21 enero 1992 (AS 151), conforme a la cualel accidente casual o fortuito no es apto para generar laresponsabilidad indemnizatoria pues «no puede impu-tarse, ni a título de dolo ni a título de culpa, ningúnreproche a la empresa demandada, que cumplió lasnormas de seguridad e higiene (...) y si además de elloel evento dañoso se produjo fuera de la propia activi-dad empresarial y con desconocimiento de la misma,tal situación originó una situación de imprevisibilidad(...)». Por lo demás, «la exigencia de previsibilidad hayque considerarla en la actividad normal del hombremedio con relación a las circunstancias, desde elmomento en que no puede estimarse previsible lo queno se manifiesta con constancia de poderío (sic) ser ysin que a ello obste la teoría de la inversión de la cargade la prueba por causa del riesgo, en cuanto viene pro-yectada al daño normalmente previsible por el actuarcon algún medio peligroso que normalmente tambiénpuede producirlo, de manera que en los supuestos enque el daño sea imprevisible habrá que entendersecesada la obligación de responder, por aplicación delartículo 1105 del Código Civil, entrando en juego elmecanismo del caso fortuito» [STS 1 octubre 1998 (RJ7556)].

124 Entre otras muchas, vid. por reciente la STSJ delPaís Vasco de 13 de enero de 2004 (AS 2004, 4), concita de abundante jurisprudencia. La STSJ de Asturiasde 19 de diciembre de 2003 (AS 2004, 431) exonerade esta responsabilidad en un caso de accidente acae-cido mediando exclusivamente culpa de la víctima.Vid. también las SSTS de 1 de febrero de 1999 (RJ1999, 745) 9 de julio de 1999 (RJ 1999, 6768).

125 Así, las SSTSJ Cataluña 10 diciembre 1991 (AS6733), 3 marzo 1992 (AS 1668) y 8 octubre 1992 (AS5093) acogen este supuesto advirtiendo que «el art. 93(...) no impone el recargo en todo accidente; la infrac-ción ha de ser grave y ha de ser la causa del hecho deldaño o lesión y no imputable a imprudencia del traba-jador (...) y en el supuesto de autos el accidente acae-ció por un defectuoso apuntalamiento realizado por elpropio recurrente. Con ello es visto que no existen esasconcretas obligaciones o medidas por lo que no puedehaber infracción concreta alguna sancionada (...)». Entérminos similares, STSJ Comunidad Valenciana 17abril 1991 (AS 2686).

Quizá no esté de más reiterar que aunque se des-carte la conexión causal entre ausencia de medidas eimposición del recargo empresarial sobre las prestacio-nes, esta valoración jurídica no prejuzga (en uno u otrosentido) si se está o no ante un accidente de trabajo. Endefinitiva, «cuando media una conducta imprudentepor parte del trabajador que determina la produccióndel siniestro, si bien no se elimina la protección delsiniestro, no ocurre lo mismo con relación al recargopor falta de medidas en favor del accidentado culpable(...) en su consecuencia como quiera que el recargo deque se habla (...) por tratarse de una medida punitivadebe aplicarse restrictivamente y siempre que la infrac-ción haya sido probada de forma palmaria e incontro-vertida (...)» según los términos de la STSJ Andalucía 13mayo 1992 (AS 2629). En el mismo sentido, vid., STS10 marzo 1980 (R: 1377) y SSTSJ Cataluña 3 marzo1992 (AS 1668), 7 julio 1992 (AS 4018) y 24 mayo1993 (AS 2541), Madrid 19 mayo 1992 (AS 2721) yCastilla y León 11 febrero 1992 (AS 689), entre otras.

126 Como advierte la STSJ Comunidad Valenciana 4marzo 1992 (AS 1137), «esta imprudencia profesionaldel trabajador no elimina el concepto de accidente detrabajo (...) pero impide el recargo de prestaciones,pues no es imputable a la empresa, que no está obliga-da a vigilar constantemente a su personal». En el mismosentido pueden verse las SSTS y SSTCT citadas en ella,

equivocaciones de sus servicios médicos127 ola actuación imprudente de otros de susempleados128, salvo que éstos actuaren en

ejercicio de facultades patronales delegadasen ellos129.

De acuerdo con la STSJ Cataluña 21junio 1999, «Se debe excluir la responsabili-dad empresarial cuando la producción delevento acontece por conducta imprudentedel trabajador accidentado o de manera for-tuita, de forma imprevista o imprevisible,sin constancia diáfana del incumplimientopor parte del empleador de alguna normade prevención, habiendo puesto de mani-fiesto esta Sala que la «omisión puede afec-tar a las medidas generales o particularesexigible(s) a un prudente empleador, concriterios ordinarios de normalidad paraprevenir o evitar una situación de riesgo enla vida o salud de los trabajadores, criteriosestos que no son otra cosa que reflejo y ope-ratividad en el ámbito de la SeguridadSocial, del derecho básico en el contenido dela relación laboral recogido en los arts. 4.2 y19 del ET, y que con carácter general y comopositivación del principio de derecho alte-rum non laedere es elevado a rango consti-tucional por el art. 15 de la CE y que en tér-minos de gran amplitud, tanto por el ámbi-to de las relaciones contractuales comoextracontractuales consagra el C. Civil ensus arts. 1104 y 1902, debiendo entenderseque el nivel de vigilancia del empresario hade valorarse con criterios de razonabilidad,según máximas de diligencia ordinarias,exigibles a un empresario normal, coopera-dor a los fines de la convivencia industrial,que son criterios coincidentes con los reco-



además de las SSTSJ Cataluña 24 mayo 1993 (AS 2541)y Canarias (Las Palmas) 10 diciembre 1993 (AL, año1994, 621).

Para la calificación de la misma se tiene en cuentatambién el cargo desempeñado en la empresa, lo quepuede llevar a exonerar al empresario de la infracciónde seguridad, al recaer precisamente la misma en el tra-bajador: «el accidentado era capataz de brigada,experto conocedor de los riesgos de su trabajo e inclu-so por formación especializada en materia de preven-ción» (STSJ Cantabria 27 noviembre 1992 (AS 5595).

Tampoco la imprudencia del trabajador remitecomo causa exoneratoria porque la misma venga,paradójicamente, provocada por su especial diligenciaen el cumplimiento de sus obligaciones: «esa es lamen-tablemente la conclusión a la que ha de llegar la Sala,pues la buena disposición y colaboración con la empre-sa manifestada por el trabajador en la realización deuna tarea que «no dejó para su jefe ni para el díasiguiente le ha llevado por exceso de confianza y pordescuido a no cumplir con la primera y fundamentaltarea de velar por su propia seguridad y ninguna res-ponsabilidad jurídica podemos imputar por ello a laempresa» (STSJ Asturias 17 junio 1993, AS 2820). En elmismo sentido, la STSJ Andalucía (Málaga) 4 marzo1993 (AS 1326) se refiere expresamente a la impru-dencia en éste, que en todo caso podría ser confianzaen la ejecución del trabajo, lo que excluye el conceptode aquélla (...)». En sentido contrario, STSJ Madrid 19mayo 1992 (AS 2720).

En el plano doctrinal son muy esclarecedoras lasreflexiones de M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER,«Culpa de la víctima y accidente de trabajo», ADC, Vol.XXIII, Tomo III, 1970, p. 543 y ss.

127 De este modo, «no cabe imputar al empresarioel mayor o menor acierto de los diagnósticos efectua-dos por sus servicios médicos (...) (STSJ Asturias 26noviembre 1992, AS 5403): En este sentido, M. ALON-SO OLEA y J. L. TORTUERO PLAZA, Instituciones de Seguri-dad Social, Civitas, Madrid, 2003, p. 136 recuerdancómo «se estableció jurisprudencialmente la proceden-cia del recargo en los casos de incumplimiento de lospreceptos sobre reconocimientos médicos «previo yperiódico» en las empresas con riesgos de enfermedadprofesional, punto hoy claro a la vista de la LSS, artícu-los 191 y 192».

128 Como razona la STSJ Madrid 19 mayo 1992 (AS2719), «el accidente se produjo por una falsa maniobrade uno de los compañeros del lesionado, no pudiendoatribuirse ninguna culpabilidad a la empresa por faltade medidas de seguridad». Criterio diverso parece

albergar la STSJ País Vasco 23 septiembre 1991 (AS4901) para la cual «se exige la continua vigilancia en elcumplimiento dentro de las normas (...) de la que laempresa no puede librarse, descargando la responsabi-lidad del cumplimiento de vigilancia, sobre el incum-plimiento de otros».

129 SSTSJ Castilla y León 11 marzo 1992 (AS 1110)y Cantabria 29 marzo 1993 (AS 1593) reiteran la res-ponsabilidad empresarial ex art. 123 LGSS cuanto talestrabajadores sean precisamente los encargados de laobra y, por tanto, el origen del accidente sea sus negli-gentes instrucciones.

gidos en el art. 16 del Convenio 155 de laOIT»130. Esto significa, como con todarotundidad expresa la STSJ Asturias 11diciembre 1998 (AS 4409), que «excede de laobligación empresarial la permanente vigi-lancia del personal en orden a la lógicaobservancia de dichos medios (se refiere alos de seguridad) máxime cuando el traba-jador es conocedor de su trabajo y de susriesgos».

La STS 30 junio 2003 (RJ 2003, 7694).- Araíz de un desgraciado accidente de cons-trucción, esta importante sentencia ha teni-do ocasión de volver una vez más obre eltema en estudio, sentando criterios aparen-temente más flexibles que los precedentes.Conforme a ellos la presunción de inocenciano opera en este ámbito «de incumplimien-tos contractuales», mientras que para deter-minar la existencia del nexo de causalidad«han de valorarse todas las presuncionesadmitidas en Derecho».

Precisamente esta técnica presuntiva131

es la que despliega la sentencia comentada:

los hechos reseñados «constituyen indiciosrazonables suficientes» para entender quelas irregularidades constituyeron «el desen-cadenante» de la explosión, siendo «presumi-ble, como muy probable» que se diera la rela-ción de causa-efecto que la LGSS requiere,pues el accidente «quizá, no se hubiera pro-ducido de haber cumplido» la empresa consus obligaciones132.

5. DETERMINACIÓN DEL IMPORTE

La determinación del importe del recargoplantea algunas cuestiones de interés comoson los criterios o elementos a tener en cuen-ta para su fijación exacta (entre el 30 y el50% de las prestaciones económicas) y suposible revisión por los Tribunales.

5.1. Criterios a tener en cuenta

El art. 123 LGSS vincula el importe delrecargo a la gravedad de la falta cometidapor el empresario, de tal forma que ésta es ladirectriz legal para la fijación de su cuantíaporcentual. Dentro de los límites marcados yteniendo en cuenta la gravedad de la falta(no del accidente) «queda a discreción del

ESTUDIOS


130 En el supuesto de autos, quedó acreditado queel trabajador se accidentó mientras, tumbado, proce-día a la limpieza manual de una máquina de cardaautomática, cuando ésta �en funcionamiento� carecíade una pieza que había sido retirada a instancia suyadesde hacía varios días y que cumplía la función de sos-tener el velo de a fibra de un cilindro a otro, a pesar deque junto a la máquina existía un letrero ordenandoque tales tareas se realizaran cuando estuviese deteni-da. La causa del accidente se encuentra, por tanto, enla forma incorrecta en que el trabajador procedió a rea-lizar la tarea pues, efectivamente, la máquina estaba enmarcha y el trabajador desatendió las indicacionesempresariales. En suma, el motivo o causa del acciden-te queda localizado en un actuar imprudente del traba-jador que lleva a excluir la imposición del recargo. Ladoctrina reflejada más arriba también puede verse enlas SSTSJ Cataluña 17 noviembre 1997 (AS 3931),Canarias 15 julio 1992, 8 marzo y 29 abril 1994 (AS1246 y 1492) y 10 septiembre 1998 (AS 4058) y Anda-lucía 13 marzo 1998 (AS 978).

131 Los artículos 1249 ss. del CC (aplicables al caso)o el art. 386 LEC (ahora vigente) permiten que el Tribu-nal a partir de un hecho admitido o probado pueda

presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entreel admitido o probado y el presunto existe un enlacepreciso y directo según las reglas del criterio humano.Sobre el tema, de manera concisa y diáfana, M. ARETA

MARTÍNEZ, «La prueba de presunciones», en Incidenciade la Ley de Enjuiciamiento Civil en el ProcedimientoLaboral, Dirs. B. Ríos Salmerón y A. V. Sempere Nava-rro, Aranzadi, Pamplona 2001, pág. 319 ss.

132 Quizá consciente de lo delicado que es el temaen cuestión, el Supremo acaba advirtiendo que su cri-terio no contraría la doctrina sobre ruptura del nexocausal cuando media imprudencia temeraria del traba-jador pues aquí «las infracciones acusadas y declaradasprobadas permiten legítimamente concluir que losincumplimientos imputables al empleador fuerondeterminantes en la causación del daño». Detallada-mente, al respecto. A. V.: SEMPERE NAVARRO, «Las pre-sunciones judiciales y el recargo de prestaciones»»Repertorio de Jurisprudencia nº 33, 2004.

juzgador» su graduación133. Ahora bien, elcriterio mantenido, en su caso, por el Inspec-tor de Trabajo no tiene por qué ser coinci-dente con el del INSS o el del órgano juris-diccional laboral134.

Junto a este criterio, la jurisprudenciatambién ha manejado otros que contribuyena precisar con mayores dosis de acierto elindicado porcentaje: tipo de infracción come-tida, consecuencias producidas, intenciona-lidad, posibilidades de evitar el resultado,imprudencia del trabajador, etc. Por eso,«han de tenerse en cuenta las distintas con-ductas que hayan influido para la causacióndel resultado lesivo»135, como la posibleimprudencia del trabajador, que puedemoderar el importe del recargo dentro delmargen admitido por la Ley136.

El art. 22.1 LPRL en relación con el art.

14.1 de la misma Ley permite al trabajadorinterrumpir su actividad y abandonar ellugar de trabajo, en caso necesario, cuandoconsidere que dicha actividad entraña unriesgo grave e inminente para su salud yseguridad; por esta razón, el hecho de que eltrabajador no interrumpa su actividad yabandone de inmediato el centro de trabajocuando concurran las circunstancias de gra-vedad e inminencia señaladas anteriormen-te, puede servir como elemento de modera-ción del porcentaje impuesto, cuando éste secifre en su máxima cuantía137.

Excepcionalmente (y de modo poco expli-cable) algunos tribunales hacen uso de loscriterios de graduación de las sancionesestablecido en la LISOS para determinar lagravedad de la falta y, con ello, el importe delrecargo138.

5.2. Revisión judicial

Tradicionalmente se ha afirmado que losJuzgados de lo Social son soberanos (dentrode los límites marcados por la Ley) para fijarel porcentaje del recargo, de modo que nocabe admitir recurso modificativo de lacuantía resultante, correspondiendo al Tri-bunal que conoce del asunto en vía de recur-so sólo su revocación o mantenimiento, perono su variación139. No obstante, existen



133 Entre otras muchas, SSTSJ País Vasco 30 julio1993 (AS 3396), Comunidad Valenciana 18 mayo1993 (AS 2663) y Cantabria 3 junio 1993 (AS 2888).

134 STSJ de Cataluña de 10 de diciembre de 2003(AS 2004, 147).

135 STSJ Andalucía 17 junio 1993 (AS 3103) dondese sigue diciendo que «en el caso examinado no sólo haconcurrido la falta de prohibición al trabajador (...) sinotambién la propia conducta de aquél (...) Con lo cual hade atenerse a cuál sea la conducta prevalente al no serposible la compensación de culpas. En el mismo senti-do, por ejemplo, SSTSJ Castilla y León 9 mayo 1991 (AS3013), Cantabria 29 marzo 1993 (AS 1593 y País Vasco30 julio 1993 (AS 3396).

136 Así, por ejemplo, la conducta del trabajadorque, con pleno conocimiento del funcionamiento de lamáquina de cardas, de los mecanismos y tiempo deparada así como de la forma en que habían de efec-tuarse la limpieza y la corrección de anomalías de lamisma, advierte a su compañero (después accidenta-do) del peligro que entrañaba la operación de limpiezaque se disponía a realizar, y efectivamente realizó conriesgo, movido por el celo y confiado en su pericia pro-fesional, permite atenuar la responsabilidad empresa-rial de modo que la cuantía del recargo quede fijada enatención al porcentaje mínimo establecido en el art.123 LGSS. Y ello porque, a pesar de la concurrencia deinfracción en materia de seguridad y salud en el traba-jo, el accidente podría haberse evitado (STSJ Cataluña17 noviembre 1997).

137 STSJ de Cataluña de 29 de julio de 1998, a con-trario sensu.

138 STSJ de Cataluña de 14 de julio de 2003 (AS2003, 2876).

139 Entre otras, STSJ de la Comunidad Valencianade 18 de mayo de 1993 (AS 1993, 2663), conforme ala cual, «reiterada jurisprudencia viene a establecer quela determinación del porcentaje aplicable, en cuanto alrecargo de las prestaciones (...) es de la exclusiva com-petencia de los Juzgados de lo Social». En términossimilares, STSJ del País Vasco de 31 de marzo de 1992(AS 1992, 1310). Entre las sentencias clásicas del Tribu-nal Supremo cabe citar las de 10 de marzo de 1969 (RJ1969, 1832) y 11 de febrero de 1985 (RJ 1985, 632).La reciente STSJ de Asturias de 11 de julio de 2003 (AS2003, 3397) mantiene idéntico criterio con argumen-

diversos pronunciamientos que entran en lavaloración del porcentaje del recargo aplica-ble cuando el juzgado no había tenido encuenta v.g. la conducta negligente del traba-jador140, o «cuando el recargo impuesto noguarde manifiestamente proporción con la«gravedad de la falta», y así sucede cuandose fija la cuantía porcentual para la infrac-ción muy grave, o cuando el porcentaje esta-blecido es el máximo y la falta cometida, porsu entidad o por sus circunstancias, nomerece el máximo rigor sancionador»141.

La doctrina vigente hoy día mantiene quela decisión del juez de instancia sobre lacuantía porcentual del recargo puede recon-siderarse en suplicación142, de tal maneraque la discrecionalidad del juzgador es con-trolable por el Tribunal Superior en la medi-da en que se aparte del mandato legal, esdecir, cuando el recargo no guarde manifies-tamente proporción con la gravedad de lafalta cometida143. Indirectamente, ello pre-supone que la gravedad del incumplimientodepende de conceptos normativos estableci-dos por la legislación sobre seguridad en el

trabajo, cuya aplicación a un supuesto con-creto constituye un acto de calificacióndiverso al de la determinación de los hechosacaecidos.

5.3. Supuestos conflictivos

5.3.1. Gran invalidez

La adición de un 50% a la pensión de inca-pacidad permanente absoluta o total cuandoel trabajador queda en situación de graninvalidez como consecuencia del accidentedebido a la omisión de las medidas exigiblesen materia de seguridad y salud laboral plan-tea la importante cuestión de si el incrementoen las prestaciones (entre el 30 y el 50%) comoconsecuencia del recargo debe aplicarse alporcentaje total de la pensión (150%) o sólo auna parte de la misma (100% o 55%).

Una primera línea jurisprudencial de sig-no restrictivo se mostró partidaria de operarel recargo sólo sobre el importe de la pensiónde incapacidad total o absoluta144. Conformea la misma, el 50% adicional de la pensióndestinado a financiar los servicios querequiere la imposibilidad de realizar losactos más esenciales de la vida constituye unincremento adicional innecesario que puedesustituirse por el alojamiento y cuidado delgran inválido en una institución de la Segu-ridad Social: «no entra dentro de los paráme-tros de la lógica jurídica que el incrementopor falta de medidas de seguridad que afectóa la invalidez del trabajador aumente elpatrimonio de una tercera persona o enri-quezca a una institución»145.

ESTUDIOS


tos más radicales: «En principio, dosificar la sanción, afalta de reglas positivas que la tasen, es tema estricta-mente judicial, que, en el foro extraordinario funcio-nalmente superior no puede ser revisado mas que abase de contravenciones legales o de absurdos irracio-nales incompatibles con la sana crítica. A diferencia delo que sucede en las sedes jurisdiccionales de conoci-miento ordinario llamadas instancias, en las de natura-leza extraordinaria y corte casacional la jurisdicción dela Sala no le autoriza a sustituir el criterio judicial por elpropio, más que en las condiciones indicadas».

140 Por ejemplo, SSTSJ de Cataluña de 8 de abril de1993 (AS 1993, 1831) y País Vasco de 30 de julio de1993 (AS 1993, 3396).

141 STSJ de Cataluña de 29 de julio de 1997.142 STS de 19 de enero de 1996 (RJ 1996, 112).143 Entre otras, STSJ de Castilla y León (Valladolid)

de 30 de enero de 2004 (rec. nº 2504/2003). Estosucede, por ejemplo, «cuando se siga la cuantía por-centual mínima para infracción muy grave, o cuando elporcentaje establecido es el máximo y la falta cometi-da, por su entidad o por sus circunstancias, no mereceel máximo rigor sancionador» [STSJ de Madrid de 22 dediciembre de 2003 (AS 2004, 599)].

144 De ella dan cuenta M. ALONSO OLEA y J.L TORTUE-RO PLAZA, Instituciones de Seguridad Social, cit., pág. 137.En sentido favorable a esta posición, M.A. PURCALLA BONI-LLA, El recargo de prestaciones por incumplimiento denormas de seguridad y salud laboral, cit., pág. 185 y 186.

145 SSTSJ de Castilla y León de 29 junio 1993 (AS1993, 2818) y País Vasco de 13 de enero de 1998 (AS1998, 737).

Sin embargo, razones técnicas y humani-tarias han permitido defender que el recargose aplique sobre el importe total de la pen-sión por gran invalidez146. La referencia con-tenida en el art. 123 LGSS a que «todas lasprestaciones económicas que tengan su cau-sa en accidente de trabajo se aumentarán(...)» es interpretada en tal sentido pues lanaturaleza de la prestación es única aunqueel 50% adicional al 100 % de la base regula-dora tenga por finalidad retribuir a la perso-na que asista al accidentado o enfermo queno puede valerse por sí mismo147.

Finalmente la jurisprudencia unificadaha sentado el criterio de que el porcentaje derecargo opera sobre el total de la prestacióny no sobre el cien por cien de la base regula-dora148. Conforme a ella, con independenciade la naturaleza que se atribuya al incre-mento del 50 por 100, se trata de una presta-ción económica prevista para la indicadacontingencia, por lo que, puesto en relacióncon lo dispuesto en el art. 123 LGSS, «nopuede caber duda sobre el hecho de que elrecargo habrá de recaer sobre el total dedicha prestación económica»149.

5.3.2. Mejoras voluntarias

Por razones puramente técnicas se hadefendido –a nuestro juicio con acierto- queel recargo no se aplica a las mejoras volunta-rias de la Seguridad Social, por más que seintegren en la acción protectora de la Segu-ridad Social150. Por tanto, el recargo sólo ope-

ra sobre las prestaciones causadas por acci-dente de trabajo o enfermedad profesional,es decir, «sobre las prestaciones que concarácter público, obligatorio e imperativoestán estatuidas en el Sistema español de laSeguridad Social»151, pues, desde un ángulode justicia material, «supondría castigarmás severamente al empresario que decidemejorar las prestaciones con respecto aaquel otro que se limita a mantener las bási-cas»152.

Ahora bien, es posible que los pactos(colectivos o individuales) o reglas por losque se regulan las mejoras voluntarias dis-pongan expresamente la aplicación delrecargo, en cuyo caso habrá que estar a lavoluntad pactada. El hecho de que las mejo-ras voluntarias se integren en la acción pro-tectora del Sistema de la Seguridad Social ytengan los mismos caracteres que las presta-ciones públicas del Sistema (arts. 90 LSS1966 y 1.3 OM 28 diciembre 1966) no fuerzaa concluir que el recargo también deba apli-carse sobre aquéllas pues «las disposicionesque regulan las prestaciones públicas y obli-gatorias de la Seguridad Social establecidaspor la ley no alcanzan, en la mayoría de loscasos, a las mejoras voluntarias»153.

6. SUJETOS RESPONSABLES

La imputación de responsabilidad alempresario que incumple la normativa enmateria de seguridad y salud laboral plan-



146 En este sentido, SSTSJ de Cantabria de 3 dejunio de 1993 (AS 1993, 2888) y Galicia de 28 de juliode 1994 (AS 1994, 2868).

147 STSJ de Cantabria de 3 de junio de 1993 (AS1993, 2888).

148 STS 27 septiembre 2000 (RJ 2000, 8348).149 Con detalle sobre el tema, A. V. SEMPERE NAVARRO

y F. CAVAS MARTÍNEZ, Jurisprudencia Social Unificada2000, Aranzadi, Pamplona, 2001, pág. 318 ss.

150 Cfr. J.L MONEREO PÉREZ, El recargo de prestacio-nes económicas por incumplimiento de medidas deseguridad en higiene en el trabajo, cit., págs. 43 y 44.

151 STSud de 20 de marzo de 1997 (RJ 1997,2591). En términos semejantes, STSud de 11 de juliode 1997.

152 STSJ de Navarra de 26 de marzo de 1996 (AS1996, 1177). En idéntico sentido, STSJ de Galicia de 21de marzo de 1996 (AS 1996, 601).

153 STSud de 20 de marzo de 1997 (RJ 1997,2591). Vid. también STSud de 11 de julio de 1997. asísucede, por ejemplo, con los preceptos que establecenla responsabilidad subsidiaria del INSS o con las nor-mas sobre revalorización e incrementos de prestacio-nes que prescriben anualmente.

tea no pocos problemas en los casos en que elempresario del trabajador (que es quien nor-malmente se hace cargo del pago del recar-go) resulta insolvente o cuando concurren enun mismo ámbito organizativo una plurali-dad de empresarios.

6.1. En supuestos de insolvenciaempresarial

El sujeto responsable de abonar el recargoes única y exclusivamente el empresario; nohay responsabilidad subsidiaria del INSS,aunque curiosamente, el INSS se nutre delrecargo cuando no hay trabajador o benefi-ciario a quien resarcir154. Para llegar a talconclusión, los tribunales acuden a la natu-raleza sancionadora del recargo «que haceintransferible la correspondiente responsa-bilidad por actuación culpable»155. Al no serposible el aseguramiento, ni la imputaciónde responsabilidad administrativa al INSSen cuanto al pago, tampoco debe éste antici-

par las prestaciones, pues «el sentido sancio-nador de este recargo implica que éste hayade considerarse tan personal como las penasen sentido estricto»156. Esta doctrina puedeconsiderarse a día de hoy consolidada, peroconviene recordar que la doctrina judicial dehace algo más de una década estableció laresponsabilidad subsidiaria del INSS a par-tir de la tesis indemnizatoria que asimila elrecargo a las prestaciones públicas del Siste-ma157.

ESTUDIOS


154 STSJ del País Vasco de 15 de abril de 1998 (AS1998, 2026).

155 SSTS de 8 de marzo de 1993 (RJ 1993 1714), 16de noviembre de 1993 (RJ 1993, 9069), 31 de enerode 1994 (RJ 1994, 398), 12 de febrero, 23 de marzo y22 de septiembre de 1994 (RJ 1994, 1030, 2627 y7170). En el mismo sentido, por ejemplo, SSTSJ deCantabria de 27 de noviembre de 1992 (AS 1992,5596), Cataluña de 13 de julio de 1993 (AS 1993,3562), Castilla y León de 27 de julio de 1993 (AS 1993,3451), donde expresamente se advierte que tal doctri-na es adoptada «rectificando así el criterio hasta lafecha sostenido por esta Sala (seguimiento del observa-do por el extinguido TCT y por el propio TribunalSupremo, éste entre otras, en su S. 20 abril 1988 (RJ3003), y ello como consecuencia del nuevo parecermostrado por la Sala Cuarta del propio TS, en su S 8marzo 1993 (...)». También SSTSJ de Cataluña de 8 dejulio de 1994 (AS 1994, 3032) y 7 de febrero de 1995(AS 1995, 692); Madrid de 8 de marzo y 24 de junio de1994 (AS 1994, 1148 y 2742), Galicia de 10 de juniode 1996 (AS 1996, 1771) y Castilla y León (Valladolid)de 13 de enero de 1998 (AS 1998, 837). La STSJ deMadrid de 15 de septiembre de 2004 (rec. nº 3096)recoge un importante número de resoluciones judicia-les en este mismo sentido.

156 STSJ de Cantabria de 27 de noviembre de 1992(AS 1992, 5596). Vid. también SSTSJ de Cataluña de 13de julio de 1993 (AS 1993, 3562) y Castilla y León de27 de julio de 1993 (AS 1993, 3451).

157 «En el supuesto de insolvencia de la empresaresponsable, el recargo legalmente previsto tambiéndebe cubrirlo subsidiariamente dicho organismo hoyintegrado en el INSS (...) siendo garante de todas lasprestaciones (...) y no deja de formar parte de la presta-ción correspondiente el recargo impuesto» (STSJ deMadrid de 10 de septiembre de 1993, AS 1993, 4170).En el mismo sentido, por ejemplo, STSJ de la Comuni-dad Valenciana de 14 de septiembre de 1993 (AS1993, 3942). El fundamento de esta extensión de res-ponsabilidad se argumenta del modo siguiente: «si bienel art. 93.2 de la LGSS proclama la intransmisibilidadde la responsabilidad empresarial procedente delincumplimiento de medidas de seguridad generadorde accidente laboral, no hay que desconocer la funcióndel Fondo de Garantía de AT asignada por el art. 124RAT de 22-6-1956, y por ello en el supuesto de insol-vencia de la empresa responsable el recargo legalmen-te previsto también debe cubrirlo subsidiariamentedicho organismo, hoy integrado en el INSS (...) siendogarante de todas las prestaciones en favor del acciden-tado o sus derechohabientes, y no deja de formar par-te de la prestación el correspondiente recargo impues-to (...) sin olvidar que entre los ingresos de que se nutreel referido Fondo de Garantía de AT hay que contarcon los capitales que en su caso corresponden por losrecargos por omisión de medidas de seguridad cuandoel fallecido no deja causahabientes con derecho a pen-sión �STS 19 junio 1970 (RJ 3581)». Este posiciona-miento está indisolublemente unido a la consideracióndel recargo como auténtica prestación de la SeguridadSocial, de modo que «aunque tiene carácter punitivo(...) se trata de un incremento de prestación y, por ello,prestación en esencia, cuya valoración es de la exclusi-va competencia del orden jurisdiccional social y nopuede interferirse, a virtud de la circunstancia de queexista una resolución administrativa que también en

6.2. En supuestos de pluralidad deempresarios

Los fenómenos interempresariales rom-pen la tradicional exigencia de responsabili-dad al empresario del trabajador accidenta-do, toda vez que los mecanismos de distribu-ción de obligaciones en materia de seguridady salud en el trabajo –muy especialmente enlos casos de concurrencia de una pluralidadde empresarios en un mismo espacio organi-zado- permiten individualizar la responsabi-lidad y detectar de un modo relativamenteseguro el empresario culpable de la omisiónde las medidas de seguridad y salud exigi-bles. Con ello se pone de relieve que lasempresas que, en última instancia, obtienenel beneficio de la actividad productiva de lostrabajadores no pueden quedar impunesante ausencia de vínculo contractual laboralcuando han incumplido sus obligaciones enmateria preventiva.

Teniendo en cuenta la dificultad que enocasiones reviste la determinación delempresario responsable del incumplimientode las obligaciones preventivas, la Ley dise-ña un sistema de protección adicional –refor-zado, podría decirse– fundado en la respon-sabilidad solidaria de todas las empresasimplicadas.

6.2.1. Empresas de trabajo temporaly empresas usuarias

De acuerdo con el art. 28 LPRL, los tra-bajadores contratados por empresas de tra-bajo temporal deberán disfrutar del mismonivel de protección en materia de seguri-

dad y salud que los restantes trabajadoresde la empresa en la que prestan sus servi-cios. La ETT debe adoptar las medidasnecesarias para garantizar que, con carác-ter previo al inicio de su actividad recibaninformación acerca de los riesgos a los quevayan a estar expuestos, en particular en lorelativo a la cualificación o aptitud profe-sional, controles médicos específicos, asícomo sobre las medidas de protección y pre-vención frente a aquellos riesgos; la ETTes, por tanto, «responsable del cumplimien-to de las obligaciones en materia de forma-ción y vigilancia de la salud» (art. 28LPRL)158.

La distribución de obligaciones en mate-ria preventiva desemboca, en lógica cohe-rencia con el esquema descrito159, en un sis-tema también dual de responsabilidad don-de el pago de recargo de prestaciones recaeen la empresa responsable del incumpli-miento causante del accidente. Así, la ETTes responsable del abono del recargo cuandoel accidente se debe a falta de formación einformación al trabajador o cuando el traba-jador no está capacitado para desarrollar eltrabajo adecuadamente160; así lo ha recono-cido la jurisprudencia para los supuestos de«(in)adecuación del trabajador al puesto, yaque es su obligación seleccionarlo, formarlo ycomprobar que su estado de salud es compa-tible con el trabajo y no sufre deterioro algu-



esencia valora la conducta de la empresa en su activi-dad como tal, sin tener en cuenta la incidencia del acci-dente o por lo menos sin que las causas de éste sean elprincipal y esencial punto de vista para la valoración delas circunstancias que motivan el incremento de refe-rencia» (STSJ de Madrid de 21 de enero de 1992, AS1992, 463).

158 Por su parte, la empresa usuaria deberá infor-mar a la empresa de trabajo temporal, y ésta a los tra-bajadores afectados, antes de la adscripción de los mis-mos, acerca de las características propias de los puestosde trabajo a desempeñar y de las cualificaciones reque-ridas (art. 28 LPRL). Asimismo, es la empresa donde eltrabajador efectivamente presta sus servicios la respon-sable del cumplimiento de las obligaciones preventivasen el lugar de trabajo.

159 Un completo y reciente examen del mismo enAA, VV., Comentarios a las normas sobre Empresas deTrabajo Temporal, Dir. A. V. Sempere Navarro y C. SanMartín Mazzucconi, Civitas, Madrid, 2004, esp. pág.703 ss.

160 Cfr. STSJ de Navarra de 23 de octubre de 2003(AS 2003, 3503).

no por causa del mismo»161. Por el contrario,será la empresa usuaria responsable cuandoel accidente «tenga lugar en su centro de tra-bajo durante la vigencia del contrato depuesta a disposición y traigan su causa defalta de medidas de seguridad» (art. 16.1 y 2de la Ley 14/1994). Dado que el trabajadorde la ETT presta efectivamente sus serviciosen la empresa usuaria, la responsabilidaddel pago del recargo normalmente recaeráen esta última pues es ésta y no aquélla laque debe velar por el cumplimiento de la nor-mativa en materia de seguridad y saludlaborales en sus lugares de trabajo. ya que«es la empresa usuaria la perceptora de losfrutos y rendimientos de la prestación labo-ral y a la que, en definitiva, corresponde (la)«dirección y control» (art. 15 de aquella Ley)de su actividad y por tanto, también la obli-gación de ofrecer (a) sus empleados losmedios que resulten adecuados (en orden) a(la) protección de su integridad física»162.Con razonamientos más sólidos se ha decla-rado la responsabilidad exclusiva de laempresa usuaria pues es ella la que debevelar por el efectivo cumplimiento de la nor-mativa en esta materia163, en tanto auténti-

ca conocedora de los riesgos concurrentes enel trabajo164.

Con todo, sería posible admitir la concu-rrencia de responsabilidades en aquelloscasos en que la causa del accidente fuesedebida a la culpa o negligencia de ambasempresas165. En estos supuestos, creemos, loconveniente sería –dado lo dificultoso de ladeterminación del grado de responsabilidadde cada una de las empresas– que el INSS

ESTUDIOS


161 M. LÓPEZ BALAGUER, Prevención de riesgos labo-rales y empresas de trabajo temporal, Tirant lo Blanch,Valencia, 2000, pág. 81.

162 STSJ de Cataluña de 19 de octubre de 1998 (AS1998, 4210).

163 Como indica la STSJ de Cataluña de 19 octubrede 1998 (AS 1998, 4210) �aunque para un supuesto deresponsabilidad civil contractual� «aun cuando a la ETTincumba la legal obligación de informar a sus trabaja-dores sobre los riesgos a que pueden estar expuestos y,en su caso, sobre la protección y prevención frente a losmismos, corresponde, sin embargo, a la usuaria lamaterial adopción de las medidas de seguridad dirigi-das a la evitación del daño; y, en este sentido, al consi-derar la recurrente que dicha parte ha cumplido con las«únicas obligaciones» que, en materia de seguridad, lanorma le impone respecto de sus trabajadores («infor-mación» de los riesgos, «vigilancia» periódica de suestado de salud) ninguna responsabilidad le alcanza atítulo de culpa de la que derivar su solidaria condenaen el abono de la indemnización por los perjuiciossufridos por el trabajador accidentado».

164 En este sentido, C. GALA DURÁN, Derechos yobligaciones entre los trabajadores cedidos por lasempresas de trabajo temporal y las empresas usuarias,Colex, Madrid, 1998, pág. 173.

165 Aunque referida a un supuesto de responsabili-dad civil, la STSJ de Cataluña de 19 de octubre de 1998(AS 1998, 4210) razona que debe examinarse «la res-pectiva «diligencia» de ambas empresas (...); requisitoque, junto con el de «causalidad adecuada» entre laconducta y el daño causado, define una responsabili-dad (contractual o extracontractual) en la que, de for-ma inexcusable, «(...) se exige ... la concurrencia de unaconducta empresarial, de un ilícito o incumplimientolaboral, relacionado directamente, por tanto, con elhaz de derechos y ligazones que derivan del contratode trabajo que une (a) las partes ... (así como) la pro-ducción de un daño y ... un enlace causal entre éste yel actuar empresarial contraventor de una obligación»(Sentencias de la Sala de 3 de octubre 1995, 18 junio1996 y 12 noviembre 1997); siendo así que, comoestablece el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha3 octubre 1995 (RJ 1995, 7097), para que aquel tipo deculpa concurra «(...) es preciso que se acredite la reali-dad del daño producido y la relación de causalidad queune al incumplimiento de una obligación con el dañoque se alega»; relación que jurisprudencialmente seconstruye bajo el principio de la «causa adecuada», loque exige valorar si el antecedente se presenta comocausa necesaria del efecto lesivo producido; necesidadque, como jurisprudencialmente se indica, no puedequedar desvirtuada por una posible aplicación de lateoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad oen la inversión de la carga de la prueba, aplicables en lainterpretación de los arts. 1902 y 1903 CC ...»; y sien-do así que «este ámbito de la responsabilidad por culpaha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sinampliaciones que están ya previstas e instauradas, conmás seguridad y equidad ...» [STS de 30 de septiembrede 1997 (RJ 1997, 6853)], en relación con la del mismoTribunal de 25 de febrero de 1992 [RJ 1992, 1554] y lasde esta Sala de 22 diciembre de 1994 [AS 1994, 4838].

declarase la responsabilidad solidaria deambas166.

6.2.2. Contratas y subcontratas

Tesis contractualista. Tradicionalmentese ha negado la posibilidad de trasladar laresponsabilidad a la empresa principal –sinperjuicio del derecho de repetición contra elculpable167– argumentando que la ausenciade vínculo contractual impide derivar la res-ponsabilidad por el recargo de prestacio-nes168; según esta tesis, recae en el empresa-rio de la víctima del accidente la obligaciónde vigilar el cumplimiento de las normas deseguridad, cualquiera que sea el lugar dondeel empleado preste sus servicios169, por loque las vinculaciones que existen entre lasdiversas empresas participantes en el mis-mo proceso productivo no alcanzan relevan-cia a los efectos del art. 123 LGSS, en cohe-rencia con la idea (no siempre cierta segúncriterios de justicia distributiva170) de que

cada empresa responde por la seguridad desus respectivos trabajadores y debe asumirla prevención de sus riesgos. Por otra parte,una interpretación literal de las normas queregulan la derivación de responsabilidad pordeudas de Seguridad Social conduce a exten-der la responsabilidad únicamente en lossupuestos de incumplimientos de obligacio-nes en materia de afiliación, altas y bajas yde cotización, que, por su propia naturalezadifieren de las del pago del recargo171.

Tesis flexibilizadora. Hoy en día puedeentenderse superada la tesis contractualis-ta. Doctrina judicial más moderna ha modi-ficado el criterio y decretado la condena soli-daria a ambos empresarios, siempre que secontraten obras o servicios de la misma acti-vidad172, que el accidente se produzca en elcentro de trabajo de la empresa principal173

y, en fin, siempre que las normas de preven-



166 M. LÓPEZ BALAGUER (Prevención de riesgos labo-rales y empresas de trabajo temporal, cit., pág. 82) pro-pone, en cambio, que sea el INSS quien «en atención alos hechos que demuestren la mayor, menor o idénticarelación entre el incumplimiento de una y otra empre-sa y el accidente, imponga la mayor, menor o idénticacantidad en concepto de recargo a una y otra empresapor su incumplimiento».

167 M. ALONSO OLEA y J.L. TORTUERO PLAZA, Institu-ciones de Seguridad Social, cit., pág. 136 y ss, conabundante jurisprudencia.

168 STSJ de Aragón de 1 de julio de 1992 (AS 1992,3892). En el mismo sentido, SSTSJ de Andalucía (Mála-ga) de 10 de abril de 1992 (AS 1992, 2210) y (Sevilla)14 de octubre de 1992 (AS 1992, 6573) y las allí cita-das, que explican que el recargo de prestaciones eco-nómicas «sólo está legalmente previsto en exigencia deresponsabilidad a la empleadora a cuyo servicio sehalla el operario accidentado» (STSJ de Cataluña de 14de marzo de 1991, AS 1991, 2074).

169 STSJ de Andalucía de 13 de marzo de 1998 (AS1998, 978).

170 En este sentido, L. MARTÍNEZ GARRIDO, «Tutelajudicial de la salud laboral: responsabilidad y recargode prestaciones por falta de medidas de seguridad. Elprincipio non bis in idem y la problemática de su apli-cación», cit., pág. 119.

171 A. MONTOYA MELGAR, «Recargo de prestacionespor falta de medidas de seguridad y responsabilidaddel empresario directo y el empresario principal», enM. ALONSO OLEA y A. MONTOYA MELGAR, JurisprudenciaConstitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, TomoXIII, 1995 Civitas, Madrid, 1996, pág. 168.

172 SSTSJ de Cataluña de 2 de octubre de 2003 (AS2003, 3975) y Castilla y León (Valladolid) de 29 dediciembre de 2003 (AS 2004, 377). Obviamente, encaso de que existan diferentes contratas para la realiza-ción de obras o servicios distintos �v.g. limpieza dedepósitos de una estación de servicio y mantenimientode la instalación eléctrica� la responsabilidad por elaccidente producido como consecuencia de la realiza-ción de una de las actividades contratadas o subcontra-tadas no puede transmitirse a quien no es empresarioinfractor del trabajador accidentado. Vid. para estepeculiar supuesto la STSJ Comunidad Valenciana 20julio 1999 (AS 4700) que exonera de responsabilidad aefectos del pago del recargo a dos empresas �contratis-ta y subcontratista� que realizaron para una estación deservicio trabajos de limpieza de depósitos por el acci-dente sufrido por un trabajador de otra empresa (con-tratista de la principal) como consecuencia de la reali-zación de tareas de montaje eléctrico.

173 Se identifica el centro de trabajo con el lugar detrabajo; así, en el caso de que las obras y servicios se lle-ven a cabo en despoblado o en el campo. Vid. STS de22 de noviembre de 2002.

ción, vigilancia y control hayan sido asumi-das contractualmente por la empresa princi-pal174. Y ello aunque sea ésta una Adminis-tración pública175.

La constatación de que la empresa princi-pal responde también del cumplimiento delas medidas de seguridad y salud laborales(y, por tanto, de las consecuencias derivadasde la infracción) se encuentra en la base dela postura contraria a la precedente176, así

como una interpretación amplia de lo quesignifique el art. 42.2 ET al hablar de obliga-ciones referidas a la Seguridad Social, queincluiría el recargo sobre las prestaciones177,de acuerdo con la previsión del viejo art. 153OGSHT178.

Doctrina unificada. En esta línea, diver-sos pronunciamientos del propio TribunalSupremo179 entienden que, por aplicacióndel art. 42.2 ET, «se ha de concluir que la res-ponsabilidad de pagar el recargo de las pres-taciones de la Seguridad Social (...) recaeconjunta y solidariamente sobre la empresaprincipal (...) y sobre el contratista», de modoque «procede, por tanto, afirmar y declararla responsabilidad conjunta y solidaria deestas dos empresas»180, conclusión con

ESTUDIOS


174 STSJ Cataluña 17 junio 1998 (AS 2794). En elsupuesto de hecho de esta sentencia no concurren lascircunstancias expuestas más arriba, «ya que si bien laactividad de ambas empresas se contrae a recubri-mientos metálicos de cubiertas y fachadas y montaje deéstos respectivamente, en el contrato de obra suscritoentre ambos (...) la empresa contratista asumió la res-ponsabilidad de la adopción y cumplimiento de todaslas normas de seguridad exigidas por la legislaciónvigente o futura o las que dicte la principal (folio 389)respecto al personal a su servicio, sin que ésta últimaasuma una responsabilidad compartida».

175 De acuerdo con lo establecido en la STSJ Anda-lucía 26 junio 1998 (AS 3556), «Debe prevalecer puesigualmente en la interpretación del término empresarioque utiliza el precepto que se estima infringido, al sub-yacer en definitiva la misma razón de ser, el sentidoamplio en que por la doctrina de unificación ya referi-da se viene a sostener respecto del recargo por infrac-ción de medidas de seguridad en los términos antesexpuestos e igualmente en SS 15 julio y 14 diciembre1996 (RJ 1996, 5990 y 9464) y 3 marzo 1997 (RJ 1997,2194) que aunque referidas a concesiones administra-tivas, permiten concluir con que es de aplicación a lasmismas y no exclusivamente al ámbito privado lo dis-puesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadoresa efectos de hacer responsables solidarios a los Ayunta-mientos de los salarios de tramitación cuando lasempresas concesionarios son condenados por despidoimprocedente con ocasión de los despidos por ellas lle-vados a cabo contra trabajadores que realizan el servi-cio concedido por aquéllos. Pues en definitiva el dueñode la obra es el destinatario último de la utilidad de lamisma con independencia del número de empresariosque coadyuven a su ejecución».

176 Razonamientos a su favor pueden verse en J.GARCÍA MURCIA, «El trabajo en contratas y la cesión demano de obra en el Estatuto de los Trabajadores», RPSnº 130, 1981, p. 49, y en J. CRUZ VILLALÓN, «Descentra-lización productiva y responsabilidad laboral por con-tratas y subcontratas», RL nº 2, 1992, p. 45. La STS 2enero 1991 (RJ 102) entiende que «la prestación labo-

ral cuyo resarcimiento se reclama, no tiene su origen enel actuar culposo de los codemandados sino en elincumplimiento por el actor de las obligaciones que,por su condición de empresario, le vienen impuestasen orden a la seguridad en el trabajo de los operariosligados a él por una relación contractual de naturalezalaboral».

177 Sobre el particular, con detalle, J.L. MONEREO

PÉREZ, «El ámbito material de la responsabilidad empre-sarial en el trabajo en contratas. Las obligaciones �refe-ridas� a la Seguridad Social», RL 1992-II, p. 282.

178 Conforme a su párrafo 2º, «La empresa princi-pal responderá solidariamente con los contratistas ysubcontratistas del cumplimiento de las obligacionesque impone esta Ordenanza respecto a los trabajado-res que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de laempresa principal».

179 Sobre el tema, M.L. MOLERO MARAÑÓN, La des-centralización productiva en la unificación de doctrina,La Ley, Madrid, 2003, págs. 207-222.

180 STSud 18 abril 1992 (RJ 4849). En el mismo sen-tido SSTS 21 julio 1993 y 11 febrero 1998 y SSTSJ Ara-gón 21 julio 1993 (AS 3280), Castilla y León 12noviembre 1992 (AS 5353), 31 marzo 1992 (AS 1121)y 22 abril 1993 (AS 1717), para un caso de responsabi-lidad solidaria del empresario directo, contratista yempresario principal, Andalucía 26 noviembre 1992(AS 5451); más recientemente, SSTSJ País Vasco 22julio 1997, Cataluña 29 julio 1997 y 17 junio 1998 (AS2794) y Andalucía 26 junio 1998 (AS 3556), que decla-ran la responsabilidad solidaria del empresario princi-pal y del contratista cuando el accidente se produjo enel centro de trabajo de aquél. No obstante, aun cuan-

amplio respaldo en las normas sobre saludlaboral181. En este sentido, alguna sentenciaha declarado la responsabilidad solidariacuando se han incumplido los deberes decolaboración e información previstos en elart. 21.1 y 2 LPRL182 o los de coordinación deactividades (art. 24 LPRL)183 al entenderque, además del deber de vigilancia, laLPRL impone a todo empresario unos debe-res de información y cooperación «que dealguna manera le convierten en deudor deseguridad de los trabajadores propios o noque prestan servicios en su centro de traba-jo»184. La imputación de responsabilidad

solidaria a la empresa principal y a la con-tratista supone en el fondo, como ha señala-do la doctrina185, la configuración de una res-ponsabilidad objetiva semejante a la previs-ta en el ámbito administrativo.

Tesis principalista. Ahondando en laidea de que es responsable del pago delrecargo el empresario que genere el riesgocausante del accidente, algún pronuncia-miento imputa con carácter exclusivo la cul-pa in vigilando a la empresa principal, argu-mentando que en los concretos supuestos enlos que el trabajo se desarrolla en lugares odependencias de la empresa principal, bajosu inspección y control, repercutiendo direc-tamente en ella los frutos o consecuencias dedicho trabajo, el empresario infractor a quese refiere el art. 123.3 LGSS puede ser elempresario principal que cause daños alempleado de la contrata, siempre que suactuación sea la causa determinante delaccidente laboral y, al mismo tiempo, elempresario subcontratista ponga los mediosy elementos contratados sin infracción algu-na, mientras el trabajo del accidentado sedesarrolle siguiendo las órdenes e instruc-ciones y bajo el círculo rector y organizativodel trabajo de la empresa principal, pues noes razonable pretender que la empresa sub-contratista vigile la actividad de la principalen su propio centro de trabajo y el grado decumplimiento de las normas sobre la mate-ria186.



do se negara la solidaridad en virtud del art. 42 ET, elart. 40 LISOS sirvió de base, en alguna ocasión, paracondenar a la empresa contratista además de a la sub-contratista (STSJ Castilla y León 9 mayo 1991, AS 3011y 31 marzo 1992, AS 1121).

181 «Aunque es indiscutible que los empleados dela empresa contratista o subcontratista mantienen suvínculo laboral exclusivamente con ésta, no puede olvi-darse que en muchas ocasiones desarrollan su trabajo,bajo el control y la inspección de la empresa principal,o en relación con lugares, centros de trabajo, depen-dencias o instalaciones de ésta, y que además los frutosy consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, pro-duciéndose así una peculiar situación en la que partici-pan los empleados del contratista, éste y también laempresa principal, situación en la que concurren cone-xiones e interferencias mutuas entre estas tres partesque en ella se encuadran. Y así es perfectamente posi-ble que una actuación negligente o incorrecta delempresario principal cause daños o perjuicios alempleado de la contrata, e incluso que esa actuaciónsea la causa determinante del accidente laboral sufridopor éste», según STSJ Andalucía 26 junio 1998 (AS3556).

182 STSud 16 diciembre 1997 (RJ 9320).183 SSTSJ de Madrid de 7 de julio de 2003 (AS

2003, 3844), La Rioja de 9 de septiembre de 2003 (rec.nº291/2003), País Vasco de 21 de octubre de 2003 (AS2003, 3677) y Cataluña de 27 de noviembre de 2003(rec. nº748/2001).

184 M. LLANO SÁNCHEZ, Responsabilidad empresarialen las contratas y subcontratas, La Ley, Madrid, 1999,p. 327. Esta autora apunta, en consonancia con unconcepto global de seguridad preventiva, la previsibili-dad del mantenimiento de esta línea jurisprudencial,citando a tal efecto la STSJ Navarra 27 enero 1997 (AS750): (...) esta concepción global preventiva va más alláde lo hasta ahora legislado, apareciendo «deudores de

seguridad» anteriormente desconocidos (...) y quedeben estar coordinados en orden a la prevención,según el art. 24 LPRL. Y ello es importante por cuantoque, en la interpretación teleológica del Tribunal Cons-titucional, se viene considerando al empresario infrac-tor como responsable del recargo de prestaciones eco-nómicas, en cuanto el incumplimiento de sus obliga-ciones como deudor de seguridad ha provocado elaccidente (...)», vid. loc. cit.

185 M. ALONSO OLEA, La responsabilidad del empre-sario frente a terceros por actos del trabajador a su ser-vicio, Civitas, Madrid, 1990, p. 55.

186 STSJ Aragón 21 junio 1999 (AS 1999, 1757). Nocabe duda que la determinación del empresario res-ponsable del pago del recargo en los supuestos de con-

Ahora bien, el cumplimiento escrupulosopor la empresa principal de la sus obligacio-nes preventivas la exonera de la responsabi-lidad del recargo; tal sucede, por ejemplo,cuando la empresa comitente informa a lacontratista de los riesgos laborales y medi-das preventivas de las actividades a desarro-llar en sus instalaciones, le entrega un estu-dio de seguridad a la contratista con el obje-to de que ésta elaborase un plan de seguri-dad y, en fin, controla mediante visitasperiódicas el cumplimiento de las obligacio-nes en materia preventiva187.

7. PROHIBICIÓN DE ASEGURAMIENTOY COMPATIBILIDAD DERESPONSABILIDADES

El art. 123 LGSS contiene dos previsionestajantes y claras: la responsabilidad delpago del recargo «no podrá ser objeto deseguro» (art. 123.2), siendo «independiente ycompatible» esta responsabilidad «con las detodo orden, incluso penal, que puedan deri-varse de la infracción» (art. 123.3).

Ambas previsiones, no obstante lo clarode su enunciado, presentan dificultades deencaje en el actual sistema de protecciónsocial a cargo del sistema público de la Segu-ridad Social y de los mecanismos de coacciónpúblicos y de resarcimiento privado. De ahíque procedamos seguidamente a exponersus aspectos más problemáticos.

7.1. Prohibición de aseguramiento

La prohibición expresa del aseguramien-to de la responsabilidad derivada del recar-go188 se fundamenta en la necesidad de man-tener la función preventiva tradicionalmen-te asignada a la institución, evitando su sus-titución por una función meramente repara-dora de los daños causados189. En efecto, per-

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tratas y subcontratas tiene mucho que ver con laopción que se haya elegido en cuanto a la naturalezajurídica del recargo. Si éste se asimila a las sancionesadministrativas, es decir, si se entiende incluido en elámbito del ius puniendi del Estado, la consecuencialógica derivada de la interpretación restrictiva de éstaserá que sólo el empresario del trabajador accidentadoes responsable del pago del recargo. Por el contrario, sise entiende que esta institución tiene encaje adecuadoen las indemnizaciones, responsables de éstas serán lasempresas que hayan generado el riesgo causante de laslesiones del trabajador. Por último, si el recargo se con-figura como una cláusula penal de origen legal, la obli-gación del pago del recargo recaerá, al igual que en elcaso anterior, en el empresario causante del riesgo delaccidente, debiendo entenderse que dicha obligaciónse trasmite automáticamente (total o parcialmente) enlos casos en que un trabajador preste sus servicios enuna empresa distinta de aquélla con la que está vincu-lado contractualmente.

187 STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 20 deenero de 2004 (rec. nº 2533/2003).

188 Sobre el tema, a favor de la prohibición, puedeverse M.E. CASAS BAAMONDE, «Derecho público y saludlaboral: el régimen jurídico sancionador», en AA.VV,Seguridad y salud en el trabajo. El nuevo derecho deprevención de riesgos profesionales, La Ley, Madrid,1997, pág. 139; A. FUERTES LEGANÉS, «La problemáticadel aseguramiento del recargo de prestaciones porinfracción de medidas de seguridad e higiene», RCEF nº2, 1997, pág. 57, C.L. ALFONSO MELLADO, Responsabili-dad empresarial en materia de seguridad y salud laboral,Tirant lo Blanch Valencia, 1998, pág. 45. M. GONZÁLEZ

LABRADA, Seguridad y salud en el trabajo y responsabili-dad contractual del empresario, cit., pág. 567; el mis-mo, «El recargo de prestaciones y la reforma: ¿un retor-no a 1900 o la pérdida de su carácter coactivo?», cit.,págs. 743 y 744; J. GARCÍA MURCIA, Responsabilidades ysanciones en materia de seguridad y salud en el trabajo,3ª ed., Aranzadi, Pamplona, 2003, pág. 146. En la juris-prudencia, por todas, SSTSJ de Madrid, de 26 de mar-zo de 1996 (AS 1996, 1241), Cataluña de 9 de mayo de1996 (AS 1996, 1639), Castilla y León (Valladolid) de13 de enero de 1998 (AS 1998, 837), País Vasco de 15de abril de 1998 (AS 1998, 2026) y Asturias de 29 demayo de 1998 (AS 1998, 1600).

189 En este sentido, M. GONZÁLEZ LABRADA, «El recar-go de prestaciones y la reforma: ¿un retorno a 1900 ola pérdida de su carácter coactivo?», cit., pág. 728: Laevolución histórica de la prohibición de aseguramientodel recargo pone de manifiesto que su fundamento seencuentra en la finalidad de «evitar que se sustituya laobligación de prevención por el seguro voluntario; asípues, al ser el empresario responsable directo y único

mitir el aseguramiento del recargo con inde-pendencia de la naturaleza de los incumpli-mientos que dan lugar a su imposición des-embocaría en una pérdida de la cultura pre-ventiva general, en tanto la vigilancia delcumplimiento de las medidas de seguridad ysalud quedarían descentralizados en empre-sas especializadas, desplazándose consi-guientemente la función preventiva –y, portanto, la responsabilidad– a otras entidades.No obstante, si se establece una distinciónatendiendo a las circunstancias concurren-tes en el accidente –v.g., imprevisibilidad oinevitabilidad del accidente, imprudenciadel trabajador– podría pensarse en la posibi-lidad de aseguramiento de los accidentesdebidos a causa no imputable al empresario.Sin embargo, como se ha expuesto en epígra-fes anteriores, el recargo de prestaciones exi-ge para su imposición un previo incumpli-miento por el empresario de la normativa enmateria de seguridad y salud en el trabajo;por tanto, si esta responsabilidad (y, consi-guientemente, el riesgo concreto) del empre-sario no puede nacer en caso de cumplimien-to de la normativa en esta materia, parecelógico defender la imposibilidad de asegura-miento del recargo pues es evidente que sinriesgo desaparece el objeto del aseguramien-to. Así, la finalidad perseguida por la norma-tiva preventiva –reducir los siniestros labo-rales mediante el cumplimiento de lo precep-tuado190– no quedaría menoscabada, a dife-

rencia de lo que sucedería si se admitiera laposibilidad de su aseguramiento porque laresponsabilidad se trasladaría del sujetoque ope legis está llamado a soportarla, aotro ajeno y extraño a la normativa preventi-va.

Con todo, desde un plano de lege ferendapodría defenderse la posibilidad de su asegu-ramiento, argumentando que su inclusiónen el ámbito de la responsabilidad civil delempresario no exige esta garantía adicionalpues existen mecanismos adicionales –v.g.sanciones administrativas, participación delos trabajadores en materia de seguridad ysalud– que permiten garantizar suficiente-mente al cumplimiento por el empresario delas medidas preventivas191. Abundando eneste razonamiento, desde una perspectivapráctica se incrementarían notablementelas garantías del cobro de la cantidad corres-pondiente por el beneficiario de las presta-ciones en caso de insolvencia empresarial192.Más matizadamente, algún autor ha señala-do la posibilidad de limitar tal aseguramien-to a los supuestos en los que el incumpli-miento de las normas en materia de seguri-dad y salud en el trabajo sea exclusiva ydirectamente imputable a las entidadesexternas responsables con las que el empre-sario haya contratado el desarrollo de lasoportunas funciones193. En cuanto a estaúltima posibilidad, el art. 14.4 LPRL no exo-nera al empresario de responsabilidad en lossupuestos en que concierte la actividad pre-



de las consecuencias derivadas de una conducta propiano conforme con la normativa técnica preventiva, seimpone la prevención sobre la reparación, quedandosólo la posibilidad de asegurar la responsabilidad enaquellos supuestos en que el accidente es debido a unriesgo inevitable por medios técnicos o a la propiaimprudencia profesional».

190 En este sentido, S. GONZÁLEZ ORTEGA, «La seguri-dad e higiene en el trabajo en la Constitución», RPS nº121, 1979, pág. 201: «la mejora global del estado desalud y bienestar, el incremento de los niveles de salu-bridad, higiene y seguridad en los centros y puestos detrabajo tiene como consecuencia inmediata la reduc-ción de las posibilidades de surgimiento de agresionesa la vida, la integridad o la salud del trabajador».

191 En este sentido, J.M. BLANCO MARTÍN, «La res-ponsabilidad civil y penal del empresario derivada delaccidente de trabajo: a propósito de la Ley de Preven-ción de Riesgos Laborales», en L.J. DUEÑAS HERRERO, ICongreso de Castilla y León sobre Relaciones Laborales,Lex Nova, Valladolid, 1999, pág. 644.

192 Vid. A. FUERTES LEGANÉS, «La problemática delaseguramiento del recargo de prestaciones por infrac-ción de medidas de seguridad e higiene», cit., pág. 64.

193 M. LUQUE PARRA, «El aseguramiento del recargode prestaciones por incumplimiento del deber de pre-vención de riesgos laborales», REDT nº 96, 1999, págs.558-560.

ventiva con servicios de prevención exter-nos, sin perjuicio de la eventual exigencia deresponsabilidad a estos; por consiguiente, elaseguramiento del recargo en estos supues-tos en poco o nada incidiría en orden a la elu-sión del pago del recargo cuando, de acuerdocon las reglas generales ya vistas, fuese res-ponsable. Por último, a favor del seguropodría traerse a colación la posibilidad de«concertar operaciones de seguro que tengancomo fin garantizar como ámbito de cobertu-ra la previsión de riesgos derivados del tra-bajo» (art. 15.5 LPRL)194.

7.2. Compatibilidad deresponsabilidades

Tradicionalmente se ha mantenido, conapoyo en la previsión del art. 123.3 LGSS,que la responsabilidad del pago del recargoes compatible con cualesquiera otras deriva-das de la infracción cometida. De este modo,al importe del recargo pueden sumarse el delas sanciones (penales o administrativas) yel de la indemnización de daños y perjuicios,además de la responsabilidad directa delpago de las prestaciones en caso de haberseconstatado irregularidades en la cotización oen el encuadramiento del trabajador.

Desde una perspectiva dogmática y pura-mente teórica es posible que un mismo hechoconstitutivo de infracción dé lugar a conse-cuencias diversas en diferentes planos, afec-tando también a sujetos distintos195. Perodebe comprenderse que, desde esta mismaóptica, la defensa de la naturaleza sanciona-dora del recargo conduce a la transgresión

del principio non bis in idem. De hecho, elempresario no está a salvo de la doble san-ción que puede producirse al concurrir larepresión administrativa (conforme a laLPRL y a la LISOS) o penal (conforme alCódigo Penal) y el recargo de prestaciones.En paralelo con lo anterior, la exigencia deresponsabilidad penal puede seguir su cur-so, sin que se paralice la imposición delrecargo y (claro está) viceversa cuando secrea que no se está en presencia de una ver-dadera sanción administrativa.

El problema surge porque los órganosjurisdiccionales, al determinar el quantumindemnizatorio de los daños y perjuicios cau-sados al trabajador accidentado, suelenactuar ignorando la eventual existencia delrecargo de prestaciones, del mismo modoque cuando se trata de fijar el porcentaje deéste tampoco tienen en cuenta las eventua-les indemnizaciones y sanciones en curso oabonadas pro el empresario196. Partiendo dela compatibilidad entre prestaciones deSeguridad Social y responsabilidad indem-nizatoria del empleador, se engloba en aquelconcepto tanto a las prestaciones ordinariascuanto al recargo extraordinario que lasacompaña. La propia redacción del art.123.3 LGSS parece contribuir a esa situa-ción, al omitir cualquier referencia específi-ca al recargo de prestaciones, lo que con fre-cuencia acaba provocando no sólo que sesolapen una y otra indemnización sino quetambién se dupliquen, al no tomarse encuenta recíprocamente, sobre la base de quela depuración de responsabilidades civil ylaboral son completamente separadas ycompatibles197.

ESTUDIOS


194 Así, por ejemplo, S. GONZÁLEZ ORTEGA y J. APARI-CIO TOVAR han entendido que el art. 15.5 LPRL ha dero-gado en la práctica el art. 123.2 LGSS; vid. Comentariosa la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales,Trotta, Madrid, 1996, pág. 118. En el mismo sentido,J.I. MOLTÓ GARCÍA, El régimen jurídico de la prevenciónde riesgos laborales, Tecnos, Madrid, 1998, pág. 48.

195 STS de 22 de mayo de 1994 (RJ 1994, 4296).

196 Cfr. STSJ del País Vasco de 8 de julio de 2003(AS 2003, 2834), con abundante cita de sentencias.

197 M. ALONSO OLEA y J.L. TORTUERO PLAZA no dudanen calificar a esta jurisprudencia como «tremebunda»,vid. Instituciones de Seguridad Social, cit., pág. 84.Ejemplo de esta jurisprudencia es la STSJ Cataluña 19octubre 1998 (AS 4210), con la singularidad añadidade que condena a una empresa usuaria (y no a la ETT)al pago de una indemnización de daños y perjuicios en

En parte, ese es el criterio que quiso pos-tergar la jurisprudencia del Tribunal Supre-mo dictada en unificación al sostener quepara la determinación de la indemnizaciónde los daños y perjuicios de toda índole deri-vados de un accidente de trabajo debendetraerse o computarse las prestacionesreconocidas en base a la normativa protecto-ra de la Seguridad Social, en especial cuandose deba determinar el importe de la indem-nización derivada de los perjuicios afectan-tes al ámbito profesional o laboral del acci-dentado198. De la exigencia de proporcionali-dad entre el daño y la reparación se infiere, asensu contrario, que la reparación no debeexceder del daño o perjuicio sufrido, de modoque los damnificados no resulten enriqueci-dos injustamente percibiendo indemnizacio-nes por encima del límite racional de unacompensación plena.

Ante la pluralidad de vías procesales paraobtener la reparación de tal tipo de daños,son criterios esenciales a respetar: 1º) queexiste un solo daño a compensar o indemni-zar, sin perjuicio de las distintas reclamacio-nes que puedan plantearse; 2º) que, en con-tra de la literalidad del art. 123.3, talesacciones son compatibles pero no indepen-dientes (en el sentido de autónomas) parafijar por separado el importe de la indemni-zación; 3º) el quantum indemnizatorio ha deser único, debiendo tenerse en cuenta lo queya se hubiera recibido con esa misma finali-dad de resarcir el perjuicio, pues estamosante formas de resolver la única pretensiónindemnizatoria aunque las mismas tenganlugar ante vías jurisdiccionales o procedi-mientos diversos199.

La compatibilidad de responsabilidadesnos plantea la duda sobre la constitucionali-dad de semejante previsión. Desde luego, enla práctica administrativa y jurisdiccional setrabaja con el sobreentendido de que, efecti-vamente, la superposición de responsabili-dades es posible puesto que la culpa sobre lacual opera el art. 123 LGSS es diversa de laapreciada en los órdenes administrativo-laboral, penal o civil, sin que pueda aquípensarse en la existencia de una verdaderadualidad sancionadora semejante a la que seda cuando concurren represión penal yadministrativa.

La STC 158/1985, de 26 de noviembre,tuvo necesidad de aplicar el principio sobreprohibición de doble sanción y realizó unbreve balance del mismo que conviene reite-rar ahora:

• «El principio general del derecho cono-cido por non bis in idem supone, en unade sus más conocidas manifestaciones,que no recaiga duplicidad de sanciones(administrativa y penal) en los casos enque se aprecie la identidad de sujeto,hecho y fundamento, sin existencia deuna relación de supremacía especial dela Administración (relación de funcio-nario. servicio público, concesionario,etc.) que justifique el ejercicio del iuspuniendi por los Tribunales y, a su vez,la potestad sancionadora de la Admi-nistración».

• El referido principio «si bien no seencuentra expresamente recogido en losarts. 14 a 30 de la Constitución (...) vaíntimamente unido a los principios delegalidad y tipicidad (...). Por otro lado,es de señalar que la tendencia de lalegislación española reciente, en contrade la legislación anterior, es la de reco-ger expresamente el principio de refe-rencia» (STC 2/1981, de 30 de enero).

• El principio proscribe «la duplicidad desanciones administrativas y penales,



concepto de responsabilidad civil contractual nacidadel accidente producido a causa de la infracción de lasmedidas de seguridad y salud en el trabajo.

198 STS de 17 de febrero de 1999. 199 STS (Sala general) de 10 de diciembre de 1998,

en la que se abordan los límites del derecho a la resti-tución y la posibilidad de ejercicio de distintos tipos deacciones para alcanzar el resarcimiento de los daños yperjuicios derivados de un accidente de trabajo.

respecto de unos mismos hechos, peroconduce también a la imposibilidad deque, cuando el ordenamiento permiteuna dualidad de procedimientos, y, encada uno de ellos, ha de producirse unenjuiciamiento y una calificación deunos mismos hechos, el enjuiciamientoy la calificación que en el plano jurídicopueda producirse se hagan con inde-pendencia, si resultan de la aplicaciónde normativas diferentes, pero que nopuede ocurrir lo mismo en lo que serefiere a la apreciación de los hechos,pues es claro que unos mismos hechosno pueden existir y dejar de existirpara los órganos del Estado» (SSTC77/1983, de 3 de octubre y 62/1984, de21 de mayo).

Así las cosas, la STC 158/1985, de 26 denoviembre, tuvo ocasión de explicar cómo elprincipio non bis in idem incide en estamateria, de modo que, aun permitiendo laexistencia de responsabilidades (y conse-cuencias) diversas en el plano de las presta-ciones (aunque e recargo posea una innega-ble vertiente represiva) y en el de las sancio-nes estrictamente públicas (administrativaso penales), exige la supresión de las even-tuales contradicciones sobre la apreciación(no su valoración) de los hechos que les sir-ven de base o soporte200.

Tanto la seguridad jurídica (art. 9.3 CE)cuanto el derecho a la tutela judicial efectiva(art. 24.1 CE) casan mal con la existencia derespuestas judiciales contradictorias, sinperjuicio de que los respectivos órdenesjurisdiccionales actúen de modo indepen-diente, debiendo descartarse en términos deconstitucionalidad que unos mismos hechoshayan existido o no en función del órganojurisdiccional que conozca de ellos201.

Esa declaración, ciertamente, aclara lascosas desde una perspectiva de estrictoDerecho positivo, pero no evita cierta insa-tisfacción porque, como se anticipaba, másque resolverse un problema se está disol-viendo.

ESTUDIOS


201 En palabras de la propia STC 158/1985, de 26de noviembre, «no resulta compatible la efectividad dedicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judicia-les contradictorios» siendo «evidente que a los más ele-mentales criterios de la razón jurídica repugna aceptarla firmeza de distintas resoluciones judiciales, en virtudde las cuales resulta que unos mismos hechos ocurrie-ron y no ocurrieron, o que una misma persona fue suautor y que no lo fue». Por eso señala el mismo TribunalConstitucional en esta sentencia que es preciso estable-cer mecanismos y arbitrar medios que eviten estas con-tradicciones sobre el mismo hecho, aunque haya sidoenjuiciado desde perspectivas distintas.

200 El problema concreto que origina la solicitud (yposterior concesión) del amparo constitucional se pro-duce porque a raíz de un accidente de trabajo muy gra-ve se inician actuaciones por la Inspección de Trabajoque desembocan en la imposición de una sanciónadministrativa, la cual, sin embargo, acaba siendo revo-cada al entender el tribunal competente (la AudienciaTerritorial) porque no se habían probado las infraccio-nes apreciadas por la Inspección de Trabajo; sin embar-go, la Dirección Provincial del INSS acordó imponer elrecargo de prestaciones y el recurso ante el orden juris-diccional social acabó confirmando lo acertado de talmedida y entendiendo probadas las infracciones acu-sadas por el Acta de la Inspección.



RESUMEN El recargo de prestaciones es una institución que se sitúa a caballo entre las disciplinasjurídicas de la seguridad y salud laboral y la Seguridad Social. El punto de partida es unincumplimiento normativo en materia de seguridad laboral, pero sus efectos se proyectanen el campo de la Seguridad Social, mediante un incremento de las prestaciones. La doblenaturaleza sancionadora e indemnizatoria del recargo provoca importantes problemas teó-ricos y prácticos, si se tiene en cuenta el papel que cumplen las sanciones administrativas,la indemnización de daños y perjuicios y, en fin, las propias prestaciones del Sistema públi-co. En este estudio se analizan tanto los presupuestos para su aplicabilidad (infracciónempresarial, accidente de trabajo, nexo de causalidad) como otros aspectos más concretos(determinación de su porcentaje y posibilidades de revisión judicial; prohibición de asegu-ramiento; compatibilidad con las sanciones administrativas y con la indemnización dedaños y perjuicios; fenómenos interempresariales), que ponen de manifiesto las dudas eincertidumbres sobre la pervivencia de una institución con más de un siglo de vida.

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