“EL RESPETO A LA DIGNIDAD DE LA PERSONA ENvvallejo.com/adm/descargas/43e2a234cb9484ebe0.pdf · 2.8 EL RESPETO A LA DIGNIDAD DE LA PERSONA 38 2.9 LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

Dr. VICTOR VALLEJO CUTTI

1

“EL RESPETO A LA DIGNIDAD DE LA PERSONA EN

LA DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES”

Dr. VÍCTOR VALLEJO CUTTI.


2

DERECHOS RESERVADOS VICTOR VALLEJO CUTTI Primera edición marzo del 2011 Derecho de edición y Artes gráficos reservados Editora VALLEJO RUC Nº 10096394590 Calle Hugo Espinoza Nº 105 Urb. Carlos Cueto Fernandini Los Olivos – Lima – Perú Tel.: 523-0164 Celular 999044333 Copyright 2011 Víctor Vallejo Cutti, Derechos reservados de acuerdo a ley Decreto Legislativo Nº 822 Certificado de Depósito Legal Nº 2011-02144 Conforme a ley Peruana de derechos de autor, queda prohibida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma por cualquier medio, ya sea electrónico mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del copyright


3

DEDICATORIA

Este trabajo está dedicado a:

Mis padres desde el cielo,

iluminan mí camino.

Mi esposa María Isabel, ese ser

tan especial en mi vida que me

acompaña.

Mis hijos: María Aurelia y Alan

por su paciencia, comprensión y

afecto.

“Lo que más puede dar un

maestro a sus alumnos es el

amor”

Krishnamurti


4

Nuestra vida es obra de nuestros pensamientos: si tenemos

pensamientos felices, seremos felices, si tenemos

pensamientos desdichados, seremos desdichados, si

tenemos pensamientos temerosos, tendremos miedo, si

tenemos pensamientos enfermizos, caeremos enfermos, si

pensamos en el fracaso, seguramente fracasaremos, y si

nos dedicamos a compadecernos, todo el mundo huirá de

nosotros".

Confucio

http://www.confucionismo.com/analectas


5

Índice INTRODUCCIÓN 9 1.- LA DIGNIDAD DE LA PERSONA 10 1.1 EL RESPECTO DE LA DIGNIDAD PERSONAL 10 EL PRINCIPIO PRO HOMINE 19 1.2 IMPORTANCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 23 1.3. LAS DENOMINACIONES DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA 24 1.4 LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 25 II MARCO FILOSÓFICO 27 2.1 LA AXIOLOGÍA JURÍDICA 27 2.2 EL DERECHO POSTMODERNO 29 2.3 EL REALISMO JURÍDICO 30 2.4 LA POSICIÓN JUS ANTROPOLÓGICA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1979 32 2.5 LA FILOSOFÍA DE LA EXISTENCIA 34 2.6 LA TEORÍA DEL DERECHO NATURAL 36 2.8 EL RESPETO A LA DIGNIDAD DE LA PERSONA 38 2.9 LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO 40 III LA INTERRELACIÓN ENTRE EL SISTEMA DEMOCRÁTICO, EL ESTADO DE DERECHO Y LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES. 40 3.1 EL RÉGIMEN DE LA DEMOCRACIA LIBERAL 40 3.1.2.- GÉNESIS DE LA DEMOCRACIA 42 3.1.3. LA DEMOCRACIA EN LOS TIEMPOS MODERNOS 43 3.2. REGÍMENES POLÍTICOS EN LA DEMOCRACIA LIBERAL. 45 DEMOCRACIA DIRECTA 46 EL GOBIERNO DE ASAMBLEA 46 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO 47 EL RÉGIMEN PRESIDENCIAL CLÁSICO 48 3.3 REGÍMENES DE CONFIGURACIÓN INTERMEDIA 49 EL PRESIDENCIALISMO 50 B) REGÍMENES SEMIPRESIDENCIALES 50 3.4 RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO 51 3.5. EL ESTADO DE DERECHO: CONCEPTO, SIGNIFICADO Y CARACTERÍSTICAS. 53 A) APROXIMACIÓN CONCEPTUAL 53 B). ELEMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO 56 3.6 LA IMPORTANCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONFIGURACIÓN DEL

ESTADO DE DERECHO. 58 3.7 LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO DE DERECHO 61 3.8 INTERRELACIÓN ENTRE ESTADO DE DERECHO, DERECHOS FUNDAMENTALES Y

DEMOCRACIA. 63 3.9 EL ENFOQUE DE DESARROLLO BASADO EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS (EDD). 65 3.9.1 LA CRISIS DE LA VISIÓN ECONOMICISTA DEL DESARROLLO 65 3.9.2 LA NUEVA VISIÓN DEL DESARROLLO PROPUESTA POR EL EDD-PNUD. 66 3.9.3 EL EMPODERAMIENTO Y LA PARTICIPACIÓN 69 4. LA CONSTITUCIÓN: MARCO JURÍDICO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 72


6

4.1 LA CONSTITUCIÓN: FUNDAMENTO DEL ORDEN JURÍDICO 73 4.1.1 EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL 75 4.1.2 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: ÓRGANO DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD. 77 4.1.3 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: ÓRGANO SUPREMO DE INTERPRETACIÓN

CONSTITUCIONAL. 78 4.1.4 EL FUNDAMENTO TELEOLÓGICO DE LA CONSTITUCIÓN 79 4.1.5 LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. 82 4.1.6 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA PROTECCIÓN DE LA DIGNIDAD HUMANA. 84 4.1.7 EQUIVALENCIA NORMATIVA ENTRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 86 4.1.8 DERECHOS FUNDAMENTALES NO ENUMERADOS EN LA CONSTITUCIÓN. 88 V. LA DOCTRINA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL SISTEMA DE PROTECCIÓN

INTERNACIONAL DE LA PERSONA. 94 5.1 APROXIMACIÓN CONCEPTUAL 94 5.2. CONDICIONES BÁSICAS PARA LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS 99 5.2.1 EL ESTADO DE DERECHO 99 5.2.2 MARCO LEGAL ESPECÍFICO 100 5.2.3 GARANTÍAS EFECTIVAS 102 GARANTÍAS ORGANIZADAS 102 GARANTÍAS NO ORGANIZADAS 102 5.3. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993. 104 5.3.1 LOS PROCESOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL 105 5.3.1.A. EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD 105 5.3.1.B. EL PROCESO DE ACCIÓN POPULAR. 106 5.3.1.C. EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE HÁBEAS CORPUS 108 5.3.1.D. EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO. 110 5.3.1.E EL PROCESO CONSTITUCIONAL HÁBEAS DATA 114 5.3.1.F EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE CUMPLIMIENTO. 115 5.4. CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS 117 A) UNIVERSALIDAD 117 B) TRANSNACIONALIDAD 118 C) IRREVERSIBILIDAD 120 D) PROGRESIVIDAD 121 E) AUTOEJECUTIVIDAD 123 F). POSICIÓN PREFERENTE 124 G). EXIGIBILIDAD 126 5.5. LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS HUMANOS 127 5.5.1 DIFERENTES POSICIONES SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS HUMANOS. 127 5.6 LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS 131 5.6.1 LAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS 131 LA PRIMERA GENERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS. 132 LA SEGUNDA GENERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS 133 LA TERCERA GENERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS 134 5.7. EL SISTEMA DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 136 5.7.1 LA EXPANSIÓN DEL SISTEMA INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 136 5.7.2. ORGANISMOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 139


7

LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS Y LA DECLARACIÓN DE DERECHOS HUMANOS 140 LOS PACTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMAMOS 142 EL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. 144 LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 144 LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 146 VI. LA DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 150 6.1 DESLINDE CONCEPTUAL LAS DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN LOS DERECHOS DE LA

PERSONA. 150 6.1.1 LA CONCEPCIÓN JUSNATURALISTA 151 A) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS NATURALES. 151 B) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHO MORALES 153 6.1.2. LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA 154 A) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS 154 B). LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO LIBERTADES PÚBLICAS 155 6.2. DIFERENCIA ENTRE DERECHOS HUMANOS, DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS

CONSTITUCIONALES. 157 6.2.1 DIFERENCIA ENTRE DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. 157 6.2.2. DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS CONSTITUCIONALES. 158 6.2.3 CONCEPTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. 160 6.3 CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 161 6.3.1 CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 161 6.3.2 LA DOBLE NATURALEZA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. 163 6.3.3 PRECEPTIVIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 165 6.4 LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 167 6.4.1 EL PRINCIPIO DE POSICIÓN PREFERENTE A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 168 6.4.2. LA OPTIMIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 169 6.4.3 LA FUERZA EXPANSIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 171 6.4.4 LA EFICACIA FRENTE A PARTICULARES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 172 6.4.5 CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 174 6.5. LOS LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL RESPETO A SU CONTENIDO

ESENCIAL. 179 6.5.1 LOS LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 179 6.5.2. LAS TEORÍAS SOBRE EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. 181 LA TEORÍA ABSOLUTA DEL CONTENIDO ESENCIAL 183 LA TEORÍA RELATIVA DEL CONTENIDO ESENCIAL 185 LA TEORÍA INSTITUCIONAL DEL CONTENIDO ESENCIAL 187 6.5.3 LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 188 VII. LA DIGNIDAD DEL SER HUMANO COMO VALOR SUPREMO Y FUNDAMENTO DEL

ORDENAMIENTO JURÍDICO POLÍTICO. 193 7.1 LA DIGNIDAD DE LA PERSONA EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA LEGISLACIÓN CONSTITUCIONAL 193 7.1.1 EN EL DERECHO INTERNACIONAL 193 7.1.2. EN LA LEGISLACIÓN CONSTITUCIONAL COMPARADA 196 7.2. LA DIGNIDAD DEL SER HUMANO COMO VALOR SUPREMO Y FUNDAMENTO DEL

ORDENAMIENTO JURÍDICO POLÍTICO. 200


8

7.2.1 EL VALOR DE LA DIGNIDAD HUMANA 200 7.2.2. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL SIGNIFICADO DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA 202 7.2.3. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA EN LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO 204 7.3 LA DIGNIDAD DEL SER HUMANO COMO FUNDAMENTO DEL SISTEMA JURÍDICO. 207

Análisis de la fundamentación de la jurisprudencia penal 223 Análisis y conclusiones de la jurisprudencia 251

Bibliografía 253


9

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo se analizas en forma exhaustiva

aspectos y cuestiones fundamentales de carácter conceptual, las

tendencias de la dogmática contemporánea de los derechos

fundamentales, en el ámbito constitucional, la interrelación entre

el Sistema democrático, el Estado de derecho y los Derechos

fundamentales, la Constitución como el marco jurídico de los

Derechos fundamentales la doctrina de los Derechos humanos y el

Sistema de protección internacional de la persona. El estudio

riguroso de la teoría que sustenta la concepción de los Derechos

fundamentales como disciplina autónoma, para finalmente en esta

segunda sección ponderar la dignidad del ser humano y su

consideración como valor supremo y fundamento del ordenamiento

jurídico y político, cuya importancia se acrecienta en la doctrina y

la jurisprudencia, por la suscripción incesante de documentos

internacionales sobre derechos humanos, ratificados por el Estado

y por ende incorporados al ordenamiento jurídico interno.

Recordemos que la cuarta disposición final y transitoria de la

Constitución vigente establece que las normas relativas a los

derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se

interpretan de conformidad con la Declaración Universal de

Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales

ratificados por el Perú sobre la materia.


10

1.- La Dignidad de la Persona

1.1 El respecto de la Dignidad Personal

El problema en torno al respeto, protección y promoción de la

dignidad inherente a la persona, es una cuestión vital, con relación

a la cual no se ha cerrado el debate, con respeto a sus alcances y

en especial, a su vigencia real, habida cuenta del divorcio entre la

norma y la realidad social, en particular en países en proceso de

desarrollo, que como el nuestro padecen el flagelo de la pobreza –

del analfabetismo, la desocupación, el bajo nivel educativo, la

carencia de los servicios básicos, de la ausencia del Estado en las

zonas marginales del país; más aún, si hemos sufrido la

traumática y demencial acometida del terrorismo.

Atendiendo a estas circunstancias condicionantes, advierte Héctor

Gros Espiell (1), la vigencia real de los derechos fundamentales “…

está determinada por las condiciones económicas, sociales y

culturales. En un orden caracterizado por la miseria, la enfermedad,

la explotación y la injusticia, podrán “existir” los derechos humanos

según el orden normativo vigente, pero no serán una verdad real si

no se dan determinadas condiciones económicas y sociales”.

Desde el punto de vista ontológico, afirma el Dr. Reynaldo

Bustamante (2), “… el ser humano posee por su propia naturaleza,

es decir, por el sólo hecho de ser hombre, una dignidad que es el

fundamento y el valor supremo de todo ordenamiento jurídico

político. Esa misma naturaleza y su existencia previa al

ordenamiento jurídico y al propio Estado convierten a la persona

humana en el principio y fin de toda organización jurídico política.

1 GROS ESPIELL, Héctor. Derechos Humanos, p. 22.

2 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo, p. 64.


11

De la supremacía de la dignidad humana derivan los valores

superiores como la libertad, la igualdad y la justicia y los derechos,

con sus correspondientes deberes, que son anteriores al orden

jurídico político, pues al derivar de la naturaleza humana no están

sujetos, a la voluntad de un individuo, de la sociedad o del Estado,

por lo que tienen fuerza normativa de la mayor jerarquía, al derivar

de la naturaleza de la persona constituyen la base y fundamento

del sistema jurídico político. Por ese motivo, su existencia no está

sujeta a la voluntad del Estado ni a la de los particulares, y su

incorporación formal como normas positivas no es más que el

reconocimiento de su existencia; y que su vigencia efectiva depende

de varios factores: políticos, culturales, económicos, sociales. etc.

El maestro Carlos Fernández Sessarego (3), “la dignidad es

considerada como un valor connatural a la persona, que la hace

valiosa, que la distingue como un fin en sí misma, inviolable,

acreedora del máximo respeto y de absoluta protección jurídica.

La dignidad, no es un “derecho, no es un atributo. Es el

fundamento de los derechos humanos”.

En el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos del 10 de diciembre de 1948 se le menciona como

inherente a todos los miembros de la familia humana. En el

artículo 3 de la Constitución Peruana de 1993, se prescribe que

tanto los derechos en ella establecidos, así como otros de

naturaleza análoga, no excluyen aquellos que se fundan en la

dignidad del hombre. Es suficiente que un derecho se sustente en

la dignidad del hombre para que, sin norma expresa que lo tutele,

merezca protección jurídica.

Cada persona, por el hecho de ser antológicamente libre, es un

ente que construye su propia vida, que forja su personalidad, que

3 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho y la dignidad del ser humano, p. 287.


12

traza su destino, que cumple un determinado proyecto de vida. Por

ser antológicamente libre, el ser humano, es único, singular, no

repetible, no estandarizado, no intercambiable. Cada ser humano,

por ignorante discapacitado o humilde que sea, es una obra

maestra de la Creación. La dignidad es su calidad personal, su

sello característico. (4).

Por ser fundamento y valor supremo del sistema jurídico político,

la dignidad del ser humano, así como los principios, valores y

derechos, que de ella derivan, presentan tres dimensiones;

fundamentan el ordenamiento jurídico político, en la medida de

que son anteriores a él, lo fundan y lo determinan, dando lugar a

que no sólo inspiren y dirijan la producción, interpretación y

aplicación de las normas jurídicas, sino a que tengan fuerza

normativa de la mayor jerarquía; orientan el orden jurídico político

hacia fines predeterminados (bien común, interdicción de la

arbitrariedad, etc.), de tal suerte que hacen ilegítimos aquellos

actos o normas que persigan fines distintos u obstaculicen su

concreción, y por último, sirven de criterio para evaluar los hechos

y las conductas de los individuos y de los órganos del Estado, por

lo que todo acto u omisión contrario a su contenido deba ser

invalidado o sancionado.

De los valores consustanciales a la dignidad de la persona nacen

una serie de principios fundamentales, trascendentes, universales,

que sustentan la creación, interpretación y aplicación de las

normas jurídicas, por lo que constituyen el soporte político y

axiológico del Estado democrático de derechos.

De conformidad con lo anterior, la creación, interpretación o

aplicación de las normas jurídicas, y de todo acto jurídico en

general, debe hacerse en consonancia con los valores y principios

que la sociedad pretende realizar, o que puedan conducir la

4 Ibidem.


13

organización más justa, más solidaria, más reconciliada,

especialmente protectora de la dignidad del ser humano y de los

valores y derechos que de ella se derivan. Al mismo tiempo, la

norma jurídica no puede prescindir de la realidad social en que se

engendró, sea para regularla o para transformarla. Nos interesa

resaltar, por tanto, que detrás de cada norma hay siempre valores

y principios que la inspiran y la determinan, los cuales deben ser

considerados al momento de interpretar o aplicar la norma a la

realidad social que opera como condicionante fáctico que posibilita

o dificulta la vigencia plena de los derechos fundamentales.

Si la dignidad del ser humano es el fundamento y el valor supremo

en el Estado democrático de derecho, entonces los derechos

fundamentales encuentran campo propicio en el Estado de Jure.

Por ese motivo, la vulneración de los derechos fundamentales,

implica la afectación a la persona humana y a las bases del

ordenamiento jurídico político.

Nuestro Tribunal Constitucional (5), refiriéndose a la dignidad del

ser humano como fuente de los derechos inherentes al hombre, ha

señalado que:

“La persona humana por su dignidad tiene derechos naturales

anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma, los

cuales han sido progresivamente reconocidos hasta hoy en su

legislación positiva como derechos humanos de carácter universal;

se hallan protegidos inclusive, a través de Tratados Internacionales

que obligan al Perú, porque en ellos se funda la legitimidad moral

de toda autoridad”.

5 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, del 6 de agosto de 1996, en el Exp. Nº 318-96-

HC/TC (primer fundamento), publicada en: Jurisprudencia del Tribunal Constitucional; T.I.,

período 96-97. Lima: Gaceta Jurídica Editores, 1998, y. 103.


14

En cuanto a los fundamentos de los derechos humanos o derechos

fundamentales, Fabián Novak (6), señala que la doctrina distingue

al menos cuatro posturas principales:

- Fundamentación positivista, los derechos humanos son

los constituidos como tales por la ley.

- Fundamentación jusnaturalista, considera de los

derechos humanos como derechos naturales.

- Fundamentación histórica, considera a los derechos

humanos como producto de la evolución histórica.

- Fundamentación ética, estima a los derechos humanos

como exigencias morales.

Sin embargo, más allá de estas teorías, creo que el fundamento de

los derechos humanos radica en el concepto mismo de dignidad

humana, debido a que no es posible hablar de ser humano sin

dignidad, como tampoco es posible hablar de una vida digna sin

libertad, igualdad, integridad, honor, etc. Entonces, los derechos

humanos deben existir y ser reconocidos porque esta es la única

manera de garantizarle al individuo una vida digna y, por tanto, su

condición de ser humano.

La dignidad humana implica cuatro valores esenciales: libertad,

igualdad, seguridad y solidaridad; que a su vez han de

fundamentar los distintos derechos humanos. En este sentido, el

valor seguridad fundamental los derechos personales y de

seguridad individual y jurídica, el valor igualdad fundamenta los

derechos económico-sociales y culturales, y el valor solidaridad

fundamenta los derechos humanos de tercera generación.

El constitucionalista Dr. Carlos Mesía (7) “…la juridificación de los

derechos humanos ha pasado por tres etapas: la positivación, la

6 NOVAK, Fabián y Sandra Namihas. Derecho Internacional de los Derechos Humanos, p.31.

7 MESÍA, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional, p. 5.


15

generalización y la internacionalización. La primera etapa

(positivación) importa el tránsito desde la filosofía de los derechos

naturales al derecho positivo. Tal acontecimiento se realizó con las

primeras declaraciones de derechos individuos, con fuerza legal, que

proclamaron las colonias inglesas en Norteamérica, así como con la

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada

por la Asamblea Nacional Francesa el 26 de agosto de 1789.

La etapa de la generalización, se verificó con el ingreso de los

derechos humanos en el campo del derecho constitucional. Con la

etapa de internacionalización, se logró en la segunda mitad del siglo

XX superar el ámbito de protección nacional mediante el

establecimiento de organismos internacionales en los que el

individuo se convierte en sujeto del derecho internacional. Esta

última fase se caracteriza por la aparición de un vasto conjunto de

convenciones, instituciones y procedimientos”.

La positivación, constitucionalización y fundamentalidad de los

llamados derechos naturales, que el hombre posee por el simple

hecho de ser hombre, solo lo es posible si se convierten en derecho

positivo y rigen en forma efectiva. Esta positivación de los derechos

inherentes de la persona, requieren un status jurídico especial. Es

necesario asignarles la categoría de fundamentales, lo que solo

puede producirse con su inclusión en el texto de la Constitución.

Sin embargo, pese al lugar primario que ocupan entre las fuentes

jurídicas los derechos del hombre y por más inherentes o naturales

que sean no dejan de ser simples declaraciones, formales, pero no

derechos protegidos, si no existen mecanismo idóneos y expeditivos

que garanticen el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales.

La constitucionalización supone el reconocimiento de los derechos

inalienables e inviolables del hombre en normas formalmente

válidas que los convierten en indisponibles para el legislador y

vinculantes para el juzgador. Su incorporación en el texto de la


16

Carta Política, permite aplicarlos como normas positivas, y en

consecuencia, se hará necesario establecer un sistema procesal

sumarísimo para su defensa frente a posibles violaciones

provenientes de los poderes públicos o de los particulares.

Reconocer a los derechos así constitucionalizados la categoría de

fundamentales implicará que:

- Por ser normas constitucionales se encontrarán

protegidos por procedimientos agravados en caso de

reforma.

- Por contener derechos intangibles, constituyen límites

materiales para el legislador. Por ejemplo, el artículo 32º

de la Constitución prohíbe someter a referéndum las leyes

que aprueban la supresión o disminución de los derechos

fundamentales.

- Siendo normas vinculantes, se convierten en parámetro

material de validez para la actuación del órgano

legislativo, administrativo y jurisdiccional.

- Su contenido habrá de entenderse como constitutivo de

las estructura básica de la sociedad y del Estado, lo que

permite la comprensión de otros derechos, materialmente

fundamentales, pero que aún no han sido formalmente

constitucionalizados, como derechos implícitos (principio

de no tipicidad de los derechos fundamentales).

Sobre el concepto de los derechos fundamentales el Dr. Luigi

Ferrajoli (8), estima que son “…derechos fundamentales todos los

derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los

seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de

ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por

derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o

negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma

jurídica, y por status la condición de un sujeto, prevista asimismo

8 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías, p. 37.


17

por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad

para ser titular de situaciones jurídicas…”.

La denominación de derechos fundamentales aparece en nuestro

ordenamiento con la Constitución de 1979. Fue recogida de la

Constitución española de 1978, la que a su vez la adoptó de la Ley

Fundamental de Bonn de 1949. Se trata de un nuevo modo de

concebir los derechos que hasta la Constitución de 1933, se

denominaban “garantías individuales”.

Los derechos fundamentales tienen una conexión directa con los

derechos consagrados en la Constitución y la necesidad de su

respeto como exigencia de la dignidad humana; respeto que se

convierte en la finalidad del poder político y en el fundamento de

su legitimidad. De este modo, todos los poderes públicos quedan

vinculados a los derechos fundamentales.

Su consagración sirve para poner de manifiesto la naturaleza

especial de determinados derechos garantizados por la

Constitución, entendidos como elementos básicos y preeminentes

del ordenamiento, frente a la naturaleza ordinaria que los demás

derechos subjetivos poseen.

La diferencia entre un derecho insertado en la Constitución y otro

que esté fuera de ella, es que el primero no debe ser negado ni

bastardeado por el legislador ordinario, y debe ser aplicado

obligatoriamente por los jueces en los casos concretos, sin

importar que se halle o no incorporado a la legislación.

Los citados derechos requieren de un procedimiento en el cual

imperen la celeridad y la economía procesal, amplias facultades

para el juzgador, incluyendo la de suplir los errores y deficiencias

del demandante; la existencia de un sistema flexible de medidas

cautelares y, especialmente, que los efectos del fallo sean

preventivos y reparadores. Es decir, se requiere de un sistema


18

protector, en el cual se evite la violación actual o inminente de los

derechos fundamentales, y que, en todo caso, la restitución en el

goce de tales derechos se efectúe de un modo expeditivo, ya que

con la exclusión de algunos de carácter patrimonial, aquellos que

se refieren a la libertad y dignidad del hombre no pueden

sustituirse por que no tienen equivalente.

La doctrina reserva la denominación derechos fundamentales para

designar los derechos humanos positivados a nivel interno, en

tanto que la fórmula derechos humanos es la más usual en el

plano de los declaraciones y convenciones internacionales.

En nuestro país, la Constitución de 1993 dispone que sólo los

derechos civiles y políticos tienen el carácter de fundamentales. No

así los denominados derechos económicos, sociales, culturales y

los de solidaridad.

Es posible establecer alguna diferencia conceptual entre derechos

humanos, derechos fundamentales y derechos constitucionales.

Los derechos fundamentales son constitucionales desde el

momento en que están insertados en la Constitución, puede ser

que la norma suprema constitucionalice los derechos humanos.

Así, el artículo 105º de la Constitución del Perú de 1979 expresaba

“los preceptos contenidos en los tratados relativos a los derechos

humanos, tienen jerarquía constitucional”.

Pero también puede ocurrir dice el Dr. Mesía (9), de que los

derechos “…constitucionales no coincidan necesariamente ni con los

derechos humanos ni con los derechos fundamentales. Hay

diferencias. Por ejemplo, el derecho de un juez a la inamovilidad, a

la independencia en el ejercicio de su función, es en efecto un

derecho constitucional, nace de la propia Constitución, pero no

puede concebirse como un derecho humano (no es un derecho que le

9 MESÍA, Carlos. Ob. Cit., p. 25.


19

pertenece a todos los hombres, sino a una persona en concreto que

tiene la condición de juez. Además no está contemplado en un

tratado internacional como un derecho humano)”.

Tampoco puede tratarse de un derecho fundamental, ya que no se

le ha dado esa categoría en el capítulo I del Título I de la

Constitución. En igual sentido, piénsese, por ejemplo, en el

derecho de un trabajador a participar en las utilidades de la

empresa (artículo 29º de la Constitución de 1993). Es un derecho

constitucional en el Perú, pero no tiene el rango de derecho

fundamental ni es un derecho humano reconocido por un tratado.

Para algunos ordenamientos, como es el caso de España,

Alemania, Colombia y Chile, la consagración de determinados

derechos como fundamentales tiene un efecto práctico, desde el

punto de vista de la protección de dichos derechos. Solo van a ser

protegidos por los procesos de hábeas corpus y amparo aquellos

que la Constitución reconoce como fundamentales.

Un aspecto crucial para determinar los alcances de los derechos

fundamentales, es el relativo a los principios que rigen los criterios

de interpretación de los derechos fundamentales, entre los cuales

sucintamente nos referimos a:

El principio pro homine

Es uno de los criterios frecuentemente utilizados por los

tribunales constitucionales y por los tribunales

internacionales de derechos humanos. Se trata de un

criterio hermenéutico que informa el Derecho de los derechos

humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más

amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata

de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la

norma o a la interpretación más restringida cuando se trata


20

de establecer restricciones al ejercicio de los derechos o a su

suspensión extraordinaria. La interpretación en referencia

tiene dos modalidades.

- La preferencia interpretativa, denominada directriz de

preferencia interpretativa, según la cual el intérprete ha

de buscar la interpretación que optimice un derecho

constitucional. Tal directriz de preferencia interpretativa,

a su vez, comprende:

- El principio favor libertatis, que postula entender al

precepto normativo en el sentido más propicio a la

libertad, en un doble sentido:

Las limitaciones que mediante ley se establezcan a los

derechos fundamentales no deberán ser interpretadas

extensivamente, sino siempre de modo restrictivo, es decir,

que el operador deba interpretar la norma de manera que

mejor optimice su ejercicio dando preferencia a la

interpretación que acentúa la eficacia jurídica de la norma.

- El principio de protección a las víctimas o el

principio favor debilis, es decir en la interpretación de

situaciones que comprometen derechos en conflicto es

menester considerar especialmente a la parte que, en su

relación con la otra, se halla situada en inferioridad de

condiciones.

-

- El principio de preferencia de normas. Comprende una

directriz de preferencia de normas, es decir, que ante un

caso a debatir, el juez tendrá que aplicar la norma más

favorable a la persona, con independencia de su nivel

jurídico. Este principio de interpretación de los derechos

fundamentales se encuentra recogido en el inciso b) del

artículo 29° de la Convención Americana de Derechos

Humanos.


21

En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha

acogido también el principio en referencia que expresaría la

superioridad de las disposiciones que reconocen derechos

humanos frente a las normas que regulan el ejercicio del

Poder. Según Carlos Ayala Corao (10), “cada vez que una

norma de derecho se encuentre en conflicto con una norma

de poder, el caso debe ser resuelto a favor de la norma sobre

derechos. En este sentido, las normas sobre derechos son

superiores a las normas sobre poder ubicadas en un mismo

plano. El Derecho democrático debe interpretarse teniendo

por principio y fin último, a los derechos de la persona

humana.

El principio pro homine, en sus diversas manifestaciones, se

encuentra constitucionalizado. En algunos casos, con

carácter general, esto es, como un criterio válido para

interpretar cualesquiera de los derechos fundamentales.

Con carácter general, en su versión de “directriz de

preferencia interpretativa”, se encuentra constitucionalizado

en el inciso 9) del artículo 139° de la Constitución. Según

dicho precepto uno de los principios que deberá de

observarse en el ejercicio de la función jurisdiccional es la

inaplicabilidad por analogía de las normas que restrinjan

derechos.

Los derechos no pueden considerarse como exentos de

límites, esto es, con carácter absoluto, sino como

susceptibles de ser restringidos. No obstante, el criterio en

cuestión impone que tales restricciones, además de estar

constitucionalmente justificadas y legalmente configuradas,

deban interpretarse siempre de forma restrictiva,

10

AYALA CORAO, Carlos-. El derecho de los derechos humanos, p. 67.


22

precisamente por la fuerza expansiva de los derechos

fundamentales, es decir, en el sentido de permitir el cabal

ejercicio del derecho fundamental dentro del sistema legal.

El principio de posición preferente de los derechos

fundamentales.

Los derechos fundamentales gozan de una posición

preferente, desde una perspectiva formal, ello se deriva de la

ubicación de los derechos dentro del texto constitucional y,

desde una perspectiva material, de la instrumentalidad del

ordenamiento estatal con respeto a su defensa y promoción,

pues el artículo 1º de la Constitución consagra que: ”La

defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad

son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

Finalmente, el Dr. Carlos Fernández Sessarego (11), nos

ofrece una clasificación interesante, distinguiendo entre

derechos humanos fundantes y derechos humanos

fundados, “Los derechos fundamentales fundantes, en

nuestro concepto, son los atinentes a la vida, a la libertad, a

la identidad y a la integridad psicosomática”.

“Los derechos fundamentales fundantes otorgan sentido a los

derechos fundamentales fundados. Este último, encuentra en

aquéllos su razón de ser y su unidad. Los derechos fundados

son una exigencia existencial. El ser humano no puede ser

libre y realizarse como tal sin educación, salud, trabajo,

igualdad, bienestar debido proceso, acceso a la propiedad,

posibilidad de informarse y emitir sus opiniones, participar de

la vida pública, y otros derechos de similar importancia y

jerarquía. Todos estos derechos, al asegurar y permitir que el

ser libre realice su “proyecto de vida”, son de ineludible

exigencia existencial. Los derechos fundados se comprenden y

11

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y Derechos Humano, p. 84.


23

explican en tanto existe un ser libre, coexistencial e idéntico a

sí mismo, pleno de dignidad, que requiere de ellos para vivir”.

1.2 Importancia de los Derechos Fundamentales

El Dr. Reynaldo Bustamante (12), afirma que si “…

tuviéramos que señalar tres rasgos centrales del Estado Social

y Democrático de Derecho y del constitucionalismo

contemporáneo, éstos sin duda son la supremacía de la

Constitución, la limitación del poder, y el reconocimiento y

tutela de los Derechos Fundamentales”. Este último aspecto

tiene una singular relevancia que debemos resaltar, pues los

Derechos Fundamentales, no solamente implican la

admisión de potestades de hacer o no hacer reconocidas a

favor de los diferentes sujetos de derecho, sino que,

principalmente, constituyen elementos de la vida social, con

fuerza normativa de la mayor jerarquía. Por esta razón, no

solamente el Estado sino también los particulares, tienen el

deber de respetarlos y de efectuar los esfuerzos necesarios

para asegurar su vigencia real o efectiva.

Los Derechos Fundamentales sustentan, orientan y

determinan los alcances del ordenamiento jurídico político de

todo Estado de Derecho. Sustentan el ordenamiento jurídico

político del Estado de Derecho, pues éste se construye y

desarrolla sobre su base, en tanto que son los Derechos

Fundamentales los que inspiran y conducen la producción,

interpretación y aplicación de cualquier norma o acto

jurídico en general. Por otro lado, lo orientan hacia fines

12

ESPINOZA SALDAÑA, BARRERA, Eloy. Prólogo a Derechos Fundamentales y Proceso

Justo de Reynaldo Bustamante Alarcón, p. 19.


24

predeterminados, deviniendo así en ilegítimos aquellos actos

o normas que persiguen objetivos distintos o obstaculicen su

concreción. Finalmente, determinan sus alcances en la

medida que, junto a las normas que consagran la forma del

Estado y establecen el sistema económico, definen el modelo

constitucional de la sociedad y del Estado que debemos

construir. El valor jurídico, axiológico, social y político de los

Derechos Fundamentales es innegable.

1.3. Las denominaciones de los derechos de la persona

Al margen de cualquier pensamiento filosófico o político, se

concuerda en atribuir a la persona un valor especial como

centro y fin de la sociedad y de la comunidad política

nacional o internacional. Ese significado o valor especial ha

llevado a que pacíficamente hoy en día se le atribuyan una

serie de facultades que se estima le corresponden por el sólo

hecho de su condición natural.

Estas facultades o atributos generan respuestas distintas

desde los diversos órdenes en los que se ha colocado la

existencia de la persona. Habrán respuestas desde un orden

moral, religioso o político, y desde el orden jurídico. Desde

este último ámbito, una de las respuestas ha sido el

reconocimiento como Derechos y su consecuente protección

y garantía a través de una serie de mecanismos jurídicos, de

las facultades que el hombre tiene atribuidas por el sólo

hecho de ser hombre.

Para hacer referencia a ese conjunto de facultades dice

Castillo Córdova (13), “…se ha acuñado –especialmente en

textos filosóficos y en textos jurídicos- una serie de

expresiones que por la variedad que ellas suponen y para un

13

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales, p. 30-31.


25

mayor entendimiento de los diversos temas, se hace necesario

abordar de modo previo un deslinde terminológico”.

Cuando nos introducimos en el estudio de la persona y de

los derechos que se le reconocen por ser persona, una de las

primeras dificultades- con la que nos encontramos es la

variedad terminológica que se emplea para, intentar

significar a las facultades del hombre en cuanto hombre.

Forman parte de esa variedad, expresiones como derechos

naturales, derechos públicos subjetivos, libertades públicas,

derechos humanos, derechos fundamentales y derechos

constitucionales.

1.4 La interpretación de los derechos fundamentales

Por tratarse de instituciones jurídicas constitucionalizadas,

los derechos fundamentales gozan de una posición preferente

en el ordenamiento jurídico. No se trata solo de una

preferencia meramente formal, por su ubicación en el texto

escrito de la Constitución, sino también de una preeminencia

material, puesto que los derechos fundamentales son el

reflejo jurídico de los valores éticos en una sociedad

democrática, es por esto que los derechos fundamentales no

pueden entenderse sin Constitución ni la Constitución sin

derechos fundamentales.

Considera Carlos Mesía (14), que “…el Derecho democrático

debe construirse e interpretarse teniendo por principio y fin

último, a los derechos de la persona humana”.

De este modo, los derechos fundamentales se convierten en

el parámetro de interpretación de todo el ordenamiento

jurídico. La ley solo tiene validez en el marco de los derechos

14

MESÍA, Carlos. Derechos de la persona, p. 47.


26

humanos. Una interpretación que se guía por el principio de

preeminencia significa que el ordenamiento jurídico se

interpreta de acuerdo con los derechos fundamentales, pero

tratando de que estos alcancen su mayor grado de eficacia y

potencialidad. No solo basta la interpretación conforme a los

derechos fundamentales, sino la interpretación más

favorable a los derechos fundamentales.

No solo debe tenerse en consideración los derechos

expresamente consagrados en la Constitución, porque según

el articulo 3º de la Constitución la enumeración de los

derechos establecidos (explícitos) no excluye los demás que

la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o

que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios

de soberanía del pueblo, el Estado democrático de derecho y

la forma republicana de gobierno (derechos implícitos).

En este sentido el jurista Bidart Campos (15), afirma que

“…cuando con el catálogo de derechos enumerados o

explícitos aparezca una cláusula denominada de derechos

implícitos. En ella se nos dice que los derechos expresamente

declarados no implican la negación de otros. Y para saber

cuáles son los que carecen de norma, se alude a continuación

al origen que da nacimiento a estos últimos, con remisiones

diferentes en su vocabulario, pero de similar sustrato

filosófico: la forma republicana, la soberanía popular, la

naturaleza humana, la dignidad del hombre, etc.”

No obstante, resulta difícil aproximamos a los llamados

derechos humanos sin advertir que existen diferentes

posiciones doctrinarias que van desde su existencia, su

origen, su fundamentaciòn, hasta sus características, límites

y eficacia. Temas como si los derechos humanos se

15

BIDART CAMPOS, Germán. La interpretación de los Derechos humanos, p. 15.


27

reconocen o se constituyen, o si se tienen o se deben tener,

son materia de posiciones encontradas en la doctrina, con

consecuencias distintas y trascendentales para la libertad y

el desarrollo del hombre. Tal diferencia se debe a las

distintas ideologías o concepciones jurídico-filosóficas, es el

caso de las posturas iusnaturalistas, positivistas, realistas,

etc.

A manera de ejemplo, citaré la posición de Bustamante

Alarcón (16), quien sostiene que “…es imposible sustentar o

construir una teoría de los derechos humanos sobre la base

de un ordenamiento jurídico, entendido como sistema, que

esté inspirado en una concepción positivista que propugne

una neutralidad del ordenamiento frente a los valores,

porque no debe ser concebido desde un punto de vista

meramente normativo, pues debe adscribírsele también un

conjunto de valores y de realidades correspondientes a la

sociedad a la cual pertenece.

II Marco Filosófico 2.1 La Axiología jurídica

No obstante el valioso mensaje de la escuela del derecho

natural y los importantes aportes que ha ofrecido al

desarrollo de la ciencia jurídica, no compartimos su

pretensión de reducir el derecho a una especulación sobre

los ideales jurídicos, sobre los valores en tanto exigencias

éticas. No ignoramos la imprescindible función que ellos

cumplen dentro de la experiencia jurídica en tanto permiten

comprender las conductas humanas intersubjetivas al

otorgarles un sentido. Nadie puede válidamente negar el rol

16

BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Positivismo jurídico y Derechos Humanos, p. 2.


28

que cumplen los valores en tanto criterios orientadores de la

normatividad, y la conducta humana.

Los ideales éticos, religiosos y morales son insustituibles

puntos de referencia en la tarea del jurista, los únicos de los

que se vale el hombre de derecho para comprender las

conductas interferidas e interpretar las normas jurídicas. Los

valores son ingredientes de la estructura del derecho,

vivenciados en la vida humana objetivados en las normas.

Los valores se erigen en exigencias éticas que el derecho

formal debe recoger y que el hombre debe realizar, para

asegurar la plena realización de la persona humana en

comunidad.

Los valores, más allá de toda discusión teórica sobre su

subjetividad u objetividad, se dan en la vida humana. Ellos

pertenecen a la estructura del ser humano, por lo que

otorgan al hombre la dignidad de persona. El hombre es un

ser estimativo.

La libertad permite al ser humano trazar su proyecto

existencial y realizarlo en la medida de lo posible. Pero esta

radical actividad de la persona sería inviable si no estuviese

naturalmente dotada para vivenciar valores. La capacidad de

conocer y realizar valores hace posible la existencia humana.

La escuela del derecho natural tiene el mérito de haber

puesto de manifiesto la capacidad valorativa del ser humano

al proclamar que los ideales jurídicos estaban dados en la

naturaleza del hombre, los mismos que indefectiblemente el

derecho positivo debía recoger, para que unidas las tres

dimensiones de la experiencia jurídica; la sociológico-

existencial (la vida humana), la formal (la norma jurídica) y la

axiológica (los valores), se pueda comprender a plenitud el


29

significado del fenómeno jurídico. No olvidemos que el

derecho es vida humana social valiosamente regulada (17).

En conclusión, desde la perspectiva de la teoría

tridimensional del derecho, sin dejar de reconocer el

imprescindible rol que cumplen los valores en la vida

humana y consiguientemente en el derecho, no es posible

aceptar que lo jurídico se identifique totalmente, con la

dimensión axiológica. No puede admitirse como válido el

intento de reducir el derecho a sólo ideales jurídicos. La

experiencia jurídica desborda esta dimensión al requerir la

presencia de la vida humana, que las vivencias, y de las

normas que prescriben dicha vivencia como obligatoria en la

vida social. No existe lo jurídico sin los valores, pero tampoco

nos hallamos ante una experiencia que podamos calificar

como jurídica en ausencia tanto de conductas humanas

intersubjetivas como de normas jurídicas.

2.2 El Derecho postmoderno

El pluralismo jurídico postmoderno reconoce las

contribuciones de la modernidad en materia de racionalidad

y de libertad, de la formación de un Estado centralizada, sino

que quiere intentar un sistema no rígido que conserve la

unidad pero respetando la diversidad. Es por ello, que es

posible hablar a la vez de derechos humanos (noción

universal) y de rescate del derecho consuetudinario de los

grupos culturales (noción particular).

La idea del Derecho postmoderno sería descentrar

culturalmente el Derecho, a diferencia del Derecho moderno

que pretendió centrarlo en una determinada racionalidad

cultural que se impuso sobre las otras. Pero descentrar no

17

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona, p. 39.


30

quiere decir perder una cierta perspectiva de unidad; sólo

que esa unidad no se establece por la prepotencia de una de

las perspectivas sino por una articulación de todas ellas.

El Derecho postmoderno debe ser entendido como la

posibilidad de articular las diferencias, de mostrar las

afiliaciones sin perder la heterogeneidad. Tiene que ser un

orden jurídico esencialmente dinámico: no puede pretender

fijar la sociedad de una determinada manera, es más bien un

proceso, que continuamente va recreando el todo. No es un

orden cerrado como quería el pensamiento moderno sino una

totalidad abierta y en continua evolución, situada frente a

permanentes transformaciones de poder que llevan a

situaciones impredictibles. El jurista postmoderno debe,

entonces, estar atento a las derivaciones, distinciones,

dispersiones, fijarse no sólo en la regla sino también en las

excepciones, no sólo en la conducta regular sino también en

la irregular; tiene que revalorar la informalidad, escuchar las

múltiples voces que se expresan en la sociedad.

2.3 El Realismo jurídico

Las doctrinas jurídicas realistas conforman una pluralidad

heterogénea de posiciones teóricas caracterizadas por su

coincidencia en la voluntad de superación de las

concepciones lógico-formales, ideales o metafísicas en el

derecho.

El denominado realismo jurídico norteamericano surge en las

primeras décadas del siglo XX como un movimiento dirigido

a potenciar la dimensión social del derecho y, por tanto, muy


31

ligado a los intentos de proyectar métodos sociológicos para

su estudio.

El realismo jurídico norteamericano privilegió los estudios

sobre el comportamiento judicial como método para arribar a

una concepción del derecho basado en la propia experiencia

de la vida jurídica práctica. Se debe al célebre juez de la

Corte Suprema norteamericana Oliver W. Holmes, la

penetrante observación de que el estudio del derecho debe

ponderar la actuación de los jueces. Por ello, el análisis del

comportamiento judicial aparece, como una condición

necesaria para el mejor conocimiento de derecho vivo. En los

países anglosajones, especialmente en los EE.UU., la tesis de

Oliver W. Holmes de que el derecho no es lógica, sino

experiencia, práctica de los tribunales, condujo a promover el

estudio de la función judicial.

En la misma etapa en la que se desarrolla el pensamiento

realista norteamericano, aparece en Dinamarca y Suecia el

movimiento teórico conocido como realismo jurídico

escandinavo. El núcleo de su posición teórica reside en

concebir el derecho como un fenómeno psíquico colectivo.

Conceptos como los de derecho subjetivo o deber jurídico,

constituyen entidades psicológicas desprovistas de cualquier

realidad empírica. Se trata, no obstante, de categorías

provistas de eficacia social, en la medida en que son capaces

de promover sentimientos de obligatoriedad en los

destinatarios del derecho.

Para los realistas escandinavos, el derecho no se define como

un conjunto de normas que se garantizan por la fuerza, sino

como un conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza.


32

2.4 La posición jus antropológica de la Constitución de 1979

La Constitución de 1979, según Carlos Mesía (18),

“…representará una profunda transformación en la concepción

de los derechos humanos, cuando la persona y su dignidad

pasan a convertirse en la premisa antropológica y cultural

desde la cual se fundamenta y se construye todo el orden

jurídico, económico y social. Como un estallido de efecto big

bang, el nuevo fenómeno cultural irradia su influjo en el

tiempo. No ha terminado y sigue su curso expansivo dando

desarrollo a una dogmática que se construye no desde la

Carta de 1993, sino desde esta concepción antropológica que

tiene su origen en procesos culturales y sociales anteriores”.

La Constitución de 1979 constituye la manifestación política

y cultural de un proceso social liderado por una generación

de intelectuales y políticos que han dejado su huella

indeleble en la historia del Perú. Su último aporte fue la

Constitución de 1979. Se trata de un proceso que no ha

terminado desde el momento que se constata la necesidad de

recurrir a los principios que esta carta incorporó a la cultura

jurídica y política del país. La dogmática de los derechos

humanos se desarrolla sobre las bases que ella construyó,

por lo que resulta natural que el debate de la reforma natural

gire en torno a la conveniencia de poner en vigencia la Carta

modélica de 1979.

Las innovaciones que incorpora la Constitución de 1993

están implícitas en la Constitución de 1979. La actual

optimización de los derechos humanos por medio de la labor

interpretativa del Tribunal Constitucional se hace sobre el

texto escrito de la Constitución de 1993, pero las premisas

culturales y antropológicas que determinan esta labor tienen

su inicio en el Preámbulo de la Constitución de 1979. 18

MESÍA, Carlos. Derechos de la Persona, p, XXVI.


33

Desde una visión jus naturalista, el preámbulo de la

Constitución revolucionaria nos entrega como herencia la

idea de la dignidad de la persona humana y la existencia de

unos derechos de validez universal que son anteriores y

superiores al Estado. La primacía de la persona humana

supondrá un concepto nuevo en la Constitución. Esta ya no

es un simple código político ordenadora de las competencias

y las funciones estatales, sino también un código normativo,

capaz de fundar la convivencia plural y democrática teniendo

como base los derechos humanos entendidos como efectivas

barreras frente a la actuación de los poderes.

En su Preámbulo dejaba sentados los principios objetivos de

la ordenación social (justicia, bien común y solidaridad), así

como las instituciones básicas sobre las que descansa

(familia y sociedad). También un modelo de sociedad (justa,

libre, culta y fraterna) y de Estado (social y democrático de

Derecho).

Los derechos humanos serán objetos por primera vez de un

tratamiento integral y progresista. La mejoría no solo en

términos de cantidad sino de calidad tiene su inspiración en

las Constituciones anteriores y en los instrumentos

internacionales, como la Declaración de los Derechos

Humanos de la ONU, de la OEA, y en la Convención

Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa

Rica.

Así se explica del desarrollo de una jurisdicción

constitucional efectiva que remata en un sistema

internacional de protección de los derechos humanos y en el


34

reconocimiento, de la jerarquía constitucional de los tratados

internacionales de derechos humanos (19).

2.5 La filosofía de la existencia

La filosofía existencialista ejerce decisiva influencia en la

jusfilosofía contemporánea, la misma que centra su atención

en la persona humana como protagonista del derecho. La

ciencia jurídica, a su vez, asume esta gravitación de la

filosofía de la existencia al privilegiar una corriente

personalista –que hace del hombre el eje del derecho-, frente

al tradicional patrimonialismo que constituye a la propiedad

como el centro del interés de la dogmática jurídica, a la cual

califica y tipifica como derecho subjetivo absoluto, sacro e

inviolable.

La filosofía de la existencia constituye, sin duda, la expresión

filosófica de una época en crisis, en la cual el hombre, vuelve

su angustiosa mirada sobre sí mismo. La reflexión filosófica

no se preocupa de las cosas, que son exteriores y están

frente al ser que conoce, sino del hombre.

La nueva visión filosófica, que centra su mirada en el ser del

hombre, influye de modo decisivo en el pensar de los

jusfilósofos y juristas. Hasta ese entonces, entrado ya el siglo

XX, los teóricos del derecho habían reducido la ciencia

jurídica a una especulación, sobre los ideales del derecho o,

en otra dimensión, lo presentaban sólo como una

construcción intelectual , abstracta y lógica.

La influencia de la filosofía de la existencia permite a los

jusfilósofos destacar el rol primario de la conducta humana

en la experiencia jurídica. El quehacer social irrumpe en el

19

MESÍA, Carlos. Ob. Cit., p.XXXV.


35

escenario del derecho. La vida humana, la historia, aparecen

como los nuevos temas a los cuales hay que considerar en

un replanteo general de los supuestos del derecho. Desde

este momento, los juristas comprenden que no es posible

continuar colocando entre paréntesis a la vida humana

social. Comprenden, paulatinamente y no sin problemas,

que la persona es el centro y eje del derecho. Esta realidad se

impone cada vez con más fuerza.

La filosofía contemporánea, que tiene el mérito indiscutible

de haber puesto su atención, y haber hecho problema, la

vida misma del hombre, signa el pensamiento científico-

jurídico contemporáneo.

En las últimas décadas, gracias a la filosofía de la existencia,

se abrirían insospechados horizontes a la reflexión filosófica.

La atención del hombre de pensamiento se desplaza del ser

de las cosas al ser del hombre. Esta es la consciente tarea

que asume Heidegger en su obra capital: El ser y el tiempo,

para quien la preocupación sobre el ser humano es asunto

previo a la elaboración de una metafísica general. Ello

supone otorgar a la vida humana una radical preeminencia.

Su comprensión es el instrumento para acceder a la

comprensión del ser en general.

La existencia, entendida como coexistencia, desplegado en el

tiempo, ocupa el centro de la meditación de los jusfilósofos

como la realidad radical que sustenta a las demás. La

gravitación de la filosofía de la existencia se hace patente a

partir de la década de los años cuarenta y perdura, en la

mayoría de las formulaciones jusfilosóficas de nuestros días.


36

2.6 La teoría del Derecho natural

Para los partidarios de esta doctrina los derechos humanos,

tienen origen no en el orden jurídico positivo sino en un

derecho natural, o sea en un sistema normativo que se

caracteriza porque sus actuaciones no están basadas en

actos contingentes de dictado o reconocimiento por parte de

la autoridad, sino en su justificación intrínseca.

El derecho natural, advierte Pérez Luño (20), “se halla

integrado por el conjunto de valores previos al Derecho

positivo, que dimanan su fuerza vinculante del arraigo en el

ethos social”, pero no son necesariamente incompatibles con

el derecho formal, porque el Derecho natural tiende a

positivizarse, y éste en la medida que pretende ser justo,

debe ser conforme al Derecho natural.

El iusnaturalismo, en cuanto a teoría jurídica distingue dos

sistemas normativos: el derecho natural, integrado por el

conjunto de valores previos al derecho positivo, que deben

fundamentar, orientar y limitar críticamente todas las

normas jurídicas; y el derecho positivo, en cuanto impuesto

con fuerza vinculante por quien ejerce el poder en la

sociedad.

En el siglo XX se han manifestado dos grandes tendencias

iusnaturalistas. Se pueden, distinguir dos versiones del

iusnaturalismo, el iusnaturalismo ontológico, dogmático o

radical, que postula un orden de valores producto de un

objetivismo metafísico, del que se considera posible derivar

valores y principios universalmente válidos, para cualquier

derecho; el iusnaturalismo deontológico, crítico o moderado,

que no niega la juridicidad del derecho positivo injusto, pero

establece los criterios para comprobar su disvalor y, por 20

PERÉZ LUÑO, Antonio. Lecciones de Filosofía del Derecho, p. 226.


37

tanto, para fundamentar su crítica y su sustitución por un

orden jurídico justo.

Conviene distinguir, dice Pérez Luño (21) “…las diferentes

versiones del derecho natural. El principal motivo de las

confusiones, controversias y ambigüedades que se han

producido en el devenir histórico de las teorías defensora del

derecho natural es la forma de entender la idea de naturaleza

que subyace al concepto de derecho natural. La naturaleza

como cosmos, es decir, como las leyes que rigen el mundo

físico del que forma parte los hombres, que se hallan sujetos a

su legalidad a través de sus instintos y necesidades

naturales; y la naturaleza como razón, como cualidad

específica del ser humano que le permite establecer

autónomamente sus normas básicas de convivencia.”

2.7. La teoría del Positivismo jurídico

El positivismo jurídico es una concepción doctrinal del

Derecho monista, en el sentido de que sólo admite la

existencia de un único Derecho; el Derecho positivo. Para

esta teoría jurídica la noción del Derecho se identifica con el

Derecho positivo, impugnando el carácter jurídico del

Derecho natural que queda relegado al ámbito de las

exigencias morales o de las ideologías políticas. En el plano

gnoseològico o metodológico, el positivismo jurídico se ha

manifestado como un modo de conocimiento del Derecho tal

como es, prescindiendo de cómo debería ser, para contribuir

a una concepción de la Ciencia jurídica que describa,

complete y sistematice el ordenamiento jurídico positivo; en

el ontológico o de la Teoría del Derecho, tiende hacia una

definición de las normas en función de su coactividad, de la

posibilidad de asegurar su cumplimiento a través del recurso

21

PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Trayectoria contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del

Derecho, p. 39.


38

a la fuerza monopolizada por el Estado, la supremacía de la

ley como fuente del Derecho y la concepción mecánica de la

interpretación y aplicación de las normas positivas; mientras

que en el deontológico o ético-político, ha supuesto la

separación entre moral y Derecho y una ideología de la

justicia según la cual se debe prestar obediencia a las

normas del Derecho positivo con independencia de su

contenido.

La Teoría del Derecho positivista se caracteriza por una

concepción de las fuentes del Derecho que comportaba la

absoluta supremacía de la ley estatal sobre todas las

restantes fuentes.

La crítica de estos postulados se ha producido desde casi

todas las ramas del Derecho y es hoy lugar común en los

estudios sobre la materia.

Por último, la teoría positivista del Derecho implica la

concepción de éste como un sistema cerrado y

autosuficiente caracterizado por las notas de plenitud o

ausencia de lagunas, y de coherencia o ausencia de

antinomias.

2.8 El respeto a la dignidad de la persona

La Constitución Política reconoce y proclama los principios

rectores del derecho penal y los derechos y garantías

fundamentales de la persona, para asegurar el respeto a su

libertad y dignidad en un Estado democrático de derecho. El

respecto, promoción y defensa de la persona, considerada

como fin supremo de la sociedad y el Estado, es reconocido

por las dos últimas constituciones peruanas, la de 1979 y la

de de 1993, por tener derechos anteriores y superiores al


39

surgimiento del orden jurídico estatal, concepción

jusnaturalista, que eleva a la categoría de normas

constitucionales una amplia gama de derechos y garantías

que con anterioridad a las Cartas Políticas citadas, carecían

del blindaje constitucional que ahora ostentan (artículos 1°,

2°, 3° y 139° de la Constitución vigente), jerarquía jurídica

reforzada por la influencia de la teoría de los derechos

fundamentales en el ámbito del derecho constitucional

(Título I, Capítulo I: Derechos Fundamentales de la persona,

artículos 1° al 3°).

Para que el respeto a la dignidad de la persona sea una

realidad el jurista Carlos Fernández Sessarego (22), desde la

posición de la filosofía de la existencia, considera que el

derecho debe trascender el formalismo positivista, superando

el “…racionalismo vacía de humanidad y, colocarnos en una

postura que muestre a la razón no divorciada ni escindida de

la vida sino implantada en ella. Ontológicamente el Derecho no

aparecerá como mera conexión formal de conceptos sino como

libertad metafísica en su dimensión de coexistencia …”

Para el citado jurista el derecho aparece con el hombre y, por

ser cultura, es una necesidad existencial. El derecho no es

una ciencia abstracta, espectral. Se nutre de la vida humana

social por eso evoluciona y cambia, es fluido, como la vida

mínima, como la historia, fuera de ese marco histórico es

imposible aprehenderlo. El derecho está al servicio del

hombre y por su intermedio al bien común. El derecho al

promover la defensa y promoción de su dignidad le permite

realizarse como un ser convivencial (23).

22

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho como libertad, p. 41. 23

23

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona, pp. 32-33.


40

2.9 La teoría tridimensional del derecho

La teoría tridimensional del derecho basado en los

postulados de la filosofía de la existencia, recoge los aportes

de las diferentes escuelas y corrientes de pensamiento, que

discurren a través de la historia de la jusfilosofía, que han

perfeccionado y afinado el conocimiento de las tres

dimensiones del derecho, como son: el sociológico –

existencial, el formal – normativo y el axiológico –jurídico que

en la experiencia jurídica, según el cocreador de ésta teoría el

jusfilósofo Carlos Fernández Sessarego, actúan

dialécticamente en dinámica unidad, porque de la

articulación entre el hecho y el valor surge la norma.

III La Interrelación entre el Sistema democrático, el Estado de

Derecho y los Derechos fundamentales.

3.1 El régimen de la democracia liberal

3.1.1 Concepto de democracia

El sistema democrático a través de la historia ha adoptado

modalidades diferentes en cada período y sociedad, en

función de cómo se haya definido y aplicado en la praxis

política ese concepto. La forma que adopta la democracia en

un determinado contexto surge en gran medida de cómo se

interpretan sus valores y objetivos y a cuáles se da prioridad.

En general, la democracia suele considerarse el sistema

político que puede garantizar mejor la igualdad política,

proteger las libertades, defender el bien común, responder a

las necesidades de los ciudadanos, alentar el desarrollo y

facilitar una toma de decisiones eficiente que tenga en

cuenta los intereses generales en pos del bien común.


41

El sistema político de la democracia liberal se caracteriza por

un porque el poder político basado en la teoría de la

soberanía popular; los gobernantes son elegidos por medio

de elecciones libres y competitivas con sufragio universal, la

estructura de gobierno se basa en el pluralismo político y en

la separación de poderes, las prerrogativas de los

gobernantes están limitadas y los gobernados gozan de

libertades públicas.

Schumpeter (24) considera que el sistema “…democrático es

aquel sistema institucional de gestión de las decisiones

políticas que realiza el bien común, dejando al pueblo decidir

por sí mismo las cuestiones en litigio mediante la elección de

los individuos que han de congregarse para llevar a cabo su

voluntad”.

Pedro Planas (25) hace una certera observación, señalando

que “… hay que desarrollar la democracia desde tres facetas

que se interceptan entre sí: cultura democrática, conciencia

jurídica y sentimiento constitucional, entendiendo por tal al

fenómeno de adhesión social que respalda la materialización

jurídica del comportamiento democrático”: habida cuenta de la

identidad valorativa entre democracia, Constitución y Estado

de derecho, resulta perentorio para difundir y fortalecer la

cultura democrática en el Perú fomentar la conciencia

jurídica ciudadana y arraigar un sólido sentimiento

constitucional, porque la democracia no es sólo una cuestión

o formal abstracta.

24

SCHUMPETER, J.A. Capitalismo, socialismo y democracia. Tomo II, p. 321. 25

PLANAS, Pedro. Rescate de la Constitución, p. 63-64.


42

3.1.2.- Génesis de la democracia

Al respecto Francisco Miroquesada Rada (26), ensaya una

interesante teoría sobre el origen de la concepción

democrática de gobierno, afirmando que en el marco

histórico de la Cultura Antigua Clásica, se gestan formas

democráticas y se teoriza sobre ellas (Herodoto, Platón,

Aristóteles, Cicerón, Séneca y Polibio), porque siguiendo a

Arnold Toynbee, considera que en Grecia no hubo iglesia ni

imperio universal, y la democracia duró, hasta que Atenas

decidió dominar las polis vecinas. Al no haber una iglesia

universal, no existió entonces fundamento ideológico para

justificar la teocracia. Allí en donde cada polis fue autónoma

se respetó la pluralidad, la individualidad y hubo una

relativa tolerancia.

El pueblo ateniense crea la democracia. Entre los atenienses

se consultaba a la asamblea, se elegía o se sorteaba a los

integrantes de los Consejo de los 500 y a los arcontes. Hubo

pues condiciones objetivas para el desarrollo de la pluralidad

y de alguna forma de tolerancia, base de toda democracia. Y

esta característica se dio en la Roma republicana y también

en la formación de las democracias occidentales.

Por qué crearon instituciones democráticas en Inglaterra,

Estados Unidos y Francia y no en España, Portugal y Rusia

se pregunta el ponente (27).

Por la mismas razones que en los casos de las democracias

del mundo clásico. Porque tanto en Inglaterra, Holanda,

Suiza, Francia y los Estados Unidos, a mediados de los siglos

XVII, XVIII y el XIX, no existió en esos países iglesia

universal, si bien los europeos se lanzaron a la conquista

26

MIRO QUESADA RADA, Francisco. Democracia Directa. Práctica y Normatividad, p. 18. 27

Ibidem, p. 21.


43

imperialista, no hubo el imperio universal. Esos países

compartieron el dominio del mundo. España, Portugal y

Rusia, tuvieron iglesias universales, es decir una visión

unidimensional del mundo y una actitud intolerante, siendo

los últimos imperios universales de Occidente.

3.1.3. La democracia en los tiempos modernos

A partir del siglo XVII, se crearon en Occidente las bases de

las formas democráticas modernas, fueron universalizándose

los derechos y garantías, siguientes:

El derecho a elegir y ser elegido

La pluralidad partidaria e idiopolítica

La división de los poderes del Estado, con sus relativas

autonomías, pesos y contrapesos.

La representación del pueblo.

El derecho de las minorías a participar en la vida

política de una nación.

La presencia de la oposición.

El derecho a participar lo más directamente posible en

los asuntos políticos.

La tolerancia.

El principio del gobierno constitucional y la vigencia

efectiva de los derechos fundamentales.

En la permanente lucha por las conquistas democráticas el

derecho al voto tuvo un proceso conflictivo, que explica el

retardo de su universalización. Este atraso está ligado a

grupos sociales y políticos, que se negaban a conceder

mayores derechos de participación electoral a los

ciudadanos, sobre todo para aquellos con escasos recursos

económicos. Por eso el voto fue primero censatario, sobre lo

ejercían quienes podían pagar impuestos. Luego se

estableció el voto capacitario. Así podían ejercerlo quienes


44

accedían a la educación formal. Posteriormente fue un

derecho adquirido por las mujeres. No olvidemos que los

antecedentes remotos del feminismo fueron los movimientos

de mujeres sufragistas. Con el tiempo se les otorgó a los

analfabetos y en las ciudades en donde había discriminación

racial, las minorías negras conquistaron este derecho

ejerciendo una serie de métodos de lucha política, como la

desobediencia civil.

Debemos seguir consolidando y promoviendo formas

democráticas, ligadas al principio de representación,

legitimidad, legalidad, elección y participación, resultado de

una mayor demanda de participación popular en el proceso

de toma de decisiones relacionado con la necesaria

distribución del poder en una sociedad. Porque mientras más

se distribuya el poder entre los ciudadanos una sociedad

será más auténticamente democrática. La presencia de las

instituciones de la democracia directa, que implica el control

político y jurídico formal de las autoridades, a través del

referéndum, la iniciativa popular, la revocación, el

rendimiento de cuentas, y lo que ahora se denomina

democracia electrónica.

Precisamente por esta toma de conciencia universal, es que

los pueblos del mundo asumen cada vez más el valor y la

importancia de la democracia para la convivencia humana.

Los datos indican que los últimos años se está produciendo

consultas populares en la modalidad del referéndum,

iniciativas populares, en la formación de las leyes,

rendimiento de cuentas de revocación de autoridades.

Estas expresiones democráticas indican que las condiciones

para que se produzcan la participación popular en los


45

asuntos políticos es mayor y al parecer es una tendencia en

expansión.

Luis Huerta (28) estima que los conceptos de igualdad,

democracia y participación política se encuentran

estrechamente vinculados. De allí que ”el derecho de toda

persona a participar en la formación de la voluntad estatal y

en los órganos políticos del Estado, es decir, el derecho a la

participación política, se ha considerado un derecho humano,

para que el ciudadano no sea más un elector de élites

gobernantes sino participante activo en las decisiones

políticas”, para lo cual es necesario complementar la

democracia representativa con mecanismos de participación

directa, que responde a las actuales tendencias en materia

de participación democrática en tanto expresa no solamente

un sistema de toma de decisiones, sino un modelo de

comportamiento social y político, fundamentado en los

principios del pluralismo, la tolerancia, la protección de los

derechos y libertades y de responsabilidad política de los

ciudadanos en la definición del destino colectivo.

3.2. Regímenes políticos en la democracia liberal.

Los regímenes políticos en la democracia liberal, refiere

Felipe Isasi (29) se diferencia por el carácter de las relaciones

entre los diversos órganos de poder que se encuentran

separados pero coordinados por el grado de dependencia

existente entre los órgano de poder. Lo que determina la

forma específica de gobierno en la democracia liberal, es el

modo de estructuración del Poder Legislativo y el Poder

Ejecutivo y las relaciones entre ambos.

28

HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El derecho fundamental a la participación política, p.60. 29

ISASI CAYO, Felipe. Cultura Política y Constitución, p. 114.


46

Democracia directa

La democracia directa fue el modelo característico de la

ciudad estado griego. El pueblo conformado por los

ciudadanos en su totalidad se reunía en asamblea o comités

para la toma de las decisiones políticas fundamentales,

mediante la técnica plebiscitaria.

Estudiamos este régimen en la moderna democracia liberal,

porque aun se puede observar en algunos cantones suizos,

además, la democracia representativa adopta esta técnica en

algunos países en la toma de decisiones políticas

fundamentales y de control.

Para Pedro Planas (30) este “…sistema consiste en el ejercicio

directo del poder, sin representación por los ciudadanos o por

el pueblo. Sería un gobierno sin intermediarios. Así planteado

podría suponerse que se trata de un sistema “puro”, que

requeriría de un grupo privilegiado, dedicado exclusivamente

a gobernar al resto de ciudadanos”. Evidentemente este

modelo se presta a la manipulación de la voluntad popular.

Por este motivo en vez de aludir a una democracia directa,

creemos conveniente tipificarlo como lo que efectivamente

son: mecanismos de participación ciudadana,

complementarios de la democracia representativa.

El gobierno de asamblea

El gobierno de asamblea es el menos conocido de los

regimenes políticos. Sin embargo, funcionó en la época de la

Revolución Francesa y se le atribuye la responsabilidad de la

dictadura Robespierre y el gobierno del terror.

30

PLANAS, Pedro. Regimenes políticos contemporáneos, p. 29.


47

En este tipo de gobierno, una asamblea de representantes

del pueblo concentra todos los poderes sin más control que

el del electorado que le renueva periódicamente. El ejecutivo

está estrictamente sometido a la asamblea que lo designa o

lo renueve, como aún simple servidor. La delegación en el

ejecutivo de funciones administrativas, es meramente

técnica y no confiere “poder”. Funciona sobre la base de una

Cámara única que no puede ser disuelta ni controlada

porque no existe un Poder Ejecutivo provisto de mecanismos

de contrapeso respecto de sus decisiones. No hay presidente

ni jefe de Estado, salvo como figura ceremonial.

La Constitución de la II República de Francia de 1848 retomó

este modelo y lo repitió en varias etapas de su historia, y

Suiza también ha hecho lo propio transitoriamente en 1848.

Es conocida la ineficacia del gobierno de Asamblea, proclive

a la concentración del poder en un solo órgano político, que

por concentrar el poder, favorece a regimenes del sistema

autocrático.

El régimen parlamentario

No todo régimen en el cual existe un parlamento, puede ser

llamado parlamentario, (todo los regímenes políticos de la

democracia liberal cuentan con este órgano de poder

denominado indistintamente Parlamento Poder Legislativo o

Congreso), sino aquel en el cual se aspira a un equilibrio

entre el poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, para cuyo

efecto comparten las tareas de determinar las decisiones

políticas fundamentales y se distribuyen las atribuciones de

control político. Entre ambos órganos de poder se produce

una interdependencia por integración, es decir, el ejecutivo

es una emanación del parlamento y está integrado por


48

miembros del mismo, asegurando el control de la cámaras

sobre el gobierno. Así como el ejecutivo es nombrado y

removido por el Parlamento y responde ante éste a través de

los procedimientos de interpelación y censura de los

ministros.

El Ejecutivo tiene un carácter dual: existe de un jefe de

Estado que no goza de mayor poder, conservando

atribuciones ceremoniales, y un jefe de gobierno. El primer

ministro es el verdadero depositario del poder que, en su

calidad de jefe de gobierno dirige la marcha de la

administración.

La capacidad de control recíproco entre estos poderes es un

elemento típicamente parlamentario: el parlamento puede

censurar a los ministros o retirarles la confianza, con lo cual

la ejecución de las decisiones políticas por parte del gobierno

dependerá del respaldo del Parlamento. Asimismo, como

contrapeso a la referida atribución parlamentaria, el gobierno

tiene la facultad de disolver el Congreso (por lo general, solo

la Cámara política) y convocar a elecciones, poniendo al

detentador supremo del poder –el pueblo- como árbitro

decisivo en caso de conflicto irreconciliable entre el

Legislativo y el Ejecutivo-.

El régimen presidencial clásico

El modelo parlamentario representa una interdependencia de

los órganos de poder mediante la integración del gobierno

con el Parlamento, constituyéndose aquel con miembros de

éste, de modo que las tareas de uno exigen la directa

cooperación del otro antes o después de la toma de

decisiones. En el régimen presencial clásico existe una


49

interdependencia por coordinación, lo que significa que cada

órgano de poder es auténticamente autónomo en el ejercicio

de las tareas que le confiere la Constitución.

En el régimen presidencial clásico no se plantea cuestiones

de confianza entre el Ejecutivo y el Parlamento. El gobierno

no tiene responsabilidad política frente al Parlamento ni

puede ser censurado ni interpelado por el legislativo. A su

vez el presidente carece de facultad para disolver el Congreso

o Parlamento.

El presidente es el verdadero detentador del poder político y

conforma un Ejecutivo único, no dual como en el

parlamentarismo. El es jefe del Estado y el jefe de gobierno,

simultáneamente. No existe la figura de los ministros, sino la

de los secretarios de Estado que forman parte del Ejecutivo

como meros magistrados administrativos que no forman un

órgano colegiado, como el Consejo de Ministros ni son

detentadores de una cuota del Poder Ejecutivo, sino que

asesoran y asisten al presidente de la República en la toma

de decisiones o ejecutan sus órdenes.

El presidente es elegido por el pueblo, lo que explica que no

puede ser derribado por el Parlamento.

El régimen presidencial clásico opera en los Estados Unidos

de Norteamérica.

3.3 Regímenes de configuración intermedia

La realidad política es más rica y trasciende el mundo de los

conceptos clasificatorios. Las formas puras concebidas a

partir de una concepción y clasificación de ciertos elementos

de la realidad van desapareciendo por efecto del dinamismo


50

de la vida social produciendo configuraciones mixtas o

intermedias que resulta interesante describir brevemente.

El presidencialismo

El régimen presidentalista representa una aplicación

deformada del régimen presidencial clásico, por

debilitamiento de los poderes del Parlamento y la

hipertrofia de las atribuciones del presidente. Consiste en

incluir en un régimen presidencial un elemento del

parlamentarismo como es la capacidad de interpelación y

censura de los ministros. El parlamento podrá derribar al

gabinete, pero no al presidente que es elegido por el

pueblo. A su vez el presidente puede disolver el

parlamento, por lo que puede afirmarse que el presidente

es más poderoso que el Parlamento.

Como figura mixta puede presentar distorsiones que

orienten el proceso político hacia una modalidad

autocrática disfrazada de formas democráticas.

Regímenes semipresidenciales

Esta denominación aunque alude al modelo

presidencialista, corresponde en realidad de regímenes

parlamentarios a los que se ha incorporado la figura de

un presidente de la República, elegido por el pueblo como

ocurre con la reforma constitucional Francesa de 1962.

Se conservan las características de un gobierno

parlamentario como la integración del gabinete con

miembros del Parlamento, control Parlamentario del

ejecutivo, pero la circunstancia de que el jefe de Estado

sea elegido por el pueblo le confiere mayor estabilidad y

mayor poder que con el régimen parlamentario clásico.


51

Al margen de sus conocidas limitaciones y defectos pues

no existe otra forma mejor de gobierno que la democracia,

considerada la creación política más grandiosa en la

historia de la humanidad; y lo es no sólo por razones

objetivas explicadas, sino porque está ligada a una

racionalidad ética, vinculada al reconocimiento de la

dignidad del hombre que se traduce en los principios de

libertad e igualdad, y como afirma Raúl Chanamé (31), a

partir “… de la década de los setenta se ha iniciado un

proceso de crecimiento importante de las democracias,

hasta llegar a constituir la opción política de más de las

tres terceras partes de los regímenes en el mundo”.

Una democracia auténtica implica el reconocimiento y

respeto pleno de los Derechos Humanos y podemos decir

que una sociedad es más democrática, no sólo porque el

poder está adecuadamente distribuido entre los

ciudadanos, sino porque se ejercen los derechos

humanos fundamentales, entre los que se encuentra los

derechos políticos.

La nueva sociedad de la información necesitará una

nueva democracia, en gran parte relacionada con el

progreso tecnológico. La tecnología al servicio de la

democracia empieza a ser una realidad, que de alguna

manera, aunque manteniendo su esencia generará nueva

forma de práctica política.

3.4 Relaciones entre el Estado y el Derecho

Entre las nociones de Estado y derecho existen relaciones

estrechas y complejas que implica una acción recíproca, al

extremo de plantearse que no existe forma alguna de Estado

31

CHANAME ORBE, Raúl. Ciencia Política, p. 65.


52

que excluya e ignore la existencia de un orden jurídico. La

implicación recíproca entre el Estado y el Derecho se

reconoce porque el derecho es parte sustancial de la vida

gregaria. Cualquiera sea la concepción que se tenga de la

forma organizada de vida en sociedad, ésta requiere para su

subsistencia de un mínimo de regulación jurídica: la

regulación jurídica es indispensable para la vida

comunitaria.

Lo mismo vale en relación con el Estado, pues este

personifica y simboliza políticamente a la sociedad. El

hombre de hoy nace, se desarrolla y muere dentro del

Estado. El orden jurídico estatal regula la vida del hombre

desde antes de su nacimiento y durante todas las etapas de

nuestra existencia, por ende cubre toda nuestras actividades

en el campo de la formación, la producción, el intercambio

de bienes y servicios, incluyendo todas las formas de

relaciones sociales y familiares.

A pesar de existir entre Estado y derecho una amplia y

mutua referencia, sin embargo no llegan a ser expresiones

homólogas, en razón de que el derecho es históricamente

anterior a la aparición del Estado, lo que no significa que el

derecho puede independizarse del Estado, ya que el

ordenamiento jurídico carece de vida fuera del cuerpo

político que lo elabora, reconoce y aplica. El Estado y el

derecho son las dos caras de una misma moneda.

En resumen en el mundo moderno no es posible la

coexistencia social fuera del Estado, y este tiene siempre un

fundamento y una expresión jurídica.

Las relaciones entre el Estado y el derecho se pueden

resumir en dos aspectos:


53

- El Estado crea, reconoce y aplica el denominado derecho

vigente: monopoliza su sanción y centraliza bajo la

hegemonía de la ley, las diversas fuentes y formas del

derecho. En suma el Estado es quien otorga validez

formal a las distintas expresiones del derecho en razón de

ser su declarante y el firme asegurador de su

cumplimiento a través de sus órganos jurisdiccionales y

coactivos.

El derecho permite la regulación de los fines,

atribuciones, competencias y funciones del Estado. El

cuerpo político requiere del derecho para

institucionalizarse y a través de la normatividad fijar su

organización política administrativa, la relación

gobernante gobernado, etc. El derecho cumple el papel de

legalizar una situación de poder, haciéndola permanente

y confiriéndole seguridad a sus determinaciones. “Por su

mediación pasa de poder a secas a poder jurídizado, esto

es energía y potencia política reglada y con convocación de

acatamiento razonado y respetuoso por parte del pueblo”.

(32)

3.5. El Estado de derecho: Concepto, significado y características. a) Aproximación conceptual

La expresión Estado de Derecho no goza de absoluta

uniformidad en la doctrina; sin embargo, las ideas esbozadas

sobre la temática pueden configurarse básicamente bajo tres

concepciones, a saber:

i) La concepción del Estado de derecho vinculado al

imperio de la ley.

32

ISASI CAYO, Felipe. Ob. Cit., p. 104.


54

Esta relación, según Durán Rivera (33), es impropia, “…

dado que al ser el Derecho un instrumento insustituible por

parte del Estado, conduce a una identificación entre Estado

y Estado de Derecho, privándolo de la función legitimadora

que había sido causa de su nacimiento”. Esta concepción

guarda correspondencia con la primigenia formulación del

concepto Estado de Derecho, en la que la noción de

legalidad suponía una síntesis de la idea liberal

manifestada en la defensa de los derechos individuales,

con la idea democrática concretada en la concepción de la

ley como producto de la voluntad general, ello explica la

tendencia a identificar el concepto Estado de Derecho con

el principio de legalidad que se adscribe dentro de la

concepción de Kelsen en sentido de que todo Estado, por

el mero hecho de serlo, es Estado de Derecho.

ii) El Estado de derecho como expresión de las libertades

y garantías fundamentales.

Esta posición responde a una determinada concepción

filosófica del hombre y de la comunidad política. El

Estado como ente racional al servicio del individuo,

constituye así una técnica de libertad que consiste en: a)

separación de los poderes estatales, b) primacía de la ley

como expresión de la voluntad general, c) sometimiento

de la administración a la ley y control judicial, d)

reconocimiento jurídico formal de una serie de derechos,

libertades y garantía fundamentales.

iii) El Estado de derecho como garantía de la realización

de las expectativas del individuo y la sociedad.

33

DURAN RIVERA, Willman. Los derechos fundamentales como contenido esencial del Estado

de derecho, p. 286.


55

Se trataría de un Estado de Derecho en el que la ley

expresa realmente la voluntad general, pues todos

participan en su elaboración en igualdad de condiciones

de información y los derechos fundamentales no sólo

disfrutan de una garantía jurídico-formal, sino también

de una efectiva realización material.

De los conceptos glosados se extrae que todo Estado es

un Estado de Derecho en el sentido del primer concepto,

menos lo son en el segundo sentido, y muy pocos en la

tercera fórmula.

Esto también permite visualizar que un Estado puede ser

más o menos de Derecho, en la medida en que se acerque

o aleje de la tercera fórmula. Esta diferenciación

conceptual tiene una importancia práctica superlativa,

debido a que sólo en un Estado de Derecho conforme a la

última fórmula se garantiza y posibilita la realización

plena de las expectativas legítimas del individuo y la

comunidad.

Conceptúa Pedro Planas, que (34) “Todo Estado es, en

principio, un Estado de Derecho. Es decir, un Estado con

Derecho. Sus bases institucionales reposan en

determinada estructura jurídico-normativa, aun pudiendo

considerarse al Estado, axiológicamente, como ilegitimo.

Ningún Estado puede sobrevivir sin asentarse sobre un

conjunto de normas y reglas que lo definan u orienten. Por

esa razón, porque siempre utiliza, reproduce y crea un

cierto “derecho”, es imposible imaginarse hoy un Estado

sin derecho, sin un sistema de legalidad”.

34

PLANAS, Pedro. El Estado de Derecho, p. 25.


56

El Estado de Derecho no sólo debe estar sometido a la ley,

regulado y limitado por ella, sino que debe ser producto

de la voluntad general.

El concepto Estado de Derecho, alude a aquella forma de

convivencia política dentro de la cual el poder estatal se

encuentra sometido a un sistema de normas jurídicas, es

decir, denota al Estado sometido y regulado por el

derecho.

La noción Estado de Derecho encuentra su génesis en las

bases del liberalismo político y sus primeras

manifestaciones se dan durante el auge de la Revolución

Francesa y la práctica constitucional norteamericana.

El concepto expresa un modelo de convivencia política

bajo la égida de reglas jurídicas claras y precisas y

plantea una relación armoniosa entre gobernantes y

gobernados, en donde los primeros se colocan al mando

del Estado a condición de que sirvan a los ciudadanos o

súbditos: el derecho asegura la liberación de los

gobernados del abuso y la arbitrariedad así como su

realización coexistencial.

b). Elementos del Estado de derecho

Los elementos del Estado de derecho son tres:

- Supremacía e imperio de la ley sobre la voluntad de los

gobernantes, quienes deben ajustar su conducta

funcional dentro de los cánones establecidos por el

ordenamiento jurídico (competencias, atribuciones,

deberes, responsabilidades, requisitos y formas de

acceso al ejercicio de funciones públicas, etc.).

- En el Estado de Derecho los ciudadanos o súbditos

obedecen la voluntad general de la colectividad, la


57

misma que se expresa a través de la acción de leyes y

no por los mandatos emanados del capricho parecer o

voluntad de los gobernantes. En este sentido, lo

correcto, lo indebido, lo posible en la

institucionalización y el ejercicio de la actividad

gubernamental, pasa por el tamiz de los principios de

constitucionalidad o legalidad.

- Existencia plural, diferenciada, equilibrada, repartida y

limitada de las funciones, órganos y operadores que

conforman la actividad gubernamental, lo que

contribuye a evitar la personalización y concentración

del poder en un solo agente político, mejora la

eficiencia y eficacia de la actividad gubernamental,

cautela la moral estatal y castiga la irresponsabilidad,

negligencia y dolo en el ejercicio de la función pública.

- Existencia de un conjunto básico de derechos

ciudadanos de carácter civil, político, social, económico

y cultural de garantías jurídica para el pleno goce o

restablecimiento de su disfrute por parte de los

gobernados; y consignación de deberes,

responsabilidades y cargas ciudadanas.

Todo esto asegura la participación y fiscalización directa e

indirecta de los ciudadanos en la toma de decisiones

gubernamentales: apunta al goce de una existencia y

coexistencia social digna, justa, segura y con vocación de

bienestar y progreso colectivo: además de afirmar a los

ciudadanos en su condición de reales y genéricos

depositarios del poder. Esto último deja a los gobernantes

en la condición de mandatarios y representantes de los

anhelos, esperanzas y expectativas de vida personal y

comunitaria de los miembros del Estado.


58

Alberto Borea (35), en forma escéptica piensa que “…no

parece probable la vigencia de un Estado de derecho en

una estructura de poder distinta a la democracia”.

3.6 La importancia de los Derechos fundamentales en la configuración del Estado de derecho.

Desde el punto de vista histórico, la teoría de los derechos

fundamentales precede a la formulación doctrinal del

concepto Estado de Derecho y es que las declaraciones de

derechos del siglo XVIII se constituyen en la base ideológica

sobre la que edifica el Estado de Derecho en su versión

actual. Es innegable la interdependencia recíproca entre

ambos, pues los derechos fundamentales articulan las

exigencias entre el principio de libertad y la ley, en cuanto

imperativos de la comunidad social. El Estado de Derecho

nace como una fórmula de compromiso en la que se

aunaban diversas garantías formales constitucionalmente

consagradas (división de poderes y principio de legalidad),

etc., con una serie de garantías constitucionales; para

alcanzar su máximo desarrollo al atribuir a los poderes

públicos la tarea de proporcionar a la generalidad de los

ciudadanos las prestaciones necesarias y los servicios

públicos adecuados para el pleno desarrollo de su

personalidad no sólo a través de las libertades tradicionales,

sino también de los derechos fundamentales de carácter

económico, social y cultural.

A partir de esta concepción de Estado de Derecho se postula

que los derechos fundamentales son un elemento básico que

caracteriza al Estado de Derecho; no es posible hablar de

este sin la vigencia de los derechos fundamentales.

35

BOREA ODRIA, Alberto. Derecho y Estado de Derecho. Tomo II, p. 574.


59

En cuanto a lo que entendemos como derechos

fundamentales, citaremos la definición de Luigi Ferrajoli (36)

según la cual los derechos fundamentales son “… todos

aquellos derechos subjetivos que corresponden

universalmente a todos los seres humanos dotados del status

de personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho

subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o

negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una

norma jurídica”.

De la definición citada se colige que una de las notas

caracterizadoras de todo derecho fundamental es el de ser un

derecho subjetivo. Con esto quiere ponerse de relieve que el

titular del derecho tiene la facultad de exigir su respeto y

observancia, pudiendo acudir para ello al órgano

jurisdiccional competente para, en su caso, reclamar, a

través de los recursos que establece el orden jurídico, la

protección de tales derechos y la reparación del menoscabo

sufrido.

Los derechos fundamentales no sólo garantizan derechos

subjetivos de las personas, sino también principios objetivos

básicos del orden constitucional que influyen de manera

decisiva sobre el ordenamiento jurídico en su conjunto,

legitimando y limitando el poder estatal, creando un marco

de convivencia humana propicio para el desarrollo libre de la

personalidad. Así, los derechos fundamentales como

principios objetivos limitan las atribuciones de los tres

poderes. Esta tesis parte de la idea de que el menoscabo a

los derechos fundamentales no sólo puede provenir de una

ley dirigida a limitar derechos fundamentales, sino que es

posible hacerlo a través de preceptos que, si bien no regulan

36

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías, p. 37.


60

tales derechos de manera específica, establecen condiciones

adversas a la realización efectiva de los derechos

fundamentales o, que tales normas se conviertan en un

muro de contención para el ejercicio del derecho

fundamental.

Wilman Durán (37) advierte que “… a los derechos

fundamentales les está dada la función de crear y mantener

las condiciones básicas para asegurar el desarrollo de la vida

del hombre en libertad, en condiciones compatibles con la

dignidad humana; porque la libertad del individuo sólo puede

darse en una comunidad libre; y viceversa, esta libertad

presupone seres humanos y ciudadanos con capacidad y

voluntad para decidir por sí mismos sobre sus propios asuntos

y para colaborar responsablemente en la sociedad”.

No cabe duda de que el reconocimiento de los derechos

fundamentales en los textos constitucionales es un logro

importante; sin embargo, el efectivo ejercicio de los derechos

de libertad y participación sólo cobra sentido si se dan

condiciones materiales previas, por cuanto si la persona

humana no dispone de los medios básicos que garanticen un

mínimo vital de condiciones de dignidad, pocas serán las

esferas que puedan protegerse de injerencias exteriores

ilegales o arbitrarias.

El derecho comparado no muestra uniformidad ni en el

catalogo ni en el contenido que los textos constitucionales

dedican a los derechos fundamentales; sin embargo, no

obstante esta diversidad, podría sostenerse que existe una

base común de la cual parten todas las constituciones: la

libertad. La libertad es el referente central, el sustento de los

derechos fundamentales, al que completan otros valores:

37

Ob. Cit., p. 258.


61

igualdad, seguridad jurídica y solidaridad, todos tienen por

fuente la dignidad inherente a la persona humana.

3.7 Límites a los derechos fundamentales en el Estado de derecho

El problema del límite a los derechos fundamentales es una

cuestión muy compleja, respecto a la cual no existe

uniformidad de criterios ni en la doctrina ni en la

jurisprudencia.

Antes de analizar la cuestión planteada conviene precisar

que, cuando se habla de límites normativos en general, éstos

pueden ser materiales y formales. Los primeros establecen

contenidos normativos que limitan la producción normativa,

la aplicación y el ejercicio del derecho; en cambio, los límites

formales se refieren a las competencias o atribuciones

otorgadas a los órganos jurisdiccionales o administrativos

para limitar, en determinados supuestos preestablecidos, el

ejercicio de derecho o la suspensión temporal de éstos.

Conforme a ello, los límites de cada derecho, se encuentran

en la Constitución y en las leyes de desarrollo constitucional

y los límites en la aplicación de los derechos en un supuesto

concreto aparecerán en la resolución que resuelva el asunto

en cuestión.

La protección que brinda la Constitución a los derechos

fundamentales está expuesta a los límites que el propio

precepto informa. En efecto, tal limitación, en unos casos,

está contenida de manera explícita en el mismo texto

constitucional (así, el derecho de propiedad, el derecho al

trabajo); en otros casos, el límite no está establecido en el

texto pero es implícito, y se fundamenta en el derecho de los

demás, derivado de la coexistencia del hombre en sociedad

(así, el derecho a la libertad de expresión, a la libertad de


62

enseñanza entre otros). Nos parece que avala esta tesis del

límite implícito el hecho de que en las Constituciones de

manera general no se impone ningún límite explícito al

derecho a la libertad de expresión y, sin embargo, los códigos

punitivos de la generalidad de los países sancionan toda

expresión injuriosa, así como otros atentados al honor.

Los límites posibles a un derecho fundamental deben

inferirse, del texto de la propia Constitución, en el marco de

una interpretación sistemática en la que se tomen en cuenta

los criterios axiológicos teleológicos internos y externos de la

norma constitucional.

En lo que se refiere a las limitaciones al ejercicio concreto de

un derecho, atribución que es otorgado a los órganos

jurisdiccionales y administrativos, conviene precisar que,

además de los contemplados de manera explícita en la

Constitución, el abuso del derecho se configura como un

importante límite externo al ejercicio concreto de un derecho

fundamental. Este límite implícito se extrae del contexto del

orden constitucional y jurídico en general, en los que

subyace, y bajo cuya óptica debe interpretarse el ejercicio de

los derechos fundamentales y las garantías constitucionales,

pues son criterios de interpretación del ejercicio de los

derechos, y se sustenta en que el uso abusivo del mismo

puede dificultar la acción de otros, lesionando con ello el

principio de igualdad.

En general para efecto del análisis de la limitación de

derechos, debemos tener en cuenta las precisiones

conceptuales de Humberto Nogueira (38) “Delimitar un

38

NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Elementos de dogmática de los derechos fundamentales:

delimitación, regulación, limitaciones, configuración, y garantías de los derechos fundamentales,

p. 443.


63

derecho es establecer su contenido (facultades, garantías y

posibilidades de actuación) y sus fronteras o límites. En otras

palabras, delimitar es determinar el ámbito de realidad

protegido por el derecho, lo que determina sus contornos”.

3.8 Interrelación entre Estado de derecho, derechos fundamentales y democracia.

Para comprender el significado de los derechos

fundamentales en un sistema jurídico, es imprescindible

tener muy en cuenta la relación entre tres los derechos

fundamentales, Estado de Derecho y democracia.

Para Francisco Anzuátegui(39) el Estado de Derecho es

concebido como sometimiento del poder político a la norma

jurídica, como imperio de la ley, por lo que el Estado de

Derecho está en contradicción con una situación de

arbitrariedad, en la que las conductas no están sometidas a

normas dictadas previamente. Frente a esta situación,

adquiere sentido defender la concepción del Estado de

Derecho; que se entiende que la ley en el Estado de Derecho

se caracteriza por su vinculación a determinados contenidos,

referidos, en última instancia a los derechos fundamentales,

convirtiendo a la norma jurídica es un instrumento

encaminado en última instancia a reconocer, proteger y

garantizar derechos.

El Estado de Derecho es un determinado modelo de

organización política del Estado. Las exigencias, morales y

jurídicas, del Estado de Derecho impiden considerar que

cualquier Estado es un Estado de Derecho. Al contrario, solo

los Estados, y los ordenamientos jurídicos, que satisfacen

39

ANSUATEGUI ROIG, Francisco Javier. La conexión conceptual entre el Estado de Derecho y

los derechos fundamentales, p.32.


64

determinadas condiciones pueden considerarse auténticos

Estados de Derecho. En este sentido, el Estado de Derecho

podría ser considerado como la expresión jurídica de la

democracia. No hay democracia donde no se pueden

identificar los rasgos básicos del Estado de Derecho, de la

misma manera que no tiene sentido hablar de Estado de

Derecho en referencia y un régimen político no democrático.

El Estado de Derecho constituye una de las referencias

básicas de la reflexión teórico jurídico contemporáneo. Ello

es debido, entre otras cosas, al hecho de que es un

escenario propicio para replantear cuestiones tradicionales

de la Filosofía del Derecho y someter a evaluación

planteamientos y propuestas para su mejor comprensión y

análisis.

Nuestra reflexión, por tanto, asumirá un concepto de Estado

de Derecho vinculado conceptualmente a los derechos

fundamentales: sin derechos fundamentales no se puede

hablar de Estado de Derecho.

Trataremos de explicar en qué sentido los derechos

fundamentales son imprescindibles para poder configurar el

Estado de Derecho. Estamos en ámbitos en los que las

interrelaciones entre Derecho, moral y política son evidentes.

En efecto, me interesa en esta ocasión analizar de qué

manera la presencia de derechos fundamentales caracterizan

el funcionamiento de un específico modo de articulación y

ejercicio del poder político por parte del Estado, porque si

bien es cierto que el Derecho ha acompañado desde siempre

al ser humano y también lo es que el Estado es la forma

moderna de organización y estructuración del poder político,

no lo es menos que la idea de Estado de Derecho no es el

mero resultado de cualquier tipo de unión o combinación de


65

los conceptos de Estado y Derecho. Por el contrario, para

poder hablar de Estado de Derecho es necesaria una

específica articulación de los mecanismos jurídicos y de

ejercicio del poder político en el marco de un determinado

ordenamiento jurídico.

Esa, articulación, afirma Francisco Anzuátegui (40), está

“…condicionada por la presencia de un específico tipo de

instituciones jurídicas, como son los derechos fundamentales

que materializan la limitación a la que se somete al poder en el

Estado de Derecho”.

3.9 El enfoque de desarrollo basado en el ejercicio de los derechos (EDD).

3.9.1 La crisis de la visión economicista del desarrollo

Durante décadas, el concepto de desarrollo estuvo

estrechamente asociado con el crecimiento económico,

medido a través del indicador de incremento de los ingresos,

considerado como condición fundamental para la superación

de la pobreza. Distintos esfuerzos para definir y medir la

pobreza fueron añadiendo, a la preocupación por los

ingresos, la atención a las necesidades básicas, etc. La

pobreza se postula aquí en términos de la múltiple carencia o

necesidades de dicha población, las mismas que podrían ser

eliminadas con el aumento de los ingresos familiares y la

provisión de bienes (alimentos, postas médicas, sistemas de

agua, colegios, etc.).

40

ANSUATEGUI ROIG, Francisco Javier. Ob. Cit., p. 30.


66

Para esta concepción el desarrollo es un proceso

multifacético y multicausal que, además del incremento de

los ingresos implica abordar una diversidad de aspectos de

la vida en sociedad, pues la pobreza no es sólo un problema

económico y de que, para avanzar en el camino de su

superación, se requería, entre otras cosas, desterrar la

inequidad y la exclusión, promover la participación política y

la organización de la sociedad civil, fomentar las alianzas

entre una diversidad de actores para impulsar políticas

explícitamente diseñadas para atacar las causas de la

pobreza, valorar y respetar la diversidad cultural y, sobre

todo, desarrollar lo que hoy en día se denomina capital

humano y capital social.

El nuevo concepto se desarrollo humano, es sin duda el

esfuerzo sistemático y efectivo para reflejar la naturaleza

multidimensional de la pobreza. El nuevo concepto de

pobreza humana, entendido como una priorización de

opciones y oportunidades de desarrollo personal y colectivo.

Por ello, el desarrollo humano se postula, según Gustavo

D’Angulo (41) como “… el proceso de ampliar la gama de

opciones de las personas, brindándoles mayores

oportunidades de educación, atención médica, ingreso y

empleo. Este enfoque abarca un amplio espectro de opciones

humanas, desde un entorno físico saludable y en buenas

condiciones, hasta las libertades económicas y políticas”.

3.9.2 La nueva visión del desarrollo propuesta por el EDD-PNUD.

El EDD proviene del encuentro de dos vertientes teóricas

distintas –el desarrollo y los derechos humanos- que

encuentran en este enfoque una modalidad particular de

41

D’ANGELO, Gustavo. Haciendo realidad nuestro derechos, p. 24.


67

articulación. Enfatizaremos aquí el carácter mutuamente

enriquecedor de esta articulación para la tarea de contribuir

a erradicar tres fenómenos que, aunque conceptualmente

distintos, presentan en la realidad una perniciosa

complementariedad la pobreza, la inequidad y la exclusión.

El enfoque de desarrollo basado en el ejercicio de los

derechos (EDD), enfatiza el empoderamiento de la población

pobre y la correspondiente obligación de los Estados de

fortalecer la participación de los pobres en los procesos

políticos y en las decisiones locales y eliminar los obstáculos

sociales derivados de las diferencias de sexo, etnia, raza,

religión, rango social, etc.

La estrategia prioriza la participación como un mecanismo

para revertir la exclusión de los pobres y desarrollar sus

capacidades para exigir el cumplimiento de sus derechos. Al

mismo tiempo, plantea la necesidad de fortalecer las

organizaciones y políticas de los titulares de deberes, a fin de

garantizar el cumplimiento de los derechos.

En cierta manera, esta orientación es inherente al concepto

mismo de derecho, entendido como derecho subjetivo

inherente a toda persona humana y por tanto susceptible de

reivindicación política y exigencia moral, además de legítimo

por constituir una condición necesaria para desarrollar

capacidades (individuales o colectivas) y para acceder a

oportunidades que permitan una vida digna y con bienestar.

Así, a través del concepto de derecho se coloca la ética en la

agenda del desarrollo.

Interesa destacar los aspectos íntimamente asociados con el

concepto de derechos: la exigibilidad y la inclusión. Como

sujeto de derecho, las personas tienen la potestad de exigir al


68

Estado o a otras instituciones sociales, como titulares de

deberes el cumplimiento de sus derechos. Todo derecho

requiere de un marco legal y de canales efectivos para su

realización. En segundo lugar, las personas tienen también

la potestad de reclamar su inclusión en la sociedad sobre la

base de la igualdad y la no discriminación. Esto implica

participar con voz propia en procesos de toma de decisiones

sobre asuntos que comprometen directamente sus vidas, así

como su empoderamiento como condición para contrarrestar

intentos de grupos de poder por someterlos a sus propios

intereses.

Es cierto que el concepto de derechos tiene un origen legal,

pero los derechos son muchos más que esto. Son,

reivindicaciones fundamentalmente éticas cuyo

cumplimiento se considera legítimo aun en ausencia de leyes

que las sancionen. Ciertamente las leyes favorecen la

realización de los derechos y les dan mayor fuerza para su

cumplimiento. Este es el caso de la mayoría de los derechos

económicos, sociales y culturales o de segunda generación.

El hecho de que no se expresen en leyes no es un argumento

para no abogar por su realización. En verdad, los derechos

anteceden a las leyes y no al revés, lo que nos permite

reclamar el cumplimiento de los derechos aun en ausencia

de una legislación que los contemple.

Al no restringir los derechos a las leyes, ampliamos también

el espectro de los actores que tienen la obligación de hacerlos

cumplir. Si los confinamos a la ley, solo le corresponde al

Estado velar por su cumplimiento. Pero como reclamos

éticos, la responsabilidad de hacer cumplir los derechos le

corresponde al conjunto de la sociedad. Esto es fundamental

para sustentar la necesidad de la participación política.


69

La dignidad inherente a toda persona, la no discriminación,

la equidad en la diversidad, la inclusión, así como el

empoderamiento y la participación como medios y fines en sí

mismos del desarrollo son, exigencias nuevas que el enfoque

de derechos aporta al desarrollo.

Según Gustavo D’Angelo (42), “El enfoque de derechos nos

permite comprender que detrás de una necesidad insatisfecha

se encuentra siempre el incumplimiento de uno o más

derechos, y que en la base misma de este incumplimiento

encontramos relaciones de poder asimétricas que implican

exclusión, desigualdad y discriminación”.

La pobreza no es solo una cuestión de carencias.

Ciertamente la pobreza implica la falta de acceso a recursos

diversos, o un acceso limitado e insuficiente que impide

satisfacer necesidades. Pero estas dificultades de acceso a

recursos surgen de relaciones sociales discriminatorias que

generan exclusión y, por extensión, pobreza. Así, el enfoque

de derechos le imprime al desarrollo una clara dimensión

política. Nos permite entender la pobreza como el resultado

de relaciones de poder, y su superaciones decir, el desarrollo

como un proceso que exige transformar estas relaciones de

dominación subordinación en otras basadas en la asociación,

la responsabilidad, la interdependencia y la concertación.

3.9.3 El empoderamiento y la participación

Interesa destacar dos estrategias priorizadas por el EDD para

revertir las relaciones de poder asimétricas y, en especial,

para potenciar el proceso continuo de resistencia y

cuestionamiento del poder en el que invariablemente están

42

D’ANGELO, Gustavo. Ob. Cit., p. 36.


70

involucrados los sectores pobres y excluidos de la sociedad:

el empoderamiento y la participación.

Podemos definir el empoderamiento como el proceso de

fortalecimiento de las capacidades y habilidades de las

personas para reclamar el cumplimiento de sus derechos,

demandas y expectativas, para involucrarse con voz propia

en procesos de toma de decisiones en asuntos que afectan

sus vidas.

Debemos reconocer tres dimensiones básicas, pero

complementarias, del empoderamiento. En primer lugar, el

empoderamiento personal, referido a la confianza, la

autoestima y las habilidades necesarias para emprender

individualmente acciones y obtener resultados positivos, el

liderazgo, por ejemplo, constituye una forma de

empoderamiento personal. Luego, el empoderamiento para

las relaciones sociales de diversa índole, como al interior del

hogar o la comunidad, pero también frente a grupos u

organizaciones externas, está referido a la capacidad para

relacionarse en condiciones de equidad con el entorno

inmediato. Finalmente, el empoderamiento colectivo,

relacionado con la capacidad de grupos de personas para

organizarse y establecer alianzas con otras organizaciones –o

incorporarse a redes interinstitucionales como condición

para articular, representar y defender demandas e intereses

comunes frente a otros actores externos públicos o privados

con poder de decisión.

Es a través de la participación que se potencia el

empoderamiento de las personas. No se trata de formas de

participación en proyectos de desarrollo que lejos de

empoderar a sus participantes, generan en ellos

dependencia. Los proyectos de desarrollo pueden generar


71

procesos efectivos de empoderamiento, siempre y cuando los

participantes se involucren en la toma de decisiones

estratégicas. Dicho de otro modo, para ser efectiva, la

participación no puede limitarse simplemente a la presencia

en espacios institucionales, sino a la utilización de dichos

espacios para representar y defender de manera autónoma

sus derechos y demandas, y para negociar su inserción en

procesos de toma de decisiones políticas

La interrelación entre sistema democrático, el Estado de

derecho y los derechos fundamentales, es evidente en razón

de que su existencia y vigencia plena están mutuamente

condicionadas, por compartir principios que se

complementan, para asegurar el imperio de la ley, como

expresión de poderes, la fiscalización de la administración

pública y el control a través de los órganos constitucionales y

jurisdiccionales, el respeto a los derechos, libertades y

garantías; así como la realización de las exigencias éticas y el

cumplimiento de las políticas de Estado orientadas a superar

la exclusión y establecer las bases de la igualdad y la

dignidad de la persona.

Por lo expuesto consideramos que solo con la garantía de un

Estado de Derecho se puede lograr la eficacia de los derechos

fundamentales, pues el reconocimiento de la dignidad del ser

humano, condiciona el carácter instrumental del Estado

como ente el servicio de la relación de su destino personal y

social.

Por estas razones resulta insuficiente que sea enumerados

en la norma suprema, sino que deben afirmarse como norma

jurídica previendo mecanismos para garantizar su

supremacía sobre las demás normas del ordenamiento.


72

De acuerdo con su naturaleza y jerarquía, los derechos

fundamentales son bienes de la máxima importancia social,

política y cultural, pero sobre todo de la más alta jerarquía

jurídica: la constitucional. Ello implica que tanto el Derecho,

como las instituciones públicas y la sociedad en general,

quedan vinculados por los mandatos que de estos derechos

se desprenden.

4. La Constitución: marco jurídico de los derechos fundamentales

El período anterior al nacimiento del Constitucionalismo se

caracterizó por el ejercicio arbitrario y despótico del poder por

parte de los monarcas absolutos. El Constitucionalismo surgió

con la finalidad de evitar que el poder invadiera la esfera de

autodeterminación individual de las personas. Se empezó,

entonces, a considerar la Constitución como un límite al poder

político.

El valor de una Constitución se mide por el grado de exigibilidad

de sus mandatos por los ciudadanos. Inicialmente las

disposiciones de la Constitución estaban previstas para regular

las relaciones entre el Poder político y particulares, hoy en día

es prácticamente unánime la aceptación que los destinatarios

de la Constitución no es solo el Poder público, sino también los

particulares.

Lo importante es señalar los elementos jurídicos que conforman

la Constitución de modo que se pueda exigir su cumplimiento

efectivo. Esos elementos son: la consideración de la

Constitución como una norma fundamental, base de todo el

ordenamiento jurídico de un Estado; y la consideración de

Constitución como una realidad que está destinada a normar

las relaciones entre los particulares y poder político; y entre los

particulares entre sí.


73

Especial importancia tiene la referencia de este carácter

normativo fundamental de los dispositivos constitucionales que

recogen los derechos de las personas, porque defender y

garantizar los derechos constitucionales significa proteger y

garantizar a la persona humana como fin de toda realidad social

y estatal. Igualmente, se hará referencia a la posición

constitucional del Tribunal Constitucional como órgano

encargado de resguardar que la Constitución rija como norma

jurídica fundamental.

4.1 La Constitución: fundamento del orden jurídico

Expresa Luis Castillo (43), “…la Constitución debe ser

concebida como un instrumento jurídico dirigido a limitar

efectivamente el ejercicio del poder, en particular del poder

político. Esta finalidad puede alcanzarse a través de dos

medios. El primero es evitando la concentración del poder

político en un solo detentador y, por tanto, previendo

facultades a órganos constitucionales distintos: El poder

Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. El segundo es,

reconociendo y garantizando los derechos de la persona “.

Pero esta finalidad intrínseca a toda Constitución no podría

ser posible si el texto constitucional no es considerado como

un texto normativo, es decir, si es considerado como una

simple declaración sin que genere una necesaria y efectiva

vinculación a sus destinatarios, particularmente al mismo

poder político en sus distintas manifestaciones, ejecutiva,

legislativa o judicial. A su vez solo podrá considerarse que la

Constitución genera efectiva vinculación a sus destinatarios

43

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El carácter normativo fundamental de la Constitución Peruana,

p. 34


74

si se le concibe como norma fundamental, es decir, si se le

coloca como fundamento de todo el ordenamiento jurídico.

La Constitución debe ser considerada como norma primaria

que funciona como base sobre la cual descansa

ordenamiento jurídico, de modo que inspire su contenido, a

la vez que define la validez jurídica del resto de la

normatividad en tanto se ajuste o no a las disposiciones de

la norma constitucional. En este contexto se puede afirmar

que los derechos constitucionales informan y se irradian por

todos los sectores del ordenamiento jurídico; y que la

Constitución es la norma suprema del ordenamiento

jurídico-estatal y, como tal, la validez de todos

los actos y normas expedidos por los poderes públicos

dependen de su conformidad con ella.

Desde el punto de vista de la ideología liberal, señala Víctor

García (44), la configuración de un sistema político como

democrático constitucional depende de la existencia o

carencia de Instituciones efectivas por medio de las cuales el

ejercicio del poder político se encuentra realmente sometido

a cinco consideraciones:

a) Diferenciación de las funciones o tareas estatales, así

como su asignación a diferentes órganos de poder, los

mismos que se encuentran a cargo de una pluralidad

de operadores, con el objeto de evitar la concentración

del poder en un autocrático detentador.

b) Establecimiento de reglas y mecanismos que fijan,

una relación de frenos y contrapesos entre los órganos

de poder estatal, y una vinculación de cooperación y

esfuerzo mancomunado en aras de alcanzar los

objetivos estatales previstos en la Constitución.

44

GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución Peruana, 1993.

Tomo I, p.24.


75

c) Promoción de la reforma constitucional dirigida a

canalizar adecuación pacífica del orden establecido a

las cambiantes condiciones sociales y políticas, a

efectos de evitar el recurso a la ilegalidad o la violencia.

d) Reconocimiento, a favor de los gobernados de un

conjunto de derechos, facultades y prerrogativas

básicas para la vida en relación, fundamentalmente los

vinculados con la libertad individual.

e) Responsabilidad en el plano administrativo, civil,

penal, político por los actos ejecutados por los

operadores de los órganos de poder.

4.1.1 El principio de supremacía constitucional

La consideración de la Constitución como norma

fundamental del ordenamiento jurídico, ha sido recogida en

el texto de la Constitución Peruana. En efecto, en ella se

acoge el principio de la supremacía constitucional, por el

cual se considera a la Constitución como la norma

jerárquicamente superior por encima de las demás normas

que conforman el ordenamiento jurídico peruano y que la

Constitución prevalece sobre toda norma legal, la ley sobre

las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente (Art. 51°

de la Constitución).

Esto significa que la ley o la norma reglamentaria deberán

ajustarse a la Constitución si pretenden ser válidas y regir

efectivamente. Ninguna norma con rango de ley ni mucho

menos con rango de reglamento, podrán ordenar de modo

distinto a lo que dispone la Constitución. Sólo será posible

considerar a la Constitución como norma fundamental si es

que se considera a la Constitución como una norma rígida.

En palabras del Tribunal Constitucional, “es indubitable que

en un sistema jurídico que cuenta con una Constitución rígida,


76

ninguna ley o norma con rango de ley tiene la capacidad para

reformar, modificar o enmendar parte alguna de la

Constitución (45).

Que la Constitución sea rígida significa que el procedimiento

de reforma constitucional es distinto –más gravoso que el

procedimiento legislativo. Uno es el camino previsto para

reformar el texto constitucional, y otro distinto es el

mecanismo instituido para aprobar una ley el parlamento. La

Constitución puede ser modificada mediante dos

procedimientos. El primero es a través de un proyecto de

reforma constitucional aprobado por el Congreso por la

mayoría absoluta del número legal de sus miembros y

ratificada mediante referéndum. El segundo es mediante un

proyecto de reforma constitucional aprobado por el Congreso

en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación

favorable superior a los tercios del número legal de

congresistas. En este último caso, se prescinde de la

consulta popular a través del referéndum (art. 206° CP).

A partir de la consideración de la Constitución como norma

fundamental del ordenamiento jurídico, el Tribunal

Constitucional con acierto ha derivado la obligación de

interpretar el ordenamiento jurídico “desde y conforme” a la

Constitución. Así ha dicho: “El Tribunal Constitucional debe

recordar que, en todo ordenamiento que cuenta con una

Constitución rígida y, por tanto, donde ella es la fuente

suprema, todas las leyes y disposiciones reglamentarias, a

fin de ser válidamente aplicadas, deben necesariamente ser

interpretadas „desde‟ y „conforme‟ con la Constitución” (46).

45

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. 0014-2002-AI/TC, de 21 de enero

del 2002. f.j. 4. 46

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. 1230-2002-HCI/TC, de 20 de

junio del 2002. f.j. 4..


77

Domingo García (47) refiere que “… este principio nace con el

constitucionalismo moderno a fines del siglo XVIII,

estableciendo que dentro del ordenamiento no todos sus

componentes son iguales, sin que están dispuestos en un

orden de menor a mayor, coronados por la Constitución, como

la máxima norma del ordenamiento jurídico”.

4.1.2 El Tribunal Constitucional: Órgano de control de la constitucionalidad.

El Tribunal Constitucional Peruano, como guardián y

supremo interprete de la Constitución, corresponde, no

exclusivamente, la función de velar por hacer de la

Constitución una verdadera norma fundamental de vigencia

plena. El Tribunal Constitucional es un órgano cuya

regulación se encuentra en los arts. 201°, 202°, 203° y 204°

de la Constitución, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

y desarrollada en la Ley Nº 28301. Se trata de un ente

autónomo e independiente, compuesto por siete miembros,

los mismos que son elegidos por el Parlamento con una

votación de al menos dos tercios del número legal de

congresistas, es decir. No inferior a 80 votos (4to. Párrafo del

Art. 201° de la Constitución Política CP).

EL Tribunal Constitucional se define como órgano de control

de la Constitución (primer párrafo del art. 201° CP). En

estricto, la Constitución no es la que se controla, sino las

diferentes situaciones o actos que tienen la potencialidad de

vulnerar la Constitución. De allí que la referida definición sea

equívoca y se debe entender como órgano supremo de control

de la constitucionalidad (art. 1° Ley Orgánica del Tribunal

47

GARCIA BELAUNDE, Domingo. Análisis del art. 51 de la Constitución, p. 734.


78

Constitucional - LOTC); para la Constitución exista

realmente como una norma jurídica suprema.

El art. 201° de la Constitución, confirma Javier Alva (48),

“señala que el Tribunal Constitucional es el órgano de control

de la Constitución. En realidad es el órgano de control, pero de

la constitucionalidad, como lo precisa su ley orgánica, siendo

la máxima instancia especializada en la justicia constitucional

del país”.

4.1.3 El Tribunal constitucional: Órgano supremo de interpretación Constitucional.

Por constituir el máximo órgano de control de la vigencia

afectiva de la Constitución, debe atribuirse al Tribunal

Constitucional especiales funciones de interpelación de la

norma constitucional. La mencionada LOTC ha definido al

Tribunal Constitucional como “el órgano supremo de

interpretación y control de la constitucionalidad” (artículo 1°

LOTC). De hecho, el propio Tribunal Constitucional ha

manifestado que de los llamados a interpretar la

Constitución, es él el máximo intérprete constitucional:

“corresponde a los intérpretes de la Constitución y en especial,

al Tribunal Constitucional como Supremo Intérprete de la

misma ponderar los bienes y derechos en conflicto. Y como

supremo intérprete de la Constitución, y mediante la acción

hermenéutica e integradora de ella, se encarga de declarar y

establecer los contenidos de los valores, principios y normas

consignados en el corpus constitucional” (49).

48

ALVA ORLANDINI, Javier. Análisis del art. 201 de la Constitución, Tomo II, p. 1116. 49

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONST6ITUCIONAL. Exp. 1752-2002-AA/TC, del 28 de

marzo de 2003, f.j.1.


79

Sin embargo, el que sus resoluciones no puedan ser

calificadas de inconstitucionales no debe confundirse con la

infalibilidad de sus magistrados. Sus resoluciones no pueden

ser calificadas de inconstitucionales porque en el

ordenamiento jurídico interno no hay instancia a la cual

pueda apelarse. La posible impugnación ante un Tribunal

Internacional de alguna de las resoluciones del Tribunal

Constitucional se formulará argumentando violación del

tratado internacional respectivo.

Alva Orlandini (50), señala que “…del hecho de haberse

atribuido al Tribunal de condición de “órgano de control” de la

constitucionalidad, por la tarea que se le ha confiado es el

“supremo intérprete de la Constitución”, aunque expresamente

no lo declare así la Constitución. Que sea el intérprete

supremo de la Constitución no quiere decir que sea el único

órgano autorizado para interpretar la Constitución.

Simplemente denota que es vinculante erga omnes la

interpretación de la norma suprema que realice el Tribunal.”

4.1.4 El fundamento teleológico de la Constitución

El elemento teleológico de la Constitución vigente, según Luis

Castillo (51), está consagrado “… en los artículos 1 y 3 CP al

reconocerse una serie de valores o principios sobre los cuales

se edifican los derechos constitucionales, de modo que estos

vienen a ser manifestaciones de aquellos. Conviene recordar

que el artículo 1° CP, ha ordenado que el respeto de la

dignidad de la persona humana es el fin de la realidad estatal

y social, mientras que el artículo 3° ha dispuesto que la

enumeración de los derechos establecidos en este capitulo no

excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de

50

ALVA ORLANDINI, Javier. Ob. Cit., p. 1116. 51

CASTILLO ALVA, Luis. Los derechos constitucionales, p. 87.


80

naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del

hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del

Estado democrático de derecho y de la forma republicana de

gobierno”.

De estos principios que se recogen, debe resaltarse el de la

dignidad de la persona humana. Como ha establecido el

Tribunal Constitucional “la dignidad de la persona humana

es el valor superior dentro del ordenamiento”(52) en la medida

que “la dignidad de la persona es el presupuesto ontológico

común a todos los derechos fundamentales” (53). La dignidad

personal, ha afirmado también el mencionado tribunal,

supone el respeto del hombre como fin en sí mismo, al punto

que como valor supremo, preside nuestro ordenamiento

constitucional.

En el texto constitucional no se hace alusión directa, a

principios de libertad y de igualdad; sin embargo deben

considerarse inmersos dentro del concepto dignidad

humana, en la medida que la vigencia de estos principios

constituye exigencia de la dignidad del hombre. Así lo

confirma la Declaración Universal de Derechos Humanos

(DUHD), norma a la que se ha de acudir por así haberlo

establecido la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la

Constitución, en la que se ha dispuesto que “todos los seres

humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,

dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse

fraternalmente los unos con los otros” (artículo 1°).

52

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. 0008-2003-AL/TC, de 11 de

noviembre de 2003, f.j. 14. 53

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. 0011-2002-AL/TC, de 10 de junio

del 2002, f.j. 9.


81

En los artículos 1° y 3° de la Constitución, se reconoce la

existencia de una realidad supra positiva que tiene una serie

de manifestaciones que son exigibles en sí mismas por ser

jurídicas y, precisamente por eso no hace falta que se hayan

reconocido expresamente en la Constitución para

considerarse existentes (derechos constitucionales

implícitos), porque están fundados en la dignidad del

hombre, en los principios de soberanía del pueblo, del

Estado democrático de derecho y de la forma republicana de

gobierno, por lo que puede afirmarse que el constituyente

peruano ha optado por una concepción jus naturalista de

los derechos fundamentales de la persona humana.

Los derechos de la persona que de modo expreso se han

constitucionalizado en el art. 2°, son respuestas a las

exigencias de la dignidad, libertad e igualdad del hombre.

Derechos como: a la vida, a la identidad, a la integridad

moral, síquica y física y al libre desarrollo y bienestar (art. 2°

inc. 1); o en el derecho a la igualdad ante la ley (art. 2° inc.

2); o el derecho a la libertad y seguridad personales (art. 2°

inc. 24), así lo declaran explícitamente.

Complementariamente la Constitución peruana recoge en su

art. 3°, otras fuentes de derechos, además de los que se

fundan en la dignidad del hombre. Se trata de los principios

de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho

y de la forma republicana de gobierno. Más allá del acierto de

considerar algunos de estos principios como definidores de lo

que debe ser un derecho de la persona, lo cierto es que estos

principios deben ser interpretados como exigencias actuales

de la persona humana y su consecuente dignidad.

En efecto la dignidad de la persona humana exige que su

existencia se desarrolle dentro de un entorno político que


82

favorezca más plenamente el reconocimiento, ejercicio y

garantía de los derechos de la persona en cuanto a persona;

es decir un ámbito propicio al desarrollo pleno de su

personalidad. Y ese ámbito está relacionado con los valores

políticos de la democracia y el Estado democrático de

derecho.

Son por tanto, una serie de principios o valores que se ven

actualizados a través del reconocimiento y garantía de los

derechos constitucionales. El Tribunal Constitucional

considera que estos derechos constituyen componentes

estructurales básicos del conjunto del orden jurídico

objetivo, puesto que son expresión jurídica de un sistema de

valores que por decisión del constituyente informan el

conjunto de la organización política y jurídica del país.

4.1.5 La protección constitucional de los derechos fundamentales.

En, nuestra Constitución Política, afirma Luis Castillo Alva

(54) “…todos los derechos reconocidos constitucionalmente

tienen la misma protección constitucional brindada a través de

una serie de garantías constitucionales, especialmente a

través de tres garantías concretas: la acción de amparo, el

habeas data y el habeas corpus. Se trata de acciones de

garantía que brinda una misma protección constitucional a

todos los derechos. Si bien el trámite de estas acciones no es

exactamente el mismo, lo que haría pensar en una más

efectiva protección a unos derechos antes que a otros, lo cierto

es que las diferencias que se puede notar no son relevantes en

la medida que todas ofrecen un procedimiento sumario, en

cuanto a la plena protección de los derechos constitucionales”.

54

CASTILLO ALVA, Luis. Ob. Cit., p. 102.


83

No existe por tanto, diferentes niveles de protección para

unos derechos constitucionales que para otros, de modo que

el criterio formal queda fuera de los criterios empleados por

el constituyente peruano para agrupar los derechos

constitucionales. Lo contrario ocurre por ejemplo en el

ordenamiento constitucional español, donde se aprecia cómo

se configura el sistema constitucional cuando se ha decidido

por otorgar una diferente eficacia y, por tanto, una diferente

protección a los derechos reconocidos constitucionalmente y

previamente agrupados en conjuntos de derechos afines y

pasibles de una misma modalidad de protección.

En el Título I de la Constitución peruana, que se denomina

“De la persona y de la sociedad, es donde se localiza la

clasificación que de los derechos ha realizado el

constituyente peruano.

El primer grupo se denomina “Derechos fundamentales” y

corresponde a los derechos recogidos dentro del Capítulo I

del Título I que lleva por rótulo “Derechos fundamentales de

la persona” (artículos 1° y 2° CP). Este grupo recogerá los

derechos correspondientes con el status libertatis o

“derechos de libertad”, “libertades públicas” o “derechos de la

primera generación”. Así mismo, este primer grupo recoge los

derechos referidos con el status civitatis o “derechos civiles”.

El segundo grupo de derechos constitucionales se denomina

“Derechos sociales” y corresponde a los derechos recogidos

en el Capítulo II del Título 1 de la Constitución que se titula

“De los derechos sociales y económicos” (artículo 4° al 29°

CP). En ese grupo se pueden encontrar los derechos

correspondientes a los derechos económicos, sociales y

culturales. Este grupo también corresponde a los derechos

de prestación o derechos de la segunda generación.


84

Y finalmente, el tercero de los grupos de derechos

constitucionales denominado “Derechos políticos”,

reconocidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución

“De los derechos políticos y de los deberes” (artículo 3º al 38°

CP).

En la Constitución peruana, por tanto, los derechos han sido

reunidos en tres segmentos correspondiendo cada grupo con

cada uno de los tres primeros Capítulos del Título I de la

Constitución. Derechos fundamentales, Derechos sociales y

Derechos políticos.

4.1.6 Los derechos fundamentales y la protección de la dignidad humana.

Todos los derechos diferentemente agrupados, son

igualmente manifestaciones de las distintas exigencias de la

dignidad del hombre, que han recibido reconocimiento y

protección jurídica por parte del ordenamiento positivo. En

realidad se trata de derechos que por estar referidos a la

persona, están afectados a una misma finalidad genérica,

favorecer el desarrollo de la persona humana, potenciar

todas las posibilidades derivadas de su condición, por tanto

igualmente necesarias e imprescindibles en la configuración

de su situación personal, social y política de favorecimiento

al desarrollo integral de la persona humana.

Los derechos y libertades personales son los que menos

dificultades para su ejercicio presentan. Nadie duda que el

derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, el

derecho a la intimidad, entre otros, están vinculadas con la

naturaleza del hombre. Pero no se estaría cumpliendo la

finalidad de favorecimiento del pleno desarrollo humano si


85

no se crean las condiciones sociales mínimas, no sólo para

hacer de los derechos y libertades personales realidades

jurídicas efectivas, sino también porque existen derechos

como el de la salud o el derecho a la educación, sin cuyo

reconocimiento y garantía, se estaría creando un gran vacío

en la protección plena de la persona.

Los derechos políticos son importantes porque el

reconocimiento y cumplimiento efectivo de esos derechos

hacen que en la práctica se consolide un verdadero Estado

democrático y de derecho. Sólo en un Estado en el cual el

poder político es una realidad limitada que actúa siempre

según el orden jurídico permite crear las condiciones

políticas sociales necesarias para favorecer él y libre

desarrollo de la persona humana.

Es más conveniente utilizan una expresión que englobe tanto

a los derechos y libertades personales, como a los derechos

sociales y a los derechos políticos. Y la expresión más

apropiada es derechos constitucionales, no sólo porque

transmite la idea de equiparación y unidad de estos

derechos, sino porque a la vez alude al carácter de

obligaciones del más elevado nivel jurídico.

Las diferencias entre derechos personales, derechos sociales

y derechos políticos prácticamente no existen cuando se

trata de mirar su directa relación con la persona humana,

sino también con el rol que cumplen en el logro de la

finalidad de promoción de una existencia verdaderamente

digna del hombre, ya en su dimensión personal y social-(55).

55

CASTILLO ALVA, Luis. Ob. Cit., p. 107.


86

4.1.7 Equivalencia normativa entre los derechos fundamentales

Si bien es cierto los derechos están reunidos en tres grupos

distintos, también lo es que se trata de una clasificación que

tiene sólo un valor didáctico. En primer lugar porque a

efectos de la protección jurisdiccional de los derechos no se

hace ningún distingo formal, de modo que las

correspondientes acciones de garantía –acción de amparo,

hábeas corpus y hábeas data- previstas en el artículo 200 CP

están dirigidas a proteger derechos constitucionales, sin que

exista una protección diferenciada y particularmente eficaz

sólo para un grupo de derechos.

Si bien tenemos acciones de garantía distintas para derechos

distintos, también es cierto que la distinción es en función de

la materia y no de una supuesta mayor relevancia de unos

derechos sobre otros, y el hecho que en la acción de hábeas

corpus los plazos y términos sean más cortos y el trámite

más sencillo, no lo es tanto que pueda llevar a pensar que los

derechos protegidos por ésta (la libertad y derechos conexos)

jurídicamente sean de un nivel superior a los protegidos por

el hábeas corpus o el hábeas data.

En segundo lugar, el artículo 3° CP, ubicado dentro del

Capítulo I “Derechos fundamentales de la persona”, termina

por equiparar a todos los derechos en un mismo status como

derechos constitucionales, al disponer que “la enumeración

de los derechos establecidos en este capítulo (se refiere a los

recogidos en el artículo 2°) no excluye los demás que la

Constitución garantiza…”

La supuesta mayor jerarquía de los derechos recogidos en el

artículo 2° CP no es tal porque con el artículo 3° CP se

termina extendiendo la misma fundamentalidad a todos los

derechos constitucionalmente reconocidos, ya sea expresa o


87

implícitamente. Ejemplo, el derecho a la salud que se recoge

en el artículo 7° CP está localizado en el Capítulo II del Título

I en el que se recogen los “Derechos sociales”. No es cierto

que este derecho sea un derecho no fundamental o de menos

fundamentalidad por estar recogido fuera del artículo 2° CP,

pues el Tribunal Constitucional ha establecido que “si bien el

derecho a la salud no está contemplado en el capítulo de

derechos fundamentales, su inescindible conexión con el

derecho a la vida (art. 2°), a la integridad (art. 2°) y el principio

de dignidad (art. 1° y 3°), lo configuran como un derecho

fundamental indiscutible”(56).

Por tanto, se puede afirmar que los derechos reconocidos en

el ordenamiento constitucional peruano se han unificado en

una sola categoría sin que quepa distinguir entre unos

derechos más importantes o fundamentales que otros, pues

para el constituyente peruano todos ellos son igualmente

valiosos y necesarios para la existencia digna del hombre, y

desde luego dotarlos de igual protección constitucional.

La Constitución prevé como derechos constitucionales no

sólo los derechos recogidos expresamente en la literalidad de

su texto, sino también otros que sin estar positivados, deben

ser asumidos como si realmente lo estuvieran en el texto

constitucional, siempre y cuando sean de naturaleza análoga

a los positivados, o se funden en la dignidad del hombre, o

en los principios de la soberanía del pueblo, del estado

democrático de derecho y de la forma republicana del

gobierno (artículo 3° CP).

Los derechos no positivados o derechos constitucionales

implícitos que puedan ser formulados en el futuro como

56

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. 1429-2002-HC/TC, de 19 de

noviembre de 2002, f.j. 14.


88

consecuencia de nuevas e imprevisibles circunstancias

históricas, serán derivaciones de los derechos

constitucionales actualmente reconocidos.

Si bien es verdad que todos los derechos constitucionales

poseen un mismo status respecto a la vinculación del poder

político y de los particulares, sobre su protección y garantía,

no se debe olvidar que en lo relativo a algunos de los

derechos sociales, la vinculación y protección efectivas se

pospone para el momento en que el Estado peruano cuente

con los recursos suficientes para poner en marcha un

sistema prestacional en cumplimiento de algún derecho

social, contemplado en la Undécima disposición final de la

Constitución. Lo que significa que para incluir como

contenido constitucional de un derecho social una

determinada prestación, debe estarse a las concretas

circunstancias, especialmente a las financieras del Estado

peruano.

4.1.8 Derechos fundamentales no enumerados en la Constitución.

Germán Bidart(57), explica que para “…no descartar,

marginar, desconocer, o negar derechos que no tienen norma

específica partimos de un concepto básico y previo, que

formulamos así: un sistema de derechos en un estado

democrático goza de una completitud abarcadora, porque el

espacio en el que existen normas dispone, como sustrato o

estructura subyacente, de principios, valores, fines y razones

históricas que son inherentes al orden normológico y que, por

ende, son capaces de colmar e inundar sus lagunas en

aquella zona donde hay derechos que carecen de normas”.

57

BIDART CAMPOS, Javier. J. La interpretación de los derechos humanos, p. 12.

* Es una expresión de la idea de armonía que constituye base esencial de la cultura griega y que ya

se encontraba implícita en el término “dike”, con que se caracterizó la justicia desde los tiempos de

Hesíodo.


89

El corolario de lo glosado es que hay derechos aunque no

haya normas acerca de ellos. El trasfondo de esta convicción

se basa en que el mundo jurídico no es solo un conjunto de

normas, sino una realidad sociológica, política y jurídica,

propia de la convivencia de personas humanas en sociedad,

realidad en la cual solamente un sector está compuesto por

normas. Hay, además, una dimensión de conductas o

comportamientos en interferencia intersubjetiva que es la

dimensión sociológica, y una dimensión valorativa en el

mundo jurídico compuesta por una pluralidad o un plexo de

valores y que es la dimensión dikelógica*, en consecuencia

la experiencia jurídica integra la norma, el hecho y los

valores, en una estructura tridimensional del derecho. Los

derechos fundamentales o constitucionales –sea que consten

en normas, sea que carezcan de ellas- surgen de una

instancia que no o se sitúa en las normas. Algunos las

sustentan en instancias o extrapositivas, y las radican en un

orden natural objetivo y trascendente; o en la naturaleza

humana común a todos los seres humanos, o la razón

humana, o un sistema de valores trascendentes, o los

derechos morales; o la ética, o las valoraciones colectivas de

una sociedad en un momento histórico determinado; o en el

consenso social acerca de la necesidad del derecho, o la

dignidad de la persona humana, o la tradición histórica de

cada comunidad, etc.

La teoría constitucional asevera que los derechos no se

constituyen en la normatividad positiva, sino que en ella

solamente se reconocen. Se reconocen pero no se

constituyen porque son anteriores y preexistentes, en sentido

jusfilosófico a la existencia del derecho positivo.


90

Es frecuente que con el catálogo de derechos enumerados o

explícitos aparezca una cláusula denominada de derechos

implícitos. En ella se nos dice que los derechos expresamente

declarados no implican negación de otros, y para saber

cuáles son se alude a criterios y valoraciones de sustrato

político-filosófico derivados de la forma republicana de

gobierno. La soberanía popular, la naturaleza humana, la

dignidad del hombre, etc.

El artículo 3° de la Constitución, dice Edgar Carpio (58)

“representa lo que en el derecho comparado se ha venido en

denominar cláusula de los derechos no enumerados, derechos

implícitos o derechos no escritos, términos todos ellos que

tomamos como sinónimos”.

Estas cláusulas de derechos implícitos son de enorme valor

para ilustrar sobre la completitud del sistema de derechos.

En efecto, cuando la Constitución las incorpora a su texto

está advirtiéndonos que no es imprescindible que cada

derecho disponga de una norma expresa porque, aunque no

la haya, hay –si- un espacio abierto con suficiente amplitud

donde se debe brindar hospitalidad a derechos que no están

enumerados en la Constitución.

Por eso, con referencia a la cláusula de derechos implícitos

debemos tener en cuenta los silencios de la Constitución, y

de la trascendencia que ellos invisten, hasta el punto de que

podamos afirmar que, en muchos casos, lo que la

Constitución silencia podría ser más importante que lo que

dice explícitamente en sus normas. Todo consiste, entonces,

en que la interpretación integradora del sistema de derechos

58

CARPIO MARCOS, Edgar. Las derechos no enumerados en la Constitución y la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional, p. 17.


91

sepa desentrañar el contenido implícito en los derechos

constitucionales.

Para describir el derecho implícito en los alcances de la

norma, hay que acudir a los principios, los valores, los fines,

y la razón histórica de la Constitución y de su sistema de

derechos, porque sólo de esa manera lograremos conferirle la

completitud.

El Tribunal Constitucional peruano apunta Luis Castillo (59),

“…no ha sido ajeno a la problemática que presentan los

derechos constitucionales implícitos. La construcción

argumentativa que realiza el Supremo intérprete de la

Constitución ha empezado reconociendo que es posible la

existencia de nuevas circunstancias que supongan la

creación de nuevas necesidades y que a su vez justifiquen el

reconocimiento de nuevos derechos. Así ha señalado el

Tribunal: “(es bien conocido que en un sin fin de

oportunidades, la realidad supera la imaginación. Por ello, y

para que los textos constitucionales y, en particular, aquellos

nuevos derechos directamente vinculados con el principio de

dignidad no sean desmerecidos en su condición de auténticos

derechos fundamentales como consecuencia de la existencia

de nuevas necesidades o situaciones, de avances científicos,

tecnológicos, culturales o sociales, las constituciones suelen

habilitar una cláusula de desarrollo de los derechos

fundamentales”(60).

Los derechos fundamentales de la persona tienen como

finalidad la protección unitaria e integral de la persona en

59

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Justificación y significado de los derechos constitucionales

implícitos, p- 42. 60

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, citado f.j.

4.


92

cuanto es un ser que posee dignidad. Es esta dignidad, cabe

remarcarlo, la que justifica y explica los derechos

fundamentales de la persona y le sirve de fundamento. De

ahí que el artículo 1° de la Constitución peruana de 1993,

establezca, que los derechos de la persona no se

circunscriben solo a los expresamente normados por el

ordenamiento jurídico sino que su protección alcanza a

aquellos que, sin encontrarse en esta situación, se fundan en

la dignidad del hombre.

Preferimos la redacción que encontramos en el artículo 1° de

la Constitución de 1979 en el sentido que: “La persona

humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos

tienen la obligación de respetarla y protegerla”. El fin

supremo está constituido por la persona en sí misma, sobre

la base de su inherente dignidad. De ahí que, como

consecuencia todos están obligados a respetarla y protegerla.

Como se advierte, es más lógica y precisa la redacción del

artículo 1° de la Constitución de 1979 que la del mismo

numeral de la Constitución de 1993. Esta última prescribe

que el fin supremo de la sociedad y del Estado es, en sentido

estricto, “la defensa de la persona humana y el respeto a su

dignidad”. En nuestro concepto y en concordancia con lo

dispuesto en el artículo 1° de la Constitución de 1979 el fin

supremo del Derecho es la “persona humana”. Este

enunciado obliga a la sociedad y al Estado a “respetarla y

protegerla”. En síntesis, el fin supremo del Derecho es la

persona en sí misma, lo que exige como natural

consecuencia el deber de la sociedad y del Estado es

defender y respetar su dignidad. No cabe confundir el fin,

con las consecuencias que de él se derivan. No debemos

olvidar que el Derecho ha sido creado por seres humanos

para proteger su libertad a fin de realizarse como tales, para


93

ello se requiere la vivencia comunitaria de los valores

jurídicos presididos por la justicia, porque la persona

humana como son coexistencial es el sujeto del Derecho, el

creador, protagonista y destinatario de sus normas.

No entendemos, la razón o el motivo por el cual la

Constitución de 1993 no recogiera el texto del artículo 1° de

la Constitución de 1979. Sobre la base de lo

precedentemente expresado, consideramos que resultaría

aconsejable que mediante una reforma constitucional como

por ejemplo la planteada en el Anteproyecto de Ley de

Reforma Constitucional que de conformidad con la Ley Nº

27600 venía elaborando el Congreso de la República, se

incluya como artículo 1° de la proyectada Carta Magna el

texto del artículo 1° de la Constitución de 1979. Estimamos

que ello es imprescindible pues en su texto se encuentra la

clave para la adecuada interpretación de la Constitución y

del ordenamiento jurídico en general.


94

V. La doctrina de los Derechos humanos y el Sistema de protección Internacional de la persona.

5.1 Aproximación conceptual

A lo largo de la historia se han utilizado diversas expresiones

para referirse a los derechos humanos, como son: derechos

fundamentales de la persona, derechos innatos, derechos

individuales, derechos del hombre, derechos del ciudadano,

derechos públicos subjetivos, libertades fundamentales,

garantías individuales, etc. De todas estas denominaciones la

que me parece más adecuada es la de los derechos

fundamentales de la persona. Con ello se quiere manifestar

que toda persona posee derechos inherentes a su condición

humana y que éstos deben ser reconocidos y garantizados

por la sociedad, sin ningún tipo de discriminación social,

económica, jurídica, política, ideológica, cultural o sexual.

Pero, al mismo tiempo, se quiere subrayar que esos derechos

son fundamentales, es decir, que se encuentran

estrechamente vinculados con la dignidad humana y

garantizan al mismo tiempo su defensa y promoción. Se trata

de afirmar la existencia de un derecho absolutamente

fundamental, base y condición de todos los demás; el

derecho a ser reconocido siempre como persona con la

consecuencia que se derivan de su naturaleza humana.

Los derechos fundamentales de la persona se refieren a los

derechos esenciales en relacionados con el pleno desarrollo

de la dignidad humana. Los derechos humanos tienen su

fundamento antropológico en la idea de las necesidades

humanas. Con el reconocimiento, ejercicio y protección de

estos derechos humanos se pretende satisfacer una serie de


95

exigencias que se consideran necesarias para el desarrollo de

una vida digna.

Además, paralelamente a la posesión de los derechos

fundamentales, existen también deberes y obligaciones

fundamentales en relación con ellos. Cada derecho implica

un deber. Así poseer un derecho en sentido jurídico equivale

a la imposición por parte del ordenamiento jurídico de un

deber jurídico correlativo en contrapartida.

Finalmente, debemos tener presente que el ejercicio de los

derechos fundamentales no es ilimitado, sino que puede ser

restringido en defensa de la dignidad, la seguridad, la

libertad o la simple convivencia social, aunque estas

restricciones, para que no resulten arbitrarias del poder

político, deben ser regulados jurídicamente.

La concepción acerca de los derechos humanos no ha sido

siempre la misma, a sus raíces medievales habría que

añadir una paulatina evolución en su comprensión y

contenido durante los siglos XVIII y XIX que se intensifica

vertiginosamente durante la segunda mitad del siglo XX.

Según Reynaldo Bustamante (61), “… la primera precisión que

debemos realizar al aproximarnos al estudio de los derechos

humanos es que la doctrina viene utilizando diversas

locuciones para referirse a este tipo de derechos. Algunos los

utilizan como sinónimos mientras que otros anotan ciertas

diferencias. A título de ejemplo hay quienes han preferido

llamarlos derechos individuales para particularizar su

pertenencia a cada hombre, los que los han denominado

derechos naturales para significar que son inherentes al

hombre por el solo hecho de serlo y quienes los denomina

61

BUSTAMANTE ALARCÓN, Raynaldo Positivismo jurídico y derechos humanos, p. 3.


96

derechos humanos para destacar que derivan de la dignidad

del ser humano y que tienen, o deben tener, eficacia en el

ordenamiento jurídico nacional e internacional”.

A ello se agrega que el término derechos fundamentales

también ha sido utilizado como sinónimos de derechos

humanos, sin embargo no han faltado tentativas doctrinarias

encaminadas a explicar el respectivo alcance de ambas

expresiones. Así, se ha hecho referencia a la propensión

doctrinal y normativa de reservar el término derechos

fundamentales para designar los derechos básicos

positivisados dentro de un Estado especialmente en su

normativa constitucional, en tanto que la locución derechos

humanos es más usual para denominar los derechos

naturales positivados en instrumentos internacionales, así

como aquellas exigencias básicas relacionadas con la

dignidad, la libertad y la igualdad de las personas que no

han alcanzado un estatuto jurídico positivo.

Es más un sector importante de la doctrina y jurisprudencia

comparada considera que los derechos fundamentales son

derechos humanos positivados en ordenamiento jurídicos

estatales, principalmente en su normativa constitucional.

Conforme a este planteamiento, estos derechos llámense

humanos o fundamentales se encuentran situados en dos

planos diferentes. El primero, el de los derechos humanos,

conteniendo todas aquellas exigencias acordes con la

dignidad del hombre que deben ser reconocidos por la

positividad a nivel nacional e internacional; y el segundo, el

de los derechos fundamentales, haciendo referencia a

aquellos derechos que ya existen en la positividad de cada

Estado. Desde esta perspectiva, los derechos humanos

proyectaran una connotación prescriptiva o deontológica a


97

todo el orbe, mientras que los derechos fundamentales se

encontrarían delimitados temporal y espacialmente por el

ordenamiento jurídico de cada Estado al que han sido

incorporados.

Este sentido de los derechos humanos sirve para

diferenciarlo de los denominados derechos fundamentales.

Conviene indicar que todo lo expuesto nos permite advertir

que cada una de las denominaciones utilizadas para referirse

a los derechos humanos (llámense individuales, naturales,

etc.), responde a una postura ideológica determinada, pero

más allá del léxico empleado creemos que lo trascendental es

que todas ellas dan cuenta de la conciencia generalizada

sobre la existencia e importancia de estos derechos, y que lo

importante es que todas coinciden en un mismo tipo de

derechos como objeto de estudio. Mientras esta coincidencia

se mantenga el problema de cómo se los denomine nos

parece secundario.

Pedro Nikken (62) sostiene que la “…noción de derechos

humanos se corresponde con la afirmación de la dignidad de

las personas frente al Estado. El poder público debe ejercerse

al servicio del ser humano, no puede ser empleado lícitamente

para ofender atributos inherentes a la persona, por el

contrario deben ser vehículo para que la persona pueda vivir

en sociedad en condiciones compatibles con la dignidad que le

es consustancial”.

La sociedad contemporánea reconoce que todo ser humano,

por el hecho de serlo tiene derechos frente al Estado,

derechos que éste, tiene el deber de respetar y garantizar o

promover a fin de satisfacer su plena realización. Estos

derechos o Tributos de toda persona e inherentes a su

62

NIKKEN, Pedro. El concepto de los derechos humanos, p. 9.


98

dignidad, el Estado está el deber de respetar, garantizar o

satisfacer son los que hoy conocemos como derechos

humanos.

Esta noción general, que sirve como primera aproximación al

tema, puede distinguirse dos aspectos. En primer lugar, se

trata de derechos inherentes a la persona humana: en

segundo lugar, son derechos que se afirman frente al poder

público.

Por esta razón una de las características resaltantes del

mundo contemporáneo es el reconocimiento de que todo ser

humano, por el hecho de serlo es titular de derechos

fundamentales que la sociedad no puede negarle lícitamente.

Estos derechos no dependen de su reconocimiento por el

Estado ni son concesiones suyas; tampoco dependen de la

nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual

pertenezca. Son derechos universales que corresponden a

toda habitante de la tierra. La expresión más notoria de esta

gran conquista es el art. 1° de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos:

“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad

y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,

deben comportarse fraternalmente con los unos con los otros”.

Antonio Pérez Luño (63) nos ofrece una definición de los

derechos humanos, que consisten en: “Un conjunto de

facultades e instituciones que, en cada momento histórico,

concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la

igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas

positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional

e internacional”.

63

PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos Fundamentales, p. 46.


99

Esta definición comprende tres dimensiones, reconoce el

carácter evolutivo que tienen estos derechos, su relación con

él jusnaturlismo racionalista, doctrina a través de la cual se

concretan las exigencias éticas propias de la dignidad

humana; y finalmente la necesidad de consagrar éstos

derechos en normas positivas, tanto a nivel nacional como

supranacional.

5.2. Condiciones básicas para la vigencia de los Derechos humanos

Para que los derechos humanos se conviertan en realidad se

cumplirán tres condiciones: una sociedad organizada en

forma de Estado de jure, en el cual los derechos humanos se

ejerciten dentro de un marco legal pre-establecido y, por

último, proporcionarse las garantías legales específicas y,

en especial los recursos necesarios para asegurarse de que

tales derechos sean respetados.

5.2.1 El Estado de derecho

La primera exigencia para la vigencia real y efectiva de los

derechos humanos, es la exigencia de un Estado democrático

de derecho, porque ambos el Estado de jure y los derechos

humanos se interrelacionan y se exigen mutuamente.

Los derechos humanos se convierten en una realidad en las

leyes sólo en los Estados de jure. Sin entrar en discusiones

teóricas, pueden decirse simplemente que un Estado de jure

es aquel en que las autoridades e individuos que lo

componen están sometidos a unas normas impersonales y

generales previamente establecidas; esto es, a la ley. Así,

según estipula el art. 4° de la Declaración de los Derechos

del Hombre y del Ciudadano de 1789, “el ejercicio de los

derechos naturales de todo hombre no tienen otros límites que

los necesarios para garantizar a cualquier otro hombre el libre


100

ejercicio de ese mismo derecho; y éstos límites solo pueden

determinarse mediante la ley”.

Aunque en nuestra época la ley es, el medio práctico más

eficaz para que los individuos protejan la esfera de los

derechos humanos. En otras palabras, la ley constituye la

única base legal posible para los derechos humanos.

Así pues, es evidente que por medio de las leyes se

establecen relaciones entre los derechos humanos y el

sistema político de un país. Más aún, los derechos humanos

tienen más posibilidades de ser cumplidos en un sistema

político, económico y social democráticos. Y si, por un lado

es necesaria la existencia de un sistema democrático para

que los derechos humanos se conviertan en una realidad, del

mismo modo la democracia no puede mantenerse en

ausencia de los derechos humanos.

En conclusión: El hombre sólo puede ser libre en un Estado

libre. Se desprende de ésta afirmación que los derechos

humanos dependen directamente de cómo están organizadas

las instituciones políticas que gobiernan a los pueblos y que

tales derechos dependen íntimamente, por lo tanto, del

sistema legal de la sociedad concreta en la que deben

aplicarse.

5.2.2 Marco legal específico

Los derechos humanos no tendrían ningún sentido si no se

les asignara un lugar dentro del orden social en el que deben

ser ejercitados. Ello significa que los derechos humanos, que

tienen un carácter esencialmente individual, pues están

dirigidos a ser disfrutados por individuos.


101

Con frecuencia se olvida el problema, que nos lleva a

establecer una dicotomía: derechos humanos por un lado, y

autoridades por otro.

Si partimos de la oposición entre autoridad-individuos

llegaremos a la conclusión de que sólo puede haber un

equilibrio entre derechos humanos y poder político cuando

las dos partes involucradas estén sujetas a limitaciones

reales. Tal concepto, basado en el conflicto latente entre

derechos humanos y poder político, debe superarse si se

quiere convertir a los derechos humanos en una realidad en

el orden político y social.

El propósito social de los derechos humanos reside en su

capacidad de ser promovidos en la sociedad y en la creación

de un sistema legal que los proteja. No nos olvidemos que

hay derechos humanos que no tienen existencia real hasta el

momento en que la sociedad, por medio de la autoridad

política crean un lugar para ellos en el orden social.

Como hemos referido para que los derechos humanos se

conviertan en una realidad en las leyes, tienen que regirse

por un sistema legal establecido por la autoridad política.

Afirma Karel Vasak (64). El “… carácter relativo de los

derechos humanos en la realidad legal no debe en ningún

modo poner en cuestión el principio de la libertad que es la

base de los derechos humanos. En otras palabras, el

establecimiento de las disposiciones legales sea cual fuere su

motivación y su ámbito de aplicación, debe permitir la

existencia de los derechos humanos”.

64

VASAK, Karel. Los derechos humanos como realidad legal, p. 31.


102

5.2.3 Garantías efectivas

Los derechos humanos incluso cuando han sido

proclamados no significa gran cosa si no están eficazmente

garantizados o, en otras palabras, si quienes lo han de

disfrutar no cuentan con los medios para obtener reparación

por las violaciones de las que han sido víctimas. Tales

garantías pueden agruparse en dos categorías: las

organizadas y las no organizadas.

Garantías organizadas

Este tipo de garantías están consagradas en la Constitución

y se les conoce como procesos constitucionales, que en el

caso peruano están establecidas como garantías

constitucionales en el art. 200°. La actuación procesal de

estas garantías, se ejercitan de acuerdo al procedimiento

diseñado en el nuevo Código Procesal Constitucional vigente

que incluye los procesos constitucionales de hábeas corpus,

amparo, hábeas data, cumplimiento, acción popular e

inconstitucional.

A nivel internacional se han desarrollado dentro del marco

de la teoría de los derechos humanos, una frondosa

regulación procedimental para casi todo tipo de derechos,

que permiten a los ciudadanos acceder a la justicia

internacional en el caso de violación de derechos humanos.

Garantías no organizadas

Entre las garantías no organizadas de los derechos

humanos, el derecho a negarse a obedecer una ley injusta

parece inscrito, sino en el derecho positivo de cada país, si al

menos en la mente de los hombres.

Sin embargo es la resistencia a la opresión, cuando los

procedimientos organizados no existen o son inadecuados,


103

lo que constituye la garantía suprema de los derechos

humanos.

Consagrada oficialmente en la Declaración de Independencia

de los Estados Unidos de Norteamérica del 4 de julio de

1776, la resistencia a la opresión adquirió su significado real

como la garantía de los derechos humanos bajo la

Revolución Francesa. Así la Declaración de los Derechos del

Hombre de 1973 proclama: “la resistencia a la opresión es la

consecuencia de los demás derechos del hombre”. Y añade la

siguiente disposición, que tantas veces se ha citado: “cuando

el gobierno viola los derechos del pueblo, la insurrección es

para el pueblo el más sagrado de los derechos y el más

imprescindible de los deberes“.

Debemos reconocer la presión cada vez más poderosa que

ejerce el Estado sobre los individuos, y sus abusos en la

esfera de las libertades individuales. Incluso en los Estados

democráticos neoliberales contemporáneos, se han

producido el desconocimiento y vulneración de los derechos

fundamentales por parte del Estado.

El único modo de superar la omnipotencia del Estado

moderno, consiste en traspasar los estrechos límites del

Estado para plantear el problema de los derechos humanos

a nivel internacional, sean dentro de organizaciones

regionales o mundiales, los derechos humanos deben

tratarse, pues, como un problema internacional.

Es necesario considerar que además existe otro medio de

lucha para lograr hacer de los derechos humanos una

realidad: la opinión pública. Es la opinión pública,

especialmente cuando esa opinión abarca a varios países, es

la única capaz de obligar a los Estados a respectar los

derechos inherentes a la persona pues, en el mundo actual,


104

sigue siendo una sanción efectiva contra la violación de los

derechos humanos, la opinión pública y la presión política,

moral y económica de la comunidad internacional.

5.3. Las garantías constitucionales en la Constitución Política de 1993.

“Los procesos constitucionales son según Víctor García

Toma(67), son los mecanismos jurídicos procesales de

naturaleza constitucional que tienen por finalidad asegurar la

vigencia y efectividad de nuestra Constitución y,

fundamentalmente, los derechos básicos o esenciales que ella

declara y reconoce.”

De conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la

Constitución y el Código Procesal Constitucional.

Los procesos de orden constitucional son:

- El proceso de inconstitucionalidad.

- El proceso de acción popular.

Los procesos citados se encargan de asegurar la vigencia y

efectividad de la constitucionalidad y legalidad de las normas

que dicte el Estado.

Los procesos de garantía de la persona son:

- El proceso de hábeas corpus.

- El proceso de amparo.

- El proceso de hábeas data

- El proceso de cumplimiento

Contra las resoluciones de segundo grado que declara

infundada o improcedente la demanda, en las acciones de

garantía de la persona procede el Recurso de agravio

constitucional (art. 18 del Código Procesal Constitucional), con

lo que se agota la jurisdicción nacional.

(67)

García Toma, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993. Tomo I, Pág.

331


105

Los procesos referidos se encargan de asegurar la vigencia y

efectividad de los derechos fundamentales que la Constitución

establece en favor de las personas.

5.3.1 Los procesos de orden constitucional

5.3.1.a. El Proceso de inconstitucionalidad

Es un instrumento procesal diseñado para cuestionar la

legalidad y vigencia de las leyes y normas de esta misma

jerarquía, cuando se presume que ellas son violatorias de

algún precepto constitucional.

Esta acción se encuentra determinada por el inciso 4 del

artículo 200 de nuestra Constitución y por los artículos 98

al 118 del C.P. Const. Se interpone contra las normas

susceptibles de ser examinadas por esta vía, por vicios

existentes tanto en la forma como en el fondo.

Estas normas son las siguientes:

Leyes.

Decretos legislativos.

Decretos de urgencia.

Tratados.

Reglamentos del Congreso.

Normas regionales de carácter general.

Ordenanzas municipales.

La Inconstitucionalidad de fondo o material se produce

cuando una norma infringe la Constitución; es decir,

cuando presenta un contenido disconforme con los criterios

y principios fundamentales de la carta política.

La inconstitucionalidad formal se produce cuando una

norma con categoría de Ley contraviene la Constitución al


106

no haber sido elaborada de acuerdo con los procedimientos

establecidos para su formación.

La inconstitucionalidad puede tener un carácter parcial o

total.

La sentencias recaídas en los procesos de

inconstitucionalidad tienen la autoridad de cosa juzgada.

Igual carácter tienen los actos que declaren la prescripción

de la acción de inconstitucionalidad.

Estas sentencias vinculan a todos los poderes públicos y

producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha

de su publicación en el diario oficial El Peruano.

5.3.1.b. El Proceso de Acción Popular.

Es una institución que se caracteriza por ser una facultad o

poder jurídico otorgado a la ciudadanía a efectos de

formular ante el Órgano Judicial la defensa de intereses

generales consagrados en la Constitución y la ley, violados

a través de una legislación subsidiaria.

Su inserción en el ordenamiento jurídico peruano se

estableció en el artículo 133 de la Constitución de 1933.

Las características más relevantes de este proceso

constitucional, son:

Es una modalidad de control constitucional a priori o a

posteriori, de las normas de carácter general y de rango

inferior a la ley.

La acción popular puede promover un control a priori

cuando se ejerce contra proyectos normativos en vía de

publicación, o contra los que sin haber sido publicados

vienen siendo aplicados en la práctica.


107

La acción popular puede promover un control a posteriori

cuando se ejerce contra normas de carácter general y de

rango inferior a la ley, formalmente vigentes en nuestro


El ejercicio de la acción popular permite el acceso a la

justicia de cualquier ciudadano que, sin necesidad de

acreditar un interés directo y personal sobre la materia

justiciable, encuentra necesario contribuir a la defensa del

orden jurídico mediante su participación procesal.

Las normas objeto de control constitucional o legal a través

de la acción popular, incurren en vicio de

inconstitucionalidad o ilegalidad en la totalidad o en parte

de sus disposiciones cuando infringen la Constitución o las

leyes, o cuando carecen de la forma prescrita

taxativamente.

La acción popular es ejercitable en vía de acción ante el

Órgano Judicial, en razón de que este órgano del Estado

accede al control de la constitucionalidad o legalidad a

través de la demanda interpuesta por cualquier ciudadano,

lo que origina un procedimiento especial efectuado

directamente para ventilar la validez de la norma

cuestionada.

En ese sentido, se diferencia de la acción de

inconstitucionalidad que se tramita ante el Tribunal

Constitucional.

Las consecuencias jurídicas de una sentencia se generan a

partir del día siguiente de su expedición y publicación

judicial, ergo, tiene efectos ex nunc. En la práctica, aquí se

alude a una derogación tácita.


108

Se trata de sentencias constitutivas, ya que la inaplicación

de la norma inconstitucional o ilegal se produce a partir de

su publicación judicial, a diferencia de las sentencias de

amparo, que son declarativas, ya que sus efectos se

producen desde la fecha ñeque se presentó la demanda.

5.3.1.c. El Proceso constitucional de Hábeas Corpus

Es un medio procesal de defensa de la libertad individual y

demás derechos constitucionales conexos, frente a los

abusos que sobre la materia perpetran las autoridades,

funcionarios o particulares.

Brinda protección contra toda restricción de la libertad

individual o derechos constitucionales conexos, asegurando

la protección integral de la plenitud del goce de la libertad

personal, al margen de quien sea el autor de su

perturbación o restricción.

Se dirige no sólo contra los actos efectivos de privación de

la libertad, también alcanza a los que representan una

amenaza.

Se considera que la amenaza o privación efectiva de la

libertad individual debe producirse al margen del derecho,

ya sea porque la autoridad, funcionario o persona

particular carece de facultad para ordenar la restricción, o

porque teniendo en principio competencia para ello, la

ejerce excediéndose de los límites determinados por la ley.

Los derechos protegidos en este proceso constitucional

según el artículo 25 del Código Procesal Constitucional,

son:


109

- El guardar reserva sobre las convicciones políticas,

religiosas, filosóficas o de cualquier índole, así como el

guardar el secreto profesional.

- La libertad de conciencia y creencia, en forma individual o

asociada.

- El no ser violentado para obtener declaraciones.

- El no ser obligado a prestar juramento ni compelido a

declarar o reconocer culpabilidad en causa penal contra

uno mismo, ni contra el cónyuge, ni los parientes hasta el

cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

- El no ser exiliado, desterrado o confinado, sino por sentencia

firme.

- El no ser expatriado ni separado del lugar de residencia, sino

por mandato judicial o por aplicación de la ley de

Extranjería.

Enrique Bernales(68), considera que el Hábeas Corpus es la

acción que protege la libertad, que se caracteriza “… por

ser una garantía de trámite inmediato. Su objetivo es

proteger la libertad individual de toda persona que vea

amenazado o vulnerado este derecho”

- El no ser expulsado a un país cuyo Gobierno lo persigue, o

en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el

hecho de ser expulsado.

- En el caso de los nacionales o extranjeros residentes, el

ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo

mandato judicial o aplicación de la ley de Extranjería o de

Sanidad.

- El no ser detenido, sino por mandato escrito y motivado del

juez, o por las autoridades policiales en el caso de flagrante

delito; o el ser puesto el detenido, dentro de las veinticuatro

horas o en el término de la distancia, a disposición del juzga-

(68)

Bernales Ballesteros. Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado, p. 816


110

do que corresponda, de acuerdo con el apartado del inciso 24

del artículo 2 de la Constitución, salvo las excepciones que

en él se consignan.

- El no ser detenido por deudas, salvo en los casos de obliga-

ciones alimentarias.

- El no ser privado del derecho de obtener o renovar pasaporte,

dentro o fuera de la República.

- El no ser incomunicado, sino en caso indispensable para el

esclarecimiento de un delito y en la forma y por el tiempo

previstos por la ley, de acuerdo con el apartado g del inciso

24 del artículo 2 de la Constitución.

- El ser asistido por un abogado defensor elegido por el afecta-

do, desde que es citado o detenido por la autoridad.

- El hacer retirar las guardas puestas a un domicilio o el sus-

pender el seguimiento policial cuando ello atente contra la li-

bertad individual.

- La excarcelación, en el caso de un detenido o procesado que

haya sido amnistiado, indultado, sobreseído el proceso,

absuelto, o cuando ha sido declarada prescrita la acción

penal o la ejecución de la pena.

- El que se observe el trámite correspondiente cuando se trate

del procesamiento o detención de las personas a que se

refieren los artículos 99 y 100 de la Constitución.

5.3.1.d. El Proceso constitucional de Amparo.

Es la garantía que protege los derechos fundamentales no

relativos o vinculados a la libertad individual, frente a las

acciones perpetradas por las autoridades, funcionarios o

particulares, cuando éstos los vulneran o amenazan, y

siempre que su afectación implique una ilegalidad.

La acción puede ser interpuesta en tres casos:


111

- Contra el acto lesivo o amenaza de lesión de un derecho

fundamental es perpetrado por una autoridad, funcionario

o un particular.

- Si el acto lesiona o amenaza los derechos fundamentales en

forma arbitraria o ilegal.

- Cuando el agravio o daño es actual (violación) o inminente

(amenaza).

Los derechos protegidos por el proceso constitucional de

Amparo (artículo 37 del Código Procesal Constitucional)

son:

- La inviolabilidad del domicilio.

- El no ser discriminado en ninguna forma, por razón de

origen, sexo, raza religión, opinión o idioma.

- El ejercicio público de cualquier confesión religiosa,

siempre

- La libertad de información, opinión, expresión y difusión

del pensamiento mediante la palabra oral, escrita o la

imagen, por cualquier medio de comunicación social.

- La libertad de creación artística, intelectual, técnica y

científica.

- La inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de

las comunicaciones.

- El derecho de reunión.

- El derecho de asociación.

- La libertad de trabajo.

- El derecho de propiedad y a la herencia.

- El derecho de formular peticiones ante la autoridad compe-

tente.

- El derecho a la participación individual o colectiva en la

vida política del país.

- El derecho a la nacionalidad.

- A la seguridad social.

- De la libertad de cátedra.


112

- De acceso a los medios de comunicación (Art. 35 const.)

- De impartir educación dentro de los principios

constitucionales.

- De tutela procesal efectiva.

- A la salud.

- De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al

desarrollo de la vida.

- A los demás que la Constitución reconoce.

Las acciones de garantía sirven para reponer las cosas al

estado anterior de la violación o amenaza de violación de

un derecho constitucional.

El juez, al concluir un proceso de hábeas corpus o de

amparo, y siempre que se hubiera establecido e identificado

al responsable de la agresión, procederá a dictar:

- Orden de apertura de instrucción.

- Orden de destitución del cargo público, con impedimento del

ejercicio de la función pública hasta dos años después de

haberse cumplido la condena principal.

- Pago de las costas del proceso e indemnización por el daño

causado.

Ordenada la apertura de instrucción por la violación dolosa

de un derecho fundamental, esta incriminación penal crea

una excepción a la participación del Ministerio Público en

la iniciación de un proceso penal por la vía de la denuncia.

En este caso corresponde formularla directamente al juez

penal competente.

La lesión de un derecho constitucional por mandato u

orden superior, no libera a su ejecutor de la

responsabilidad penal a que hubiere lugar.


113

Cuando la violación o amenaza de violación hubiere sido

cometida por alguno de los funcionarios públicos

comprendidos en el artículo 99 de la Constitución, se debe

dar cuenta inmediata al Congreso para los fines de la

acusación constitucional.

El proceso de Amparo, deviene en improcedente, cuando:

a) En caso de haber cesado la violación o la amenaza de

violación

Las acciones de garantía no sirven para referirse a una

acción u omisión que concluya con anterioridad a su

iniciación. Ello en virtud de que la razón del ejercicio de

una acción de garantía responde al hecho de reponer las

cosas al estado anterior de la violación o la amenaza de

violación.

b) Cuando la notación se ha convertido en irreparable.

La irreparabilidad consiste en aquello que ya de ningún

modo se puede enmendar, corregir o reparar.

c) Contra las resoluciones emanadas de un procedimiento

regular.

d) Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial

ordinaria.

Esta hipótesis se presenta cuando el afectado decide

obtener la reposición del derecho constitucional

conculcado, o el cese de la amenaza de su vulneración,

a través de los procesos judiciales comunes, ejercitando

acción judicial en vía paralela.


114

En este tipo de acciones el Juez debe, bajo

responsabilidad, suplir las deficiencias procesales en

que incurra la parte reclamante.

Con dicho criterio se trata de evitar que, como

consecuencia de una asesoría legal deficiente se

“convalide” la violación de un derecho constitucional.

Por tal motivo, se exige al juez suplir las deficiencias

procesales.

Así por ejemplo, cuando el actor incurre en error al no

nombrar la garantía constitucional que quiere que se

ejecute en su favor, el juez tiene la obligación de

inhibirse de su conocimiento e inmediatamente remitir

la impetración solicitada al que por ley ostenta

competencia.

Igualmente, se encuentra obligado a dar preferencia a la

tramitación de las acciones de garantía.

La ley dispone que las resoluciones sentarán

jurisprudencia obligatoria cuando de ellas puedan

desprenderse principios de alcance general.

5.3.1.e El Proceso constitucional Hábeas Data

Es un mecanismo procesal de naturaleza constitucional

destinado a proteger específicos derechos fundamentales,

que pueden ser objeto de amenaza o violación por efecto del

mal uso de la tecnología informática.

Esta acción de garantía es consecuencia del surgimiento

del denominado poder informático.


115

Según Gorki Gonzales(69), los problemas que se pretenden

resolver mediante el hábeas data, surgen como

consecuencia de lo siguiente:

- Inclusión de datos de una persona sin su previo

consentimiento.

- Impedimento de acceder a la información referida a la propia

persona interesada.

- Impedimento de facilitar a una persona el ejercicio del

derecho de rectificación de datos erróneos o incompletos.

- Utilización indebida de los datos registrados, acerca de una

persona; esto es, con fines distintos de aquellos para los

cuales fueron acopiados.

- Difusión, a terceros, de datos denominados "sensibles" de

una persona, sin la previa y debida autorización de ésta.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 3) del artículo

200 de la Constitución, concordante con el inciso 5 del

artículo 2º de la misma, cualquier persona natural o

jurídica puede solicitar, sin necesidad de expresión de

causa, la información oficial que requiera de cualquier

entidad pública, por lo que la entidad pública se encuentra

obligada a entregar la información oficial solicitada, dentro

del plazo que señala la ley, con el correspondiente cobro de

costos que suponga la atención del pedido.

5.3.1.f El Proceso constitucional de cumplimiento.

Es un mecanismo procesal de naturaleza constitucional

destinado a asegurar la eficacia del ordenamiento jurídico

nacional. Se dirige específicamente a alcanzar que las

autoridades y los funcionarios públicos cumplan con acatar

una norma legal o un acto administrativo.

(69)

Gonzales Mantilla, Gorka. El Hábeas Data y el derecho a la propia imagen en la Constitución

de 1993. En revista del Foro. Año LXXXI, p. 87


116

El constitucionalista César Landa Arroyo ((70), advierte que

“… la acción de cumplimiento protege el derecho

constitucional objetivo, ya que procura la eficacia de las

normas jurídicas y los actos administrativos”.

Esta garantía inspirada en la Constitución colombiana de

1991, aparece en nuestro país con la Constitución vigente

en el artículo 200 inc. 6, y en el artículo 66 del Código

Procesal Constitucional.

La vía previa en esta acción, se verifica con el

requerimiento por conducto notarial, con una antelación no

menor de quince días calendario.

Debe anotarse que la acción de cumplimiento se ejercita

independientemente de las demás acciones de

responsabilidad política, penal, civil o administrativa a que

estuviere sujeto la autoridad o funcionario público

renuente al acatamiento de una norma legal o un acto

administrativo.

El Tribunal Constitucional tiene la facultad de conocer en

última y definitiva instancia los recursos extraordinarios

contra las resoluciones denegatorias de una acción de

garantía, emanadas de la Corte Suprema o de la instancia

que la ley establezca.

Debe señalarse que en la tramitación de este tipo de

recursos extraordinarios no es procedente el ofrecimiento

de nuevas pruebas ni la alegación de hechos nuevos.

El fallo en última y definitiva instancia en los casos de

denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y

acción de cumplimiento, agota la jurisdicción interna.

Finalmente la jurisdicción supranacional facilita a una

persona o Estado el alcanzar remedio judicial a través de

(70)

Landa Arroyo, César. “La acción de cumplimiento en el proyecto de Constitución de 1993”.

En: Revista del Foro. 2005. CAL, p. 123


117

específicos mecanismos supraestatales, ante el

quebramiento de alguna norma de derecho internacional o

la violación de algún derecho fundamental, reconocidos

formalmente en los convenios internacionales.

5.4. Características de los Derechos humanos

Cualquier sea el fundamento filosófico de la inherencia de los

derechos humanos a la persona, el reconocimiento legales de

protección en el ámbito doméstico y en el internacional, han

sido el producto del desarrollo histórico, dentro del cual las

ideas, la lucha de los pueblos, la movilización de la opinión

pública y la convicción del valor de la dignidad humana, han

ido orientado la voluntad política necesaria para consolidar

la gran conquista de la humanidad, manifestada en el

reconocimiento universal de que toda persona tiene derechos

inviolables por su sola condición de persona.

En reconocimiento de los derechos humanos como atributos

inherentes a la naturaleza humana, no son una concesión de

la sociedad ni depende del reconocimiento de un gobierno,

sino que se derivan de su status personal. Entre las

características de los derechos humanos, explicaré las

siguientes:

a) Universalidad

Por ser inherentes a la condición humana todas las personas

son titulares de los derechos humanos y no pueden

invocarse diferencias de regímenes políticos, sociales o

culturales como pretexto para ofenderlo o menoscabarlo.

Últimamente se ha pretendido cuestionar la universidad de

los derechos humanos, especialmente por gobiernos

fundamentalistas o de partido único presentándolos como un

mecanismo de penetración política o cultural de los valores


118

occidentales. Desde luego que siempre es posible manipular

políticamente cualquier concepto, pero lo que nadie puede

ocultar es que las luchas contra las tiranías han sido, son y

serán universales.

Sin duda como el fruto de la persistencia de la opinión

pública internacional y de las organizaciones no

gubernamentales, la Declaración adoptada en Viena en 1993

por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, reafirma

el carácter universal de los derechos humanos y las

libertades fundamentales. Señala que “todos los derechos

humanos son universales, indivisibles e interdependientes

entre si” y que, sin desconocer particularidades nacionales o

regionales y los distintos patrimonios culturales “los Estados

tienen el deber, sean cuales sean sus sistemas políticos

económicos y culturales, de promover y proteger todos los

derechos humanos y las libertades fundamentales”.

Esta característica, según Rubén Romero (65), se debe a que

los derechos humanos ”… son patrimonio de todo ser

humano, sin importar ninguna de las características

accidentales de su persona”.

b) Transnacionalidad

Si los derechos humanos son inherentes a la persona como

tal, no dependen de la nacionalidad de ésta o del territorio

donde se encuentre: los portas en sí misma. Si ellos limitan

el ejercicio del poder, no puede invocarse la soberanía del

Estado para violarlos o impedir su protección internacional.

Los derechos humanos están por encima del Estado y no

puede considerarse que se violenta el principio de no

intervención cuando se ponen en movimiento los

65

ROMERO SÁNCHEZ, Rubén. Orden interno y derechos humanos en el Perú, p. 173.


119

mecanismos organizados por la comunidad internacional

para su promoción y protección.

Ha sido intensa la actividad creadora de normas jurídicas

internacionales, tanto sustantivas como procesales, durante

las últimas décadas se ha adoptado, entre tratados y

declaraciones, cerca de un centenar de Instrumentos

internacionales relativos a los derechos humanos. En el caso

de las convenciones se ha reconocido derechos, se han

pactado obligaciones y se han establecido medios de

protección que, en su conjunto, han transformado al

Derecho internacional y le han dado nuevas dimensiones

como disciplina jurídica. Todo ello ha sido el fruto de una

intensa y sostenida actividad negociadora cumplida en las

distintas organizaciones internacionales, las cuales buscan

perfeccionar o desarrollar nuevos derechos y brindarles la

protección internacional.

También se ha multiplicado el número y la actividad de las

instituciones y mecanismos internacionales de protección.

La labor de estas entidades, ha sido encomiable y servido

para ensanchar el alcance del sistema. Han cumplido una

fecunda tarea en la interpretación y aplicación del Derecho.

Han ideado medios procesales para abrir cause a la iniciativa

individual dentro de los procedimientos internacionales

relativos a los derechos humanos. Ha definido su propia

competencia a través de la interpretación más amplia posible

de la normatividad en forma creativa, sustentándose en la

fuerza de estos derechos y desarrollando los principios pro

hombre y favor libertatis.


120

c) Irreversibilidad

Cuando un determinado derecho ha sido formalmente

reconocido como inherente a la persona humana queda

definitiva e irrevocablemente integrado a la categoría de

aquellos derechos cuya inviolabilidad debe ser respetadas y

garantizada. La dignidad humana no admite relativismos, de

modo que sería inconcebible que lo que hoy se reconoce

como un atributo inherente a la persona, mañana pudiera

dejar de sólo por una decisión gubernamental.

La irreversibilidad como característica o principio de los

derechos humanos, consiste en la imposibilidad de

desconocer la condición de un derecho como inherente a la

persona humana cuando el Estado así lo ha hecho en un

instrumento internacional, este principio requiere para su

plena aplicación, que el Derecho Constitucional contenga

una cláusula expresa que consagre como derechos

constitucionales, además de los derechos explícitos, a los

derechos que aunque no figuren expresamente en el texto

constitucional sean inherentes a la persona humana, como

nuestra Constitución Política si los reconoce en el Capítulo I

dedicado a los Derechos Fundamentales de la Persona (art.

3°).

La incorporación de los tratados sobre derechos humanos al

Derecho Interno tiene efectos irreversibles, en cuanto al

derecho en sí mismo, pues ni el tratado o la ley que lo

apruebe, crean el derecho humano, sino que lo reconocen

inherentes a la persona humana. Y ese carácter del derecho

como inherente a la persona humana no es reversible, en

virtud de haber quedado incluido de manera permanente

como derecho constitucional. En este sentido el carácter del

derecho con inherente a la persona humana es absoluto y no

admite relativismos. Por lo cual, aún cuando un Estado


121

denuncie el tratado que contiene el derecho inherente a la

persona, este derecho continua con su condición de tal, y por

tanto como derecho constitucional sería objeto de protección

por los mecanismos propios del Derecho Interno.

Sostiene Ayala Corao (66) no “…obstante la irreversibilidad del

conocimiento de derechos humanos como derechos

constitucionales inherentes a la persona, en caso de que un

Estado denuncie el tratado que lo contiene, conllevaría en

principio a la liberación formal de ese Estado de las

obligaciones internacionales, asumidas en dicho instrumento,

así como de la aceptación de los mecanismos de protección

internacional”.

d) Progresividad

Como los derechos son inherentes a la persona y su

existencia no depende del reconocimiento de un Estado,

siempre es posible extender el ámbito de la protección a

derechos. Es así como han aparecido las sucesivas

«generaciones» de derechos humanos y como se han

multiplicado los medios para su protección.

Una manifestación de estas particularidad la encontramos en

una disposición que se repite en diversos ordenamientos

constitucionales, según la cual la enunciación de derechos

contenida en la Constitución no debe entenderse como

negación de otros que, siendo inherentes a la persona

humana, no figuren expresamente en ella.

De este género de disposiciones es posible colegir, comenta

Pedro Nikken (67), lo siguiente:

66

AYALA CORAO, Carlos. El derecho de los derechos humanos, p. 67. 67

NIKKEN, Pedro, Ob. Cit., p. 12.


122

“Que la enumeración de los derechos constitucionales es

enumerativa y no taxativa.

Que los derechos enunciados en la Constitución no agotan los

que deben considerarse como “inherente a la persona

humana”.

Que todos los derechos enunciados en la Constitución, son

considerados por ésta como inherentes a la persona humana.

Que todo derecho inherente a la persona humana podría

haber sido recogido expresamente por el texto constitucional.

Que una vez establecido que un derecho es inherente a la

persona humana, la circunstancia de no figurar expresamente

en el texto constitucional no debe entenderse en menoscabo de

la protección que merece.”

Lo jurídicamente relevante es que un determinado derecho

sea inherente a la persona humana. Es por esa razón, y no

por el hecho de figurar en el articulado de la Constitución,

que esos derechos deben ser considerados como atributos

inviolables que, por la fuerza de la dignidad humana, deben

ser objeto de protección y garantía por el Estado. En

consecuencia, no cabe hacer distinciones en cuanto al

tratamiento y régimen jurídico de los derechos de la

naturaleza apuntada con base en el solo criterio de que

figuren expresamente o no en la Constitución. Para

determinar si estamos frente a un derecho que merezca la

protección que la Constitución acuerda para los que

expresamente enumera lo decisivo no es tanto que figure en

tal enunciado, sino que pueda ser considerado como

“inherente a la persona humana”.

Esto abre extraordinarias perspectivas de integración del

Derecho Internacional de los Derechos Humanos al derecho

interno, pues, en los países cuyas constituciones contienen

una disposición como la comentada, la adhesión del Estado a


123

la proclamación internacional de un derecho como “inherente

a la persona humana” abre las puertas para la aplicación de

dicha disposición. En tal supuesto, los derechos humanos

internacionalmente reconocidos deben tener la supremacía

jerárquica de los derechos constitucionales y estar bajo la

cobertura de la justicia constitucional.

Finalmente señala Carlos Ayala (68), que “… los derechos

humanos están en constante evolución, al menos desde 1948.

Esto ha ocasionado, que por un lado, un mismo derecho sea

reconocido en formas cada vez más evolucionadas, en los

diversos instrumentos internacionales a través de los años. En

otros casos, ese mismo derecho, por la influencia ya sea

internacional o interna, es consagrado en los textos

constitucionales, con carácter cada vez más favorable a los

ciudadanos”.

e) Autoejecutividad

El carácter de autoejecutividad o autoaplicabilidad de los

tratados o convenciones en general y sobre derechos

humanos en particular, consiste en la posibilidad de aplicar

sus disposiciones directamente en el derecho interno, sin

necesidad de exigir su desarrollo legislativo previo. Dicha

característica equivale en Derecho Constitucional, a las

normas operativas de la Constitución, es decir, aquellas

normas que deben ser aplicadas de manera directa o

inmediata por el juez o la administración.

En materia de derechos humanos, la doctrina ha concluido

en admitir la presunción a favor de la autoejecución o

autoaplicabilidad de las normas sustantivas contenidas en

los tratados, excepto si contienen una estipulación expresa

de su ejecución por medio de leyes subsecuentes, que

68

AYALA CORAO, Carlos. Ob. Cit., p. 62.


124

condicionen el cumplimiento de las obligaciones contraídas.

Dicha doctrina es particularmente coincidente en relación a

la autoejecutividad de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos.

En el caso específico de la Convención Americana, su

Preámbulo considera entre los fines o propósitos de dicha

Convención, el establecimiento de un régimen de “protección

internacional, de naturaleza convencional, coadyuvante o

complementaría de la que ofrece el derecho interno de los

Estados Americanos”. Los principios de interpretación de los

tratados conforme al art. 31° de la Convención de Viena

sobre el Derecho de los Tratados son el fin, el objeto, el

sentido de los términos del tratado y la buena fe. Luego sería

inaceptable, que siendo el fin de la Convención Americana el

establecimiento de un régimen de protección de los derechos

humanos, y su objeto el compromiso de los Estados de

asumir obligaciones de respeto, desarrollo y garantía de los

derechos en ella reconocidos, éstas tuvieran que postergarse

en espera de la adopción de las requeridas disposiciones en

el Derecho interno.

f). Posición preferente

En el Estado democrática del Derecho, rige el principio de la

posición preferente de los derechos sobre el poder.

El Estado y sus instituciones se constituyen en función de la

dignidad de la persona humana. La persona es el objetivo y

finalidad de toda la actuación estatal. Ello implica, que el

Poder Público es un instrumento al servicio del ser humano y

de sus derechos.

En consecuencia, cada vez que una norma de derechos se

encuentre en conflicto con una norma de poder, el caso debe


125

ser resuelto prefiriendo la norma sobre derechos. En este

sentido, las normas sobre derechos son superiores a las

normas sobre poder ubicadas en un mismo plano, pues las

primeras orientan en definitiva la actuación de los órganos

del poder público. Así el Derecho democrático debe

construirse e interpretarse teniendo por principio y fin

último, a los derechos de la persona humana.

La tesis sobre la posición preferida de los derechos no

significa, sin embargo, una posición de absolutizaciòn

individualista o liberal, que rechace las regulaciones o

limitaciones legales a las cuales están sometidos los

derechos sin que ello desvirtúe su contenido. Lo que significa

es, que cuando estén en conflicto en un mismo plano, norma

sobre derechos (humanos y/o constitucionales) y norma

sobre poder, la controversia debe resolverse acogiendo la

norma contentiva de derechos como privilegiada en rango.

Los derechos humanos ocupan una posición preferente sobre

cualquier norma de poder (por ejemplo, sobre las que

establecen las atribuciones de la Administración o de la

Policía), de tal suerte que cada vez que un derecho humano

se encuentre en conflicto con una norma de poder, el

conflicto debe ser resuelto dando primacía al derecho.

Además, implica que el derecho humano debe ser

interpretado de tal forma que se favorezca su virtualidad y

contenido (in favor libertatis).

Esta teoría parte por considerar que entre la gama de

derechos o bienes constitucionalmente protegidos existen

algunos que son el presupuesto básico para el

mantenimiento de los valores democráticos y/o para el

ejercicio o protección de otros derechos fundamentales,

concluyendo que, por ende, que gozan de una posición


126

preferente sobre los demás, de tal suerte, que el eventual

conflicto que pueda surgir entre éstos y aquellos, al concurrir

en un caso concreto, debe ser resuelto con el predominio de

los primeros sobre los últimos. Además exige que, en caso de

ser limitados, la norma limitativa responda al interés público

y esté provista de una mayor justificación, por lo que no

bastará alegar cualquier tipo de interés público.

g). Exigibilidad

Los derechos humanos no son meras aspiraciones o

formulaciones principistas, sino que demandan su respeto y

cabal cumplimiento. Su exigibilidad proviene del hecho de

que tales derechos se encuentran consagrados no solo en los

ordenamientos jurídicos nacionales bajo la denominación de

derechos fundamentales, sino también en el derecho

internacional. Sobre esto último, cabría recordar que son

innumerables los tratados, principios generales de derecho y

hasta normas de jus cogens, que consagran derechos

humanos y a los cuales los Estados se encuentran

sometidos.

El Perú se encuentra obligado a respetar los derechos

fundamentales en virtud de los múltiples compromisos

internacionales que ha asumido, pero también por mandato

de su Constitución. Estos ordenamientos habilitan a

cualquier ciudadano a reclamar interna o internacionalmente

al Estado peruano por el cumplimiento de estos

compromisos. En el primer caso, a través de las acciones de

garantía (hábeas corpus, amparo, hábeas data, etc.) que

pueden ser interpuestas ante el poder judicial, en el

segundo, a través del procedimiento previsto ante la Camisón

y Corte Interamericanas de Derechos Humanos. En todo

caso, la exigibilidad de los derechos humanos a cargo del


127

Estado implica deberes como garantizar al individuo una

protección efectiva mediante la interposición de recursos

judiciales, el de investigar oficial y efectivamente todas las

presuntas violaciones a los derechos humanos que se

hubieren cometido, sancionar a los responsables y resarcir a

los posibles afectados.

En consecuencia, los derechos humanos no solo se

encuentran consagrados en normas jurídicas internas e

internacionales, exigibles ante tribunales internos e

internacionales, sino que también existen sistemas

destinados a su protección a nivel universal y regional. Sin

embargo, más allá de las normas y de los órganos de

protección, la eficacia de los derechos humanos dependerá

de la preparación e idoneidad de los operadores jurídicos

encargados de su defensa y aplicación, sostiene Fabián

Novak (69).

5.5. Los fundamentos de los Derechos humanos

5.5.1 Diferentes posiciones sobre los fundamentos de los Derechos humanos.

La investigación sobre el fundamento de los derechos de la

persona humana se refiere al problema heurístico de

encontrar una justificación racional de dichos derechos.

Con relación a los fundamentos de los derechos humanos

prevalecen dos posiciones: los partidarios de la posición

jusnaturalista y los que las rechazan.

69

NOVAK, Fabián y Sandra Namihas. Ob. Cit., 43.


128

Para los primeros, cuya concepción comparto, el fundamento

de los derechos de la persona humana reside en que el

hombre es un dotado de razón y libre voluntad, que posee un

fin propio. Estos caracteres son lo que le dan la dignidad de

que goza. La persona humana, por ser dueño de sí y de sus

actos, no puede ser tratada por el ordenamiento jurídico

como un medio, sino como un fin y, por ello, debe

reconocérsele la facultad de obrar conforme a su libre

albedrío y garantizarle por parte de los demás integrantes del

grupo social, el respeto al uso lícito de sus derechos. En

consecuencia, el fundamento de los derechos de la persona

descansa en la dignidad y en el fin trascendente a su

condición humana.

Para los que niegan el Derecho Natural, el hombre, en razón

del desarrollo histórico de la sociedad, se encuentra revestido

de derechos, variables y sometidos al devenir histórico.

Esta oposición ideológicas es irreductible en el plano teórico,

aún cuando puede atenuarse siempre y cuando los

partidarios del Derecho Natural admitan que si bien ciertos

derechos fundamentales responden a una exigencia del

Derecho Natural, otros derechos quedan sometidos a un

desarrollo lento y azaroso, por el cual sólo emergen como

normas de conducta reconocidas a medida y en virtud del

progreso de la conciencia moral y del desarrollo histórico de

las sociedades; por lo que, si bien hay derechos que aparecen

como consecuencia de la evolución de la sociedad, en cambio

otros derechos, más primitivos, aparecen como fundamento

de la misma existencia de la sociedad.


129

Si nos apartamos de este análisis doctrinario, señala Máximo

Pacheco(70), “y nos situamos en una perspectiva práctica

referente no ya a la investigación del fundamento y la

significación filosófica de los derechos del hombre, sino

solamente a la afirmación y enumeración de éstos, nos

encontramos con la posibilidad de un acuerdo no sobre la

base de un pensamiento especulativo común, pero sí sobre la

coincidencia en un pensamiento práctico, no sobre la

afirmación del idéntico concepto del hombre y del mundo, pero

sí sobre la afirmación de un mismo conjunto de convicciones”.

Por ello insistimos en el hecho de que el reconocimiento de

tal o cual categoría de derechos humanos no es privativo de

una escuela de pensamiento en detrimento de las demás.

En el momento actual los derechos fundamentales de la

persona humana son el punto en que con mayor claridad y

fuerza aparece la dimensión ética del Derecho, así como la

exigencia de una fundamentación basada en la concepción

de la naturaleza humana.

La fundamentación de los Derechos humanos es un tema

que ha merecido abundante literatura en los últimos

tiempos. Debido no sólo a la importancia de la naturaleza de

los Derechos Humanos, sino por la complejidad misma del

problema en la medida de que los fundamentos de los

derechos humanos tienen una fuente imbricación con los

aportes de la filosofía, la axiología y el devenir histórico de la

humanidad.

Debido a la amplitud de los criterios y postulados que se han

elaborado para explicar los fundamentos de los derechos

humanos, hemos desarrollado lo que consideramos las

tendencias más representativas.

70

PACHECO, Máximo G. Los derechos fundamentales de la persona humana, p. 14.


130

La fundamentación positiva, según la cual los derechos

humanos son los constituidos como tales por la ley.

La fundamentación jusnaturalista, que considera de los

derechos humanos como derechos naturales.

La fundamentación historicista, para lo cual los derechos

humanos como producto de una evolución histórica.

La fundamentación ética, estima a los derechos humanos

como exigencias morales.

Sin embargo, más allá de estas teorías, el fundamento de los

derechos humanos radica en el concepto de dignidad

humana, porque la dignidad supone el pleno desarrollo de la

personalidad del ser humano, para lo cual resulta

imprescindible que goce efectivamente de un conjunto de


Por esta razón consideramos que el fundamento de los

derechos humanos, como lo advierte Fabián Novak, radica

(71) “…en la dignidad humana, ya que no es posible hablar de

ser humano sin dignidad, como tampoco es posible hablar de

una vida digna sin libertad, igualdad, integridad, honor, etc.

Entonces, los derechos humanos deben existir y ser

reconocidos porque esta es la única manera de garantizarle al

individuo una vida digna y por tanto, su condición de ser

humano”.

De la dignidad humana, afirma Novak (72), “…se derivan

muchas de las características que hoy se reconocen a los

derechos humanos, como su carácter universal (pues la

dignidad no puede ser patrimonio de solo una parte de ellos),

como también su imprescriptibilidad (la dignidad no tiene

71

NOVAK, Fabián y Sandra Namihas. Derecho internacional de los derechos humanos, p.

32. 72

Ibidem, p. 32..


131

plazos), su inalienabilidad (la dignidad no puede ser vendida

ni cedida), su interdependencia y complementariedad (la

dignidad humana no es divisible sino absoluta), su vigencia

más allá de la norma positiva y su inviolabilidad (en tanto la

dignidad no puede ser subordinada ni mediatizada por el

Estado amparado en su seguridad)”.

Existe consenso en señalar que la dignidad humana implica

cuatro valores esenciales – libertad, igualdad, seguridad y

solidaridad- que fundamentan los distintos derechos

humanos. En este sentido, el valor seguridad fundamenta los

derechos personales y de seguridad individual y jurídica, el

valor libertad fundamenta los derechos cívico-políticos y,

finalmente, el valor igualdad fundamenta los derechos

económico-sociales y culturales, a lo que podríamos agregar

que el valor solidaridad fundamenta los denominados

derechos humanos de tercera generación.

5.6 La evolución histórica de los Derechos humanos

5.6.1 Las generaciones de Derechos humanos

Partiendo de la forma progresiva en que los derechos

humanos han ido institucionalizándose a lo largo de la

historia, es posible distinguir hasta tres generaciones de

derechos. Sin embargo, se debe precisar que tal

reconocimiento de ninguna manera significa afirmar o que

una generación substituye a la otra, simplemente, se trata de

una constatación fáctica basada en el proceso cronológico de

su consagración a nivel internacional. Distinguimos tres

generaciones de derechos humanos. El creador de esta

nocional generacional es el Checoslovaco Karel Vasak ex

Director de la División de Derechos Humanos y la Paz de la

ONESCO, en la conferencia para el Instituto Internacional de


132

Derechos Humanos en Estamburgo en el año 1979, su

inspiración fue la bandera Francesa, es decir “Libertas,

Igualdad y Fraternidad”, sustituyendo esta última con mejor

acierto por la presencia del valor “Solidaridad” En este

sentido, podemos distinguir hasta tres generaciones de

derechos humanos.

La primera generación de derechos humanos.

Estos derechos surgieron con una marcada perspectiva

individualista, los derechos humanos de la primera

generación, denominados también derechos negativos,

implican una limitación al poder del Estado sobre el

individuo, lo que se traduce en una obligación de abstención

del Estado, pues se tutelan con una actitud pasiva y de

vigilancia. Estos son los derechos civiles y políticos, los

cuales se basan en los valores de seguridad y de libertad.

Ejemplos de derechos civiles son el derecho a la vida, a la

integridad física y moral, dignidad, justicia, igualdad y

libertad en sus diferentes manifestaciones individuales de

pensamiento, conciencia, religión, opinión, expresión y

movimiento, al debido proceso, a la intimidad, etc.; mientras

que los derechos políticos son aquellos derechos de

participación política como el derecho al sufragio (elegir) y a

ser elegido, a la libertad de agruparse políticamente, de

reunión, etc. Estos derechos son limitantes del poder estatal

frente al individuo, como consecuencia de la idea de libertad,

de la teória del contrato social y de sus incitadas

revoluciones del siglo XVII, su consagración mas

encumbrada está en los artículos 3º y 21º de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos de 1948.

Según refiere Raúl Romero (73), “…los derechos civiles y

políticos también denominados libertades clásicas fueron los

73

ROMERO SÁNCHEZ, Rubén. Orden interno y derechos humanos en el Perú, p. 183.


133

primeros que formuló y exigió el pueblo en la Asamblea

Nacional durante la Revolución Francesa”.

La segunda generación de Derechos humanos

Son denominados derechos económicos, sociales y

culturales, los cuales se deducen del valor igualdad. La

reivindicación de estos derechos fue fruto de los movimientos

sociales en su afán de alcanzar una mejor calidad de vida.

Son llamados también derechos positivos, porque a

diferencia de los derechos de la primera generación, exigen

una acción por parte del Estado que garantice el derecho

mediante la satisfacción de necesidades de carácter

económico, asistencial, educativo y cultural, es decir, el

Estado actúa como protector o promotor de estos derechos.

El derecho al trabajo, salario justo y equitativo, descanso,

sindicalización, huelga, salud, vivienda y educación, a la

seguridad social, a la protección de la salud, a la cultura,

beneficiarse con la ciencia y tecnología e investigación

científica y a la educación son ejemplos de esta generación.

Estos derechos es consecuencia de la idea de igualdad

universal nacida del pensamiento humanista y socialista del

siglo XIX, sustituida del Estado Liberal por el Social de

Derecho que se proyecta a garantizar ante la desigualdad, se

encuentras consagrados en los artículos 22º y 27º de la

Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

Aunque algunos autores niegan que los derechos

económicos, sociales y culturales, apunta Imre Szabo(74),

“pertenezcan a la categoría de los derechos humanos en

sentido estricto. Esta opinión la defienden quienes interpretan

los derechos humanos en términos de la ley natural (…); por el

contrario quienes entienden que los derechos humanos son

74

SZABO, Imre. Fundamentos históricos de los derechos humanos y desarrollo

posteriores, p. 50.


134

producto de la ley positiva y de su desarrollo, reconocen que

los derechos humanos se hacen necesariamente más

numerosos, según progresa la sociedad y abarca nuevas

esferas de la vida social y de la existencia humana”.

La tercera generación de Derechos humanos

El origen de los derechos humanos de tercera generación

advierte Fabián Novak (75) fue producto de la llamada

contaminación ambiental, surgida a partir de la aparición de

nuevas tecnologías, cuya introducción en la sociedad generó

beneficios, pero también graves daños al medio ambiente.

Posteriormente lo denominados derechos de solidaridad,

fueron enriqueciéndose, comprendiendo otros derechos y

exigiendo para su cumplimiento la adhesión de la

comunidad. Son considerados representativos de la tercera

generación: el derecho a la paz, el derecho al desarrollo, el

derecho a un ambiente limpio y ecológicamente equilibrado.

el derecho a la paz, el derecho al desarrollo y el derecho a un

ambiente sano y ecológicamente equilibrado, libre

determinación de los pueblos, derechos del consumidor, de

los niños y ancianos, el derecho al agua y saneamiento fue

aprobado en la asamblea general de la Organización de

Naciones Unidas el 28 de julio del 2010, por 122 estados

miembros, con 41 abstenciones y ningún voto en contra,

los países que se abstuvieron son los países industrializados,

entre ellos: Estados Unidos, Australia, Austria, Canada,

Corea del Sur, Dinamarca, Gran Bretaña, Grecia, Holanda,

Irlanda, Israel, Japon, Ytiopia, Guyana, Kenia, Lesotho,

Trinidad, Tobajo, Zambia, etc.etc. Según la ONU 884

millones de personas carecen de acceso al agua potable y

más de 2.600 millones de personas no tienen acceso al

75

NOVAK, Fabián y Sandra Namihas. Derecho internacional de los Derechos humanos, p. 40.


135

saneamiento básico, cada año fallecen aproximadamente 1,5

millones de niños menores de 5 años y se pierden 443

millones de días lectivos a consecuencia de enfermedades

relacionadas con el agua y el saneamiento, “no hay vida sin

agua”

En este sentido para Héctor Gros (76) “Sólo el reconocimiento

integral de todos estos derechos puede asegurar la existencia

real de cada uno de ellos, ya que sin la efectividad del goce de

los derechos económicos, sociales y culturales, los derechos

civiles y políticos se reducen a meras categorías formales.

Pero a la inversa, sin la realidad de los derechos civiles y

políticos, sin la efectividad de la libertad entendida en su más

amplio sentido, los derechos económicos y sociales carecen, a

su vez, de verdadero y significado”.

Estos derechos, expresan Eduardo Jiménez (77), “… llamados

también de cooperación solidaridad, aparecen como

emergentes del desarrollo de la sociedad industrial, que ha

causado serio impacto en el medio ambiente y la calidad de

vida del hombre, con repercusiones a la fecha inimaginables”.

Al margen de las generaciones de derechos humanos lo

importante es comprender la interdependencia entre ellos,

no pudiendo existir unos sin los otros. Los derechos

humanos deben ser entendidos como una unidad, donde si

bien cada derecho cumple con una función propia, solo la

sumatoria de ellos permite contar con seres humanos dignos

y merecedores de tal hombre.

76

GROS ESPIELL, Héctor. Derechos humanos, p. 17. 77

JIMENEZ, Eduardo Pablo. Los derechos humanos de la tercera generación, pp. 58 –

59.


136

A manera de reflexión final, citaremos la advertencia de

Álvarez Vita (78), “si se tiene en cuenta que todos los derechos

humanos se basan en la dignidad del ser humano, es obvio

que esos derechos no son creación de ningún Estado u

Organización Internacional puesto que a estas ultimas

entidades solo le corresponde dar normas que permitan el

goce y el respeto de estos derechos”.

Este aspecto, que es de suma importancia para delimitar los

poderes del aparato estatal, tiene su punto de partida en la

conceptualización de los derechos humanos para lo cual es

necesario no perder de vista la base filosófica en que se

sustentan. Por otra parte si tenemos en cuenta que estos

derechos se nutren de la realidad social, llegamos a concluir

que el carácter de los derechos humanos es complejo,

multiforme y evolutivo.

5.7. El Sistema de protección Internacional de los Derechos humanos

5.7.1 La expansión del Sistema Internacional de los Derechos Humanos

Después de la Segunda Guerra Mundial, con la creación de

la Organización de las Naciones Unidas, surge una real

preocupación de la comunidad internacional por construir

un sistema de protección los derechos humanos. Esto no

implica que antes no existieran normas sobre la materia; sin

embargo, es recién a partir de 1945 que se crea un cuerpo

normativo e institucional y universal de protección al ser

humano.

78

ALVAREZ VITA, Juan. De la Declaración Universal de los Derechos Humanos a la

globalización. Medio siglo de camino (1948-1998), p. 177.


137

Con la creación de las Naciones Unidas la protección de la

persona humana alcanza un notable desarrollo. La Carta

Fundacional de la Organización no sólo amplía el listado de

derechos, consagrándolos para todos los seres humanos sin

excepción, sino que establece el carácter obligatorio para los

Estados Miembros de la Organización para promover los

derechos humanos y las libertades fundamentales (art. 55° y

56°). El Derecho Internacional moderno de los derechos

humanos se origina en las normas de esta Carta. Ellas

sentaron la base conceptual para el desarrollo de los

derechos humanos de carácter internacional.

El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de la

Organización aprueba la Declaración Universal de Derechos

Humanos. La importancia de este documento más allá de su

obligatoriedad, radicó en que inicia un proceso de

internacionalidad de los derechos humanos.

Posteriormente se elaboran dos documentos de naturaleza

convencional destinados a establecer el desarrollo y

ampliación de la Declaración Universal de 1948; así fue como

en 1966 se adoptaron el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales.

El fundamento de la regulación de los derechos humanos

para Ernesto Mora (79), “… en la esfera internacional va

aparejada el reconocimiento del hecho de que la protección de

la persona humana, no sólo interesa al Estado donde el

individuo habita, sino a la comunidad internacional. En efecto,

en el Derecho Internacional clásico el tratamiento que los

79

MORA HUAYPAR, Ernesto y Andrés Quiñones Manchego. Los Derechos Humanos y el

Derecho Internacional, p.

* Respeto de todos


138

Estados brindaban a los individuos era un asunto de

jurisdicción interna; hoy en día la internacionalización de

estos valores y su afirmación como obligación de carácter erga

omnes* hace que la protección de los derechos humanos sea

un asunto de interés internacional”.

La consagración internacional de los derechos del ser

humano significa que este pasa a tener derechos propios en

la esfera internacional, que puede oponer jurídicamente a

todo los Estados, es decir el individuo goza de protección

internacional, que antes estaba reservada para las entidades

estatales.

La protección internacional de los derechos del individuo

empieza formalmente con la Carta de las Naciones Unidas,

que consagra como derecho universal el respeto a la unidad

intrínseca de la familia humana.

Este fue el resultado de un largo proceso de sensibilización

sobre los derechos derivados de la naturaleza humana, que

tienen sus antecedentes más remotos en la Carta Magna de

1215, el Bill Of Rights de 1685, la Declaración de Virginia de

1776 y la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano adoptada por la Asamblea Constituyente de

Francia de 1789. Pero solo a finales de la Segunda Guerra

Mundial, es cuando la humanidad, toma conciencia de la

necesidad de plasmar en instrumentos jurídicos

internacionales un catálogo de derechos de observancia

obligatoria para los Estados.

La consolidación y el perfeccionamiento del catálogo no ha

sido lineal ni constante y ha tenido avances y retrocesos

durante su desarrollo. Por ello resulta posible identificar

desde un punto de vista material diversas generaciones de


139

derechos; además por el ámbito que regulan se pueden

diferenciar instrumentos de carácter universal, estatal y

regional; también se deben considerar los derechos y

garantías de protección de los derechos humanos que en la

actualidad cubren de manera integral los derechos de la

persona humanidad.

5.7.2. Organismos internacionales de protección de los Derechos humanos

Las sanciones derivadas de la vulneración de los derechos

humanos deben procesar en la vía judicial, del país de origen

del agraviado, pero en caso de que ocurra una violación a los

derechos humanos y los medios jurídicos internos de

reparación no existan, no sean efectivos, o se hayan agotado

sin éxito, la protección puede ejercerse a través de los

mecanismos internacionales.

Aparte de la legitimación de los Estados Partes, los

individuos también tienen la legitimación requerida para

interponer la reclamación ante determinadas instancias

internacionales.

En este aspecto, debe considerarse particularmente

importantes la interacción entre el Derecho Internacional y

el Derecho Constitucional. Si bien es cierto que los

organismos internacionales sobre derechos humanos (la

Comisión de Derechos Humanos y la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos), y los Tribunales

Internacionales sobre Derechos Humanos (Corte Europeas e

Interamericana de Derechos Humanos), no sustituyen a los

tribunales nacionales, los actos internos de los Estados

pueden ser objeto de revisión por los organismos

internacionales de supervisión a fin de verificar su


140

conformidad con las obligaciones internacionales de los

Estados, en materia de derechos humanos.

Esto significa que todos los actos estatales se encuentran

sometidos al examen o revisión de los órganos

internacionales, en materia de derechos humanos. El

examen pueden incluir, desde la Constitución, hasta las

leyes, los actos de gobierno, decretos, reglamentos, actos

administrativos y sentencias.

En materia judicial, si bien es a los tribunales nacionales a

quienes les toca interpretar y aplicar las normas internas e

internacionales sobre derechos humanos, los órganos

internacionales tienen asignada una función de control y

supervisión, para velar por la compatibilidad de las

interpretaciones nacionales con las disposiciones contenidas

en los tratados sobre derechos humanos. En esos casos,

como resulta evidente, es totalmente improcedente la

invocación de la soberanía estatal, en lo tocante a la

interpretación y aplicación de los tratados de derechos

humanos vigentes.

Lo anterior permite afirmar que los organismos

internacionales competentes, constituyen los últimos

intérpretes en relación a las obligaciones internacionales de

los Estados en materia de derechos humanos.

La Carta de las Naciones Unidas y la Declaración de Derechos Humanos

La Carta de las Naciones Unidas constituye el punto de

partida del sistema de protección de los Derechos Humanos,

pues a partir de ésta la persona es titular de los derechos

subjetivos reconocidos por el Derecho internacional. Antes


141

de 1945, la situación del ser humano en el orden

internacional era más bien precaria y su presencia se

restringía a la protección de determinadas categorías

específicas de personas, extranjeras (a los que se les

aplicaban un estándar mínimo de justicia y civilización),

minorías nacionales, prohibición de la esclavitud y la trata

de esclavos, régimen jurídico de los refugiados, protección de

determinadas víctimas de los conflictos armados.

La Carta de las Naciones Unidas proclama la dignidad

intrínseca del ser humano y su expresión jurídica son los

derechos humanos, lo que ha conllevado a la asunción de

obligaciones por parte de los Estados y de la organización de

las Naciones Unidas en la tarea de la defensa de los derechos

humanos, pues su internacionalización impide oponer la

excepción de competencia interna cuando la Comunidad

Internacional observa el incumplimiento de las obligaciones

de los Estado Parte.

Si bien la Carta es el punto inicial del desarrollo del Derecho

internacional de los derechos humanos, no es aquí donde se

encuentra una definición de tales derechos. Para ello, los

Estados emitieron la Declaración Universal de los Derechos

Humanos, que es el primer instrumento de derechos

humanos de carácter general promulgado por las Naciones

Unidas, que contiene un catálogo de derechos humanos y

libertades fundamentales. La Declaración Universal fue

aprobada por la Asamblea General el 10 de diciembre del

año 1948, en su Resolución 217, adoptada por 48 votos a

favor, ninguno en contra y 8 abstenciones (Arabia Saudita,

Bielorrusia, Checoslovaquia, Polonia, Ucrania Unción

Sudafricana, URSS y Yugoslavia), dos delegaciones

(Honduras y Yemen) no participaron en la votación.


142

Los pactos internacionales sobre Derechos humamos

La Declaración Universal fue prevista como un primer paso

que debía ser completado, que diera precisión jurídica a los

conceptos y principios enunciados en la declaración y la

instauración de mecanismos de garantía y control, eso es

mecanismos internacionales de protección de los derechos

humanos. Sin embargo, factores de distinta índole como la

Guerra Fría y la Descolonización retrasaron esa tarea hasta

dos décadas después. En efecto, no es sino hasta 1966

cuando se pueden adoptar los dos primeros tratados

generales en la materia. El Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos que estarían en vigor todavía en

1979.

Estos dos Pactos son el resultado de una concepción dividida

de los derechos humanos. Mientras los Estados occidentales

ponían el acento en los derechos civiles y políticos, los

Estados del bloque del Este incidían en la necesidad de

afianzar los derechos económicos, sociales y culturales y los

Estados descolonizados, por su parte, apostaban por los

denominados derechos colectivos. A esta diferenciación se le

ha denominado, respectivamente, los derechos de la primera,

segunda y tercera generación.

A pesar de esto, los pactos tienen una vocación de

universalidad que se pone de manifiesto desde la elaboración

del catálogo. Estos tratados pretenden regular todos los

derechos y están dirigidos a la comunidad internacional. La

evolución de los derechos internacionales, de los derechos

humanos hará que se opere una doble restricción, en el

plano subjetivo el proceso se enriqueció con los instrumentos

regionales y en el plano material, los pactos constituyeron


143

una suerte de inicio a una serie de tratados específicos o

sectoriales que regularon determinados derechos humanos.

En la red de tratados explica Álvarez Vita(80), que se ha ido

aprobando en el marco de la ONU, como las convenciones

contra la discriminación racial, contra la trata de esclavos,

contra la tortura, así como las que reconocen los derechos de

la mujer y de los niños, por no citar sino las principales; se

menciona a la Declaración Universal reafirmando su

carácter de obligatoriedad y universalidad. No hay

prácticamente, por otra parte, resolución relativa a derechos

humanos que no la menciona. Hoy nadie niega su carácter

de obligatoriedad. En cuanto a su universalidad, afirmar lo

contrario es ir contra la lógica. Toda vez que los derechos

humanos se basan en la dignidad del ser humano, que es

rasgo común a toda nuestra especie, no es posible hablar de

dignidades con categorías diversas.

Por otra parte, en el marco del derecho interno, todos los

Estados declaran inspirarse y respetar la Declaración

Universal. El Perú la aprobó mediante resolución legislativa

13282, de 15 de diciembre de 1959. Veinte años más tarde,

la Constitución de 1979 recogió el espíritu de la Declaración

en el primer párrafo de su Preámbulo al señalar que todos

los hombres, iguales en dignidad, tienen derechos anteriores

y superiores al Estado.

La Carta Política vigente, de 1993, en su Cuarta Disposición

Final establece que “las normas relativas a los derechos y

libertades que la Constitución reconoce se interpretan de

conformidad con la Declaración Universal de Derechos

Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre

las mismas materias ratificadas por el Perú”. El mandato de

80

Ibidem, pp. 75-76.


144

esta norma sólo puede ser una: respetar y promover los

derechos humanos, mandato de imperatividad absoluta y

cuya exigencia nos corresponde a todos los peruanos.

El Sistema Internacional de protección de los Derechos humanos.

El sistema interamericano de Protección de los Derechos

Humanos es un sistema regional creado por los Estados

miembros de la Organización de los Estados Americanos

(OEA), en el que se establecen derechos y libertades a favor

de los individuos, obligaciones para los Estados miembros, y

mecanismos de promoción y protección de los derechos

humanos. La protección de los derechos fundamentales,

conforme al artículo 33° de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, es competencia de la Comisión y Corte

Interamericana de Derechos Humanos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

“En el caso del sistema americano de protección de derechos

humanos, señala Carlos Ayala Corao(81), “la Convención

establece (art. 33°), como organismos competentes para

conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de

los compromisos de los Estados Partes a la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos y la Corte

Interamericana de Derechos Humanos”.

La función principal de la Comisión es la de promover la

observación y la defensa de los derechos humanos. Entre

sus atribuciones es importante destacar la referente a su

actuación respecto a las peticiones y otras comunicaciones

en ejercicio de su autoridad, conforme a lo dispuesto en los

arts. 44° al 51° de la Convención. En cuanto a la

81

AYALA CORAO, Carlos. Ob. Cit., p. 78.


145

legitimación activa para presentar ante la Comisión

peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de

la Convención por un Estado Parte, ésta establece que serán:

a) cualquier persona; b) entidad no gubernamental

legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la

OEA; y c) los Estados Partes que hayan reconocidos la

competencia de la Comisión, para recibir y examinar las

comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro

Estado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos

humanos establecidos en la Convención (art. 44° y 45°).

Para que una petición o comunicación presentada por uno

de los sujetos legitimados sea admitida por la Comisión, la

Convención exige (art. 46°):

1) Que se hayan agotado los recursos internos, conformes

a los principios del Derecho Internacional.

2) Que sea presentada dentro del plazo de seis meses

siguientes a la notificación de la decisión definitiva al

presunto lesionado.

Los requerimientos 1 y 2 no se aplicarán, cuando: a)

no exista el debido proceso en el Derecho Interno, para

la protección de los derechos cuya violación se alegue;

b) al presunto lesionado no se le haya permitido el

acceso a los recursos de la jurisdicción interna o haya

sido impedido de agotados; y c) exista un retardo

injustificado en la decisión de los recursos.

3) Que no esté pendiente otro procedimiento de arreglo

internacional sobre la materia de la petición o

comunicación.

Pudiendo formular proposiciones y recomendaciones.

Este informe será transmitido a los Estados

interesados (art. 50°).


146

Finalmente, si en el plazo de tres meses a partir de la

remisión del informe a los Estados interesados, el asunto

no ha sido solucionado, la Comisión o el Estado

interesado, podrán someterse a la decisión de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos. Caso contrario, la

Comisión podrá emitir su opinión y conclusiones sobre la

cuestión planteada. En éstas, la Comisión hará las

recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del

cual, el Estado debe tomar las medidas que le competan

para remediar la situación examinada. Transcurrido el

periodo fijado, la Comisión decidirá si el Estado ha

tomado o no las medidas adecuadas, y si publica o no su

informe (art. 51°).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte es el órgano judicial internacional del sistema

americano de derechos humanos, la cual se compone de

siete jueces de los Estados Miembros de la OEA, elegidos en

la Asamblea General (art. 52° y 53°). La legitimación activa

para someter casos a la decisión de la Corte, está asignada

únicamente a: a) los Estados Partes, y b) la Comisión (art.

61°).

Como requisito previo de acceso es necesario que se agoten

los procedimientos previstos en los art. 48° a 50° de la

Convención, relativos a la admisión y sustanciación de las

peticiones hasta la redacción del informe por la Comisión.

La competencia de la Corte es: a) consultiva, o b)

contenciosa. La competencia consultiva la ejerce la Corte a

solicitud de los Estados Miembros de la OEA, o de los

órganos del Capítulo X de la Carta de la OEA, y tiene por

objeto consultar acerca de la interpretación de la


147

Convención, o de otro tratado de derechos humanos vigentes

en los Estados americanos. Así mismo, la Corte a solicitud de

un Estado Miembro de la OEA, podrá emitir opiniones acerca

de la compatibilidad de sus leyes internas y los mencionados

instrumentos internacionales (art. 64°).

La competencia contenciosa de la Corte opera respecto a los

Estados Partes que hayan reconocido como obligatoria de

pleno derecho la competencia de ésta, en los casos relativos

de aceptación de la competencia de la Corte podrá ser hecha

incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad, por un

plazo determinado o para casos específicos (art. 62°). La

Corte está facultada para adoptar medidas provisionales, en

caso de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga

necesario evitar daños irreparables a las personas (art. 63.2).

Cuando la Corte decide en su sentencia que hubo violación

de un derecho protegido por la Convención, puede disponer:

a) que se garantice al lesionado el goce del derecho

conculcado. En caso de resultar procedentes, la Corte

dispondrá asimismo, b) que se repare o restablezca la

situación jurídica infringida (las consecuencias de la medida

o situación que ha configurado la vulneración de los

derechos), y c) el pago de una justa indemnización a la parte

lesionada (art. 63.1).

Los fallos de la Corte son definitivos e inapelables (art. 67°).

En este sentido, los Estados Partes en la Convención, se

comprometen a cumplir la decisión de la Corte en los casos

en que sean partes. En relación al pago de indemnizaciones

compensatorias, la Convención establece que éste se podrá

ejecutar en el respectivo país, por el procedimiento interno

vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado (art.

68°). Indudablemente que no deja de preocuparnos esta

norma, en virtud de que en el estado actual del Derecho, la


148

mayoría de los países del mundo, salvo contadas excepciones

(ejemplo Alemania), no cuenta con un procedimiento eficaz

para la ejecución de sentencias condenatorias del Estado. De

esta manera, el Estado se ha valido del privilegio de la

autoejecuciòn de dichos fallos, para impedir el

establecimiento de procedimientos judiciales de ejecución

forzosa de las sentencias condenatorias. Esta situación

configura a su vez un incumplimiento por parte de los

Estados, de la obligación internacional de protección judicial,

la cual conforme a la Convención incluye el compromiso de

los Estados Partes, de “garantizar el cumplimiento, por las

autoridades competentes, de toda decisión en que se haya

estimado procedente el recurso” (25.2.v).

Resulta difícil aproximarse a los derechos humanos sin

advertir que existen diferentes posiciones doctrinarias sobre

ellos que van desde su existencia, su origen, su

fundamentación, hasta sus características, límites y eficacia.

Temas como si los derechos humanos se reconocen o se

constituyen, o si se tienen o se deben tener, por sólo citar

unos ejemplos, todavía son materia de posiciones

encontradas en la doctrina. Tal diferencia se debe a las

distintas ideologías o concepciones jurídico-filosóficas con

que los operadores del Derecho se han aproximado al

problema de los derechos humanos (posiciones

iusnaturalista, positivistas y realistas, etc.).

Es difícil sustentar o construir una teoría de los derechos

humanos sobre la base de un ordenamiento jurídico que esté

inspirado en un positivismo que propugne una neutralidad

del ordenamiento jurídico frente a los valores, pues

analizando los conflictos que eventualmente pueden surgir

entre los derechos humanos al concurrir en su caso

concreto, la única forma de solucionarnos y mantener la


149

coherencia del ordenamiento jurídico consiste en romper esa

neutralidad pues los conflictos requieren para su solución

acudir a un juicio valorativo, lo que significa que el

ordenamiento jurídico no puede ser concebido desde un

punto de vista exclusivamente formal, es decir, como un

conjunto meramente normativo, pues debe estar referido a

un plexo de valores y de realidades correspondientes a la

sociedad a la cual pertenece.

Nadie duda que la cuestión de los derechos humanos sea un

elemento esencial de la política exterior de los Estados. Todos

tienen que reconocer que el tema de los derechos humanos

es actualmente, un componente ineludible de la política

exterior de los Estados, sin excepción.

La cuestión de los derechos humanos ha tomado tal

relevancia internacional, que constituye uno de los aspectos

centrales del mundo contemporáneo.

La comunidad internacional promueve una concepción

universal de los derechos humanos fundado en el

reconocimiento común de la dignidad del hombre, que

trasciende a la división del mundo en diversos sistemas

económicos, sociales y políticos.

Es necesario advertir que la lucha por los derechos del

Hombre, es un proceso histórico que es necesario reconocer

y valorar en todos y cada uno de sus momentos y

comprender en cada de sus etapas. Es este un proceso que

no siempre ha sido ascendente ni rectilíneo, pero que

muestra pese a los retrocesos, las frustraciones y las

carencias, una voluntad constante para asegurar cada vez

más de manera efectiva al ser humano las consecuencias

que se derivan de la dignidad inherente a su naturaleza.


150

No caben limitaciones al reconocimiento de los derechos del

hombre a través de un desconocimiento del orden jurídico

internacional de los derechos humanos.

La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución

peruana, establece que las normas relativas a los derechos y

a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan

de conformidad con la Declaración Universal de Derechos

Humanos y los tratados y acuerdos internacionales

ratificados por el Perú.

La trascendencia de la Declaración no sólo se manifiesta en

la influencia que ésta ha ejercido sobre cada nación, sino

también en el desarrollo normativo especializado en el

ámbito internacional. A la aprobación de la Declaración se

han sucedido diversos tratados y convenios de naturaleza

obligatoria que desarrollan los derechos comprendidos en

ella y definen mecanismos y sistemas para su protección.

VI. La dogmática de los Derechos Fundamentales

6.1 Deslinde conceptual las disciplinas que estudian los derechos de la persona.

Al margen de cualquier pensamiento filosófico o político, se

concuerda en atribuir a la persona un valor especial que la

coloca como centro y fin de la sociedad y de la comunidad

política nacional o internacional. Ese significado o valor

especial ha llevado a que se le atribuyan una serie de

facultades que se estima le corresponden por el sólo hecho

de ser persona.

Estas facultades o atributos generan respuestas desde un

orden moral, religioso, político. Desde el orden jurídico la


151

respuestas ha sido el reconocimiento como derechos y sus

consecuente protección y garantía a través de una serie de

mecanismos jurídicos, de las facultades que el hombre tiene

atribuida por el sólo hecho de ser hombre.

Para hacer referencia a ese conjunto de facultades, se ha

formulado una serie de expresiones que con un mayor

entendimiento se hace necesario abordar de modo previo un

deslinde terminológico.

El tema de la persona y sus derechos tiene una variedad

terminológica para denominar facultades del hombre como

“derechos naturales”, “derechos públicos subjetivos”,

“libertades públicas”, “derechos humanos”, “derechos

fundamentales” y “derechos constitucionales”. Constatar y

admitir esta realidad, justifica plenamente la conveniencia

de plantear una diferenciación terminológica como paso

previo al estudio de cualesquiera de las cuestiones sobre sus

derechos.

Presentaremos breves referencias acerca del empleo y

significado de la distinta terminología supra mencionada.

6.1.1 La concepción jusnaturalista

a) Los Derechos fundamentales como derechos naturales.

La expresión Derechos naturales fue empleada y difundida

especialmente por el jusnaturalismo racionalista. Durante

la etapa del constitucionalismo revolucionario, los textos

constitucionales americanos y franceses tienen su fuente de

inspiración jurídico-filosófica en el jusnaturalismo

racionalista, fuente primordial de la Declaración de la

Independencia de los Estados Unidos, de la Declaración de

Derechos de Virginia y de la Declaración francesa de 1789.


152

Estas declaraciones contienen referencias a los derechos

naturales, inalienables y sagrados del hombre.

En el art. 2º de la Declaración de Derechos del Hombre y

del Ciudadano de 1789, se establece que el objetivo de toda

asociación política es la conservación de los derechos

naturales e imprescriptibles del hombre.

El jusnaturalismo racionalista concibe al hombre; su

naturaleza y exigencias, de modo abstracto, meramente

racional y, por tanto, con el riesgo de concebirlo al margen

de la concreta realidad. El contenido de los derechos, son

principalmente formulaciones filosóficas, fruto del

pensamiento ilustrado. El hombre es una realidad natural y

como tal tiene atribuidas una serie de exigencias y

facultades al margen de cualquier tiempo y lugar, y por

encima de cualquier otra realidad, como el Estado, creada

artificialmente por el hombre. La expresión derechos

naturales supone: a) derechos previos al Poder y al derecho

positivo, que tienen una dimensión jurídica, b) se

descubren por la razón en la naturaleza humana, c) se

imponen a todas las normas del Derecho positivo y son un

límite a la acción estatal.

Según Fernández Sessarego (82), la denominación “derecho

naturales” evidencia una concepción ética y jusfilosófica,

que ha logrado traducir lo que eran principios o

aspiraciones éticas válidas en verdaderos derechos. Para

descubrir éstas verdades, “… basta buscar en la propia

conciencia del hombre. De ella dimanan, en ella encuentran

su origen y sostén”.

82

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y Derechos Humanos, p. 35.


153

La expresión Derechos morales ubica el discurso dentro de

un ámbito jusnaturalista si se reconoce que cualquier

intento de fundamentación de los derechos del hombre en

un orden de valores anterior al derecho positivo, sitúa el

derecho en una perspectiva jusnaturalista.

b) Los Derechos fundamentales como derecho morales

Al concebir los derechos fundamentales desde ésta posición,

se coloca el fundamento de los derechos fuera del Estado y

del poder político. Los Derechos morales son exigencias

éticas, vienes, valores, razones o principio morales de

especial importancia de las que gozan todos los seres

humanos por el solo hecho de serlo. Se les denomina derecho

porque el derecho positivo no puede formularse al margen de

las exigencias éticas, es decir del derecho moral.

Se puede afirmar que la expresión Derechos morales viene a

equivaler a la expresión Derechos naturales dentro de la

concepción jusnaturalista por lo que se suele afirmar que en

este caso entre las expresiones derechos naturales o

derechos morales no existe una delimitación conceptual

precisa y unánimemente aceptada, por lo que se ha hecho

extensiva a la expresión Derechos morales, la crítica

formulada para la expresión Derechos naturales: Derechos

morales significan una aproximación racional, abstracta y

ahistórica de los de los derechos que prescinde de sus

necesarias conexiones con la evolución de la realidad que

determina el incremento de los derechos por razones

culturales, de progreso técnico, etc.

Desde la posición tridimensional del derecho, Sessarego (83)

afirma que el derecho es “vida social valiosamente regulada”,

83

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona, p. 54.


154

y que el principal aporte de la Escuela del Derecho Natural

es su acertada visión axiológica del derecho porque los “…

valores más allá de toda disensión teórica sobre su

subjetividad u objetividad, se dan “en” y “para” la vida

humana. Ellos pertenecen a la estructura del ser humano,

quien es el único en la naturaleza que los sensibiliza y

vivencia, por lo que otorgan al hombre la dignidad de persona.

El hombre es así, un ser estimativo”.

6.1.2. La concepción positivista

a) Los Derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos

Esta expresión nace como una respuesta a la terminología

propia del jusnaturalismo, y con ella se quiso significar los

derechos del hombre tenían una naturaleza estrictamente

positiva. Se formulaban y tenían validez jurídica al margen

de cualquier connotación jusnaturalista de modo que podían

tener exigibilidad como derechos sólo aquellas realidades

jurídicas que el legislador elaborado.

La expresión Derechos públicos subjetivos alude a los

derechos que quedaban circunscritos al complejo de

relaciones que existe entre el Estado y el ciudadano: el

hombre tenía frente al Estado los derechos positivados en la

ley, en primer lugar en la Constitución. Al ser derechos que

se tienen frente al Estado, son derechos que resguardaban

esferas de libertad individual de la persona, sobre las cuales

el Estado no tenía poder de injerencia. Si el poder público,

penetraba cualquiera de esas esferas de libertad, el individuo

tenía la posibilidad de invocar sus derechos públicos

subjetivos en defensa de su interés individual.


155

Se trata de una expresión histórica que aludía a una

categoría jurídica que se acomodaba perfectamente al

funcionamiento del Estado liberal. Con acierto se ha

afirmado que la categoría de los derechos públicos

subjetivos, entendidos como autolimitaciòn estatal en

beneficio de determinadas esferas de interés privado, pierde

su sentido al hallarse superada por la propia dinámica

económico-social de nuestro tiempo en el que el disfrute de

cualquier derecho fundamental exige una política jurídica

activa por parte de los poderes públicos. Por esta razón se

considera que es una terminología poco adecuada

actualmente para hacer referencia al reconocimiento de esas

facultades del hombre en el nuevo contexto de la sociedad

del siglo XXI.

b). Los Derechos fundamentales como libertades públicas

Con la expresión Libertades públicas se intentó superar las

ambigüedades e imprecisiones de la expresión derechos

naturales. Se trata de una terminología cuyo uso se sitúa en

el pensamiento del positivismo jurídico de finales del siglo

XVIII e inicios del siglo XIX, para significar prácticamente lo

mismo que con la expresión derechos públicos subjetivos: La

expresión Libertades públicas se empleó para designar unos

derechos reconocidos en un sistema jurídico positivo, que

eran eficaces si lograban ampararse en la protección judicial.

Más allá de la afirmada irrelevancia del adjetivo públicas en

la medida que se ha sostenido que no existen libertades

privadas, la ventaja más saltante de esta expresión es que

adquirió gran difusión en la doctrina filosófico-jurídica. Sin

embargo, su falencia es la misma que la de la expresión

“derechos públicos subjetivos”, a saber, el no identificarse

más que con una sola de las varias facetas que involucran


156

los derechos del hombre: la faceta de autonomía. Se trata de

derechos que suponen la creación por el derecho de un

ámbito para la libre acción de la voluntad; ni los derechos de

participación, ni sobre todo, los derechos de prestación, se

pueden acomodar a esta terminología.

Sessarego (84), crítica el empleo de las expresiones

“libertades públicas” o “libertades fundamentales”, señalando

que el “mayor inconveniente para el uso de estas

denominaciones deriva de la ambigüedad que se advierte del

uso del vocablo libertad”, afirmación que compartimos.

Las expresiones analizadas tiene en común que son

términos históricos cuya formulación se liga a una

determinada ideología sobre los derechos del hombre. Así, la

expresión Derechos naturales o Derechos morales son de

significación jusnaturalista, mientras que expresiones como

Derechos Públicos subjetivos o Libertades públicas, están

vinculadas con corrientes filosóficas de índole positivista.

Sin embargo, este no es la única terminología que se suelen

emplear para hacer referencia a los derechos de la persona.

Existen otras expresiones que no suponen una alusión

directa a una determinada ideología. En efecto, expresiones

como Derechos humanos, Derechos fundamentales y

Derechos constitucionales, a diferencia de las anteriormente

estudiadas expresiones están vinculadas antes que el

discurso empleado en debates filosóficos, a la práctica

jurídica y judicial. Esta situación hace que sean expresiones

menos ideologizadas, en este sentido, más neutrales.

84

SESSAREGO FERNÁNDEZ, Carlos. Libertad, Constitución y Derechos Humanos, p. 32.


157

6.2. Diferencia entre Derechos humanos, Derechos fundamentales y Derechos constitucionales.

6.2.1 Diferencia entre derechos humanos y derechos fundamentales.

La expresión Derechos humanos está reservada para

significar los derechos del hombre recogidos en las distintas

declaraciones y pactos internacionales sobre derechos.

Mientras que la expresión Derechos fundamentales, estaría

reservada pasa aludir a los derechos del hombre que han

sido recogidos en el ordenamiento jurídico interno,

generalmente en la primera de sus normas –la Constitución-

y que gozan de una tutela jurídica reforzada, en el igual

sentido opina Carlos Mesía (85). La denominación Derechos

humanos se reserva para aludir a una realidad pre-jurídica,

a un conjunto de valores morales. Los derechos humanos no

serian en estricto derechos subjetivos, pues, como tales y por

sí mismos no generan ninguna vinculación jurídica y, por

tanto, no podrían ser exigidos ante ningún Tribunal.

Los Derechos humanos son verdaderos derechos cuando

esas pautas o criterios morales son incorporados a un

concreto ordenamiento jurídico, principalmente en la

Constitución, por ser la norma primera y fundamental del

ordenamiento jurídico; mediante algún acto de positivación.

En ese momento los llamados Derechos humanos dejan de

ser simples criterios morales y pasan a ser verdaderos

derechos, invocables y exigibles jurídicamente. Esas pautas

morales se habrán convertido, entonces, en verdaderos

derechos subjetivos. Esos derechos subjetivos se

denominarán Derechos fundamentales.

85

MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derecho de la Persona, p. 24.


158

En efecto, dentro de este primer plano de distinción, la

expresión Derechos fundamentales se reserva para hacer

referencia al contenido de las exigencias morales a las que se

hacía referencia con la expresión Derechos humanos, y que

han sido recubiertas de todas las características y

formalidades jurídicas, de modo que las hacen plenamente

exigibles en el ámbito jurídico positivo. En otras palabras, se

puede decir que los derechos fundamentales, son los

derechos humanos positivados dentro de un concreto


6.2.2. Diferencias entre Derechos fundamentales y Derechos constitucionales.

El empleo y significado de esta expresión es más pacífico que

las hasta ahora tratadas. Con la expresión Derechos

constitucionales se puede hacer referencia a ese conjunto de

facultades o atribuciones de la persona que son recogidas y

garantizadas en la norma constitucional, afirma, Luis

Castillo Córdova (86).

El empleo de esta expresión está calificando un derecho

según el nombre de la norma que lo contiene. Se podrá

discutir el fundamento filosófico y el concepto de los

Derechos humanos, o de cuáles deben ser los Derechos

fundamentales, pero si vienen recogidos en la norma

constitucional, no habrá duda que son Derechos

constitucionales.

Tratar de Derechos constitucionales sitúa el debate dentro de

un concreto ordenamiento jurídico, vale decir, no se está en

el plano del discurso filosófico, sino estrictamente en el

ámbito del debate jurídico. En esto se asemeja con la

86

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. Cit., p. 49.


159

expresión Derechos fundamentales. Sin embargo se asemeja

con la expresión Derechos fundamentales. Sin embargo,

existen casos en los que esta coincidencia no es plena. Ello

ocurre cuando al interior de una Constitución se reconocen a

la persona una serie de derechos y sólo algunos de ellos con

calificados de “fundamentales” de manera que se crea una

suerte de división de los derechos los constitucionales

fundamentales y los constitucionales no fundamentales o

constitucionales a secas.

En esos casos, como por ejemplo el caso español, todos los

derechos fundamentales son derechos constitucionales, pero

no todos los derechos constitucionales son derechos

fundamentales. Complementariamente, en estos supuestos

la Constitución española prevé mecanismos de protección

distintos según se trata de un derecho fundamental o

simplemente de un derecho constitucional.

Esta no coincidencia plena desaparece en aquellos

ordenamientos constitucionales, como el peruano en el que

referirse a los Derechos Fundamentales equivale plenamente

a referirse a Derechos constitucionales, tanto que para

ambos existen los mismos mecanismos de protección

constitucional Derechos humanos, Derechos fundamentales

y Derechos constitucionales son expresiones que en el

ordenamiento jurídico peruano pueden emplearse

indistintamente para referirse a los derechos de la persona

en cuanto persona y al margen del nivel internacional o

nacional en el que ocurre el reconocimiento jurídico. Esto

significa que por ejemplo, para cuando se trate de la libertad

de expresión, es indistinto, para el caso peruano, llamarle

derecho humano, derecho fundamental o derecho

constitucional.


160

No se amplia, ni restringe, ni cambia de significación el

contenido constitucionalmente exigible, por denominarlo de

una u otra manera.

6.2.3 Concepto de los Derechos fundamentales.

El concepto de derechos humanos o fundamentales parece

adolecer de una vaguedad congénita, derivada, según Prieto

Sanchos (87), de la “alta carga emotiva, de un cierto abuso

lingüística y de su utilización retórica”. Según el autor citado,

“los derechos fundamentales han sido víctimas de su propio

éxito, heredado del extraordinario prestigio acumulado por los

derechos naturales”.

Los derechos fundamentales, para Reynaldo Bustamante (88)

son “la base del ordenamiento jurídico político, aquellos que lo

inspiran, lo determina y lo fundamentan”.

La dificultad teórica para determinar los alcances de la

expresión derechos humanos, expone Sessarego (89), “… ha

inducido a no pocos autores a la utilización de la expresión

derechos fundamentales. Se ha pensado, reconociendo que

todos los derechos son humanos, que de lo que se trata es de

caracterizar dentro de ellos una categoría en los que se

fundamenten los demás derechos, es decir, una clase de

derechos de eminente jerarquía”.

Según la concepción del citado autor, se deben distinguir

entre derechos fundamentales que tienen antológicamente la

calidad de fundantes, que por su intrínseca calidad, son

supuestos ineludibles y fundamento de los demás derechos

87

PRIETO SANCHIS, Luis. Derecho fundamentales neoconstitucionalismo y ponderación

judicial, pp. 27-28. 88

BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo, p. 87. 89

SESSAREGO FERNÁNDEZ, Carlos. Ob. Cit. P. 30.


161

fundamentales, que en ellos hallan su sustento, razón de ser,

su sentido y unidad.

En cambio, afirma Carlos Fernández, (90 ), los “…derechos

fundamentales fundados están en función de los derechos

fundamentales fundantes. Estos derechos protegen diversos

aspectos del ser humano encontrando su sentido en la función

protectiva de la libertad. Sin ella obviamente los derechos

fundamentales carecerían de razón de ser. Son fundamentales

en relación a la protección de la libertad. En esto radica su

fundamentalidad”.

Los derechos fundamentales, serían según Luis Prieto

Sanchis (91), la “traducción jurídica de las exigencias morales

más importantes que en cada momento han pretendido

erigirse en criterio fundamental para medir la legitimidad de

un modelo político y, por tanto, para justificar la obediencia a

sus normas. Por eso, decidir que rasgos debe tener una

pretensión para hacerse merecedora al calificativo de derecho

humano o fundamental, en suma determinar el contenido de

los derechos, no es un problema teórico o conceptual, sino

ideológico o de fundamentación, un problema que, como

cualquier otro relativo a las exigencias de la justicia en una

sociedad plural y democrática, debe quedar abierto al diálogo

intersubjetivo de necesidades y recursos”.

6.3 Características de los Derechos fundamentales 6.3.1 Constitucionalización de los Derechos fundamentales

Los llamados derechos naturales, que el hombre posee por el

simple hecho de ser hombre, solo lo son si se convierten en

90

FERNÁNDEZ SESSAREGO. Libertad… p.83. 91

Ob. Cit., p. 41.


162

derechos jurídico positivos. Esta positivaciòn de los llamados

derechos inherentes no puede llevarse a cabo de cualquier

modo. Es necesario asignarles la categoría de fundamentales,

lo que solo puede producirse en el texto de la Constitución.

Sin su ubicación en el lugar cimero de las fuentes jurídicas

los derechos del hombre por más inherentes o naturales que

sean no dejan de ser simples declaraciones, ideas, esperazas

o retórica política, pero no derecho protegido en virtud de

reglas o principios de derecho constitucional positivo.

La constitucionalización supone el reconocimiento de los

derechos inalienables e inviolables del hombre en normas

formalmente básicas que los convierten en indisponibles

para el legislador. Su incorporación en el texto escrito de la

Carta política permite comprenderlos, interpretarlos y

aplicarlos como efectivas normas jurídicas. Y, en

consecuencia, se hará necesario establecer un sistema

procesal para su defensa frente a posibles violaciones

provenientes de los poderes públicos o de los particulares.

Darle a los derechos así constitucionalizados la categoría de

fundamentales implicará, según refiere Carlos Mesía (92),

que:

- Por su calidad de norma situada en la Constitución se

encontrarán protegidos por procedimientos agravados

de reforma.

- Por ser disposiciones que contienen derechos

intangibles, constituyen límites materiales para la

revisión constitucional. Ejemplo, el artículo 32º de la

Constitución prohíbe someter a referéndum las leyes

que aprueban la supresión o disminución de los


92

MESÍA RAMIRÉZ, Carlos. Ob. Cit., pp. 22-23.


163

- Por ser normas vinculantes, se convierten en

parámetro material de validez de la actuación de los

órganos legislativos, administrativos y jurisdiccionales.

- Su contenido se entenderá como constitutivo de las

estructuras básicas de la sociedad y del Estado, lo que

permite la comprensión de otros derechos que aún no

han sido formalmente constitucionalizados (principio

de no tipicidad de los derechos fundamentales).

6.3.2 La doble naturaleza de los Derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales no son sólo derechos subjetivos,

sino también principios objetivos del orden constitucional. Al

mismo tiempo que constituyen una potestad subjetiva que se

reafirma frente al poder público para exigir garantías

procesales y respeto, los derechos fundamentales poseen

también una significación objetiva que se materializa en

directrices constitucionales y mandatos a los poderes

públicos. Al ser consagrados en normas jurídicas, los

derechos fundamentales se convierten en elementos

indispensables para estructurar el Estado de Derecho,

configurado un marco jurídico, político y social de

convivencia pacífica.

El orden constitucional carece de contenido sin los derechos

fundamentales. Las normas que los consagran, junto con

aquellas que definen el marco de actuación de los poderes

públicos y las que establecen el régimen económico,

determinan el modelo constitucional de sociedad. El tipo de

Estado por el cual opta la Constitución depende del alcance y

eficacia de los derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales garantizan la libertad individual

y limitan el poder estatal, son importantes para los procesos


164

democráticos y del Estado de Derecho, influyen sobre el

ordenamiento jurídico y cumplen la función de orden

integración y dirección jurídico política de la Constitución.

Los derechos fundamentales condicionan las competencias

legislativas, administrativas y judiciales que encuentran

siempre su límite en los derechos fundamentales como

parcelas inmunes a la actuación estatal. Esta peculiar

naturaleza tiene su fundamento en las bases axiológicas de

la Constitución. La ley fundamental no es un Código político

neutral, sino la consagración positiva de un sistema

axiológico objetivo cuya médula radica en la personalidad

humana. La actuación libre del hombre y el respeto de su

dignidad debe regir como principio constitucional básico en

todas las esferas del derecho. Partiendo de esta premisa

surge no sólo una obligación, (negativa) de abstenerse de

injerencia en el ámbito de los derechos protegidos, sino

también una obligación (positiva) de llevar a cabo todo

aquello que sirva a la realización de los derechos

fundamentales.

El legislador debe establecer los medios de materializar los

derechos, con mayor relevancia en los casos en que podría

verse vaciado de su contenido por omisión legislativa.

Quiere decirse con todo esto que los derechos operan, por

una parte, como delimitadores de la esfera de libertad

personal del ciudadano (vertiente subjetiva); y, por otra,

como elementos constitutivos del ordenamiento de los

poderes del Estado (vertiente objetiva).

En la sentencia dictada en el expediente Nº 1042-2002-

AA/TC, el Tribunal Constitucional declarará que “los

derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución,


165

constituyen componentes estructurales básicos del conjunto

del orden jurídico objetivo, ello en razón de ser la expresión

jurídica de un sistema de valores que por decisión del

constituyente informan todo el conjunto de la organización

política y jurídica”.

A manera de conclusión Reynaldo Bustamante (93), acota que

los derechos fundamentales, por un lado son derechos

subjetivos y por otro lado son elementos objetivos básicos

del ordenamiento jurídico político, por lo que tienen fuerza

normativa de la mayor jerarquía.

6.3.3 Preceptividad de los Derechos fundamentales

En razón de su aparición histórica, hay derechos

fundamentales de primera generación, o más comúnmente

conocidos como derechos civiles y políticos. Estos derechos

tienen por objeto la tutela de la libertad, la seguridad y la

integridad física y moral de la persona, así como del derecho

a participar en la vida pública.

Los derechos civiles y políticos expresan una dimensión más

bien individualista cuyo propósito es evitar que el Estado

vulnere ciertos atributos del ser humano. Se trata, en

esencia, de derechos que se ejercen frente y aun contra el

Estado y proveen a su titular de medios para defenderse

frente al ejercicio abusivo del poder público. El Estado no

solo está obligado a respetar los derechos sino también a

garantizarlos. El respeto implica que la actuación de los

órganos del Estado no puede traspasar los límites que le

señalan los derechos humanos como atributos inherentes a

la dignidad de la persona (libertades negativas).

93

BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo, p. 97.


166

Estas obligaciones del poder político frente a las personas no

se materializan del mismo modo cuando se trata de los

derechos de segunda generación, también conocidos como

los derechos económicos, sociales y culturales.

Mientras los derechos civiles y políticos son inmediatamente

exigibles y frente a ellos los Estados están obligados a

conservar un orden jurídico-político que los respete y los

garantice; los derechos económicos, sociales y culturales, en

cambio, son exigibles en la medida que el Estado disponga de

los recursos para satisfacerlos. Se exige que los poderes

estatales remuevan todos los obstáculos que impiden el

acceso de la persona a los bienes materiales y culturales en

forma adecuada. La Constitución acoge la fórmula del Estado

social y democrático de derecho, la cual implica que los

poderes públicos deben garantizar a la persona una esfera

de libertad, pero también las condiciones mínimas de

existencia sin las cuales no es posible vivir una vida digna, lo

que implica el deber de realización progresiva de los derechos

económicos, sociales y culturales. Su eficacia o preceptividad

está condicionada a la obtención de recursos necesarios para

su satisfacción, señala el constitucionalista Carlos Mesía

Ramírez (94).

El carácter progresivo de su realización no significa que los

Estados puedan demorar la ejecución de las medidas

necesarias para hacerlos efectivos. Por el contrario tienen el

deber de adoptar todas las medidas posibles aun cuando

esto implique la puesta en marcha de instituciones

prestatarias de servicios. La inmediatez se entiende en el

sentido de que la Constitución exige que los poderes actúen

tan rápidamente como les sea posible, razón por la cual la

progresividad de estos derechos no debe interpretarse como

94

Ibidem., p. 39.


167

una prerrogativa de los Estados para diferir los esfuerzos que

están obligados a desplegar.

Desde este punto de vista, los derechos de la segunda

generación se entienden como reglas jurídicas de rango

constitucional que actúan como principios inspiradores. No

solo impulsan al legislador ordinario y a los demás poderes

a actuar de un modo específico, sino que condicionan la

validez de la legislación infraconstitucional y sirven para

interpretar la Constitución.

La unidad, integralidad e interdependencia de los derechos

humanos descansa en la idea de que para proteger los

atributos de la persona es necesario que el individuo no solo

tenga un ámbito de acción libre de interferencia ajena, sino

que además es menester que tenga posibilidades de

participación en el destino de la sociedad y que también se le

aseguren favorables condiciones de existencia.

6.4 La interpretación de los Derechos fundamentales

La interpretación de los derechos fundamentales constituye

uno de los temas centrales del moderno Derecho público. Las

normas constitucionales son previsiones dotadas de un alto

grado de abstracción. No solo porque la Constitución define

el marco general de convivencia, sino porque sus mandatos

han de ser lo suficientemente flexibles para permitir opciones

distintas de poder. El constituyente renuncia a fijar una

verdad objetiva para que esta verdad se concrete en cada

momento histórico. Por consiguiente, los derechos

fundamentales cuentan con un amplio margen en la

interpretación.


168

6.4.1 El principio de posición preferente a los Derechos fundamentales

Por tratarse de instituciones jurídicas constitucionales, los

derechos fundamentales gozan de una posición preferente en

el ordenamiento jurídico. No se trata solo de una preferencia

meramente formal, por su ubicación en el texto de la

Constitución, sino también de una preeminencia material,

puesto que los derechos fundamentales son el reflejo jurídico

de los valores éticos en una sociedad democrática; es por

esto que los derechos fundamentales no pueden entenderse

sin la Constitución ni la Constitución sin derechos

fundamentales.

De este modo, los derechos fundamentales se convierten en

el parámetro de interpretación de todo el ordenamiento

jurídico. La ley solo tiene validez en el marco de los derechos

humanos. Una interpretación que se guía por el principio de

preeminencia significa que el ordenamiento jurídico se

interpreta de acuerdo con los derechos fundamentales, pero

tratando de que estos alcancen su mayor grado de eficacia y

potencialidad. No solo basta la interpretación conforme a los

derechos fundamentales, sino la interpretación más

favorable a los derechos fundamentales (principio favor

libertatis).

La interpretación se desarrolla así en una doble vertiente:

positiva y negativa. Por una parte (vertiente negativa), los

derechos fundamentales forman una barrera más allá de la

cual el intérprete no puede entrar sin incurrir en

inconstitucionalidad, pero, por otra (vertiente positiva) la

vinculación a la Constitución y a los derechos fundamentales

impone una auténtica obligación de promoción y de

optimización. Los derechos no son solo mandatos a respetar,

sino objetivos a alcanzar.


169

Desde la doctrina del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos, en aplicación del principio de la posición

preferente estos derechos adquieren superioridad frente a la

norma de regulación del Poder o de los “poderes”. En el caso

que una norma de derechos se encuentre en conflicto con

una norma de poder, el caso debe ser resuelto prefiriendo

norma sobre derechos. En este sentido, las normas sobre

derechos son superiores a las normas de sobre poder

ubicadas en un mismo plano, pues las primeras orientan en

definitiva la actuación de los órganos del poder público. Así

el Derecho democrático debe construirse e interpretarse

teniendo por principio y fin último, a los derechos de la

persona humana.

6.4.2. La optimización de los Derechos fundamentales

Para Mesía Ramírez (95), la interpretación de los derechos

fundamentales se desarrolla en una doble vertiente, negativa

y positiva. La construcción teórica del llamado contenido

esencial de los derechos humanos, así como el principio de

interpretación restrictiva de las limitaciones a los derechos

fundamentales son el correlato lógico de esa faz negativa (el

respeto de los derechos humanos).

La faz positiva, en cambio, impone una autentica obligación

de promoción y de optimización de los derechos

fundamentales. Esto significa que todos los poderes del

Estado, no sólo el Poder Legislativo y el Ejecutivo, también el

Poder Judicial, deben ejercer sus atribuciones con miras a

hacer que el goce y ejercicio de los derechos fundamentales

alcancen su plenitud y eficacia.

95

Ibidem, p. 50.


170

Corresponde al Estado desarrollar la función promocional de

los derechos, con el doble de promover condiciones y remover

obstáculos para hacer efectiva la libertad, la igualdad, la

participación en la vida política, económica y cultural de un

país.

La obligación de optimizar los derechos fundamentales se

cumple mediante políticas legislativas y ejecutivas dirigidas a

hacerlos progresivamente más efectivos.

La vinculación efectiva de loa judicatura con los principios y

valores que sustentan a los derechos fundamentales, en el

contexto socio político del Estado de Derecho, se realiza

mediante el empleo adecuado de los instrumentos de

interpretación jurídica y, en especial, guiando su labor de

acuerdo con el principio de favor libertatis.

Esta llamada eficacia horizontal de los derechos

fundamentales también se imputa de los derechos

económicos, sociales y culturales. Si la ley no regulara, por

ejemplo, el derecho de las madres a solicitar licencia en el

trabajo por embarazo, se podría invocar directamente el

derecho a la maternidad. De igual manera, un estudiante

podría invocar, en ausencia de ley, el derecho constitucional

a la educación para exigir de su empleador la obligación de

establecer horarios compatibles con los de su asistencia a

clases. En estos casos, la doctrina tiene establecida la

eficacia horizontal de los derechos económicos, sociales y

culturales bajo dos modalidades.

- Exige al legislador la aprobación de leyes de configuración

del derecho: Ley de dispensa en el trabajo o de estatuto

del trabajador estudiante (eficacia indirecta).


171

- Obliga a una interpretación de las leyes conforme a las

normas constitucionales (efecto inmediato).

Debemos tener presente que si los derechos fundamentales

constituyen un orden objetivo de valores, éstos han de

forzosamente entenderse, que tienen una fuerza de

irradiación capaz de extenderse por todo el ordenamiento

jurídico, de modo que la comprensión de este ordenamiento

ha de realizarse, a partir de los derechos fundamentales.

6.4.3 La fuerza expansiva de los Derechos fundamentales

Los preceptos constitucionales que consagran derechos

fundamentales son de una gran abstracción y generalidad, lo

que implica un amplio margen para la acción del intérprete.

Este hecho trae aparejado dos riesgos: que los operadores del

derecho reduzcan toda pretensión jurídica a un problema de

derechos fundamentales, lo que podría desembocar en un

colapso procesal, si se hace un uso abusivo de las acciones

de garantía constitucional.

En segundo lugar, puede suceder que el intérprete caiga en

la tentación de ser él quien defina los contenidos de los

derechos sin otro criterio que su discrecionalidad. El

intérprete, en consecuencia deberá armarse de métodos de

interpretación adecuados, porque su definición de las

fronteras del derecho fundamental requiere determinar si el

legislador que regula el derecho ha vulnerado o no en su

regulación las fronteras constitucionales.

No se trata de negar la fuerza expansiva de los derechos

fundamentales, sino de entender que esta fuerza tiene su

ámbito de desarrollo en el seno mismo de los derechos

fundamentales y no fuera de sus fronteras. Ni siquiera el


172

legislador puede asignar libremente el contenido de los

derechos fundamentales, incluso en aquellos casos en los

que el Derecho constitucional es de configuración legal; esto

es, un derecho cuyo contenido la Constitución ha previsto

que el legislador lo desarrolle. El intérprete de los derechos

fundamentales, en efecto, no puede perder la vista que es en

la Constitución donde, tiene que hallarse el contenido

constitucionalmente protegido de un derecho.

Precisamente, el principio de la fuerza expansiva de los

derechos fundamentales constituye una importante

herramienta en la comprensión y desarrollo de los

contenidos de los derechos constitucionales, comenta Edgar

Carpio(96).

6.4.4 La eficacia frente a particulares de los Derechos fundamentales

Por influencia de la doctrina y jurisprudencia del Tribunal

Constitucional de la República Federal de Alemania se ha

desarrollado en los últimos años la tesis de que los derechos

fundamentales no afectan sólo las relaciones entre el Estado

y los ciudadanos, sino también las relaciones surgidas entre

los particulares. A ese protagonismo tradicional asumido por

el Estado en la agresión a las libertades, debemos sumar los

grupos económicos multinacionales detentadores de una

hegemonía fáctica sobre el resto de los ciudadanos. A ello

debe agregarse el de la ciencia y la tecnología que ha traído

secuelas negativas como la degradación del ambiente por

compañías transnacionales, el mal uso de los bancos de

datos informatizados por parte de corporaciones privadas, y

la posibilidad de un accidente atómico con consecuencias

imprevisibles por fallas técnicas en las plantas de

almacenamiento radiactivo. Asimismo, el enorme poder que

96

CARPIO MARCOS, Edgar. Interpretación de los derechos fundamentales, p. 70.


173

poseen en el mundo actual empresas privadas que prestan

servicios públicos esenciales de agua, electricidad o de

telecomunicaciones pueden convertir en meros recipientes

vacíos, sin contenido específico, derechos fundamentales

como al debido proceso, la salud, la vivienda y la propia vida.

Esta eficacia frente a terceros se basa en la necesidad de

mantener en todas las esferas del ordenamiento jurídico, la

plena vigencia de los valores incorporados en los derechos

fundamentales, responde a la necesidad de enfrentar los

retos de una nueva época en la evolución de la sociedad

humana.

En nuestro ordenamiento, la eficacia de los derechos

fundamentales frente a los particulares está consagrada en el

artículo 200 inciso 2) de la Constitución. “La acción de

amparo” procede contra el hecho y omisión, por parte de

cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o

amenaza los derechos constitucionales protegido por esta

acción de garantía constitucional. El Tribunal Constitucional

del Perú ha sostenido que la fuerza normativa de la

Constitución, así como su fuerza regulatoria de las relaciones

jurídicas se proyecta también a las establecidas entre

particulares. En consecuencia cualquier acto proveniente de

una persona natural o persona jurídica de derecho privado,

que pretenda conculcar o desconocerlos resulta

inconstitucional.

En conclusión, los derechos fundamentales son todos ellos

exigibles, pero de una manera distinta, según el derecho que

se trate. Los civiles y políticos exigen del Estado un

abstencionismo que se concreta en el principio de legalidad:

nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni

impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Los derechos


174

económicos y sociales, por el contrario, se entienden como

derechos de prestación, que se traducen en el requerimiento

de un dar o un hacer estatal que persigue el aseguramiento

de determinada condiciones de vida para todos. Por ejemplo,

de la consagración del derecho al trabajo se deriva el deber

del Estado de fomentar el empleo.

En muchos casos los derechos de segunda generación

requieren un desarrollo legal que permita distribuir sus

beneficios de la manera más óptima, lo que supone un

ejercicio de ponderación de los diversos elementos que

entran en juego, como por ejemplo el manejo de los variables

económicas y demográficas.

La definición de su contenido es una tarea que compete al

legislador y que es realizada en virtud de consideraciones

jurídicas, políticas y presupuestales que no pueden ser

objeto de control de constitucionalidad, salvo que la ley

infrinja concretos mandatos constitucionales o establezca un

trato discriminatorio.

6.4.5 Clasificación de los Derechos fundamentales

Los derechos fundamentales han sido clasificados de distinta

manera por los tratadistas en función de diferentes criterios.

El acento y alcance de cada derecho tiene matices propios

que se intensifican según su ubicación en el texto de la

Constitución y según la forma en que cada realidad política y

social configura.

La clasificación de los derechos humanos tiene interés

técnico jurídico, en la medida que verifica las exigencias

lógicas del sistema de los Derechos humanos. Es decir,

nuestra en el plano formal las conexiones entre aquéllos.


175

Posee interés histórico político, puesto que revela la

conciencia particular de cada período histórico sobre el modo

de articular tales derechos y el énfasis que pone en ellos; y

ostenta valor didáctico porque ayuda a la comprensión de los

derechos por los ciudadanos.

Por su parte Carlos Mesía Ramírez (97), clasifica los derechos

de la Constitución en nueve grupos: I) los derechos de la

persona en su dimensión vital; II) los derechos de la persona

como ser líbre: las llamadas libertades individuales, III) los

derechos de la persona como ser espiritual: las libertades

públicas como libertades espirituales; IV) los derechos de la

persona “uti socius”; las libertades públicas de proyección

social; V) los derechos de la persona en cuanto miembros de

una comunidad política: el derecho a participar en la vida

política, económica, social y cultural de la nación; VI) los

derechos de la persona como “homo faber”: los derechos

laborales; VII) los derechos de la persona en cuanto miembro

de una colectividad socioeconómica; VIII) los derechos de la

persona en cuanto ser sociocultural; IX) los derechos de la

persona a la jurisdicción.

Los derechos en la Constitución de 1993 quedarían

concebidos de la siguiente manera según la clasificación:

I. Los derechos de la persona en su dimensión vital

1. El derecho a la vida artículo 2 inciso 1).

2. El derecho a la integridad moral, psíquica y física

artículo 2 inciso 1) y 24), parágrafo h).

II. Los derechos de la persona como ser libre:

denominadas libertades individuales.

1. El derecho al desarrollo y bienestar personal;

artículo 2 inciso 1).

97

Idem.,p. 62.


176

2. El derecho a la igualdad: artículo 2 inciso 2).

3. El derecho a la identidad personal; artículo 2

inciso 1).

4. El derecho a la propia imagen y la voz: artículo 2

inciso 7).

5. El derecho al honor: artículo 2 inciso 7).

6. El derecho a la buena reputación: artículo 2 inciso

7).

7. El derecho a la intimidad personal y familiar:


8. El derecho a la inviolabilidad del domicilio:


9. El derecho al secreto e inviolabilidad de las

comunicaciones: artículo 2 inciso 10).

10. El derecho a la autodeterminación informativa:


11. El derecho a la libertad de residencia y de

tránsito: artículo 2 inciso 6).

12. El derecho a la libertad personal, física o corpórea:


13. El derecho a la seguridad personal: artículo 2

inciso 24).

III. Los derechos de la persona como ser espiritual: las

libertades públicas como libertades espirituales.

1. La libertad de conciencia, ideas, creencias,

opinión y pensamiento: art. 2 incisos 3) y 4).

2. La libertad de religión: artículo 2 inciso 3).

3. El derecho a mantener reserva sobre las

convicciones política, filosóficas, religiosas o de

cualquier otra índole: artículo 2 inciso 18).

4. La objeción de conciencia, artículo 3.

5. El derecho profesional: artículo 2 inciso 18)


177

6. La libertad de pensamiento: artículo 2 inciso 4).

7. La libertad de expresión e información: artículo 2

inciso 4).

8. La libertad de prensa: artículo 2 inciso 4).

9. El derecho de rectificación: artículo 2 inciso 4).

10. El derecho de acceso a la información pública:


11. El derecho a la verdad: artículo 3.

12. El derecho al secreto bancario y la reserva

tributaria: artículo 2 inciso 5).

13. La libertad de enseñanza: artículo 13.

14. El derecho a la educación: artículo 13.

15. La libertad de cátedra y la autonomía

universitaria: artículo 18.

IV. Los derechos de la persona ”uti socius”: las libertades

públicas de proyección social.

1. El derecho de reunión: artículo 2 inciso 12).

2. El derecho de asociación: artículo 2 inciso 13).

V. Los derechos de la persona en cuanto a miembros de

una comunidad política: el derecho a participar en la

vida política, económica, social y cultural de la Nación.

1. Los derechos políticos

1.1 El derecho de sufragio: artículo 2 inciso 17 y

artículo 31.

1.2 El derecho de revocatoria y remoción de

autoridades: artículo 2 inciso 17) y artículo

31.

1.3 El derecho de referéndum: artículo 2 inciso

17 y artículo 3.

1.4 El derecho de rendición de cuentas: artículo

31.


178

1.5 El derecho de iniciativa legislativa: artículo 2

inciso 17) y artículo 31.

1.6 El derecho de petición: artículo 2 inciso 20).

2. El derecho a la nacionalidad: artículo 2, inciso 21.

3. El derecho de asilo y de refugio: artículo 36.

VI. Los derechos de la persona como “homo faber”: los

derechos laborales.

1. La libertad de trabajo: artículo 2 inciso 15).

2. El derecho al trabajo: artículo 22.

3. El derecho de sindicación: artículo 28.

4. El derecho de negociación colectiva: artículo 28.

5. El derecho de huelga: artículo 28.

VII. Los derechos de la persona en cuento miembro de una

colectividad socioeconómica.

1. El derecho a la propiedad y a la herencia artículo 2,

inciso 16), artículo 70, 71, 72 y 73.

2. El derecho a contratar: artículo 2, inciso 14).

3. El derecho a la salud: artículo 7.

4. El derecho a la seguridad social: artículo 10.

VIII. Los derechos de la persona en cuanto ser

sociocultural.

1. El derecho a la identidad ética y cultural: artículo 2,

inciso 19).

2. El derecho a usar su propio idioma: artículo 2,

inciso 19).

3. El derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del

tiempo libre y al descanso: artículo 2, inciso 22).

4. El derecho a gozar de un ambiente equilibrado y

adecuado: artículo 2, inciso 22).

IX. El derecho a la jurisdicción


179

1. El derecho al debido proceso artículo 139, inciso 3).

2. El derecho a la tutela jurisdiccional: artículo 139,

inciso 3).

6.5. Los límites a los Derechos fundamentales y el respeto a su contenido esencial.

6.5.1 Los límites a los Derechos fundamentales

El proceso de positivaciòn hace perder a los derechos

naturales gran parte de su poder inicial, en la medida que su

destino queda atado al de la Constitución y al poder de

configuración del legislador.

Constituye doctrina unánimemente aceptada que los

derechos son fundamentales pero no absolutos, que su

ejercicio puede estar sujeto a diversos límites:

- Límites impuestos directamente por la Constitución:

(artículo 34, los miembros de las fuerzas armadas no

pueden postular a cargos de elección popular, mientras

no hayan pasado a la situación de retiro).

- Límites derivados de la Constitución por la necesidad de

preservar otros derechos;: (artículo 2 inciso 5, el derecho

de acceso a la información pública, con excepción de la

que afecta la intimidad personal, las que expresamente se

excluyan por ley o por razones de seguridad).

- Límites derivados de la Constitución por la necesidad de

preservar o proteger otros bienes constitucionalmente

valiosos: (artículo 2 incisso22, la libertad de tránsito

puede limitarse por razones de sanidad, mandato judicial

o por aplicación de la ley de extranjería, el derecho de

reunión, artículo2 inciso 12, por motivos probados de

seguridad o sanidad pública).


180

El fundamento de la limitación de los derechos, reside en la

idea de armonizar y equilibrar el ejercicio de los derechos

fundamentales con los demás derechos y bienes de su misma

clase. Permitir que se limiten los derechos, no debe

entenderse en el sentido que el legislador se encuentre

autorizado para suprimirlos o vaciarlos de contenido.

La actividad de limitar un derecho, debe estar sujeta a un

límite final, aquella frontera que permite evaluar si se trata

de una tolerable restricción del derecho o, por el contrario,

de una constitucionalmente inadmisible limitación. Esa

zona de frontera es lo que las Constituciones alemana y

española denominan el contenido esencial del derecho;

distinción que no figura en nuestra Carta Política de 1993.

En consecuencia los derechos fundamentales, en cuanto

elementos del ordenamiento constitucional, están sujetos a

límites, ya sea para armonizar su ejercicio con otros

derechos de su misma clase, o con la finalidad de permitir la

efectividad de otros bienes, principios o valores

constitucionales. En el Estado de Derecho, la regla general es

que los derechos son susceptibles de ser limitados.

Sin embargo, como se deduce del inciso 9) del artículo 139

de la Constitución, los límites constitucionalmente

justificados y legalmente configurados han de interpretarse,

en forma restrictiva, pues debido a su fuerza expansiva, no

es posible una interpretación extensiva de las posibles

restricciones establecidas al ejercicio de un derecho

fundamental, por lo que se exige una interpretación

restrictiva, que viabilice su ejercicio.


181

La interpretación restrictiva de los derechos fundamentales

se justifica, dice Carlos Mesía (98), porque los “…derechos

fundamentales son derechos inherentes al ser humano,

elevados al máximo rango de un ordenamiento jurídico. En tal

sentido, además de reconocerse en ellos bienes de máximo

valor social, político y cultural, se le debe otorga la más alta

jerarquía jurídica, lo que significa que tanto el Derecho, como

las instituciones públicas y la sociedad en general quedan

vinculados por los mandatos que de estos derechos se

desprenden”.

Para concluir debemos admitir que la recepción de la noción

“contenido esencial” no ha sido pacífica, ni siquiera en los

países en que ha sido consignado expresamente en la

Constitución. Efectivamente, al reconocer que existe un

ámbito jusfundamental indisponible para el legislador, queda

pendiente aun indicar cuál es este contenido y cómo llegar a

reconocerlo.

Tres teorías han intentado responder a estas preguntas,

habiendo reunido a su favor tanto partidario como

detractores.

6.5.2. Las teorías sobre el contenido esencial de los Derechos fundamentales.

Uno de los problemas que hoy enfrenta la teoría de los

derechos fundamentales es determinar qué es lo que se debe

entender por “contenido esencial” de los derechos, más allá

de considerarse, en términos generales, que ésta constituye

la medida mínima, no sacrificable por algún otro derecho o

98

MESÍA RAMÍREZ, Carlos. El contenido esencial de los derechos fundamentales.

Significado, teorías y jurisdiccionales, p. 19.


182

bien constitucionalmente protegido. Diversas teorías han

pretendido determinar el contenido esencial de los derechos.

Pero más allá de la opción que en el plano teórico pueda

asumirse, es común observar en la jurisprudencia de los

tribunales constitucionales un uso indistinto de las diversas

teorías existentes, lo que se justifica en función de la

estructura, la función y el significado que cada uno de los

derechos fundamentales. Consideramos que el contenido

esencial se identifica con el derecho mismo tal como este

queda delimitado en la Carta Fundamental, el cual hay que

inferirlo del sistema y armonizarlo con el orden

constitucional. No hay parámetro objetivo alguno, que

permita precisar qué es esencial y qué es periférico en un

derecho fundamental. Lo coherente que es identificar el

contenido esencial con la relimitación constitucional del

derecho mismo.

Nogueira Alcalá (99) considera que “… el concepto de

contenido esencial de los derechos en nuestro ordenamiento

constitucional, está dado por la complementación indisoluble

del valor fundamental y supremo de la dignidad humana con

el núcleo básico intrínseco de cada derecho fundamental,

esencial o humano, expresando en forma jurídico-positivo y

garantizado por la Constitución Política de la República”.

El contenido esencial de los derechos está constituido por el

tratamiento que la Constitución y los tratados sobre

derechos humanos ratificados y vigentes, efectúan sobre los

derechos en su articulado sin que se puedan rebajar el

contenido ya establecidos constitucionalmente, sino que se

enriquece, potencial y garantiza mejor los derechos,

99

NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Elementos de dogmática de los derechos

fundamentales, p. 466.


183

aplicando el principio de progresividad e irreversibilidad en

materia de derechos fundamentales.

Así, el núcleo del derecho está delimitado y constituido por

los enunciados normativos constitucionales y de los tratados

sobre la materia, que se encuentran ratificados y vigentes.

Es conveniente remarcar que la fuerza expansiva propia de

todo derecho fundamental y del principio en “favor persona”

restringe el alcance de las normas legislativas limitadoras de

los derechos, debiendo ser interpretados con criterio

restrictivo y siempre en el sentido más favorable a la eficacia

y concreción del derecho constitucional.

La teoría absoluta del contenido esencial

Los partidarios de la teoría absoluta identificar dos

contenidos en cada derecho fundamental: uno accesorio,

sobre el que el legislador puede llevar adelante su tarea

limitativa, y un contenido esencial, cuya afectación

invalidaría la actividad limitadora. La teoría absoluta,

distingue en cada derecho dos esferas un núcleo duro,

constituido por el contenido esencial, y otro accesorio o

complementario.

Desde este punto de vista, ambos contenidos (el esencial y

el accesorio) se presentarían como elementos

identificables y permanentes en todo derecho

fundamental, pero sólo el primero el denominado

contenido esencial, tendría la condición de elemento

indisponible para el legislador, advierte Edgar Carpio

Marcos (100).

100

CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales, p. 86.


184

El núcleo duro o contenido esencial de los derechos

fundamentales se refiere a los elementos integrantes del

contenido absolutamente imprescindible para el

reconocimiento jurídico del derecho en cuanto tal. Tanto

en su haz de facultades (aspecto interno), como en la

protección de la que goza (aspecto externo).

La esencialidad del contenido del derecho hacer referencia

a aquella parte del contenido del derecho que es

absolutamente necesaria para que los intereses

jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho,

resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este

modo se rebasa o se desconoce el contenido esencial

cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo

hacen impracticables, lo dificultan más allá de lo

razonable o lo despojan de la necesaria protección. Desde

este punto de vista, además de exigirse que toda actividad

limitadora del derecho fundamental se encuentre

suficientemente justificada, se exige, además, que ésta

respete el contenido esencial del derecho. No basta

evaluar si la limitación efectuada a un derecho

fundamental se justifica constitucionalmente, pues

pudiendo tener buenas razones, resultará ilegítima si

daña el contenido esencial de un derecho.

La libre disponibilidad de la parte accesoria del derecho

no significa que esté permitida cualquier clase de

limitación. También frente a este hipotético caso, de

aceptarse la teoría absoluta, las limitaciones al derecho

deben ser razonables y objetivas.

Es necesario tener en consideración que, si bien es cierto,

solo el contenido esencial del derecho es indisponible para

el legislador, no quiere decir que cualquier limitación


185

sobre el contenido accesorio deba ser tolerable, pues

también se encuentran sujetas a una justificación

constitucionalmente admisible.

Uno de los reparos que se expresan contra esta teoría es

la imposibilidad de distinguir entre núcleo duro y parte

accesoria o complementaria. Debemos comprender que no

se trata de contornos físicos sino teóricos susceptibles de

análisis caso por caso.

Igualmente se cuestiona a la teoría absoluta del contenido

esencial por efectuar una distinción entre dos aspectos

del derecho (su contenido esencial y el accesorio), lo que

es artificial.

Martínez Pujalte (101), por su parte, critica “la recepción

mimética de la doctrina alemana”, optando por preferir en

vez de la expresión “límitar, la de regular el derecho

fundamental”.

La teoría relativa del contenido esencial

La teoría relativa parte del razonamiento de que toda

limitación necesita de justificación. Sostiene la tesis que

no existe ningún núcleo duro que el legislador esté

prohibido de traspasar, como tampoco ninguna esfera

accesoria a su libre disponibilidad. La limitación solo

puede ser considerada inconstitucional si no es objetiva ni

razonable.

La teoría relativa no parte de considerar que en el

contenido protegido por cada derecho fundamental exista

un contenido que sea accesorio y otro que sea esencial y

101

MARTÍNEZ PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos

fundamentales, p. 24.


186

que se afecta este último, cuando se pasa la frontera del

contenido accesorio. Lo razonable sería considerar que tal

afectación se produce siempre que la limitación se

presente como injustificable.

Desde esta perspectiva, el contenido esencial de un

derecho se determina en el razonable equilibrio que

resulta de la ponderación entre el valor comprometido en

el derecho en cuestión y aquel que se encuentra en los

otros derechos o bienes constitucionales con los que

colisiona. Esta teoría sostiene la necesidad, afirma

Humberto Nogueira (102).

La teoría relativa precisa que el contenido esencial marca

un límite débil, ya que puede ser sobrepasado por el

legislador mediante una justificación que encuentre apoyo

explícito en la Carta Fundamental o pueda extraerse

implícitamente de la misma a través del “principio de

proporcionalidad”.

Para la teoría relativa el contenido esencial es lo que

queda después de la ponderación del derecho en cuestión

con otros bienes jurídicos constitucionales, para lograr

un equilibrio entre los derechos de la persona y los

intereses de la sociedad (bien común).

Este enfoque hace del contenido esencial del derecho una

noción extremadamente variable e insegura. En efecto, el

contenido esencial del derecho, se confunde con la

ponderación de derechos, el que pasa a ser único límite

del legislador, con lo que se desfigura el contenido

esencial de cada derecho, estableciendo una

jerarquización concreta que depende de una valoración

subjetiva del intérprete, que puede variar arbitrariamente

102

NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. Cit., p. 468.


187

de contenido un derecho. Asumir esta concepción parece

contrario a la idea contenida en la Carta Fundamental de

que haya un contenido esencial objetivo, que no pueda

ser afectado por el legislador. Entre las críticas que se han

formulado a la teoría relativa del contenido esencial de

los derechos fundamentales, merece destacarse la que

señala que sus postulados los derechos fundamentales

quedan reducidos a una mera garantía formal y retórica.

La teoría institucional del contenido esencial

Una teoría intermedia que trata de demostrar que las

teorías, que se contraponen suelen tener puntos de vista

que no se excluyen absolutamente y que, por el contrario,

pueden ser contenidas es lo que postula Peter Haberle,

afirma Edgar Carpio Marcos (103).

Según esta teoría los límites que se pueden imponer a los

derechos fundamentales, así como la determinación de su

contenido esencial, solo pueden llevarse a cabo mediante

un equilibrio que tiene como punto de referencia el

sistema objetivo de los valores de la Constitución. El

contenido esencial del derecho se deduce del cuadro

general de la Constitución compuesto por bienes e

intereses que es necesario ponderar.

Como los derechos fundamentales tienen una vertiente

institucional y no solo de derecho subjetivo, su contenido

esencial viene determinado por el sentido, el alcance de

los derechos fundamentales en una sociedad democrática

y pluralista. De ahí que la protección del contenido

esencial debe entenderse como una garantía institucional

respecto a los fines objetivamente institucionalizados en

103

Ibidem, p. 94.


188

la Constitución y en función de los cuales se reconocen

los derechos y libertades fundamentales.

Dado que en la Constitución coexisten derechos sus

límites no pueden entenderse al margen de los demás

derechos constitucionales. El contenido esencial de un

derecho, no puede ser desprendido de por si e

independientemente del conjunto de la Constitución. El

orden constitucional constituye a su juicio, una unidad,

de manera que la determinación del contenido esencial de

los derechos fundamentales y la validez de sus límites, se

determinan recíprocamente.

Pero así como en la ponderación con otros bienes no

puede verse una relativización de los derechos

fundamentales, tampoco se puede olvidar que el

contenido de un derecho no pierde la sustancialidad, si es

determinado con referencia a otros bienes jurídicos

poseedores de rango igual porque estos también poseen

un contenido esencial que debe ser determinado.

6.5.3 La posición del Tribunal Constitucional

En nuestro país el Tribunal Constitucional se ha referido a

las diversas teorías al momento de resolver los procesos

constitucionales, habiendo optado finalmente por la teoría

institucional, al considerar la existencia de límites

inmanentes o internos en los derechos fundamentales,

conformados por otros bienes constitucionalmente

protegidos, pero también al utilizar los criterios de

interpretación constitucional de “concordancia práctica y

unidad de la constitución para armonizar los aparentes

conflictos entre estos bienes”, determinando a partir de ello

el contenido esencial protegido.


189

Inicialmente el tribunal resolvía utilizando la teoría absoluta,

aceptando la posible restricción de un derecho fundamental

siempre, que no se vulnere su contenido esencial. El

Tribunal Constitucional finalmente ha adoptado la teoría

institucional sobre el contenido esencial. Al respecto, afirmó,

al realizar un recuento de las diversas teorías sobre el

contenido esencial:

“Este Tribunal constitucional considera que la determinación

del contenido esencial de los derechos fundamentales no

puede efectuarse a priori por un acto carente de fundamento

y al margen de los principios constitucionales, los valores

superiores y los demás derechos fundamentales que la

Constitución incorpora. Por lo que, a efectos determinar el

contenido esencial, deberían tomarse en cuenta no solo las

disposiciones constitucionales expresas, sino también los

principios y valores superiores constitucionales”. (104).

El tribunal considera debe tomarse en cuenta los principios y

valores superiores constitucionales para la determinación del

contenido esencial. Y precisamente esta es la noción que

sostiene la teoría institucional, al señalar que el contenido

esencial de los derechos fundamentales refleja la totalidad

del sistema constitucional de valores.

Esta filiación a la teoría institucional ha sido reforzada en

diversas sentencias, en las que se considera que ninguna

libertad o derecho fundamental “puede ser entendida en

término absolutos, no solo porque ningún derecho

constitucional tiene tal cualidad, sino, además, porque, existen

104

Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente Nº 1124-2001-AA/TC, f.j. 12.


190

otros bienes y principios constitucionales que también exigen

ser optimizados” (105).

Se plantea pues la existencia de diversos bienes, antes que

en términos de conflicto, en términos de armonización en el

seno de los derechos. La comprensión del contenido de los

derechos, debe realizarse conforme a los alcances del

principio de unidad de la Constitución, pues de suyo, ningún

precepto constitucional, ni los que reconocen derechos

fundamentales, pueden ser interpretados por sí mismos. No

se puede perder de vista que el ejercicio de un derecho no

puede hacerse en oposición o contravención de los derechos

de los demás, sino de manera que permitirán una

convivencia armónica y en paz social. (106).

En el mismo sentido, no puede permitirse que so pretexto de

relevar ámbitos protegidos por nuestra Carta Fundamental,

se sacrifique el contenido constitucionalmente protegido de

algún derecho fundamental. Hacerlo, implicaría generar un

desequilibrio repudiado por la configuración unitaria de

nuestro orden constitucional, que reclama la consecución de

todo fin constitucional bajo el máximo respeto del principio

de concordancia práctica (107).

En principio debo reconocer que los derechos fundamentales

son auténticos ámbitos de indemnidad frente a lesiones

iusfundamentales proferidas por agentes estatales o

particulares.

105

Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente Nº 1076-2003-HC/TC, f.j. 7. 106

Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente Nº 1091-2002-HC/TC, f.j. 4.. 107

Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente Nº 4677-2004-AA/TC, f.j. 25.


191

En la doctrina los derechos fundamentales suelen

considerarse como irrenunciables, indisponibles e

inalienables, lo cierto es que en la práctica las personas

suelen disponer del ejercicio de estos derechos, pues

tenemos varios significados posibles del término de

“indisponibilidad”: indisponibilidad de los derechos por ser

constitutivos de la condición de ser humano digno;

indisponibilidad del contenido objetivo o titularidad de los

derechos; indisponibilidad de los derechos fundamentales

por ser distintos a los derechos patrimoniales;

indisponibilidad de los derechos vinculados con exigencias o

necesidades básicas.

La indisponibilidad de los derechos fundamentales significa

que estos no pueden ser intervenidos arbitrariamente por el

Estado o los particulares; asimismo, hace referencia al

ámbito objetivo de derechos fundamentales, es decir, a su

contenido normativo y la titularidad.

En cuanto a la disponibilidad de los derechos fundamentales

solo puede hacerse sobre el ejercicio de los derechos, por

tanto, solo alcanza a su ámbito subjetivo. Esta facultad de

disponer encuentra límites en los derechos fundamentales,

relacionados con las necesidades básicas para la existencia y

el desarrollo de la persona.

El reconocimiento del libre desenvolvimiento de la persona

como bien iusfundamental implica, entre otras cosa, que el

Estado no puede imponer sus particulares perspectivas

morales si son arbitrarias con respecto a la libertad de acción

humana, además, si no se desprenden de los valores,

principios o derechos constitucionales.


192

En el caso peruano, los derechos constitucionalmente

protegidos son todos aquellos declarados expresamente por

la Carta fundamental, los derechos implícitos o no

enumerados y los derechos humanos reconocidos en los

tratados internacionales. El ordenamiento constitucional

nacional, al otorgar igual protección y no hacer una

distinción fuerte entre las denominaciones derechos

fundamentales, derechos constitucionales y derechos

humanos, no obstante las diferencias conceptuales, permite

equiparados.

No obstante la máxima importancia de los derechos

fundamentales, ello no significa que puedan expandirse

ilimitadamente o que su ejercicio no encuentre restricciones.

Al respecto, para regular o delimitar el contenido de estos

derechos se hace necesaria la intervención del poder público,

especialmente del legislador.

Hasta dónde puede desplegar el Estado su actividad

regulatoria o limitadora de los derechos fundamentales, es

algo que ha sido desarrollado particularmente en Alemania y

España, donde se acuñó término “contenido esencial”- De las

tres teorías sobre el contenido de los derechos

fundamentales, la teoría absoluta, la teoría relativa y la

teoría institucional, el Tribunal Constitucional peruano, si

bien inicialmente recurría a las diversas teorías, ha optado

finalmente por la teoría institucional sobre el contenido

esencial, al vincular la determinación del contenido esencial

con el conjunto de principios y valores constitucionales.


193

VII. La dignidad del ser humano como valor supremo y fundamento del ordenamiento jurídico político.

7.1 La dignidad de la persona en el Derecho internacional y la legislación constitucional

7.1.1 En el Derecho internacional

En la doctrina se considera que el principio que establece la

obligación de respetar los derechos y las libertades

fundamentales del hombre es un principio fundamental que

forma parte del Derecho Internacional vigente. En

consecuencia, toda persona es titular de ciertos “derechos”

que se deben respetar, incluso al margen de tratados

internacionales vigentes. Estos derechos fundamentales

constituyen un estándar mínimo valido universalmente e

inderogable en cualquier circunstancia, particularmente en

tiempo de guerra o de estado de excepción. La norma

destinada a la protección del estándar mínimo se funda en la

protección de un interés común a todos los miembros de la

Comunidad Internacional. Por eso los principios del Derecho

Internacional Humanitario son exigibles incluso para los

Estados que no sean partes en los Convenios, dado que

expresan la costumbre de los pueblos. El principio de respeto

a la dignidad de la persona constituye precisamente uno de

los contenidos de ese núcleo o estándar mínimo (108).

De un lado, los textos elaborados en relación o en el marco

de las Naciones Unidas. La idea de dignidad, aparece por

primera vez en un documento internacional de carácter

universal en la Carta de las Naciones Unidas que reafirma la

fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad

108

RUIZ MIGUEL, Carlos. El significado jurídico del principio de la dignidad de la persona en el

ordenamiento español, p. 167.


194

y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos

de hombre y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas

(Preámbulo, párrafo 2). Esta idea de dignidad es acogida en

la Declaración Universal de Derechos Humanos. En el

Preámbulo se dice que la libertad, la justicia y la paz en el

mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad

intrínseca y de los derechos iguales inalienables de todos los

miembros de la familia humana. En art. 1° de la Declaración

afirma que todos los seres humanos nacen libres e iguales en

dignidad y derechos. En el artículo 23.3 de la Declaración

indica que toda persona que trabaja tiene derecho a una

remuneración equitativa y satisfactoria que le asegure, al

trabajador así como a su familia, una existencia conforme a

la dignidad humana. Tres razones permiten explicar la

internacionalización de los derechos de la persona humana,

la hecatombe que representó para la humanidad la Segunda

Guerra Mundial, el proceso de la descolonización que exigía

el tratamiento igual de todos los pueblos y la influencia de

las doctrinas sociales, filosóficas y jurídicas, como la filosofía

existencialista, la teoría de los derechos humanos, la

doctrina social de la Iglesia católica, etc.

La idea del respeto a la dignidad humana, sostiene Ruiz

Miguel(109), figura en otros “…documentos de pretensión

universal elaborados en el marco de las Naciones Unidas,

como la Convención internacional para eliminar la

discriminación racial. Esta Convención se refiere a la dignidad

en su Preámbulo (párrafos 1, 2 y 5). También el Pacto de

Derechos civiles y Políticos y el de Derechos Económicos

Sociales y Culturales recogen esta idea. En los Preámbulos de

ambos Pactos se reitera que conforme a los principios

enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la

justicia y la paz en el mundo tiene por base el reconocimiento

109

Ob. Cit., p. 168.


195

de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia

humana y de sus derechos iguales y que estos derechos se

derivan de la dignidad inherente a la persona humana.

Específicamente, el Pacto de Derechos Civiles en su art. 10.1

señala que toda persona privada de libertad será tratada con

el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Por

su parte, el Pacto de Derechos Económicos también contiene

alusiones a la dignidad en diferentes preceptos (art. 7°.a.

13,1)”.

Una de las primeras referencias a la dignidad que aparecen

en el Derecho Constitucional comparado es la contenida en

la Constitución mexicana, aprobada en Querétaro el 5 de

febrero de 1917, que establece que la educación que imparta

el Estado contribuirá a la mejor convivencia humana

robusteciendo en el educando el aprecio para la dignidad de

la persona (art. 3.II.c).

En Europa, a diferencia de América, muy pocos Estados van

a recibir en forma expresa el concepto de dignidad. Uno de

los primeros textos en hacerlo es la Constitución de Weimar

que alude a la necesidad de que el orden económico se dirija

a conseguir una existencia digna del ser humano.

Por su parte, la Constitución irlandesa proclama en su

Preámbulo como fin del estado la promoción del bien común

de forma que la dignidad y la libertad del individuo puedan

ser asegurados. Sin embargo, va a ser en el ámbito alemán

donde el reconocimiento de la dignidad de las personas

reciba un tratamiento relevante debido, sin duda, a los

lamentables hechos acaecidos en ese país desde la toma del

poder por el nacionalsocialismo. Diversas Constituciones de

la post guerra positivizaron la dignidad de la persona. La Ley

fundamental de Bonn establece que “La dignidad del hombre


196

es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo

poder público” (art. 1°). Otras Constituciones europeas

consagrarán el respeto a la dignidad en la década de los

setenta. Así, la Constitución sueca, la griega, la portuguesa

y, la española de 1978.

7.1.2. En la legislación constitucional comparada

Como hemos expuesto en el numeral 5.1.1, después de la

Segunda Guerra Mundial, la comunidad de naciones tomó la

decisión de construir un nuevo orden internacional basado

en el respeto de la persona y su dignidad. Desde entonces,

las Constituciones desarrollaron un frondoso catálogo de

derechos humanos.

- Alemania: Ley Fundamental de Bonn 1949 (artículo 1°);

“la dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de

todas las autoridades del Estado su respeto y protección”.

- Italia: Constitución de 1947 (artículo 3°). “Todos los

ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán

iguales ante la ley…”.

- España: Constitución de 1978 (artículo 10°, inciso 1). “La

dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son

inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto

a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del

orden político y de la paz social”.

- Portugal: Constitución de 1976 (artículo 1°). “Portugal es

una República soberana, basada en la dignidad de la

persona humana”.

- Bolivia: Constitución de 1967 (artículo 6°, inciso II). “La

dignidad y la libertad de la persona son inviolables.

Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado”.

- Chile: Constitución de 1980 (artículo 1°). “Los hombres

nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.


197

- Brasil: Constitución de 1988 (artículo 1°, inciso III). “La

República Federal del Brasil, … tiene como fundamento la

dignidad de la persona humana”.

- Colombia: Constitución de 1991 (artículo 1°): “Colombia

es un Estado social de derecho organizado en forma de

república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus

entidades territoriales y pluralista, fundada en el respeto a

la dignidad humana”.

Este fenómeno apunta Carlos Mesía (110), se debe a la

redacción y suscripción de un conjunto de instrumentos

internacionales que tenían el propósito de poner en vigencia

un orden ético y jurídico que propiciara el más amplio goce y

disfrute, por parte de la persona, de sus derechos

fundamentales. El núcleo y fundamento de este nuevo orden

habría de ser la “dignitas humanas”, tal como fuera

concebida por la filosofía de Kant, la misma que hunde sus

raíces en el humanismo cristiano. La filosofía kantiana

enseña que el hombre como ser racional existe como un fin

en sí mismo, en tanto que los seres desprovistos de razón

tienen un valor relativo y condicionado, de meros medios. Por

este motivo reciben el nombre de cosas. En cambio, los seres

racionales son llamados personas porque su naturaleza, de

por sí, designa a cada uno de ellos como un fin en sí mismo

sin que puedan ser tratados como objetos. De este modo la

persona se posiciona en el orden jurídico como un valor

absoluto, a tal punto que este mismo principio racional se

manifiesta igualmente como un principio objetivo que vale

para todos.

De tal forma que todo ser humano se ve reflejado en el otro

su propia espiritualidad. Por consiguiente, desconocer al otro

significa en último término desconocerme a mí mismo. El

110

MESÍA RAMÍREZ, Carlos.. derechos de la Persona, p. 19.


198

hombre se convierte así en el centro de la imputación

jurídica que limita no solo la acción y el arbitrio de los

demás, sino también el ámbito de la ley como suprema

expresión de la voluntad estatal, siendo un correctivo a la

omnímoda hegemonía de la ley, así como un reconocimiento

de que el poder, tiene por límite la dignidad de la persona.

Para Fernández Segado; (111), “… la persona no es un mero

reflejo de la ordenación jurídica, sino que, tiene una existencia

previa, y aunque es evidente que el ordenamiento jurídico

habrá de dotarle de significación, no lo es menos que en

ningún caso podrá ignorar esa preexistencia que se manifiesta

en el hecho de que de la persona dimanan unos derechos

inviolables que han de ser considerados inherentes a ella”.

Se infiere, de lo expuesto, que la dignidad es un atributo

esencial de la persona humana, único ser que no tiene precio

por que no admite sustituto o equivalente.

La dignidad de la persona humana no es una creación

constitucional. Es un concepto a priori, preexistente, a toda

especulación, como la propia persona. La Constitución

simplemente reconoce su existencia y lo transforma en un

valor supremo del orden jurídico al afirmar que la defensa de

la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin

supremo de la sociedad y, del Estado. No se trata de un

simple principio del orden jurídico. Por su carácter de valor

supremo, es también un principio de orden político, social,

económico y cultural. Está en la base de la sociedad y del

Estado.

111

FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del

ordenamiento jurídico, p. 17.


199

Como valor supremo, la dignidad es el presupuesto esencial

del sistema de derechos y garantías contemplado en la

Constitución. Se proyecta sobre la totalidad del orden

jurídico, sin que pueda reducirse o minimizarse a la defensa

de los tradicionales derechos civiles y políticos, sino que

abarca también los derechos económicos, sociales y

culturales. De ahí que la Constitución consagre en el artículo

7° que todos tienen derecho a la protección de su salud, la

del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de

contribuir a su promoción y defensa, en el artículo 10 que el

Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda

persona a la seguridad social, para su protección frente a la

contingencia que precise la ley y para la elevación de su

calidad de vida, en el artículo 13° que la educación tienen

como finalidad el desarrollo integral de la persona humana y

en el artículo 22° que el trabajo es un deber y un derecho.

Es base del bienestar social y un medio de realización de la

persona. Es decir, la dignidad humana no es un mero

enunciado formal, sino más bien un valor ético positivado

que convierte a todos los derechos constitucionales en

normas eficaces de aplicación inmediata.

La prioridad ontológica de la persona sobre la comunidad ha

sido advertida por la doctrina. La coexistencia, la comunidad

tiene su presupuesto ontológico en las existencias

individuales. La comunidad no es sino despliegue y

actualización de una realidad que potencialmente incide en

la persona individual. Ciertamente, esto no es óbice para que

la convivencia o coexistencia sea algo tan esencial al ser del

hombre como la personalidad misma, sin embargo, debe

quedar claro, que el hombre sólo puede ser encuadrado en la

comunidad a condición de que siempre quede a salvo e

intangible su dignidad personal.


200

7.2. La dignidad del ser humano como valor supremo y fundamento del ordenamiento jurídico político.

7.2.1 El valor de la dignidad humana

La historia de los derechos fundamentales del Hombre

representa “…la terca lucha de generaciones de hombres y

mujeres que nos precedieron en la conquista de su dignidad.

Es que la historia de la humanidad no es otra cosa que la

historia de su paciente porfía por crecer en humanidad. El

discurso sobre derechos humanos deviene así la proclamación

más universal y universalizable de la primacía absoluta del

ser humano, de cada una de las personas, de su irrenunciable

condición humana”. (112).

La supremacía de la dignidad del ser humano es el

fundamento de todo ordenamiento jurídico político, y de ella

derivan los valores y derechos, con sus correspondientes

deberes, que son la base de toda comunidad, de la paz y de

la justicia en el mundo.

Por su propia naturaleza, es decir, por el solo hecho de ser

hombre, el ser humano posee una dignidad que es y debe ser

el valor supremo de todo orden.

El ser humano es una realidad en sí misma que tiene una

existencia previa al ordenamiento jurídico y al propio Estado,

para concluir que es, y debe ser, el principio y fin de toda

organización jurídico política.

112

VALENCIA COROMINAS, Jorge. Derechos Humanos del Niño en el marco de la doctrina de

la protección integral, p. 13.


201

“Por eso la persona es un fin en sí misma, argumenta

Reynaldo Bustamante (113), nunca es medio. Las cosas son

medios, y están ordenadas a las personas, a su beneficio,

pero las personas, aunque se ordenen en cierto modo unas a

otras, nunca están entre sí en relación de medio a fin,

reclaman un absoluto respeto y no deben ser

instrumentalizadas nunca”.

Por otra parte la dignidad es el rango o la categoría que

corresponde al ser humano como ser dotado de inteligencia,

libertad y responsabilidad, distinto y superior a todo lo

creado, que comporta un tratamiento concorde en todo

momento a su naturaleza humana.

La dignidad de la persona se manifiesta en tres dimensiones:

La dimensión ontológica, derivada del solo hecho de ser

hombre, es decir, de un ser dotado de inteligencia, de

racionalidad, de libertad y de consciencia de sí mismo, que lo

hace un ser personal y superior, por lo cual posee una

dignidad que debe ser el valor supremo de todo orden; la

dimensión ética, en el sentido de autonomía moral, no

absoluta, pero sí como esencial función de la conciencia

valorativa ante cualquier norma y cualquier modelo de

conducta; y de esfuerzo de liberación frente a interferencia o

presiones alienantes y de manipulaciones cosificadoras; y la

dimensión social, como estima y notoriedad provenientes de

un comportamiento positivamente valioso, privado o público,

en la vida de relación.

Más allá de las razones que se invoquen para sustentar la

supremacía de la dignidad humana, no podemos dejar de

apreciar que su elevación a la categoría de valor supremo de

todo ordenamiento jurídico político no es extraño a los

113

BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derecho fundamentaciòn y derecho justo, p. 57.


202

principales instrumentos internacionales sobre derechos

humanos, a las cartas políticas o fundamentales, a la

jurisprudencia de los tribunales constitucionales y a la

doctrina sobre la materia, como en páginas precedentes

hemos referido.

7.2.2. Aproximación conceptual al significado de la dignidad de la persona

Son manifiestas las dificultades existentes para llegar a un

concepto de lo que ha de entenderse por dignidad de la

persona, que explican el hecho de que los intentos de

definición permanezcan atrapados en formulaciones de

carácter general, como núcleo de la personalidad humana o

como contenido de la personalidad.

No han faltado quienes entienden que la dignidad de la

persona no es un concepto jurídico y significa una apelación

a la esencia de la naturaleza humana.

Para Fernández Segado (114) la dignidad es el rango o la

categoría que corresponde al hombre como ser dotado de

inteligencia y libertad, distinto y superior a todo lo creado,

que comporta un tratamiento concorde en todo momento con

la naturaleza humana. La dignidad exige, dar a todo ser

humano lo que es adecuado a su naturaleza misma de

hombre como ser personal distinto y superior, en cuanto

dotado de razón, de libertad y de responsabilidad. Por ello, la

dignidad debe traducirse en la libre capacidad de

autodeterminación de toda persona, que presupone que se

conceda al individuo la libertad de decisión sobre las

acciones que vaya a realizar o, en su caso, a omitir,

114

FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. Cit., p.23.


203

incluyendo la posibilidad de obrar de hecho en forma

consecuente con la decisión adoptada.

En definitiva, dignidad y derechos no se hallan en al mismo

plano. La dignidad se proclama como valor absoluto, con lo

que ello entraña de que incluso a una persona que se

comporte indignamente deba reconocérsele igual dignidad. Y

por lo mismo, la dignidad se convierte en la fuente de los

derechos, de todos los derechos independientemente de su

naturaleza, dimanan de esa dignidad inherente a todo ser

humano.

De lo expuesto se infiere la consagración de la persona y de

su dignidad no sólo como el fundamento de la totalidad del

orden político, sino, y precisamente por ello mismo, también

como el principio rector supremo del ordenamiento jurídico,

constituyéndose en fuente directa y la medida trascendental

del contenido de los derechos fundamentales reconocidos, en

general, de los llamados derechos de la personalidad. Pero no

se agota allí su inmanencia, es fuente residual del contenido

de cualquier derecho imperfectamente perfilado o

insuficientemente definido, en cuanto ese contenido sea

necesario para el libre y cabal desarrollo de la

personalidad(115).

Fernández Sessarego (116), considera que “… el trascendental

cambio en cuanto a precisar la calidad ontológica del ser

humano, al considerarlo como un ser libertad, no se hubiera

dado, sin duda, la revalorización de la persona humana y

todo lo que de ella se deriva. De no haberse estimado al ser

humano, como un ser libre e idéntico a sí mismo, es decir

único, singular e irrepetible, no se hubiera podido aprehender

115

Ibidem., p. 25. 116

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho y la dignidad del ser humano, p. 286.


204

su inherente dignidad. Dignidad que es el fundamento de

todos y cada uno de los derechos fundamentales de la

persona humana”.

Es útil señalar, al respecto, que el artículo 3° de la

Constitución peruana de 1993 así como lo hacía el artículo

4° de la Carta de 1979 enuncia que los derechos

reconocidos en el Capítulo I, delicado a establecer los

derechos de la persona, no excluye los demás que la

Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que

se funden en la dignidad del hombre, en los principios de

soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y

de la forma republicana de gobierno. Como se advierte, la

Carta Magna considera, con razón, que la dignidad es el

fundamento de los derechos de la persona, los cuales

merecen protección jurídica aunque no se hallan

específicamente tutelares por norma expresa del

ordenamiento jurídico. De este modo, la Constitución

establece, que la dignidad es la fuente o sustento de los

derechos que corresponden al ser humano.

La dignidad del ser humano es, pues, la razón de ser de su

protección jurídica y del respeto que merece de parte del

Estado y de la sociedad.

7.2.3. La dignidad de la persona en la teoría tridimensional del derecho

Para la teoría tridimensional del derecho, expuesta por

Carlos Fernández, Sessarego (117), el “… enunciado en el

artículo 1º de la Constitución peruana de 1993 es el eje sobre

el cual gira la interpretación de las normas de este cuerpo

legal, así como de todas aquellas otras que integran el

117

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit. p. 292.


205

ordenamiento jurídico del país. La defensa de la persona

humana y el respeto a su dignidad constituyen la razón de ser

del Derecho. En realidad, con más precisión cabe expresar que

la persona humana, considerada en sí misma, es el fin

supremo de la sociedad y del Estado, de donde se deriva la

obligación de la sociedad y del Estado de defendería y

respetarla, es decir como un ser libertad, idéntico a sí mismo,

dotado, por ello, de dignidad”.

La dignidad es considerada como un valor connatural a la

persona, que la hace valiosa, que la distingue como un fin en

sí misma, inviolable, acreedora del máximo respeto y de

absoluta protección jurídica.

La dignidad, por lo expuesto, no es un derecho, no es un

atributo. Es el fundamento de los derechos humanos. En el

preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos del 10 de diciembre de 1948 se le menciona como

inherente a todos los miembros de la familia humana. En el

artículo 3° de la Constitución peruana de 1993, como se ha

anotado, se prescribe que tanto los derechos en ella

establecidos, así como otros de naturaleza análoga, no

excluyen aquellos que se fundan en la dignidad del hombre.

Es suficiente que un derecho se sustente en la dignidad del

hombre para que, sin norma expresa que la tutele, merezca

protección jurídica.

La dignidad reposa en la libertad, la que hace posible que

cada ser humano sea idéntico a sí mismo. De ahí que no

existan dos biografías iguales. Cada persona, por el hecho de

ser ontológicamente libre, es un ente que constituye su

propia vida, que forja su personalidad, que traza su destino,

que cumple un determinado proyecto de vida. Por ser

ontológicamente libre, el ser humano, es único, singular no


206

repetible, no estandarizado, no intercambiable. Cada ser

humano, por ignorante, discapacitado o humilde que sea, es

una obra maestra de la creación. La dignidad es su calidad

personal, su sello característico.

No obstante, no han faltado voces aisladas que han tildado a

la dignidad como una noción ambigua. Lo cierto, más allá de

estos reparos, es que la dignidad es considerada fuente y

fundamento de todos los derechos humanos merecedores de

reconocimiento, respeto y protección jurídica, inherente al

ser humano en cuanto, como se ha expresado, libre e

idéntico a sí mismo.

La dignidad de cada ser humano se sustenta en la libertad y

en la identidad personal, es la principal fuente y base del

derecho. Los jueces y, en su caso, los legisladores, están

obligados a reconocer y proteger jurídicamente todo interés

existencial o derecho natural que se funda en la dignidad del

hombre. Por ello, no es infrecuente que la jurisprudencia se

adelante a la legislación en lo tocante a garantizar dichos

intereses existenciales o derechos naturales. Los artículos 3°

de la Constitución peruana de 1993 y 4° de la anterior Carta

de 1979, como se ha anotado, así lo enuncian y prescriben

en su capítulo primero que tiene por título el de “Derechos

Fundamentales de la Persona” e integra el Título primero

denominado “De la persona y de la sociedad”.

Además el inciso 8 del artículo 139° de la Constitución

peruana de 1993 establece el principio de que no se debe

dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.

En esta situación, se deben aplicar los principios generales

del Derecho y el Derecho consuetudinario. Es decir, que el

juzgador está obligado a proteger los intereses existenciales

(derechos naturales o derechos subjetivos atípicos) en los


207

casos de no encontrarse tutelados por normas expresas del

ordenamiento jurídico positivo. Ello, en atención a la

dignidad de la persona, que es su fuente y fundamento.

La centralidad existencial y jurídica de la persona humana,

sustentada en su inherente dignidad, es el fundamento de lo

enunciado por el artículo 1 de la derogada Constitución de

1979, en el sentido de que ella es el fin supremo de la

sociedad y del Estado. Esta privilegiada situación de la

persona humana es también considerada, en lo prescrito por

el artículo 1 de la vigente Constitución de 1993 cuando

establece que la defensa de la persona humana y el respeto

de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del

Estado.

Es tarea irrenunciable del jurista, comprometido con la

defensa de la libertad y la justicia, proteger la dignidad de la

persona humana, según opinión de Sessarego (118).

Recordemos que para esta concepción jusfilosófica, el

derecho es vida humana valiosamente regulada, por ser la

relación dialéctica entre norma, hecho y valor, que permiten

apreciar el fenómeno jurídico en toda su amplitud y a la

persona como centro, eje y recipendiario de las normas, en

sus dos manifestaciones: derechos y deberes, a través de los

cuales el hombre construye su proyecto de vida orientado al

bien común y al desarrollo pleno de su personalidad.

7.3 La dignidad del ser humano como fundamento del sistema jurídico.

La doctrina se halla dividida entre quienes consideran que la

dignidad es un valor y quienes la consideran un principio

general.

118

Ibidem., p. 289.


208

La jurisprudencia constitucional dista de ser unívoca en este

sentido. En unas ocasiones ha calificado la dignidad como

bien constitucionalmente protegido, las más como un

principio y no faltan las que lo consideran como un valor.

Creemos que es la caracterización de la dignidad como

principio general del Derecho (el más importante de todos) la

opción jurídicamente más acertada.

Son fundamento del orden jurídico y en este sentido tienen

una doble eficacia, invalidatoria y directiva. La eficacia

invalidatoria, estriba en que la norma que se oponga a la

dignidad deberá ser considerada nula; y la eficacia directiva

supone que la dignidad es un criterio de política legislativa.

Los principios son criterios orientadores de la labor

interpretativa. Por último, son fuentes de producción en

caso de insuficiencia de la ley.

Entre estas funciones, la fundamentadora presenta ciertos

peligros. Si se admite que el principio general del Derecho del

respeto a la dignidad de la persona puede servir para

enjuiciar la constitucionalidad de la ley, se está atribuyendo

un poder amplio al órgano encargado del control de la

constitucionalidad. La generalidad y abstracción de la noción

de dignidad de la persona que sirve de criterio para el juicio

de constitucionalidad, abre las puertas a que el órgano

encargado de realizar tal juicio pueda subsumir bajo ese

principio las más diversas y aun opuestas ideas. La

atribución de una eficacia invalidatoria a los principios

generales del Derecho puede, en forma paradójica, llevar a la

disolución de las categorías y garantías jurídicas.

La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana

contenida en el artículo 1º de la Constitución Peruana,


209

cumple una triple función. Legítima el orden público, por

cuanto solo será tendrá legitimidad cuando tutele y

promocione la dignidad de todas y cada una de las personas,

sin exclusiones ni privilegios de ninguna clase y favorezca,

por tanto el libre desarrollo de su personalidad, vale decir, el

proyecto su vida personal de sus habitantes.

De esta manera el artículo 1° de la Constitución, se convierte

en el principio rector supremo del ordenamiento jurídico, con

eficacia invalidatoria para cualquier norma que contravenga

la dignidad de la persona. La eficacia del principio opera

como fuerza ordenadora de las disposiciones jurídicas, esto

es, como norma directriz que ha de guiar la actuación del

legislador en particular y, más ampliamente aún, de todos

los poderes públicos en general.

En segundo lugar, una función promocional, en cuanto que

ni la dignidad de la persona, ni los derechos inviolables a ella

inherentes son elementos estáticos, sino dinámicos, abiertos

a un constante enriquecimiento, para lograr el pleno y libre

desarrollo de la personalidad. Para la mayor cobertura y

plenitud de la protección de la dignidad de la persona, debe

recurrirse a la normatividad internacional sobre derechos

humanos, contenida en los tratados suscritos por el Perú.

Las normas constitucionales relativas a la dignidad de la

persona integran mandatos jurídicos objetivos y tienen un

valor relevante en la normatividad constitucional. Tales

normas no pretenden la consagración constitucional de

ninguna construcción dogmática, sea jurídico penal o de

cualquier otro tipo, y por lo mismo, no cabe fundar la

inconstitucionalidad de un precepto en su incompatibilidad

con doctrinas o construcciones presuntamente consagradas

por la Constitución, tal inconstitucionalidad derivará, en


210

todo caso de que el precepto en cuestión se oponga a

mandatos o principios contenidos en el código constitucional

explícita o implícitamente.

Aun cuando, dentro de un estilo lingüístico más propio de

una proposición descriptiva que prescriptiva, presenta un

valor que desborda el de una mera declaración rectora de la

conducta social de los titulares de los poderes públicos, para

integrar una auténtica norma jurídica vinculante, un

mandato jurídico objetivo que a todos, ciudadanos y poderes

públicos, que reviste una notable relevancia políticas y

jurídica, como se desprende de las diversas funciones que un

precepto de esa naturaleza debe cumplir.

Finalmente el artículo 1° de la Constitución, que consagra el

respeto a la dignidad humana, tiene una función

hermenéutica, de acuerdo con a cual opera como pauta

interpretativa de toda la normatividad, correspondiendo a

todos los poderes públicos aplicarlas y ejecutarlas con

estricta fidelidad a los valores y principios constitucionales.

Esta función interpretativa no es, en último término, sino

una derivación más del carácter que con anterioridad

atribuimos a la dignidad de la persona humana, de ser al

principio rector supremo del ordenamiento jurídico.

La dignidad humana como fundamento del orden jurídico, se

sustenta en los principios, siguientes:

La supremacía que el ser humano posee por su propia

naturaleza, es decir, por el sólo hecho de ser hombre, es el

fundamento y el valor supremo de todo ordenamiento

jurídico político. Esa misma naturaleza y su existencia previa

al ordenamiento jurídico y al propio Estado convierten a la


211

persona humana en el principio y fin de toda organización

jurídico política.

El orden social y sus progresos deben dirigirse hacia el bien

común, es decir, hacia el bien de las personas, entendiendo

por bien común condiciones de la vida social que permiten

alcanzar a los individuos y a las colectividades su perfección

más plena, de ahí que el ser humano y grupo social debe

tener en cuenta las necesidades y legítimos derechos de los

demás.

De la supremacía de la dignidad humana derivan valores

superiores (la libertad, la igualdad y la justicia) y derechos,

con sus correspondientes deberes, que son anteriores al

ordenamiento jurídico político (pues al derivar de la

naturaleza humana no están sujetos, ni pueden estarlo, a la

voluntad de un individuo, de la sociedad o del Estado) por lo

que deben tener fuerza normativa de la mayor jerarquía.

Tienen propia fuerza normativa porque al derivar de la

naturaleza misma de la persona humana son la base y

fundamento del orden jurídico político (lo que les da el rasgo

de obligatoriedad, propio del Derecho). Por ese motivo, su

existencia no está sujeta a la voluntad del Estado ni a la de

los particulares, y su incorporación formal al ordenamiento

jurídico (a través de las distintas fuentes del Derecho) no es

más que un reconocimiento de su existencia (que a lo más

contribuirá a su vigencia real o sociológica). Al decir que

deben tener fuerza normativa no hacemos otra cosa que

reconocer que su vigencia efectiva depende de muchos

factores: políticos, culturales, económicos, sociales, etc. y

que cuando no tienen vigencia real en la sociedad, su

carácter inherente al ser humano hace que el Estado, los

grupos sociales y los operadores del Derecho en general,


212

deban sumar esfuerzos para lograr que sean reconocidos y

garantizados efectivamente por el Estado, expresa Reynaldo

Bustamante(119).

Por ser fundamento y valor supremo del ordenamiento

jurídico político, la dignidad del ser humano, así como los

valores superiores y los derechos, con sus correspondientes

deberes, que se derivan de ella (que por lo general suelen

estar reconocidos expresa o implícitamente en instrumentos

internacionales y constituciones) presentan tres dimensiones

por un lado fundamentan el ordenamiento jurídico político

en la medida de que no sólo inspiren y dirijan la producción,

interpretación y aplicación de las normas jurídicas, y de todo

acto jurídico en general, sino a que tengan fuerza

normativada de la mayor jerarquía, por otro, orientan el

orden jurídico político hacia fines predeterminados de tal

suerte que hacen ilegítimos aquellos actos o normas que

persigan fines distintos u obstaculicen su concreción, y por

último, sirven de criterios para evaluar los hechos y las

conductas de los individuos y de los órganos del Estado

dando lugar a que todo acto u omisión contrario a su

contenido deba ser invalidado o sancionado.

De estos valores superiores nace una serie de principios,

fundamentales, trascendentes, universales, y axiológicos,

que coadyuvan a la creación, interpretación e integración de

las normas jurídicas, por lo que integran también los

cimientos sobre los cuales descansa el derecho objetivo.

Constituyen los imperativos jurídicos y los valores fundantes,

esenciales para la salvaguardia de la sociedad y el Estado de

derecho.

119

BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ob. Cit., p. 66.


213

De conformidad con lo anterior, la creación, interpretación o

aplicación de las normas jurídicas, y de todo acto jurídico en

general, debe hacerse en consonancia con los valores y

principios que la sociedad pretende realizar, o que la pueden

conducir a ser una sociedad mejor (más justa, más solidaria,

más reconciliada), especialmente con la dignidad del ser

humano y con los valores y derechos que se derivan de ella

sin dejar de lado sus correspondientes deberes. Al mismo

tiempo, esa creación, interpretación o aplicación de la norma

jurídica no puede dejar de lado la realidad social en que se

engendró, sea para regularla o para transformarla. Nos

interesa resaltar, por tanto, que detrás de cada norma hay

siempre valores o principios que la inspiran y la determinan,

los cuales deben ser tomados en cuenta al momento de

interpretar o aplicar la norma a la realidad.

Si la dignidad del ser humano es el fundamento y el valor

supremo del ordenamiento jurídico político, no es extraño

afirmar que los derechos fundamentales encuentran su

sustento en esa dignidad y que son elementos esenciales del

mismo. Por ese motivo, su vulneración, o la omisión de

esfuerzos para su concreción, implicará una afectación a la

persona humana y a las bases del ordenamiento jurídico

político.

Finalmente debemos reconocer que uno de los rasgos

sobresalientes del constitucionalismo de la segunda

posguerra es la elevación de la dignidad de la persona a la

categoría de núcleo axiológico constitucional, y por lo mismo,

a valor jurídico supremo del ordenamiento jurídico político.

Esa sensibilidad por el ser humano ha teñido hondamente el

constitucionalismo occidental europeo, que ha venido a

consagrar la dignidad de todo ser humano como valor


214

material central de la norma fundamental, derivando del

mismo un amplísimo reconocimiento de los derechos de la

persona y una multiplicidad de mecanismos de garantía.

La prevalencia normativa de los derechos fundamentales

supone reconocer que la dignidad de la persona es, no sólo

un presupuesto ontológico de la comunidad y del orden

político, sino que también es un prius lógico-jurídico, a favor

de los derechos fundamentales consagrados en la

Constitución Política.

Solo un Estado que proporcione los medios para un

desarrollo pleno de la personalidad y asegure la posibilidad

de vida del ciudadano de acuerdo a un patrón de conducta

libremente elegido eleva la idea de la dignidad humana al

rango de como fundamento real del ordenamiento.

La persona humana, según la teoría de los derechos

humanos, no puede ser tratada como un objeto o medio para

otro propósito o objetivo, sino siempre como un fin en si

mismo, porque en ello radica su dignidad. En este sentido la

dignidad supone el pleno desarrollo de la personalidad del

ser humano, para lo cual resulta imprescindible que este

goce efectivamente de un conjunto de derechos

fundamentales.

Indisolublemente relacionado con el derecho a la vida en su

dimensión humana se encuentra el valor jurídico

fundamental de la dignidad de la persona, reconocido como

germen o núcleo de unos derechos que le son inherentes. Por

su relevancia y significación superior de los derechos de la

persona en el texto constitucional, aparecen en el frontis del

título destinado a tratar de los derechos fundamentales,

siendo dentro del sistema constitucional considerado como la


215

razón de ser y fuente para la existencia de los demás

derechos.

En el Perú, el Tribunal Constitucional, refiriéndose a la

dignidad del ser humano como fuente de los derechos

inherentes al hombre, ha señalado que la persona humana

por su dignidad tiene derechos naturales anteriores a la

sociedad y al Estado, inmanente a sí misma, los cuales han

sido progresivamente reconocidos en su legislación positiva

como derechos humanos de carácter universal, se hallan

protegidos inclusive a través de Tratados Internacionales que

obligan al Perú, porque en ellos se funda la legitimidad moral

de toda autoridad.

Reconocemos que el principio nuclear del derecho es la

dignidad humana, sin connotación o conexión alguna con un

determinado orden económico o social, como principio

universal de la convivencia de la familia humana y valor

propio del individuo en sociedad.

Este análisis nos ha servido para advertir la conciencia

generalmente de la humanidad de reconocer la supremacía

de su propia dignidad.,


216

Análisis de la fundamentación de la jurisprudencia penal

Nº Órgano jurisdiccional

Corte Suprema

Código Penal Principio Jurídico Fundamentación

Constitución

Tratados Internacionales

01

Sala Penal Transitoria

Recurso de Nulidad

Expediente Nº 111-2004

San Martín

Artículo I del Título

Preliminar

Protección de la

persona humana y de la

sociedad.

- Constitución: Art. 1, 2, 3 y 162 primer

párrafo.

- Pacto de San José: Arts. 1, 22.

- Declaración Universal de Art. 1, 2, 3, 6.

- Corte Americana de Derechos: Art. 1, 2.

02

Primera Sala Penal

Transitoria.

Recurso de Nulidad

Expediente Nº 820-2000.

Artículo I del Título

Preliminar

Protección de la persona

humana y de la

sociedad.

- Constitución: Art. 1, 2, 3 y 162 primer

párrafo.


- Declaración Universal de Art. 1, 2, 3, 6.

- Corte Americana de Derechos: Art. 1, 2.

03

Sala Penal Permanente

Recurso de Nulidad


Ancash.

Artículo II del Título

Preliminar.

Principio de Legalidad - Constitución: Art. 24 inc. d, Convención

Americana sobre Derechos Humanos:

Art. 9.

- Declaración Universal de Derechos

Humanos: Art. 3, 9 inc. 11, 29 inc. 2.

- Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos: Art. 15 inc. 1.

04


Recurso de Nulidad



Preliminar.

Principio de Legalidad - Constitución: Art. 2.24 inc. d,

Convención Americana sobre Derechos

Humanos: Art. 9.



- Pacto Internacional de Derechos Civiles y


217

Políticos: Art. 15 inc. 1.

05

Sala Penal

Recurso de Nulidad

Expediente Nº 2405-95-

13 Huaura.


Preliminar.

Principio de legalidad - Constitución: Art. 2.24 inc. d,


Humanos: Art. 9.





06

Sala Penal

Recurso de Nulidad


Arequipa.


Preliminar.



Humanos: Art. 9.





07

Sala Penal

Recurso de Nulidad


Cuzco.


Preliminar.



Humanos: Art. 9.





08

Sala Penal

Recurso de Nulidad


Huanuco.


Preliminar.

Principio de Legalidad

(principio de reserva de

ley).

Ley previa, estricta,

cierta y taxativa.

- Constitución: Art. 2.24 inc. d,


Humanos: Art. 9.





09 Sala Penal

Recurso de Nulidad



Preliminar.



ley).



Humanos: Art. 9.


218

Huanuco. Ley previa, estricta,

cierta y taxativa.





10

Sala Penal “C”


Lima.


Preliminar.


(nulla poena sine lege)



Humanos: Art. 9.





11

Primera Sala Penal


Lima.


Preliminar.


((nulla poena sine lege)



Humanos: Art. 9.





12

Primera Sala Penal

Transitoria.

Recurso de Nulidad


Lima.


Preliminar.


((nulla poena sine lege)



Humanos: Art. 9.





13

Sala Penal

Recurso de Nulidad


Lima

Artículo III del Título

Preliminar.

Prohibición de la

analogía

- Constitución: Art. 139 inc. 9.

- Convención Americana sobre Derechos

Humanos: Art. 9.


Políticos: Art. 15.1

Sala Penal Artículo IV del Título Principio de lesividad - Constitución: 139 ins.3


219

14

Recurso de Nulidad


Huanuco

Preliminar. Protección de Bienes

jurídicos


Humanos Arts. 6, 7.2.


Humanos: Arts. 3, 4.


Políticos: Art. 8, 9.

15

Primera Sala Penal

Transitoria.

Recurso de Nulidad


Tumbes.

Artículo IV del Título

Preliminar.

Principio de ofensividad

Protección de Bienes

jurídicos

- Constitución: 139 ins.3


Humanos Arts. 6, 7.2.


Humanos: Arts. 3, 4.


Políticos: Art. 8, 9.

16

Sala Penal

Recurso de Nulidad


Tumbes.

Artículo 6 del Código

.Penal

Aplicación de la ley mas

favorable al reo.

Aplicación temporal de

la ley.

- Constitución: : 139 ins.11


Humanos Art. 6, 7.2.

- Declaración Americana sobre los

Derechos y Deberes del Hombre: Art. 1.

- Declaración Universal sobre: Derechos

Humanos: Arts 3 y 4.

17

Sala Penal

Recurso de Nulidad


Amazonas.


.Penal

Tempus regis actum

retractividad de la ley



Humanos Art. 6, 7.2.


Derechos y Deberes del Hombre: Art. 1.

- Declaración Universal sobre: Derechos

Humanos: Arts 3 y 4.

18

Sala Penal “C”

Recurso de Nulidad


Ayacucho.


.Penal



ley).

Ley previa, estricta,

cierta y taxativa.


- Corte Americana de Derechos Humanos

Art. 9.




220

Humanos: Arts. 5, 11 inc. 2.

19

Sala Penal “C”

Recurso de Nulidad


Lima.

Artículo 6 del del

Código Penal (Parte

General).

Aplicación retroactiva de

la ley más favorable al

reo.


- Declaración Universal de Derechos:

Humanos:: Art. 11.2.


Humanos: Art. 9.


Políticos: Art. 15.1.

20

Sala Penal

Recurso de Nulidad


- Lima.


Penal (Parte

General).



reo.





Humanos: Art. 9.



21

Sala Penal

Recurso de Nulidad


La Libertad.


Penal (Parte

General).

Principio retroactividad

benigna.





Humanos: Art. 9.



22

Primera Sala Penal

Transitoria.

Recurso de Nulidad


Ica.


Penal (Parte

General).


benigna.





Humanos: Art. 9.



Sala Penal

Consulta Nº 1207-97


Penal (Parte


benigna.




221

23 La Libertad. General). Humanos:: Art. 11.2.


Humanos: Art. 9.



24

Sala Penal

Recurso de Nulidad


Cajamarca.


Penal (Parte

General).


benigna.





Humanos: Art. 9.



25

Sala Penal

Recurso de Nulidad


Ancash


Penal (Parte

General).


benigna.





Humanos: Art. 9.



26

Primera Sala Penal

Transitoria.


Amazonas.

Artículo VII del

Título Preliminar del

Código Penal.

- Comprobación de la

responsabilidad

penal del autor.

- Proscripción de la

responsabilidad

objetiva.

- Constitución: Art. 2 inc. 24 d y 139 inc.

1.


Humanos: Art. 9.


Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.



27

Sala Penal


– Lima.

Artículo VII del


Código Penal.


responsabilidad

penal del autor.


responsabilidad


3.


Humanos: Art. 9.



222

objetiva. Humanos:: Art. 3, 9, 11 inc. 2, 29 inc. 2.



28

Sala Penal


La Libertad.

Artículo VII del


Código Penal.


responsabilidad

penal del autor.


responsabilidad

objetiva.


3.


Humanos: Art. 9.





29

Primera Sala Penal

Transitoria.


Chimbote.

Artículo VII del


Código Penal.


responsabilidad

penal del autor.


responsabilidad

objetiva.


3.


Humanos: Art. 9.





30

Primera Sala Penal


La Libertad.

Artículo VII del


Código Penal.


responsabilidad

penal del autor.


responsabilidad

objetiva.


3.


Humanos: Art. 9.





Sala Penal

Expediente Nº 1781-

2000. Puno.

Artículo VII del


Código Penal.


responsabilidad

penal del autor.



3.


Humanos: Art. 9.


223

31

responsabilidad

objetiva.





32

Sala Penal


Cañete.

Artículo VII del


Código Penal.


responsabilidad

penal del autor.


responsabilidad

objetiva.


3.


Humanos: Art. 9.





33

Sala Penal

Expediente Nº4910-2000

Arequipa.

Artículo VII del


Código Penal.


responsabilidad

penal del autor.


responsabilidad

objetiva.


3.


Humanos: Art. 9.





34

Sala Penal


Cañete.

Artículo VII del


Código Penal.


responsabilidad

penal del autor.


responsabilidad

objetiva.


3.


Humanos: Art. 9.





36

Sala Penal

Expediente Nº 28.-2001

Lima.

Artículo VII del


Código Penal.


responsabilidad

penal del autor.



3.


Humanos: Art. 9.


224

responsabilidad

objetiva.





37

Sala Penal


Arequipa.

Artículo VII del


Código Penal.


responsabilidad

penal del autor.


responsabilidad

objetiva.


3.


Humanos: Art. 9.





38

Primera Sala Penal

Transitoria


– Callao.

La Libertad.

Artículo VII del


Código Penal.


responsabilidad

penal del autor.


responsabilidad

objetiva.


3.


Humanos: Art. 9.





39

Sala Penal


Amazonas.

Artículo VII del

Título Preliminar

del Código Penal.


responsabilidad

penal del autor.


responsabilidad

objetiva.


3.


Humanos: Art. 9.





Primera Sala Penal

Transitoria.


Artículo VII del

Título Preliminar

del Código Penal.


responsabilidad

penal del autor.


3.



225

40

Apurimac.


responsabilidad

objetiva.

Humanos: Art. 9.





41

Sala Penal


Amazonas.

Artículo VIII del

Título Preliminar

del Código Penal.

Principio de proporcio-

nalidad. (pena justa)

- Constitución: Art. 139. inc..3


Humanos: Art. 6, 7.2.

- Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre: Art. 1.


Humanos: Art. 3 y 4.


Políticos: Art. 2 y 9.

- Convención sobre Derechos del Niño:

Art. 19.

42


Recurso de Nulidad


Lima.

Artículo VIII del

Título Preliminar.



- Constitución: Art. 139. inc. 3










Art. 19.

43


Recurso de Nulidad


Lima.

Artículo VII del

Título Preliminar.

Proscripción de la

responsabilidad objetiva.







226






Art. 19.

44

Sala Penal

Recurso de Nulidad


Ancash.

Artículo VII del

Título Preliminar.

Proscripción de la












Art. 19.

45


Recurso de Nulidad


Puno.

Artículo VII del

Título Preliminar.

Proscripción de la












Art. 19.


Recurso de Nulidad


Lima.

Artículo VII del

Título Preliminar.

Proscripción de la







227

46







Art. 19.

47


Recurso de Nulidad


Ucayali.

Artículo VII del

Título Preliminar.

Proscripción de la


- Constitución: Art. 139. i inc. 3










Art. 19.

48


Recurso de Nulidad


Puno.

Artículo VII del

Título Preliminar.

Proscripción de la


- Constitución: Art. 139. inc..3.










Art. 19.

49


Recurso de Nulidad


Artículo VII del

Título Preliminar.

Proscripción de la






228

Junín.








Art. 19.

50

Primera Sala Penal

Transitoria

Recurso de Nulidad


Junín.

Artículo VII del

Título Preliminar.

Proscripción de la












Art. 19.

51

Primera Sala Penal

Transitoria

Recurso de Nulidad


Callao.

Artículo VII del

Título Preliminar.

Proscripción de la












Art. 19.


Recurso de Nulidad

Artículo VIII del

Título Preliminar.



- Constitución: Art. 1,139. inc. 3



229

52


Cono Norte.

Respeto ala dignidad de

la persona.









Art. 19.

53 Sala Penal Transitoria

Recurso de Nulidad


Cono Norte.

Artículo VIII del

Título Preliminar.



Respeto a la dignidad de

la persona.

- Constitución: Art. 1,139. inc..3










Art. 19.


Recurso de Nulidad


Cono Norte.

Artículo VIII del

Título Preliminar.




la persona.











Art. 19.

55 Sala Penal Transitoria Artículo VIII del Principio de proporcio- - Constitución: Art. 1,139. inc. 3


230

Recurso de Nulidad


San Martín.

Título Preliminar. nalidad. (pena justa)


la persona.










Art. 19.


Recurso de Nulidad


Cono Norte.

Artículo VIII del

Título Preliminar.




la persona.











Art. 19.


Recurso de Nulidad


Cono Norte.

Artículo VIII del

Título Preliminar.




la persona.

- Constitución: Art. 24 inc. b, d.










Art. 19.


231


Recurso de Nulidad


Lima.

Artículo VIII del

Título Preliminar.




la persona.











Art. 19.


Recurso de Nulidad


Cono Norte.

Artículo VIII del

Título Preliminar.




la persona.











Art. 19.



Cuzco.

Artículo IX del

Título Preliminar.

Fines de la Pena

(preventiva, protectora y

resocializadora )

- Constitución: Art. 1, 139 inc. 22.


Humanos: Art. 5.

- Declaración Universal de los Derechos

Humanos: Art. 5.


Políticos: Art. 10 incs., 1 y 3.

61 Primera Sala Penal

Transitoria


Artículo IX del

Título Preliminar.

Fines de la Pena

(preventiva, protectora y

resocializadora )

- Constitución: Art. 1, 139 inc. 22.


Humanos: Art. 5.


232

Cajamarca. - Declaración Universal de los Derechos

Humanos: Art. 5.


Políticos: Art. 10 incs., 1 y 3.



Cono Norte.

Artículo VIII del

Título Preliminar

Prohibición del exceso.

Proporcionalidad de la

pena

- Constitución: Art.. 1, 139 inc. 3










Art. 19.

63

Primera Sala Penal

Transitoria

Recurso de Nulidad


La Libertad

Artículo VIII del

Título Preliminar.

Prohibición del exceso.


la persona

- Constitución: Art.. 1, 139 inc. 3










Art. 19.

64


Recurso de Nulidad


San Martín

Artículo VIII del

Título Preliminar.

Prohibición del exceso. - Constitución: Art. 24 inc. b, d.







233





Art. 19.

65


Recurso de Nulidad


Cono Norte

Artículo IX del

Título Preliminar.

Fines de la pena - Constitución: Art.. 1, 139 inc. 22


Humanos: Art. 9.





66

Primera Sala Penal

Recurso de Nulidad


Artículo IX del

Título Preliminar.



Humanos: Art. 9.





67

Sala Penal

Recurso de Nulidad


Lambayeque.

Artículo IX del

Título Preliminar.



Humanos: Art. 9.





68

Primera Sala Penal

Transitoria

Recurso de Nulidad


Artículo IX del

Título Preliminar.



Humanos: Art. 9.



234

Lima.




69

Segunda Sala Penal

Transitoria

Recurso de Nulidad


Junín.

Artículo 6 del


General).



reo.





Humanos: Art. 9.



70


Recurso de Nulidad


Callao.

Artículo 6 del


General).



reo.





Humanos: Art. 9.



71


Recurso de Nulidad


Lima.

Artículo 6 del


General).



reo.





Humanos: Art. 9.



72


Recurso de Nulidad


Ayacucho.

Artículo 6 del


General).



reo.





Humanos: Art. 9.




235

73


Recurso de Nulidad


Callao.

Artículo 6 del


General).



reo.





Humanos: Art. 9.



74


Recurso de Nulidad


Lima

Artículo 6 del


General).



reo.





Humanos: Art. 9.



75

Sala Penal

Recurso de Nulidad


Cuzco.

Artículo 6 del


General).



reo.





Humanos: Art. 9.



76


Recurso de Nulidad


Lima.

Artículo 6 del


General).



reo.





Humanos: Art. 9.



77


Recurso de Nulidad


- Amazonas.

Artículo 15 de la

Parte General del

Código Penal.

Error de comprensión

culturalmente

condicionado.


- Constitución: Art. 1, 2. Inc. 19


Humanos: Art. 8



236

la persona Políticos: Art. 14.3 f.27.

78


Recurso de Nulidad

Expediente Nº49-2004

Lambayeque.

Artículo VIII del

Título Preliminar

del Código Penal.



- Constitución: Art. 1, 139 inc. 3










Art. 19.

79


Recurso de Nulidad


Callao.

Artículo VIII del

Título Preliminar

del Código Penal.













Art. 19.

80


Recurso de Nulidad


Callao

Artículo VIII del

Título Preliminar

del Código Penal.













237


Art. 19.

81


Recurso de Nulidad


Callao

Artículo VIII del

Título Preliminar

del Código Penal.













Art. 19.

82


Recurso de Nulidad


– Lima.

Artículo VIII del

Título Preliminar

del Código Penal.













Art. 19.

83

Sala Penal

Recurso de Nulidad


Tacna.

Artículos 45 y 46

del Código Penal

(Parte General)

Determinación Judicial

de la pena.

- Constitución: Art. 2.24 inc. d; 139 inc. 3









238



Art. 19.

84

Sala Penal

Recurso de Nulidad


Tacna.

Artículos 45 y 46

del Código Penal

(Parte General)


de la pena.











Art. 19.

85


Recurso de Nulidad


Loreto.

Artículos 45 y 46

del Código Penal

(Parte General)


de la pena.











Art. 19.

86

Sala Penal

Recurso de Nulidad


Tacna.

Artículos 45 y 46

del Código Penal

(Parte General)


de la pena.









239




Art. 19.

87


Recurso de Nulidad


Lima.

Artículos 45 y 46

del Código Penal

(Parte General)


de la pena.











Art. 19.

88


Recurso de Nulidad


Lima.

Artículo IX del

Título Preliminar.

Fines de la pena - Constitución: Art. 1, 139 inc. 22


Humanos: Art. 9.





89


Recurso de Nulidad


Tacna.

Artículo IX del

Título Preliminar.

Fines de la pena - Constitución: Art. 1, 139 inc. 22


Humanos: Art. 9.





Sala Penal Permanente Artículo IX del Fines de la pena - Constitución: Art. 1, 139 inc. 22


240

90

Recurso de Nulidad


- Lima.

Título Preliminar. - Convención Americana sobre Derechos

Humanos: Art. 9.





91

Primera Sala Penal

Transitoria

Recurso de Nulidad


Lima.

Artículo VII del

Título Preliminar

del Código Penal.


responsabilidad

penal del autor.


responsabilidad

objetiva.

- Constitución: Art. 139 inc. 3 Convención


Art. 6, 7.2.








Art. 19.

92

Primera Sala Penal

Transitoria

Recurso de Nulidad


Lima.

Artículo VII del

Título Preliminar.

Proscripción de la




Art. 6, 7.2.








Art. 19.

93


Recurso de Nulidad


Artículo VII del

Título Preliminar.

Proscripción de la




Art. 6, 7.2.


241

Piura.








Art. 19.

94

Recurso de agravio

constitucional.


PHC/TC

Artículo II del

Título Preliminar.



ley).

Ley previa, existe, cierta

y taxativa.

- Constitución: Art. 2 inc. 24 d

- Corte Americana de Derechos Humanos

Art. 9.



Humanos: Arts. 5, 11 inc. 2.

95

Recurso de agravio

constitucional.


PHC/TC

Artículo VII del

Título Preliminar.

Proscripción de la


- Constitución: Art. 24 d, 139 inc. 3










Art. 19.

96

Recurso de agravio

constitucional.

Expediente Nº 02283-

2006

HC/TC

Artículo 6 del


General).


benigna.





Humanos: Art. 9.



242


97

Recurso de agravio

constitucional.


HC/TC

Artículo VII del

Título Preliminar.

Proscripción de la


- Constitución: Art. 139 inc. 3










Art. 19.

98

Recurso de agravio

constitucional.


PHC/TC

Artículo VII del

Título Preliminar.

Proscripción de la


- Constitución: Art. 139 inc. 3










Art. 19.

99

Recurso de agravio

constitucional.


PA/TC

Artículo IV del

Título Preliminar.

Principio de lesividad - Constitución: Art. 139 inc. 3


Humanos Art. 9.


Humanos: Arts. 3, 9, 11 inc. 2., 29, inc.

2.


Políticos: Art. 15. inc.1.


243

100

Recurso de agravio

constitucional.


PHC/TC

Artículo 62 del


General).

Medidas alternativas a

las penas privativas de

la libertad.

Reserva del fallo

condenatorio.

Principios de

proporcionalidad,

necesidad y humanidad

de las penas.

- Constitución: Art. 1


Derechos Humanos: Art. 11.

- Declaración Americana de los Derechos

y Deberes del Hombre: Art. 1.


Humanos: Art. 1.


244

Análisis y conclusiones de la jurisprudencia

Del centenar de resoluciones judiciales que he recogido por su

vinculación y relevancia, merecen destacarse los rasgos principales,

siguientes.

El fundamento de las resoluciones judiciales invocan las normas del

directamente Título Preliminar del Código Penal vigente, especialmente

las que se han recogido como derechos fundamentales de la persona en

los artículos 2° y 139° de la constitución.

Las normas establecidas en el Título Preliminar, son consideradas

normas rectoras, que por concretar los postulados inspiradores del

sistema penal, constituyen principios positivizados que permiten una

interpretación armónica del ordenamiento jurídico, pues ninguna

norma penal podría contrariar este catálogo de normas fundamentales.

La jurisprudencia que estamos analizando, tiene como fundamento

central alguna norma contenida en el Título Preliminar del Código

Penal, que se distinguen por su vinculación con derechos

fundamentales reconocidos por la Constitución. En este sentido

representan normas del máximo nivel normativo, razón por la cual

tienen mayor jerarquía y se encuentran blindadas, es decir, no pueden

ser vulneradas por normas infraconstitucionales, de acuerdo el

principio de prevalencia normativa (art. 51° de la Constitución Política).

Siendo la defensa de la persona y el respeto a su dignidad el fin

supremo de la sociedad y del Estado (art. 1° de la Constitución Política),

es lógico que los derechos fundamentales de carácter material y

procesal del derecho penal, conformen el elenco de derechos

fundamentales consagrados en la Constitución.

Esta recepción es lo que en la doctrina constitucional se denomina

Derecho penal constitucionalizado o el Programa Penal de la

Constitución, que otorga relevancia constitucional a las normas penales

que protegen derechos y resguardan las garantías de la persona

procesada.

Las normas que constitucionalizan los derechos de la persona humana

cuando es requerida a comparecer ante cualquier instancia del control


245

social formal, están contenidos principalmente en los artículos 1°,2°. 3°

y 139° de la Constitución Política.

La razón por la cual estas normas han alcanzado un status

constitucional es porque son considerados Derechos fundamentales de

la persona, pues tienen su fuente o razón de ser en que se derivan de

la dignidad inherente a la persona humana.

Por su naturaleza constituyen derechos humanos han sido incorporado

al derecho interno a través de la firma de tratados, convenciones y

declaraciones sobre la materia suscritos y ratificados por el Perú.

La importancia de una dogmática penal y constitucional sustentada en

la teoría internacional de los Derechos humanos es que se constituye en

el criterio supremo de regulación y evaluación del derecho positivo y en

el límite a la función punitiva del Estado, siendo de referencia

obligatoria en la elaboración de los bienes jurídicas penales y en la

fundamentación y aplicación del derecho sancionador.

En la actualidad, como puede apreciarse en la jurisprudencia

comentada, las normas penales, han sido impactadas por el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos, mediante los numerosos

tratados suscritos por el Perú, que se han incorporado al derecho

interno y son exigibles por tanto en sede judicial, como se constata al

revisar las concordancias del derecho nacional con los tratados,

convenciones y declaraciones que aparecen en el cuadro general de la

jurisprudencia analizada.


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VICTOR VALLEJO CUTTI Doctor en Derecho, Maestro en Contabilidad con mención en Auditoría, Magister en Educación con mención en docencia y gestión educativa, Contador Público y Abogado, docente universitario de post grado en la Universidad Nacional Federico Villareal

y Universidad Cesar Vallejo, pre grado en la Universidad Alas Peruanas y ex docente de la Universidad Tecnológica del Perú; ha ocupado los siguientes cargos: Director de la Oficina General de Administración, Director de Sistema Administrativo I, Jede de la Oficina de Asuntos Financieros de la Presidencia del Consejo de Ministros, Jefe de Área de Auditoría Financiera y Administrativa de CORPAC S.A., Gerente Central de Logística del Ministerio Público-Fiscalía de la Nación, Director del Centro de Conciliación VIVAL, Director del Instituto Tecnológico VIVAL, Asesor de la Presidencia del Directorio, jefe de Oficina de Relaciones Laborales de ECASA, Auditor del Banco de Materiales, Jefe ODPE de Ucayali, Huancané y Moyobamba, Supervisor del ONPE, Contador General de Vergara S.A, Gerente General de Qatun Asesores y Consultores SAC, Asesor y consultor de Municipalidades y empresa privada, abogado litigante.

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