LOS TRABAJADORES DOMÉSTICOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL

Por Analía A. Lavín

Publicado en Revista Catorce Bis Nro. 40, abril-mayo 2008, editada por la Filial Córdoba de la

AADTySS

INTRODUCCIÓN:

El “servicio doméstico”, regulado por el Decreto-ley 326/56, sigue siendo un sector

olvidado en el mundo del Derecho del Trabajo pese a las disposiciones del art. 14 bis de la

Constitución Nacional y las garantías de las normas supra legales.

Nuestro trabajo consistirá en analizar el sistema previsional de los trabajadores domésticos

y determinar si se respetan los principios fundantes del Derecho de la Seguridad social,

esto es, los principios de solidaridad y de proporcionalidad; y finalmente realizar un breve

análisis de las contingencias sociales, tales como la protección por maternidad y

matrimonio, las cargas de familia, analizando si las mismas se encuentran cubiertas por el

actual régimen de dichos dependientes.

I) REGIMEN PREVISIONAL:

A) ANTECEDENTES:

En el año 1956 el decreto-ley 11.911/56, dictado de conformidad con lo previsto en el

estatuto laboral para el personal del servicio doméstico Decreto-ley 326/56, incorpora a

tales trabajadores a la Caja Nacional de Previsión para el Personal del Comercio de

Actividades Civiles (Decs. 11.911/56 y 10.589/62), extendiendo el amparo jubilatorio a ese

sector, con lo que se inicia la primera etapa del proceso histórico previsional.

Con la sanción de la Ley 4349/04 se establece el derecho a pensión de la viuda y los hijos

y, eventualmente, de los padres del causante.

El importe de la pensión era del 50% de la jubilación y el beneficio se otorgaba por un

término máximo de 15 años. No tenía derecho a pensión la viuda que hubiese estado

divorciada por su culpa, o separada de hecho sin voluntad de unirse, o provisionalmente

separada por su culpa, a pedido del marido. La disposición se inspiró en las normas del

Código Civil sobre pérdida de los derechos sucesorios de los cónyuges (arts. 3574 y 3575).

La ley 4349/04 sentó el principio de la inalienabilidad de las jubilaciones y pensiones,

estableciendo que será nula toda venta o cesión que se hiciere de ellas por cualquier causa.

Además, limitó a la cuarta parte del monto de los beneficios la facultad de los jueces de

decretar su embargo.

En el mensaje de elevación al Poder Ejecutivo del proyecto que se convertiría en la ley

18.037/69, para crear un nuevo régimen de jubilaciones y pensiones -sustituyendo los

diversos hasta entonces vigentes para los trabajadores en relación de dependencia-, se

señalaba que las leyes sancionadas a partir de 1904 "no guardaron entre sí uniformidad y

consagraron disposiciones dispares o contradictorias, que dieron origen a un verdadero

caos legislativo, agravado por interpretaciones administrativas y judiciales no siempre

coincidentes".

Así la ley 18.037/69 eliminó una legislación heterogénea y dispersa, reemplazándola por

un régimen único, pero ello no significó el abandono del tradicional fundamento

doctrinario del sistema previsional argentino, que pretende otorgar al trabajador algo más

que una simple pensión a la vejez.

El ámbito personal de aplicación de la ley comprendía obligatoriamente a quienes en todo

el territorio de la Nación prestaran servicios en relación de dependencia, sea en la actividad

privada como en cualquiera de los poderes del Estado Nacional, sus reparticiones,

organismos, empresas, etc. Se hallaban también comprendidas en este régimen las personas

que por contrato de trabajo o relación laboral celebrado o iniciada, respectivamente, en la

República, o por traslado o comisión dispuestos por el empleador, prestaran servicios en el

extranjero, y en general, todas las personas que no estuvieran obligatoriamente incluidas en

el régimen de trabajadores autónomos. Incluyéndose en dicha normativa a los trabajadores

domésticos.

Así, se establecieron prestaciones de la jubilación ordinaria, por edad avanzada y por

invalidez y pensiones.

Con el dictado de la Ley 24.241 que creó el Sistema Integrado de Jubilaciones y

Pensiones, los trabajadores domésticos fueron incluidos, puesto que en el art. 2°

determinaba que “el sistema es obligatorio para toda persona física mayor de 18 años que

realice cualquier actividad productiva en relación de dependencia”.

Con la sanción de la Ley 25.239 de reforma tributaria, en el Título XVIII se creó un

régimen especial se seguridad social para empleados del servicio doméstico, partir del art.

21 de dicho plexo normativo, el cual fue reglamentado mediante Decreto 485/2000.

Finalmente la Ley 26.063 y diversos decretos y resoluciones generales, las cuales serán

analizadas supra, componen el plexo normativo previsional del trabajo doméstico.

B) ÁMBITO DE APLICACIÓN:

La reforma introducida por la Ley Nº 25.239 establece un régimen especial, de carácter

obligatorio, para los empleados que presten servicios dentro de la vida doméstica y que no

importen para el “dador de trabajo” lucro o beneficio económico. Según expresa en su

texto la Ley Nº 25.239, el nuevo régimen reconoce la plena vigencia del Estatuto del

Personal de Servicio Doméstico, aprobado mediante el Decreto-Ley 326/56 y su

reglamentación.

Este régimen especial contempla el aspecto tributario-previsional de la contratación

de personal doméstico, como así también determina la prestación a la que tendrá

derecho el trabajador al jubilarse, que hubiera estado incluido en el régimen.

Al respecto, expresa Bosio1 que “con un sentido más fiscalista que tuitivo, por la ley

25.239 del 3 de diciembre de 1999, se establece un régimen especial donde la relación

jurídica laboral es híbrida por la propia decisión del legislador, es decir no son trabajadores

dependientes ni independientes en plenitud- los amparados“.

La ley 25.329 establece tres requisitos para el personal del servicio doméstico que se

encuentra en relación de dependencia, cuando se cumplan las siguientes pautas en forma

conjunta:

a) debe tratarse de trabajadores que realicen tareas "dentro de la vida doméstica”;

b) que no importe para el empleador lucro o beneficio económico;

c) tiempo mínimo de servicios:

1) Preste servicios por un plazo igual o mayor a un mes;

2) Preste servicios cuatro o más horas diarias durante cuatro o más días a la semana.

En el resto de los casos estamos frente a un trabajador independiente -es decir aquellas

otras relaciones que no alcanzan para definir el vínculo laboral- el cual, de acuerdo a los

aportes provisionales, las podemos clasificar de la siguiente manera:

1) Menos de seis horas semanales:

a) Autónomo;

b) Pequeño contribuyente: cotizante al régimen simplificado (Monotributo).

Los mismos se encuentran regulados por Ley 24.241 y sus modif., Dec. 1886/06, Dec.

806/04 modif. Dec. 287/06, Dec. 1978 modif. Res. Gral. 2055/06, 2150/06 y 2217/07,

entre otras.

1 Bosio, Rosa Elena. Lineamientos básicos de seguridad social. Ed. Advocatus. Cba., 2005.

2) Seis o más horas semanales:

a) Trabajadores no incluidos en el Decreto-ley 326/56.

Dicha legislación especial intentó realizar interpretación armónica de los textos del

Decreto Ley Nº 326/56 y su reglamentación, la Ley Nº 24.241 y la Ley Nº 25.239 y su

reglamentación, lo que indujo criterios encontrados entre los organismos de aplicación y

administración del régimen, provocando un gran desconcierto.

El problema se presentó cuando el Decreto 485/2000 -reglamentario de la Ley 25.239-

estableció que la Administración Federal de Ingresos Públicos y la Superintendencia de

Servicios de Salud podrán dictar las normas complementarias que hacen a su competencia.

Con ese objeto, aunque con fecha anterior al Decreto Nº 485/2000, la AFIP dicta la R.G.

841/2000 y la Superintendencia de Servicios de Salud dicta las Resoluciones 61/2000 y

62/2000. En estas últimas, la Superintendencia crea un Registro para Agentes del Seguro

de Salud que quieran brindar cobertura médico asistencial para trabajadores del servicio

doméstico incluidos en la Ley Nº 25.239.

La Obra Social del Personal Auxiliar de Casas Particulares entiende que la Resolución

62/2000 soslaya derechos adquiridos, toda vez que esa entidad era la única obra social que

agrupaba a éstos trabajadores. Contestando a dicha exposición y a través del Dictamen Nº

464/2000 (GAJ SSSalud), la Superintendencia interpreta que el planteo efectuado por

OSCASAS PART debe rechazarse toda vez, que en criterio de su servicio jurídico “...la

Ley Nº 25239 crea un régimen especial para empleados autónomos del servicio doméstico

que coexiste con el régimen general correspondiente pero no lo deroga.”

Según esta Entidad, la interpretación emerge de los siguientes argumentos:

a) La Ley Nº 25.239 no deroga ni reemplaza el Estatuto del Personal del Servicio

Doméstico y su Reglamentación: Decretos Nº 326/56 (sólo destinado a los dependientes) y

Nº 7979/56.

b) En ninguna parte del Titulo XVIII de la citada ley se hace referencia a los

“empleadores”, sino que simplemente se alude a los “dadores de trabajo” (ver arts. 1º y 3º),

con lo que se efectúa una clara diferenciación con lo previsto por el Decreto Nº 326/56 y,

sobre todo, con el art. 48 del título XVII de propia ley.

c) El art. 48 -título XVII- de la Ley Nº 25.239 habla expresamente de “trabajadores

dependientes”, mientras que en el Título XVIII sólo se habla de “empleados” o

“trabajadores”, pero nunca “dependientes”(ver arts. 1º a 7º). Distinción que no obedece a

un error o casualidad, sino que está demostrando que no se incluyen a los empleados

dependientes (amparados por el régimen general) sino solamente a los autónomos

(protegidos por este nuevo sistema).

La Ley habla sólo de “Régimen Especial de Seguridad Social”, contraponiéndose así en

forma clara con el Régimen General, que, como se ha dicho, no ha sido derogado expresa

ni tácitamente.

d) La misma distinción entre ambos regímenes emerge de las Leyes Nº 23.660 y Nº

23.661, ya que en el art. 8º de la primera quedan perfectamente establecidos los

beneficiarios del régimen general (obligatorios), esto es, los que presten servicios en

relación de dependencia, entre los que corresponde incluir a los empleados domésticos

dependientes (art. 1º del Decreto-ley 326/56), mientras que, en consonancia con ello el art

5º, inc. a) de la Ley Nº 23.661 incluye dentro del Seguro de Salud a los trabajadores

comprendidos en la Ley Nº 23.660. De esta forma, el sistema no incluye a los trabajadores

domésticos autónomos, que sí son hoy protegidos por le Ley Nº 25.239.

e) De conformidad con la normativa citada, los aportes para los trabajadores del servicio

doméstico en relación de dependencia eran obligatorios mientras que para los autónomos

no le eran.

Todo lo expuesto se refiere a los trabajadores domésticos dependientes en relación con el

ámbito de actuación de la obra social, que se encuentra aprobado por este organismo, esto

es, la Ciudad de Buenos Aires y algunos partidos del Gran Buenos Aires (RNOS Nº

103600).

Para mejor comprensión del texto se aclaraba que el título XVII, al que se refiere el

dictamen, comprendía a los monotributistas; y el art 48 de la ley de monotributo a los

empleados dependientes del mismo. Por otro lado el título XVIII de la Ley Nº 25.239

legisla el régimen especial de domésticos que nos ocupa.

Por lo transcripto, tenemos aquí una primer interpretación. La Superintendencia entendió

que los trabajadores del servicio doméstico que están en relación de dependencia bajo el

Decreto-Ley 326/56, o sea quienes cumplen 4 horas por 4 días, por más de un mes están

regulados por el régimen general y por ellos deberán efectuarse los aportes y

contribuciones conforme a los regímenes generales de trabajadores en relación de

dependencia, o sea no están incluidos en los preceptos de la Ley Nº 25.239 quedando

comprendidos en el nuevo régimen especial los que revisten la condición de autónomos.

Por lo tanto y en base a esta interpretación, el empleador en aquel momento debía cumplir

la R.G. 3906/94, ingresando aportes y contribuciones definidos en las Leyes Nº 24.241 y

Nº 23.660 y reglamentaciones al respecto, con los recibos boletas creados por aquella

resolución de la DGI. Si en cambio es dador de trabajo de un autónomo debía cumplir la

R.G. 841/00 -reglamentaria de la Ley Nº 25.239- y los comprendidos podrían optar por las

obras sociales inscriptas en el Registro Nacional creado por la Resolución 62/2000,

modificada por Resolución 278/2006.

A dicha cuestión planteada, también se agregaron problemas al momento de determinar

qué norma era aplicable en cada caso, puesto que no todos los trabajadores del servicio

doméstico, ya sean dependientes o no, habían quedado comprendidos dentro del régimen

de la Ley Nº 25.239.

Tal fue el caso del trabajador autónomo, puesto que la Ley Nº 25.239 no lo define. En

efecto, manifiesta Parera2 que el nuevo ordenamiento incluye personal que trabaje menos

de dieciseis horas semanales porque fija los aportes y contribuciones que corresponden

ingresar por horas semanales trabajadas.

Pero la situación no es tan clara para aquellos que trabajen menos de un mes. Además el

Decreto- Ley Nº 326/56, excluye como empleados domésticos a las personas emparentadas

con el dueño de casa, a las contratadas exclusivamente para cuidar enfermos y posean

títulos específicos o a quienes conducen vehículos, y a los menores de 14 años, pudiendo

todos ellos considerarse dentro de la definición del art. 1º de la Ley Nº 25.239 que expresa

“para los empleados que presten servicios dentro de la vida doméstica y que no importen

para el dador de trabajo lucro o beneficio económico...”.

A partir del dictado de la Ley 26.063, la misma se aparta del criterio establecido por La ley

25.329, puesto que elimina el tercer recaudo que preveía la ley anterior, esto es el tiempo

mínimo de servicios –cuatro horas durante cuatro veces a la semana- incluyendo en éste

régimen especial a quienes se desempeñen como mínimo SEIS HORAS semanales para un

mismo dador de trabajo, independientemente que se encuentren encuadrados como

empleados en relación de dependencia o trabajadores autónomos.

2 Parera, Marina Inés. Crónica Laboral, Errepar, Práctica y Actualidad Laboral Nº 117, págs. 9 a 11.

C) PRESTACIONES:

La Ley 25.239, modificada por Ley 26.063, establece los siguientes beneficios:

a) La Prestación Básica Universal: establecida por el de la ley 24.241 y modificatorias;

b) El retiro por invalidez o pensión por fallecimiento;

c) La prestación que corresponda del Régimen de Capitalización o la Prestación Adicional

por Permanencia del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones;

d) El Programa Médico Obligatorio: regulado por la ley 23.661, Resolución 77/2000

reformado por Resolución 576/2004 y sus modificatorias;

e) Cobertura Médico Asistencial: regulado por el Art. 28 de la Ley 23.661 y

modificatorias; Resolución 77/2000 modificado por Decretos 266/2000, 376/2000,

28/2001, Resolución 576/2004, 287/2006; Decreto 667/2004, 2150/2006, Decreto

492/1995, 1867/2002 modificado por decreto 741/2003 y 233/2006, Ley 25.865, Decreto

1886/2006 y R.G. 2217/2007.3

D) APORTES Y CONTRIBUCIONES:

El financiamiento de los beneficios sociales se obtiene de los aportes del trabajador y de

las contribuciones del empleador o dador del trabajo.

La Ley 25.239 en el art. 3 establece las sumas que mensualmente deberán ingresarse en

concepto de aportes al trabajador, según la cantidad de horas semanales laboradas por el

trabajador.

La R.G. 1978/2005 modificada por las R.G. 2005/2006, 2055/2006 y 1175/2001,

establece en el Art. 1° que “el Régimen Especial de Seguridad Social para Empleados del

Servicio Doméstico, instituido por el Título XVIII de la Ley Nº 25.239, es de aplicación

obligatoria —en todo el territorio nacional— únicamente para el personal del servicio

doméstico que trabaje para un mismo dador de trabajo, como mínimo SEIS (6) horas

semanales, independientemente que se encuentre encuadrado como empleado en relación

de dependencia o como trabajador autónomo, de acuerdo con lo establecido en el artículo

15 de la Ley Nº 26.063 (1.1.)”.

Mientras que el Art. 2º establece que los trabajadores del servicio doméstico que presten

servicios, a cada uno de sus dadores de trabajo, por un lapso inferior a SEIS (6) horas

3 Dado que el presente trabajo excede una profundización sobre el tema, para un mayor análisis de las prestaciones básicas del régimen ver en Lavín, Analía Andrea. El Trabajo doméstico. Decreto-ley 326/56 anotado y comentado con jurisprudencia. Lerner Editora S.R.L..

semanales, podrán optar por permanecer en el régimen general o por inscribirse en el

Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes (Monotributo).

Los dadores de trabajo deberán ingresar mensualmente, por cada uno de lo trabajadores,

los importes que, de acuerdo con las horas semanales trabajadas y la condición de los

trabajadores —activo o jubilado—, seguidamente se indican:

a) Por cada trabajador activo:

1) Mayor de 18 años, inclusive:

Horas trabajadas

semanalmente

Aportes Contribuciones Ing. Mensual

Desde 6 a menos de 12 $ 8 $ 12 $ 20

Desde 12 a menos de 16 $ 15 $ 24 $ 39

16 o más $ 37 $ 35 $ 72

2) Menor de 18 años y mayor de 14 años, inclusive:

Horas trabajadas

semanalmente

Aportes Importe a pagar

Desde 6 a menos de 12 $ 8 $ 8

Desde 12 a menos de 16 $ 15 $ 15

16 o más $ 37 $ 37

El 10% del aporte de veinticuatro pesos con cuarenta y cuatro centavos ($ 24,44), previsto

en los cuadros anteriores, se destinará al Fondo Solidario de Redistribución establecido por

el artículo 22 de la Ley Nº 23.661 y sus modificaciones. A su vez, dicho aporte no podrá

ser inferior a la cotización mínima establecida por el artículo 24 del Anexo II del Decreto

Nº 576 del 1 de abril de 1993, sus modificatorios y complementarios, o el que lo reemplace

en el futuro, con más el aporte al Fondo Solidario de Redistribución.

b) Por cada trabajador jubilado:

Horas trabajadas Contribuciones Ingreso Mensual

semanalmente

Desde 6 a menos de 12 $ 12 $ 12

Desde 12 a menos de 16 $ 24 $ 24

16 o más $ 35 $ 35

Los conceptos que se abonen, detallados en los incisos precedentes, tendrán los siguientes

destinos:

1. Aportes: Sistema Nacional del Seguro de Salud.

2. Contribuciones: Régimen Público de Reparto del Sistema Integrado de Jubilaciones y

Pensiones.

El ingreso de los importes detallados en la columna "Importe a Pagar" de los cuadros del

artículo anterior, se efectuará mediante el volante de pago F. 102 (Nuevo Modelo).

Cabe destacar que el F. 102 fue reformulado para que sirva además como recibo de cobro

del personal de servicio doméstico –quien firma el volante-; y comprobante para el dador

de trabajo -quien entrega el duplicado del volante al trabajador doméstico-.

El dador de trabajo deberá conservar los tiques (original y fotocopia) del pago mensual de

los aportes y contribuciones y el recibo que acredite el importe abonado en concepto de

retribución mensual al trabajador del servicio doméstico.

Los trabajadores activos del servicio doméstico podrán optar por ingresar mensualmente

alguno, algunos o todos los importes que se detallan seguidamente, en concepto de aportes

o contribuciones, según corresponda, los cuales habilitarán las prestaciones que en cada

caso se detallan, de cumplirse con las restantes condiciones de las respectivas normas que

las regulan:

a) El importe resultante de la diferencia entre la suma de TREINTA Y CINCO PESOS ($

35) y el monto de la contribución obligatoria ingresado por el dador de trabajo o por los

dadores de trabajo, de tratarse de más de uno, conforme a lo detallado en el cuadro del

inciso a), punto 1, del artículo 4º R.G. 2055/2006, según las horas semanales trabajadas.

El ingreso mensual del importe de la diferencia indicada precedentemente —en concepto

de contribuciones con destino al Régimen Previsional Público del Sistema Integrado de

Jubilaciones y Pensiones— habilitará la prestación básica universal y el retiro por invalidez

o pensión por fallecimiento.

b) Una suma, que no podrá ser inferior a TREINTA Y TRES PESOS ($ 33), en concepto

de aportes, la cual habilitará la prestación que corresponda del Régimen de Capitalización

o la Prestación Adicional por Permanencia, de acuerdo con la opción que se realice de

incorporarse al Régimen de Capitalización o permanecer en el Régimen Previsional

Público, ambos del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.

c) El importe resultante de la diferencia entre la suma de treinta y siete ($ 37) y el monto

del aporte obligatorio ingresado por el dador de trabajo o por los dadores de trabajo, de

tratarse de más de uno, conforme a lo detallado en los cuadros del inciso a) del artículo 4º

R.G. 2055/2006, según las horas semanales trabajadas.

El ingreso mensual del importe de la diferencia indicada precedentemente en concepto de

aportes con destino al Sistema Nacional del Seguro de Salud, habilitará el acceso al

Programa Médico Obligatorio a cargo del referido sistema, para el trabajador titular.

d) La suma adicional de pesos TREINTA Y UNO ($ 31) en concepto de aportes, por cada

integrante del grupo familiar primario del trabajador titular, la cual permitirá la cobertura

del Programa Médico Obligatorio, a cargo del Sistema Nacional del Seguro de Salud.

El 10% de los importes indicados en los incisos c) R.G. 2055/2006 —monto del aporte

obligatorio más la diferencia ingresada por el trabajador— y d) precedentes, se destinarán

al Fondo Solidario de Redistribución establecido por el artículo 22 de la Ley Nº 23.661 y

sus modificaciones. A su vez, dichos importes no podrán ser inferiores a la cotización

mínima establecida por el artículo 24 del Anexo II del Decreto Nº 576/93, o el que lo

reemplace en el futuro, con más el aporte al Fondo Solidario de Redistribución.

El Anexo II R.G. 2055/2006 establece las diferencias a ingresar respecto de los aportes

voluntarios, a saber:

A) UN (1) DADOR DE TRABAJO:

Horas trabajadas

semanalmente

Aportes Obra Social

Desde 6 a menos de 12 $ 16,44 $ 23

Desde 12 a menos de 16 $ 9,44 $ 11

B) DOS (2) DADORES DE TRABAJO E IGUAL RANGO HORARIO PARA CADA

UNO DE ELLOS:

Horas trabajadas

semanalmente

Aportes Obra Social

Desde 6 a menos de 12 $ 8,44 $ 11

Desde 12 a menos de 16

C) TRES (3) DADORES DE TRABAJO E IGUAL RANGO HORARIO PARA CADA

UNO DE ELLOS:

Horas trabajadas

semanalmente

Aportes Obra Social

Desde 6 a menos de 12 $ 0,44

Desde 12 a menos de 16

El ingreso de los importes detallados en el artículo anterior se efectuará mediante el

volante de pago F. 575 (Nuevo Modelo).

En cuanto a la deducción prevista en el artículo 16 de la Ley Nº 26.063 para la

determinación del impuesto a las ganancias, faculta al empleador deducir de la ganancia

bruta gravada de fuente argentina del año fiscal, cualquiera sea la fuente de ganancia. El

cómputo de dicha deducción podrá ser efectuado por los sujetos residentes en el país que

se indican a continuación, siempre que revistan el carácter de dadores de trabajo con

relación al personal del servicio doméstico:

a) Personas de existencia visible y sucesiones indivisas, que determinan anualmente el

mencionado impuesto, de acuerdo con lo establecido por la Resolución General Nº 975 y

sus complementarias.

b) Empleados en relación de dependencia y los restantes sujetos que obtienen ganancias de

cuarta categoría, alcanzados por el régimen de retención previsto por la Resolución

General Nº 1261, sus modificatorias y complementarias.

Para el año fiscal 2005 el monto máximo de la aludida deducción será de CUATRO MIL

VEINTE PESOS ($ 4.020). Respecto del año fiscal 2006 y siguientes, dicho importe

máximo será SEIS MIL PESOS ($ 6.000).

Sin perjuicio de éstos beneficios a favor del empleador, y dada esta especial relación de

trabajo, la mayoría de las veces informalizada, se advierte una desprotección total hacia los

trabajadores domésticos, por la falta de cumplimiento por parte del empleador de los

aportes provisionales, lo que se convierte en la muy delicada situación que presenta el

mercado de trabajo argentino, esto es el empleo no registrado.

Resulta interesante señalar que más allá de las extracciones ideológicas, políticas o

sectoriales, hay consensos bastantes generalizados de que se trata de un flagelo que hay

que combatir, sino hasta su eliminación al menos para reducir su masividad, torciendo su

tendencia constante y sostenida de crecimiento.

Desde el punto de vista social, el empleo no registrado tiene asociado que miles de

hogares quedan sin cobertura de la seguridad social, generando incertidumbre y

desprotección a las familias. Las adversidades que naturalmente pueden suceder en la vida

de una persona, como el desempleo, los accidentes laborales, las enfermedades, las

discapacidades, la vejez o la muerte, golpean con mucha crudeza cuando el trabajo es la

única o principal fuente de ingresos del hogar.

Los asalariados, precisamente los más vulnerables desde el punto de vista social, son

excluidos debido a su condición de trabajadores no registrados. Lejos de lo que plantea la

legislación social, estos hogares viven, en la práctica, como a principios del Siglo XX, es

decir, asumiendo el riesgo de que cualquier factor que le impida seguir trabajando, lo que

automáticamente lleva a que la familia caiga por debajo de la línea de la pobreza.

Obviamente que en relación a esa época existen mecanismos de protección alternativos a

través del sistema asistencial. Sin embargo, lo que debería ser prevenido y protegido a

través de seguros sociales termina siendo paliado, en forma parcial y episódica, a través del

sistema asistencial. Esto lleva a su saturación y a una distorsión de sus objetivos.

II) CONTINGENCIAS SOCIALES:

Opina Bosio4 que muchas han sido las clasificaciones que se han elaborado de las

contingencias sociales, considerando las causas y sus efectos. Siguiendo la clasificación de

la O.I.T. podemos distinguir:

1) Físicas: a) Enfermedad; b) Invalidez; c) Vejez; d) Maternidad; e) Accidente; f)

Muerte.

2) Económicas: a) Desocupación;

3) Sociales: a) Familia numerosa.

4 Bosio, Rosa Elena. Lineamientos básicos de seguridad social. Ed. Advocatus. Cba., 2005

A) PROTECCION DE LA MATERNIDAD EN LA SEGURIDAD SOCIAL:

Una de las situaciones frente a las cuales los trabajadores del servicio doméstico se

encuentran desamparados, al estar excluidos de la ley de contrato de trabajo, es a la

licencia por maternidad y por causa de matrimonio.

También la Ley 24.714 que reglamenta el régimen de las asignaciones familiares,

expresamente en el art. 2 excluye de su ámbito de aplicación a los trabajadores del servicio

doméstico.

Cabe señalar, en coincidencia con el jurista Barbagelata5 que "En el derecho comparado -

a veces hasta nuestros días-, suele registrarse la mención del servicio doméstico sólo en la

lista de las figuras excluidas del amparo del nuevo derecho, y cuando se le atribuye un

estatuto particular, es común que sea para limitar el ámbito de la aplicación de los

beneficios. Esta situación es particularmente visible en América Latina, donde el servicio

doméstico mantiene una muy grande significación cuantitativa y, en casi todos los países,

recibe un trato desventajoso en relación con los dispuestos a los demás trabajadores

urbanos".

En relación a ello, sostenemos que la actual normativa vigente resulta contraria al

principio de igualdad consagrado en el Art. 16 de la Constitución Nacional y de los

principios establecidos en los Tratados Internaciones sobre derechos humanos incluidos en

el Art. 75 inc. 22 C.N. y que tienen jerarquía superior a las leyes, y que le confieren a todo

trabajador derechos tan esenciales como a formar una familia, a gozar de la protección

frente al estado de gravidez, entre los cuales quedan comprendidos los empleados

domésticos.

También resulta violatoria de la Ley 23.592 al establecer diferencias de derecho entre los

empleados domésticos y el resto de los trabajadores en relación de dependencia, sin que

existan motivos verdaderamente valederos que ameriten ese trato dispar.

¿Cual es la causa para tanta discriminación? ¿Cual el motivo por el que en apariencia el

derecho se desentiende del problema? Puesto que ningún derecho se reconoce a la

trabajadora doméstica, tales como protección por maternidad ni licencias igualitarias con el

resto de los trabajadores.

El contrato de trabajo se define para todos los trabajadores de la misma manera: poner la

energía a disposición del empleador por un tiempo determinado y por una remuneración.

5 Barbagelata, Héctor. Contrato de Trabajo Doméstico. D.L., XI-324.

Entonces, las particularidades de que se habla no deberían alterar el elemento esencial que

es ese contrato de trabajo.

Así la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 17, la Declaración

Universal de Derechos Humanos en el art 23, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos en el art. 10, la Convención sobre Eliminación de todas formas de Discriminación

contra la mujer en el art. 11 protegen a la mujer trabajadora embarazada y le reconocen

licencia por maternidad remunerada y conservación del empleo después del

alumbramiento.

La protección de la maternidad de la mujer trabajadora –que involucra al hijo en

gestación- ha concitado una de las preocupaciones de la O.I.T., y así se aprobó el Convenio

N° 3, por el que se establece el derecho de la mujer embarazada a abandonar su trabajo

durante el periodo de seis semanas antes y prohibiendo sus tareas en las seis semanas

después del parto, teniendo derecho a recibir una compensación económica a cargo del

Estado, durante esos lapsos.

Ello nos lleva a sostener que dado que la maternidad es una función social, que en el caso

de la empleada doméstica pasa a ser una cuestión individual agravada por el retiro del

Estado de los servicios sociales, y al estar reconocida por los Tratados Internacionales, la

seguridad social –ya sea el propio Estado o mediante un régimen de seguro- debería cubrir

a la trabajadora ésta contingencia, otorgándole la asignación por maternidad, por prenatal

y por nacimiento. Ello en función de que las asignaciones familiares son uno de los medios

que la sociedad utiliza como política de protección de la familia y de redistribución de la

renta.

La definición clásica de la seguridad social ha llevado a ésta a constituirse en uno de los

rasgos sobresalientes de las sociedades actuales. Según esta definición, la seguridad social

debe cubrir al individuo contra todos los riesgos a que se expone en la vida y en el trabajo.

Puesto que la seguridad social es un derecho humano. Así lo reconoce el Art. 22 de la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, y del que esta excluida la trabajadora

doméstica. Por su parte, el Art. XVI de la Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre reconoce igualmente el derecho a la seguridad social. También el

Protocolo de San Salvador, en su Art. 9.

B) LAS CARGAS DE FAMILIA:

Tampoco los trabajadores domésticos son beneficiarios de prestaciones por cargas

familiares, por lo que continúan siendo la única actividad de dependientes no amparada. En

efecto, el actual sistema no les permite percibir asignaciones por hijo, por hijo

discapacitado, ayuda escolar para la educación inicial básica y polimodal, asignación por

cónyuge femenino o masculino, por hijo discapacitado o desocupado a cargo. Lo que

sostenemos, resulta a todas luces contradictorio del principio de igualdad consagrado en la

C.N. y tratados internacionales.

En efecto, la organización Internacional de la Seguridad Social (A.I.S.S.) ha definido a las

asignaciones familiares como “toda asignación en especie o en dinero cuyo objeto es

permitir la constitución o el desarrollo de las familias, ya por aportación regular y

constante de una contribución al sustento de las personas a cargo de la cabeza de familia,

ya por medio de una ayuda especial en determinados momentos de la vida de la familia y,

en particular, en el momento de su formación.”

Es decir, que las mismas son prestaciones de la seguridad social, cuya finalidad es la

protección de la familia, a fin de corregir el efecto discriminatorio que podría afectar a los

trabajadores con cargas familiares, en el cual es Estado el interesado en proteger a fin de

garantizar aquellas prestaciones tendientes a mejorar el nivel de vida. Es por ello, que

aventamos una futura reforma legislativa, en la cual contemple iguales derechos en materia

de seguridad social para las mujeres trabajadoras comprendidas en el Decreto-ley 326/56 y

el resto de los trabajadores.

III) CONCLUSIÓN:

Podemos decir que el actual sistema no respeta el principio de igualdad, el principio de

solidaridad y el principio de proporcionalidad, fundantes del derecho de la seguridad

social.

La garantía del art. 16 de la Constitución, no impone una rígida igualdad en la medida que

entrega a la discreción y sabiduría del Poder Legislativo una amplia facultad para ordenar y

agrupar, distinguiendo y clasificando, los objetos de la legislación, siempre que las

distinciones o clasificaciones se basen en diferencias razonables y no en propósitos de

hostilidad contra determinadas clases o personas. Así lo ha dicho la C.S.J.N. in re "García

Monteavaro c/ Amoroso y Pagano" (14/VI/57, "Fallos", 238-60 y sus citas). El principio,

según lo ha definido reiteradamente el Tribunal, es el derecho a que no se establezcan

excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se acuerda a otros, en igualdad de

circunstancias.

El actual régimen provisional del trabajador doméstico sin duda, crea distinciones

arbitrarias e injustas. Pero ello, no implica desconocer que si bien regula de forma distinta

situaciones que se consideran diferentes, esto en tanto se respeten los principios

enunciados supra con razonabilidad, sin discriminaciones legales.

También, desde otro costado, es importante que el Estado tenga políticas para combatir el

trabajo sin registrar, puesto que una franja numerosa de éstos trabajadores se encuentran

desprotegidos por la falta de ingresos de aportes de sus dadores de trabajo a la seguridad

social, vulnerando de esa manera el sistema previsional argentino, cuya característica

esencial resulta, precisamente, del principio contributivo y solidarista.

No debemos olvidar que la jubilación importa la prolongación de la remuneración

después de la cesación regular y definitiva de la actividad social laboral del individuo; de

la remuneración como débito de la comunidad por el servicio que él ha prestado (C.S.J.N.

in re "Pobes Juan", 26/XII/66, "Fallos", 266- 299,cons.6º y “Bercaitz, Miguel”, 12/IX/74,

289-430 y TSS, 1975-93). De modo tal que las exigencias de una conveniente adaptación

de la prestación jubilatoria han de considerarse cumplidas, en principio, cuando el jubilado

conserva una situación patrimonial equivalente a la que habría correspondido gozar de

haber continuado en actividad, lo cual solo es posible con los aportes ingresados a la

seguridad social.

La dignidad y la no discriminación, principios de rango Constitucional y plasmados en los

Tratados de Derechos Humanos incorporados a la Carta Magna, deberán llevar a

implementar políticas nacionales que aseguren a los trabajadores el acceso equitativo al

empleo y a los recursos productivos, y velen por la igualdad de oportunidades y de trato

en materia de condiciones laborales y de remuneraciones. Asimismo se deberá promover

la regularización del empleo doméstico mediante la revisión de la legislación vigente, con

el fin de favorecer los mecanismos de inserción laboral, disminuir los riesgos de

marginalidad social y transparentar la relación laboral, con lo que ninguna duda cabe de

que se trata de una relación laboral, y discriminada por su género del resto de los

trabajadores.

Es por ello que propiciamos una reforma legislativa en la que los trabajadores domésticos

puedan tener cubiertas todas las contingencias sociales, que por elementales razones de

solidaridad social, importen el cumplimiento del deber de justicia distributiva; igualando

sus derechos con el resto de los trabajadores de la República Argentina, estableciendo

simplemente un diferencial sistema acorde con la modalidad de la tarea y las características

del sector, a su propio estatuto profesional y a la Constitución Nacional.