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EL SISTEMA DE FUENTES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Víctor Rafael HERNÁNDEZ-MENDIBLE∗

SUMARIO: I. Introducción. II. El sistema de fuentes en la contratación pública. III. La obligación de suje-ción de la autoridad pública contratante a la ley y el

derecho. IV. Consideraciones finales.

I. INTRODUCCIÓN El desarrollo que ha tenido durante el último si-

glo el derecho administrativo en Venezuela y en par-ticular la institución de los contratos públicos, no ha sido suficiente para lograr que el régimen de la contratación pública se encuentre establecido en un único texto legal. Tal régimen ha surgido y evolucio-

∗ Doctor en derecho. Profesor de derecho administrativo, en la

Universidad Católica Andrés Bello (Venezuela) y profesor invitado en la Universidad Externado de Colombia. Es miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación; de la Asociación Española e Iberoamericana de Profesores e Investigadores de Derecho Administrativo y fundador de la Asociación Internacio-nal de Derecho Administrativo y de la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo, así como miembro de Honor de la Asociación Mexicana de Derecho Administrativo. I Premio Ibe-roamericano “Ángel Ballesteros” de Estudios y Buenas Prácticas Locales, otorgado por la Unión Iberoamericana de Municipalis-tas. 2006. www.hernandezmendible.com

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VÍCTOR RAFAEL HERNÁNDEZ-MENDIBLE

nado impulsado por los criterios jurisprudenciales establecidos por los tribunales y el diálogo de éstos con la doctrina científica, quienes han ido constru-yendo los principios que inspiran la contratación pública, siempre teniendo como referencia el dere-cho común, cuya aplicación en este tipo de contra-tos realizan con la mayor naturalidad los operadores jurídicos.

Esta curiosa elaboración no ha impedido la existen-cia de los denominados contratos administrativos, que actualmente gozan de reconocimiento legal,1 jurispru-dencial,2 de la doctrina institucional de la Procuradu-ría General de la República3 y de la doctrina científi-

1 Históricamente han existido dos menciones legales a la cate-goría de los contratos administrativos, que cronológicamente surgieron en el artículo 65 de la Ley Forestal de Suelos y Aguas, de 26 de enero de 1966 y en el artículo 42.14 la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, de 30 de julio de 1976, habiendo sido derogada parcialmente la primera por la Ley de Aguas de 2 de enero de 2007, pero quedando vigente la norma antes citada y la segunda fue derogada por la Ley Orgánica del Tribunal Su-premo de Justicia, de 20 de mayo de 2004, que en el artículo 5.25 menciona a los aludidos contratos. Por tanto, a pesar de las referidas modificaciones de los textos legales, la categoría de los contratos administrativos se mantiene legalmente en vigor.

2 La Corte Federal y de Casación, en sentencia de 5 de diciem-bre de 1944, admitió por primera vez la existencia de la categoría jurídica denominada contratos administrativos, justificada “en la doctrina de grandes autores modernos y no en preceptos legales especiales, en donde se establece que no deben aplicarse por analogía a los contratos administrativos de suministros de provi-siones ni a los trabajos públicos, las disposiciones de derecho privado sobre el contrato de venta ni sobre el arrendamiento o locación de cosas, se trata de la aplicación de conceptos jurídicos nuevos incompatibles con algunos preceptos del derecho privado y que por tanto, éstos deben ponerse a un lado”.

3 La Procuraduría General de la República, desde la década de los sesenta del siglo XX ha admitido la existencia de los contra-tos administrativos y ello se recoge una vez más en el Dictamen DACA-23-05-85, Revista de la Fundación Procuraduría General de la República N° 1, Caracas, 1986, pp. 173-180.

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ca,4 aunque ésta debata sobre cuáles contratos mere-cen tal calificativo o acerca de si debe subsistir la dis-tinción entre éstos contratos y los denominados con-tratos privados de la administración.5

La legislación sectorial que regula la contratación pública ha surgido con posterioridad a la evolución jurisprudencial y al inacabado debate de la doctrina científica, que ha llegado a proponer una regulación integral de la contratación pública.6

4 Farías Mata, Luís H., “La evolución del concepto de contrato

administrativo”, Homenaje al profesor Antonio Moles Caubet, tomo II, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1981, pp. 41-69; Allan Brewer-Carías, señala que “La noción de contrato adminis-trativo, en ausencia de una ley general que los regule en Vene-zuela, sin duda, es una construcción doctrinal en cuya elabora-ción hemos contribuido en una forma u otra todos los que nos hemos ocupado de esta disciplina, al comentar la rica jurispru-dencia de la Corte Suprema de Justicia, basada fundamental-mente en razones prácticas de orden adjetivo”, “Nuevas conside-raciones sobre el régimen jurídico de los contratos del Estado en Venezuela”, Los Contratos Administrativos. Contratos del Estado. Tomo II, Caracas, FUNEDA, 2006, p. 464.

5 Caballero Ortiz, Jesús, “Deben subsistir los contratos admi-nistrativos en una futura legislación”, Derecho Público a comien-zos del siglo XXI. Estudios en Homenaje al Profesor Allan R. Bre-wer-Carías, tomo II, Madrid, Thomson-Civitas, 2003, pp. 1765-1778; Hernández G., José I., “Contratos de la Administración y Contencioso Administrativo”, Los Contratos Administrativos. Contratos del Estado, tomo I, Caracas, FUNEDA, 2005, pp. 463-512; Brewer-Carías, Allan, Contratos Administrativos, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1992, pp. 13-14; y, “Nuevas con-sideraciones sobre el régimen jurídico de los contratos del Esta-do en Venezuela”, Los Contratos Administrativos. Contratos del Estado, tomo II, ob cit., nota 4, pp. 449-451, 469.

6 Se debe dejar claro, que como sostiene Jesús Caballero Ortiz, debe evitarse la legislación sobre “contratos administrativos”, ob. cit., p. 1777; que es distinto de la regulación legal de la contrata-ción pública. Es por ello que se trae a colación la reciente formu-lación efectuada por la doctrina científica, al mencionar que “El fenómeno de la utilización instrumental de la figura del contrato por la Administración Pública, responde a una necesidad prácti-ca evidente. Su complejidad creciente y el acelerado proceso de

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Todo ello junto a los principios generales del de-recho, en especial, los institucionales, cuya aplica-ción a los contratos, ha sido reconocida por los ope-radores jurídicos, ha contribuido de manera decidida a la construcción del régimen jurídico de la contratación pública en Venezuela.

Esta situación genera una notable complejidad tanto para los operadores jurídicos, como para los operadores técnicos y económicos que pretenden conocer el régimen jurídico de la contratación públi-ca y desenvolverse con un mínimo de certeza dentro de él, pues se trata de un ordenamiento jurídico

tecnificación que exigen una atención cada vez mayor sobre los problemas de este tipo, confirman la necesidad de una legisla-ción o codificación sobre la contratación administrativa, formada por una parte procedimental y otra parte sustantiva, que vendría a constituir una base legal con una finalidad de propósito: con-seguir la elaboración de los contratos de la Administración Pú-blica, con todas las garantías para el co-contratante y de indis-pensable seguridad para la Administración Pública. … (omissis)… Indudablemente que esta normativa debe integrarse a una ley general sobre contratación administrativa, aspiración que es compartida en nuestro país, si bien ya ha sido codificado el régimen de selección de los co-contratantes, y cuyo análisis ya ha sido abordado por la doctrina nacional”. Araujo-Juárez, José, Derecho Administrativo. Parte General, Caracas, Paredes Edito-res, 2007, p. 620; en este mismo orden de ideas, se ha señalado que “debemos abogar decididamente por una pronta revisión de la noción del contrato administrativo con la finalidad de poder contar con un criterio exento de tantas imprecisiones. La juris-prudencia de los órganos de la jurisdicción contencioso adminis-trativa deben renunciar a la inercia de los planteamientos, para abordar decididamente todas estas cuestiones, y, por supuesto, debemos impulsar un cambio legislativo en la materia en el cual se aborde éste y otros tantos temas que actualmente preocupan a los jueces y operadores del sistema de justicia contencioso administrativa”. Subero Mújica, Mauricio, “La noción de contrato administrativo y la jurisprudencia en Venezuela”, Derecho Admi-nistrativo Iberoamericano. 100 autores en Homenaje al postgrado de Derecho Administrativo de la Universidad Católica Andrés Bello, tomo 3, Caracas, Paredes Editores, 2007, pp. 2058.

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fragmentado que regula aspectos parciales en distin-tos textos, pero que no llega a comprender la totali-dad de las categorías contractuales de que se vale la administración pública, para lograr la colaboración de los particulares en la consecución de la satisfac-ción del interés general.

Ahora bien, con independencia de las distintas categorías contractuales y de la preeminencia del derecho público o del derecho privado, según sea el objeto del contrato, lo que no amerita discusión al-guna es que la selección de los contratistas debe sujetarse a un conjunto de disposiciones tanto gene-rales como especiales, que conforman el marco jurí-dico administrativo de la contratación pública.

Estas disposiciones que serán analizadas en el desarrollo de este trabajo, van a servir de fundamen-to para realizar el estudio del sistema de fuentes en la contratación pública, entendiendo que éste no constituye uno distinto del sistema de fuentes del derecho administrativo.

Para una mayor claridad en la exposición de las ideas, el presente trabajo se dividirá en los siguien-tes puntos a saber: El sistema de fuentes en la con-tratación pública (II); La obligación de sujeción de la autoridad pública contratante a la ley y el derecho (III), y las consideraciones finales (IV).

II. EL SISTEMA DE FUENTES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Cuando se estudia el sistema de fuentes jurídicas

que integran la regulación de la contratación públi-ca, siempre deben considerarse tanto las disposicio-nes que tienen origen supranacional como aquéllas que tienen origen nacional.

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1. Fuentes supranacionales atinentes a la contra-tación pública

El desarrollo de la internacionalización del derecho

como consecuencia de la globalización, a lo que se suman los procesos regionales de integración entre países que forman comunidades económicas, cultura-les, sociales y políticas, han llevado a la transforma-ción del concepto de soberanía estatal, en algunos casos como consecuencia de la cesión de competen-cias a entidades supranacionales constituidas por los propios Estados; y en otras, por virtud de los conve-nios celebrados por éstos, en el marco de las relacio-nes internacionales multilaterales o bilaterales.

En cualquiera de los escenarios mencionados, se produce una transferencia del monopolio para la creación del derecho, de las autoridades nacionales competentes a las organizaciones supranacionales, dando paso a un nuevo derecho que se recoge en los tratados, acuerdos, convenciones y protocolos que deberán ser aplicados por todas las autoridades pú-blicas de los países signatarios de los mismos, una vez que se hayan cumplido todos los trámites proce-dimentales internos para su validez y vigencia.

Además, estos instrumentos jurídicos internacio-nales crean organizaciones, que con fundamento en ellos pueden producir nuevas normas que los com-plementan y desarrollan, dando como resultado tan-to un derecho originario como derivado, que debe ser cumplido por los poderes públicos nacionales en ejercicio de la función administrativa, en virtud de estar obligados a actuar con pleno sometimiento al derecho.

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A. Fuentes supranacionales en el marco del derecho de la integración

Debe comenzarse señalando que el anuncio efec-

tuado por la República de Venezuela a comienzos del año 2006, que se materializó el 22 de abril de 2006, de denunciar el Acuerdo de Cartagena y en consecuencia iniciar el retiro de la Comunidad An-dina, produjo el cese de los derechos y obligaciones que se derivaban de su condición de país miembro y por ende, de la aplicación y cumplimiento del orde-namiento jurídico comunitario andino, surgiendo como única obligación la aplicación del Programa de Liberación que se debe ejecutar durante un período no mayor de 5 años.7

En ese mismo año, Venezuela suscribió el Protocolo de Adhesión al Mercado Común del Sur (MERCOSUR),8 no obstante, luego de dos años la Re-pública todavía no es un miembro pleno, en virtud de que únicamente los parlamentos de dos países han aprobado su ingreso pleno.9 En razón de lo anterior, no resulta aplicable en este momento ni el derecho originario, ni el derivado del Mercado Común del Sur,10 por parte de los poderes públicos de Venezuela.

7 En razón de ello se ha suscrito el Memorando de Entendi-

miento entre Venezuela y la Comunidad Andina, que, a los fines de darle pleno valor jurídico fue aprobado por la Comunidad Andina, en Decisión N° 641, de 9 de agosto de 2006.

8 La Ley aprobatoria del Protocolo de Adhesión de Venezuela al Mercado Común del Sur y sus anexos, fue publicada en Gaceta Oficial N° 38.482, de 19 de julio de 2006.

9 Hasta el momento únicamente han aprobado el ingreso de Venezuela al MERCOSUR, la República Argentina y la República Oriental del Uruguay, encontrándose en trámite de aprobación por los respectivos congresos de la República del Paraguay y de la República Federativa del Brasil.

10 El Consejo del Mercado Común del Sur, en Decisión N° 40, de 15 de diciembre de 2003, aprobó el Protocolo de Compras Guber-

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B. Fuentes supranacionales en el marco del Derecho Internacional Público

Junto a las fuentes supranacionales que produ-

cen el derecho de la integración, se deben considerar las disposiciones contenidas en los tratados interna-cionales multilaterales o bilaterales, en donde desta-can aquéllos que tienen por objeto proteger las in-versiones extranjeras y regular los medios de resolución de los conflictos jurídicos. En tal sentido destacan:

a) El Convenio sobre Arreglo de Diferencias relati-

vas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados,11 que le otorga jurisdicción al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI),12 para dirimir los conflictos de namentales del MERCOSUR, que contiene normas y principios sobre contrataciones públicas que debían realizarse mediante licitación pública o contratación directa. Posteriormente, se aprobó el glosario mediante Decisión N° 55/2004. Igualmente todos los países que son miembros plenos del MERCOSUR, han suscrito el Acuerdo de Marrakech, de 15 de abril de 1994, a través del cual se aprobó la constitución de la Organización Mundial de Comercio (OMC), en desarrollo del Acta final de la Ronda Uruguay de Nego-ciaciones Comerciales Multilaterales. El Consejo del Mercado Común del Sur, en Decisión N° 13/02, adoptó el acuerdo relativo a la aplicación del Acuerdo general de aranceles y comercio (GATT), que contempla las disposiciones antidumping para prevenir las subvenciones en las contrataciones. También debe considerarse que el Acuerdo de Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, se aplica al Acuerdo sobre Contratación Pública (artículo 1 y Apéndice 1).

11 Este Convenio del CIADI fue celebrado en Washington, el 18 de marzo de 1965.

12 Sobre la jurisdicción del CIADI para conocer de los conflictos surdidos de las relaciones contractuales en los cuales se vea envuelta Venezuela, debe observarse el reconocimiento que se otorga a esta jurisdicción en el artículo 22 del Decreto N° 365,

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naturaleza jurídica, que surjan respecto a las inver-siones extranjeras entre un Estado y un inversionis-ta extranjero, a través de la conciliación o el arbitra-je.13 Estos medios de resolución de conflictos tienen pleno reconocimiento constitucional.14

b) Los convenios bilaterales de promoción y pro-tección recíprocas de las inversiones extranjeras,15 tienen por objeto fundamental establecer los incenti-vos para la realización de nuevas inversiones, facili-tando las mismas y garantizando el respeto de los derechos de los inversionistas, así como promoviendo los medios alternativos para la solución de conflictos, en caso que estos puedan producirse.16 con rango y fuerza de Ley de promoción y protección de Inversio-nes, publicado en Gaceta Oficial N° 5.390, de 22 de octubre de 1999. Véanse los comentarios de Brewer-Carías, Allan R., “Algu-nos comentarios a la Ley de promoción y protección de inversio-nes. Contratos públicos y jurisdicción”, Estudios de Derecho Administrativo 2005-2007, Caracas, Editorial Jurídica Venezola-na, 2007, pp. 458-462.

13 Recientemente, Venezuela se sometió a este arbitraje, en el conflicto surgido entre la República y la empresa mexicana que operaba bajo la denominación AUCOVEN (ex-concesionaria de la autopista Caracas-La Guaira).

14 El artículo 258 de la Constitución dispone que “La ley pro-moverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”, disposi-ción ésta que interpretada de manera armónica con el artículo 151 de la Constitución, ha llevado al Tribunal Supremo de Justi-cia en Sala Constitucional, en sentencia 186, de 14 de febrero de 2001, a sostener que “… el arbitraje -nacional e internacional- está admitido en nuestra legislación como parte integrante del sistema de justicia. Es por ello que la solución arbitral de con-troversias, prevista en los artículos 22 y 23 impugnados [Decre-to-Ley de promoción y protección de Inversiones], no colide en forma alguna con el Texto Fundamental”.

15 Linares, Mario, El sistema internacional de protección de la inversión extranjera y los contratos públicos, Lima, Asociación de Estudios de Derecho Administrativo-Grijley, 2006, pp. 32-50.

16 Respecto a estos tratados se recomienda con provecho, Alar-cón Deza, Benigno, La apertura económica y el régimen de la

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En razón de ello el ordenamiento jurídico supra-

nacional se encuentra integrado en la actualidad, primordialmente por los tratados bilaterales o multi-laterales a los cuales se hará alguna otra referencia más adelante.

2. Fuentes nacionales relacionadas directamente

con la contratación pública Corresponde ahora analizar las fuentes que de

manera directa conforman el régimen de contrata-ción pública, integrado por los textos jurídicos que se mencionan a continuación.

A. La Constitución En virtud de su condición de norma suprema y

fundamento del ordenamiento jurídico, la Constitu-ción contempla varias disposiciones que tienen vir-tud normativa específica sobre la actividad contrac-tual de los poderes públicos. Estas normas establecen reglas que expresamente orientan tanto la función legislativa en materia de regulación de los contratos públicos como la función administrativa al momento de la suscripción y ejecución de los con-tratos públicos. Al respecto se pueden destacar las siguientes:

a) El principio de inmunidad de jurisdicción, se-

gún el cual se establece que en todos los contratos, aunque no se haya establecido expresamente en el documento que los contiene, se considerará incluida

inversión extranjera en Venezuela, UCAB, Caracas, 2000, pp. 157-198; Torrealba, José Gregorio, Promoción y Protección de las Inversiones Extranjeras en Venezuela, Caracas, FUNEDA, 2008.

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una cláusula en virtud de la cual, todos los conflic-tos que puedan derivarse de la ejecución de un con-trato y que no puedan ser resueltas amigablemente por las partes, deberán ser decididos por los tribu-nales de la República, conforme a la legislación na-cional.17 Este principio de inmunidad de jurisdic-ción a favor del Estado, no es absoluto sino relativo, pues admite como excepción, su inaplicación a aquellos contratos en los cuales por su naturaleza, no se considere procedente incluir dicha cláusula.18 Por supuesto, no es poca la tarea de entrar a diluci-dar cuando no resulta procedente incluir dicha cláusula en virtud de la naturaleza del contrato, lo que no se abordará en esta oportunidad, pues dado lo casuístico que ello resultaría, excedería el objeto de este trabajo.

b) El principio Calvo19 impone que en todos los contratos se debe considerar incorporada tácitamen-te la cláusula según la cual, ningún conflicto surgi-do de su ejecución, puede dar origen a reclamacio-

17 El artículo 151 de la Constitución dispone que “En los con-

tratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan que suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales com-petentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras”.

18 Brewer-Carías, Allan, Contratos Administrativos, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1992, pp. 130-137; y, “Nuevas consideraciones sobre el régimen jurídico de los contratos del Estado en Venezuela”, Los Contratos Administrativos. Contratos del Estado, tomo II, Caracas, FUNEDA, 2006, p. 453.

19 Esta doctrina tiene recepción en Venezuela a partir de la Constitución de 5 de julio de 1893.

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nes extranjeras en contra de la República,20 debien-do todas formularse y resolverse ante los tribunales nacionales.

Este principio tiene como finalidad justificar la limitación e incluso la eliminación de cualquier pretensión de reclamación internacional, derivada de los conflictos surgidos en el cumplimiento, la ejecución o la interpretación de relaciones con-tractuales entre un Estado y los ciudadanos de países extranjeros.21

20 Señala Allan Brewer-Carías, que la cláusula Calvo tiene su

origen en el planteamiento efectuado en 1868, por el jurista argentino Carlos Calvo, en un libro cuya traducción es Tratado de Derecho Internacional, en el cual al analizar “la intervención anglo-francesa en el Río de la Plata y la intervención francesa en México, expresó que las mismas habían estado basadas sólo en el pretexto de proteger intereses comerciales privados, y que de acuerdo con el derecho internacional público, la intervención armada de Estados europeos en los Estados del Nuevo Mundo no podía aceptarse. Esta “doctrina Calvo” también influyó en la concepción de la “doctrina Drago”, formulada en 1902 por el Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina, el jurista Luís María Drago, como reacción contra las acciones bélicas de Ale-mania, Gran Bretaña e Italia contra Venezuela, para cobrar por la fuerza las deudas públicas que se tenían con los Estados eu-ropeos. Véase Jiménez y Núñez, Victorino, La Doctrina Drago y la Política Internacional, Madrid, 1927, tomado de la nota ad calsen 20, Nuevas consideraciones sobre el régimen jurídico de los con-tratos del Estado en Venezuela. Los Contratos Administrativos. Contratos del Estado, tomo II, Caracas, FUNEDA, 2006, p. 454.

21 El principio conocido como “cláusula Calvo” tiene aplicación “En los contratos celebrados por el Estado con una persona física o jurídica colectiva de nacionalidad extranjera, especial-mente en los que se otorgan concesiones para construir obras o explotar servicios públicos, figura, a veces, una cláusula con el objeto de impedir que la divergencias que surjan al respecto entre las partes contratantes sean consideradas como de natura-leza internacional. Tal estipulación, que aparece generalmente en los contratos en que son parte los gobiernos de algunos Estados latinoamericanos, es conocida con el nombre de «Cláusula Cal-vo», porque se inspira en la doctrina enunciada por este eminen-te autor, según la cual las reclamaciones privadas de los extran-

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No obstante, no se puede dejar de mencionar, que este principio general del derecho internacional pú-blico hispanoamericano, reconocido a nivel constitu-cional en Venezuela, ha tenido poca utilidad en la práctica.

c) El principio de temporalidad, expresamente se refiere al negocio jurídico bilateral denominado con-cesiones, cuya naturaleza contractual se encuentra reconocida por la legislación, la jurisprudencia y la doctrina científica22. Es así como se dispone que éstas únicamente podrán otorgarse por un tiempo determinado,23 cuyo máximo no se encuentra pre-visto en la norma suprema, sino que puede ser es-tablecido por el legislador en cada ley, bien sea me-diante el establecimiento de un tiempo específico o de la indicación de unos lapsos abiertos dentro de los cuales se puede llevar a cabo la ejecución.

d) El principio de conservación ambiental, se ubi-ca dentro del marco del Estado ambiental de dere-cho, que se promueve en la parte ecológica de la Constitución. Ésta establece el principio de conser-vación ambiental que debe regir los contratos que celebre el Estado. En tal sentido, se dispone que en jeros no justifican de plano la intervención armada de los go-biernos. La «Cláusula Calvo» asume diversas formas. Esencial-mente, expresa que las divergencias que surjan entre las partes contratantes con motivo de la aplicación o interpretación del contrato que contiene aquella cláusula serán decididas por los tribunales locales, o mediante un arbitraje privado, y de confor-midad con las leyes locales; a veces se manifiesta específicamen-te que las referidas divergencias no autorizarán a recurrir a la vía diplomática”. Podestá Costa, Luís, Derecho Internacional Pú-blico, Vol. I, 4ª ed., Buenos Aires, 1960, p. 447.

22 Sobre este tema se recomienda con provecho, Hernández-Mendible, Víctor R., “Los contratos de obra pública, concesión de obra pública y concesión de servicio público en Venezuela”, Re-vista de Derecho Público, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2007, pp. 343-376.

23 Artículo 113 de la Constitución.

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los contratos que la República celebre con per-sonas naturales o jurídicas, nacionales o ex-tranjeras, o en los permisos que se otorguen, que afecten los recursos naturales, se conside-rará incluida aun cuando no estuviera expre-sa, la obligación de conservar el equilibrio eco-lógico, de permitir el acceso a la tecnología y la transferencia de la misma en condiciones mu-tuamente convenidas y de restablecer el am-biente a su estado natural si éste resultare al-terado, en los términos que fije la ley.24 Este principio de conservación ambiental no re-

quiere de reconocimiento o incorporación expresa en el contrato, pues por su propia naturaleza informa de manera general el ordenamiento jurídico y en concreto, la actividad contractual de los órganos de los poderes públicos, por lo que la ausencia de in-clusión expresa en el texto del pliego contractual o en el documento contractual no constituye óbice para su exigencia y cumplimiento.

e) El principio de previsión legal presupuestaria. Este no es más que una manifestación del principio de legalidad, según el cual no se pueden efectuar gastos públicos que no se encuentren previstos en los presupuestos generales del Estado y que no cuenten con la respectiva aprobación parlamentaria. Debe tenerse presente que todas las obligaciones económi-cas contraídas por los poderes públicos deben contar con la previa habilitación parlamentaria.25 Conforme a ello, en el presupuesto público anual de gastos, se

24 Artículo 127 de la Constitución. 25 El artículo 314 de la Constitución dispone que “No se hará

ningún tipo de gasto que no haya sido previsto en la Ley de Pre-supuesto”.

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debe indicar de manera clara cuál es el objetivo es-pecífico a que está dirigido cada crédito presupues-tario, así como los resultados concretos que se espe-ran obtener con ese gasto.26

Es así como toda contratación debe contar tanto

con la previsión presupuestaria, que debe ser impu-table a una partida dentro de la Ley de Presupuesto anual, como con la suficiencia y disponibilidad de los recursos económicos correspondientes al mo-mento de su otorgamiento.

B. El Decreto-Ley de Contrataciones Públicas Este texto normativo sobre la contratación públi-

ca,27 tiene como objeto fundamental regular el pro-cedimiento administrativo de selección de contratis-tas por los poderes públicos28 y contiene algunas disposiciones sobre los aspectos sustantivos de los contratos de adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras.

El decreto-ley tiene como sujetos destinatarios de su obligatoria aplicación a los siguientes:29 a) Los órganos y entes del poder público nacional, estadal, municipal, tanto central como descentralizado fun-cionalmente; b) las universidades públicas; c) el Banco Central de Venezuela; d) las asociaciones civi-les y sociedades mercantiles en las cuales la Repú-

26 Artículo 315 de la Constitución. 27 Gaceta Oficial N° 38.895, de 25 de marzo de 2008. 28 En sentido similar sucede en el Uruguay, tal como lo men-

ciona Cajarville Peluffo, Juan Pablo, “Sobre la determinación del objeto de la licitación y del contrato administrativo”, Derecho Público a comienzos del siglo XXI. Estudios en Homenaje al Profe-sor Allan R. Brewer-Carías, Tomo II, Madrid, Thomson-Civitas, 2003, p. 1831.

29 Artículo 3 del Decreto-Ley de Contrataciones Públicas.

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blica y las personas jurídicas mencionadas ante-riormente, tengan una participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%) del patrimonio o capital social; e) las asociaciones civiles y sociedades mer-cantiles en cuyo patrimonio o capital social, tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%), las asociaciones civiles y sociedades mencio-nadas en el literal anterior; f) las fundaciones consti-tuidas por cualquiera de las personas jurídicas an-tes referidas o aquellas en cuya administración éstas tengan participación mayoritaria, y g) los con-sejos comunales o cualquier otra organización co-munitaria que maneje fondos públicos.

Se encuentran excluidos del ámbito de aplicación del decreto-ley, aquellos contratos que tengan por objeto la ejecución de obras, la adquisición de bienes y la prestación de servicios, que se encuentren en el marco del cumplimiento de acuerdos internacionales de cooperación entre la República y otros Estados, incluyendo la contratación con empresas mixtas constituidas en el marco de estos convenios.30

Por otra parte, se encuentran excluidos únicamen-te de la aplicación de las modalidades de selección de contratistas --no así de las disposiciones sustantivas de la regulación de los contratos--, que podrán ser reguladas por el Ejecutivo nacional con sujeción a los principios establecidos en el decreto-ley, los contratos que tengan por objeto:31

a) La prestación de servicios profesionales y labo-rales.

b) La prestación de servicios financieros gestiona-dos por entidades regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

30 Artículo 4 del Decreto-Ley de Contrataciones Públicas. 31 Artículo 5 del Decreto-Ley de Contrataciones Públicas.

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c) La adquisición y arrendamiento de bienes in-muebles, incluido el arrendamiento financiero.

d) La adquisición de obras artísticas, literarias o científicas.

e) Las alianzas comerciales y estratégicas para la adquisición de bienes y prestación de servicios entre personas naturales o jurídicas y los órganos o entes contratantes.

f) Los servicios básicos indispensables para el funcionamiento del órgano o ente contratante.

g) La adquisición de bienes, la prestación de ser-vicios y la ejecución de obras, encomendadas a los órganos o entes de la administración pública.

La precisión respecto el ámbito sujetivo y material

de aplicación del Decreto-Ley de Contrataciones Pú-blicas que se ha mencionado, permite apreciar que éste no regula ni el procedimiento administrativo de selección de contratistas de concesiones de infraes-tructuras y servicios públicos, ni las disposiciones sustantivas aplicables a esta categoría de contratos, lo que lleva a estudiar los textos legales donde se encuentran regulados.

C. El Decreto-Ley sobre Promoción de la Inver-sión Privada bajo el Régimen de Concesiones

Como su nombre lo indica, este texto jurídico tie-

ne por objeto establecer las reglas, garantías e in-centivos destinados a promocionar la inversión pri-vada32, en el desarrollo de las infraestructuras y de los servicios públicos que son competencia del poder público nacional, a través del otorgamiento de con-cesiones.

32 Gaceta Oficial N° 5.394, de 25 de octubre de 1999.

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No obstante deben observarse dos excepciones a la aplicación de este texto jurídico: Una se encuen-tra relacionada con la aplicación preferente de las leyes especiales que contienen disposiciones en ma-teria de concesiones de infraestructuras y servicios públicos, respecto al decreto-ley, el cual en tal caso se aplicará de manera supletoria. Por interpretación en contrario, si no existe una ley especial que regule las concesiones, entonces se deberá aplicar de ma-nera directa el decreto-ley.

La otra tiene relación con los sujetos sometidos al decreto-ley, debiendo destacarse que éste se aplica de manera obligatoria tanto a los órganos como a los entes que conforman la administración pública na-cional, en la cual se encuentra comprendida tanto la central como la descentralizada funcionalmente.

No sucede lo mismo, con los órganos y entes que integran la administración pública de los estados o los municipios. Para éstos es facultativa la aplica-ción del decreto-ley y en caso que opten por no apli-carlo, podrán con plena sujeción a las competencias legislativas que tienen los estados y los municipios expedir sus normas en materia de concesiones de infraestructuras y servicios públicos.

Ahora bien, el decreto-ley contempla la posibili-dad que la licitación para la selección de los conce-sionarios de infraestructuras se produzca por inicia-tiva de los particulares, quienes pueden proponer la construcción de nuevas infraestructuras o el man-tenimiento, refacción, ampliación y explotación de las existentes, en cuyo caso deberán presentar el soporte jurídico, técnico, económico y ambiental que avale su propuesta.

Además, el decreto-ley estableció un procedimien-to administrativo de selección de los concesionarios de infraestructuras o servicios públicos, dado que

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su objeto es establecer las reglas, garantías e incen-tivos destinados a promocionar la inversión privada, razón por la cual se debe aplicar con preferencia a las disposiciones contenidas en el Decreto-Ley de Contrataciones Públicas, pues como ya se ha dejado establecido, éste tiene por objeto regular los proce-dimientos administrativos de selección de los con-tratistas para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras, que se van a pagar con financiación proveniente de los presupuestos generales del Estado.

Siendo el objeto de ambos procedimientos admi-nistrativos de selección de contratistas distintos y teniendo los contratos que se pretenden celebrar dife-rentes fuentes de financiación, la autoridad pública contratante actuando con sujeción a los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad, carece de discrecionalidad para elegir el procedimiento administrativo que en su criterio considere más pertinente, por el contrario debe suje-tarse al procedimiento administrativo legalmente es-tablecido para cada modalidad de contrato, pues tal procedimiento ha sido previsto con la finalidad de garantizar la satisfacción del interés general presente en dicha contratación.

Es por ello que el uso inadecuado del procedi-miento de selección de contratistas, en atención al interés general que se pretende satisfacer conforme a la naturaleza del contrato que se ha determinado celebrar, conlleva a la nulidad absoluta no solo de dicho procedimiento administrativo, sino del acto de adjudicación del contrato.

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D. El Código Civil El Código Civil desempeña una doble función, en

su condición de fuente del derecho en el ámbito con-tractual.33 En los contratos que celebran los órganos de los poderes públicos en los cuales existe un pre-dominio de las normas jurídicas de derecho público, las disposiciones del Código Civil tienen un carácter supletorio, para llenar aquellos vacíos jurídicos que no se encuentren expresamente regulados por las reglas de derecho público.

En tanto que en los contratos que celebran los órganos de los poderes públicos en cuya regulación existe un predominio del derecho privado, las dispo-siciones del Código Civil constituyen fuente primaria y directa en la redacción y suscripción de dichos contratos.

Es así como con independencia de la naturaleza que se le atribuya a los contratos celebrados por los poderes públicos, siempre se aplicarán de manera interrelacionada tanto las disposiciones de derecho público contenidas en las leyes especiales y sus re-glamentos para cada categoría de contratos, como las disposiciones de derecho privado fundamental-mente presentes en el Código Civil.

E. Las disposiciones reglamentarias Las disposiciones reglamentarias son de dos cate-

gorías, las de carácter especial respecto a un tipo de contrato y las de carácter general respecto a todos los contratos, que en principio, antes de su suscripción, deben ser objeto de los mecanismos de selección de contratistas. Se hará una mención sucinta de estas disposiciones reglamentarias:

33 Gaceta Oficial N° 2.990, de 26 de julio de 1982.

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a) El Decreto sobre Condiciones Generales de

Contratación para la Ejecución de Obras,34 que re-gula exclusivamente los contratos públicos de ejecu-ción de obras fue dictado con la confesa intención de que los procedimientos administrativos de construc-ción de obras públicas, “se desarrollen dentro de un margen de tiempo favorable a sus intereses [del Es-tado], evitando de esa forma que los costos deriva-dos de la contratación se incrementen” y que se abrevien “los trámites administrativos con vista al inicio y culminación de la obra contratada”. Sin em-bargo, este decreto reglamentario ha sido derogado parcialmente en algunas de sus disposiciones por el Decreto-Ley de Contrataciones Públicas.

No deja de sorprender que siendo este un decreto reglamentario del Ejecutivo nacional y habiéndose dictado el nuevo texto normativo sobre contratacio-nes públicas mediante un decreto con rango y fuer-za de ley también por el Ejecutivo nacional, se haya utilizado este último texto para regular de manera parcial algunos de los aspectos contenidos en aquél, en lugar de haber incorporado toda la normativa de manera armónica, en un único texto refundido y con mayor jerarquía jurídica. Sin duda que se ha perdi-do una valiosa oportunidad, para otorgarle mayor coherencia al régimen de contratos de obras públi-cas y se ha hecho un escaso aporte a la seguridad jurídica en esta materia.

b) El Reglamento Parcial del decreto de reforma parcial de la Ley de Licitaciones para la adjudicación directa en caso de contratación de obras, servicios, o adquisición de bienes, que conforme al plan excep-cional de desarrollo económico y social, que se esta-blezca para fomentar la pequeña y mediana indus-

34 Gaceta Oficial N° 5.096, de 16 de septiembre de 1996.

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tria y demás empresas alternativas como las asocia-tivas, cooperativas y microempresas autogestiona-bles, deban ser ejecutados en un plazo no mayor de ciento ochenta días hábiles.35

c) El Reglamento Parcial del decreto de reforma parcial de la Ley de Licitaciones,36 que tiene como finalidad desarrollar las normas que regulan la ins-cripción en el Registro Nacional de Contratista y en los registros auxiliares, así como regular aspectos parciales de la adjudicación directa y de la suspen-sión y reposición del procedimiento de selección del contratista.

Estos dos últimos reglamentos mantienen su vigor en todas aquellas disposiciones que no colidan con el Decreto-Ley de Contrataciones Públicas, en virtud de lo establecido en su disposición derogatoria única.

3. Fuentes relacionadas con la contratación electrónica En concordancia con el impulso dado por la Ley

Orgánica de la Administración Pública, al gobierno electrónico,37 el Decreto-Ley de Contrataciones Pú-blicas contempla una modalidad de selección de contratista que consiste en el concurso abierto anunciado electrónicamente con estricto apego a los principios de transparencia, honestidad, eficiencia, igualdad, competencia, publicidad, autenticidad, seguridad jurídica y confidencialidad.38

35 Gaceta Oficial N° 37.688, de 13 de mayo de 2003. 36 Gaceta Oficial N° 38.313, de 14 de noviembre de 2005. 37 Artículos 6, 9 y 12 de la Ley Orgánica de la Administración

Pública. 38 Señala Fernando García Pulles, que “… los avances en la in-

formatización del proceso de selección del co-contratante signifi-can un instrumento de enorme importancia en la relativización de los principios de igualdad, máxima concurrencia, publicidad y transparencia, con que se viste la legalidad a la hora de proceder

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La autoridad pública contratante, previa opinión favorable de la Comisión de Contrataciones, debe especificar en el pliego de condiciones, los elementos tecnológicos, programas y demás requerimientos necesarios para participar en la respectiva modali-dad de selección. Esta especificación debe prever la utilización de los sistemas y programas de seguridad que garanticen el acceso y registro de los participan-tes, que permitan el registro y almacenamiento de documentos en medios electrónicos y que manten-gan la neutralidad tecnológica.39

En caso que se haya acordado el uso de medios electrónicos, debe garantizarse que los particulares puedan participar utilizando de manera alternativa, estos medios o los otros previstos en el decreto-ley y la autoridad pública tomará como válida, la infor-mación que primero se haya suministrado dentro de la oportunidad fijada para ello.

la Administración a individualizar a quien será el ejecutor de las prestaciones que necesita para satisfacer los intereses públicos. Será preciso que no miremos a estos métodos como una invasión peligrosa de la modernidad, sino como un aliado de los intereses sociales que pueden ser mejor protegidos con tales herramientas, y nos convirtamos en verdaderos administradores del progreso”. Acerca de las contrataciones informáticas y algunos principios rectores de los sistemas para seleccionar al co-contratante de la Administración, Revista Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo. N° 8, 2007, Costa Rica, p. 290.

39 En Argentina, María Inés Corrá ha distinguido entre la con-tratación electrónica y la contratación informática, señalando que la primera se produce cuando el acuerdo de voluntades de los contratantes se materializa mediante la utilización de algún medio electrónico con influencia decisiva, real y directa sobre la formación o declaración de la voluntad, la ejecución y la inter-pretación del contrato; y la segunda, se refiere a los contratos que tienen por objeto bienes o servicios informáticos, con inde-pendencia de las modalidades en que pudieran perfeccionarse. García Pulles, Fernando, ob. cit., nota 38, p. 285.

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En caso de emplearse los procedimientos adminis-trativos de selección convocados electrónicamente, se deberán aplicar las disposiciones del Decreto-Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas,40 así como el Reglamento Parcial del Decreto-Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.41

4. Fuentes relacionadas con la actividad adminis-

trativa Por disposición constitucional, toda la actividad

que lleva a cabo la administración pública se encuen-tra sometida a la ley y al derecho, entendiendo que éste supone la sujeción al bloque de la legalidad.

Es así como en el procedimiento administrativo de selección de contratistas para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras, y en aquel dirigido a seleccionar a los concesionarios de infraestructuras y servicios públicos, se deben aplicar además de las disposiciones especiales que respectivamente los rigen, los textos generales que desarrollan un conjunto de principios enunciados en la Constitución y que informan tanto la actividad formal como material, unilateral y contractual lleva-da a cabo por los poderes públicos, en ejercicio de la función administrativa.

Estos textos legales que tienen relevancia jurídica para el desarrollo de la actividad administrativa de los poderes públicos, en particular para aquella diri-gida a la selección del contratista y a la formación de la voluntad contractual son la Ley Orgánica de Pro-cedimientos Administrativos,42 el Decreto-Ley sobre

40 Gaceta Oficial N° 37.148, de 28 de febrero de 2001. 41 Gaceta Oficial N° 38.086, de 14 de diciembre de 2004. 42 Gaceta Oficial N° 2.818, de 1 de julio de 1981.

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Simplificación de Trámites Administrativos,43 la Ley Orgánica de la Administración Pública44 y la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público,45 cuya aplicación resultan igualmente pro-cedentes en los procedimientos administrativos re-gulados en el Decreto-Ley de Contrataciones Públi-cas o en el Decreto-Ley sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones.

5. Fuentes relacionadas con la ética y transparen-

cia en la función administrativa Si bien no se trata de disposiciones legales que

regulan directa y exclusivamente la contratación pública, se debe tener presente que son normas de derecho positivo, aplicables a los contratos de ejecu-ción de obras, adquisición de bienes o prestación de servicios, en virtud de los principios de ética y transparencia en la función administrativa en gene-ral y de la actividad contractual de la administración pública en particular.

Los textos jurídicos que constituyen el ordena-miento ético de la función pública son los siguientes:

a) La Ley aprobatoria de la Convención Interame-

ricana contra la Corrupción.46

43 Gaceta Oficial N° 36.845, de 7 de diciembre de 1999. 44 Gaceta Oficial N° 37.035, de 17 de octubre de 2001. 45 Gaceta Oficial N° 38.661, de 11 de abril de 2007. 46 Gaceta Oficial N° 36.211, de 22 de mayo de 1997; Bibiloni,

Homero M., “Los efectos de la Convención Interamericana contra la Corrupción (ley 24.759) sobre los contratos administrativos y otras situaciones”, Temas de Derecho Administrativo. En honor al Prof. Doctor Agustín A. Gordillo, La Plata, Librería Editora Platen-se, 2003, pp. 177-198. En este orden de ideas, debe destacarse que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Econó-mico (OCDE), que se encuentra integrada por los países más desarrollados, ha suscrito el 21 de noviembre de 1997, la Con-

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b) El Código de Ética del Funcionario Público.47

c) La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.48

d) La Ley del Estatuto de la Función Pública.49

e) La Ley contra la Corrupción.50

La finalidad de estas normas es doble: Por una

parte, persiguen inhibir cualquier conducta contraria a la ética pública, buscando impedir los favoritismos en la contratación pública, la concertación discrimi-natoria entre participantes, así como evitar el cohe-cho, soborno o fraude en la actividad administrativa.

Por la otra, persigue establecer las previsibles consecuencias jurídicas que pueden experimentar los funcionarios públicos, que estando llamados a actuar con sujeción a la ley y el derecho incumplan su deber, en cuyo caso podrán ser sujetos de las distintas responsabilidades tipificadas en ellas, co-mo serían las de naturaleza civil, penal, administra-tiva y disciplinaria.

6. Los principios generales del derecho como fuen-

tes de la contratación En atención al mandato constitucional de suje-

ción de la actividad administrativa a la ley y al dere-cho, debe considerarse que la actividad contractual de los poderes públicos debe realizarse con someti-

vención para combatir el soborno a los funcionarios públicos ex-tranjeros en las transacciones comerciales internacionales, que se encuentra abierta para su adhesión, incluso a los países que no son miembros de dicha organización.

47 Gaceta Oficial N° 36.268, de 13 de agosto de 1997. 48 Gaceta Oficial N° 37.347, de 17 de diciembre de 2001. 49 Gaceta Oficial N° 37.522, de 6 de septiembre de 2002. 50 Gaceta Oficial N° 5.637, de 7 de abril de 2003.

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miento a los principios que soportan el ordenamien-to jurídico.

Tales principios que tienen pleno reconocimiento positivo, se encuentran expresamente mencionados en distintos textos jurídicos, incluso de manera re-iterada, en razón de lo cual se mencionarán en atención al orden jerárquico de las normas y de su aparición cronológica una sola vez, sin perjuicio de su presencia en diferentes textos.

Al respecto la Constitución y las leyes enumeran los siguientes principios: legalidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, honestidad, transpa-rencia, rendición de cuentas, responsabilidad51, eco-nomía, imparcialidad,52 buena fe, simplicidad, des-concentración,53 objetividad, confianza, racionalidad técnica y jurídica,54 igualdad, publicidad y compe-tencia o concurrencia.55

Estos principios generales del derecho están lla-mados a cumplir las funciones supletoria o integra-dora, informadora o de orientación y fundamentado-ta,56 que constituyen manifestaciones de la primordial y verdadera función que les corresponde, la de fuente del derecho.57

51 Artículo 141 de la Constitución. 52 Artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administra-

tivos. 53 Artículo 8 del Decreto-Ley de Simplificación de Trámites Ad-

ministrativos. 54 Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. 55 Artículo 2 del Decreto-Ley de Contrataciones Públicas. 56 Suay Rincón, José, “La doctrina de los principios generales

del Derecho y su contribución al desarrollo del Derecho Adminis-trativo”, La protección jurídica del ciudadano. Estudios en Home-naje al profesor Jesús González Pérez, Tomo I, Madrid, Civitas, 1993, pp. 382-383.

57 Beladiez Rojo, Margarita, Los principios jurídicos, Madrid, Tecnos, 1994, p. 98.

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En razón de ello, los mencionados principios ge-nerales del derecho deben ser aplicados por todos los operadores jurídicos, tanto en los procedimientos administrativos de selección de contratistas como durante la celebración, ejecución y extinción de los contratos públicos.

Esto exige que las autoridades públicas contratan-tes y los órganos jurisdiccionales, al momento de re-solver algún asunto relacionado con la contratación pública, trátese de la fase precontractual, contractual o postcontractual, invoquen y resuelvan aplicando los susodichos Principios, así como de aquéllos que no tienen reconocimiento expreso en los textos jurídicos, pero que constituyen principios institucionales de la contratación pública y que por ende resultan de apli-cación principal, directa e inmediata, en virtud del reconocimiento otorgado por la jurisprudencia del orden jurisdiccional administrativo.

III. LA OBLIGACIÓN DE SUJECIÓN DE LA AUTORIDAD PÚBLICA CONTRATANTE A LA LEY Y

EL DERECHO

El desarrollo del principio general de libertad,58 en el ámbito contractual se proyecta en tres mani-festaciones expresas que inspiran tales relaciones jurídicas: el principio de la autonomía de la volun-tad, el principio de la libertad de negociación y el principio de la libertad de contratación, que única-mente encuentran como límites el orden público, las

58 Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en

sentencias 117, 6 de febrero de 2001; 968, de 5 de junio de 2001; 2641, de 1 de octubre de 2003; 1798, de 19 de julio de 2005; 1632, de 11 de agosto de 2006; 144, de 6 de febrero de 2007.

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buenas costumbres y las restricciones que espe-cialmente establezca el ordenamiento jurídico.

Conforme a esto, los negocios jurídicos bilaterales privados no se encuentran sometidos a otras solem-nidades que las exigidas expresamente por el orde-namiento jurídico, siendo legalmente lo más relevante el libre consentimiento entre las partes, no constitu-yendo una solemnidad necesaria para la validez del negocio jurídico o para efectos probatorios, la escritu-ra pública o la formalidad notarial o registral, que únicamente serán imprescindibles, en los casos ex-presamente establecidos en las disposiciones legales.

En tanto que los negocios jurídicos bilaterales públicos, con independencia que sean realizados bajo un régimen preeminente de derecho público o de derecho privado, no se rigen por el principio ge-neral de libertad y los postulados que lo desarrollan, en el entendido que las autoridades públicas no se desenvuelven en el ámbito de la libertad, sino en el ámbito de las competencias establecidas por el or-denamiento jurídico, lo que conlleva a que sea el principio de la legalidad, el llamado a presidir la ac-tuación de las autoridades públicas, dirigidas a se-leccionar a las personas con las cuales contratan, así como a la realización de la negociación y de la celebración de la contratación con estricta sujeción a tal principio.59

Según esto, si quienes negocian y contratan son personas particulares, tienen un amplio margen de libertad, cuyos límites se encuentran en aquellas situaciones expresamente contempladas en las le-

59 Delpiazzo, Carlos E., “Los derechos fundamentales y la liber-

tad económica”, El principio de legalidad y el ordenamiento jurídi-co-administrativo de la libertad económica. VII Jornadas Interna-cionales de Derecho Administrativo. Tomo I, Caracas, FUNEDA, 2004, p. 66.

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yes, al extremo que pueden celebrar contratos sin siquiera tener recursos económicos disponibles para cumplir las obligaciones contraídas; en tanto, que si quien negocia y contrata es una autoridad pública, ésta no puede hacerlo como lo hacen los particula-res. Ello es así porque

el principio de legalidad presupuestaria y el de eficacia administrativa exigen que se verifique la existencia de crédito suficiente y que se de-fina con claridad el objeto del contrato y las cláusulas contractuales aplicables. Por otra, no cabe elegir libremente al contratista, por un doble motivo: la Administración está obligada a perseguir los intereses generales con objetivi-dad y los eventuales adjudicatarios tienen de-recho a que sus ofertas sean consideradas sin discriminación de ningún tipo, en virtud del principio de igualdad jurídica y en garantía de la libre competencia del mercado, todo lo cual conduce a la obligación jurídica de seleccionar la mejor oferta.60

IV. CONSIDERACIONES FINALES Lo anterior permite sostener que todos los pode-

res públicos en ejercicio de la función administrativa tienen la posibilidad de celebrar contratos públicos, cuando así lo requieran las razones de interés gene-ral que justifican su existencia.

60 Sánchez Morón, Miguel y Jesús García Torres, “Actos prepa-

ratorios, tramitación de expediente de contratación y adjudica-ción de los contratos”, Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Madrid, Civitas, 1995, p. 358.

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Es justamente el interés general, el que demanda que la actividad contractual de los poderes públicos se realice con estricto apego a la ley y al derecho, lo que conduce a que los operadores jurídicos deban tener presente tanto el marco jurídico supranacional como el nacional que integran el ordenamiento jurídico.

Cada vez resulta más necesaria la armonización entre las normas supranacionales y las nacionales para garantizar la efectiva aplicación del derecho de los contratos públicos, a todas las personas nacio-nales o extranjeras que tienen interés en participar en las funciones administrativas, con la finalidad de colaborar en la satisfacción del interés general.

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