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EL TÍTULO DE IMPUTACIÓN EN LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL
EN EL CASO DE LOS PARTICULARES
HÉCTOR FABIAN TORRES SOLER
YEFERSON FABIAN OSPINA CÁRDENAS
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
VILLAVICENCIO
2014
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EL TÍTULO DE IMPUTACIÓN EN LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL
EN EL CASO DE LOS PARTICULARES
HÉCTOR FABIAN TORRES SOLER
YEFERSON FABIAN OSPINA CÁRDENAS
Trabajo de Investigación Dirigida como requisito para optar por el título de
abogado
Director
Carlos Jesús Molina Ricaurte, M. A.
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
VILLAVICENCIO
2014
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AUTORIDADES ACADÉMICAS
Doctor CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GONZÁLEZ
Rector Nacional
Doctor CÉSAR AUGUSTO PÉREZ LONDOÑO
Director de Sede Villavicencio
Doctor HENRY EMIRO VERGARA BOBADILLA
Sub Director Académico, Sede Villavicencio
Doctora ADRIANA MARÍA SERRANO CADAVID
Decana Facultad de Derecho, Sede Villavicencio
Doctor CHRISTIAN MIGUEL VILLABONA ROMERO
Jefe de Programa, Sede Villavicencio
Doctor CARLOS JESÚS MOLINA RICAURTE
Coordinador Centro de Investigación Jurídica, Política y Social
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Nota de Aceptación
____________________________________
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____________________________________
____________________________________
Jurado
____________________________________
Jurado
____________________________________
Director de Investigación Dirigida
Villavicencio, Agosto 22 de 2014
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RESUMEN
El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado (Artículo 1 de la ley 610/00).
Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos.
La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores (Artículo 5 de la Ley 610/00).
La conducta activa u omisiva imputable al autor del daño, dolosa o gravemente culposa, se refiere a la actuación de un servidor público o de un particular que, autorizado legalmente, despliegue gestión fiscal, en ejercicio de la cual, o con ocasión de ella, genere un daño al patrimonio del Estado, que traducida en Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, consiste en manejar los negocios ajenos sin exigir con ello necesariamente el mismo cuidado que observarían las personas negligentes o de poca prudencia en sus negocios propios.
Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.
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La relación de causalidad, implica que entre la conducta y el daño debe existir una relación determinante y condicionante de causa-efecto, de tal manera que el daño sea resultado de una conducta activa u omisiva del funcionario o del particular que con su conducta contribuya al detrimento del erario público. El nexo causal se rompe cuando aparecen circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito (Auto de Imputación de Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 003-2011 del 07 de Octubre de 2013).
PALABRAS CLAVES:
Acción de Responsabilidad Fiscal
Culpa grave
Culpa leve
Dolo
Responsabilidad Fiscal.
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TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 10
1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN .................................................................. 14
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ....................................................... 14
1.2. JUSTIFICACIÓN ........................................................................................ 16
1.3. MARCO TEÓRICO .................................................................................... 17
1.4. OBJETIVOS ............................................................................................... 20
1.5. METODOLOGÍA ........................................................................................ 20
2. TIPOS DE RESPONSABILIDAD ..................................................................... 23
2.1. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO ............................... 23
2.2. RESPONSABILIDAD FISCAL ................................................................... 29
2.2.1. Definición ............................................................................................. 29
2.2.2. Gestión fiscal ....................................................................................... 29
2.2.3. Objeto de la Responsabilidad Fiscal ................................................... 29
2.2.4. Elementos de la Responsabilidad Fiscal ............................................ 30
3. CONTRATOS ESTATALES ............................................................................. 35
3.1. TIPOS DE CONTRATOS ............................................................................. 35
3.2. SUJETOS CONTRACTUALES .................................................................. 38
3.2.1. Se denominan Servidores Públicos: ...................................................... 38
3.2.2. Los Particulares que contratan con el Estado: ..................................... 39
3.3. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES ............................................... 40
3.3.1. Obligaciones: ......................................................................................... 40
3.3.2. Responsabilidades: ................................................................................ 42
4. ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL ................................................... 48
4.1. ACCIÓN PROCESAL ................................................................................ 48
4.2. ESTUDIO DE CASO DE RESPONSABILIDAD FISCAL DE LOS
PARTICULARES ................................................................................................. 53
AUTO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL .................................. 53
FUNDAMENTOS DE DERECHO ........................................................................... 58
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4.3. TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL DE LOS
PARTICULARES ................................................................................................. 91
5. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................ 93
CONCLUSIONES .................................................................................................... 97
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................... 99
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INTRODUCCIÓN
El Estado en su evolución ha pasado de una organización centralizada y
jerarquizadadel poder a una descentralizada y más democrática. Esto a tono con
la tendencia de una minimización del Estado, una mayor interacción entre lo
público y lo privado y la entrada de nuevas dinámicas globales. Ante una mayor
racionalización del Estado éste se ha desprendido de muchas de sus funciones
por medio de la desconcentración y descentralización en entes territoriales,
departamentos administrativos y empresas sociales e industriales. También los
particulares han entrado adesempeñar funciones propias del Estado, a prestar
servicios y a ejecutar obras que corresponden a la Administración Pública; estos
particulares establecen distintos vínculos, a través de la creación de empresas
mixtas con el Estadoy la celebración de contratos.
La actuación de la Administración Pública se entiende a través de: 1) actos;2)
hechos; 3) operaciones; 4) vías de hecho y, 5) omisiones. La Administración
Pública está en capacidad de celebrar contratos, para lo cual se asimila a una
persona jurídica. Dichos contratos se clasifican como actos de la Administración.
Ésta puede contratar con particulares para la ejecución de obras para el
cumplimiento de sus fines.
La responsabilidad asociada a la actividad del Estado ha tenido una evolución en
nuestro sistema jurídico. Se conocendos etapas: 1) de Irresponsabilidad del
Estado, antes de la expedición del Código de lo Contencioso Administrativo y de lo
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Administrativo, Decreto 1 de 1984.Donde el Estado no respondía como persona
pública sino como persona natural, toda vez que los daños y perjuicios causados a
terceros eran producto de su gestión, mas no de su poder. Las causas, por ende,
se resolvían ante la Jurisdicción Ordinaria. 2) de Responsabilidad del Estado.
Mantiene la misma distinción entre poder y gestión del Estado, sólo que admite
que en la gestión el Estado se desprende de un mandato, y por obra de ese
mandato responde solidariamente por los daños que se causen a particulares con
ocasión de esa gestión.Con la expedición del Código de lo Contencioso
Administrativo y de lo Administrativo se creó la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, que aprehendía el conocimiento de las causas en las que era parte
la Administración, y que estuvo en vigor hasta entrada envigencia del nuevo
Código en el año 2012. Con la Constitución Política del 1991, se dio un paso más
allá, yel Estado no sólo se hizo responsable por los daños ocasionados a los
particulares atribuibles a los servidores públicos en ejercicio de sus funciones, sino
que también estaba en facultad de repetir en contra los servidores públicos
cuando con su conducta hayan dado lugar a un daño, del cual se hubiera derivado
detrimento patrimonial del Estado. (ARTÍCULO 90, de la Constitución Política)
Muy distinta de la Responsabilidad Patrimonial del Estado por daños causados a
particulares atribuibles a servidores públicos con ocasión de sus funciones es la
responsabilidad que puede surgir de la administración y ejecución directa de
bienes públicos. En los casos en que el Estado ha contratado con particulares la
ejecución de una obra, queda la duda si puede llamarse a responder al particular.
Obviamente como el particular no exhibe la calidad de servidor público no se le
puede atribuir una responsabilidad de tipo civil, no obstante, dado que el particular
en razón del contrato tiene a su cargo la ejecución de recursos públicos, entonces,
el Estado puede llamarlo a responder siempre que con su actuación haya afectado
el patrimonio del Estado de manera directa.
A este tipo de responsabilidad de los particulares derivada de la contratación con
el Estado se denomina Responsabilidad Fiscal. En la cual el particular es llamadoa
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responder por hacer una gestión fiscal antieconómica, ineficiente, ineficaz,
inequitativa e inoportuna de los bienes públicos.
Dada la importancia de una gestiónde la Administración transparente y
responsable cabe hacer vigilancia y protección de los bienes públicos destinados a
la consecución de los fines del Estado. Para ello la Administración debe disponer
de medios para perseguir la gestión irresponsable de los recursos públicos,
pudiendo exigir de los particulares un resarcimiento de los daños que se le puedan
causar. Este resarcimiento puede ser pecuniario o el cumplimiento del objeto
contractual.
Después de hacer estas consideraciones, nos planteamos en esta investigación
definir el carácter de la Responsabilidad Fiscal y la naturaleza de la Acción de
Responsabilidad Fiscal. Y vista la importancia de la participación de los
particulares en la actuación dela Administración, delimitar la responsabilidad que
tienen los mismos en la gestión fiscal.
El interés por este tema nace de la debilidad detectada en los casos dondese
presenta imputación a la conducta de los particulares por Responsabilidad Fiscal,
pues todavía no hay suficiente claridaden cuanto a criterios para calificar la
conducta del sujeto agente de dolosa o culposa. El informe ha sido resultado de
un análisis minucioso a través de investigación documental y de un completo
estudio de caso que se presentó en la Contraloría Departamental del Vaupés,
donde los autores realizaron una práctica, concretamente el de imputación de un
contratista por no incluir dentro de los APUS (Análisis de Precios Unitarios), y que
para resolver debió conceptuarse.
El orden se explica se explica de la siguiente manera: un capítulo que trata sobre
la Responsabilidad civil o patrimonial del Estado y Responsabilidad Fiscal, sus
relaciones y diferencias; en otro aparte, la materia de los contratos estatales, como
actuaciones de la Administración, generadores de obligaciones y
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responsabilidades; sigue el análisis de caso específico, para explicar el carácter
de la Responsabilidad Fiscal de los particulares, y una jurisprudencia que aporta a
la discusión del tema. Por último, los resultados basados en un nuevo concepto
que sirvió de fundamento para decidir sobre el caso en específico.
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1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El Estado tiene como fines esenciales la paz y la convivencia y la vigencia de los
derechos humanos. Para llevar a cabo su cometido debe salvaguardar la
moralidad y la transparencia administrativa. La Administración Pública debe
desarrollar una gestión a través de agentes, que son servidores públicos, los
cuales desarrollan funciones, entre otras la administración de recursos públicos o
erario. No obstante el Estado moderno entre muchas de las transformaciones que
ha tenido, como consecuencia también de la globalización, ha descentralizado
muchas de sus funciones a agentes sin una vinculación directa con la
Administración Pública para la consecución de sus actividades, salud, educación,
obras públicas, suministros, cultura, servicios públicos y saneamiento básico;
estos agentes son personas naturales o jurídicas que tienen una relación con el
Estado a través de la celebración de contratos, es decir, que el Estado, igual que
un particular, contrata servicios o bienes para asegurar el cumplimiento de sus
fines.
Inicialmente, el ARTÍCULO 90 de la CP (Constitución Política) establece la
responsabilidad patrimonial del Estado frente a los daños causados a los
particulares con ocasión de la acción u omisión de sus agentes. El Estado puede
repetir mediante una acción civil ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo contra los agentes que con su conducta hayan producido un daño a
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un particular, y que el Estado, además, haya sido declarado responsable
patrimonialmente por dichos daños. Ahora bien, cuando el daño patrimonial no es
causado a un particular sino al erario, entonces, el Estado dispone de una acción
de tipo administrativa que busca resarcir el deterioro patrimonial en el erario
causado por una gestión fiscal antieconómica, ineficiente, ineficaz, inoportuna e
inequitativa del servidor público que tenga bajo su guarda recursos públicos o el
particular que administre bienes provenientes del erario para el cumplimiento de
los fines esenciales del Estado.
Hecha la diferenciación entre la responsabilidad patrimonial del Estado y la
Responsabilidad Fiscal de sus agentes o particulares, una como una acción civil y
la otra como una acción de tipo administrativo; la primera, que busca la
indemnización por los daños causados a particulares con ocasión de la acción u
omisión de los servidores públicos, y la segunda, el resarcimiento al Estado por el
detrimento del erario por los agentes y particulares que contratan con el Estado; la
acción de repetición que procede de la declaración de responsabilidad patrimonial
del Estado por daños a particulares, y la acción de Responsabilidad Fiscal que
procede directamente del Estado contra el agente o particular; cabe preguntarse
si la vinculación del agente es la misma para uno u otro caso.
Dentro de la responsabilidad hay tres elementos básicos: el daño, la culpa y el
nexo causal. En el Código Civil existe la calificación de la culpa como leve o grave.
Para la determinación de la Responsabilidad Fiscal se establecen los mismos
elementos, sin embargo, podría imputarse fallo con responsabilidad a título de
culpa leve al servidor público que tenga bajo su guarda recursos del Estado o el
particular que administre bienes provenientes del erario para el cumplimiento de
los fines esenciales del Estado. En el caso del servidor público, tal vez, haya más
claridad al respecto, no obstante, en el del particular que contrata con el Estado,
no pasa así.
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Lo que nos lleva a hacer el siguiente planteamiento: ¿Cuáles son los criterios para
la imputación en la acción de Responsabilidad Fiscal en el caso de los
particulares?
1.2. JUSTIFICACIÓN
Frente a los casos de detrimento patrimonial del Estado por Responsabilidad
Fiscal es importante determinar la conducta del agente activo, para efectos de
imputación en el proceso de Responsabilidad Fiscal. Máxime cuando el Estado
contrata con los particulares para la consecución de sus fines, especialmente,
para la prestación de servicios de salud, educación, suministros, obras públicas,
entre otros.
Dado que la relación que surge entre el Estado y los particulares es de tipo
contractual, no podemos decir con esto que en dicho contrato operen los mismos
principios a los que está sujeta la voluntad particular en un contrato de naturaleza
civil, por tanto las obligaciones emanadas del contrato no son exigibles de la
misma forma. Es importante determinar la naturaleza de la actuación de los
particulares que contratan con el Estado, en orden a hacer exigibles las
obligaciones que son objeto del contrato y fijar responsabilidades frente al
incumplimiento de las mismas, sobre todo cuando hay detrimento patrimonial del
Estado.
Consideramos que hay un gran vacío en esta materia, en cuanto falta determinar
mejor la actuación de los particulares frente al Estado en una relación contractual
y hacer más discernibles este tipo de relaciones en medio de un mundo donde lo
privado está en continua interacción con lo público. El presente trabajo no se
propone establecerque la sanción o imputación de culpa sea justa o no
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niproporcional a la falta cometida por los particulares frente al Estado, pues esta
interacción entre público y privado sabemos es necesaria e imprescindible, por
tanto, queremos reforzar los criterios para determinar la Responsabilidad Fiscal.
1.3. MARCO TEÓRICO
La responsabilidad civil o patrimonial supone siempre una relación entre dos
sujetos, de los cuales uno ha sido la causa de un daño y otro lo ha sufrido. La
responsabilidad civil o patrimonial es la consecuencia jurídica de esta relación, o
sea, la obligación del autor del daño de reparar el perjuicio ocasionado. Por este
motivo se advierte que la responsabilidad civil se resuelve en todos los casos en
una obligación de reparación. Por tanto, es responsable aquel sujeto que queda
obligado a indemnizar el perjuicio causado a otro; y no es responsable quien, a
pesar de haber causado un daño a otro, no es obligado a repararlo (Rodríguez,
2008).
Es un principio jurídico del derecho moderno que quien ocasione daño a una
persona o a sus bienes debe indemnizar. Este es un principio que impera
actualmente tanto en el derecho privado, como en el derecho público. El Estado
responde patrimonialmente cuando ocasiona un daño a una persona o a sus
bienes, en la prestación de un servicio desarrollado en beneficio de la comunidad,
para el cual emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados,
bien en sus personas o en sus patrimonios, en una situación anormal y corriendo
un riesgo excepcional que dada su gravedad particular excede notoriamente las
cargas que normalmente han de soportar los administrados, como contrapartida
de los beneficios que se derivan de la ejecución de ese servicio.
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Younes Moreno (2007) comenta acerca del artículo 90 de la CP dice: “El Estado
responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de la autoridades públicas. En el evento de
ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que
haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un
agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.
La Responsabilidad Fiscal es aquella que se deriva del indebido manejo o gestión
de los recursos públicos por los servidores del Estado y de los particulares cuando
manejan o administran recursos de esa naturaleza, y se traduce en la obligación
de esas personas de reparar los daños causados al patrimonio público mediante el
pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la
respectiva entidad estatal. Esta responsabilidad está regulada actualmente por las
leyes 42 de 1993 y 610 de 2000 y su determinación está a cargo de los órganos
de control fiscal (Rodríguez, 2008).
En la determinación de la Responsabilidad Fiscal es importante establecer el título
de imputación; existen dos tipos, el dolo y la culpa. El dolo consiste en la voluntad
deliberada de cometer un delito con conocimiento de su ilicitud. En cuanto a la
culpa es preciso distinguir entre culpa leve y culpa grave. La culpa leve consiste
en la omisión de la diligencia del hombre normal (dirigen paterfamilias), o sea, la
omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de
diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos
relevantes y de importancia.
“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es
responsable de esta especie de culpa” (Consejo de Estado, Radicación 25000-23-
26-000-2000, Sentencia 10 de julio de 2013).
El articulo 63 CC (Código Civil), respecto a la culpa grave, dice lo siguiente:
negligencia grave, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
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cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en
sus negocios propios.
“Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho(…)”.
Como mencionamos anteriormente, la Responsabilidad Fiscal no sólo es atribuible
a los servidores públicos, también lo es a los particulares. Los particulares, por su
parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades
estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el
Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social
que, como tal, implica obligaciones. (Artículo 3, parágrafo 2, de la ley 80 de 1993)
El Estado contrata con particulares. La ley 80 de 1993 regula los contratos de la
Administración Pública. En efecto, la ley 80 de 1993, denomina contratos estatales
a todos los contratos que celebre la administración, y todos se encuentran regidos
por el interés general y por el cuidado de los recursos públicos, así como por el
principio de la autonomía de la voluntad (Younes, 2007).
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1.4. OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Clarificar los criterios de imputación de la conducta en que incurre el agente
(servidor público) o particular que contrata con el Estado en la Responsabilidad
Fiscal por detrimento patrimonial del Estado.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Observar la actuación de los agentes del Estado y de los particulares que
contratan con el Estado cuando incurren en responsabilidad patrimonial.
Identificar los títulos de imputación en materia de Responsabilidad
Patrimonial y de Responsabilidad Fiscal de los servidores públicos y de los
particulares que contratan con el Estado, cuando con su actuación dan
lugar a un detrimento patrimonial del Estado.
Distinguir el título de imputaciónde los particulares que contratan con el
Estado en los procesos de Responsabilidad Fiscal.
Analizar los presupuestos fácticos y jurídicos tendientes a atribuir
responsabilidad a los particulares que contratan con el Estado.
1.5. METODOLOGÍA
La investigación optópor un modelo cualitativo; de tipo socio jurídico porque refiere
a una práctica del Derecho, concretamente al control ejercido por la Contraloría
sobre la gestión administrativa;es documental,debido a que en el curso del trabajo
investigativo debe hacerse una recolección documental de Autos de
Responsabilidad Fiscal y Jurisprudencia, y reflexiva, en cuanto evidencia un
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análisis de los mismos, a fin de aclarar los criterios de imputación de
Responsabilidad Fiscal en el caso específico de los particulares.
Métodos utilizados
El método utilizado es el jurídico, en cuanto que primero es necesario establecer
unos principios generales y unos criterios, por vía deductiva, y posteriormente,
estudiar un caso específico, por vía inductiva, sometiéndolos a los criterios
arrojados en el primer paso.
Técnicas utilizadas
Análisis de documentos; análisis de caso; reflexión personal, pero también de
grupo, para clarificar los criterios de imputación de Responsabilidad Fiscal en el
caso de particulares.
Fuentes de información
Primarias: la Ley, la Jurisprudencia
Subsidiarias: la Doctrina y Autos de Imputación de Responsabilidad Fiscal
1.6. MARCO REFERENCIAL
La presente investigación ha sido producto de la experiencia recogida por los
autores durante su práctica en la Contraloría Departamental del Vaupés y las
limitaciones a la hora de proyectar los Autos de Imputación de Responsabilidad
Fiscal en contra de particulares, ya que no había la suficiente claridad en cuanto a
criterios para hacer la imputación.
A pesar que la expresión “leve”, en el parágrafo 2, del ARTÍCULO 4, de la Ley 610
de 2000 fue declarada inexequible, aún se presentan confusiones a la hora de
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imputar la Responsabilidad Fiscal por actuación de los particulares. Por tanto, en
muchos Autos de Imputación debió conceptuarse para poder establecer la
Responsabilidad o no de los particulares.
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2. TIPOS DE RESPONSABILIDAD
2.1. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO
Antes de entrar a determinar la naturaleza jurídica de la Responsabilidad
Patrimonial del Estado, debemos conocer cómo ha evolucionado o progresado la
responsabilidad del Estado en nuestro ordenamiento jurídico respecto de las
actuaciones que ejercen los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones,
toda vez, que antes de entrar en vigor la legislación actual se observaba cómo la
Administración no asumía Responsabilidad Patrimonial frente a los administrados.
Ello se debe a que hasta finales del siglo XIX se consideraba irresponsable al
Estado Colombiano. A finales de ese siglo se conoció una Sentencia de la Corte
Suprema de Justicia, del 22 de Octubre de 1896, en la que se consagró la
responsabilidad estatal en los siguientes términos: “todas las naciones deben
protección a sus habitantes nacionales y extranjeros, y si bien es cierto que un
Estado, como persona jurídica, no es susceptible de responsabilidad penal, si está
obligado a las reparaciones civiles por los daños que resultan de un delito
imputable a sus funcionarios públicos, cuando no es posible que estos los
resarzan con sus bienes(…)”(Rodríguez, 2008, p. 513).
Una vez se reconoció en Colombia la responsabilidad del Estado, se consideró
que dicha responsabilidad se asimilaba a la de los particulares, y concretamente a
la de las personas jurídicas privadas, por lo cual se sometió al mismo régimen de
éstas, es decir, a las normas que sobre responsabilidad consagraba el Código
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Civil y a la competencia de la jurisdicción común. Pero como el Código citado
consagraba su vez varios tipos de responsabilidad, se presentaron en esta etapa
dos periodos: la aplicación de la responsabilidad indirecta y la aplicación de la
responsabilidad directa (Rodríguez 2008, p.p. 513- 514).
A) Aplicación de la responsabilidad indirecta. Como lo muestra la sentencia del Consejo de Estado del 28 de Octubre de 1976, cuyo ponente fue el Magistrado Jorge Valencia Arango, la cual se ha convertido en la principal referencia jurisprudencial en materia de responsabilidad debido al análisis histórico que hace de este tema, la responsabilidad indirecta fue la que inicialmente se reconoció respecto de las personas jurídicas, tanto privadas como públicas. Esta aplicación se fundamentó en la culpa cometida por los funcionarios o dependientes de la persona jurídica cuando causaban daños a terceros en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas (Rodríguez, 2008, p. 514).
B) Aplicación de la responsabilidad directa. « (…) se consideró entonces que la persona jurídica constituía, junto con sus agentes o funcionarios, una unidad, de modo que “la culpa personal de un agente dado compromete de manera inmediata a la persona jurídica, por que la culpa de sus agentes, cualquiera que estos sean, es su propia culpa”»(Rodríguez, 2008, p. 515).
Ahora bien, dentro del marco del Estado moderno, se habla también de otras
clases de responsabilidad del Estado, como la política, la disciplinaria y la fiscal.
No obstante, nos ocuparemos primero de la Responsabilidad Patrimonial o civil del
Estado.
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[La Responsabilidad Patrimonial del Estado] supone siempre una relación entre dos sujetos, de los cuales uno ha sido la causa de un daño y otro lo ha sufrido. La responsabilidad patrimonial o civil es la consecuencia jurídica de esta relación, es decir, la obligación del autor del daño de reparar el perjuicio ocasionado. Por este motivo se advierte que la responsabilidad civil se resuelve en todos los casos en una obligación de reparación. (Rodríguez, 2008, p. 503)
En este orden de ideas, según la Corte Constitucional Colombia, Sentencia
C-619/02, señala:
Mientras la responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro sistema jurídico encuentra sustento en el principio de la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, el fundamento jurídico de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado no es otro que el de garantizar el patrimonio económico estatal, el cual debe ser objeto de protección integral con el propósito de lograr y asegurar “la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho”.
Por consiguiente, para que exista responsabilidad del Estado es necesario que se
configuren tres elementos importantes como lo son: una actuación de la
administración, un daño o perjuicio y un nexo causal entre el daño y la actuación.
Así, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado lo siguiente:
La responsabilidad patrimonial del Estado, en nuestro sistema jurídico, encuentra fundamento en el principio de la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, y se configura cuando concurren tres presupuestos fácticos a saber: un daño antijurídico o lesión, definido como el menoscabo o perjuicio que sufre la víctima en su patrimonio o en sus derechos personalísimos, sin tener el deber jurídico de soportarlo; una acción u omisión imputable al Estado, que se presenta cuando la Administración Pública no satisface las obligaciones a su cargo dentro de las circunstancias de modo, tiempo y lugar
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en que han sido fijadas; y una relación de causalidad, para que el daño antijurídico atribuido al Estado sea indemnizable, que exige que éste sea consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de la Administración, esto es, desde una perspectiva negativa, que el daño sufrido por la víctima no se derive de un fenómeno de fuerza mayor o sea atribuible a su conducta negligente.
A) Actuación de la Administración. Para que una persona pública pueda ser considerada responsable de algo, debe haberse producido ante todo una actuación que le sea imputable, es decir, una conducta de la cual esa persona pública haya sido autora (…) en efecto, la solución, tradicional del derecho francés ha consistido en que para que surja la obligación de reparar el daño, se requiere, en principio, que la actuación pueda calificarse en alguna forma de irregular (…) De acuerdo con la anterior visión, en el derecho francés la irregularidad de la actuación de la administración se traduce en lo que se ha denominado una culpa, falta o falla del servicio, o culpa de la administración, figura que se presenta cuando el servicio público no ha funcionado, ha funcionado mal o ha funcionado tardíamente. (Rodríguez, 2008, pp. 505-506)
B) Daño o perjuicio. Tradicionalmente se ha considerado que el daño o perjuicio es la “lesión del derecho ajeno consistente en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la víctima, a la vez que el padecimiento moral que la acongoja”, o, dicho de otra manera, es “el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores económicos que lo componen (daño patrimonial) y también la lesión a los sentimientos, al honor o a las aflicciones legitimas (daño moral).”(Rodríguez, 2008, pp. 506-507)
De acuerdo con lo anterior, se considera que para que una persona pública sea responsable se requiere que su actuación haya producido un daño, pero que, además, dicho daño reúna ciertas características:
1) Que sea cierto o real, es decir, que efectivamente haya lesionado un derecho del perjudicado, como son los daños presentes y los futuros reales, puesto que se excluyen, en consecuencia, los daños futuros eventuales.
2) Que sea especial, es decir, que sea particular a la persona o personas que solicitan la reparación y no a la generalidad de los miembros de una colectividad.
3) Que sea anormal, esto es, que debe exceder los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio.
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4) Que se refiera a una situación jurídicamente protegida, pues es lógico que quien se encuentra en una situación ilegal debe correr los riesgos que ella produce (Rodríguez, 2008, p. 507).
C) Nexo causal. Entre la actuación imputable a la Administración y el daño causado, debe existir una relación de causalidad, lo cual quiere decir que el daño debe ser efecto o resultado de aquella actuación. Para que exista esa relación de causalidad, el hecho o actuación debe ser actual o próximo, debe ser determinante del daño y debe ser apto o idóneo para causar dicho daño. Por otra parte, como consecuencia de la necesidad de este nexo, si el daño no puede imputarse a la actuación de la Administración, no habrá responsabilidad de ella, como sucede cuando el daño es producido por fuerza mayor o caso fortuito, por el hecho de un tercero o por culpa de la víctima (Rodríguez, 2008, p. 509).
El Artículo 90 de la C.P dirigido a darle rango constitucional al tema de la Responsabilidad Patrimonial del Estado y de los servidores públicos, contiene un mandato imperativo, coercitivo, de carácter explícito e indefectible, al ordenar el inicio de la acción de repetición, siempre que una entidad pública haya efectuado un reconocimiento indemnizatorio, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, como consecuencia de los daños antijurídicos causados a un tercero por la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor público - o de un particular que desempeñe funciones públicas -. Así, de suceder el hecho descrito, debe darse la consecuencia allí prevista (Consejo de Estado Colombia, Radicado 1716, Fallo 6 abril 2006). De suerte, pues, cada vez que el Estado haga un reconocimiento indemnizatorio para reparar patrimonialmente a un tercero, por el daño antijurídico a él infligido, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público o de un particular en ejercicio de funciones públicas, el mecanismo ideado por el constituyente y desarrollado por el legislador para regular la Responsabilidad Patrimonial de éstos, proteger el patrimonio público y evitar el detrimento económico de las entidades públicas mediante el reembolso o el reintegro del monto pagado por la administración, es la acción de repetición, cuya naturaleza es jurisdiccional (Consejo de Estado Colombia, Radicado 1716, Fallo 6 abril 2006). El fundamento de procedibilidad de la acción de repetición lo constituyen, entonces, dos elementos, la lesión al patrimonio de un tercero y la consecuente obligación de indemnizarlo, por razón de una condena o de un arreglo conciliatorio, debido a la acción dolosa o gravemente culposa del agente del Estado (Consejo de Estado Colombia, Radicado 1716, Fallo 6 abril 2006).
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Por su parte, los artículos 1° a 4° y 7° de la ley 678 de 2001, al desarrollar los
aspectos sustantivos de la acción de repetición, determinan su objeto, naturaleza,
causa y obligatoriedad en estos términos:
Artículo 1°. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política o del llamamiento en garantía con fines de repetición. Artículo 2º. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado (sic) reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial (…) Artículo 3º. Finalidades. La acción de repetición está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella. Artículo 4º. Obligatoriedad. Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria (…)
Artículo 7º. Jurisdicción y competencia. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición.
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2.2. RESPONSABILIDAD FISCAL
2.2.1. Definición
El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado(Artículo 1 de la ley 610/00).
2.2.2. Gestión fiscal
Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales (Artículo 3 de la ley 610/00).
2.2.3. Objeto de la Responsabilidad Fiscal
La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal (Artículo 4 de la Ley 610/00).
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2.2.4. Elementos de la Responsabilidad Fiscal
La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores (Artículo 5 de la Ley 610/00).
La conductaactiva u omisiva
La conducta activa u omisiva imputable al autor del daño, dolosa o gravemente
culposa, se refiere a la actuación de un servidor público o de un particular que,
autorizado legalmente, despliegue gestión fiscal, en ejercicio de la cual, o con
ocasión de ella, genere un daño al patrimonio del Estado, que traducida en Culpa
grave, negligencia grave, culpa lata, consiste en manejar los negocios ajenos sin
exigir con ello necesariamente el mismo cuidado que observarían las personas
negligentes o de poca prudencia en sus negocios propios. Esta culpa en materia
civil equivale al dolo. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro. (Artículo 63 Código Civil Colombiano)
Se obra con culpa grave cuando se desatiende un mandato normativo, así por
remisión del artículo 66 de la Ley 610 de 2001, envía a otras fuentes normativas y,
en el caso de la culpa grave, a la Ley 678 de 2001, que establece en su artículo
6°, lo siguiente:
“Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho (…)”
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Daño patrimonialal Estado
Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007. (Artículo 6 de la Ley 610/00)
Pérdida, daño o deterioro de bienes
En los casos de pérdida, daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural que sufren las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables. En los demás eventos de pérdida, daño o deterioro de este tipo de bienes, el resarcimiento de los perjuicios causados al erario procederá como sanción accesoria a la principal que se imponga dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten por tales conductas o como consecuencia civil derivada de la comisión de hechos punibles, según que los hechos que originaron su ocurrencia correspondan a las faltas que sobre guarda y custodia de los bienes estatales establece el Código Disciplinario Único o a los delitos tipificados en la legislación penal. (Artículo 6 de la Ley 610/00)
Además, para que exista Responsabilidad Fiscal es necesario que:
(…) esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de
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credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados. (Auto de Imputación de Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 003-2011 del 07 de Octubre de 2013)
Nexo causal
La relación de causalidad, implica que entre la conducta y el daño debe existir una relación determinante y condicionante de causa-efecto, de tal manera que el daño sea resultado de una conducta activa u omisiva del funcionario o del particular que con su conducta contribuya al detrimento del erario público. El nexo causal se rompe cuando aparecen circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito (Auto de Imputación de Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 003-2011 del 07 de Octubre de 2013).
Para concluir, se puede establecer claramente que la Responsabilidad Patrimonial
del Estado y la Responsabilidad Fiscal, tienen como naturaleza jurídica la
protección integral del patrimonio público, en aras de asegurar el cumplimiento de
los fines del Estado y la satisfacción del interés general de sus administrados.
Por consiguiente, la Corte Constitucional en Sentencia C-619/02 manifiesta:
Mientras la responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro sistema jurídico encuentra sustento en el principio de la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, el fundamento jurídico de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado no es otro que el de garantizar el patrimonio económico estatal, el cual debe ser objeto de protección integral con el propósito de lograr y asegurar “la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho”. (…) Esos dos regímenes de responsabilidad deben partir de un fundamento de imputación proporcional pues, al fin de cuentas, de lo que se trata es de resarcir el daño causado al Estado. En el caso de la responsabilidad patrimonial, a través de la producción de un daño antijurídico que la persona no estaba en la obligación de soportar y que generó una condena contra él, y,
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en el caso de la responsabilidad fiscal, como consecuencia del irregular desenvolvimiento de la gestión fiscal que se tenía a cargo.
Por otra parte, es menester precisar que la Responsabilidad Patrimonial del
Estado al igual que la Responsabilidad Fiscal tiene como objeto el
resarcimiento de los daños patrimoniales como consecuencia de la conducta
dolosa o culposa del agente o particulares que contratan con el Estado
mediante el pago de una indemnización pecuniaria, es decir, que el
mecanismo judicial idóneo que adelanta el Estado por el perjuicio causado al
erario ocasionado, es la Acción de Repetición, cuya finalidad es obtener el
reintegro del monto de la indemnización que el Estado ha debido reconocer a
los particulares que han sufrido un daño, que no estaban en la obligación de
soportar. La Acción de Repetición es de naturaleza civil, dicho trámite se
adelanta ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, igual que los
procesos de Responsabilidad Fiscal.
Igual a lo que acontece con la acción de repetición, la responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos -incluyendo directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas con gestión fiscal o con funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado (Corte Constitucional en Sentencia C-619/02).
Ahora bien, en cuanto a los sujetos procesales en la Responsabilidad Patrimonial
del Estado intervienen tres partes, el Estado, el Servidor Público y el particular que
ha sufrido el daño. El Estado como persona jurídica es responsable de los daños
antijurídicos se hayan causado sus agentes a los particulares y, en
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consecuencia,es condenado al pago por la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo; el Servidor Público como persona natural es el responsable directo
del daño patrimonial como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente
culposa y, por último, el particular es la persona que ha sufrido el daño antijurídico
que no estaba en la obligación de soportar.
En la Responsabilidad Fiscal los sujetos procesales que intervienen son dos, el
Estado y el servidor público o particular que contrata con este, el Estado para este
caso es quien sufre el daño antijurídico; esto no quiere decir, que en la
Responsabilidad Patrimonial no suceda lo mismo, pues igual, el Estado es quien
debe suplir el daño causado por sus agentes y dicho daño está representado en el
menoscabo o detrimento al erario, la diferencia radica en que el daño sufrido es
consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de
dineros o bienes públicos, es decir, que el Servidor Público o los particulares que
contratan con el Estado tienen la guarda y protección integral de los recursos que
destina el Estado para cumplir sus fines y cometidos en pro del interés general de
los administrados.
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3. CONTRATOS ESTATALES
3.1. TIPOS DE CONTRATOS
Contrato de Obra Publica
Contrato de Consultoría
Contrato de suministro
Contrato de prestación de servicios
Contrato de Obra Pública
Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago (Artículo 32 de la Ley 80/93).
En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto (Artículo 32 de la Ley 80/93).
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El Artículo 53, dice:
De la Responsabilidad de los Consultores, Interventores y Asesores Modificado por el art. 82, Ley 1474 de 2011. Los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría, o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fuere imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría.
Contrato de Consultoría
Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidas a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, pre factibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión (Artículo 32, numeral 2, de la ley 80/93).
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos (Articulo 32, numeral 2, parágrafo 2 de la ley 80/93).
Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato (Articulo 32, numeral 2, parágrafo 3 de la ley 80/93).
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Contrato de suministro
El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios (Articulo 968, del Código de Comercio).
Contrato de prestación de servicios
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado (Articulo 32, numeral 3, de la ley 80/93). En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (Articulo 32, numeral 3, parágrafo 2 de la ley 80/93).
En consecuencia, la Sentencia C-154 DE 1997, señala:
El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Por último, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la
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cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. En el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
3.2. SUJETOS CONTRACTUALES
3.2.1.Se denominan Servidores Públicos:
A) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-230 de 1995 (Articulo 2, numeral 2 de la Ley 80/93).
No obstante, la Sentencia C-230 de 1995, señala:
El alcance legal de la noción "servidor público", contenida en el aparte normativo acusado, no corresponde a una noción atributiva de una situación
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laboral dentro del régimen propio de la función pública, con respecto a quienes intervienen en la contratación, pues la intención del legislador fue la de vincular a las reglas propias de la contratación pública y al sistema de responsabilidad consecuente, a las personas sujetas a una relación laboral subordinada, como empleado público o trabajador oficial, y a quienes en calidad de representantes o de funcionarios de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, pertenecen a entidades en las cuales el Estado tiene participación económica mayoritaria, y desarrollan actividades que contribuyen a la realización de un cometido estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
B) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas. Literal b) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 de 1994 (Articulo 2, numeral 2, parágrafo 2 de la Ley 80/93).
3.2.2. Los Particulares que contratan con el Estado:
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. (Artículo 3, parágrafo 2 de la ley 80 de 1993).
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3.3. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES
3.3.1. Obligaciones:
De las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el
artículo anterior, las entidades estatales:
Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante(ARTÍCULO 4, numeral 1 de la ley 80/93).
Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar(ARTÍCULO 4, numeral 2 de la ley 80/93).
Solicitarán las actualización o la revista de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato(ARTÍCULO 4, numeral 3 de la ley 80/93).
Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan(ARTÍCULO 4, numeral 4 de la ley 80/93).
Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías.
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Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscrito por Colombia(ARTÍCULO 4, numeral 5 de la ley 80/93).
Adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado(ARTÍCULO 4, numeral 6 de la ley 80/93).
Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual(ARTÍCULO 4, numeral 7 de la ley 80/93).
Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios(ARTÍCULO 4, numeral 8 de la ley 80/93).
Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.
Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o
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situaciones litigiosas que llegaren a presentarse (ARTÍCULO 4, numeral 9 de la ley 80/93).
Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato(ARTÍCULO 26 de la ley 80/93).
3.3.2. Responsabilidades:
De la Responsabilidad de los Servidores Públicos:
El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley (ARTÍCULO 51 de la Ley 80/93).
Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas
y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas (ARTÍCULO 26,
parágrafo 2 de la ley 80/93).
Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos (ARTÍCULO 26, parágrafo 3 de la ley 80/93).
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Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia (ARTÍCULO 26, parágrafo 4 de la ley 80/93).
De la Responsabilidad de los Contratistas:
Los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley. Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7o. de esta Ley (ARTÍCULO 51, parágrafo 1 de la Ley 80/93).
La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma (ARTÍCULO 26, parágrafo 5 de la ley 80/93).
“Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen
condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de
obtener la adjudicación del contrato” (ARTÍCULO 26, parágrafo 6 de la ley 80/93).
“Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades,
incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa”
(ARTÍCULO 26, parágrafo 7, de la ley 80/93).
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“Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto
contratado” (Artículo 26, parágrafo 8, de la ley 80/93).
De la Responsabilidad Penal de los Particulares que Intervienen en la
Contratación Estatal:
Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos (ARTÍCULO 56 de la ley 80/93).
De la Infracción de las Normas de Contratación:
El servidor público que realice alguna de las conductas tipificadas en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales (ARTÍCULO 57 de la ley 80/93).
De las Sanciones:
Como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en relación con su actuación contractual, y sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades señaladas en la Constitución Política, las personas a que se refiere este capítulo se harán acreedoras a:
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En caso de declaratoria de responsabilidad civil, al pago de las indemnizaciones en la forma y cuantía que determine la autoridad judicial competente(ARTÍCULO 58, parágrafo 1, de la ley 80/93).
En caso de declaratoria de responsabilidad disciplinaria, a la destitución(ARTÍCULO 58, parágrafo 2, de la ley 80/93).
En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores públicos quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. A igual sanción estarán sometidos los particulares declarados responsables civil o penalmente(ARTÍCULO 58, parágrafo 3, de la ley 80/93).
Según pronunciamiento de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-
713/09 Sobre la responsabilidad de los particulares, manifiesta lo siguiente:
El fin de la contratación pública en el Estado Social de Derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés general, puesto que el contrato público es uno de aquellos “instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. De hecho, la contratación del Estado es una de las formas de actuación pública de mayor utilización, pues muchos sostienen que el contrato estatal surge con la propia consolidación del Estado moderno, pues cuando éste asume la responsabilidad de prestar los servicios y adelantar funciones para la defensa de los derechos de los administrados y, por ese hecho, aumenta la complejidad de las tareas a su cargo, necesita del apoyo, la intervención y la experiencia que aportan los particulares. El interés general, además de guiar y explicar la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de contratación administrativa, determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los contratistas. Dentro de esta concepción, el contratista, además de estar vinculado al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato, queda supeditado al cumplimiento de los fines del Estado, puesto que concreta el
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interés general que representa la continuidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos, colaboración que no le impide la legítima obtención de utilidades, así como el cumplimiento de la función social que se requiere para la realización de esta. Cabe diferenciar, sin embargo en este sentido el caso de las personas a quienes se les asigna el cumplimiento de una función pública en los términos señalados –ley, acto administrativo, convención -, de quienes prestan un servicio público, sometido en cuanto tal a un régimen legal especial pero que en sí mismo no implica necesariamente el ejercicio de una función pública. Por lo demás debe tenerse en cuenta el caso de aquellas personas que contratan con el Estado pero sin asumir el ejercicio de funciones públicas, dado que solamente en determinados casos la ejecución de un contrato implica su ejercicio.
Así lo ha señalado claramente esta Corporación al precisar que:
Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública. Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.). En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.
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Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.
48
4. ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL
4.1. ACCIÓN PROCESAL
Definición
El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. (ARTÍCULO 1°, Ley 610 de 2000)
Trámite del Proceso
Iniciación del proceso. El proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse de oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas de que trata la Ley 563 de 2000. (ARTÍCULO 8, Ley 610 de 2000)
49
Indagación preliminar. Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. La indagación preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él. (ARTÍCULO 39, Ley 610 de 2000)
La indagación preliminar busca determinar la ocurrencia del hecho y el daño
patrimonial al Estado con base enindicios serios y, principalmente, verificar la
competencia del órgano fiscalizador, en razón de la economía procesal. Sin
embargo, no basta con que el ente de control encuentre hallazgos y haga
valer éstos como indicios serios, pues no siempre un sobrecosto, un
incremento, puede considerarse como afectación del patrimonio estatal, si no
se tienen en cuenta circunstancias tales como la costumbre, esto es el modo
de vida y la cultura, o las condiciones propias del lugar, tales como,
accesibilidad, medios de comunicación, situación del orden público, entre
otras. A esto se suma que no toda afectación patrimonial al Estado es causa
necesaria de la Acción de Responsabilidad Fiscal, lo que no obsta que se
configure otro tipo de responsabilidad, civil, penal o administrativa.
Apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal. En el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso alguno. (ARTÍCULO 40, Ley 610 de 2000)
50
Requisitos del auto de apertura. El auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal deberá contener lo siguiente: 1. Competencia del funcionario de conocimiento. 2. Fundamentos de hecho. 3. Fundamentos de derecho. 4. Identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales. 5. Determinación del daño patrimonial al Estado y estimación de su cuantía. 6. Decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes. 7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán hacerse efectivas antes de la notificación del auto de apertura a los presuntos responsables. 8. Solicitud a la entidad donde el servidor público esté o haya estado vinculado, para que ésta informe sobre el salario devengado para la época de los hechos, los datos sobre su identidad personal y su última dirección conocida o registrada; e igualmente para enterarla del inicio de las diligencias fiscales. 9. Orden de notificar a los presuntos responsables esta decisión. (ARTÍCULO 41, Ley 610 de 2000)
Con la apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal se busca establecer la
competencia del ente de control para conocer y determinar la Acción de
Responsabilidad Fiscal y, fundamentalmente, vincular a los responsables. No
obstante, se pueden presentar dificultades a lo largo del Proceso de
Responsabilidad Fiscal, que se aboca, en muchos casos, a la cesación de la
Acción Fiscal y su archivo, toda vez que en la indagación preliminar se establece
la afectación patrimonial del Estado en relación a hallazgos, sin atender
verdaderamente a indicios graves conforme lo establece la Ley, dándole trámite a
una Acción que no está llamada a prosperar conllevando el desgaste del aparato
administrativo.
Auto de imputación de responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa
51
la responsabilidad fiscal de los implicados. El auto de imputación deberá contener: 1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado. 2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas. 3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado. (ARTÍCULO 48, Ley 610 de 2000)
Decreto y práctica de pruebas. Vencido el término anterior, el funcionario competente ordenará mediante auto la práctica de las pruebas solicitadas o decretará de oficio las que considere pertinentes y conducentes, por un término máximo de treinta (30) días. El auto que decrete o rechace las pruebas deberá notificarse por estado al día siguiente de su expedición. Contra el auto que rechace la solicitud de pruebas procederán los recursos de reposición y apelación; esta última se concederá en el efecto diferido. Los recursos deberán interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, en la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo.(ARTÍCULO 51, Ley 610 de 2000)
En Procesos de Responsabilidad Fiscal se implican con frecuencia varios
sujetos, a los cuales se les vincula al Proceso en distintos momentos
conforme hayan tenido noticia del mismo. La etapa de traslado del auto que
ordena la práctica de pruebas a los vinculados se extiende indefinidamente,
lo que dificulta la práctica y contradicción de la misma, ya que, en casos
específicos, por ejemplo de rosería, es decir, la limpieza de caminos y
mantenimiento de trochas, impide la verificación del cumplimiento del objeto
contractual, pues por el curso normal del tiempo, el paso habitual de los
pobladores y por el ciclo natural, las trochas están nuevamente pobladas de
maleza; lo que lleva a inhibir la decisión.
Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso
52
obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable. Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-619 de 2002. (ARTÍCULO 53, Ley 610 de 2000)
Segunda instancia. Recibido el proceso, el funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes. El funcionario de segunda instancia podrá decretar de oficio la práctica de las pruebas que considere necesarias para decidir la apelación, por un término máximo de diez (10) días hábiles, libres de distancia, pudiendo comisionar para su práctica. (ARTÍCULO 57, Ley 610 de 2000)
Fallo sin responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal. (ARTÍCULO 54, Ley 610 de 2000)
Grado de consulta. Se establece el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio. Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión, deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador. Si transcurrido un mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso. (ARTÍCULO 18, Ley 610 de 2000)
53
4.2. ESTUDIO DE CASO DE RESPONSABILIDAD FISCAL DE
LOS PARTICULARES1
En la Investigación hemos querido incluir un Estudio de Caso correspondiente a
un Proceso de Responsabilidad Fiscal seguido en la Contraloría Departamental
del Vaupés, en el marco de un trabajo colaborativo con la institución, donde se
vinculó a varios servidores públicos y a un contratista, por detrimento patrimonial
al erario. Donde se estableció la Responsabilidad Fiscalde los servidores públicos
y fue exonerado de la misma, el contratista.Nos enfocamos, básicamente, en la
conducta del contratista y en los elementos de la Responsabilidad Fiscal, y cómo
ocurre una ruptura entre nexo causal, conducta in examine y el daño que está en
discusión, lo que lleva a exonerar al contratista de Responsabilidad Fiscal.
Así mismo, citamos una Sentencia de la Corte Constitucional (SENTENCIA C-
619/02) que ratifica la posición tomada en el Auto de Imputación Fiscal, teniendo
en cuenta los salvamentos de voto, que nos sirven para ampliar la discusión.
AUTO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
1Se omite en el Estudio de caso la identificación del auto, de los vinculados a la Acción Procesal y
de los contratos objeto de investigación, en razón de la reserva.
54
Nombre e identificación de los presuntos responsables:
XXXXXXXXXXXXX,identificado con cédula de ciudadanía número XXXXXXX de XXXXX, en calidad de Secretario Jurídico, encargado de las funciones de Alcalde Municipal de Mitú, para la época de los hechos.
XXXXXXXXXXXXXX,identificada con cédula de ciudadanía número XXXXXXX de XXXXX, en calidad de Alcaldesa de Mitú, para la época de los hechos.
XXXXXXXXXXXXXX,identificado con cédula de ciudadanía número XXXXXXX de XXXXX, en calidad de Contratista
XXXXXXXXXXXXXX, identificado con cédula de ciudadanía número XXXXXXX, en calidad de Secretario de Obras Públicas Municipal (Supervisor)
Entidad afectada: Alcaldía Municipal de Mitú. Estimación de la cuantía inicial del presunto detrimento: TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTIUN PESOS ($3.983.121.oo). Procede el suscrito profesional especializado en ejercicio de la competencia que asigna la Ley 610 de 2000, a formular Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº XXXXXXX, en los siguientes términos:
ANTECEDENTES
Motiva la presente investigación fiscal, el informe final de la Auditoria Gubernamental con
enfoque integral modalidad especial practicada a la ALCALDIA MUNICIPAL DE MITU,
para la vigencia del año 2011, donde se estableció la siguiente información:
HALLAZGO FISCAL Nº I
Los Contratos de mínima cuantía NoXXXX de XXXXXX, cuyo objeto es “Prestación de
servicios a todo costo para realizar las actividades concernientes al mantenimiento y
dotación de la infraestructura de las dependencias de la alcandía Municipal de Mitú” por
un valor de CATORCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL
DIECINUEVE PESOS ($14.547.019.oo);El Contrato N° XXXX de XXXXXX, cuyo objeto es
“Adecuación y mejoramiento de las vías en afirmado del Municipio de Mitú” por un valor
de VEINTIUN MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROSCIENTOS
SESENTA Y UN PESOS ($21.918.461.oo); El Contrato N° XXXX de XXXXXX, cuyo
objeto es “Construcción de una cancha de vóley playa en la ciudadela educativa en el
Municipio de Mitú” por un valor de CATORCE MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS
($14.300.000.oo), suscritos entre la Alcaldía de Mitú y el Señor XXXXXXXXXXXXX,
presentan las siguientes observaciones:
55
Según do documento contentivo del Análisis de Precios Unitarios “APUS” presentado por
el contratista, se evidencio, que el valor del contrato se incremento en un 16.0% y 17.5%
respectivamente por concepto de descuentos Municipales. El Consejo de Estado ha
definido las característica de las estampillas fiscales colombianas como tributos generales
por que gravan a quien incurre en el hecho generador señalado por el legislador o por la
corporación administrativa sin detenerse a generar obligaciones particulares para grupos
especiales de ciudadanos. Por tal razón el hecho generador de obligaciones es el contrato
y quien tiene la obligación de realizar el pago de los tributos o contribuciones es quien
incurrió en ese hecho generador en este caso el contratista. Por lo tanto no es la
administración Municipal quien debe asumir la tributación, si no el contratista que en virtud
de sus ingresos tiene la obligación de pagar los tributos al Municipio, por lo tanto no se
pueden incluir en los APU dichos gravámenes. Debido a que el contratista estaría
trasladando su obligación impositiva al Municipio y posteriormente la refleja en su
declaración de renta como un gasto deducible, obteniendo un doble beneficio. Por lo
anterior se puede concluir que no existen descuentos municipales si no tributos
Municipales que gravan a los contratistas. Así las cosas se pude evidenciar que la
administración incurrió en unpresunto detrimento patrimonial según lo estipulado en el
artículo 6 de la ley 610 de 2000. Por un mayor valor cancelado en TRES MILLONES
NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTIUN PESOS ($3.983.121.oo),
por concepto de descuentos los cuales no es posible determinar a qué tipo de descuentos
se refiere el contratista y que la administración asume. Cuadro de resumen.
CONTRATO N° XXXX DE XXXX. (INCREMENTO 16%)
DESCUENTOS MUNICIPALES
1%
1%
1.50%
1%
2%
4%
1.50%
12%
Est. Prosalud
Total
Prodesarrollo M/pal
IDDER Fom.Dtvo. Dptal
IMDER Fom.Dtvo. Mptal
Industria y Comercio
Est. Procultura
Est. Pro ancianos
56
CONTRATO N° XXXX DE XXXX (INCREMENTO 17.5%)
UND
MEDIDACANTIDAD V.UNITARIO V.TOTAL
SOBRECOSTO x
COSTOS
INDIRECTOS
SOBRECOSTO x
MENOR
CANTIDAD DE
OBRA
TOTAL
SOBRECOSTO
Desmonte cielo razo M2 12 4,360$ 52,320.00$ 7,212$
Suministro de cielo razo M2 12 96,626$ 1,159,512.00$ 159,936$
Desmonte de puetas UND. 13 7,869$ 102,297.00$ 14,105$
Puertas en madera UND. 13 310,097$ 4,031,261.00$ 556,036$
Suministro escritoris maderaUND. 3 769,660$ 2,308,980.00$ 318,480$
Retiro ventana de vidrio UND. 1 8,852$ 8,852.00$ 1,221$
Suministro ventana alumin M2 1.96 336,705$ 659,941.80$ 91,026$
Pintura puerta UND. 5 15,699$ 78,495.00$ 10,825$
Instalacion vidrio fachada UND. 1 672,462$ 672,462.00$ 92,753$
Suministro de bombillos UND. 32 54,684$ 1,749,888.00$ 241,376$
Acometida electrica 220v UND. 1 311,702$ 311,702.00$ 42,993$
Suministro de ventilador UND. 1 282,653$ 282,653.00$ 38,987$
Suministro impresora UND. 1 598,850$ 598,850.00$ 82,600$
Suministro aire acond 1200btUND. 1 2,545,475$ 2,545,475.00$ 351,100$
2,008,650$ 2,008,650$
ANALISIS PRESUNTOS SOBRECOSTOS
ITEMS
UND
MEDIDACANTIDAD V.UNITARIO V.TOTAL
SOBRECOSTO x
COSTOS
INDIRECTOS
SOBRECOSTO x
MENOR
CANTIDAD DE
OBRA
TOTAL
SOBRECOSTO
Cuneta triangular ML 490 10,550$ 5,169,500.00$ 769,790$
Afirmado de via ML 490 10,550$ 5,169,500.00$ 769,790$
1,539,580.00$ 1,539,580$
ANALISIS PRESUNTOS SOBRECOSTOS ADICION
ITEMS
57
CONTRATO N° 042 DE 2011 (INCREMENTO 17.5%)
Total sobrecosto $ 3.983.121
Por el hecho de incluir en la propuesta del contratista descuentos departamentales, hay un sobrecosto de TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTIUN PESOS ($3.983.121.oo).
ACTUACIONES PROCESALES
1. Con fundamento en el informe final de Auditoría practicada a la Alcaldía Municipal de Mitú, vigencia año 2011, y el auto comisorio de Octubre 17 de 2012, la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Departamental de Vaupés, el 3 de Diciembre de 2012, apertura el proceso de Responsabilidad Fiscal N° XXXX, con el fin de establecer responsabilidades de los servidores públicos, cuando en ejercicio de la gestión fiscal, que hayan causado un daño al patrimonio del Estado, ordenando escuchar en versión libre y espontánea a los implicados, previa notificación del auto de apertura del proceso fiscal a los mismos.
2. A los (17) días del mes de Diciembre de 2012, se notifica personalmente del auto de apertura del proceso de Responsabilidad Fiscal a la Señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
1%
1%
1.50%
1%
2%
4%
1.50%
5.00%
17%
Tributos M/ples. Contra. De Obra
Est. Prosalud
Total
Prodesarrollo M/pal
IDDER Fom.Dtvo. Dptal
IMDER Fom.Dtvo. Mptal
Industria y Comercio
Est. Procultura
Est. Pro ancianos
Fndo de Seguridad
UND
MEDIDACANTIDAD V.UNITARIO V.TOTAL
SOBRECOSTO x
COSTOS
INDIRECTOS
SOBRECOSTO x
MENOR
CANTIDAD DE
OBRA
TOTAL
SOBRECOSTO
Localizacion y replanteo M2 363.91 888$ 323,152.08$ 48,036$
Material arena 25 cm M3 90.98 89,206$ 8,115,961.88$ -$
Confinamiento 30x5cm ML 78.4 20,813$ 1,631,739.20$ 243,040$
Dotacion para la cancha SECCION 1 965,615$ 965,615.00$ 143,815$
434,891.12$ 434,891.12$
ITEMS
ANALISIS PRESUNTOS SOBRECOSTOS
58
3. A los (20) días del mes de diciembre de 2012, se notifica personalmente del auto de apertura del proceso de Responsabilidad Fiscal al Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
4. A los (13) días del mes de Diciembre de 2012, por medio de aviso se notifica de la decisión al señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXX(una vez puesto en conocimiento rindió versión libre y espontánea por escrito).
5. A los (14) días del mes de Marzo de dos mil trece (2013), se recibió versión libre y espontanea a la Señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
6. A los (20) días del mes de Junio de dos mil trece (2013), se recibió versión libre y espontanea al Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
7. A los (20) días del mes de Junio de dos mil trece (2013), se recibió versión libre y espontánea al Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
8. A los (17) días del mes de Julio de 2013, se notifica por correo electrónico del auto de apertura del proceso de Responsabilidad Fiscal al Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
9. A los (23) días del mes de Agosto de dos mil trece (2013), se recibió versión libre y
espontánea por escrito al Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
FUNDAMENTOS DE DERECHO La presente providencia se expide con fundamento en los artículos 267, 268 y 272 de la Constitución Política de Colombia, la Ley 610 de 2000 y Auto Comisorio de fecha 17 de Octubre de 2012 expedido por el despacho del Contralor Departamental de Vaupés, por el cual se otorga competencia a la Oficina Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva para conocer del presente asunto.
CONSIDERANDOS El Proceso de Responsabilidad Fiscal se orienta por los principios de orden constitucional, como el debido proceso y el derecho de defensa, además por las normas del Código Contencioso Administrativo y por la ley especial del proceso de responsabilidad fiscal, Ley 610 de 2000. En ese orden de ideas, el artículo 48 de la citada norma de Responsabilidad Fiscal indica que se proferirá AUTO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL cuando:
“… esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.
59
El auto de imputación deberá contener:
1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado.
2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas.
3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado”
HALLAZGO FISCAL Nº I.
Los Contratos de mínima cuantía NoXXXX de XXXX, cuyo objeto es “Prestación de
servicios a todo costo para realizar las actividades concernientes al mantenimiento y
dotación de la infraestructura de las dependencias de la alcandía Municipal de Mitú” por
un valor de CATORCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL
DIECINUEVE PESOS ($14.547.019.oo);El Contrato N° XXXX de XXXX, cuyo objeto es
“Adecuación y mejoramiento de las vías en afirmado del Municipio de Mitú” por un valor
de VEINTIUN MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROSCIENTOS
SESENTA Y UN PESOS ($21.918.461.oo); El Contrato N° XXXX de XXXX, cuyo objeto
es “Construcción de una cancha de vóley playa en la ciudadela educativa en el Municipio
de Mitú” por un valor de CATORCE MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS
($14.300.000.oo), suscritos entre la Alcaldía de Mitú y el Señor XXXXXXXXXXXXXXXXX,
presentan las siguientes observaciones:
Según documento contentivo del Análisis de Precios Unitarios “APUS” presentado por el
contratista, se evidencio, que el valor del contrato se incrementó en un 16.0% y 17.5%
respectivamente por concepto de descuentos Municipales. El Consejo de Estado ha
definido las característica de las estampillas fiscales colombianas como tributos generales
por que gravan a quien incurre en el hecho generador señalado por el legislador o por la
corporación administrativa sin detenerse a generar obligaciones particulares para grupos
especiales de ciudadanos. Por tal razón el hecho generador de obligaciones es el contrato
y quien tiene la obligación de realizar el pago de los tributos o contribuciones es quien
incurrió en ese hecho generador en este caso el contratista. Por lo tanto no es la
administración Municipal quien debe asumir la tributación, si no el contratista que en virtud
de sus ingresos tiene la obligación de pagar los tributos al Municipio, por lo tanto no se
pueden incluir en los APU dichos gravámenes. Debido a que el contratista estaría
trasladando su obligación impositiva al Municipio y posteriormente la refleja en su
declaración de renta como un gasto deducible, obteniendo un doble beneficio. Por lo
anterior se puede concluir que no existen descuentos municipales si no tributos
Municipales que gravan a los contratistas. Así las cosas se pude evidenciar que la
administración incurrió en unpresunto detrimento patrimonial según lo estipulado en el
artículo 6 de la ley 610 de 2000. Por un mayor valor cancelado en TRES MILLONES
NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTIUN PESOS ($3.983.121.oo),
60
por concepto de descuentos los cuales no es posible determinar a qué tipo de descuentos
se refiere el contratista y que la administración asume. Cuadro de resumen.
CONTRATO N° XXXX DE XXXX. (INCREMENTO 16%)
DESCUENTOS MUNICIPALES
1%
1%
1.50%
1%
2%
4%
1.50%
12%
Est. Prosalud
Total
Prodesarrollo M/pal
IDDER Fom.Dtvo. Dptal
IMDER Fom.Dtvo. Mptal
Industria y Comercio
Est. Procultura
Est. Pro ancianos
UND
MEDIDACANTIDAD V.UNITARIO V.TOTAL
SOBRECOSTO x
COSTOS
INDIRECTOS
SOBRECOSTO x
MENOR
CANTIDAD DE
OBRA
TOTAL
SOBRECOSTO
Desmonte cielo razo M2 12 4,360$ 52,320.00$ 7,212$
Suministro de cielo razo M2 12 96,626$ 1,159,512.00$ 159,936$
Desmonte de puetas UND. 13 7,869$ 102,297.00$ 14,105$
Puertas en madera UND. 13 310,097$ 4,031,261.00$ 556,036$
Suministro escritoris maderaUND. 3 769,660$ 2,308,980.00$ 318,480$
Retiro ventana de vidrio UND. 1 8,852$ 8,852.00$ 1,221$
Suministro ventana alumin M2 1.96 336,705$ 659,941.80$ 91,026$
Pintura puerta UND. 5 15,699$ 78,495.00$ 10,825$
Instalacion vidrio fachada UND. 1 672,462$ 672,462.00$ 92,753$
Suministro de bombillos UND. 32 54,684$ 1,749,888.00$ 241,376$
Acometida electrica 220v UND. 1 311,702$ 311,702.00$ 42,993$
Suministro de ventilador UND. 1 282,653$ 282,653.00$ 38,987$
Suministro impresora UND. 1 598,850$ 598,850.00$ 82,600$
Suministro aire acond 1200btUND. 1 2,545,475$ 2,545,475.00$ 351,100$
2,008,650$ 2,008,650$
ANALISIS PRESUNTOS SOBRECOSTOS
ITEMS
61
CONTRATO N° XXXX DE XXXX (INCREMENTO 17.5%)
CONTRATO N° XXXX DE XXXX (INCREMENTO 17.5%)
1%
1%
1.50%
1%
2%
4%
1.50%
5.00%
17%
Tributos M/ples. Contra. De Obra
Est. Prosalud
Total
Prodesarrollo M/pal
IDDER Fom.Dtvo. Dptal
IMDER Fom.Dtvo. Mptal
Industria y Comercio
Est. Procultura
Est. Pro ancianos
Fndo de Seguridad
UND
MEDIDACANTIDAD V.UNITARIO V.TOTAL
SOBRECOSTO x
COSTOS
INDIRECTOS
SOBRECOSTO x
MENOR
CANTIDAD DE
OBRA
TOTAL
SOBRECOSTO
Cuneta triangular ML 490 10,550$ 5,169,500.00$ 769,790$
Afirmado de via ML 490 10,550$ 5,169,500.00$ 769,790$
1,539,580.00$ 1,539,580$
ANALISIS PRESUNTOS SOBRECOSTOS ADICION
ITEMS
1%
1%
1.50%
1%
2%
4%
1.50%
5.00%
17%
Tributos M/ples. Contra. De Obra
Est. Prosalud
Total
Prodesarrollo M/pal
IDDER Fom.Dtvo. Dptal
IMDER Fom.Dtvo. Mptal
Industria y Comercio
Est. Procultura
Est. Pro ancianos
Fndo de Seguridad
UND
MEDIDACANTIDAD V.UNITARIO V.TOTAL
SOBRECOSTO x
COSTOS
INDIRECTOS
SOBRECOSTO x
MENOR
CANTIDAD DE
OBRA
TOTAL
SOBRECOSTO
Localizacion y replanteo M2 363.91 888$ 323,152.08$ 48,036$
Material arena 25 cm M3 90.98 89,206$ 8,115,961.88$ -$
Confinamiento 30x5cm ML 78.4 20,813$ 1,631,739.20$ 243,040$
Dotacion para la cancha SECCION 1 965,615$ 965,615.00$ 143,815$
434,891.12$ 434,891.12$
ITEMS
ANALISIS PRESUNTOS SOBRECOSTOS
62
Total sobrecosto $ 3.983.121
Por el hecho de incluir en la propuesta del contratista descuentos departamentales, hay un sobrecosto de TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTIUN PESOS ($3.983.121.oo). Al respecto la Señora XXXXXXXXXXXXXXX, se refirió en su declaración de versión libre y
espontánea sobre los contratos Nº XXXX y XXXX de XXXX que:
“…Si, es verdad que los impuestos son responsabilidad del contratista pero hasta
donde entiendo un contratista o persona que realice actividades de construcción o
cualquier otra actividad lo hace con ánimo de lucro, en el momento de realizar las
cotizaciones para la generación de los APUS, que significan análisis de precios
unitarios, se realizan cotizaciones de mercado local para ser vendidas o realizadas a
un tercero sin embargo tengo entendido que en casos estatales estos precios deben
aumentar ya que los impuestos son considerablemente altos lo que puede generar
al contratista un desequilibrio económico o perdida sin embargo esto se ve reflejado
en el documento preparatorio que realiza el Ingeniero en este caso
XXXXXXXXXXXXXXXX para tener claridad sobre los precios y los factores que
influyen, sin embargo este tema es técnico y lo maneja el ingeniero y no el
alcalde…”
Y más adelante asegura que:
“…Si, aclaro que el contrato XXXX de XXXX fue liquidado por mi administración, los
otros contratos fueron liquidados en otras administraciones. Igualmente aclaro que
la administración ya tenía unos procedimientos establecidos para el tema de
impuestos y yo como alcaldesa solo le doy continuidad…”
Por su parte, el SeñorXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXen su calidad de contratista de los Contratos Nº XXXX, XXXX y XXXX de XXXX, se refirió en su declaración de versión libre y espontánea que:
“…Revisando el proceso veo que lo que están diciendo que estoy cobrando doble vez los impuestos municipales, no es cierto, pues en mi propuesta económica no los estoy discriminando tampoco en los APUS porque la alcaldía no me los exigió para el proceso, y en el acta de liquidación, que la realiza la misma alcaldía a través del secretario de obras públicas. La liquidación se realiza basada en la carta de aceptación y verificando los APUS que la alcaldía proyecta, que las actividades están completas. Por tal razón, se entiende que es la alcaldía la que determina los costos, valores, presupuesto y APUS y yo me limito a pasar la propuesta basada en los estudios previos que ellos suben al portal…”
63
Al respecto al XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en su calidad de Secretario de Obras Públicas Municipal (Supervisor) designado de los Contratos Nº XXXX y XXXX de XXXX,se refirió en su declaración de versión libre y espontánea que:
“…Respecto del documento preparatorio denominado análisis de precios unitarios el
cual tiene como fin involucrar todos los costos inherentes a los ítems determinados
a un proyecto por lo tanto como proyectista el único objeto que se me permite es
revelar cada una de las variables de costos llámese directas, indirectas, financieras
e impositivas, la administración ha realizado dentro de este esquema un formato
que permite la aproximación más real hacia el costo en la ejecución de proyectos,
no veo en qué momento se involucra un costo del 16% doblemente contabilizado
cuando matemáticamente se puede demostrar que este costo y otros tales como el
IVA son asumidos por el consumidor final de esta manera traigo un documento de la
forma como se realiza determinado cálculo y es por esto que se asume un
descuento o mal llamado descuento cuando son impuestos municipales y el error es
en la palabra…”
Por su parte, el Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, se refirió en su declaración de
versión libre y espontánea por escrito sobre el Contrato Nº XXXX de XXXX que:
“…En primer lugar, debo precisar que el contrato de mínima cuantía Nº XXX de
XXXX, cuyo objeto es “prestación de servicios a todo costo para realizar las
actividades concernientes al mantenimiento y dotación de la infraestructura de las
dependencias de la alcaldía Municipal de Mitú por un valor de CATORCE
MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DIECINUEVE PESOS
($14.547.019.oo) fue firmado por el suscrito en calidad de secretario jurídico
encargado de las funciones del alcalde de Mitú en la fecha en que por el
cronograma del proceso licitatorio que dio lugar a la adjudicación del contrato objeto
de reproche fiscal, debía firmarse dicho contrato, y no en calidad de funcionario
facultado para contratar…”
En el presente caso veamos si se dan los presupuestos procesales y sustanciales para
proceder a imputar responsabilidad fiscal o si por el contrario, se debe dictar auto de cese
de procedimiento y/o archivo, previo análisis de las pruebas recaudadas y su valor,
acotando que el daño debe estar demostrado objetivamente y la responsabilidad de los
implicados debe estar seriamente comprometida por las pruebas hasta aquí obrantes.
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LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL
Para que el funcionario instructor pueda atribuir responsabilidad fiscal a uno o varios implicados, se deben acreditar los elementos constitutivos de responsabilidad fiscal, en ese orden tenemos:
DAÑO O DETRIMENTO AL PATRIMONIO PÚBLICO
La definición de daño al patrimonio público del Estado está dada por el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, como:
“… la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño se podrá ocasionar por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público”
Se debe tener precisión que la responsabilidad fiscal se predica del servidor público o del particular que con ocasión del ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta realice o contribuya con su conducta a que se presente un deterioro, daño, menoscabo o pérdida de los recursos del Estado. La gestión fiscal de acuerdo con lo establecido en la Ley 610 de 2000 en su artículo 3º, determina que:
“Para los efectos de dicha ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.”
En el presente caso el daño está representado por el hecho de incluir en la propuesta del
contratista descuentos departamentales lo que conllevó a incurrir en un presunto
sobrecosto por un mayor valor cancelado por la Alcaldía Municipal de Mitú en los
Contratos N° XXXX de XXXX, cuyo objeto es “Prestación de servicios a todo costo para
realizar las actividades concernientes al mantenimiento y dotación de la infraestructura de
las dependencias de la alcaldía Municipal de Mitú” por un valor de CATORCE MILLONES
QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DIECINUEVE PESOS ($14.547.019.oo),
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Contrato N° XXXX de XXXX, cuyo objeto es “Adecuación y mejoramiento de las vías en
afirmado del Municipio de Mitú” por un valor de VEINTIUN MILLONES NOVECIENTOS
DIECIOCHO MIL CUATROSCIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($21.918.461.oo) y
Contrato N° XXXX de XXXX, cuyo objeto es “Construcción de una cancha de vóley playa
en la ciudadela educativa en el Municipio de Mitú” por un valor de CATORCE MILLONES
TRESCIENTOS MIL PESOS ($14.300.000.oo), toda vez que las estampillas fiscales
colombianas como tributos generales por que gravan a quien incurre en el hecho
generador señalado por el legislador o por la corporación administrativa sin detenerse a
generar obligaciones particulares para grupos especiales de ciudadanos. Por tal razón el
hecho generador de obligaciones es el contrato y quien tiene la obligación de realizar el
pago de los tributos o contribuciones es quien incurrió en ese hecho generador en este
caso el contratista. Por lo tanto, no es la Administración Municipal quien debe asumir la
tributación, si no el contratista que en virtud de sus ingresos tiene la obligación de pagar
los tributos al Municipio, por lo tanto no se pueden incluir en los APUS dichos
gravámenes. Debido a que el contratista estaría trasladando su obligación impositiva al
Municipio y posteriormente la refleja en su declaración de renta como un gasto deducible,
obteniendo un doble beneficio. Por lo anterior se puede concluir que no existen
descuentos municipales sino tributos Municipales que gravan a los contratistas. Lo que
conlleva a endilgar un presunto detrimento patrimonial al Estado según lo estipulado en el
artículo 6 de la ley 610 de 2000,por un valor de TRES MILLONES NOVECIENTOS
OCHENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTIUN PESOS ($3.983.121.oo), correspondiente al
mayor valor cancelado por la administración Municipal de Mitú.
Expuesto así las cosas no existe duda que se presentó una actividad irregular por parte del funcionario representante legal de la Alcaldía Municipal de Mitú, al ocasionar presuntamente un detrimento al erario público a la Alcaldía Municipal de Mitú, de manera cierta y sin equívocos, en la cuantía anteriormente mencionada. Para proceder a imputar responsabilidad fiscal, baste que se demuestre objetivamente el daño, (art. 40 ley 610 de 2000).
LA CONDUCTA DE LOS IMPLICADOS
La conducta del implicado es el comportamiento que se exterioriza frente a diversas situaciones, es el comportamiento del agente del Estado en el cual se desempeña. De ahí que el principio de cualquier tipo de responsabilidad, se fundamenta en las acciones u omisiones de los servidores públicos. El artículo 6º, contenido en el Título Primero de la Constitución Política de Colombia señala:
“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.”
De este articulado devienen todas las formas y tipos de responsabilidad, tanto de los particulares como de los servidores públicos. Estos últimos son responsables por infringir la Constitución y la ley, así como por la omisión o la extralimitación en el ejercicio de sus
66
funciones. La Responsabilidad Fiscal de competencia de las Contralorías, tiene su fundamento en los artículos 6, 267 y 272 de la Constitución Política, reglamentados por la Ley 610 de 2000. Entonces siendo la conducta el otro elemento bien importante y esencial para atribuir responsabilidad fiscal a un investigado, ésta la conducta debe ser desplegar a título de dolo o culpa grave. La ley 610 de 2000 en el artículo 4° parágrafo 2° estableció:
El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve.”
Sin embargo la culpa leve fue declarada inexequible por la Corte Constitucional y a partir de esa declaratoria de inexequibilidad sólo se puede atribuir responsabilidad fiscal a título de culpa grave o dolo, en concordancia con el artículo 90 superior. La conducta activa u omisiva, imputable al autor del daño, dolosa o gravemente culposa, se refiere a la actuación de un servidor público o de un particular que, autorizado legalmente, despliegue gestión fiscal, en ejercicio de la cual, o con ocasión de ella, genere un daño al patrimonio del Estado, que traducida en “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, y es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civil equivale al dolo. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.”, artículo 63 Código Civil Colombiano. Se obra con culpa grave cuando se desatiende un mandato normativo, así por remisión del artículo 66 de la Ley 610 de 2001, envía a otras fuentes normativas y en el caso de la culpa grave, a la Ley 678 de 2001, que establece en su artículo 6°, lo siguiente:
“Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:
5. VIOLACIÓN MANIFIESTA E INEXCUSABLE DE LAS NORMAS DE DERECHO…”.
En el presente caso tenemos que se vincularon a las siguientes personas, a quienes se les hará el análisis de su conducta para establecer si les asiste algún tipo de responsabilidad fiscal: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,identificada con cédula de ciudadanía número XXXXXXXXXX de XXXXXXX, en calidad de Alcaldesa de Mitú, para la época de los hechos,XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,identificado con cédula de ciudadanía número XXXXXXXXXXde XXXXXXX, en calidad de Secretario Jurídico, encargado de las funciones de Alcalde Municipal de Mitú,XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificado con cédula de ciudadanía número XXXXXXXXXX, en calidad de Secretario de Obras Públicas Municipal (Supervisor) de los Contratos Nº XXXX y XXXX de XXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,identificado con cédula de ciudadanía número XXXXXXXXXX de XXXXXXX, en calidad de Contratista de los Contratos Nº XXXX, XXXXy XXXXde XXXX.
67
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, quien en su calidad de Alcaldesa Municipal de Mitú
para la época de los hechos, fue quien suscribió y ordenó el pago del contrato N° XXXXde XXXX, por el presunto detrimento patrimonial en cuantía de UN MILLON QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS ($1.539.580.oo),que con su conducta desplegada, no fue diligente realizando las correspondientes verificaciones a través de un procedimiento lógico, expedito y verificable, para la ejecución del mismo, ocasionando una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativae inoportuna, que en términos generales no se aplica al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado. Así las cosas debe entenderse que la gestión antieconómica, contrariamente a la económica, es, en lo fiscal, la muy costosa para la Administración, la que se traduce en sobrecostos en los contratos y en gastos exagerados, superfluos o suntuarios que no se ajustan a los fines del Estado. Toda vez que se logró evidenciarun incremento en un 17.5% respectivamente por concepto de descuentos Municipales, igualmente dichos gravámenes se incluyeron en los APUS, trasladando la obligación impositiva del Contratista a la Administración Municipal de Mitú, lo que conlleva a endilgar un presunto detrimento patrimonial al Estado por un valor de UN MILLON QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS ($1.539.580.oo), correspondiente al mayor valor cancelado por la Administración Municipal de Mitú. Cabe aclarar que si bien es cierto el documento preparatorio de Análisis de Precios Unitarios “APUS” es realizado por el Secretario de Obras Públicas para el momento de los hechos. También lo es que el (Artículo 113 del Decreto 111 de 1996). Además que la responsabilidad en materia contractual, no se transfiere bajo ningún título y continúa en cabeza del representante legal de la entidad contratante, quien debe informarse en todo momento sobre el desarrollo de la delegación otorgada. Por consiguiente, es del todo cierto lo manifestado en versión libre y espontánea por la señoraXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX cuando asegura en uno de sus apartes que aclaró que el contrato XXXX de XXXX fue liquidado por mi administración, los otros contratos fueron liquidados en otras administraciones.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, quien en su calidad de Secretario Jurídico, encargado de las funciones de Alcalde Municipal de Mitú, para la época de los hechos, fue quien suscribió y ordeno el pago del Contrato Nº XXXX de XXXX, por el presunto detrimento patrimonial en cuantía de DOS MILLONES OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS ($2.008.650.oo), que con su conducta omisiva, no fue diligente realizando las correspondientes verificaciones a través de un procedimiento lógico, expedito y verificable, para la ejecución del mismo,causando una gestión fiscal antieconómica, ineficiente, toda vez que verificado el caudal probatorio se logra evidenciar un incremento en un 16% respectivamente por concepto de descuentos Municipales, igualmente dichos gravámenes se incluyeron en los APUS, trasladando la obligación impositiva del Contratista a la Administración Municipal de Mitú, arrastrando con ello a la administración a mayores costos o erogaciones, lo que conlleva a endilgar un presunto detrimento patrimonial al Estado por un valor de DOS MILLONES OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS ($2.008.650.oo), correspondiente al mayor valor cancelado por la administración Municipal de Mitú.
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XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,en su calidadde Secretario de Obras Públicas Municipal (Supervisor) de los Contratos NºXXXX y XXXXde XXXX, para el momento de los hechos, se le predica responsabilidad fiscal, toda vez que como proyectista fue quien realizo el Análisis de Precios Unitarios (APUS) para los contratos en mención y no adopto ninguna acción para evitar el detrimento patrimonial, permitiendo un incremento en un 17.5% respectivamente por concepto de descuentos Municipales, igualmente dichos gravámenes se incluyeron en los APUS, trasladando la obligación impositiva del Contratista a la Administración Municipal de Mitú, en consecuencia tenía una postura cognoscitiva del sobrecosto por el hecho de incluir en la propuesta del contratista descuentos Municipales, violando así presuntamente los principios de eficiencia, eficacia y economía, lo que conlleva a endilgar un presunto detrimento patrimonial al Estado por un valor de UN MILLON NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($1.974.471.oo), correspondiente al mayor valor cancelado por la administración Municipal de Mitú.
La conducta se adecúa a la exigida en el artículo 5° y 48 de la Ley 610 de 2000 como
presupuesto para imputar responsabilidad fiscal en contra de los implicados, a título de
culpa grave.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,en su calidad de Contratista delos contratosNº XXXX, XXXX y XXXX de XXXX. Evidencia el Despacho, que si bien es cierto inicialmente se vinculó al señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXcomo presunto Responsable Fiscal, mediante Auto de Apertura de fecha 03 de Diciembre de 2012, también lo es, que una vez revisado el acervo probatorio allegado al cartular, se puede inferir razonablemente que en materia de estampillas fiscales colombianas como tributos generales que gravan a quien incurre en el hecho generador, quien tiene el deber legal de determinar la tributación, costos, valores, presupuesto y APUS es la entidad Contratante en este caso la Administración Municipal de Mitú, toda vez que el contratista se sujeta a presentar su propuesta cumpliendo los lineamientos exigidos en los estudios previos. Siendo ello así, corresponde afirmar que el acta de liquidación la realiza la misma Alcaldía a través del Secretario de Obras Públicas para la época de los hechos y dicha liquidación está basada en la carta de aceptación.
Por consiguiente, es del todo cierto lo manifestado en versión libre y espontánea
por el señor,XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXcuando asegura en uno de sus apartes
queRevisando el proceso veo que lo que están diciendo que estoy cobrando doble
vez los impuestos municipales, no es cierto, pues en mi propuesta económica no
los estoy discriminando tampoco en los APUS porque la alcaldía no me los exigió
para el proceso, y en el acta de liquidación que la realiza la misma alcaldía a
través del secretario de obras publicas. La liquidación se realiza basada en la carta
de aceptación y verificando los APUS que la alcaldía proyecta, que las actividades
están completas. Por tal razón, se entiende que es la alcaldía la que determina los
costos, valores, presupuesto y APUS y yo me limito a pasar la propuesta basada
en los estudios previos que ellos suben al portal.
69
Entonces se concluye que el presunto detrimento patrimonial al Estado, ocasionado por la
conducta del Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, no está llamado a prosperar por
cuanto cuenta con respaldo probatorio suficiente para enervar el presunto detrimento
patrimonial correspondiente a los contratos Nº XXXX, XXXX y XXXX de XXXX, si tenemos
en cuenta que el Proceso de Responsabilidad Fiscal es el conjunto de actuaciones
administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la
responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de
la gestión fiscal, causen un daño patrimonial al Estado.
El artículo 3º de la Ley 610 de 2000, define gestión fiscal como, "...el conjunto de
actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y
las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos
públicos..." y 5º ibídem, consagra como elementos de la responsabilidad fiscal, una
conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño
patrimonial al Estado y un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
En cuanto a la procedencia de continuar la investigación o disponer su archivo, el artículo
16 de la ley 610 de 2000 estipula:
“…En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad
fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal
no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción,
cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño
patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la
operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado
que el daño investigado ha sido resarcido totalmente.”
En el mismo sentido el artículo 47 de la referida ley prescribe:
“…Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió,
que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de
gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una
causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía
iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la
misma.”
70
Cabe aclarar que si bien el hecho generador de obligaciones es el contrato y quien tiene
la obligación de realizar el pago de los tributos o contribuciones es quien incurrió en ese
hecho generador en este caso el Contratista, es pues claro, que quien tiene la carga de
determinar dichos tributos es la Administración Municipal y en el caso sub examine no se
hizo ninguna exigencia al contratista durante el proceso contractual.
En efecto, téngase presente que para imputar responsabilidad fiscal, se requiere una postura cognoscitiva de la administración sobre los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y que el daño patrimonial al Estado debe estar demostrado objetivamente, lo cual significa que no deben caber dudas sobre la existencia del mismo constatables en pruebas legalmente recaudadas que obren en el expediente. No puede ser el elemento daño una simple construcción mental del investigador sin asidero en el caudal probatorio y no caben expresiones del orden de: “me parece”, “tal vez”, “muy posiblemente”, “de pronto”, sino que se requiere una constatación material de la existencia de este, elementos estos ausentes por parte del ente controlador en el presente análisis. Por último, concluye el despacho en abstenerse de imputar responsabilidad fiscal debido
a que no se constituyen los elementos generadores de responsabilidad y no se puede
establecer con certeza la existencia de un detrimento patrimonial al erario público.
NEXO CAUSAL
CONTRATO N° XXXX DE XXXX.
La relación de causalidad, implica que entre la conducta y el daño debe existir una relación determinante y condicionante de causa-efecto, de tal manera que el daño sea resultado de una conducta activa u omisiva del funcionario o del particular que con su conducta contribuya al detrimento del erario público. El nexo causal se rompe cuando aparecen circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, en el Contrato N° XXXX de XXXX. Respecto de los implicadosXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXel nexo causal perdura puesto que los funcionarios, con su conducta omisiva, por una parte, fue la principal causa al detrimento al erario público, puesto que al no realizar las correspondientes verificaciones a través de un procedimiento lógico, expedito y verificable, procedió al pago del valor del presente contrato, ocasionando una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativae inoportuna y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en calidad de Secretario de Obras Publicas Municipal (Supervisor), para la época de los hechos, como proyectista fue quien realizo el Análisis de Precios Unitarios (APUS) para el contrato en mención y no adoptó ninguna acción para evitar el detrimento patrimonial, permitiendo un incremento en un 17.5% respectivamente por concepto de descuentos Municipales, igualmente dichos gravámenes se incluyeron en los APUS, trasladando la obligación impositiva del Contratista a la Administración Municipal de Mitú, en consecuencia tenía una postura cognoscitiva del sobrecosto por el hecho de incluir en la propuesta del contratista descuentos Municipales, violando así presuntamente los principios de eficiencia, eficacia y economía, lo que
71
conlleva a endilgar un presunto detrimento patrimonial al Estado por un valor de UN MILLON QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS ($1.539.580.oo),correspondiente al mayor valor cancelado por la administración Municipal de Mitú. Por consiguiente hay nexo de causalidad entre el daño y la conducta de los implicados.
CONTRATO N° XXXX DE XXXX. La relación de causalidad, implica que entre la conducta y el daño debe existir una relación determinante y condicionante de causa-efecto, de tal manera que el daño sea resultado de una conducta activa u omisiva del funcionario o del particular que con su conducta contribuya al detrimento del erario público. El nexo causal se rompe cuando aparecen circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, en el Contrato N° XXXX de XXXX. Respecto del implicado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXel nexo causal perdura puesto que el funcionario, con su conducta omisiva, fue la principal causa al detrimento al erario público, puesto que al no realizar las correspondientes verificaciones a través de un procedimiento lógico, expedito y verificable, procedió al pago del valor del presente contrato, cuando este tenía un incremento en un 16% respectivamente por concepto de descuentos Municipales , dichos gravámenes se incluyeron en los APUS, trasladando la obligación impositiva del Contratista a la Administración Municipal de Mitú, ocasionando una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativae inoportuna, que en términos generales no se aplica al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, lo que conlleva a endilgar un presunto detrimento patrimonial al Estado por un valor de DOS MILLONES OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS ($2.008.650.oo), correspondiente al mayor valor cancelado por la administración Municipal de Mitú. Por consiguiente hay nexo de causalidad entre el daño y la conducta de los implicados.
CONTRATO N° 042 DE 2011.
La relación de causalidad, implica que entre la conducta y el daño debe existir una relación determinante y condicionante de causa-efecto, de tal manera que el daño sea resultado de una conducta activa u omisiva del funcionario o del particular que con su conducta contribuya al detrimento del erario público. El nexo causal se rompe cuando aparecen circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, en el Contrato N° XXXX de XXXX. Respecto del implicado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXel nexo causal perdura puesto que el funcionario, con su conducta omisiva, fue la principal causa al detrimento al erario público, toda vez que como proyectista fue quien realizo el Análisis de Precios Unitarios (APUS) para el contrato en mención y no adopto ninguna acción para evitar el detrimento patrimonial, permitiendo un incremento en un 16% respectivamente por concepto de descuentos Municipales, igualmente dichos gravámenes se incluyeron en los APUS, trasladando la obligación impositiva del Contratista a la Administración Municipal de Mitú, en consecuencia tenía una postura cognoscitiva del sobrecosto por el hecho de incluir en la propuesta del contratista descuentos Municipales, lo que conlleva a endilgar un
72
presunto detrimento patrimonial al Estado por un valor de CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($434.891.oo).
TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE:
Teniendo en cuenta la cláusula “Garantías” de los contrato N° XXXX, XXXXy XXXXde XXXX, conforme lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto 2516 de 2011, en el sentido que no serán obligatorias las garantías en los Contratos cuya Cuantía sea inferior al 10% de la menor cuantía de la entidad Contratante, por ello no se exigió al contratista la constitución de garantías.
LA ENTIDAD AFECTADA Y LA CUANTIA
Alcaldía Municipal de Mitú.
El presunto detrimento se tasó finalmente en TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTIUN PESOS ($3.983.121.oo). En mérito de lo expuesto, la oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Departamental de Vaupés.
RESUELVE ARTICULO PRIMERO. IMPUTAR responsabilidad fiscal de conformidad con el artículo 48 de la Ley 610 de 2000 contra la SeñoraXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,identificada con cédula de ciudadanía número XXXXXXXXXXX de XXXXXXX, en calidad de Alcaldesa de Mitú, el señorXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificado con cédula de ciudadanía número XXXXXXXXXXX, en calidad de Secretario de Obras Públicas Municipal (Supervisor), para la época de los hechos, por el daño patrimonial producido al erario con ocasión de los hechos que son objeto del proceso de responsabilidad fiscal Nº XXXXXXXX,Contrato N° XXXX de XXXX,presunto detrimento estimado finalmente enUN MILLON QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS ($1.539.580.oo). ARTICULO SEGUNDO. IMPUTAR responsabilidad fiscal de conformidad con el artículo 48 de la Ley 610 de 2000 contra el SeñorXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,identificado con cédula de ciudadanía número XXXXXXXXXXXde XXXXXXX, en calidad de Secretario Jurídico, encargado de las funciones de Alcalde Municipal de Mitú, para la época de los hechos, por el daño patrimonial producido al erario con ocasión de los hechos que son objeto del proceso de responsabilidad fiscal Nº XXXXXXXX,Contrato N° XXXX de XXXX,presunto detrimento estimado finalmente enDOS MILLONES OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS ($2.008.650.oo).
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ARTICULO TERCERO. IMPUTARresponsabilidad fiscal de conformidad con el artículo 48 de la Ley 610 de 2000 contra el SeñorXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificado con cédula de ciudadanía número XXXXXXXXXXX, en calidad de Secretario de Obras Públicas Municipal (Supervisor), por el daño patrimonial producido al erario con ocasión de los hechos que son objeto del proceso de responsabilidad fiscal Nº XXXXXXXX, Contrato Nº XXXX de XXXXadelantado en las dependencias administrativas de la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Departamental de Vaupés, según se expuso en la parte motiva de esta providencia, en la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($434.891.oo). ARTICULO CUARTO. ABSTENERSE de imputar responsabilidad fiscal de conformidad con el artículo 48 de la Ley 610 de 2000 y enviarse al despacho del Contralor Departamental de Vaupés competente para conocer en Grado de Consulta, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Art. 18 de la Ley 610 de 2000, contrael SeñorXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,identificado con cédula de ciudadanía número XXXXXXXXXXXde XXXXXXX, en calidad de Contratista, con ocasión de los hechos que son objeto del proceso de responsabilidad fiscal N° XXXXXXXXX, Contratos N° XXXX, XXXXy XXXXde XXXXadelantado en las dependencias administrativas de la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Departamental de Vaupés, en consecuencia Cesar la Acción Fiscal en su contra por las razones expuestas anteriormente, por un valor de TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTIUN PESOS ($3.983.121.oo).El énfasis es nuestro. ARTICULO QUINTO. NOTIFICAR personalmente el presente Auto a la SeñoraXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,identificada con cédula de ciudadanía número XXXXXXXXXXXde XXXXXXX, el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,identificado con cédula de ciudadanía número XXXXXXXXXXXde XXXXXXX, el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificado con cédula de ciudadanía número XXXXXXXXXXXy el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,identificado con cédula de ciudadanía número XXXXXXXXXXXde XXXXXXXen la forma indicada en la Ley 1474 de 2011, haciéndoles saber que contra el mismo no procede recurso alguno.
ARTICULO SEXTO. Poner a disposición de los imputados fiscales y su garante, el
presente proveído y el expediente, a través de Secretaria Común, por el termino de diez
(10) días hábiles, contados a partir del día siguiente a la notificación personal o de la des
fijación del edicto, para presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones
efectuadas en el Auto, solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer, de
conformidad con el artículo 50 de la Ley 610 de 2000. Durante este término el expediente
permanecerá disponible en la Secretaria Común.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
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SENTENCIA C-619/02 Referencia: expediente D-3873
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4º parágrafo 2º y el artículo 53 (parcial) de la Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos
de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. Actor: Carlos Mario Isaza Serrano
Magistrados ponentes: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dos (2002).
LA SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente Ver el Fallo del Consejo de Estado 25597 de 2011
SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Carlos Mario Isaza Serrano demandó el parágrafo 2° del artículo 4º y la expresión "leve" del artículo 53 de la Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia. Ver el Concepto del Consejo de Estado 846 de 1996, Ver la Sentencia de la Corte Constitucional T-285 de 2004 II. NORMA DEMANDADA El texto de las disposiciones demandadas es el siguiente, advirtiendo que se subraya y resalta la parte demandada.
"LEY 610 DE 2000 (agosto 15)
por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.
El Congreso de Colombia DECRETA:"
(...) "Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Parágrafo 2°. El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve." "Artículo 53. Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba
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que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable. Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes." (se subrayan los apartes demandados). III. LA DEMANDA El demandante solicita a la Corte declarar la inconstitucionalidad tanto del parágrafo 2º del artículo 4º, como de la expresión "leve" contenida en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, por ser violatorios del artículo 90 inciso segundo de la Constitución Política. Sus argumentos son los siguientes: 1. La acción de responsabilidad fiscal ejercida a través del proceso que se adelante contra las personas cuya gestión fiscal ha sido objeto de observación, se encuentra comprendida entre los eventos en los que el Estado, por conducto del inciso segundo del artículo 90 constitucional, puede considerar la existencia de un perjuicio patrimonial infligido por uno de sus agentes como condición para perseguir su reparación por medio del respectivo órgano de control fiscal o civilmente. 2. Las limitaciones constitucionales impuestas al Estado para poder hacer efectivas en contra de sus agentes tanto la responsabilidad fiscal como la civil son las mismas: Conducta dolosa y gravemente culposa. Por lo tanto, violan el artículo 90, inciso 2º, de la Constitución unas normas que exceden ese límite constitucional en cuanto señalan como fuente de responsabilidad una culpa de grado inferior al impuesto por la Carta. IV. INTERVENCIONES A. Contraloría General de la Nación Ana Lucía Padrón Carvajal, en representación de la Contraloría General de la República, solicita a la Corte declarar la exequibilidad de las normas acusadas. Para ello hace los siguientes planteamientos: 1. El actor parte de una concepción errada del proceso de responsabilidad civil desencadenado en ejercicio de la acción de repetición y del proceso de responsabilidad fiscal correspondiente al ejercicio de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. 2. Esa situación no le permite advertir que las instituciones desarrolladas por los artículos 90 y 268 de la Carta son diferentes pues mientras aquél se refiere a la responsabilidad estatal por el daño antijurídico causado por los agentes estatales, éste regula la responsabilidad fiscal. De allí que las fuentes de la responsabilidad dispuesta en el artículo 90, inciso segundo, de la Carta no se apliquen a la responsabilidad fiscal pues ésta es regulada en una norma diferente que es el artículo 268 superior. Éste no limita el actuar de la Contraloría General de la República en cumplimiento de su misión constitucional en el sentido en que lo cree el demandante. 3. Concluye señalando que la Corte Constitucional, en Sentencia C-840-01, al resolver una demanda presentada contra varias disposiciones de la Ley 610 de 2000, manifestó que el grado de culpa previsto en el parágrafo 2º del artículo 4º resultaba pertinente y adecuado al establecimiento de la responsabilidad fiscal.
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2. Ministerio del Interior Nancy L. González Camacho, en representación del Ministerio del Interior, solicita a la Corte declarar que las normas demandadas se ajustan al orden constitucional. Sus planteamientos son éstos: 1. El artículo 124 de la Constitución faculta al legislador para graduar la culpa cuando otorga facultades para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. Con base en esa norma, la Ley 610 establece el grado de culpa para efectos de la responsabilidad fiscal y lo hace señalando que se responderá por la culpa leve. 2. A la ley 610 no puede exigírsele el cumplimiento de los presupuestos fijados en el artículo 90, inciso segundo, de la Carta para efectos de la acción de repetición pues esa disposición regula una institución diferente a la responsabilidad fiscal. 3. Auditoría General de la Nación Doris Pinzón Amado, en representación de la Auditoria General de la Nación, en extenso memorial, solicita a la Corte se declare la exequibilidad de las normas demandadas. Sostiene que "la responsabilidad fiscal no se sujeta a los parámetros establecidos en el artículo 90 de la Carta y por lo tanto, respecto de ella no puede predicarse la limitante de la culpa grave o dolo para efectos de deducirla". Apoya su tesis en que "corresponde al Congreso por medio de la expedición de las leyes, determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, para cuyo ejercicio no se encuentra limitado por las restricciones establecidas en el artículo 90 de la Carta." Estima que debe distinguirse entre la responsabilidad fiscal y la acción de repetición del Estado en contra de servidores públicos por daños antijurídicos: "En ejercicio de sus atribuciones constitucionales el legislador ya ha dado desarrollo a estas dos figuras, diferenciándolas claramente de acuerdo con su naturaleza y objeto; en este sentido la responsabilidad que se puede deducir de los servidores públicos por haber dado lugar a una condena a cargo del Estado se realiza mediante el ejercicio de una acción civil de carácter patrimonial que se promueve ante la jurisdicción contencioso administrativa, naturaleza que le ha sido reconocida a la acción de repetición en el artículo 2° de la Ley 678 de 2000; a diferencia de la acción de repetición, la acción de responsabilidad fiscal ha sido definida como una acción de naturaleza administrativa que se ejerce mediante la realización de un proceso de esta misma naturaleza, cuyas decisiones se encuentran sometidas a la revisión de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, no obstante que ambas acciones pueden afectar el patrimonio de personas, la acción de repetición tan sólo incide en el patrimonio de los servidores públicos que den lugar a condenas a cargo del Estado, en tanto que la acción de responsabilidad fiscal puede incluso incidir en el patrimonio de particulares a cuyo cargo hubiese estado el manejo de los recursos del erario; en el primer evento nos enfrentamos a limitantes como la culpa grave o el dolo, en tanto que el legislador ha optado en materia de responsabilidad fiscal por el grado de culpa leve." Considera, además, que "en términos de gestión fiscal, esto es, de manejo, administración, recaudo, custodia, etc., de los recursos públicos, no sólo es sano sino prudente exigir de los gestores fiscales actúen con aquella diligencia con la que manejarían sus propios asuntos, pues se trata no sólo del manejo de recursos de terceros, sino de los recursos de toda la sociedad, lo que debe generar un mayor compromiso de su parte." De lo anterior concluye que respecto de la responsabilidad patrimonial por el ejercicio de la gestión fiscal, bien podía el legislador optar por el grado de culpa leve, pues como lo ha indicado la Corte, "debido a que el ordenador del gasto y todos aquellos que realicen o determinen la gestión fiscal, se encuentran en un rango de autonomía e independencia ampliamente favorable a los designios de la gestión
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encomendada, le corresponden responsabilidades mayores en defensa de los bienes que le han sido entregados." 4. Programa Presidencial para la Lucha contra la Corrupción Lorenzo Octavio Calderón Jaramillo, director del Programa Presidencial para la Lucha contra la Corrupción, solicita a la Corte declarar la exequibilidad de las disposiciones parcialmente demandadas. Los fundamentos de esa solicitud son los siguientes: 1. En el artículo 90 de la Carta, el constituyente derivó responsabilidad del funcionario o ex funcionario cuando su conducta dolosa o gravemente culposa genere un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado. El presupuesto fáctico para este tipo de compensación por el daño causado es una grave negligencia o imprudencia que implica no ejercer las funciones públicas encomendadas con natural cuidado. 2. La responsabilidad fiscal, en cambio, es autónoma y no derivada porque el ciudadano que ejerce funciones públicas está obligado en términos de principios y valores constitucionales a realizar los fines esenciales del Estado Social de Derecho pero con un valor agregado pues tiene a su cargo no sólo la toma de decisiones que determinan la gestión fiscal sino la ejecución presupuestal. De allí que el régimen de esa responsabilidad sea diferente al de la acción de repetición. 3. El responsable fiscal es equiparable con el mandatario y según el artículo 2155 del Código Civil, un mandatario responde de la culpa leve, aunque el mandato sea gratuito y más estricto es el rigor si el mandatario ha sido remunerado. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION El Procurador General de la Nación solicita a la Corte declarar la exequibilidad de los artículos 4º, parágrafo 2º, y 53 parcial de la Ley 610 de 2000, por el cargo analizado. Tal solicitud la apoya en los siguientes argumentos: 1. Si bien es cierto que los procesos de responsabilidad fiscal y los de responsabilidad civil extra contractual del Estado tienen un objetivo resarcitorio, se trata de acciones y formas de responsabilidad patrimonial diametralmente distintas. El ejercicio del control fiscal tiene fundamento en el artículo 268 numeral 5º de la Constitución, mientras que de la acción de repetición se ocupa el inciso segundo del artículo 90 con características distintas. La responsabilidad fiscal encuentra fundamento en el artículo 6º de la Carta y éste en ningún momento la limita a alguna forma específica de culpabilidad. Por ello, el artículo 90, inciso 2º, no es el fundamento constitucional de los juicios fiscales y de la responsabilidad de quienes administran fondos o bienes de la Nación. Se trata de responsabilidades diferentes, como lo ha expuesto el Consejo de Estado, al punto que en la fiscal el sujeto afectado con el daño patrimonial es el Estado y en el caso del artículo 90, inciso 1º, es un tercero. Además, la acción de repetición supone una pérdida patrimonial para el Estado por haber sido encontrado responsable de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes pero él también puede ser encontrado responsable de la conducta levemente culposa de sus agentes y aún por actos legítimos de las autoridades. 2. Es razonable que los servidores públicos y quienes manejen recursos públicos deban responder fiscalmente por culpa leve en consideración a la naturaleza de los fondos y bienes que administran y el vínculo que por esta gestión se crea entre aquellos y el Estado. Ello es así porque quien administra fondos o bienes públicos es mandatario del Estado y de acuerdo con el artículo 2155 del Código Civil, la responsabilidad del mandatario se extiende hasta la culpa leve. Además, existe una relación funcional entre el Estado y quienes manejan recursos que involucran beneficios recíprocos.
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VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241-4 de la Constitución Política, la Corte es competente para conocer de la presente demanda. 2. Problema jurídico Del cargo único elevado por el actor contra el parágrafo 2º del artículo 4º y la expresión "leve" contenida en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, por la cual se regula el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, se extrae el siguiente problema jurídico: Si los criterios de imputación del dolo y la culpa grave consagrados en el artículo 90 inciso 2º de la Constitución Política, se aplican exclusivamente a los casos en que el Estado es condenado a la reparación de daños antijurídicos causados a particulares; o sí, por el contrario, se aplican a todas las modalidades de responsabilidad patrimonial de los servidores públicos frente al Estado, en particular a la fiscal, aún en el evento en que ésta última no tenga fundamento en el citado artículo 90 Superior. Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, la Corte se referirá previamente al fundamento jurídico de la responsabilidad patrimonial del Estado y de sus agentes. Con base en ello, hará mención a la naturaleza jurídica y alcance de la acción de repetición y de la responsabilidad fiscal, a efecto de establecer si en ambos casos los agentes del Estado deben recibir el mismo tratamiento de imputación. 3. El fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado y de sus agentes. 3.1. El Estado, como organización socio-política y estructura jurídica del poder público, para los efectos de cumplir y realizar sus fines, se desenvuelve en el orden institucional a través de un conjunto de órganos, dirigidos, coordinados y manejados por personas naturales que ostentan la calidad de agentes, funcionarios o autoridades públicas, cuyos actos relacionados con el servicio son imputables directamente al ente político estatal, representado en cada caso por sus entidades u organismos del nivel central y descentralizado. Esto último, en razón a que el Estado se concibe como un ente ficticio impedido para obrar directamente por carecer de entidad material, debiendo hacerlo entonces por intermedio de las instituciones públicas que lo conforman, a quienes en razón de sus objetivos constitucionales la propia Carta Política y las leyes le reconoce la respectiva personalidad jurídica. 3.2. El reconocimiento de la personalidad jurídica a los órganos constitucionales del Estado, permite y facilita su sometimiento al orden institucional en los mismos términos en que se encuentran los demás sujetos de derecho -personas naturales y jurídicas de derecho privado-, haciéndolo particularmente responsable por las acciones u omisiones de quienes legalmente lo integran y representan. En este sentido, la personalidad jurídica y política reconocida a los órganos del Estado, fundada en los principios de la representación y del mandato, no sólo le confieren a este último capacidad y cierto grado de libertad para desarrollar y ejecutar sus actos, sino que también configura un centro de imputación jurídica, que le permite a los asociados formular en su contra las pretensiones de responsabilidad contractual y extracontractual, las cuales constituyen una garantía constitucional de las personas frente a los daños antijurídicos que puedan causar los distintos órganos estatales en el ejercicio de los poderes de gestión e intervención.
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3.3. Conforme lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, la capacidad jurídica del Estado para entrar a responder patrimonialmente -a través de las instituciones públicas- por las actuaciones de sus agentes, "tuvo en nuestro país un origen eminentemente jurisprudencial, alcanzando cierto valor normativo sólo a partir de la expedición de la Ley 167 de 1941, en la que se le otorgó competencia al Consejo de Estado para conocer de las acciones reparatorias por daños antijurídicos atribuibles a las entidades públicas". Dicha capacidad se estructuró sobre la base de un sistema de responsabilidad objetiva y directa, fundada en el principio general neminelaedere, el cual le impone a toda persona natural o jurídica, pública o privada, el deber de responder por los daños que se causen a otro; en el caso particular del Estado, surgido como consecuencia de la falla en la prestación de los servicios públicos a su cargo. 3.4. Bajo el actual orden institucional, la cláusula de responsabilidad patrimonial del Estado emerge directamente de la Constitución Política, al consagrar en su artículo 90 que: "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas". Con fundamento en este postulado de principio, el instituto resarcitorio se configura siempre y cuando: (i) ocurra un daño antijurídico o lesión, (ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público y (ii) exista una relación de causalidad entre el daño y la acción u omisión del ente público; ampliándose de este modo el espectro de la responsabilidad estatal al superar el postulado inicial de la falla en el servicio, para adentrarse en el ámbito del daño antijurídico -entendido como aquél daño patrimonial o extrapatrimonial que se causa en forma lícita o ilícita al ciudadano, sin que éste se encuentre en la obligación jurídica de soportarlo-. 3.5. Ahora bien, la imputación directa al Estado de los daños antijurídicos causados por sus agentes no supone, en manera alguna, una exoneración total de la responsabilidad de estos últimos. Al margen de la evolución histórica que en Colombia pudo tener el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado y de sus representantes, es lo cierto que el precitado artículo 90 de la Carta, además de consagrar expresamente el imperativo jurídico de la responsabilidad patrimonial del Estado, se ocupó igualmente de establecer las bases de la responsabilidad personal de sus agentes o funcionarios, al disponer en el inciso 2° que: "en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este". 3.6. De este modo, si bien hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado (por intermedio de los órganos con personería jurídica que lo representan), cuando a través de sus agentes se ha producido un daño antijurídico que le resulta imputable a éste, también es claro que dichos agentes están obligados a indemnizar al Estado, en los casos en que la condena impuesta a la Administración por parte del juez contencioso ha sido consecuencia de una "conducta en la que concurre la especial calificación prevista por el constituyente: Dolosa o gravemente culposa". Sobre el particular, es de resaltarse que, mientras la responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro sistema jurídico encuentra sustento en el principio de la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos (C.P. arts. 2°,13, 58 y 83), el fundamento jurídico de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado no es otro que el de garantizar el patrimonio económico estatal, el cual -lo ha dicho esta Corte- debe ser objeto de protección integral con el propósito de lograr y asegurar "la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de
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Derecho", en los términos de lo estatuido por los artículos 2° y 209 de la Constitución Política. 4. La acción de repetición. Naturaleza jurídica y alcance. 4.1. En múltiples pronunciamientos, este alto Tribunal se ha referido a la acción de repetición prevista en el inciso 2° del artículo 90 Superior, señalando que la misma constituye "el medio judicial [idóneo] que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado". 4.2. Teniendo en cuenta su naturaleza jurídica, ha destacado esta Corporación que la misma persigue una finalidad de interés público que, como se expresó en el acápite anterior, se concreta en la protección integral del patrimonio público, en aras de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción de los intereses generales. A juicio de la Corte, de no haberse "creado mecanismos procesales para poder vincular a los funcionarios con el objeto de determinar si su conducta dolosa o gravemente culposa es la causa de la condena impuesta por el juez a la entidad, el Estado se encontraría sin herramientas para la defensa de la integridad de su patrimonio y para preservar la moralidad pública"6, haciendo nugatorio el cumplimiento de los propósitos sociales que le han sido encomendados. 4.3. A partir del alcance que el propio Estatuto Superior le ha fijado a la acción de repetición, la jurisprudencia constitucional viene considerando que el ejercicio legítimo de este medio de impugnación a favor del Estado y en contra de sus agentes o ex funcionarios, se encuentra supeditado a la observancia previa de los siguientes requisitos de procedibilidad: (i) que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular; (ii) que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario público; y (iii) que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena. 4.4. Como puede advertirse, la acción de repetición es una acción de naturaleza civil a través de la cual se declara la responsabilidad patrimonial de un agente estatal, con un alcance netamente subsidiario pues ella supone, de un lado, la previa declaratoria de responsabilidad estatal por un daño antijurídico que le resulta imputable al Estado y que la víctima no tenía el deber de soportar, y, del otro, que esa condena haya tenido como causa -necesaria- la conducta dolosa o gravemente culposa del agente. 4.5. De ello se infiere que la acción de repetición tiene un marco operativo limitado en relación con el ámbito de responsabilidad patrimonial del Estado. No debe perderse de vista que, de acuerdo con la cláusula general de responsabilidad consagrada en el artículo 90 constitucional, tal responsabilidad procede por el obrar regular o irregular del ente estatal a condición de que él haya causado a la persona un daño antijurídico que no estaba en la obligación de soportar. Así, en muchos supuestos el Estado será condenado patrimonialmente pero no podrá repetir contra sus agentes por haber éstos obrado legítimamente. En igual forma, habrán muchos eventos en los que el Estado será condenado a reparar el daño antijurídico causado y tampoco podrá repetir contra sus agentes por el hecho de que éstos han obrado irregularmente pero sólo con culpa leve o
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levísima, quedando entonces por fuera del ámbito de responsabilidad señalado directamente por la Carta. Así, sólo en aquellos eventos en que el Estado sea condenado a reparar el daño producido y los agentes estatales hayan procedido con dolo o culpa grave, aquél estará plenamente habilitado para repetir contra ellos. 4.6. Ahora bien. Es cierto que la acción de repetición es de naturaleza civil, patrimonial y subsidiaria por las razones que se han expuesto. Pero ello no descarta que su procedencia esté sujeta a la fuente de responsabilidad patrimonial fijada por el constituyente. De acuerdo con ello, el agente que obró legítimamente y el que procedió de manera irregular pero con grado de culpa leve o levísima, tienen la seguridad y la confianza de que en ningún caso serán convocados a reintegrar las sumas que el Estado fue condenado a pagar. Por el contrario, el agente estatal que procedió con dolo o culpa grave sabe que de generarse una condena en contra del Estado, será convocado a repetir lo que aquél tuvo que reconocer a las personas afectadas por el daño y beneficiadas con la sentencia. 4.7. Lo que arriba se ha expuesto permite inferir que, pese a la falta de autonomía de la acción de repetición, el criterio o fundamento de imputación de la responsabilidad patrimonial del agente frente al Estado ha sido claramente definido por el constituyente. Como ha quedado visto, él se circunscribe a los supuestos de dolo y culpa grave y, por tanto, no es posible que se genere responsabilidad patrimonial del agente estatal cuando su obrar con culpa leve o levísima ha generado responsabilidad estatal. 5. La responsabilidad fiscal. Naturaleza jurídica y alcance. 5.1. El tema de la responsabilidad fiscal también ha ocupado la atención de esta Corporación. Sobre el particular, ha dicho la jurisprudencia que, como función complementaria del control y vigilancia de la gestión fiscal que le corresponde ejercer a la Contraloría General de la República y a las contralorías departamentales, municipales y distritales (C.P. art. 267), es del resorte de estos mismos organismos, por expreso mandato de lo dispuesto en el numeral 5° de artículo 268 de la Constitución Política, "establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma". 5.2. Para la Corte, la responsabilidad fiscal viene a constituir "una especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado"7. En esa medida, igual a lo que acontece con la acción de repetición, la responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos -incluyendo directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas con gestión fiscal o con funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado-. 5.3. Cabe destacar que este tipo de responsabilidad -la fiscal- se establece mediante el trámite de un proceso eminentemente administrativo, inicialmente regulado en la Ley 42 de 1993 para el ámbito financiero y después en la Ley 610 de 2000 para todos los casos,
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definido como el conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que, con la observancia plena de las garantías propias del debido proceso, le compete adelantar a las contralorías a fin de determinar la responsabilidad que les asiste a los servidores públicos y a los particulares, por la mala administración o manejo de los dineros o bienes públicos a su cargo. A través del mencionado proceso, se persigue pues una declaración jurídica mediante la cual se defina que un determinado servidor público, ex-servidor o particular, debe responder patrimonialmente por la conducta dolosa o culposa en la realización de su gestión fiscal. 5.4. En la Sentencia SU-620 de 1996, La Corte Constitucional hizo referencia a las principales características que identifican el proceso de responsabilidad fiscal, en los siguientes términos: "a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos. Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales. b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal. Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Adicionalmente, la declaración de la referida responsabilidad tiene indudablemente incidencia en los derechos fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre, trabajo, ejercicio de determinados derechos políticos etc.). c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81, ley 42 de 1993). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/94". d) A lo anterior se agregó en dicho fallo que la responsabilidad fiscal "es de carácter subjetivo, porque para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa". 6. Inconstitucionalidad de las expresiones acusadas. En el marco de la
responsabilidad fiscal, el criterio normativo de imputación no puede ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado.
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6.1. Siguiendo lo expuesto anteriormente, se tiene que la responsabilidad fiscal es la que se deriva de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, es de naturaleza administrativa y patrimonial en cuanto busca la reparación del daño causado por la gestión fiscal irregular y es de carácter independiente y autónomo. Pero, a diferencia de lo que ocurre con la acción de repetición, el constituyente no señala un criterio normativo de imputación de responsabilidad fiscal -entendiendo por tal una razón de justicia que permita atribuir el daño antijurídico a su autor-, pues ni en las normas constitucionales referidas al control fiscal (C.P. arts. 267, 268 y sig.) ni en la integridad del articulado del Texto Superior aparece definido tal criterio normativo. 6.2. En ese contexto, es entendible que el criterio normativo de imputación de la responsabilidad fiscal sea determinado por el legislador con base en el artículo 124 de la Carta, de acuerdo con el cual "La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva". De este modo, ante el silencio del constituyente, el ámbito jurídico habilitado para la determinación del precitado criterio normativo de la responsabilidad fiscal es la ley. Así lo había entendido esta Corporación al sostener en la Sentencia C-840/2001 (M.P. Jaime Araujo Rentería), a propósito de una demanda formulada contra el inciso 1° del artículo 4° de la Ley 610 de 2000 referente al objeto de la responsabilidad fiscal, que "en tratándose de responsabilidad fiscal resultaría impropio situarse en los dominios del artículo 90 Superior...". 6.3. Pero entonces, surge el siguiente cuestionamiento: ¿El legislador es autónomo para determinar la fuente de la responsabilidad fiscal? Desde luego que no. En ejercicio de la libertad de configuración política, en particular para regular los procedimientos judiciales y administrativos, aquél se encuentra sometido al conjunto de valores, principios, derechos y garantías que racionalizan el ejercicio del poder en el Estado constitucional. Al respecto, la Corte ha sido enfática en sostener que "en la medida en que el propio constituyente se ha ocupado de incorporar al ordenamiento constitucional valores, principios, reglas, postulados y presupuestos -de contenido sustancial y procedimental-, que se proyectan sobre el conjunto de los derechos fundamentales y comportan una garantía para el ejercicio legítimo de los mismos, el margen de autonomía o discrecionalidad reconocida al legislador (...) no es del todo absoluto pues se encuentra limitada y subordinada a los mandatos que en esa materia emergen de la propia Carta Política." 6.4. Pero no sólo eso. El Legislador también está limitado por la manera como la Carta ha determinado la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de los agentes estatales en otros supuestos. Eso es así, si se repara en el hecho de que la ley no puede concebir un sistema de responsabilidad, como lo es el fiscal, rompiendo la relación de equilibrio que debe existir con aquellos regímenes de responsabilidad cuyos elementos axiológicos han sido señalados y descritos por el constituyente, para el caso, en el inciso 2° del artículo 90 de la Carta. Ello, en el entendido que, según lo dijo la Corte en la citada Sentencia SU-620 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), la responsabilidad fiscal es tan sólo una "especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público." 6.5. Y es precisamente en ese punto en donde resalta la contrariedad de las expresiones acusadas con el Texto Superior, toda vez que ellas establecen un régimen para la responsabilidad fiscal mucho más estricto que el configurado por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición (C.P. art.
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90-2), pues en tanto que esta última remite al dolo o a la culpa grave del actor, en aquella el legislador desborda ese ámbito de responsabilidad y remite a la culpa leve. Así, mientras un agente estatal que no cumple gestión fiscal tiene la garantía y el convencimiento invencible de que su conducta leve o levísima nunca le generará responsabilidad patrimonial, en tanto ella por expresa disposición constitucional se limita sólo a los supuestos de dolo o culpa grave, el agente estatal que ha sido declarado responsable fiscalmente, de acuerdo con los apartes de las disposiciones demandadas, sabe que puede ser objeto de imputación no sólo por dolo o culpa grave, como en el caso de aquellos, sino también por culpa leve. 6.6. Para la Corte, ese tratamiento vulnera el artículo 13 de la Carta pues configura un régimen de responsabilidad patrimonial en el ámbito fiscal que parte de un fundamento diferente y mucho más gravoso que el previsto por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición. Esos dos regímenes de responsabilidad deben partir de un fundamento de imputación proporcional pues, al fin de cuentas, de lo que se trata es de resarcir el daño causado al Estado. En el caso de la responsabilidad patrimonial, a través de la producción de un daño antijurídico que la persona no estaba en la obligación de soportar y que generó una condena contra él, y, en el caso de la responsabilidad fiscal, como consecuencia del irregular desenvolvimiento de la gestión fiscal que se tenía a cargo. 6.7. Es cierto que quienes cumplen gestión fiscal manejan directamente recursos estatales, que por ello les asiste el deber de orientar esos recursos a la realización de las finalidades que le incumben al Estado y que el incumplimiento de ese deber los hace responsables penal, disciplinaria y fiscalmente. No obstante, los agentes estatales que no cumplen gestión fiscal, si bien no manejan directamente recursos estatales, también se hallan en el deber de proceder con estricto apego al principio de legalidad que rige sus actos y por ello, al apartarse de esa directriz, pueden también incurrir en responsabilidad penal, disciplinaria y patrimonial. Si ello es así, no hay motivos para que la ley establezca un régimen de responsabilidad fiscal y patrimonial con distintos fundamentos de imputación. 6.8. Téngase en cuenta que ambas modalidades de responsabilidad -tanto la patrimonial como la fiscal- tienen el mismo principio o razón jurídica: la protección del patrimonio económico del Estado. En este sentido, la finalidad de dichas responsabilidades coincide plenamente ya que la misma no es sancionatoria (reprimir una conducta reprochable) sino eminentemente reparatoria o resarcitoria, están determinadas por un mismo criterio normativo de imputación subjetivo que se estructura con base en el dolo y la culpa, y parten de los mismos elementos axiológicos como son el daño antijurídico sufrido por el Estado, la acción u omisión imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente. Entonces, es evidente que en el plano del derecho sustancial y a la luz del principio de igualdad material, se trata de una misma institución jurídica, aún cuando las dos clases de responsabilidad tengan una consagración normativa constitucional diferente -la una el artículo 90-2 y la otra los artículos 267 y 268 de la Carta- y se establezcan por distinto cauce jurídico -tal y como lo había señalado esta Corte en la Sentencia C-840/2001-. Diferencias éstas que, además, tan sólo se orientan a imprimirle eficiencia a la actividad del Estado en lo que corresponde a la preservación de los bienes y recursos públicos, pero que no alteran el fundamento unitario que reside en un principio constitucional el cual es común e indivisible a ambas modalidades de responsabilidad: la garantía del patrimonio económico del Estado.
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6.9. Así las cosas, el criterio de imputación a aplicar en el caso de la responsabilidad fiscal no puede ser mayor al que el constituyente fijó para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado, pues se estaría aplicando un trato diferencial de imputación por el solo hecho de que a la declaración de responsabilidad se accede por distinta vía. En efecto, conforme a lo estatuido en la normas impugnadas, si el cauce jurídico escogido por el Estado para establecer la responsabilidad del funcionario es el proceso de responsabilidad fiscal, éste podría ser declarado responsable por la presencia de la culpa leve en su actuar. Pero si el Estado opta por constituirse en parte civil dentro del proceso penal, o por adelantar un proceso contencioso administrativo -a través del llamamiento en garantía dentro de la acción de reparación directa o en ejercicio directo de la misma acción-, o finalmente decide ejercer la acción de repetición, el funcionario sería exonerado de responsabilidad civil por haber actuado con culpa leve, dada la irrelevancia que en estas vías de reclamación tiene dicha grado de culpa. De aceptarse tal tratamiento diferencial, se estaría desconociendo abruptamente el fundamento unitario y la afinidad y concordancia existe entre los distintos tipos de responsabilidad que, se repite una vez más, confluyen sin distingo ninguno en la defensa del patrimonio público. 6.10. En relación con esto último, valga destacar que la Corte, primero en la Sentencia C-046 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y luego en la Sentencia T-973 de 1999 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), advirtiendo el vacío legislativo dejado por la Ley 42 de 1993 -relativa a la organización del sistema de control fiscal financiero-, ya se había ocupado de reconocer el alto grado de afinidad temática existente entre la responsabilidad patrimonial y la responsabilidad fiscal, al establecer que a esta última le era aplicable el mismo término de caducidad fijado por el Código Contencioso Administrativo para la acción de reparación directa (C.C.A. art. 136-78). En efecto, recogiendo el criterio sentado en la providencia inicialmente citada, dijo la Corporación en la Sentencia T-973 de 1999, lo siguiente: "El código contencioso administrativo establece en su artículo 136, subrogado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, los términos de caducidad de las acciones, que para el caso de la acción de reparación directa, se fija en dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa. Y es este mismo término el que, por la remisión expresa que hace el artículo 89 de la ley 42 de 1993 a las normas del código contencioso administrativo, y dada la concordancia y afinidad que tiene con la acción de reparación directa, se aplica para el proceso de responsabilidad fiscal". 6.11. En consecuencia, queda pues superada aquella percepción equivocada, de que el daño patrimonial que le pueden causar al Estado los agentes que no cumplen función fiscal tiene tal grado de diferenciación con el perjuicio que le pueden causar los fiscalmente responsables, que justifica o admite respecto de los segundos un tratamiento de imputación mayor. Por el contrario, visto el problema desde una óptica estrictamente constitucional, lo que se advierte es que la diferencia de trato que plantean las normas acusadas resulta altamente discriminatoria, en cuanto aquella se aplica a sujetos y tipos de responsabilidad que, por sus características y fines políticos, se encuentran en un mismo plano de igualdad material. En esta medida, el grado de culpa leve a que hacen referencia expresa los artículos 4° parágrafo 2° y 53 de la Ley 610 de 2000 es inconstitucional y será declaro inexequible en la parte resolutiva de esta Sentencia. VII. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
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RESUELVE Declarar INEXEQUIBLES, el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 610 de 2000 y la expresión "leve" contenida en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000. Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA Presidente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA Magistrado
JAIME ARAUJO RENTERIA Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ Magistrada
ALVARO TAFUR GALVIS Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General
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Salvamento de voto a la Sentencia C-619/02 Referencia: expediente D-3873
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4º parágrafo 2º y el artículo 53 (parcial) de la Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos
de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. Actor: Carlos Mario Isaza Serrano
Magistrados ponentes: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corporación, los suscritos Magistrados salvamos el voto por las siguientes razones: El artículo 90 de la Constitución establece dos clases de relaciones jurídicas, una la del ciudadano que ha recibido un daño antijurídico y del cual el Estado responde patrimonialmente y otra la del Estado y el funcionario, porque el Estado debió pagar, que es lo que se conoce como acción de repetición del Estado contra el funcionario. La Constitución establece en este último caso, que aunque el Estado haya debido responder ante el particular, sólo puede repetir contra el funcionario, si su conducta ha sido dolosa o gravemente culposa. A contrario sensu, el funcionario no responde si su culpa es leve o levísima. La finalidad de la norma constitucional al excluir la culpa leve o levísima del funcionario, es la de evitar que se paralice la administración pública pues si un funcionario debiera responder de la culpa leve o levísima lo más probable es que no actuase por temor a responder. Distinta es la situación respecto de la responsabilidad fiscal ya que se trata de una persona que maneja bienes del Estado, de la sociedad y de la comunidad, y en consecuencia debe ser más cuidadosa que cuando maneja bienes propios. Esto es lo que justifica que su grado de culpa sea mayor y que responda hasta de la culpa leve. No es cierto como afirma la ponencia, que estemos en una idéntica situación de responsabilidad, ya que la acción de repetición se puede ejercer contra cualquier servidor público; en cambio, la acción de responsabilidad fiscal únicamente contra quienes administran bienes del Estado. Es distinta también la cadena de responsabilidad en uno y en otro caso pues en la responsabilidad del Estado hay tres sujetos; el particular que ha recibido el daño, el Estado que responde ante el primero y el funcionario contra el cual se repite; en la responsabilidad fiscal se encuentra solo el Estado frente al funcionario que ha sido negligente ante el cuidado de los bienes de aquel. En la responsabilidad patrimonial del Estado están de por medio intereses particulares; en cambio en la responsabilidad fiscal, como se trata de recursos públicos, se espera que quien los administra tenga una carga de diligencia mayor. Por tratarse de dos situaciones distintas es que el legislador puede, a la luz de la Constitución, establecer tratamientos diversos respecto del grado de culpabilidad para efectos de la responsabilidad. La consecuencia práctica del fallo de la Corte, es que de ahora en adelante muchas de las personas que administran bienes del Estado van a ser menos celosos en el cuidado de los bienes del mismo y que la negligencia de los servidores públicos que manejan los bienes de la comunidad va a quedar en muchos casos impune.
Fecha ut supra, CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
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Salvamento de voto a la Sentencia C-619/02 Referencia: expediente D-3873
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4º parágrafo 2º y el artículo 53 (parcial) de la Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos
de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías Actor: Carlos Mario Isaza Serrano
Magistrados ponentes: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y RODRIGO ESCOBAR GIL Bogotá, D.C., diciembre trece (13) de dos mil dos (2002).
Con el debido respeto dejo consignado mi disentimiento en relación con la decisión mayoritaria de declarar inexequibles el parágrafo 2º del artículo 4 de la Ley 610 de 2000 y la palabra "leve" contenida en el inciso 1º del artículo 53 de la misma ley. La decisión, aunque bien intencionada, no sólo no se desprende del texto constitucional, sino que va en contravía del propósito constituyente de luchar contra la corrupción. La voluntad legislativa de hacer responsables a los gestores fiscales hasta por culpa leve como instrumento para promover los principios de moralidad y eficacia en la administración pública (artículo 209 de la Constitución), no es suficientemente atendida en esta oportunidad por la Corte al declarar inexequibles las normas parcialmente demandadas, con el efecto de hacer más laxa la responsabilidad de quienes tienen a su cargo o manejan recursos públicos. Considero que esta decisión, no valora en su plena dimensión el compromiso del Constituyente en la lucha contra la corrupción y el saqueo del patrimonio público. Las siguientes son las razones que justifican mi salvamento de voto: 1. La Constitución no establece ningún grado de culpa en materia de responsabilidad fiscal. La sentencia deduce que el grado de culpa por el que responden los gestores fiscales es el dolo o la culpa grave, siendo inconstitucional la ley que disponga un grado mayor a este último. Tal conclusión no sólo carece de fundamento normativo constitucional expreso, en especial tal fundamento no es el artículo 90 de la Constitución. Además, una interpretación sistemática de las normas constitucionales que se refieren al control y a la responsabilidad fiscales (artículos 124, 267 y 268 C.P.) permite concluir que el legislador podía llamar a responder fiscalmente a infractores fiscales incluso por culpa leve. Que la Constitución no regula explícitamente la responsabilidad fiscal ni el grado de culpabilidad exigible por el legislador, lo reconoce la propia sentencia cuando afirma: "(A) diferencia de lo que ocurre con la acción de repetición, el constituyente no señala un criterio normativo de imputación de responsabilidad fiscal -entendiendo por tal una razón de justicia que permita atribuir el daño antijurídico a su autor-, pues ni en las normas constitucionales referidas al control fiscal (C.P. arts. 267, 268 y sig.) ni en la integridad del articulado del Texto Superior aparece definido tal criterio normativo" (página 13 acápite 6.1 de las consideraciones). La anterior premisa es reforzada luego con un precedente explícito, la Sentencia C-840 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería, que escinde claramente la responsabilidad fiscal de la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos regulada en el artículo 90 Superior. No obstante la clara premisa, más adelante sostiene la sentencia, en forma inconsistente, lo siguiente: "El Legislador también está limitado por la manera como la Carta ha determinado la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de los agentes estatales en otros supuestos. Eso es así, si se repara en el hecho de que la ley no puede concebir un sistema de responsabilidad, como lo es el fiscal, rompiendo la relación de equilibrio que debe existir con aquellos regímenes de responsabilidad cuyos elementos axiológicos han sido señalados y descritos por el constituyente, para el caso, en el inciso 2° del artículo 90 de la Carta. Ello, en el entendido que, según lo dijo la Corte en la citada Sentencia SU-620 de 1996 (M.P. Antonio Barrera
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Carbonell), la responsabilidad fiscal es tan sólo una "especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público." (Se subraya fuera de texto) La argumentación de la Corte presenta varios problemas: la sentencia afirma que el Constituyente no señala un criterio de imputación para la responsabilidad fiscal, para inmediatamente después sostener que el Constituyente señala y describe los elementos axiológicos de los regímenes de responsabilidad con los que la responsabilidad fiscal debe estar en "relación de equilibrio." Para ser coherente la Corte no debía afirmar que el Constituyente no señaló un criterio de imputación para la responsabilidad fiscal, sino que lo hizo "indirectamente" cuando estableció los elementos axiológicos de la responsabilidad de los servidores públicos en general. Además, en aras de la claridad, la sentencia debía admitir abiertamente que se separaba de la interpretación consignada en la Sentencia C-840 de 2001, puesto que es precisamente la vinculación de la responsabilidad fiscal a la responsabilidad patrimonial regulada en el artículo 90 de la Constitución el fundamento para afirmar que la primera debe estar en "relación de equilibrio" con la segunda, tesis esta rechazada en la referida sentencia cuando sostiene que "en tratándose de responsabilidad fiscal resultaría impropio situarse en los dominios del artículo 90 Superior...". El uso de este lenguaje figurativo –relación de equilibrio entre regímenes de responsabilidad– en este punto no aporta luces, sino que oscurece la argumentación de la Corte: ¿Qué debe entenderse por relación de equilibrio en este caso? ¿Cuáles son los elementos axiológicos de la responsabilidad patrimonial regulada en el artículo 90 de la Carta –especie y no género de la responsabilidad de los servidores en general como se pretende presentar en la sentencia– respecto de los cuales la responsabilidad fiscal debe estar en equilibrio? La sentencia incurre en una falacia pars pro toto cuando toma como el todo la responsabilidad patrimonial del Estado regulada en el artículo 90 C.P. cuando ésta sólo es una parte o especie de la responsabilidad general de los servidores públicos. La responsabilidad patrimonial a que se refiere el artículo 90 C.P. no es fuente constitucional que prefigure los elementos "axiológicos" de la responsabilidad en general, más aun cuando la misma Corte ya había resaltado el carácter específico de la responsabilidad a que se refiere el artículo 90 ibidem y lo había diferenciado de la responsabilidad fiscal. 2. El artículo 90 de la Constitución establece que el Estado es responsable "por los daños antijurídicos que le sean imputables, bien por acción u omisión de las autoridades públicas." Además ordena que el Estado, en caso de condena patrimonial por daños que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes, repita contra éste. Una recta intelección del precepto constitucional impide afirmar que la responsabilidad patrimonial del Estado está limitada a los daños causados por dolo o culpa grave. El grado de culpabilidad a que se refiere la norma constitucional en comento es una condición de aplicación de la orden de repetir contra el agente causante del daño, no una regulación del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado. Nada dice la Constitución en su artículo 90 sobre el grado de responsabilidad exigible a los servidores públicos por parte del legislador. Por el contrario, el Constituyente atribuyó expresamente a la ley la determinación de la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. Se equivoca la Corte al interpretar el artículo 90 de la Constitución como si este estuviera estableciendo "los elementos axiológicos de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado". Se trata de una inferencia indebida deducir el régimen de dicha responsabilidad de las condiciones para el ejercicio de la acción de repetición. El que ésta sólo deba ejercerse en caso de dolo o culpa leve del agente estatal que ocasiona el daño antijurídico, nada dice del grado en que el Estado responde por las acciones u omisiones de las autoridades públicas.
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3. La sentencia no sólo otorga al artículo 90 de la Constitución un alcance que no tiene. También restringe la facultad expresamente establecida en el artículo 124 de la Carta sin fundamento constitucional suficiente. En efecto, esta disposición establece que "(l)a ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva." Uno de los argumentos para limitar dicha competencia es la presunta existencia de "elementos axiológicos de la responsabilidad contenidos en el artículo 90 de la C.P. que, como ya se vio, carece de asidero normativo. El otro argumento es la limitación general que imponen los derechos fundamentales a la autonomía plena o discrecionalidad ilimitada del legislador. Este segundo argumento carece de fuerza ya que no basta aludir a los derechos fundamentales para limitar las competencias estatales, sino que además es necesario mostrar por qué razón el ejercicio de tales competencias podría afectar dichos derechos, de forma que se justifique la limitación de aquellas. La mera invocación en abstracto de los derechos fundamentales como límites materiales impuestos al legislador en el ejercicio de sus competencias no constituye en el presente caso un fundamento constitucional suficiente para limitar la facultad legislativa en materia de fijación de la responsabilidad de los servidores públicos. Esto porque un mayor o menor grado de responsabilidad no afecta, prima facie, ningún derecho fundamental. No se observa cómo la mayor o menor exigencia impuesta a los servidores públicos que manejan dineros del Estado puede en sí misma desconocer sus derechos fundamentales: no existe un derecho fundamental a parámetros laxos de responsabilidad en el desempeño de la función pública. Tampoco parece desproporcionado, en aras de la realización de ciertos principios constitucionales, en este caso de eficacia y moralidad en la administración pública, exigir una mayor diligencia a las personas que manejan recursos públicos que la exigida a aquellos servidores públicos que en el ejercicio de la función pública eventualmente ocasionan daños antijurídicos a los particulares. 4. Finalmente la sentencia se basa también en el principio de igualdad material para declarar la inexequibilidad de la norma que establece una responsabilidad mayor para los servidores públicos y particulares que manejan recursos públicos en el caso de las infracciones fiscales a la dispuesta para la responsabilidad patrimonial. Afirma la Corte: "el criterio de imputación a aplicar en el caso de la responsabilidad fiscal no puede ser mayor al que el constituyente fijó para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado, pues se estaría aplicando un trato diferencial de imputación por el solo hecho de que a la declaración de responsabilidad se accede por distinta vía" (página 16, acápite 6.9). A juicio de la mayoría, el grado de culpa por el que se llama a responder a un servidor público no puede depender de la mera liberalidad del Estado al escoger la vía para demandar. Ello porque la finalidad y los elementos axiológicos –daño antijurídico, acción u omisión imputable al funcionario, nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente– de ambos tipos de responsabilidad serían los mismos. Tampoco comparto el anterior raciocinio, puesto que se trata con él de una petición de principio en el que se da por supuesto lo que se quiere demostrar: que ambos tipos de responsabilidad obedecen a la misma finalidad y tiene la misma estructura. Por el contrario, estimo que la finalidad de una u otra responsabilidad, así como sus elementos constitutivos divergen. El Constituyente no ha optado por un "fundamento unitario" en la regulación de estos tipos de responsabilidad. La responsabilidad patrimonial busca el resarcimiento de los daños antijurídicos ocasionados al Estado por la acción u omisión de alguno de sus agentes; por su parte, la responsabilidad fiscal no sólo busca proteger la integridad del patrimonio económico del Estado sino además garantizar el uso probo, diligente y extremadamente cuidadoso de los recursos públicos por parte de los servidores públicos o los particulares a quines les ha sido confiado su manejo. La Ley 610 de 2002 quiso establecer un parámetro más exigente al de la culpa grave para determinar la posible responsabilidad fiscal de las autoridades públicas y los particulares a quienes
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les ha sido confiado el manejo de bienes y recursos públicos. Ello en atención a la moralidad y transparencia que deben regir en la administración pública (art. 209 C.P.), así como a la necesidad de asegurar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado (art. 2º C.P.). Tal decisión legislativa se justifica, entre otras razones, por la especial relación que existe entre la persona que ejerce la gestión fiscal y los bienes o rentas públicas. En efecto, a las personas con poder decisorio sobre fondos o bienes públicos que se hallan bajo su ámbito de acción debe poder exigírseles una responsabilidad mayor por su manejo que a las personas que no han sido habilitados para ejercer la gestión fiscal. Ello porque la ofensa a los intereses colectivos no es la misma cuando un servidor público daña a un particular por acción u omisión y el Estado debe responder patrimonialmente por dichos daños, que cuando el mismo funcionario utiliza los dineros públicos, fruto del esfuerzo colectivo y necesarios para aplacar infinidad de necesidades sociales, de forma irresponsable o descuidada a pesar de la confianza pública específica que se ha depositado en él por realizar gestión fiscal. En el primer caso se justifica que responda por dolo o culpa grave, mientras que en el segundo se justifica que responda incluso por culpa leve.
Fecha ut supra, MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado Notas de pie de página:
1. Sentencia C-428/2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 2. Cfr. las sentencias C-333/96, C-100/2001 y C-892/2001, entre otras.
3. Sentencia C-285/2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 4. Sentencia C-832/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
5. Sentencia Ibídem. 6. Sentencia Ibídem.
7. Sentencia SU-620/96, M. P. Antonio Barrera Carbonell. 8. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
9. Sentencia C-762/2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
4.3. TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
FISCAL DE LOS PARTICULARES
La conducta activa u omisiva imputable al autor del daño, dolosa o gravemente
culposa, se refiere a la actuación, en este caso, del particular que, autorizado
legalmente, despliegue gestión fiscal, en ejercicio de la cual, o con ocasión de ella,
genere un daño al patrimonio del Estado, que traducida en Culpa grave,
negligencia grave, culpa lata, consiste en manejar los negocios ajenos sin exigir
con ello necesariamente el mismo cuidado que observarían las personas
negligentes o de poca prudencia en sus negocios propios. Esta culpa en materia
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civil equivale al dolo. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro. (ARTÍCULO 63, Código Civil Colombiano)
Se obra con culpa grave cuando se desatiende un mandato normativo, así por
remisión del artículo 66 de la Ley 610 de 2001, envía a otras fuentes normativas y,
en el caso de la culpa grave, a la Ley 678 de 2001, que establece en su artículo
6°, lo siguiente:
“Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho (…)”
Como observamos en el Estudio de Caso, incluyendo la Sentencia de la Corte
Constitucional y los salvamentos de voto, el título de imputación en la Acción de
Responsabilidad Fiscal en el caso específico de los particulares que celebren
contrato con la Administración Pública es el dolo o culpa grave, y en ningún caso
opera la culpa leve, por cuanto no se le exige a los servidores públicos suma
diligencia ni cuidado del erario como a los bienes propios o se espera del buen
padre de familia, para atribuir Responsabilidad Fiscal a título de culpa leve, mucho
menos se le puede exigir a los particulares una carga tan gravosa, sin perjuicio, y
enfatizamos en ello, que se pueda constituir otro tipo de responsabilidad.
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5. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
En la Acción de Repetición contra servidores públicos, en los casos de
Responsabilidad Patrimonial del Estado, que por acción u omisión hayan
causado un daño injustificado a los particulares que no estaban en la
obligación de soportar dicho daño, se tramita ante la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, mientras que la Acción de Responsabilidad
Fiscal es eminentemente de naturaleza administrativa, en tanto que la
primera así como la segunda instancia se surte ante un ente administrativo.
En la Acción de Responsabilidad Fiscal identificamos dos sujetos
procesales, quienes son el servidor público o particular que contrata con el
Estado y el ente de control (Contraloría) que representa los intereses
patrimoniales del Estado que han sido lesionados por la conducta activa u
omisiva del imputado.
La Acción de Responsabilidad Fiscal es de tipo resarcitorio, que busca
básicamentela reparación del detrimento patrimonial causado al Estado,
producto de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente,
inequitativa e inoportuna por parte del servidor público o del particular que
administre recursospúblicos con ocasión de un contrato celebrado con el
Estado para la ejecución de una obra, para suministros, etc.La
Responsabilidad Fiscal, es independiente de otro tipo de
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Responsabilidades, por tanto, no se puede derivar inmediatamente de la
Responsabilidad Civil, Disciplinaria, Penal, Administrativa, entre otras.
El título de imputación de responsabilidad fiscal depende de la calificación
de la conducta activa u omisiva del imputado, bien sea por dolo o culpa
grave.En materia civil, observamos que el culpable responde por culpa leve,
que se asimila al deber de cuidado y vigilancia del buen padre de familia
respecto del patrimonio familiar o de los bienes propios, no obstante, en
materia fiscal lo haría sólo por culpa grave.
Dado que en la relación contractual que se establece entre un particular y el
Estado, el particular responde sólo por la gestión fiscal antieconómica,
ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna que se pueda derivar de su
culpa grave, no por obrar de mala fe, como sí lo haría en materia civil.
Los contratos estatales son hechos generadores de obligaciones, tales
como el pagode estampillas fiscales, sin embargo, a pesar que el contrato
constituye el origen de estas obligaciones, no se puede exigir el
cumplimiento de las mismas al contratista si la entidad contratante no hace
efectivas ni exigiblesdichas obligaciones. De tal manera, que el contratista
no está obligado a asumir la carga tributaria que se deriven del contrato,
sila entidad contratante no la ha hecho exigible.
La Acción de Responsabilidad Fiscal se surte mediante un proceso,
que tiene las siguientes etapas: indagación preliminar, apertura de la
Acción de Responsabilidad Fiscal, la imputación o cese de la Acción
Fiscal y archivo, Fallo con Responsabilidad o sin Responsabilidad,
Segunda Instancia o Grado de Consulta, según el caso.
La indagación preliminar busca determinar la ocurrencia del hecho y el
daño patrimonial al Estado con base en indicios serios y,
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principalmente, verificar la competencia del órgano fiscalizador, en
razón de la economía procesal. Sin embargo, no basta con que el ente
de control encuentre hallazgos y haga valer éstos como indicios
serios, pues no siempre un sobrecosto, un incremento, puede
considerarse como afectación del patrimonio estatal, si no se tienen en
cuenta circunstancias tales como la costumbre, esto es el modo de
vida y la cultura, o las condiciones propias del lugar, tales como,
accesibilidad, medios de comunicación, situación del orden público,
entre otras. A esto se suma que no toda afectación patrimonial al
Estado es causa necesaria de la Acción de Responsabilidad Fiscal, lo
que no obsta que se configure otro tipo de responsabilidad, civil, penal
o administrativa.
Con la apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal se busca establecer
la competencia del ente de control para conocer y determinar la Acción de
Responsabilidad Fiscal y, fundamentalmente, vincular a los responsables.
No obstante, se pueden presentar dificultades a lo largo del Proceso de
Responsabilidad Fiscal, que se aboca, en muchos casos, a la cesación de
la Acción Fiscal y su archivo, toda vez que en la indagación preliminar se
establece la afectación patrimonial del Estado en relación a hallazgos, sin
atender verdaderamente a indicios graves conforme lo establece la Ley,
dándole trámite a una Acción que no está llamada a prosperar conllevando
el desgaste del aparato administrativo.
En Procesos de Responsabilidad Fiscal se implican con frecuencia
varios sujetos, a los cuales se les vincula al Proceso en distintos
momentos conforme hayan tenido noticia del mismo. La etapa de
traslado del auto que ordena la práctica de pruebas a los vinculados
se extiende indefinidamente, lo que dificulta la práctica y contradicción
de la misma, ya que, en casos específicos, por ejemplo de rosería, es
decir, la limpieza de caminos y mantenimiento de trochas, impide la
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verificación del cumplimiento del objeto contractual, pues por el curso
normal del tiempo, el paso habitual de los pobladores y por el ciclo
natural, las trochas están nuevamente pobladas de maleza; lo que
lleva a inhibir la decisión.
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CONCLUSIONES
Muy distinta de la Responsabilidad Patrimonial del Estado por daños causados a
particulares atribuibles a servidores públicos con ocasión de sus funciones es la
responsabilidad que puede surgir de la administración y ejecución directa de
bienes públicos. En los casos en que el Estado ha contratado con particulares la
ejecución de una obra, queda la duda si puede llamarse a responder al particular.
Obviamente como el particular no exhibe la calidad de servidor público no se le
puede atribuir una responsabilidad de tipo civil, no obstante, dado que el particular
en razón del contrato tiene a su cargo la ejecución de recursos públicos, entonces,
el Estado puede llamarlo a responder siempre que con su actuación haya afectado
el patrimonio del Estado de manera directa.
Este tipo de responsabilidad de los particulares deriva de la contratación con el
Estado se denomina Responsabilidad Fiscal. En la cual el particular es llamado a
responder por hacer una gestión fiscal antieconómica, ineficiente, ineficaz,
inequitativa e inoportuna de los bienes públicos.
Dada la importancia de una gestión de la Administración transparente y
responsable cabe hacer vigilancia y proteger los bienes públicos destinados a la
consecución de los fines del Estado. Para ello la Administración debe disponer de
medios para perseguir la gestión irresponsable de los recursos públicos, pudiendo
exigir de los particulares un resarcimiento de los daños que se le puedan causar.
Este resarcimiento puede ser pecuniario o el cumplimiento del objeto contractual.
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El título de imputación en la Acción de Responsabilidad Fiscal en el caso
específico de los particulares que celebren contrato con la Administración Pública
es el dolo o culpa grave, y en ningún caso opera la culpa leve, por cuanto no se le
exige a los servidores públicos suma diligencia ni cuidado del erario como a los
bienes propios o se espera del buen padre de familia, para atribuir
Responsabilidad Fiscal a título de culpa leve, mucho menos se le puede exigir a
los particulares una carga tan gravosa, sin perjuicio, y enfatizamos en ello, que se
pueda constituir otro tipo de responsabilidad.
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