* /

,?••

EL TRABAJO Y ^ LA SEGURIDAD SOCLVL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991

P R I M E I I A P A R T E : I ^ C O N S T I T U C I O N A L I Z A C I O N D E L T R A B A J O Y I v \ S E G U R I D A D S O C I A I . *

En esta primera parte se ofrece un somero panorama de lo que significan el trabajo y la segundad social dentro del constitucionalismo occidental, así como la ubicación de esos mismos asuntos en la evolución constitucional colombiana.

1. E L S E N T I D O G E N E R A L D E L C O N S T I T U C I O N A L I S M O

.Si se analiza muy globalmente el sen­tido general del proceso histórico conoci­do como el constitucionalismo, habrá que decir que la transformación política e ideológica que le dio origen trajo al mun­do occidental dos grandes cambios insti­tucionales: una nueva concepción del po­der político y la noción de derechos hu­manos frente a dicho poder.

Desde el punto de vista del poder po­lítico, la transformación que surge del proceso constitucional tiene muchas aris­tas: supresión del fundamento teocrático del poder, creencia en el valor de la ra­zón, separación precisa de poderes con­tra la arbitrariedad, pesos y contrapesos

entre los poderes constituidos, referencia a un poder constituyente en el pueblo mismo, mecanismos de elección popular de gobernantes y legisladores, limitacio­nes de !a facultad impusitiva, etc. En suma, a partir del constitucionalismo el poder político se concibe solamente como limitado y sometido a reglas jurídicas, y su legitimación va a depender del respe­to a esas reglas y de la referencia de su acción al interés de la colectividad. En la actualidad, las Constituciones señalan en detalle la composición, designación y competencias de las distintas ramas de la organización estatal. • '

Simultáneamente con la concepción del poder estatal como esencialmente re­glado y dotado de una racionalidad fun­dada en la sociedad misma, surge la no­ción de los derechos humanos, en cuanto garantías ciudadanas frente al poder. Como lo han señalado los analistas de la temática de los derechos humanos, éstos "han tenido un largo recorrido para transformarse de simples enunciados fi­losóficos o humanitarios en obligaciones jurídicas que puedan reclamarse al Esta­do, a terceros o a la comunidad. Esta evolución es concomitante con el desarro­llo del constitucionalismo" (1). ^

11 Alitira Tirado Mejía: "Derechos Humanos y sus mecanismos de protección en la Constitución". Kn Hfi'íslii Foro, NI). l<>. Ediciones Foro Nacional Por Colombia, Bogotá, ¡991, pág. 15.

.;*

, } • '

k>

' t "

32

n-S. •f. >, • -r

GERARDO ARENAS MONSALVE

Hoy en día es claro que la parte más importante de las Constituciones de los Estados es precisamente la que contiene el catálogo de derechos. Un autorizado comentarista de la nueva Constitución colombiana indicaba a este respecto que las polémicas iniciales en tomo a la nue­va Carta han surgido precisamente en relación con el contenido del catálogo de derechos, lo que consideraba "un buen comienzo" del análisis crítico de la Carta: "Un buen comienzo porque augura cómo el nuevo constitucionalismo se preocupa­rá menos por cuestiones relacionadas con la separación de poderes y la asignación de competencias y más pwr el alcance de los derechos constitucionales. Un buen comienzo también, nada sorprendente, si se observa la experiencia de otros países, tanto de la tradición civil como de la tra­dición anglosajona" (2).

Dentro del catálogo de derechos cons­titucionales tienen consagrado papel fun­damental los derechos sociales relaciona­dos con el trabajo y la seguridad social, tema central de este estudio, por su espe­cial trascendencia social, económica y po­lítica en la historia de la humanidad.

2. CONSTITUCIÓN Y MODELO ECONÓMICO

Los valores del constitucionalismo, sustentados originalmente en la ideolo­gía liberal, se fueron añanzando con el surgimiento de concepciones más socia­les acerca del papel del Estado en la eco­nomía. Tanto en el auge de esas corrien­tes de pensamiento -que propugnaban por un papel estatal más activo ante la desigualdad social-, como actualmente en su crisis -que invita a regresar al pen­samiento liberal-, los pilares del consti­tucionalismo han conservado su vigen­

cia: el poder político está sometido a re­glas y está en la obligación de garantizar los derechos de la colectividad.

Lo que parece haber cambiado, y probablemente seguirá evolucionando es, de una parte, el tipo de reglas del poder político en relación con la economía: más o menos centralista o descentrahzado; mayor o menor poder decisorio en la asignación de recursos del ejecutivo con respecto al legislador; etc. Y con relación a los derechos fundamentales, se percibe igualmente "una tendencia creciente a incorporar derechos y garantías, concep­tos y formas de regulación de los asuntos económicos. Cada vez hay más una 'Constitución económica' al lado de la tradicional Constitución Política" (3).

En este terreno de lo económico cobra especial significación el tema de los dere­chos sociales laborales y de seguridad so­cial. Como se verá en su momento, tales derechos suponen una definición sobre el modelo económico de una sociedad y so­bre el papel de los diversos sectores so­ciales en la economía. »> .< -.

3 . EL TRABAJO YLA SEGURIDAD SOCIAL EN E L CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO

Aunque pueden percibirse en el mun­do grandes tendencias en cuanto a los orígenes y la consolidación de los dere­chos sociales, en realidad cada sociedad registra su propia evolución en relación con ellos. En este aparte se intenta una breve aproximación histórica a nuestro tema específico -el trabajo y la seguridad social- en nuestra evolución constitucio­nal.

(2) Manuel José Cepeda Espinosa: "Los derechos y la interpretación de ta nueva Constitución". En Derecho Público, No. I. Facultad de Derecho Universidad de los Andes. Bogotá, marzo de 1992, pág. 31. -

(3) Hugo Palacios Mejía: "Notas acerca de la facultad de regular la economía en la Conttitución de 1991". Derecho Público.pág. 54.

33

í : •._.

SEGURIDAD SOCIAL I

'¿'••,

4 1.

> •

a) La perspectiva original de la Carta de 1886:

En los textos constitucionales colom­bianos puede percibirse la concepción ideológica y económica relativa al traba­jo, así como las principales controversia.? que en ella misma se originan

l 'n primer momento de la idea pro-lectora del trabajo en la Constitución que nos ngio por más de un siglo se per-ribe en la ideología puramente liberal que ui-spira la expresión con.'ítitucioiial coMfonne a la cual toda persona es libre de escoger profesión u oficio, .' i se com­plementa ron el texto relativo n la garan­tía de la propiedad privada, se ve claro que en la concepción estatal del pensa­miento liberal el trabajo .=;ólo ;~e puede proteger desde el punto de vistn de quien irea uidustrias o labora por su cuenta eligiendo libremente su actividad.

En este momento de nuestra evolu­ción económica y social no ha surgido aún -o ya comienza a manifestarse pero formalmente se niega- el "problema la­boral' que permita tener conciencia ins­titucional de que la protección al trabajo necesita, ineludiblemente, de una tutela orientada hacia la gran masa de sujetos que ofrecen su fuerza laboral Por el con­trario, en la mentalidad remante está claro que la misma Uberfad de trabajo supone implícitamente la posibilidad de acordar "libremente" la prestación de ser\-icios en beneficio ajeno.

La época, la ideología y la economía tampoco son propicias al desarrollo de una idea de seguridad social, entendida como el derecho a unas garantías o segu­ridades en torno a las grandes contin­gencias sociales. Proveer por la propia segundad es parte del ideario social indi­vidualista. En ese contexto, la Constitu­ción no consagra ninguna institución que se parezca a la seguridad social o que se aproxime siquiera a la idea de asistencia pública.

Con respecto a la función pública, osea a la situación laboral de quienes sir­ven al Estado, la Carta del 86 se remite a las leyes para el señalamiento de la responsabilidad de los funcionarios, sus calidades e incompatibilidades, así como para consagrar sus beneficios sociales. El carácter detallado de las funciones de los empleos, la prohibición de dobles asigna­ciones y la formalidad del juramento del cargo fueron otros aspectos de la inicial regulación constitucional respecto de la función pública.

b) Lá t r a n s f o r m a c i ó n in tervencioni .s ta de 1936:

Con la industrialización del país en las primeras décadas del siglo aparece la combatividad obrera que toma conciencia de su papel en el proceso económico. Es allí (.uaiido van a producirse los grandes ruestionainientos de las libertades del sistema demo-liberal, y se hace necesario idear la protección del trabajo de una manera diferente.

Ha aparecido en el mundo un nuevo derecho -el derecho del trabajo- como fru­to de esa combatividad y de una manera diferente de ver el papel del Estado en la economía, y se piensa de inmediato en su constitucionalización, es decir, en la in­corporación de las garantías y principios fundamentales del nuevo derecho a las constituciones de los Estados. Ese proce­so de incorporación de las garantías labo­rales básicas es iniciado en México en 1917 como espontáneo resultado social del proceso revolucionario vivido allí: el famoso art. 123 de la Carta Constitucio­nal mexicana contiene las bases funda­mentales del derecho laboral de ese país, que fueron aprobadas por la Asamblea Constituyente de aquel año, en texto que se ha considerado el máximo monumento del constitucionalismo social en América Latina.

En Colombia se vivé ese proceso de constitucionalización de lo laboral en la Reforma Constitucional de 1936, y a par-

•-*?Ví

34

GERARDO ARENAS MONSALVE

.• í

tir de ese momento la protección al tra­bajo se asume -sin abandonar las liberta­des de trabajo e industria- como una se­rie de garantías específicas para el tra­bajo asalariado. Es así como el Constitu­yente colombiano de 1936 institucionali­zó la tutela del trabajo asalariado garan­tizando el derecho de huelga y estable­ciendo explícitamente la idea protectora: "El trabajo - señaló el texto constitucio­nal- es una obligación social y gozará de la especial protección del Estado". Esa enunciación constitucional avaló todo el proceso político y legislativo de consoli­dación de nuestro derecho laboral.

En relación con la seguridad social, la reforma de 1936 apenas introdujo tími­damente una noción de "asistencia públi­ca", como carga estatal en beneficio de quienes carecieran de medios de subsis­tencia. Esta noción ciertamente resulta­ba estrecha y de connotación dadivosa, pues carecía del sentido de exigencia ju­rídica propio de los derechos de seguri­dad social.

Sin embargo, pese al débil sustento constitucional, el desarrollo normativo e institucional de los seguros sociales se produjo también a partir de esa cojoantu-ra política que creó la legislación laboral. Quizá por eso en adelante se abandonó la preocupación por el texto constitucio­nal sobre la asistencia pública y así, a pesar de su carácter anticuado, subsistió hasta la expedición de la Constitución de 1991.

c) La tecn i f í cac ión del E s t a d o en la R e f o r m a d e 1968:

El siguiente paso de significación en el constitucionalismo colombiano del pre­sente siglo lo constituye la Reforma Constitucional de 1968 que ha sido califi­cada como el momento de la tecnifícación estatal y la consolidación del proceso in­tervencionista iniciado en 1936.

Con respecto a los temas laborales y de seguridad social no se produjeron

aquí grandes cambios. Pero debe desta­carse la concepción que de esta reforma surge con respecto a la libertad de em­presa y la iniciativa privada, así como la creación del "estado de emergencia eco­nómica" y la definición de los poderes presidenciales con respecto a él. Con res-p)ecto a la función pública, ya el Plebis­cito de 1957 había constitucionalizado el ideal de la carrera administrativa como el mecanismo de administración de per­sonal en el Estado.

En esta reforma, a nuestro juicio, el constitucionalismo colombiano comienza a definir el pluralismo político y econó­mico que va a caracterizar la Carta de 1991. La reforma de 1968 consagra si­multáneamente la libertad de empresa y asigna al Estado la dirección económica. Y en ese mismo texto constitucional se dispone la intervención estatal en favor de toda la sociedad y a la vez se llama la atención sobre "las clases proletarias en particular" como destinatarias preferen­tes de esa intervención. En su momento volveremos sobre este modelo social plu­ralista en lo económico y en lo político, así como sobre sus efectos específicamen­te constitucionales.

d) A las p u e r t a s del p r o c e s o c o n s t i t u y e n t e :

Múltiples circunstancias relacionadas con los cambios que ha tenido la sociedad colombiana en los últimos años fueron determinando la necesidad de un nuevo modelo constitucional para el país.

Puede señalarse que durante los cua­tro o cinco años anteriores a la expedi­ción de la Carta de 1991, Colombia vivió lo que se denomina un "momento consti­tucional", es decir, un período en el cual "uno de los temas centrales de la agenda política nacional ha sido no sólo la conve­niencia sino también la necesidad e in­cluso la urgencia de hacer una gran re­forma constitucional que traduzca un gran acuerdo político y contribuya de ese modo a la democratización del Estado y a

- i .

35

' • • ' * '

SEGURIDAD SOCIAL

fv'

la reconciliación de la sociedad civil" (4). Dentro de los factores que determinaron el surgimiento de ese momento constitu­cional pueden mencionarse algunos como los siguientes:

— La tradición reformista, que permite al país contabilizar 15 constituciones nacionales durante el siglo XDÍ y 67 reformas a la Carta de 1886, de las cuales fueron válidas 55.

— La necesidad de una relegitimación del Estado, en un momento en el cual el prestigio y la efectividad de las instituciones políticas se hallan profundamente resquebrajados (5).

— El propósito de concebir una socie­dad política que fuera más pluralis­ta y que diera lugar a nuevas reali-

' dades en cuanto a fuerzas políticas,

— étnicas, regionales, religiosas, etc. (6).

— La necesidad de un nuevo modelo institucional acorde con las tenden­cias económicas que se vienen impo­niendo (7).

La aspiración política y jurídica de fortalecimiento de los derechos hu­manos, como un elemento de demo­cracia y paz para el país. Esta temá­tica del "humanismo constitucional", al decir de Valencia Villa, resulta ser la más promisoria y la más frus­trante del debate constitucional na­cional: "La más promisoria, por cuanto la práctica de las libertades se ha convertido en la piedra de to­que de la democracia, y en las luchas ciudadanas por los derechos huma­nos se juega hoy el futuro de la repú­blica colombiana. Y la más friistran-te, a causa de las enormes dificulta­des con que tropieza la tarea de de­mocratizar la vida cotidiana del país y de sus habitantes, tanto por la opacidad de las instituciones, cuanto por el autoritarismo de los compor­tamientos" (8).

Finalmente hay un grupo de factores que propiciaron el nacimiento de la nueva Carta constitucional atribuí-bles a la coyuntura política e institu­cional del país, cuyo análisis nos pa­rece prescindible para los efectos de

Í4) Hernando Valencia Villa: "Por una Aasamblea Constituyente Democrática". En Análisis Políti­co, No. 9. Universidad Nacional de Colombia. Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Interna-dónales. Bogotá, enero-abril de 1990, pág. 82. Véase también del mismo autor: "De las guerras constitucionales en Colombia, Capítulo LXVIII". En Análisis Político, No. 6. Bogotá, enero-abril de 19H9, pág. HO y siguientes. El sugestivo título del artículo pretende l lamar la atención sobre el cita­do niimero de reformas a la Carta de 1886 que se indica adelante, y lo que sería la Reforma Consti­tucional propuesta por la Administración Barco. Este texto fué et primero de una serie de análisis de coyuntura sobre la reforma constitucional elaborados por Valencia Villa en la citada publica­ción, en los cuales se analizan con gran lucidez no sólo las circunstancias políticas que rodearon el proceso de la nueva Carta, sino que muestra una gran capacidad de percibir las tendencias que lue­go se plasmarían en la Constitución. (Véanse también los Nos. 8, 10, 11, 12 y 13 de Análisis Políli-

. . « ^ .,

) *-• Í5) FA argumento de la re-legitimación de las instituciones políticas, llevado hasta sus más profun­das consecuencias críticas, ha sido desarrollado por Víctor Manuel Moncayo: "Ixi crítica del discur­so constitucional: una urgencia política". En Asamblea Constitucional: dilema Jurídico o político ? Co-edición Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho e ILSA. Bogotá, s.f, págs. 47 y ss.

(6) Dentro de este grupo de factores se enmarcan todas las tendencias críticas del constitucionalis­mo colombiano que conciben al Estado como formalmente democrático pero políticamente cerrado

>, en un bi-partidismo excluyente de otras realidades políticas y de grandes sectores de la sociedad. Quizá estos factores fueron los que resultaron mayormente compartidos por la sociedad colombia­na, que vio en la Constituyente el escenario de mayor democracia y de superación de nuestras múl­tiples violencias.

':S

36 • 0 ^

GERARDO ARENAS MONSALVE

. este trabajo.

Desde el punto de vista de nuestro tema central -los derechos laborales y de seguridad social-, y situados en una pers­pectiva de análisis constitucional formal, resulta claro que el anterior modelo constitucional no resultaba ya satisfacto­rio, pues la carta de derechos venía sien­do calificada a este respecto de "pobre y avara en principios sociales y laborales" como lo anotara el jurista Fernando Uri­be RestrepK), quien sustentaba así su afirmación:

"La 'especial protección al trabajo', consagrada en términos equívocos y va­gos (art. 17); el derecho de asociación (art. 44) y el derecho de huelga (art. 18), formulados de manera que quedan prác­ticamente en manos del legislador; la mención de una 'asistencia pública' (art. 19), hace mucho tiempo superada por la seguridad social, la cual en cambio no se menciona; la proscripción de la esclavi­tud (art. 22), etapa histórica hace mucho tiempo cumplida, y el silencio ante las nuevas modalidades del trabajo forzoso; y, en fin, la redacción imprecisa y equívo­ca del canon que regula la libertad de

empresa y la intervención del Estado (art. 32), demuestran la peligrosa debili­dad e incoherencia a este respecto del ca­pítulo que con toda razón ha sido consi­derado como el más importante de nues­tra Constitución" (9).

« * . \ . . % • '

• > .

:. 'Vi:

i »

:f

(7) Este factor determinante del cambio constitucional fué señalado así por los días en que se convo­có la Asamblea Constituyente: el modelo económico neo-liberal impone unas medidas (liberaliza-ción del comercio exterior, atenuación del régimen de control de cambios, reestructuración de las políticas de vivienda y salud, restricción a las áreas de intervención del Estado, reforma laboral fle-xihilizadora, etc.) cuya aplicación "ocasiona fricciones en el empleo y resistencia de los sectores po­pulares y amenaza con motivar una reacción popular de vastas proporciones. La única estrategia perceptible del Gobierno ante ese riesgo es la convocatoria de una Asamblea que, con fundamento en su composición popular real o supuesta, comprometa a las clases trabajadoras con ta gestión gu­bernamental". Fernando Rojas: "l./a Constituyente: dos pájaros de un tiro". En Asamblea Constitu­cional: dilema.., ob. cit., página 113 Cuando la Constituyente ya estaba en funcionamiento, este as­pecto del modelo económico, particularmente en materia de relaciones latmrales, fué visto al interior de la Asamblea como susceptible de replanteamiento, pues el Gobierno y el Congreso habían apro­bado una Reforma Laboral. Como se verá más adelante, la referencia de ta Constitución a un nuevo estatuto del tralxijo es la confirmación de que la Asamblea no avaló totalmente el nuevo esquema económico.

(8) Hernando Valencia Villa: "De las guerras...", revista citada, pág. 86. Debe recordarse que, desde el Proyecto de Reforma presentado por ta Administración Barco, el tema de fortalecimiento de los derechos humanos ocupó papel destacado dentro de la reforma. Y en las propuestas populares de reforma, presentadas a part i r del proyecto gubernamental y que alcanzaron la cifra de 523, hubo 421 relativas a derechos humanos (Ibidem).

(9) Fernando Uribe Restrepo: 'Colombia y el Derecho Internacional del Trabajo'. En Actualidad Laboral, No. 12. Legis, Bogotá, 1985, pág. 7. , , .

37

, v ^ . i '

SEGURIDAD S(X;iAL

SEGUNDA PARTE: EL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA NUEVA CARTA DE DERECHOS

En esta segunda parte se procede al análisis del tratamiento normativo que la nueva Constitución asigna al tema del trabajo y la seguridad social, así como las repercusiones económicas y jurídicas que se derivan de esas formulaciones ronstituriímales.

1. M O D E L O E C O N Ó M I C O Y P E R S P E C T r V ^ A P O L Í T I C A E N L A C A R T A D E 1991

Ajites de entrar en la glosa formal del nuevo tratamiento constitucional al tra­bajo y la segundad social, resulta impor­tante hacer algunas precisiones con res­pecto al modelo económico y la perspecti­va [wlítica que se adoptó en la Constitu­ción, específicamente en el terreno de las relaciones de trabajo y del modelo de se­guridad social. -'

Tres grandes ideas, a nuestro juicio, enmarcan en la Constitución colombiana de 1991 la visión política y económica con respecto a las relaciones laborales y al modelo de segundad social: el plura­lismo, el reconocimiento de los sujetos y la visión criticamente realista de las nuevas tendencias. Desarrollaremos en su orden estas tres ideas cardinales.

' a) Una sociedad política y un modelo económico pluralistas:

Si en algo están de acuerdo los distin­tos analistas de la nueva Constitución ha sido en el reconocimiento de que ella está inspirada en un ideal de sociedad políti­ca y de economía con características de pluralismo.

En efecto, los análisis de la nueva Carta han señalado que, dada la hetero­génea composición de la Asamblea que la produjo, ésta se distingue de las consti­tuciones hegemónicas que caracterizaron nuestra historia constitucional previa. No obstante, a nuestro juicio ese plura­lismo no se gesta exclusivamente en la Carta del 91 -que ciertamente lo contie­ne-, sino que durante el presente siglo ha sido el resultado de las transformaciones que el país produjo sobre el texto original de 1886. La nueva Constitución reafirma esa tendencia y la consolida formalmente de una manera más explícita.

Como lo señaló recientemente el ju­rista Alejandro Martínez Caballero en valiosa síntesis, la Carta de 1991 incor­pora el concepto político de democracia pluralista:

"Se reconoce y protege así la diversi­dad en la estmctura étnica (art. 7), cul­tural (art. 7), económica (art. 334), social (art. 334), religiosa (art. 19), lingüistica (art. 10), política (art. 40) y territorial (arts. 286 y 287) de la nación. Ello parte del concepto según el cual la sociedad no es homogénea en el plano de las necesi­dades, intereses, creencias y valores, y se proclama entonces un pluralismo in ge­nere, que se basa, como principio, en la pluralidad de opciones" (10).

Este pluralismo es, por supuesto, vi­sible también desde el ángulo económico, como lo anotara también recientemente un aplicado analista de nuestra econo-: mía:

' "La nueva Carta reconoce la impor­tancia de la libertad económica -que es indispensable en un país de 'precoz mo­nopolización' como Colombia- pero no ol­vida que el mismo 'modelo de desarrollo' imperante durante las últimas décadas impone la necesidad de la intervención

(10) Alejandro Martínez Caballero: "Apuntes sobre el concepto de Estado Social de Derecho en ¡a Constitución colombiana". En Derecho Púlilico..., página 29.

B8 >

.y-

GERARDO ARENAS MONSALVE

estatal. Así mismo, proclama los benefi­cios del mercado competitivo -y en algu­nas normas lo erige en una especie de 'paradigma económico'-, pero de igual manera determina que debe haber una planeación participativa para lograr un uso mejor y más concertado de los recur­sos en la satisfacción de las necesidades colectivas. Es decir, no es una Constitu­ción a la que pueda acusársele de una orientación neoliberal o de un pronun­ciado sezgo socializante..." (11).

b) Un r e c o n o c i m i e n t o e x p r e s o d e los su je tos de l as r e l ac iones l a b o r a l e s y d e la d i n á m i c a d e su acc ión :

Al lado del pluralismo indicado, otra característica del enfoque político-econó­mico de la Constitución de 1991 radica en el reconocimiento expreso de los suje­tos de las relaciones laborales, así como de su propia dinámica de acción.

Las relaciones laborales bajo el mode­lo capitalista se caracterizan por la dife­renciación de los sujetos: empleadores y trabajadores o, de manera más general, capital y trabajo. Pues bien, la Constitu­ción de 1991 es más explícita en el reco­nocimiento de estos sujetos y de los al­cances de su acción.

Desde el ángulo de cap i t a l la Carta fija así los lincamientos respectivos, en el Título relativo al régimen económico (12):

— Se predica una libertad de "activi­dad económica" y no sólo de libre

. , yempresa , lo que significa que no se tiene en cuenta la naturaleza de las relaciones de propiedad sobre las que se funda dicha actividad -priva­da, solidaria o estatal- o el tipo de

organización en que se base -empre- . sas o formas no organizadas de acti-' vidad-.

— La consagración como derecho de la "libre competencia económica" forta­lece los instrumentos de control, a prácticas monopolísticas y pennite que no sólo el Estado sino la comuni­dad puedan intervenir en la defensa de ese derecho.

— Se explícita la presencia institucio­nal de la empresa, se insiste en su función social y se consagran tres ti­pos básicos de ella: la privada, la es­tatal y la solidaría, ordenando el for­talecimiento estatal de ésta última.

— La intervención estatal en la econo­mía conserva sus lincamientos tradi­cionales, pero se agregan tres aspec-

' tos de importancia: la búsqueda del mejoramiento de la calidad de vida, la preservación del medio ambiente y el desarrollo armónico de las regio­nes.

Desde el punto de vista del t rabsgo , hay también un reconocimiento institu­cional de los sujetos, reconocimiento deli­mitado por los siguientes criterios: '

— Toda persona puede ser sujeto de la actividad laboral en condiciones de dignidad y justicia.

— Se reconoce el derecho de empleado­res y trabajadores a conformar sus organizaciones: la Constitución orde­na su sometimiento al orden legal y a los principios democráticos, dejan­do los demás aspectos de su funcio-

. namiento a la plena autonomía de tales organizaciones.

^.r

(11) Ju l io Silva Colmenares: "La economía en la Constitución". En Revista Foro..., pág. 96.

(12) J a ime Zuluaga Nieto: "Constitución de 1991: Estado y economía", en Análisis Político, No. 13..., pág. 76. ... ,f , . .

39

SEGURIDAD SOCIAL

La d i n á m i c a d e acc ión de los suje­tos de las relaciones laborales también se reconoce de manera formal y expresa en la Constitución:

— La negociación colectiva es el terre­no propio de regulación de las rela­ciones laborales. La Constitución de­fiere a la ley los ámbitos de aplica-

". ción de la negociación colectiva. , ,

— Se admite que los sujetos de las rela­ciones laborales pueden distanciarse en su concepción de las mismas, de modo que los trabajadores pueden ejercer la huelga, y el Estado debe garantizar ese derecho.

— Se consagra el deber estatal de pro­mover la concertación y el acerca­miento en las relaciones de trabajo, como política general y específica­mente a través de una Comisión ma­croeconomica.

— El texto constitucional sobre huelga ' y concertación (art. 56) refleja muy

bien, en un mismo artículo, que la Constitución respeta la diversidad y

' no pretende la uniformidad de los sujetos sociales: por eso respeta la tradición occidental de garantizar con.'ítitucionalmente la huelga a los trabajadores. Pero plantea simultá­neamente que, a partir del reconoci-

.: miento de esa diversidad, los sujetos laborales deben poder concertar sus diferencias, y que es deber de Estado promover y apoyar esa concertación

c) Una aceptación formal pero crítica de las modernas tendencias económicas y políticas:

.Sobre el modelo político y económico cabe destacar, finalmente, que la Consti­tución recoge y admite la realidad de las nuevas tendencias, que en lo político y lo económico parecen acercarse más a la iniciativa privada que a la acción estatal como motor de la actividad económica.

En tal sentido, la Constitución no es ajena a la noción de privatización, como se explícita en los siguientes textos: artí­culo 48 sobre la seguridad social, artículo 49 sobre la atención de salud, artículo 60 sobre enajenación de la participación es­tatal en empresas, artículo 336 sobre enajenación o liquidación de empresas monopolísticas del Estado, etc. También es clara la Carta, como ya se explicó, en cuanto al respeto a la iniciativa privada y la libre competencia, conforme al texto del artículo 333.

' i

No obstante, aunque la Constitución acepta que corren nuevos vientos ideoló­gicos en lo económico y en lo político, hace una aceptación crítica de esa reali­dad, a nivel de la economía en general y de las relaciones laborales en particular.

Deiitro de esa aceptación critica se perciben todas las limitaciones al ejerci­cio de la libertad económica (arts. 333 a 336), como consecuencia directa de la no­ción de Estado social de derecho (que se proclama en el art. lo. de la Carta) y de los altos fines sociales del Estado (art. 2o.). Pero es quizá en el modelo de rela­ciones laborales y de seguridad social donde puede percibirse, con la mayor ni­tidez, la aceptación crítica que la (Tonsti- • tución hace de las nuevas corrientes.

En cuanto al modelo de relaciones la­borales, la Asamblea Constituyente se encontraba frente a una situación ya cumplida: la Administración había im­pulsado y el Congreso había aprobado unos cambios al sistema normativo de las relaciones de trabajo con la expedi­ción de la Ley 50 de 1990, reformafona del Código Sustantivo del Trabajo. En cuanto al sector estatal, se había permi­tido igualmente, mediante la Ley 60 de 1990, iniciar un proceso normativo que facilitara el retiro masivo de funcionanos estatales. Frente a una realidad tan con­creta, muchos sectores de la sociedad co­lombiana esperaban de la Asamblea el desmonte de esa legislación, mientras

40 : > > • ' •

T i ^ - .

GERARDO ARENAS MONSALVE

que otros aspiraban a su expresa confir­mación en el nuevo modelo conatitucio-

La Asamblea Constituyente adoptó una posición que podríamos definir como de "no aceptación y no rechazo" del mo­delo de relaciones laborales surgido a

, part ir de las refonnas legislativas: la ac­titud fue de "no aceptación", pues esta­bleció que el Congreso debía expedir un nuevo estatuto del trabajo, enmarcado dentro de una serie de principios de orientación proteccionista (art. 53); pero la actitud fue también de "no rechazo", en el sentido de que no hubo un pronun­ciamiento expreso contra esas reformas, como tampoco se impuso un término para la expedición del Estatuto, ni se dijo tampKXO que las reformas laborales estuvieran desconociendo los principios protectores que trae la norma constitu­cional (como lo confirmó la Corte Supre­ma de Justicia al declarar la exequibili­dad de la reforma), lo que traslada al de­bate público -como efectivamente viene ocurriendo- la discusión de cómo debe ser el nuevo estatuto. Esa doble actitud, que no es contradictoria, lo que indica es que el país debe volver a discutir su normati­vidad laboral para que la solución adop­tada adquiera una mayor legitimidad, ya sea que se confirme en la nueva legisla­ción el modelo de la reforma laboral (como lo ha propuesto el (Jobiemo, que ve en la Reforma Laboral "su" logrro ins­titucional de modernización de las insti­tuciones laborales), o recogiendo el rum­bo iniciado con esas reformas y replan­teando el modelo (como lo vienen solici­tando algunos sectores).

Con respecto a las relaciones labora­les en el Estado, la Asamblea adoptó una

. posición similar, por cuanto consagró un modelo de relaciones laborales proteccio­nista, donde la regla general de la vincu­lación sea la carrera (art. 125), pero al mismo tiempo avaló toda la legislación sobre retiros masivos en la norma transi­toria (art. 21 transitorio) que confirma la

vigencia de la normatividad actual (con base en la cual se viene reduciendo efec­tivamente el tamaño del Estado) y orde­na al Congreso desarrollar hacia el futu­ro las normas de carrera del art. 125 de la Carta. Aquí la Constituyente quiso aceptar con pragmatismo que el Estado debía reducirse, y que sólo cuando lo haya hecho ¡xxirá imperar la nueva nor­matividad que desarrolle el criterio cons­titucional.

En relación con el modelo de seguri­dad social, como se verá más adelante, la nueva Constitución (art. 48) parece ad­mitir críticamente las nuevas tendencias económicas al aceptar la privatización sin omitir el papel ñindamental del Esta­do en lo que considera un servicio públi­co básico.

2. EL TRABAJO EN LA NUEVA CARTA DE DERECHOS En este aparte se intenta una expli­

cación acerca de la consagración formal de los derechos laborales en la nueva Carta Constitucional. Lo primero que debe explicarse, a manera de introduc­ción, es que la Asamblea Nacional Cons­tituyente fue bien consciente del carácter incompleto y cuestionable de la concep­ción del trabajo que tenía el texto consti­tucional anterior. Por eso su esfuerzo se dirigió en este punto, de manera específi­ca, a defirúr el papel del trabajo en la concepción del Estado social de derecho y a fortalecer la consagración de los dere­chos específicos del trabajo.

Para los fines de este trabajo interesa destacar específicamente las impUcacio-nes de todo orden de los textos constitu­cionales relativos al trabajo. Por eso la glosa normativa formtü ocupará aquí un espacio relativamente reducido, y se hará a continuación de una manera es­quemática.

< •

41

SEGURIDAD SOCIAL

a) P e r s p e c t i v a gene ra l del t r a b a j o en la C o n s t i t u c i ó n :

La nueva Carta constitucional es am­plia en sus referencias al trabajo, como se desprende de las sigruientes líneas ca­racterísticas de la perspectiva general del tema en la Constitución:

— El Preámbulo da cuenta de que la nueva Constitución Política de Co­lombia busca el fortalecimiento de la

• unidad nacional y asegurar a los in­tegrantes de la nación unos valores sociales supremos entre los que se menciona expresamente al t r aba jo .

— En la definición de Colombia como Estado social de derecho se enfatiza

,1 ' el respeto a la dignidad humana, el trabfsjo y ¡a solidaridad como los

•i fundamentos de la nacionalidad (ar t . ' lo).

— El trabajo es también un pilar de la libertad humana, razón por la cual se estiman como prohibidas las for­mas de esclavitud, servidumbre y t ra ta de seres humanos (art. 17).

— El trabajo es un derecho y una obli­gación social. Como derecho, el tra­bajo requiere condiciones dignas y justas (art. 25).

— El Estado otorga especial protección al trabajo, en todas sus modalidades (art. 25), lo cual supone que se tras­ciende la tradicional protección al trabajo asalariado formal, para esti­marla extensiva a otras formas sala­riales (como el empleo estatal) y a formas de trabajo no salariales (como el trabajo independiente o au­tónomo).

-I, _

K- ,

La protección al trabajo comprende también su libertad; toda persona es libre de escoger profesión u oficio (art. 26), y de ejercer esa libertad

bajo cualquiera de las modalidades.

— La protección al trabajo coexiste en la Constitución con las libertades del régimen económico: la empresa tiene una función social (art. 333) y el Es­tado debe promover la productivi­dad, la competitividad y la búsqueda del pleno empleo de los recursos hu­manos (art. 334). .«;" '

— Además de la protección al trabajo en cuanto derecho humano funda­mental y pilar básico del Estado so­cial de derecho, la Constitución pro­tege el trabajo a través de las garan­tías que deben desarrollarse legisla­tivamente, tales como el Estatuto del trabajo y sus principios (art. 53), los derechos colectivos (arts. 37, 39, 55 y 56), los derechos de la función pública (art.s 1í>í? a 131), etc.

b) Los p r i n c i p i o s del De recho L a b o r a l y

- el n u e v o E s t a t u t o de l Traba jo :

El Derecho Laboral o Derecho del Trabajo, en cuanto fruto de la dinámica social de nuestro tiempo, se consolidó como una rama jurídica autónoma cuan­do dio contomos precisos a un conjunto de principios que lo diferencian esencial­mente del derecho privado.

La doctrina tradicional del Derecho del Trabajo estima que tales principios poseen una especial significación, en cuanto constituyen el fundamento del ordenamiento jurídico del trabajo", y cumplen una triple misión: "a) Informa­dora: inspiran al legislador, sirviendo como fundamento del ordenamiento jurí­dico, b) Normativa: actúan como fuente supletoria, en caso de ausencia de ley. Son medios para integrrar el derecho, c) interpretadora: operan como criterio orientador del juez o del intérprete" (13).

Estos principios suelen estar, como en e! caso colombiano, integrados al Có-

i i ,

Si-

^ ' ^ - i > -

l í r ' V

M

GERARDO ARENAS MONSALVE

digo o estatuto laboral respectivo. El Tí­tulo preliminar del Código Sustantivo del Trabajo (arts. 1 a 21) contiene la enunciación de tales principios.

La Constitución colombiana de 1991 (art. 53) hace esta enumeración de los principios laborales:

— Igualdad de oportunidades para los trabajadores;

— Remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y cali­dad del trabajo;

i ' I

— Estabilidad en el empleo;

— Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;

— Facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discuti­bles;

• *

— Situación más favorable al trabaja­dor en caso de duda en la aplica­ción e interpretación de las fuentes formales del derecho;

— Primacía de la realidad sobre forma­lidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;

— Garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;

— Protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. " " ' "

La citada norma asigna categoría constitucional a los principios, de dos maneras: de un lado, enumerando los que considera básicos del ordenamiento.

ahora con garantía constitucional que debe ser respetada en todo evento por la legislacio'n; y de otro lado, señalándolos como la pauta normativa para un nuevo estatuto del trabajo.

Este último aspecto es el que resulta más complejo: el Congnreso debe tomar la decisión política de expedir un estatuto del trabajo, es decir, como a t rás se expli­caba, la Constitución impone una revi­sión normativa del derecho laboral co­lombiano. Y desde el punto de vista pu­ramente jurídico, la validez de ese esta­tuto, frente a la Constitución, estará dada por su conformidad con los princi­pios indicados en la norma.

El debate, que ya comenzó a darse en el país, está justamente en si los nuevos principios constitucionales se diferencian o no esencialmente de los que contiene nuestra legislación laboral. De la res­puesta a ese interrogante saldrá la con­testación a otro mayor, cual es el de si el nuevo estatuto debe ser similar o dife­rente a la legislación actual.

Algunos analistas de la legislación la­boral colombiana han señalado que un detenido examen de los principios míni­mos que debe contener esa ley, arroja el resultado de que todos ellos, sin excep­ción, se encuentran contenidos en el ac­tual Código Sustantivo del Trabajo" (14). Pero esta posición no es del todo unáni­me, pues algunos otros estiman que cier­tos principios (igualdad de oportunida­des, remuneración mínima proporcional al trabajo, estabilidad en el empleo, pri­macía de la realidad y favorabilidad in­terpretativa) merecen atención especial 'por los cambios que introducirán en la legislación, jurisprudencia y prácticas la­borales" (15).

(13) América Pió Rodríguez: Los principios del derecho del trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Ai­res. I97H. págs. 13 y 11.

(14) Guillermo González Charry: "La Constitución de 1991 y la cuestión laboral". En Actualidad Laliorat, No. 48. IjCgis, Bogotá, 1991, página 9.

(15) Benjamín Ochoa Moreno: "El Derecho del Trabajo en la nueva Constitución Política" F.n Ac­tualidad Ixiboral, No. 46.. , pág. •')

43

SEGURIDAD SOCIAL

c) Lincamientos constitucionales de la Función Pública:

Con respecto a la función pública, la nueva Constitución establece importan­tes criterios, que se sintetizan a conti­nuación tomando como base un análisis del profesor Humberto Mora Osejo (16>:

— La Constitución (art. 123) adopta una denominación genérica para to­dos los empleados y trabajadore.s del Estado, que es la de "servidores Pú­blicos'. Esa noción genénca incluyó también a los miembros de las cor­poraciones públicas (como novedad constitucional), y a quienes laboran en entidades descentralizadas por razón del terntorio y del servicio. De la norma se desprende también que la clasificación de empleados (públi­cos) y trab.ajadores oficiales es apli­cable a los niveles nacional, departa­mental y municipal (punto que esta­ba definido legalmente), y hace posi­ble su aplicación al personal de to­das las ramas y órganos del Estado (aspecto novedoso, pues la clasifica­ción sólo se admitía legalmente para la administración).

— La posibilidad de que los particula­res desempeñen funciones públicas está deferida en su regulación a la ley: la posibilidad general (art. 123) tiene desarrollos con respecto a la función de administrar justicia por la vía de la conciliación o arbitra­mento (art. 116) y también con res­pecto al cumplimiento de funciones administrativas por los particulares (art. 210),

— El empleo público (es decir, la vincu­lación no contractual del empleado público) tiene características propias y diferentes con respecto a quienes

tienen vínculo contractual: para ejercer un empleo público se requie­re la calidad de ciudadadno en ejer­cicio (art. 99); además, su responsa­bilidad no es sólo por infracción de la Constitución y leyes sino por omisio­nes y extra-limitación de funciones (art. 6o); finalmente, el empleo pú­blico debe tener detalladas sus fun­ciones en ley o reglamento (art. 122).

La Constitución establece como cri-teno general para el empleo público el de la estabilidad y el mérito, por medio de la carrera administrativa: "Los empleos en los órganos y enti­dades del Estado son de carrera..." (art. 125), con reglas en cuanto al in­greso y ascenso con base en los méri-to.s. Las excepciones al principio se basan en el carácter de agente políti­co del funcionario (como los de elec­ción popular y los de libre nombra­miento y remoción), en la naturaleza del vínculo (como el caso de los tra­bajadores oficiales, que tienen víncu­lo contractual con reglas propias) o en la deferencia a la ley (que pueden anular el principio si falta decisión política). La Carta es concreta, final­mente, en cuanto a la voluntad esta­tal de promover la Carrera, al asig­nar rango constitucional a la Comi­sión Nacional de Servicio Civil (art. 130), y al remitir la carrera judicial al Consejo Superior de la Judicatura (art. 256).

La Constitución de 1991 es estricta en cuanto a las limitaciones éticas de los servidores públicos. Por eso prohibe el nepotismo en la designa­ción de cargos de libre nombramien­to y remoción (art. 126); además, es­tablece limitaciones éticas en cuanto a la contratación con el Estado (art. 127), elevando a categoría constitu­cional antiguas limitaciones legales.

(16) Humtyerto Mora Osejo: "Ixi función pública en la Constitución' 45. Bogotá, diciembre de 1991, págs. fi04y ss.

En Foro Colombiano, Tomo

44

• % • • • ' •

GERARDO ARENAS MONSALVE

.,i V

Con respecto a la participación en política de quienes ejercen destinos púbhcos, la Constitución señala dos importantes aspectos; de un lado,la prohibe para quienes ejerzan juris­dicción, autoridad o cargos de direc­ción administrativa (art. 127), con lo que constitucionaliza una antigua prohibición legal para la administra­ción, y confirma lo que establecía la anterior Constitución con respecto a la Rama Jurisdiccional y al Ministe­rio Público. En segundo término, al delimitar como lo hace, la participa­ción en política, la permite a los de­más empleados, en la forma que es­tablezca la ley.

La Constitución conserva la prohibi­ción más de una asignación del teso­ro público, innovando en cuanto a la prohibición de desempeñar simultá­neamente dos o más empleos. Las excepciones quedan deferidas a la ley. (art. 128).

Con respecto al tema de la responsa­bilidad, la Constitución regruta la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas, y la posibili­dad de remitirla al funcionario (art. 90). Y defiere a la ley la regulación de la responsabilidad de los emplea­dos públicos (art. 124).

La Constitución regula los aspectos más relevantes de los cargos más importantes del Estado (en múlti­ples normas), y atribuye a la ley "la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registra­dores' (art. 131).

Finalmente, la Carta establece que el Ministerio Público ejerce la vigi­lancia de la conducta de los servido­res públicos - en sentido genérico-(art. 277). Y como función directa y

específica puede desvincular del car­go al funcionario que incurra en las faltas que menciona la propia Cons­titución (art. 278).

d) Los d e r e c h o s co lec t ivos del t r a b ^ o :

En relación con los derechos labora­les colectivos, la Constitución de 1991 contempla los siguientes aspectos;

— La Constitución contempla de mane--• ra específica los derechos de asocia-

• ción sindical (art. 39), negociación colectiva (art. 55) y huelga (art. 56), derechos laborales básicos que se miran hoy no como derechos aisla­dos sino como tres caras de una mis­ma realidad: "En efecto, la noción de

. asociación supone necesariamente el '•' mejoramiento de las condiciones de

trabajo y para su instrumentaliza-ción existe la contratación colectiva, en la que a su vez, la huelga como instrumento de presión posibilita

I equiparar fuerzas y contrarrestar el poder patronal, hacia la realización de la contratación colectiva" (17).

— El derecho de asociación sindical (art. 39) se contempla como un dere­cho distinto del derecho de asocia­ción en general (art. 38), lo que de­termina, como se verá más adelante,

• • importantes consecuencias políticas • y jurídicas en la concepción de los

,.' derechos fundamentales.

— Para la Constitución, son notas esenciales del derecho de asociación sindical las siguientes, de conformi­dad con la norma correspondiente (art.39);

1) El predicarse igualmente con res­pecto a trabajadores y empleadores, si­guiendo los lincamientos intemacionales

(17) Ja i ro Villegas Arbeláez: Trabajadores estatales. Rodríguez Quito Editores, Bogotá, 1987, pág. 22.

45

• " 1 '

SEGURIDAD SOCIAL

(Convenios O.I.T.);

2) La autonomía sindical, definida a part ir de la no intervención del Estado y el reconocimiento jurídico con mínimas formalidades (inscripción). Los únicos lí­mites a esa autonomía en la estructura y funcionamiento sindical han de ser el or­den legal y el pnncipio de democracia sindical;

3) Otro aspecto de la autonomía sindical está dado por la nueva garantía

j)(, constitucional contra la intervención ad­ministrativa: la cancelación o suspensión de personerías sindicales sólo procede por vía judicial;

4) El derecho de a.sociación sindical :; no se agota con la protección a su exis­

tencia o autonomía, sino que se materia­liza en lo que podríamos llamar el "dere­cho a la acción sindical": por eso la Cons­titución reconoce a los representantes sindicales "el fuero y las demás garan­tías para el cumplimiento de su gestión". Aparte del fuero sindical, institución de profundo arraigo en el derecho laboral colectivo, las demás garantías estarían constituidas por los permi.sos sindicales, el proselitismo sindical, etc., en los tér­minos de ley. •,

5) La limitación del derecho de aso­ciación a la fuerza pública tiene una do­ble connotación: de un lado, confirma el sentido democrático de la asociación sin­dical, que impide el ejercicio autoritario de la misma; y, de otro lado, confirma que la única limitación constitucional es

' esa, lo que traduce una amplitud del ci­tado derecho a todas las actividades la­borales, públicas o privadas.

i, — El derecho de negociación colectiva,

se establece como una garantía cons-' ' titucional "para regular las relacio­

nes laborales". La Constitución no establece formalmente una titulari­

dad de este derecho o su conexión expresa con la asociación sindical, lo que ha llevado a algunos analistas a predicar de él que se t rata de una norma que consagra las tendencias de apertura y ficxibilización en las relaciones colectivas, por cuanto "hace elástica la negociación colecti­va e introduce en ella la plena auto­nomía de la voluntad" (18).

— El derecho de huelga, tradicional en nuestra estructura constitucional como fruto de la refonna de 1936. tiene dos importantes novedades; En primer lugar, se conserva en la es­tructura constitucional este atípico derecho fruto de la historia social moderna, con la no garantía consti­tucional exclusivamente en relación con los servicios públicos esenciales definidos por el legislador'; esa ex­presión, que en términos de derecho internacional laboral significa que se amplió el espectro de posibilidades institucionales de la huelga, pues sólo podrá ser legalmente excluida en un conjunto reducido de activida­des "esenciales". La segunda nove­dad es |£ coexistencia del derecho de huelga, máxima desavenencia entre los sujetos de las relaciones labora­les, con la concertación y la búsque­da de buenas relaciones laborales entre los sujetos. :

e) C o n c e r t a c i ó n , so luc ión pacíf ica d e conf l ic tos y p a r t i c i p a c i ó n d e los t r a b a j a d o r e s :

Es también característica sigrnificati-va de la nueva estructura constitucional el papel asignado a estos modernos me­canismos de las relaciones laborales.

— La concertación se concibe, a la ma­nera de las políticas del derecho in­ternacional laboral, como tripartita;

. » • .

(18) Benjamín Ochoa Manido: "El Derecho del Trabajo...", revista citada, pág. 9.

.V 46 ,*.-•i»*-

GERARDO ARENAS MONSALVE

SI

corresponde al gobiemo, a los repre-' sentantes de los trabajadores y a los

representantes de los empleadores. Se reconoce así categoría constitu­cional a las organizaciones formales de los gremios del capital y del tra­bajo (art. 56).

— El Estado como tal tiene un papel activo: debe "promover la concerta­ción..". Este es un principio demo­crático, que se opone a la imposición unilateral de las políticas laborales (art. 55).

— La concertación laboral tiene una fi­nalidad general: promover la solu­ción pacífica de los conflictos del tra­bajo (art.55), y una finalidad esp>ecí-fíca: convenir en una gran comisión

' las políticas salariales y laborales (art. 56).

— La concertación puede tener muchos escenarios, pero la Constitución de­termina uno principal: la Comisión permanente tripartita, cuya compo­sición y funcionamiento debe regu­larse legalmente (art. 56), que tiene una finalidad general conciliadora en las relaciones laborales y una es­pecífica de fijación de políticas sala­riales y laborales.

— Con respecto a la participación en la gestión empresarial, la Constitución fué muy cautelosa y realista fí-ente a las tendencias económicas prevale­cientes (art. 57). Por eso no preten-

'.',, dio imponer coercitivamente estos mecanismos, sino sólo admitir que la legislación "podrá" referirse a tales mecanismos. El lenguaje constitucio­nal sugiere además que a la partici­pación se llegue más por la vía de los "estímulos" que por otro tipo de me­dios.

f) Algunos aspectos ••-•'.. procesales:

El último aspecto relativo a los dere­

chos laborales en la Constitución tiene que ver con el enfoque constitucional de los procedimientos. Dos criterios específi­cos parece desarrollar la Constitción so­bre el particular:

— El primero de ellos es el de la legali­dad de las decisiones judiciales: ex­presa el art. 230 que "los jueces, en sus providencias, sólo están someti­dos al imperio de la ley". En desarro­llo de este criterio la Constitución asigna importancia a la inde­pendencia judicial en general y re­afirma la legalidad ordenando la ob­servancia de los términos procesales (art. 228).

— El segundo gran criterio procesal de trascendencia específica en las rela­ciones laborales es el de que la lega­lidad judicial debe consultar, en todo caso, el que "prevalecerá el derecho sustancial" (art. 228). En tal virtud,

f igualmente, la equidad, la jurispru­dencia y los principios normativos se constituyen en "criterios auxiliares de la actividad judicial" (art. 230).

3. La Segxiridad Social en la nueva estructura constitucional

La inclusión de la seguridad social en la nueva Carta Constitucional colombia­na, dentro de una concepción modema y concreta de los derechos sociales, suscita múltiples reflexiones. Sig^endo la pre­sentación esquemática que se viene em­pleando, conviene referirse brevemente a los aspectos que se desarrollan ensegui­da.

a) Superación del modelo asistencial:

Lo prímero que debe destacarse con respecto a la seguridad social es, sin duda, el modelo asistencialista de protec­ción social que vino a reemplazar. De una Constitución que se refería a la asis­tencia pública como concesión dadivosa

1^

47

SEGURIDAD SOCIAL

del Estado (art. 19 de la anterior codifi­cación), a una nueva Carta de derechos que específicamente enuncie el derecho a la segundad social (art. 48), hay todo un cambio de política y percepción de la pro­tección social.

En efecto, en la protección de las ne­cesidades sociales se va pasando gra­dualmente de una concepción individua­lista al reconocimiento de los derechos sociales de los ciudadanos. En esa evolu­ción, lo primero que surge es la as is ten­c i a p ú b l i c a entendida, dentro de un ré­gimen individualista, como dádiva de orígen estatal. Se pasa luego al m u t u a -l i smo. que es la protección onginada en cl mismo grupo social que financia sus propias necesidades. Otra etapa en el cu­brimiento de necesidades sociales, y que constituye un paso fundamental, es la creación de los s e g u r o s sociales , donde el grupo social protegido (empleadores y trabajadores) financia el sistema con fuerte apoyo estatal, que obliga a las partes a la contribución, adoptando la técnica del seguro pero superando el sen­tido individualista y comercial de los se­guros privados. Finalmente, la segur i ­d a d social , como ideal de protección de toda la población contra las necesidades colectivas, constituye la máxima concep­ción de la protección social como derecho, pues ahí desaparece toda noción de asis­tencia pública como beneficio gratuito y con carácter de dádiva, para transfor­marse en el derecho humano fundamen­tal de seguridad social.

Desde luego, una consag^ración consti­tucional como la que acaba de hacerse en Colombia (art. 48) no constituye, por sí misma, la implementación de la seguri­dad social, como tampoco se impidió el desarrollo normativo e institucional de un sistema de seg[uros sociales por el he­cho de que la Constitución anterior con­

sagrara un criterio de asistencia pública. Pero sin duda una concepción de aeguñ-dad social plena en la Constitución tiene la virtualidad de orientar políticas y crear en los sectores sociales conciencia de derecho, bases significativas para el desarrollo de los derechos humanos en que está comprometida la nueva Consti­tución.

En la Carta de 1991 la concepción de la seguridad social tiene un profundo contenido ideológico, por las múltiples vertientes en que aparece enfocada; la seguridad social en la Constitución pue­de verse en relación con el derecho a la paz; en relación con la igualdad de dere­chos y oportunidades del hombre y la mujer; puede ser vista, igualmente, en relación con otros derechos sociales como la vivienda, la recreación o el trabajo, porque todos estos ideales sociales po­drían desarrollarse a través de una polí­tica amplia de seguridad social (19).

b) La s e g u r i d a d socia l como d e r e c h o :

Aparte de referirse a la seguridad so­cial de manera específica, la Constitu­ción de 1991 enfatiza su carácter de de­recho: "Se garantiza a todos los habitan­tes el derecho irrcnunciable a la seguri­dad social" (art. 48). ,

Esta categórica afirmación constitu­cional tendría múltiples dificultades prácticas, pero tiene, sin duda, el propó­sito indicado que la orienta hacia una conciencia colectiva sobre su trascenden­cia y mag^tud , a la vez que respalda todo esfuerzo político orientado hacia su extensión.

La preocupación de la Carta es al ex­tremo insistente, pues aparte de referir­se a un derecho general e irrcnunciable para toda la población (art. 48), insiste

Ü»'

ampliación de estas vertientes de la noción de seguridad social en la Constitución rse a Jesús M. Rengifo: "¡M Seguridad social y la nueva Conslitución". En Actuali-

(19) Para una puede consultarse .. _„_, d a d ¡Ailioral, No. 47. I^egis, Bogóla, 1991.

-*Í-r

GERARDO ARENAS MONSALVE

en sujetos específicos al hablar de la se­guridad social del niño (art. 44), la segu­ridad social de la tercera edad (art. 46), la seguridad social del trabajador agrario (art. 64) y la del servidor público (art. 150, n. 19 e), la seguridad social de los inválidos (art. 47) y, finalmente, la segu­ridad social del jubilado, a través del re­ajuste periódico pensional (art. 48).

c) Los principios de la seguridad social:

Otro aspecto que aborda la Constitu­ción en relación con la seguridad social es el relativo a los principios que gobier­nan su regulación: según el texto consti­tucional (art. 48), la seguridad social es un servicio público que se debe prestar con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

"La eficiencia, como su nombre lo indica, es una prestación del servicio oportuna, ágil y con los menores trámi­tes posibles. También incluye la imifíca-ción de las entidades dedicadas a la se­guridad social a fin de evitar duplicidad de esfuerzos y atomización de recursos. (..) El principio de la universalidad es un complemento de la eficiencia. La uni­versalidad implica acabar con procedi­mientos discriminatorios para el acceso a la seguridad social. Es otorgar iguales prestaciones a los sectores subordinado, independiente, oficial y privado. Conlle­va una protección a toda la población y

, por ende la unificación de todos los siste­mas de seguridad social. (..) El principio de la solidaridad es el principal funda­mento de la seguridad social (..) La soli­daridad es necesario examinarla desde dos ángulos; 1) La obligación colectiva de atender el insuceso de quien ha perdido o mermado temporal o definitivamente la capacidad para procurarse el sustento vi­tal, personal o de su familia. (..) 2) Como secuela de lo anterior, la obligación de

las personas con mayores recursos de contribuir a la seguridad social de los desposeídos" (20).

d) El problema de la gestión de la seguridad social:

Finalmente, la Constitución aborda también el aspecto relativo a la gestión de la seguridad social, dentro del carác­ter de transacción ideológica que se ha señalado como característica de la Carta colombiana de 1991.

Sobre el particular, la redacción del texto (art. 48) parece admitir dos "lectu­ras" sobre la forma de gestión de la segu­ridad social colombiana; la norma parece moverse entre una concepción interven­cionista y una concepción neoliberal. Este amplio espectro ideológico puede ser visto como una evidencia de la "torre de babel' ideológica que los detractores asignan a la Constitución de 1991. Pero también podría ser mirado como la opor­tunidad abierta y no dogpmática que la estructura constitucional ofrece al país para redefinir el papel de su sistema de seguridad social. En esa nueva concep­ción es posible ver las directrices consti­tucionales como la síntesis de las dos concepciones que parece reflejar la nor­matividad constitucional:

— La seguridad social está concebida como un servicio público, lo cual, como anota Díaz Bueno, "enfatiza su importancia para el Estado; le crea una obligación; lo induce a partici­par en la financiación y le da la fle­xibilidad necesaria para la presta­ción directa, mixta o delegada del servicio". La seguridad social estará dirigida, coordinada y controlada por el Estado, lo cual no obsta para que la gestión se ponga en manos de los particulares, mientras el Estado no pierda de vista su papel regulador

(20) Javier Díaz Bueno: "Reformas Constitucionales a la Seguridad Social". Ponencia a l X Congre-$0 Nacional de Derecho del Trabajo (inédita). Pasto, abril de 1992.

49 V" , -«1»-

' ^ •

SEGURIDAD SOCIAL

de los objetivos, cobertura y opera­ción de ese servicio.

— La seguridad social puede ser pres­tada parcialmente por los particula­res, sin que ello deba implicar tam­poco la eliminación o minimización del papel protagónico del Estado, precisamente pwrque la extensión de ¡a cobertura a los sectores más des­protegidos de la población sólo pue­de darse efectivamente mediante el papel del Estado.

• t í , ' !

••ai . < í

. . f

. 4 . . .'•.!-•>'.

• • " ! i .

.fM*: • p .

v>»

' ' ,1-f •: •

>

r

, V - ' •

J

«+ i.

' T . •. - • '

J

.1 1.1- y-

i ' ¿ j ) » -

*. '•?•.• •

• ^ • "

.u. •s. t^.y.

•4-:^-• / t

• , - ! I V

60 • ^ ' . . : • - . , i '

GERARDO ARENAS MONSALVE • 1

TERCERA PARTE: LOS ALCANCES DE LA NORMATIVIDAD CONSTITUCIONAL CON ' RESPECTO AL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

El propósito de esta tercera parte es el de examinar los alcances de la norma-ti'vidad constitucional en relación con el tema en estudio, es decir, el trabajo y la seguridad social. Se examinarán tres ti­pos de alcances normativos: las normas constitucionales como base para formu­lar políticas en la materia; en segundo término, las normas constitucionales como expresión de derechos específicos; y, finalmente, el problema de los dere­chos constitucionales (rente a los estados de excepción.

1. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES COMO BASE PARA LA FORMULACIÓN DE POLÍTICAS LABORALES

Un aspecto básico de la normatividad constitucional en materia laboral está dado por el hecho de que tales normas son, en primer término, la base para la definición y formulación de la política es­tatal sobre el sector trabajador de la so­ciedad.

Desde la vigencia de la Carta ante­rior es claro que la existencia de unas normas constitucionales que enfatizan la obligación social del trabajo así como la protección estatal al mismo, como lo indi­có en el pasado la jurisprudencia consti­tucional, "impone al Estado, en toda su comprensión {x>litica y administrativa, el deber de garantizar, dentro de los limites

de lo posible, que aquel postulado se cumpla, el del trabajo como obligación social, mediante una política general y permanente de fomento y protección de las fuentes de trabajo y seguridad social que lleve al esfuerzo individual y colecti­vo un estímulo que colme g^'adualmente las aspiraciones y satisfacciones natura­les de la persona humana" (21).

Desde el punto de vista de la norma­tividad protectora del trabajo, no parece haber sido constante el Estado colombia­no en la formulación de f)oliticas labora­les. Durante la vigencia de la anterior constitución podia señalarse con certeza que los institutos básicos y fundamenta­les no habían sido expedidos por el Con­greso (salvo algunas excepciones poco significativas) sino por el Ejecutivo, usualmente en ejercicio de las facultades que el Estado de Sitio le otorgaba. El analista constitucional que esto afirma­ba, llamaba la atención, igualmente, so­bre el hecho de que "si bien en el nivel constitucional existen normas que se ocupan de la protección al trabajo, se ca­rece de los desarrollos legislativos indis­pensables para el logro de una verdadera política social. La sensación que a uno le queda de esta observación es la de que las normas constitucionales de carácter laboral, introducidas a la Carta desde 1936, se han quedado escritas, sin ejecu­ción..." (22). - •"

La Constitución de 1991 se caracteri­za flor el imperativo de fortalecer el pa­pel legislativo del Congreso. Por eso, a diferencia de lo que pudo decirse sobre esta materia bajo la vigencia de la ante­rior Constitución, la nueva Carta señala un papel preponderante del Congreso en la formulación de las políticas laborales

(21) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de agosto 9/72. En revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo I, pág. 452. Legis, Bogotá, 1972.

(22) Guillermo Chahin Lizcano: "Consideraciones de carácter constitucional y legal para la estruc­turación de una política de protección al tratmjo". En revista Politeia , No. 2. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, págs. 110 y ss.

51

" >,

SEGURIDAD SOCIAL

y de seguridad social, por la vía de legis­lar sobre los príncipales aspectos de esta política.

Las normas constitucionales ocupan así un papel fundamental en la redefini­ción de las competencias de los órganos del Estado. Los principales lineamientos de esa asignación de competencia funcio­nal en el Estado serían los siguientes:

a) El p a p e l del C o n g r e s o e n la po l í t i ca l abora l y d e s e g u r i d a d social:

El Congreso es el principal impulsor de la legislación y la política social en materia de trabajo y segurídad social, pues a ese organismo corresponden fun­ciones como las sig^uientes: expedir el nuevo Estatuto del trabajo (art. 53); debe expedir también la ley de carrera admi­nistrativa (art. 125) y dictar las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos (art. 150 n. 19 e); la ley debe definir los servicios públicos esenciales, como única limitación al derecho constitucional de huelga (art. 56); la ley puede establecer estímulos y medios para que los trabaja­dores participen en la gestión empresa­rial (art. 57); la ley debe reglamentar el acceso a la propiedad y la democratiza­ción accionaria en los casos de enajena­ción de empresas estatales (art. 60); la ley delimitará el alcance de la libertad económica que garantiza la Constitución (art. 333); la ley fija los alcances de la ac­tividad privada en la prestación de la se­guridad social (art. 48), etc.

b) El p a p e l d e la r a m a e jecu t iva e n la po l í t i ca l abora l y de s e g u r i d a d social :

Con respecto a la rama ejecutiva, su papel en la formulación y ejecución de políticas laborales y de seguridad social tiene especial significación, dentro de los marcos constitucionales y legales. Según

la Constitución (art. 206), es de resorte legal la determinación de cuáles son los Ministerios, y la existencia de un Minis­terio de Trabajo y Segfuridad Social tiene ya una reconocida trayectoria en nuestra politica social.

El Presidente de la República distri­buye la actividad administrativa entre los distintos Ministerios y demás agen­cias gubernamentales (art. 189, n. 17); es, además, el jefe supremo de la admi­nistración pública y como tal puede va­riar la estructura de las entidades u or­ganismos (189, n . l5 y 16), los empleos de la administración central (189, n. 14), y tiene libre facultad nominadora y de re­moción sobre sus agentes (189, n. 13); las facultades legislativas del Presidente en estados de excepción no pueden suspen­der derechos humanos y libertades fun­damentales (art. 214), dentro de las cua­les se encuentran las garantías labora­les, y en estado de emergencia no puede desconocer los derechos sociales de los trabajadores (art. 215).

En la organización territorial, la Car­ta asigna las funciones relacionadas con la administración pública y el régimen de los empleos, entre las Asambleas De­partamentales (art. 300 n. 7), los Gober­nadores (art. 305 n. 7), los Concejos Mu­nicipales (art. 313 n. 6) y los Alcaldes (art. 315 n. 7).

c) L a e fec t iv idad d e las n o r m a s c o n s t i t u c i o n a l e s con r e s p e c t o a e s t a s po l í t i cas :

Para finalizar este aspecto conviene resaltar que sólo en la medida en que sea efectivo ese papel normativo - centrado en el Congp-eso como legislador natural-y se dé cumplimiento a los demás ele­mentos de la política estatal relacionados con el trabajo y de seguridad social, po­drá decirse que se cumple con la precep­tiva constitucional. Si dicho papel se abandona o se cumple sólo formalmente.

52

*^

i • -<-

GERARDO ARENAS MONSALVE

nuevamente el país registrará frustracio­nes en su política laboral y de seguridad social, a la manera de las que se han co­mentado a propósito de la Carta ante­rior. No exageran, por eso, quienes afir­man que la nueva Constitución es punto de partida y no la meta del nuevo país que deben diseñar las fuerzas vivas de nuestra sociedad.

2. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES COMO EXPRESIÓN DE DERECHOS LABORALES ESPECÍFICOS

a) Aspectos generales:

Otra forma de enfocar las normas

constitucionales que se refieren al trabajo, consiste en ver en ellas la formu­lación de derechos básicos que, por su ca­rácter imperativo en la Constitución o por su desarrollo legislativo, deben ser vistos más en una dimensión propiamen­te jurídica. - Importancia y enumeración de los derechos laborales básicos: La trascendencia jurídica de la formulación específica de derechos en la Constitución está, de una parte, en la jerarquía nor­mativa de la Constitución, que no sólo impone el desarrollo de esos derechos en la legislación, sino que su desconocimien­to en el plano de la misma normatividad constituye una actitud contraría a dere­cho que debe ser impugnable por incons­titucional. Por otra parte, esos derechos tienen niveles de exigencia específicos para su titular, en cuanto puede acudir a la justicia para reivindicarlos, ya sea por la •vía de la efectividad de las normas le­gales que los desarrollan (ante la jurís-dicción ordinaría o la contencioso-admi-nistrativa, según el caso) o invocando di­rectamente la violación constitucional a través del novedoso mecanismo de la tu­tela (ante los jueces y eventualmente ante la Corte Constitucional).

Debemos señalar, en primer término.

los que a nuestro juicio son los derechos constitucionales que están concebidos es­pecíficamente como derechos, es decir, que tienen ya sea en la Constitución o en la legislación, alg^una posibihdad efectiva de ser exigidos judicialmente. Son ellos el derecho al trabajo, las garantías de la asociación sindical, el derecho a la nego­ciación colectiva, el derecho a la huelga, el derecho a la segurídad social, y, por úl­timo, el derecho a la protección laboral del servidor público.

— Modalidades económicas del trabajo y efectividad de los derechos básicos;

Existe hay una interesante discu­sión en tomo a si los derechos ciuda­danos básicos que prevé la Constitu­ción respecto del trabajo se predican solamente del trabajo asalariado o si cabría formularlos también desde el punto de •vista de las formas de tra­bajo autónomo o independiente. En realidad, el punto debe resolverse a la luz de la evolución institucional de las relaciones laborales pues, como ya se indicó, las libertades y derechos constitucionales relativos al trabajo se formularon inicialmen­te para el ejercicio autónomo de las profesiones; luego surgieron normas constitucionales propias del trabajo asalariado, como la que garantiza el derecho de huelga; y en la actuali­dad hay una notable preocupación social no sólo por el trabajo asalaria­do sino por muchas de las modalida­des de trabajo autónomo, especial­mente las que se prestan en condi­ciones de precariedad (trabajo infor­mal). No hay, entonces, una única visión del alcance de los derechos la­borales cuando se tratan de proteger constitucionalmente. La Constitu­ción colombiana de 1991 asume esa realidad, cuando expresa que el tra­bajo es un derecho y im deber social y que "goza, en todas sus modalida­des, de la especial protección del Es­tado" (art. 25).

w 53

m (-

SEGURIDAD SOCIAL

i':

— Se intentará aquí explicar los dere­chos laborales específicos, funda­mentalmente a part ir del trabajo asalariado, que sigue siendo una for­ma predominante de trabajo en

, . cuanto a la necesidad de tutela esta­tal, y que representa la única justifi-

', cación de ciertos derechos constitu­cionales del trabajo, como por ejem­plo el derecho de huelga. No obstan­te, se hará igualmente referencia a los derechos laborales constituciona­les desde el punto de vista del tra­bajo autónomo, en especial cuando esos derechos parecen marcar nue­vos derroteros en las relaciones so­ciales, como ocurre, por ejemplo, con los nuevos lineamientos del derecho de asociación sindical, o las conse­cuencias constitucionales de conce­bir el trabajo como uno de los pilares del Estado social de Derecho.

— El papel de la rama jurisdiccional en la efecti'vidad de los derechos bási­cos:

* •

Al contrario del Congreso y del Eje­cutivo, la rama jurisdiccional centra su papel en la efectividad de los de­rechos y atribuciones que consagran la Constitución y la ley.

En nuestra historia constitucional fué necesario que un Acto Legislativo au-tonzara la creación de la junsdicción del trabajo, porque ésta se concibió original­mente como una jurisdicción especial. Con el tiempo, sin embargo, la justicia del trabajo pasó a ser una de las ramas de la jurisdicción ordinaria, por lo cual su inclusión expresa en la Carta dejó de tener sigfnificación, a pesar de que la co­dificación constitucional anterior la se­guía contemplando (art. 164 de la ante­rior Constitución).

En la nueva Carta, las tres jurisdic­ciones principales tienen que ver con la normatividad laboral y de seguridad so­cial; la jurisdicción ordinaria, en cabeza

de la Corte Suprema de Justicia; la juris­dicción contencioso-administrativa, en cabeza del Consejo de Estado y la juris­dicción constitucional, a cargo de la Cor­te Constitucional.

b) El derecho constitucional al t rábelo

Hasta antes de la Constitución de 1991 el derecho al trabajo no tenía una formulación expresa en la Carta. No obs­tante, la omisión constitucional resulta explicable si nos ubicamos en la época de expedición de la centenaria Constitución que nos rigió hasta 1991. En esos tiem­pos, a falta de un desarrollo de las for­mas de trabajo asalariadas, la garantía del derecho al trabajo no podia ser otra que las libertades de industria y escogen-cia de profesión u oficio, como se ha co­mentado anteriormente. Y cuando se consagró la especial protección al trabajo (concebida esencialmente para la clase asalariada) quizá se pensó que bastaba una enunciación general de la protección al trabajo, sin especificar el derecho al trabajo.

Como la nueva Constitución es explí­cita en admitir que esta protección cubre "todas las modalidades", examinemos en detalle las consecuencias de esta afirma­ción constitucional.

— El derecho al trabajo autónomo;

Desde el punto de vista del trabajo independiente o autónomo el dere­cho al trabajo aparece como la posi­bilidad jurídica de dedicarse inde­pendientemente a una actividad cualquiera. En la base constitucional de ese derecho se incluye expresa­mente la libertad de escogencia de profesión u oficio, así como las facul­tades estatales de reglamentación de las profesiones y de inspección y vi­gilancia de profesiones y oficios (art. 26).

Como recuerda Palacios Mejía, "La li-

' • H

"t- 'f;

54 • • * ^

• \ M ,

'•'-.rv:

GERARDO ARENAS MONSALVE

>-íí

..»

bertad de trabajo, básica dentro del idea­rio económico liberal, fué reconocida siempre en nuestras constituciones, sola o complementada con la hbertad de in­dustria y comercio. En todo caso hubo restricciones respecto a ciertas activida­des y a la piosibilidad de exigir condicio­nes previas para el ejercicio de algunos oficios" (23).

Armonizando con la libertad de esco­gencia de profesión la Constitución esta­blece también las übertades económicas, estableciéndose entre ambas libertades el marco constitucional del derecho al trabajo autónomamente considerado. La libertad de empresa, establecida con sus limitaciones y caracteres propios en el art. 333 de la Carta, se constituye en una forma concreta de protección al trabajo autónomo que permite fundar y desarro­llar una organización empresarial, den­tro de los limites establecidos por la pro­pia Constitución con criterio de interven­ción estatal.

— El derecho al trabajo asalariado; Desde el punto de vista del trabajo asalariado el derecho al trabajo su­pone que toda persona es libre de

^ buscar y obtener un empleo, como también de retirarse libremente de él cuando le plazca.

Si se examinan con cuidado los alcan­ces de este derecho se podrían plantear cuestiones interesantes relacionadas con la búsqueda y obtención de empleo como mecanismos derivados del derecho al tra­bajo. No sería descabellado, por ejemplo, plantear la inconstitucionahdad materíal de las normas que autorízan la interme­diación lucrativa en la obtención de em­pleo (agencias de colocación) o en la rela­ción de trabajo misma (empresas de ser­vicios temporales), en cuanto limitadoras

del derecho a obtener y conservar direc­tamente un empleo. Claro que la coexis­tencia de libertades y derechos constitu­cionales a veces contrapuestos, como lo serían en este caso la libertad de indus­tria sobre estas materias, constituyen li­mitaciones reales a una formulación como la que se sugiere. No obstante, creemos que tiene sentido iniciar un de­bate de naturaleza constitucional alrede­dor de estos fenómenos tan complejos en las relaciones laborales actuales.

Hay un fenómeno tangible sobre el cual la valoración constitucional del de­recho al trabajo ha resultado significati­va. Se trata de la Ubertad para dedicarse a cualquier actividad, sin limitaciones, una vez concluido el contrato de trabajo, planteamiento que es el resultado de la discusión constitucional alrededor del art. 44 del Código Sustantivo del Traba­jo. En importante fallo de naturaleza constitucional, proferido hace algunos años, la Corte Suprema de Justicia de­claró contrarias a la Constitución ciertas limitaciones a esa libertad que se habían establecido en la norma citada (24).

— El derecho al trabajo como objeto de acción de tutela;

Una vertiente que resultará novedo­sa y fecunda hacia el futuro, en rela­ción con el derecho al trabajo (asala­riado o autónomo), la constituye la protección que por la vía de la acción de tutela (art. 86) puede abrirse ca­mino en la nueva jurisprudencia constitucional; se trata de la concep­ción conforme a la cual la dig^dad del trabajo impondría la conclusión de que, independientemente de los procedimientos específicos del dere­cho del trabajo (prívado o adminis­trativo), la violación del derecho al

23) Hugo Palacios Mejía: La economía en el Derecho Constitucional colombiano. Anif, Bogotá, 1975, pág. 153.

(24) Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de julio 18 de 1973. Gaceta Judicial , To­mo» CXLIX-CL, pág. 129 y st.

55

SEGURIDAD SOCIAL

trabajo y a su dignidad, en cuanto fundamentos del Estado social de Derecho, permitiría la acción de tu­tela, obviamente respetando las li­mitaciones y características propias de dicha garantía especial de la nue­va Constitución.

"Si el derecho al trabajo es uno de los derechos fundamentales de las personas, no es exagerado afirmar que todos los de­rechos individuales y colectivos consa­grados en favor de los trabajadores e n la C o n s t i t u c i ó n son susceptibles de tute­la. Para estos efectos la Carta de Dere­chos debe interpretarse, pues, en forma extensiva y no restrictiva" (25).

Desde luego, la efectividad de esta ac­ción debe verse con cautela, como es de esperarse frente a una institución nueva en nuestro derecho público y que no se ha decantado aún en la jurisprudencia nacional. Pero desde un punto de vista doctrinal, la tutela del derecho al trabajo tendría obvias limitaciones instituciona­les, como lo ha señalado un agudo obser­vador de estos asuntos; "Sinembargo, la prosperídad de la acción quedará supedi­tada a que los derechos que se pretendan tutelar t e n g a n u n d e s a r r o l l o legal e n el o r d e n a m i e n t o j u r i d i c o i n t e r n o o e n el c a m p o i n t e r n a c i o n a l , q u e per­m i t a p r e c i s a r su c o n t e n i d o y l imi t a r s u s a l c a n c e s , directamente o por vía de interpretación, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa ju­dicial...y no sea el caso de enfrentar otros derechos de mayor relievancia social o económica como el derecho al espacio pú­blico, el postulado de la cosa juzgada o el buen servicio público, para sólo mencio­nar algunos. Además de la norma consti­tucional, el art. 29 num. 6 del D.E.

2591/91 autoriza la tutela contra actos generales y abstractos cuando la viola­ción se deriva de la aplicación de una norma incompatible con el derecho fun­damental protegido, en este caso el tra­bajo. La protección que se otorga no im­plica la suspensión, y menos la anulación del decreto, sino su inaplicabilidad al caso concreto y no impide a las autorida­des admiiústrativas la regulación de esa actividad humana, ni las exime de nin­guna de sus responsabilidades" (26).

c ) E l d e r e c h o d e a s o c i a c i ó n s i n d i c a l

Como se recordará, la Constitución derogada no contempló específicamente el derecho de asociación sindical, sino que se quedó en el marco general y más bien pasivo del derecho de asociación en general. No obstante, desde esa época, la interpretación del texto de la Carta se entendía armonizada con otras normas como la proteción al trabajo y el desarro­llo de todos los sectores sociales; así lo interpretó la jurisprudencia constitucio­nal de la Corte Suprema de Justicia, al expresar que "el derecho de asociación sindical es hoy reconocido no sólo como parte fundamental de la hbertad de aso­ciación, y de la existencia del estado so­cial de derecho, sino como instrumento básico para el desarrollo económico que tenga como objetivo principal la justicia social y el mejoramiento armónico e inte­grado de la comunidad y de las clases proletarias en particular" (27).

El derecho de asociación sindical se establece, básicamente, en relación con el trabajo asalariado. Se plantea, sin em­bargo, si la protección constitucional de la sindicalización se extiende también al trabajo independiente o autónomo.

(25) Carlos Alberto Cortés: "La acción de tutela y los derechos laborales". En Actualidad Laboral, No. 50. Legis, Bogotá, 1992.

4 (26) Carlos Alberto Cortés, ibidem.

(27) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de mayo 4 de 1989. En Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XVIH, pág. 545. Legis, Bogotá, 1989.

56 *» r,

• m «.

GERARDO ARENAS MONSALVE I í

• # -

El derecho de asociación sindical en el trabajo asalariado;

La asociación sindical surge y se de­sarrolla fundamentalmente en la re­lación de trabajo asalariado, junto con la huelga que es medio de defen­sa colectiva en las relaciones obrero-patronales.

En desarrollo de estas ideas, las ins­tituciones del derecho laboral colec­tivo han desarrollado las garantías sindicales básicas relativas a los de­rechos de asociación, negociación co­lectiva y huelga de los trabajadores asalariados. La legislación sobre el punto es amplia y exhaustiva, pues comprende toda la Segunda Parte del Código Sustantivo del Trabajo, que se denomina precisamente "De­recho Colectivo del Trabajo"". Adicio-nalmente, la legislación contempla una especial protección administra­tiva y penal de la asociación sindi­cal, que no ha logrado contener, en la realidad de los hechos sociales, los desconocimientos y atropellos que en la práctica empresarial surgen a dia­rio contra este importante derecho.

El derecho de asociación sindical en el trabajo autónomo:

La asociación sindical no suele ser concebida por fuera del marco de las relaciones de trabajo asalariado, por las razones antes mencionadas. Con­viene señalar, sin embargo, que en el país se vienen haciendo propues­tas en torno a la necesidad de esta­blecer mecanismos legales adecua­dos para ejercer el derecho de aso­ciación sindical por parte de los tra­bajadores independientes, especial­mente del llamado "sector informal'", propuestas que suponen reconocer la

obvia proximidad de estas personas al sector laboral más que al sector empresarial.

A este respecto el Informe Final de la Misión de Empleo de 1986 hizo una im­portante recomendación, que continúa pendiente de desarrollo legislativo; ""Por último, es necesario dar un mecanismo adecuado a las nuevas formas de organi­zación de los trabajadores inde­pendientes. De hecho, el ropaje 'sindical' que han adoptado puede ser inadecuado, ya que no se constituyen para las nego­ciaciones obrero-patronales, como acon­tece con las asociaciones de trabajadores asalariados, sino para concretar normas que regulan sus actividades con las auto­ridades estatales (nacionales o municipa­les), o para negociar beneficios especiales con empresas públicas o privadas. Este hecho realza el marco institucional estre­cho en el cual se han venido desenvol­viendo y la necesidad de una normativi­dad más general, que abarque tanto las formas típicas de asociación de los traba­jadores asalariados, como las organiza­ciones de otro tipo de trabajadores que han venido ganando importancia en los últimos años" (28).

d) Los d e r e c h o s de negoc iac ión co l ec t iva y d e h u e l g a

Un elemento fundamental de la pro­tección al trabajo en la estructura consti­tucional lo constituye la garantía consti­tucional de los derechos de negociación colectiva y huelga. Es esta una específica garantía del trabajo asalariado, razón por la cual se la estudia y analiza desde el ángulo del derecho del trabajo.

De los múltiples y variados aspectos que pueden analizarse en tomo al dere­cho de huelga, comentaremos los que pa­recen más importanes dentro del estudio

(28) Misión de Empleo: Informe Final. En revista Economía Colombiana. Separata No. 10. Agosto-septiembre de 1986, pág. 126.

57

••a^'

SEGURIDAD SOCIAL

de la estructura constitucional del dere­cho del trabajo.

— La negociación colectiva constituye el mecanismo privilegiado de discu­sión colectiva de las condiciones la-

' borales y se tiende a exigir como me­canismo previo al ejercicio de la huelga: ,,

, La Constitución de 1991 niveló la T trascendencia constitucional de la

negociación con la de la huelga, as­pectos de las relaciones colectivas que en la legislación tienen especial correspondencia, como quiera que la huelga se estima como el punto de ruptura de los procesos de negocia­ción.

Como se comentaba atrás, la nueva formulación constitucional del derecho de negociación no quedó expresamente centrada en relación al derecho de aso­ciación sindical, pero ese silencio consti­tucional no debe entenderse, a nuestro juicio, como una negación de esa titulari­dad sindical, sino simplemente como la apertura a otras formas de negociación solamente en ausencia de asociación sin­dical. Una interpretación de la Constitu­ción en sentido contrario implicaría des­conocer el derecho de asociación sindical (29)

— La huelga como garantía de origen constitucional que no se deja al arbi­trio del legislador;

El hecho de que la huelga se halle reconocida institucionalmente como garantía de rango constitucional, su­

pone el reconocimiento del Estado moderno a unos mecanismos de la dinámica económica que se estiman fundamentales, por lo cual se impide al legislador su desconocimiento.

Esta idea básica sobre la huelga plan­tea hasta qué punto la legislación que li­mita la huelga y la condiciona a minucio­sa reglamentación, es un desconocimien­to de esa garantía. Desde el punto de vis­ta institucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado siempre sostuvieron que se trataba del ejercicio de un derecho y por lo mismo sometido a reglamentación, ya que en el orden de la vida jurídica no existen libertades abso­lutas ni derechos incondicionados, de manera que puedan ser ejercidos contra los intereses generales. Desde el ángulo político la discusión sobre el punto se mantiene, pues mientras que para algu­nos la reglamentación colombiana sobre la huelga es una de las más amplias y democráticas, para otros es claro que las normas legales llegan hasta hacer nuga-torío el derecho consagrado constitucio­nalmente.

— La huelga como mecanismo de fuer­za de los trabajadores, con categoría constitucional;

Este elemento plantea el difícil asunto de si la garantía constitucio­nal de la huelga se refiere exclusiva­mente a los trabajadores, o si por el contrarío, cobija igualmente a los empresaríos o empleadores. Algunos comentaristas constitucionales en el país, desde un punto de •vista exegé-tico y en relación con la Constitución

(29) Sobre los desarrollos legales en torno a los titulares de la negociación colectiva puede consul­tarse a Gerardo Arenas Monsalve: "Representación de los trabajadores en el conflicto. Reflexiones en torno a la negociación de pactos colectivos en Colombia". En V Congreso Latinoamericano de De­recho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad Católica de Colombia, Bogotá, 1988, pág. 150.

(30) Cfr. Palacios Mejía, ob. cit., pág. 158.

(31) Cfr. Sáchica, ob. cit., pág. 311; González Charry, ob. cit.. Tomo ¡I, pág....Véase también a Er­nesto Herrnstadt: Tratado del Derecho Social Colombiano.Cuarta edición. Editorial Kelly, Bogotá,

- - : •

58

^ - '- ^

GERARDO ARENAS MONSALVE

. . ^ •

derogada, considera ban que a falta de hmitación expresa la garantía del derecho de huelga en la Constitución se extiende por igual a empleadores y trabajadores (30). Con mucha más perspectiva jurídica, y acudiendo a una argumentación integral histórí­ca, política y jurídica -elementos in-

; dispensables del auténtico análisis constitucional- los constitudonalis­tas y laboralistas entienden esta ga­rantía constitucional como exclusiva de los trabajadores (31). La Consti­tución de 1991 tampoco mencionó expresamente a los trabajadores, por estimar obvia esa enunciación.

En el estado actual del derecho labo­ral, los desarrollos legales de este princi­pio regulan la huelga como derecho de los trabajadores -con las limitaciones le­gales allí mismo establecidas- y prohiben el paro patronal, conocido en la doctrina laboral con el nombre de ""lock-out", me­diante disposiciones tendientes a garan­tizar la continuidad de la actividad de toda empresa que tenga trabajadores a su servicio '

— La discusión acerca de la prohibición o no-garantia de la huelga en los ser­vicios públicos esenciales;

La norma constitucional que afirma la garantía del derecho de huelga (art.56) señala que ella se entiende garantizada salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador. Este punto ha dado lugar al análisis de dos imp>ortantes asun­tos constitucionales; el primero es el de la prohibición o ""no- garantía" de la huelga en los servicios públicos esenciales; el otro aspecto que debe analizarse es el entendimiento que ha tenido en la legislación colombia­

na la noción de servicio público esen­cial.

En nuestra tradición constitucional existieron en el país dos posiciones doc­trinales sobre la hmitación de la huelga en la Constitución colombiana; seg^n la primera tesis, la expresión constitucional indicaba que se 'prohibe' la huelga en los servicios públicos, de tal manera que el legislador en ningún caso tenía posibi­lidad de consagrarla o regularla en tales actividades. Según la segunda tesis, la norma constitucional no empleó la pala­bra ""prohibición"", sino que no otorga ga­rantía, de modo que debía entenderse que la Constitución dejó a la discresión del Congreso el establecer ese derecho y regalarlo, el de abstenerse de hacerlo o aún el de prohibirlo, según lo considera­ra necesario.

Superando esa discusión, la Constitu­ción de 1991 enfrentó directamanete la decisión de disminuir las restricciones al derecho de huelga, al consagrar la noción de servicios públicos esenciales, ex­presión de profundo arraigo en el dere­cho intemacional del trabajo, como lo en­tendió hace algún tiempo en el país cier­ta opinión disidente al interior del Con­sejo de Estado cuando señaló que la in­terpretación del texto constitucional debe hacerse en armonía con la tenden­cia intemacional más modema de limi­tar la huelga en la función pública y a los servicios privados esenciales: "La salve­dad de los servicios públicos que estable­ce la norma al reconocer el derecho de huelga, hay que entenderla en su verda­dero alcance; el de garantizar ese dere­cho fundamental de los trabajadores en todo Estado Social de Derecho, siempre que dicho derecho no afecte la continui­dad de aquellos servicios sin los cuales la sociedad no puede vivir como tal. Es de-

(32) Aclaración de Voto del Magistrado Eduardo Suescún Monroy al Concepto de la Sala de Con­sulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, abril 8 de 1986. En revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XV, pág. 473. Legis, Bogotá, 1986.

(33) Nicolás Vallicos: Derecho Internacional del Trabajo. Editorial Tecnos, Madrid, 1977, pág. 249.

59

SEGURIDAD SOCIAL

cir, los servicios públicos esenciales, de que t ra ta la doctrina internacional" (32).

Desde luego, la limitación del derecho constitucional de huelga para los servi­cios públicos esenciales no puede soponer -como en ocasiones se piensa en el pais-un descuido de la condición laboral y ga­rant ías básicas de los servidores de tales servicios, sino que "deberán existir salva­guardias en vista a proteger a los traba­jadores que quedan privados de un me­dio esencial para defender sus intereses profesionales" (33).

— El alcance de la delegación al legis­lador de la reglamentación de la huelga:

Al disponer la Constitución la garan­tía al derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales, añade que la ley reglamentará este dere­cho. En la nueva Constitución es cla-

• ro que sobre estas materias sólo el Congreso tiene potestad legislativa, sin perjuicio de la potestad regla­mentaria del Ejecutivo.-

e) El d e r e c h o a la s e g u r i d a d social

' f En punto del derecho a la segruridad .social, explicado antes en sus implicacio­nes constitucionales, resulta importante debatir también si ese derecho se enfoca desde el punto de vista del trabajo asala-nado o desde el ángulo del trabajo autó­nomo. Desde luego, ambos enfoques re­sultan válidos a la luz del análisis consti­tucional, pero ofrecen importantes dife­rencias en su implementación socio-eco­nómica. El punto, además, es ahora es­pecialmente importante, por cuanto la Constitución de 1991 pretende su uni­versalización.

— El derecho a la seguridad social de los asalariados: Lo que el país ha lo­grado estructurar como sistema de seguridad social, con todas las difi­cultades y limitaciones que padecen

en nuestro medio, se halla casi ex­clusivamente orientado hacia el sec­tor de trabajo dependiente o subordi­nado.

Puede decirse, entonces, que Colom­bia tiene un significativo pero imperfecto sistema de segruros sociales laborales, destinados al cubrimiento parcial de los riesgos o contingencias de la población trabajadora del mercado formal de tra­bajo, tanto del sector público como del sector privado.

— El derecho a la seguridad social de los trabajadores independientes; La posibilidad de disfrutar de los bene­ficios de la seguridad social no puede ni debe ser una garantía exclusiva de la población asalariada. Por eso los más modernos desarrollos de la política y la legislación de seguridad social en el mundo han llegado a consagrar el derecho a la seguridad social como uno de los derechos hu­manos fundamentales (14).

En Colombia, a pesar de los esfuerzos en este sentido, es un hecho que el desa­rrollo de los seguros sociales y su preca­ria extensión a la población trabajadora han determinado que la seguridad social de los trabajadores independientes esté aún por iniciarse, aunque desde los orí­genes del seguro social se previo su im­plantación. El problema no es propia­mente normativo sino administrativo y financiero, pues ésta deseada extensión de cobertura supone recursos que el sis­tema de seguridad actual está lejos de poseer.

f) El d e r e c h o a la p r o t e c c i ó n l a b o r a l del s e r v i d o r púb l i co

Como ya se vio, las normas generales de la Constitución que establecen garan­tías laborales, junto con las normas de la Carta sobre garantías laborales de los servidores públicos, dan base suficiente para considerar implícito en los textos

. I

60

'K

GERARDO ARENAS MONSALVE

• • f

constitucionales el criterio de protección laboral al servidor estatal. Son varias las razones para estimar este criterio consti­tucional.

En primer lugar, el criterio general de la protección al trabajo no permite discriminaciones, como acertadamente lo anotaron connotados tratadistas del de­recho público colombiano refiriéndose a la Constitución anterior: "'Es claro que el mandato (de la protección al trabajo) comprende la acción o actividad, tanto del trabajador vinculado al Estado en sus diversos órganos, como del trabaja­dor de la empresa privada...Cosa distinta es que el legislador por razones de orden social o económico que él valora, consa-grre regrímenes laborales diferentes.." (34).

De otro lado, debe observarse que los grandes temas de las relaciones labora­les están previstos en las normas consti­tucionales sobre el servicio público. Te­mas como el acceso al trabajo están pre­vistos en la normas constitucional sobre carrera administrativa; también la per­manencia en el empleo o estabilidad se consagra ahora en norma expresa; la re­muneración de los funcionarios tiene también regla constitucional con el prin­cipio de unidad de remuneración; final­mente, la responsabilidad del servidor estatal en el ejercicio de sus funciones, consagfrada en múltiples normas consti­tucionales establece también criterios de exigencia laboral para estos trabajado­res.

De todo este conjunto normativo, qui­zá lo más importante desde el punto de vista laboral es la consagración constitu­cional de las carreras administrativa y judicial (arts. 125 y 256). La garantía

constitucional del régimen de carrera para los servidores públicos constituye la más clara muestra de la aspiración del Estado a que sus funcionarios tengan re­glas de juego claras en su •vinculación al servicio público, que es precisamente el derecho a la protección laboral en cuanto al ingreso, permanencia y retiro del ser­vicio.

El tema de la protección laboral del servidor público se ha planteado, en la nueva estructura constitucional, a propó­sito de si el Estatuto del Trabajo debe unificar o no las legislaciones de los sec­tores público y privado. Aunque sobre el punto no existe uniformidad, predomina por lo menos un criterio de mayor "labo-ralización' de unas relaciones que están hoy primordialmente bajo el imperio del derecho administrativo.

3 . L O S D E R E C H O S C O N S T I T U C I O N A L E S D E L T R A B A J O Y L O S E S T A D O S D E E X C E P C I Ó N

a ) L a c r i s i s d e l E s t a d o d e S i t i o :

La institución del Estado de Sitio como mecanismo constitucional que per­mitía introducir excepciones a la norma­tividad estatal, llegó a enfrentar serias polémicas en el derecho público colom­biano, que con'viene recordar para enten­der la transformación que la nueva Car­ta hizo de los estados de excepción. Los principales cuestíonamientos se basaron en la "perversión y anacronismo del Es­tado de Sitio", que descnbió Vásquez Ca-rrizosa en su obra sobre el poder presi­dencial, cuando señala que el Estado de Sitio le confiere al Presidente "una dicta­dura legal con facultades omnímodas";

(34) Eustorgio y Mauricio Sarr ia: Derecho Administrativo Colombiano (General y Especial). Nove­na edición. Colección Pequeño Foro, Bogotá, 1984, pág. 610. ,t ,-,

(35) Alfredo Vásquez Carrizosa: El Poder Presidencial en Colombia. Sociedad Ediciones Interna­cionales, Bogotá, 1979, págs.321 y 335.

61

^ ' v ^ V

SEGURIDAD SOCIAL

que era además una institución anacró­nica, por cuanto '"se ha mantenido •vigen­te en Colombia, en la última parte del si­glo XX, una institución calculada para afrontar las urgencias de las guerras ci­viles del siglo XTX""; y que es una institu­ción que se venia utilizando de manera perversa, es decir, para ""fines distintos de los contemplados en la norma consti­tucional"", tales como la solución de pro­blemas laborales o situaciones políticas coyunturales (35).

El impacto del Estado de Sitio en re­lación con los derechos constitucionales del trabajo fué múltiple y conviene no ol­vidarlo en la transición constitucional

, para no perder de vista la filosofía que debe orientar las nuevas tendencias.

# •

En relación con la acción represiva laboral en el estado de sitio, el mis­mo Vásquez Carrizo.sa llamó la atención sobre "la solución de pro­blemas laborales con las medidas drásticas del Artículo 121 en vez de utilizar los procedimientos regulares del orden económico y social". Y se­ñaló los casos concretos de la histo-n a del país que avalan su afirma­ción: "a) Caso del conflicto laboral de las bananeras en 1928; b) Caso de la huelga de trabajadores del Ferroca­rril de Antioquia en 1934; c) Caso de la huelga del servicio de transporte en el Departamento de Caldas en 1943: d) Caso de la huelga de solida­ridad de las centrales sindicales el 14 de septiembre de 1977" (26). En conclusión, sostiene más adelante, "se advierte que no ha variado, entre nosotros, la tendencia a recurrir a los rigores del Artículo 121 para de­tener los movimientos obreros, sin adelantar la reforma económica y so­cial exigida por los grandes desequi­librios de las clases sociales y la po­

breza aguda de las zonas de margi-namiento" (36). ),'

— Otro de los aspectos que permite analizar cómo el Estado de Sitio afectó los derechos constitucionales

• ' ' del trabajo es el análisis de la legis­lación sobre actividades sindicales

. que solía expedirse al amparo del es­tado de excef)ción, así como el con­trol constitucional que se efectuaba sobre ella.

La legislación de Estado de Sitio rela­tiva a actividades sindicales estaba inte­grada por normas que afectan aspectos vitales de la democracia, como son las li­bertades sindicales, las de reunión y de expresión y, en general los movimientos obreros.

Respecto del control constitucional y el tipo de discusiones que se dieron, re­sulta significativo lo ocurrido en la sen­tencia de Sala Plena de la Corte del 15 de agosto de 1985 (37), uno de los más recientes casos en los que se planteó el problema jurídico-político de la constitu­donalidad de los decretos de Estado de Sitio que autorízan suspender persone­rías jurídicas a sindicatos, federaciones y confederaciones que "ordenen, organicen, diríjan, promuevan, fomenten, apoyen o estimulen en cualquier forma, al margen de la ley, el cese total o parcial, continuo o escalonado, de las acti^vidades norma­les de carácter laboral o de cualquier otro orden'" (Decreto 1658 de 1985).

En el análisis sobre la constituciona-lidad del decreto la Corte examinó, como es obvio, el problema de las facultades del (jobierno en Estado de Sitio, el pro­blema penal del debido proceso y el pro­blema específicamente laboral del dere­cho de asociación y la protección estatal al trabajo. La Corte concluyó que el de­creto era exequible por su relación con la

•¿. -.-..

•.f .

(.16) Ibidem, pág. 350.

(37) Sentencia de agosto 15 de 1985. Ibidem. '"i¿t%^

62

**.'

GERARDO ARENAS MONSALVE

búsqueda del restablecimiento del orden público, porque a juicio de la Corte res­peta el príncipio del debido proceso y porque no desconoce la protección al tra­bajo rú la libertad de asociación.

No se viola con la norma esta última garantía, dice la Corte, porque "el dere­cho de las personas a asociarse libremen­te, la Carta lo ha condicionado a su res­peto a la moral y al orden legal".

De los tres salvamentos de voto que tuvo esta sentencia, destacamos el que aborda directamente la cuestión laboral, sugiriendo que en esta materia constitu­cional se debe intentar '"una interpreta­ción dinámica y prog^resista que tenga en cuenta las angustias de la época y sus nuevas exigencias sociales, econónúcas y políticas". En ese orden de ideas plantea que el derecho constitucional de asocia­ción debe interpretarse a la luz del dere­cho internacional laboral como la moder­na norma del "derecho de gentes" en ma­teria laboral; esa nueva interpretación, señala, implica "el rechazo categórico a la posibilidad de que las asociaciones sin­dicales sean suspendidas por vía admi­nistrativa". Finaliza con la apreciación del Comité de Libertad Sindical de la O.I.T. en tomo a la legislación de emer­gencia, que se ha trascrito antes.

— Por último, la institución del Estado de Sitio prodigo durante mucho tiempo en el país el nocivo efecto de paralizar el desarrollo y la aplica­ción de la carrera administrativa.

La situación se originó en una norma de Estado de Sitio, concretamente el De­creto 2132 de 1976, que decretó la sus­pensión de "las normas concernientes a los derechos, garantías y demás efectos" de la carrera administrativa.

Como consecuencia de lo anterior, el servicio civil suspendió los procesos de escalafonamiento de funcionarios en la carrera. Los pronunciamientos posterio­res de la jurisprudencia buscaron corre­gir esa tendencia, indicando que la carre­ra administrativa se hallaba plenamente vigente y que la suspensión a que aludía el decreto se refería únicamente a los funcionarios a quienes se comprobara su participación en hechos p>erturbadores del orden público (38).

Aunque la desviación interpretativa se corrigfió |)or •vía jurisprudencial, resul­ta clara en este caso la utilización del Es­tado de Sitio para desconocer derechos laborales consagrados en la constitución, como son en este caso los derechos del servidor público a la carrera administra­tiva.

b) Los nuevos estados de excepción:

Buscando que las situaciones descri­tas no sean reproducidas en el "nuevo país"' que se quiere construir a partir de la nueva Constitución, la Carta ensaya una nueva clasificación y normatividad de los estados de excepción, que se expli­can brevemente siguiendo explicaciones doctrinales sobre los mismos (39);

— Estado de Guerra exterior; busca di­rectamente repeler una agresión ex­tema contra el Estado, defender la soberanía, atender los requerimien­tos de la guerra y procurar el resta­blecimiento de ¡a normalidad. En esta modalidad, la más importante limitación a la acción del Ejecutivo está en la prohibición de susi)ender los derechos humanos y las liberta­des fundamentales (art. 214, n. 2o).

(38) Al respecto pueden consultarse las siguientes sentencias: Corle Suprema de Justicia, Sala Ple­na, diciembre 6 de 1979 (G. J., Tomo CLX, pág. 296); y Consejo de Estado, sentencia de julio 14 de 1980 (Jurisprudencia y Doctrina, Tomo IX, pág. 680. Legis, Bogotá, 1980).

(39) Vladimiro Naranjo Mesa: "El Ejecutivo en la Constitución de 1991". En Derecho Público...pág. 65.

63

1 • .í.-ü f . . . ^.

SEGURIDAD SOCIAL

— Estado de conmoción interior; Es el * • ' r - ./• que propiamente hablando viene a •. ., • , reemplazar el estado de sitio. Este • . . ' ) • ' estado quedó previsto para situacio- ' • . , nes específicas: grave perturbación ¡* del orden público que afecte la esta- r ' i " •*. bilidad institucional, la seguridad , ': "' ü del Estado y la convivencia ciudada- «• ^ , - • na. La Constitución limitó su dura- •' - . '"•• ' ción, el contenido de los decretos, se- "* ,>,;>^w» ñaló un control político y un control ñ : nS'.j • •> • . .' 'í --'J jurisdiccional automático. De todas ' • ' • •• •,; i »,,. ellas, la más importante para núes- • • tro estudio es también la prohibición de suspender los derechos y liberta­des fundamentales (art. 213).

- Estado de emergencia social; Reem­plaza la antigua emergencia económica y contiene una antigua limitación al Ejecu- . .' , • tivo, de especial trascendencia en la te- •4/. " .• . ' _ .f¿ mática de este estudio: mediante estos . '• " decretos el Gobierno no pwdrá desmejo- ' j . ' rar los derechos sociales de los trabaja- ^ • • •• • , • - '':. dores (art. 215). ¡ - . f-" , . .• .

^ - • • • • • - ^ ^ - - ^ •

.V ' •' -' ' ' * . ., .-..-• • : . ' - '• ."••" , • • ' ' ^ • ' ' ' ^ - ' ' •"•' . ^ ' • - > i

, f

f . ' n-^y

'*' ¡"lí.

*

«a- , ••

: '>i

. I . -KT •-• #

• • > : ' . ' ' • ' •

. 5

%

64

••^ " ' . . \

GERARDO ARENAS MONSALVE

..*.

C U A R T A P A R T E : L A N O R M A T I V I D A D L A B O R A L Y D E S E G U R I D A D S O C L V L F R E N T E A L C O N T R O L C O N S T I T U C I O N A L

En esta última parte se profundiza en un mecanismo muy concreto de per-cep>ción de los alcances reales de las ga­rantías constitucionales al trabajo y a la seguridad social. Nos referimos al análi­sis de la normatividad laboral frente al control de constitucionalidad, tanto en la tradición de control constitucional que ejerció la Corte Suprema de Justicia, como en el nuevo modelo de control cons­titucional de la Carta de 1991.

1. Q U E E S E L C O N T R O L C O N S T I T U C I O N A L :

Desde un punto de •vista puramente formal puede decirse que el control cons­titucional es el mecanismo por el cual una autoridad jurisdiccional, investida de la categoría de juez constitucional, tiene la posibilidad de controlar que la legislación tenga plena conformidad con la Constitución.

Al igual que en las demás ramas de la legislación, el control constitucional se ejerce también sobre las normas labora­les. Al efectuar la revisión constitucional de estas normas el juez constitucional efectúa la tarea de confrontar dichas normas con los textos constitucionales relativos a derechos laborales. El estudio de esta jurisprudencia constituye un in­teresante y poco explorado campo de análisis de la protección laboral en la Constitución colombiana.

Los analistas del control constitucio­nal se han preocupado, más que de las definiciones formales, de desentrañar la verdader naturaleza del control constitu­cional, para t ra tar de responder a la pre­

gunta fundamental: "Qué es lo que están haciendo los miembros de un tribunal constitucional cuando, después de com­parar el texto de la ley con el de la Cons­titución, deciden sobre su constituciona-lidad ? ". Y las respuestas evidencian la complejidad de este mecanismo de pre­servación de la supremacía constitucio­nal: para algunos es un mero control ju­dicial, es decir, que un tribunal constitu­cional "no es más que un órgano de la rama jurisdiccional que cumple funcio­nes judiciales". Otros avanzan un poco y estiman que el tribunal constitucional es, por lo menos un legislador negativo", en cuanto decide qué normas deben salir del ordenamiento jurídico. Otras visio­nes reconocen abiertamente que allí hay más que una labor judicial o legislativa pasiva, para reconocer un contenido esencialmente variable y de importantes efectos políticos al control constitucional: son las tesis de la "razón artificial", del "legislador positivo" o de la "naturaleza constituyente" (40).

2. M O D E L O E C O N Ó M I C O Y C O N F L I C T O I D E O L Ó G I C O E N E L C O N T R O L C O N S T I T U C I O N A L :

Tal vez el aspecto jurídico-político más complicado de la Carta constitucio­nal colombiana está en que los benefi­cios creados en favor del trabajo suponen una actitud protectora e intervencionista del Estado que parece oponerse a la con­cepción constitucional de la igualdad ante la ley.

Este complicado asi)ecto de la Cons­titución refleja, en el fondo, dos tenden­cias opuestas en la estructura jurídico-poiítica del Estado colombiano: de un lado, el afán por consagrar la igualdad jurídica y política de los ciudadanos, y dentro de ella su libertad e iniciativa pri­vada; y, por otro lado, un afán protector e

140) Manuel José Cepeda: Derecho, Política y Control Constitucional. Universidad de los Andes, Bogotá 1986. págs. 25- 29.

65

SEGURIDAD SOCIAL

intervencionista en favor de los sectores mayoritarios de la población, tendencia que se refleja en la idea de la especial protección a todas las modalidades del trabajo.

Estas diferencias ideológicas en las normas rectoras de la estructura estatal se trasladan al interior de la normativi­dad laboral donde el espíritu protector que le anima y dá sentido se vé en oca­siones neutralizado con el otro ideal ins­titucional de la Igualdad jurídica y la li­bertad empresarial.

3 . U N A V I S I O N D E L A "ANTIGUA" J U R I S P R U D E N C I A C O N S T I T U C I O N A L D E L T R A B A J O Y S U M A N E R A D E A F R O N T A R L A D I V E R S I D A D I D E O L Ó G I C A

Cómo se traduce ese conflicto frente a normas laborales especificas es un inte­rrogante que se resuelve acudiendo pre­cisamente a la jurisprudencia constitu­cional laboral. El repaso constitucional que ahora se intenta se basa, fundamen­talmente, en los pronunciamientos de la Sala Plena de la Corte en los cuales se discutieron aspectos básicos de la protec­ción laboral y donde aflora con claridad el conflicto ideológico constitucional que se ha planteado.

a ) L a s m o d i f í c a c i o n e s l e g i s l a t i v a s a

••• l o s d e r e c h o s s o c i a l e s :

Sobre este delicado asunto hubo en los últimos años dos interesantes pro­nunciamientos de la jurisprudencia cons­titucional.

— En la sentencia de marzo 23 de 1973 (41) se discutió en la Corte la consti-

, tucionalidad de algunas normas del

estatuto de porsonal civil del Minis­terio de Defensa y la Policía, en ra­zón de que disminuían beneficios y prestaciones sociales de dicho perso­nal. El conflicto jurídico-político que analizamos es claro en este caso en relación con la tesis de la Procuradu­ría y la decisión final de la Corte.

La Procuraduría sostuvo que si un acto con fuerza de ley desmejora en algu­na forma los derechos sociales de los tra­bajadores, tal acto resulta inconstitucio­nal por su oposición al principio de la "especial protección a los trabajadores".

Por su parte la Corte, al definir el asunto, estimó que el principio cardinal de la democracia politica es la "igualdad ante la ley"'; y citando jurisprudencia an­terior indicó que el legislador "no puede hacer ninguna ley que atente contra la igualdad de los indi'viduos"', de manera que la especial protección al trabajo "no tiene lugar por un concepto meramente particular de protección al trabajador, porque también protege al industnal y patrono, sino por un concepto de interés social". En este orden de ideas anota la Corte que si bien el art. 122 de la Consti­tución prohíble en estado de emergencia económica y social la desmejora de los derechos sociales de los trabajadores, "no puede transmutarse el valor, convirtién-do la excepoión en regla". Y concluye: "En situación normal corresponde al Congreso, como órgano principal de la rama legislativa del poder, regular el servicio público...Claro es, que al ejercer­la, debe ceílirse a los principios generales que inspiran algunos preceptos de la Carta, como los de los artículos 16 y 17, escogiendo, con plena autonomía, los me­dios que considere adecuados al caso". Con ese criterio la sentencia definió que las modificaciones prestacionales de la norma que se discutía no resultaban con-

4ll Cfr. revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo II, pág. 202. Legis, Bogotá, 1973; también Pala­cios Mejíii, nb cit , pág. 154. donde se comenta y analiza esta sentencia.

66 -" <

!f-'

GERARDO ARENAS MONSALVE ^

trarias a la Constitución.

— La tesis que sostuvo la Procuradu­ría, en el caso anterior, es similar a la que sostuvo años más tarde el Magristrado Manuel Gaona Cruz, en Salvamento de Voto a la sentencia

' de Sala Plena de septiembre 9 de 1982 (42). En esa oportunidad se discutió ante la Corte la constitucio-nalidad de la subrogación de las

^' prestaciones sociales patronales al régfimen del Seguro Social. La Corte consideró que las normas eran exe-

'•' quibles por ser el régimen del Segu­ro Social globalmente sup>erior al sistema prestacional patronal.

En el Salvamento de Voto, Gaona Cruz expresó una interesante tesis doc­trinal en tomo a la desmejora de dere­chos sociales, así;

"Si la Constitución instituye la espe­cial protección al trabajo por parte del Estado (art. 17), si consagra la interven­ción estatal en el proceso económico para mejorar a los trabajadores (art. 32) y si expresamente prohíble desmejorar sus derechos sociales reconocidos en leyes anteriores aún en ép>ocas de emergencia económica (art. 122), resulta incuestio­nable que cualquier acto jurídico, lláme­se ley, decreto reglamentario, o regla­mento interno o general de un estableci­miento público, que dismunuya las con­diciones globales de tipo salarial, presta­cional o sobre riesgos, del trabajador, le­galmente reconocidas, o que autorice su desmejora, así dichas condiciones no se hubieren consolidado en forma indivi­dual bajo la ég^da de los derechos adqui­ridos, es inconstitucional".

b) Los límites legales del derecho de huelga:

Sobre este tema tuvo oportunidad de pronunciarse la Corte en la sentencia del

9 de diciembre 9 de 1969 (43), a propósi­to de la revisión constitucional de una norma de la Ley 48 de 1968 que autoriza al Presidente de la República para orde­nar la cesación de las huelgas legalmen­te ejercidas cuando afecten gravemente los intereses de la economía nacional.

La decisión mayoritaria de la Corte reconoce que dicha norma constituye "ciertamente una limitación al ejercicio del derecho de huelga, pero lo es en el ámbito propio de éste, que ni es absoluto ni puede vulnerar el interés púbUco, con­forme a criterios de validez universal y que la organización del Estado Colom­biano consulta en su filosofía política". Estima la Corte, por tanto, que la norma es constitucional ya que forma parte 'del reglamento legal del derecho de huelga, ordenado por el constituyente, y en su concepción y gobiemo consulta los lími­tes impuestos también para el ejercicio de los demás derechos fundamentales". El fallo insiste en que la Ley 48/68 no desconoce el derecho de huelga, sino que "la contempla en su concepción debida, no dispone contra su ejercicio lícito, ni la estorba o dificulta en su ámbito propio de pugna de intereses profesionales o de grupo. Le fija, sí, un límite de necesaria comprensión, que no puede traspasarse en el ejercicio de ningún derecho y que precabe el orden jurídico garantizando al mismo tiempo la huelga y el bien co­mún".

El Salvamento de Voto hace unas ex­tensas consideraciones sobre el alcance jurídico de la protección al trabajo y de la intervención estatal. Sintetiza luego las reglamentaciones que ha tenido el ejerci­cio del derecho de huelga en nuestra his­toria legislativa para concluir que la huelga, "al ser considerada como un de­recho, se convierte en un medio válido de defensa de los trabajadores". Estiman, por tanto, los Magistrados disidentes que

(42) Cfr. revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XI, pág. 991. Legis, Bogotá, 1982.

(43) Cfr. Gaceta Judicial, Tomo CXXXVIl, pág. 504.

í .. 67

SEGURIDAD SOCIAL

la norma que limita el ejercicio de las huelgas por afectar la economía es in­constitucional, pues es obvio que la huel­ga "afecta los intereses sociales; los del empleador, los de los trabajadores, y en general, los de la colectividad"; sugiere la distinción entre el ejercicio del derecho de huelga y sus efectos: "Es claro que. romo lo dice el precepto constitucional, la ley puede reglamentar el primero; más producidos los segundos, o sea la cesa­ción colectiva, legítima, del trabajo, no se pueden adoptar medidas como las acusa­das, que en la práctica vienen a extinguir el derecho de defensa de los trabajado­res".

y. c) Las l i m i t a c i o n e s a » la l i b e r t a d d e t raba jo :

En la sentencia de julio 18 de 1973 (44) se discutió ante la Corte, por acción ciudadana de inexequibilidad, la validez del art. 44 del Código Sustantivo del Tra­bajo que permitía limitar contractual-inente la facultad del trabajador, al ter­minar el contrato, de emplearse con los compietidores del anterior patrono; con­forme a la norma, esta restricción sólo era permitida para ciertos trabajadores técnicos, quedaba limitada a un año y exigíía el pago de una indemnización por el tiempo de la abstención de trabajar.

Para la mayoría de la Corte -y así se declaró finalmente- la disposición es in­constitucional. Para sustentarlo, la cor­poración estimó que la obligación social de trabajar, contenida en la Carta, no puede restringirse legislativamente, pues "sólo la Constitución misma está en capacidad de introducirle exepciones" a dicha obligación social. En consecuencia, "si una disposición legal restringe de cualquier manera la obligación del traba­jo consagrada en la Carta, la contradice e infringe, ocasionando un vicio de inexe­quibilidad".

El Salvamento de Voto, por su parte, cuestiona los alcances del art. 17 de la Carta en los que se basa la decisión ma­yoritaria, por estimar los Magistrados di­sidentes que dicha norma no establece una obligación propiamente dicha y de contenido exigible, de modo que pueda fundarse en dicho articulo una inconsti­tucionalidad.

El conflicto' ideológico constitucional que hemos destacado resulta palpable al comparar el resultado de la sentencia (que opta por una interpretación activa e interventora de la obligación social del trabajo) con la frase final del Salvamento de Voto cuando indica que no puede res­tringirse el acuerdo entre patrono y tra­bajador para establecer la prohibición de trabajar con los competidores, porque "el artículo 32 de la Constitución garantiza la libertad de empresa y la iniciativa pri­vada, dentro de los límites del bien co­mún".

d) La estabilidad de los servidores estatales: *

En la sentencia del 3 de noviembre de 1983 (45) se discutió un interesante asunto constitucional relativo a la esta­bilidad de los servidores del Estado.

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad se solicitó a la Corte declarar inexequibles algunas normas de la reforma administrativa de 1968, en cuanto estableció que son empleados de libre nombramiento y remoción no sólo los altos cargos del Estado, sino una ex­tensa lista de funcionarios. Además, por­que dichas normas autorizaban al go­bierno para modificar la naturaleza del empleo público (libre nombramiento y re­moción o carrera administrativa), según la conveniencia de la administración. La acusación se fundamentaba en que el go­bierno excedió las facultades legales al

"í >'

í • % :

44) Cfr. revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo II, pág. 593. I^egis, Bogotá, 1973.

(45) Cfr. revista Jurisprudencia y Doctrina, TomoXIlí, pág. 28. Ijcgis, Bogotá, 1984.

' -6^ -f. ' -'V,.

• * . « .

GERARDO ARENAS MONSALVE '•att:

^4.

*-J

exp)edir tales normas, y también porque dichos preceptos son contrarios al art. 17 de la Constitución al disminuir la protec­ción al trabajo. Para los efectos de este análisis, examinaremos únicamente este segundo aspecto de la fundamentación del fallo.

La mayoría de la Corte -y por tanto la decisión- estimó que las normas clasifica-torias de los empleos públicos en cargos de libre nombramiento y remoción y car­gos de carrera son constitucionales y no violan el art, 17 de la Carta, "ya que tal mandato constitucional, al garantizar la protección del Estado al trabajo, no ex­cluye la posibilidad de que el legislador, por mandato del constituyente, y en de­sarrollo de preceptos consagrados en el mismo estatuto superior, como los relati­vos a la carrera administrativa y a la cla­sificación de empleos...desarrolle esas normas, como en el presente caso ha su­cedido por la vía extraordinaria, en vir­tud de facultades precisas recibidas por el ejecutivo, segrún se explicó". La Corte declaró constitucionales esas normas, con excepción de las que autorizaban al gobierno para modificar las formas de vinculación de los empleados púbhcos, pero no jor razones de fondo sino por es­timar que el gobierno se apropiaba de fa­cultades que no le eran propias.

Por otro lado, en extenso y bien docu­mentado Salvamento de Voto, algunos Magistrados sostuvieron que la constitu­donalidad de las normas acusadas debía examinarse "a la luz de una interpreta­ción científica de la especial protección que el Estado debe dar al trabajo según el art. 17'". Analizando la facultad de li­bre nombramiento y remoción en sus fundamentos constitucionales, estiman los Magistrados disidentes que dicha fa­cultad de gobierno "es excepcional y sólo resulta válida constitucionalmente en los casos precisos que la Carta autoriza (...) La misma limitación se deduce de un co­

rrecto entendimiento de la 'especial pro­tección' que debe el Estado a los trabaja­dores, incluyendo entre ellos, por supues­to, a los servidores públicos". A continua­ción relacionan el tema con el de la esta­bilidad laboral, precisando que "la facul­tad de libre nombramiento y remoción es incompatible con el mínimo de estabili­dad a que tiene derecho todo trabajador". El Salvamento de Voto concluye, de modo general, que "el derecho laboral a la estabilidad, ínsito en el art. 17 de la Carta, es incompatible con la despótica facultad de libre nombramiento y remo­ción, cuando se aplica indiscriminada­mente".

e) La l i b e r t a d d e a s o c i a c i ó n y s u s l imi t ac iones socia les :

Dos interesantes sentencias ofrecen, desde distintos ángulos, reflexiones cons­titucionales de fondo en torno a las limi­taciones de la libertad de asociación y sus consecuencias sociales.

— La primera sentencia corresponde al fallo de Sala Plena del 1 de diciem­bre de 1983 (46). Mediante demanda de inconstitucionalidad se solicitó a la Corte declarar inexequibles algu­nos artículos de la Ley 42 de 1982, mediante la cual el Congreso deter­minó los grados de las organizacio­nes gremiales de pensionados. Los artículos de la ley que fueron de­mandados eran aquellos que exigían un mínimo de cinco organizaciones de pensionados para constituir agru­paciones de segundo g^ado (federa­ciones) y un mínimo de organizacio­nes de primero y segundo grado para constituir organismos de tercer grado (confederaciones). .i-

Para la mayoría de la Corte el proble­ma se resuelve exclusivamente con apre­ciaciones sobre la libertad general de

(46) Cfr. revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XIII, pág. 119. Ijegis, Bogotá, 1984.

69

•iJ.'

SEGURIDAD SOCL\L

asociación consagrada en la Carta. En ese orden de ideas estima la sentencia; "La condición fundamental que en éstas se impone para formar a.«ociaciones. compañías y fundaciones, extensiva así mismo a las demás maneras de consti­tuir .sociedad, es que todas ellas se ajus­ten al orden moral y al orden legal". Pre­cisa más adelante que 'El orden legal a que se refiere el artículo 44, como h'mite indispensable de la libertad para aso­ciarse, es precisamente el quo conforman las disposiciones de la ley relativas a las formas posibles de asociación. La Ley 42 de 1982...es justamente una de las más recientes declaraciones de voluntad del Congreso de la República sobre el asunto de las sociedades de personas, de las in­dividuales de pensionados y de las de sus organismos". Y concluye; "No se vé, en­tonces, que las disposiciones sobre las cuales versa el presente juicio de la Cor­te, contraríen las normas constituciona­les que los actores han indicado, ni otras de la misma jerarquía", razón por la cual fueron declaradas exequibles.

Para los Magistrados que suscribie­ron el Salvamento de Voto, el punto en discusión exige un estudio más profundo acerca del derecho de asociación y de sus implicaciones sociales y políticas en el mundo moderno: "Conviene tener pre­sente -señalan- que el derecho de asocia­ción tiene un valor instrumental, hoy in­sustituible en la vida civil, politica, eco­nómica y cultural, y que por lo tanto de él depende en la práctica la efectividad de los demás derechos que la asociación protege y asegura. En el campo laboral la asociación es además, instrumento ne-cesano de la justicia social, para procu­rarla y defenderla". Analizan luego el problema social de la 'tercera edad' y de los pensionados, para concluir: "Surge con nitidez entonces la urgente necesi­dad vital que tienen los pensionados de asociarse, como sector sin duda débil.

•víctima de toda clase de discriminacio­nes. Sólo la unión organizada y perma­nente...les permite luchas por la defensa y mejoramiento de sus condiciones de vida y de sus intereses vitales". Continúa luego el estudio desde el punto de vista del derecho intemacional del trabajo, donde se consagra el derecho de asociar­se y confederarse sin injerencia de la autoridad, y sin que ésta pueda señalar un número mínimo de organizaciones para permitir ese derecho, que siempre resultaría arbitrario o excesivo". Finaliza el Salvamento de Voto con la considera­ción sobre "el límite del orden legal" de la libertad de asociación,, que fué el argu­mento tomado por la mayoría para esti­mar exequibles las normas acusadas. "Esta limitación -señala- ... debe ser bien entendida en lógica jurídica, teniendo en cuenta el principio cardinal según el cual la legislación no puede estar por encima de la constitucionalidad. Si la Carta ga­rantiza un derecho, la ley puede ordenar­lo y racionalizarlo pero nunca puede, en ningún caso, cercenarlo o limitarlo arbi­trariamente, pues entonces se invertiría la jerarquía normativa y el 'orden legal' quedaría así por encima de la Constitu­ción (...) No cabe duda que señalar un número mínimo arbitrario de asociacio­nes, para limitar el derecho de los grupos a constituir federaciones y confederacio­nes, implica mutilar por grados la hber­tad de asociación, so pretexto de un 'or­den legal' mal entendido porque descono­ce la plena garantía que la (Constitución consagra".

— El otro pronunciamiento de la juris­prudencia constitucional donde se

- debatieron los alcances sociales de la • libertad de asociación es la sentencia del 6 de agosto de 1985 (47).

En esta oportunidad la Corte debió decidir en Sala Plena sobre la acción de inexequibilidad presentada contra una

^>f.Á:.

' l í -

••v---(47) Cfr. revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XIV, púg.898. Legis, Bogotá, 1985.

70

<•»*

GERARDO ARENAS MONSALVE

• r ^ ' .

norma de la Ley 4a. de 1976, conforme a la cual a los p)ensionados que no perte­nezcan a organización alguna legalmente reconocida se les debe descontar el medio por ciento del valor de la pensión, con destino a la organización de ponsionados que el ponsionado desigprie, o en su defec­to a la organización de pensionados del sector correspondiente.

_ , 'i

Al estudiar la constitudonalidad de la norma acusada, la mayoría de la Corte hace una consideración general sobre el derecho a la propiedad; "El art. 30 de la Constitución garantiza la intangpbilidad de la propiedad privada y de los demás derechos adquiridos con justo título (...) Es conocido que los trabajadores al cabo de cierto tiempo de servicios y de cumplir determinada edad, adquieren el derecho a percibir del Estado, del empresario particular o del sistema de seg^uridad so­cial, una pensión de retiro (...) La conse­cuencia p)ecuniaria del derecho a pensio­narse es el de recibir mes por mes una determinada cantidad de dinero, de la cual el pensionado es dueño indiscutible y, por ende, tiene plena potestad para disponer de ella a su albedrío como todo propietario particular...". Y en relación con la norma acusada concluye la sen­tencia que "el texto acusado vulnera los artículos 30 y 44 de la Constitución por cercenarle al jubilado parte de sus men­sualidades jonsionales, con desconoci­miento de su derecho de propiedad sobre ellas y por hacerlo contribuir forzosa­mente con parte de su pieculio a los fon­dos de organizaciones particulares de las cuales tiene pleno derecho a no formar parte, dentro de la garantía a la hbertad de asociación".

El Salvamento de Voto, por su parte, inicia su razonamiento con una extensa consideración sobre la fuerza jerárquica superior de los "derechos colectivos eco­nómicos y sociales" respecto de los "dere­chos privados e individuales", para des­tacar que ""una de aquellas garantías so­ciales es el trabajo, considerado no sólo

como derecho a la libertad de escogencia de su forma, oficio, profesión o actividad (arts. 30 y 44 C.N.), sino además como deber social (art. 17 C.N.) que contribuye al cumplimiento de los fines de la socie­dad politica y del ser humano dignificado por y en ella". Estiman los Magistrados que es bajo la ég^da de ese contexto de la normatividad constitucional de debida protección a la garantía social del trabajo como debe examinarse la disposición le­gal acusada. De acuerdo con ese análisis, la norma acusada es constitucional, pues no se trata de obligar al pensionado a asociarse, sino que se busca "apoyar y sostener las asociaciones de pensionados, tanto del sector público como privado, que tienen como finalidad, conforme a otras normas con fuerza legal vigentes, contribuir a la protección y asistencia que, según los artículos 16, 17, 30 y 32 de la Carta, el Estado le debe al trabaja­dor pensionado, agrupando esfuerzos co­rrespondientes a un derecho que por mandato de la misma en los referidos preceptos, es por esencia colectivo y so­cial y no exclusivamente individual y particular".

4. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO EN EL PERIODO DE TRANSICIÓN CONSTITUCIONAL

Una interesante y compleja discusión constitucional se originó en el país con la expedición de la reforma laboral (Ley 50 de 1990), pues durante el primer semes­tre de 1991 dicha legislación fué objeto de múltiples demandas de constitudona­lidad. Simultáneamente la Asamblea Nacional Constituyente adelantaba la elaboración de la nueva Carta política

Estando pendiente de decisión esas demandas fué promulgada la Constitu­ción de 1991. La nueva Constitudón creó un nuevo juez constitucional (la Corte Constitucional), pero debió establecer un régimen de transición, de suerte que las

71

SEGURIDAD SOCIAL

; Í (

y /

^ .

acciones de inexequibilidad instauradas antes del lo. de junio de 1991 debían ser decididas por la Corte Suprema de Justi­cia, y que las iniciadas con posterioridad deben'an ser remitidas a la Corte Consti­tucional (art. 24 transitorio).

Así pues, correspondió como última tarea constitucional de trascendencia a la Corte Suprema deddir sobre la consti-tucionalidad de la reforma laboral. Al respecto la Corte produjo cuatro senten­cias de Sala Plena: la del 12 de septiem­bre de 1991 (48), la del 19 de septiembre de 1991 (49), la del 26 de septiembre de 1991 (50) y la del 10 de octubre de 1991 (51). Para los efectos de este análisis se­rán analizadas por los temas abordados más que por las fechas de las sentencias.

' a) La d i s c u s i ó n c o n s t i t u c i o n a l sob re el r é g i m e n d e c e s a n t í a s :

La modificación más significativa de la reforma laboral la constituyó la crea­ción del nuevo régimen de cesantías de los trabajadores particulares (52).

Como no interesa propiamente efec­tuar ahora un análisis de legislación, sino examinar el criterio de análisis constitucional, debemos señalar que la Corte dedicó al asunto los dos primeros fallos citados, enmarcando sus razona­mientos en los siguientes supuestos:

— La Corte acoge un criterio bastante formal, sugerido por el concepto de la Procuraduría, y termina expre­sando su inhibición frente a la parte

de la demanda que se dirige contra unas expresiones de la ley y no con­tra artículos completos, alegando que no hay en la demanda "proposi­ción jurídica completa".

La Corte estima que el nuevo siste­ma de cesantías, al regir sólo obhga-toriamente hacia el futuro (nuevos contratos de trabajo), respeta inte­gramente el derecho de propiedad del trabajador sobre esa prestación social, al igual que los derechos ad-quirídos. Adicionalmente, estima que con respecto a la cesantía y las nuevas bases de liquidación "la ley sí puede modificar las bases para su reconocimiento, liquidación, pago, medios de financiación, manejo y ga­rantías, pero sólo para el futuro".

Como las demandas pretendían tam­bién la inexequibilidad por la vía de la incompetencia del Congreso para legislar sobre una facultad que, en la anteríor constitución era exclusiva y propia del Presidente (manejo del ahorro prívado), la Corte se detiene a rechazar este argumento señalan­do que "la cesantía no puede ser •vis­ta sólo como simple ahorro privado". En otra de las sentencias es tal la preocupación formal de la Corte con respecto a este argumento, que se detiene a efectuar un extenso (aun­que se anuncia como "breve") re­cuento histórico de las normas sobre cesantía, para pasar luego a exami­nar la "naturaleza jurídica del auxi­lio de cesanti'a". Este análisis con­cluye que "el legfislador se inclinó por

(48) Cfr. revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XX, pág. 1026. Legis, Bogotá, 1991.

(49) Cfr. revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXI, pág. 26. Legis, Bogotá, 1992.

(50) Cfr. revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXI, pág. 154. Legis, Bogotá, 1992. ,

(51) Cfr. revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXI, pág. 167. Legis, Bogotá, 1992.

(52) Sobre las particularidades legales del régimen de cesantía puede consultarse Gerardo Arenas Monsalve: "El nuevo marco legal de las cesantías y el salario integral". En Actualidad Laboral, No. 45. Ijegis, Bogotá, ¡991. •; _

' • %

: • • . , » , .

>'-v

72

GERARDO ARENAS MONSALVE

la tesis que veía en el auxilio de ce­santía un salario diferido", de donde concluye que no constituye el clásico "ahorro privado".

— En relación con el aspecto más sus­tancial, cual es el de si el nuevo régi­men de cesantías y su manejo por sociedades administradoras del sec­tor financiero desconoce o no dere­chos fundamentales como los dere­chos adquiridos, el derecho al traba­jo o el derecho de propiedad, el aná­lisis de la Corte es bastante reduci­do: no se desconocen los derechos ad­quiridos, porque la nueva legislación sólo obliga hacia el futuro. "Tampoco se vulnera el derecho al trabajo, ni puede decirse que se le desproteja, por la circunstancia de que se regule

- de diferente manera una prestación * social que fué creada por la ley" So­

bre la posibilidad de los trabajadores ' antiguos de acogerse al nuevo siste­

ma, la Corte simplemente estima que esa posibilidad "lo único que

5' hace es reconocer la libertad y auto-' nomía de estos trabajadores"", sin ha­

cer ningún análisis sobre la dicha ' •'• "libertad".

b) El aná l i s i s cons t i t uc iona l sob re las n o r m a s del d e r e c h o s ind ica l :

Con relación al derecho sindical, apli­cable a los sectores público y privado en el Código Sustantivo del Trabajo, las sentencias en estudio se limitan a dispo­ner que no hay violación de las normas constitucionales sobre libertad sindical, "pues es propio de la ley y está dentro de sus poderes, por ejemplo, exigir determi­nado mimero de afiliados,...exigir para la obtención de personería jurídica el some­timiento de los estatutos a la Constitu­ción, la ley y las buenas costumbres...,

condicionar el ejercicio de sus funciones y derechos a un registro oficial...y, en fín, dar al gobiemo, por encima de la volun­tad sindical, facultades para que el con­flicto colectivo suscitado se resuelva por un medio diferente a la huelga". Aquí se puede notar cómo se hace referencia a derechos constitucionales básicos (como el de huelga) sin mayor análisis constitu­cional, al paso que la glosa del precepto legal sometido a juicio constitucional sí es extensa y detallada.

c) La d i scus ión s o b r e el n u e v o r é g i m e n de e s t a b i l i d a d :

La Ley 50/90 eliminó de la legislación (pero respetando derechos adquiridos) una de las acciones de reintegro de tra­bajadores, que era la del que fuera des­pedido injustamente después de 10 años de servicios. Para la Corte, no hay aquí violación del principio de la estabilidad en el empleo, que consagra la nueva Constitución, "pues no se trata de una estabilidad absoluta e ilimite, que sólo terminaría con la muerte, sino de una protección razonable y prudente que con­duzca a la preservación de la vocación de permanencia que tiene la relación labo­ral, dentro de unas condiciones económi­cas y de mercado concretas y prácticas".

Cabe destacar que ésta fué una de la.-; pocas discusiones que produjo salvamen­to de voto (53). En él, los Magistrados di­sidentes comparten el carácter relativo de la estabihdad, pero recuerdan que. como principio básico, "lo que no puede hacerse es dictar nuevas leyes en desme­dro de la estabilidad en el empleo ya re­conocida en las leyes anteriores", comple­mentando su argumentación con una ex­posición sobre los derechos humanos fun­damentales.

(53) Salvamento de voto de los Magistrados Manuel Enrique Daza, Gustavo Gómez, Pedro Lafont, Rafael Méndez, Jorge Iván Palacio, Hugo Suescún y Ramón Záñiga, a la sentencia de Sala Plena del 26 de septiembre de 1991 (cita 50).

73

SEGURIDAD SOCIAL

d) El análisis sobre la jo rnada especial de trabtgo:

La Ley 50/90 ideó también un siste­ma de jormada reducida, con fines de creación de empleo, en la cual sólo se paga el salario mínimo y no se reconocen los recargos legales ordinarios. La Corte acoge un criterio de hbertad empresrial y de fomento empresarial al señalar que "con esta normas se persigue poner a dis­posición de los factores económicos un medio organizativo ágil y adecuado a las necesidades de la productividad, que es condición del desarrollo y de la competi­tividad, hoy más que nunca requeridos".

El citado salvamento de voto, censuró también esta declaración, tomando el ca­mino ideológico de la protección al traba­jo asalariado: estiman los Magistrados que con normas como éstas "se está con­tribuyendo a empeorar la cahdad de vida; ni el desarrollo económico puede hacerse a expensas del pauperismo de los trabajadores o de su dignidad como personas que, no obstante ser plemanen-te capaces, deben gozar de una especial protección del Estado, para que su dere­cho a trabajar se realice en condiciones dignas y justas.."

5. HACL\ UN NUEVO MODELO DE CONTROL CONSTITUCIONAL La Constitución de 1991 ensaya un

nuevo modelo de control constitucional, a través de un nuevo juez constitucional, y frente a un nuevo texto constitucional. No obstante, la historia del control cons­titucional que se ha reseñado en el área que se escogió para este estudio, en algo debe contribuir al diseño del nuevo mo­delo de control constitucional que el país estrena con la nueva estructura constitu­

cional. T"

a) Un nuevo juez constitucional: de la Corte Suprema de Just icia a la Corte Constitucional:

No parece que haya en el país sufi-dente claridad sobre las razones que lle­varon a la Asamblea Nacional Constitu­yente a quitar el control constitucional a la Corte Suprema de Justida para pa­sarlo a la nueva Corte Constitucional.

En efecto, destacados juristas han he­cho valiosos recuentos, desde el punto de vista del constitucionalismo comparado, sobre la tendencia que se venía en este sentido. Han analizado también, in ex­tenso, la paradoja política de una Corte que apoyó la convocatoria de una Asam­blea Nacional Constituyente, para que luego ella misma le quitara el control constitucional a aquélla (54). Sinembar­go, si se analiza el espectro ideológico que, en materias como la del trabajo y la seguridad social ofrece el control consti­tucional, como se ha demostrado amplia­mente aquí, aparecen las razones de fon­do de ese cambio.

Es posible coincidir con la afirmación de que "el control constitucional que es­tuvo a cargo de la Corte Suprema de Jus­ticia fué ejercido oportunamente y en for­ma satisfactoria". Pero a esa apreciación habría que agpregar otras sobre el tipo de control constitucional que se venía ejer­ciendo en relación con los derechos fun­damentales, es decir, con el conjunto nor­mativo de más impacto ideológico de la Constitución. A nuestro juicio esa eva­luación debe tomar en cuenta estos facto­res:

— La simultaneidad del control consti­tucional con la calidad de tríbunal

54) Jaime Vidal Perdomo: "La justicia constitucional en Colombia según la Constitución de julio de 1991". En Derecho Público...pág. 71 y ss.

74

• • • • • » * *

. GERARDO ARENAS MONSALVE

de casadón en la Corte Suprema de Justicia fué produdendo un control constitucional de gran rigor jurídico pero alejado de la globalidad ideoló­gica que exige el control constitucio-aaL

— El imperio de las especiahdades jurí­dicas sobre la interpretación consti­tudonal filé otra característica que evidencia que el control constitucio­nal fué derivando hacia formulacio­nes puramente jurídico formales.

— La escasa tendencia a la discrepan-da, en punto que de suyo deben pro­piciarla, puede ser otro aspecto que vino a empobrecer un tanto la cah­dad del control constitudonal en la Corte Suprema.

— Un ejemplo dramático de todas estas tendencias estuvo, sin duda, en la jurisprudencia del período que deno­minamos de transidón: allí la Corte traslada al control constitudonal la técnica del recurso de casación (cuando exige "proposición jurídica completa"', institución extraña al control de constitudonalidad). En segando lugar, carece de discrepan-das al fondo sobre ima de las refor­mas más polémicas de los últimos años en (Colombia. Y, además, se ex­tiende excesivamente en aspectos conceptuales formales y muy pxeo en el análisis propiamente constitucio­nal.

De la nueva Corte (institucional se espera, entonces, que explicite más abiertamente y de manera más global el contenido ideológico del control constitu­donal. "Reconocer que la justicia consti­tudonal tiene tma dimensión política no desvaloriza ni mancha, de ninguna ma­nera, sus funciones esenciales dentro de un estado de derecho, sino que. por el

contrario permite, primero, entender con predsión las razones de un fallo y la evo­ludón del derecho publico; y segundo, enfocar con un lente de mayor alcance el comportamiento de los tribunales consti­tudonales" (55).

b) Un texto constitucional > más abierto a la

diversidad:

Si la diversidad ideológica resulta perceptible desde la Constitución ante­rior, qué no se dirá de una Carta Consti­tucional que quiso ser en su orígen y en su desarrollo, una síntesis del país.

Como lo explicaba el asesor presiden-dal para estos asuntos Manuel José Ce­peda, la nueva Carta de Derechos tiene unas características sobre su formula­dón e interpretación que muestran el texto constitudonal como más abierto a la diversidad (56);

— La Carta de derechos le confiere al intérprete un gp-an poder discresio-nal.

— Dada la gran diseresionalidad del juez, del abogado o de cualquier in­térprete de la Constitución, pierde fuerza la separación tradicional en­tre el derecho y la política.

— La argumentación del intérprete ad­quiere una gran trascendencia. Por eso la doctrina constitucional se vuelve tan importante como los tex­tos mismos.

— Hay un valioso cambio en cuanto a la relación entre derecho y realidad: "así como la realidad le dá forma al derecho, los valores plasmados en los derechos son la base para criticar prácticas y, por lo tanto, para darle una u otra forma a nuestra ralidad" (57).

I - A '

rSS; Manuel José Cepeda: Derecho...pág. 157.

(56) Manuel José Cepeda: "Lo» derechos...". En Derecho Público...pág. 34.

75

. . f

SEGURIDAD SOCIAL

c) L a s l ecc iones d e la h i s t o r i a en t o m o a la i n t e r p r e t a c i ó n . f, c o n s t i t u c i o n a l :

Para concluir nuestra visión especifi­ca sobre el conflicto ideológico institucio­nal entre las tendencias intervencionis­tas y protectoras frente a las tendencias igualitarias y liberales-, es preciso indi­car algunas ideas sobre el alcance jurídi­co y político de la Constitución Nacional.

Lo primero es señalar que en materia de trabajo -como en toda materia legal de origen constitucional- no puede ha­blarse de interpretaciones "verdaderas" o interpretaciones "falsas" de la Carta constitucional. Por el contrario, en la Constitución del Estado debe reconocer­se, como lo anota Sáchica, su carácter dialéctico, instrumental y de compromi­so; "Si la constitución es, por esencia, dialéctica, dinámica, parcial, inconclusa, no definitiva, su interpretación no puede hacerse con criterio dogmático. Las pau­tas para su aplicación deben ser las que resultan de los valores en ella incorpora­dos, dentro de su marco histórico, con referencia exclusiva a sus estructuras económicas y sociales, en sus posibilida­des circunstanciales, dentro de la propia lógica de su ideología, los intereses y las fuerzas que le han servido de soporte, aceptando sus intimas contradicciones y su carácter necesariamente evolutivo"" (58).

Se comprende aquí un segundo as­pecto de importancia en la interpretación constitucional en temas como los labora­les y de seguridad social: se trata de su profunda incidencia política. Si bien no hay interpretaciones verdaderas o falsas

de la normatividad constitucional, sí las hay de diverso alcance político: más o menos democráticas o autoritarias, más o menos progpresistas o tradicionalistas; más o menos protectoras o liberales, más o menos individualistas o de contenido social, etc.

Significa esto que la interpretación constitucional es arbitraria? Creemos que no. Cualquiera que sea el origen de la interpretación -legislativo, judicial o administrativo- no es el capricho del fun­cionario sino las propias instituciones las que van proponiendo interpretaciones ajustadas a los tiempos que se viven, dentro de una rigurosa técnica jurídica que el mismo Sáchica sintetiza así; "No basta la lógica jurídica exegética. La axiologia, el finalismo, el historicismo, la sociología, dan la técnica integradora de la interpretación constitucional" (59).

Finalmente, no es posible hacer una interpretación constitucional adecuada a la época si no se sabe percibir la tenden­cia constitucional hacia la cual se dirige el país. Y cuál es nuestra tendencia? Desde la Constitución anterior, los ana­listas percibían un mayor "criterio socio­lógico" en la apreciación de la realidad constitudonal; "En la reforma de 1968,... se encuentran ya preocupaciones e in­quietudes de tendencia sociológica, o sea, de reconocimiento de la situación real de subdesarrollo de la comunidad y de la es­cisión intema de ellas, en g ^ p o s evolu­cionados y grupos marginados. Se abre asi paso a un saludable pluralismo que corresponde mejor a la diversidad de si­tuaciones y estructuras en que se basa toda sociedad" (60).

La Constitución colombiana de 1991 pretende institucionalizar y aclimatar

, (57) ¡bidem, pág. 35.

(58) Luis Carlos Sáchica: Constitucionalismo Colombiano. Octava edición. Editorial Temí», Bogo­tá, ¡987, pág. 87. :\

159) Ibidem. *Jh

76 aüt

GERARDO ARENAS MONSALVE V

para la paz ese pluralismo que requiere una sodedad en constante transforma­ción. En este sentido, aparte del texto y de los valores que representa, su conteni­do está a la espera de que la sociedad co­lombiana haga efectivos dichos valores.

(60) Ibidem.

. -«i-

'W.'

• V j

^.

n

m'^f

•• ('•! -t-- i«;*f,.- ' í í ír;."

íi

• • * ' •

hm''.' .

* • " ^ . . ^ * ^ .

* • • • •

.A.

. ; ? > • '

. • : . A ^ ' f, •

^ .«

•*:.

•'•'5f ,<

. i ' . " . . • • - , • = . * '

\ ,

. '' • . :

; - " H ' " • " - * " * ' • -

' f • . « , ' > ••

"S?..

. 4 . .