EL TRATAMIENTO LEGAL DEL NIÑO SUPERDOTADO EN ESPAÑA: 1. EL TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL:

La Constitución Española recoge en su art. 27, un DERECHO FUNDAMENTAL: EL DERECHO DE LA EDUCACIÓN:

Todos tienen derecho a la educación. Se reconoce el derecho a la libertad de enseñanza.

La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos fundamentales.

Encomendando la CE en su art. 9.2 a los poderes públicos que promuevan las condiciones y

remuevan los obstáculos para que este derecho sea disfrutado en condiciones de igualdad por todos los ciudadanos.

Hemos de recordar que los derechos fundamentales son los derechos humanos positivizados en

un ordenamiento jurídico concreto. Son derechos propios de la condición humana y, por tanto, son universales, de la persona en cuanto tales, naturales, pre-estatales y superiores al poder político

que debe respetarlos; por tanto, no son creados por el poder político, son derechos que se imponen al Estado y que se reconocen por la Constitución, que es la que los configura,

haciéndolos vinculantes a todos los operadores jurídicos. El Derecho a la Educación es uno de los derechos que constituyen el núcleo de la protección de la

Constitución Española y se encuentra especialmente protegido por el Recurso de amparo constitucional. Es un derecho social en sentido estricto. Es un Derecho de los de “hacer”, “de

prestar”. Sucede que el destinatario está obligado a actuar para que el derecho sea efectivo. Para ello, la Constitución Española establece un sistema de garantías que asegure la efectividad

de los valores y principios que la Constitución declara en el Título I, estableciendo un sistema sin fisuras, completo, riguroso y fuerte.

Los principales rasgos de este sistema de garantías son: 1) El sistema garantiza la vinculación de los derechos fundamentales frente a todos los poderes

públicos y, en menor medida, en las relaciones entre los particulares, esto se concreta en la aplicación directa de la Constitución que debe ser interpretada desde la lógica “pro libertate”, a

favor de la potenciación de la eficacia de los derechos fundamentales. 2) Un segundo rasgo es que es un sistema que no deja resquicios, no deja entrada a la impunidad

del poder. Esto quiere decir que cabe reaccionar frente a cualquier hecho lesivo de los derechos fundamentales, cualquiera que sea el productor del mismo. No existen esferas de inmunidad.

3) Es un sistema que establece pluralidad de procedimientos y de órganos de garantía, sin olvidar que los cimientos del sistema están asentados en la tutela judicial efectiva y en los órganos

jurisdiccionales. Esta es la garantía por excelencia.

4) El sistema establece la garantía relacionada con el desarrollo normativo de los derechos

fundamentales: Los derechos fundamentales tienen reserva de Ley en su desarrollo (art. 53.1 CE). Es más, el

Derecho a la Educación es uno de los derechos fundamentales que tienen reserva del ley Orgánica y relacionado con esto, nos encontramos con prohibiciones que afectan al decreto ley y

al decreto legislativo. Lo que afecta del artículo 15 al 29 de la Constitución no puede ser delegado. En el caso de la Educación para los Niños con Necesidad Específica de Apoyo Educativo por

Altas Capacidades Intelectuales, esta especial protección viene configurada tanto por las características intrínsecas de estos Niños como por la

existencia de una Normativa Estatal en forma de Ley Orgánica, garante de la efectiva realidad de este Derecho para todos los españoles.

El Art. 10 de nuestra Constitución establece, asimismo, la aplicación de los Tratados Internacionales en España, así es directamente aplicable en España la Decisión 2008/431/CE, de

26 de mayo LCEur 2008/898, que autoriza a algunos Estados miembros a ratificar o adherirse, en interés de la Comunidad Europea, al Convenio de la Haya, de 19-10-1996 (LCEur 2003/413),

relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños y autoriza a algunos

Estados miembros a formular una declaración sobre la aplicación de normas internas correspondientes al Derecho comunitario.

Este Derecho se encuentra reconocido, asimismo en la Convención de 1989 de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, (ratificada por España en 1990) artículo

29.1.a: “La igualdad de oportunidades y los derechos del niño establecen que la educación del niño deberá estar encaminada a desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y

física del niño hasta el máximo de sus posibilidades.” Del mismo modo queda recogido en la Comunicación COM (2006) 367 de 7 de Julio de Estrategia de la Unión Europea sobre Derechos

de la Infancia, en el Convenio europeo para la Protección de los Derechos Humanos, en la Ley del Menor y en toda la legislación educativa vigente tanto a nivel nacional como andaluza.

Así, la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y el Real Decreto 943/2003 de 18 de julio, constituyen la legislación marco en que se han de desenvolver las demás disposiciones

normativas, incluidas las autonómicas, en virtud del principio de jerarquía normativa y de la especial protección que al derecho fundamental a la educación otorga la Constitución Española.

Existen amplios sectores del Sistema Educativo quieren ignorar que la Ciencia ha establecido el principio de causalidad (relación causa-efecto) con carácter general, entre el alumno superdotado

que no está recibiendo la atención educativa específica que necesita, con la vulneración de su derecho a una educación orientada al libre y pleno desarrollo de su personalidad diferente que la

Constitución Española garantiza a todos, en su artículo 27 en relación al art. 14 de la C.E., en relación con elart.10.1y2. yenalart.15delaCE.

PRIMERO: El artículo 27 de la C.E. en relación con el art. 14 de la C.E.:

Art. 27. 1: Todos tienen derecho a la educación. Se reconoce el derecho a la libertad de enseñanza.

2.La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.

Encomendando la CE en su art. 9.2 a los poderes públicos que promuevan las condiciones y remuevan los obstáculos para que este derecho sea disfrutado en condiciones de igualdad por

todos los ciudadanos. Tal como hemos expresado el Derecho a la Educación es uno de los derechos que constituyen el

núcleo de la protección de la Constitución Española y se encuentra especialmente protegido por el Recurso de amparo constitucional. Es un derecho social en sentido estricto. Es un DERECHO DE

PRESTACIÓN DE CARÁCTER CONTINUO: Sucede que el destinatario está obligado a actuar para que el derecho sea efectivo, tal como se desprende de la interpretación dada al mismo por la

Sentencia del Tribunal Constitucional 86/1985, de 10 de julio, FJ 3. Pero es más, para la efectiva aplicación de este Derecho no basta con la mera escolarización

obligatoria de los menores en un centro escolar ya sea éste público o privado, para que éstos: “desarrollen plenamente su personalidad”, sino que se basa en la efectiva educación de cada uno

de los menores conformes a sus características intrínsecas, o lo que es lo mismo: la atención educativa a la diversidad.

Para entendernos, al igual que para la efectiva aplicación del derecho a la salud no basta con que a un enfermo se le ingrese en un centro hospitalario, sino que se requiere la efectiva acción del

sistema sanitario para que el enfermo se cure; aquí tampoco basta con que se escolarice a un niño si no se le enseña de acuerdo con sus capacidades y necesidades.

El Estado está obligado a atender a la educación de los menores desde los 6 a los 16 años y los padres están obligados a escolarizar a sus hijos tal como se viene estableciendo legislativamente

desde los años 70 y se establece en el art. 4.2 de la Ley Orgánica de Educación 2/2006 de 3 de mayo de educación, so pena de poder,

incluso, perder la tutela y la patria potestad de los mismos de no llevar a cabo esta actuación según el art. 154 del Código Civil. Ello tiene las siguientes consecuencias, recogidas en la

Sentencia del Tribunal Constitucional Sala Primera. Sentencia 133/2010, de 2 de diciembre de 2010 (BOE núm. 4, de 5 de enero de 2011):

1) El art. 27 CE dispone en su apartado 1 que existe un derecho universal a la educación; en su apartado 4 señala que esa educación es obligatoria y gratuita en su nivel básico y en su apartado

5 se atribuye a los poderes públicos la competencia de garantizar ese derecho mediante dos acciones: una, ordenar la programación de la enseñanza básica, que será gratuita y obligatoria, y

dos, crear los necesarios centros docentes, tarea en la que podrán concurrir igualmente los particulares si así lo desean;

2) España es parte de diversos tratados internacionales (Declaración Universal de Derechos

Humanos, Convención de los Derechos del Niño y otros) en los que la enseñanza básica se define como obligatoria y el art. 10.2 CE obliga a interpretar nuestra Constitución conforme a tales

textos. A este respecto la Audiencia Provincial de Málaga, Sala de lo Contencioso Administrativo en

Sentencia de 6 de junio del 2005, afirmó que ningún padre puede negar a sus hijos el derecho y el deber de participar en el sistema oficial de educación, que derivan del mandato constitucional de

enseñanza obligatoria (art. 27.4 CE).

El carácter de Derecho fundamental de prestación continua, desde el punto de vista de la Administración del Estado, se traduce en que el Estado está obligado a atender educacionalmente

a todos los niños desde los 6 a los 16 años, independientemente de que lo progenitores pidan o no esta educación, que no es un derecho de

los padres SINO DE LOS NIÑOS, por lo que los administrados NO TIENEN QUE PEDIR a la Administración que se EDUQUE A SUS HIJOS DE ACUERDO CON SUS CARACTERÍSTICAS

INTRÍNSECAS, para que la INACCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN O LA VULNERACIÓN POR OMISION se produzca, en cuanto esta Administración no atienda a la educación del menor

conforme a sus específicas características, en este caso concreto asociadas a su condición de Sobredotación Intelectual.

SEGUNDO: Por otro lado, resulta fundamental en este caso la conexión del art. 27 con el art. 14 de la C.E. que establece el derecho fundamental a la igualdad y la no discriminación, teniendo en

cuenta que tal como ha establecido jurisprudencialmente el Tribunal Constitucional, la igualdad es un Derecho de tipo relacional, esto es se vulnera no la igualdad en general sino en relación con el

ámbito de otro derecho concreto. En este caso la relación del artículo 27 de la CE con el art. 14 de la CE lleva a las siguientes

consecuencias: desde la STC  37/1981 el Tribunal Constitucional ha venido repitiendo que la igualdad de derechos y obligaciones de los españoles no puede entenderse de modo uniforme y

monolítico; asimismo, ha quedado fijada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en temas de igualdad por la que se determina que “circunstancias distintas requieren respuestas diferentes.”,

por lo que en este caso es de aplicación la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Segunda 3º), Auto nº 230/1998 de 26 de octubre, sobre el Derecho Fundamental de la Igualdad ante la Ley,

que permite un tratamiento desigual cuando circunstancias distintas exigen tratamientos diferenciados.

Esto es, para que se lleve a cabo el efectivo “desarrollo de la personalidad de cada niño o su Derecho a la educación” resulta fundamental que la educación que reciba el menor sea la

adecuada a sus características físicas, psicológicas y emocionales, tal como ya hemos mencionado, o se estaría vulnerando su derecho a la educación, en tanto que la relación del art.

27 de la CE con el art. 14 de la CE establece que no podemos entender que efectivamente se

esté educando a fin de conseguir alcanzar el pleno desarrollo de la personalidad si no se ofrece a cada sujeto la educación adecuada a sus necesidades y características intrínsecas.

De ello se infiere que en caso de atender educacionalmente a todos los niños por igual se estaría vulnerando su derecho a la igualdad y a la no discriminación: esto es hay que atender “igual a los

iguales y desigual a los desiguales”. Como ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, se produce una discriminación tanto cuando se ofrece distinto trato a los iguales

como cuando se ofrece el mismo trato a los desiguales. TERCERO: El Derecho a la Educación conforme a las características intrínsecas de la personas o

la atención a la diversidad ha de llevarse a cabo según lo establecido por la Declaración de Derechos Humanos y la Convención de Derechos del Niño de

1989, tal como establece el art. 10.1 y 2 de la C.E.: “La igualdad de oportunidades y los derechos del niño establecen que la educación del niño

deberá estar encaminada a desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades.”

Es decir, el contenido esencial del Derecho a la Educación es el desarrollo integral de la persona física, psicológica y moralmente. De no atender a las características específicas de cada uno de

los niños se estaría conculcando el desarrollo integral del sujeto conectado con los Derechos Humanos y la Declaración Universal de Derechos del Niño que son el canon de interpretación

constitucional del art. 27 de la CE y de toda la legislación de desarrollo del mismo. Por ello, tanto la Ley Orgánica de Educación 2/2006 de 3 de mayo como la Ley 17/2007, de 10 de

diciembre, de Educación en Andalucía, la Ley 9/1999 de 18 de noviembre de Solidaridad en la Educación en Andalucía, la Orden de Atención a la diversidad de 25 de julio del 2008 de Andalucía

y todas las normativas de desarrollo, tanto nacionales como autonómicas, se debe ATENDER A LAS NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECÍFICAS en orden al principio de EQUIDAD EN LA

EDUCACIÓN. Dice la Ley Orgánica de Educación 2/2006 de 3 de mayo de Educación en aplicación del principio

de Equidad en la Educación: Artículo 71. Principios. 1. Las Administraciones educativas dispondrán los medios necesarios para que todo el alumnado

alcance el máximo desarrollo personal, intelectual, social y emocional, así como los objetivos establecidos con carácter general en la presente Ley.

Asimismo, la Ley de Educación andaluza, en su Capítulo I dedicado al “Alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo” establece lo siguiente: Artículo 113. Principios de

equidad: 3. Asimismo, se considera alumnado con necesidad específica de apoyo educativo al que

presenta altas capacidades intelectuales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 71.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo.

En la medida en que no se ofrece atención diferenciada al Alumno con necesidades Educativas

Específicas por Altas Capacidades Intelectuales, se le está discriminando objetivamente, vulnerando el art. 14 en relación con el art. 27 de la CE, actuando sin una base objetiva y

razonable y, en consecuencia, arbitraria. CUARTO: La falta de atención educativa ADECUADA puede no contribuir al desarrollo de la

personalidad del menor produciendo daños físicos, morales y psicológicos de difícil solución lo que fundamenta la vulneración del art. 15 de la CE.

Esto es, de la INADECUADA ATENCIÓN EDUCATIVA DEL INDIVIDUO se deriva un perjuicio físico, psicológico y moral del sujeto que afecta a la salud y a su pleno y armónico desarrollo.

El artículo 10.1 y 2, en cuanto a la aplicación directa de la Declaración de Derechos Humanos y de la Convención de Derechos del Niño, establece que la dignidad de la persona es uno de los

derechos inviolables de ésta y su relación con el artículo 27 de la CE, hace que éste Derecho a la educación deba interpretarse de acuerdo a con los mencionados tratados internacionales.

2.LA ATENCIÓN A LA DIVERSIDAD EN LA LEY ORGÁNICA DE EDUCACIÓN 2/2006 DE 3 DE MAYO:

La aplicación legislativa de esta realidad se ha llevado a cabo por el Estado a través de lo que la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo de Educación, denomina la ATENCIÓN A LA DIVERSIDAD.

La Ley Orgánica 2/2006 de 3 de mayo, de educación, contempla en su articulado la atención que el sistema Educativo debe prestar al alumnado con altas capacidades intelectuales.

TÍTULO II. EQUIDAD EN LA EDUCACIÓN. CAPÍTULO I. ALUMNADO CON NECESIDAD ESPECÍFICA DE APOYO EDUCATIVO.

Artículo 71. Principios. Las Administraciones educativas dispondrán los medios necesarios para que todo el alumnado

alcance el máximo desarrollo personal, intelectual, social y emocional, así como los objetivos establecidos con carácter general en la presente Ley.

Corresponde a las Administraciones educativas asegurar los recursos necesarios para que los alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria, por presentar

necesidades educativas especiales, por dificultades específicas de aprendizaje, por sus altas capacidades intelectuales, por haberse incorporado tarde al sistema educativo, o por condiciones

personales o de historia escolar, puedan alcanzar el máximo desarrollo posible de sus capacidades personales y, en todo caso, los objetivos establecidos con carácter general para todo

el alumnado. Las Administraciones educativas establecerán los procedimientos y recursos precisos para

identificar tempranamente las necesidades educativas específicas de los alumnos y alumnas a las que se refiere el apartado anterior. La atención integral al alumnado con necesidad específica de

apoyo educativo se iniciará desde el mismo momento en que dicha necesidad sea identificada y se regirá por los principios de normalización e inclusión.

Corresponde a las Administraciones educativas garantizar la escolarización, regular y asegurar la

participación de los padres o tutores en las decisiones que afecten a la escolarización y a los procesos educativos de este alumnado. Igualmente les corresponde adoptar las medidas

oportunas para que los padres de estos alumnos reciban el adecuado asesoramiento individualizado, así como la información necesaria que les ayude en la educación de sus hijos.

Artículo 72. Recursos.

1. Para alcanzar los fines señalados en el artículo anterior, las Administraciones educativas

dispondrán del profesorado de las especialidades correspondientes y de profesionales cualificados, así como de los medios y materiales precisos para la adecuada atención a este

alumnado. 2. Corresponde a las Administraciones educativas dotar a los centros de los recursos necesarios

para atender adecuadamente a este alumnado. Los criterios para determinar estas dotaciones serán los mismos para los centros públicos y privados concertados.

3. Los centros contarán con la debida organización escolar y realizarán las adaptaciones y diversificaciones curriculares precisas para facilitar a todo el alumnado la consecución de los fines

establecidos. 4. Las Administraciones educativas promoverán la formación del profesorado y de otros

profesionales relacionada con el tratamiento del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo.

5. Las Administraciones educativas podrán colaborar con otras Administraciones o entidades públicas o privadas sin ánimo de lucro, instituciones o asociaciones, para facilitar la escolarización

y una mejor incorporación de este alumnado al centro educativo. SECCIÓN II. ALUMNADO CON ALTAS CAPACIDADES INTELECTUALES.

Artículo 76. Ámbito. Corresponde a las Administraciones educativas adoptar las medidas necesarias para identificar al

alumnado con altas capacidades intelectuales y valorar de forma temprana sus necesidades. Asimismo, les corresponde adoptar planes de actuación adecuados a dichas necesidades.

Artículo 77. Escolarización. El Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, establecerá las normas para

flexibilizar la duración de cada una de las etapas del sistema educativo para los alumnos con altas capacidades intelectuales, con independencia de su edad.

El artículo 7 del Real Decreto 943/2003 de 18 de julio, establece los Criterios generales para flexibilizar la duración de los diversos niveles, etapas y grados para los alumnos superdotados

intelectualmente y que dice literalmente:

1. La flexibilización de la duración de los diversos niveles, etapas y grados para los alumnos

superdotados intelectualmente consistirá en su incorporación a un curso superior al que le corresponda por su edad. Esta medida podrá adoptarse hasta un máximo de tres veces en la

enseñanza básica y una sola vez en las enseñanzas postobligatorias. No obstante, en casos excepcionales, las Administraciones educativas podrán adoptar medidas de flexibilización sin tales

limitaciones. Esta flexibilización incorporará medidas y programas de atención específica. Sin embargo, la cesión de los temas educativos a las distintas Comunidades Autónomas ha

suscitado una diversidad de criterios normativos que están llevan a la paradójica situación de que los derechos de los niños en relación a su condición de Superdotados y la efectiva atención y

medidas educativas VARIA DE UNA COMUNIDAD AUTÓNOMA A OTRA, dando lugar a una especie de Reinos de Taifas en este ámbito.