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Material Auto Instructivo
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA” II NIVEL DE LA MAGISTRATURA
Elaborado por el
Dr. Javier Adrian Coripuna
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
2 Academia de la Magistratura
Academia de la Magistratura
La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado
peruano, que tiene como finalidad la formación de aspirantes a la
magistratura y el desarrollo de un sistema integral y continuo de
capacitación, actualización, certificación y acreditación de los
magistrados del Perú.
CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Dr. Josue Pariona Pastrana
Presidente del Consejo Directivo
Dr. Zoraida Avalos Rivera
Vice- Presidenta del Consejo Directivo
Dr. Javier Arévalo Vela - Consejero
Dr. Ramiro Eduardo De Valdivia Cano- Consejero
Dr. Pablo Sánchez Velarde - Consejero
Dr. Sergio Ivan Noguera Ramos - Consejero
Dr. Richard Alexander Villavicencio Saldaña –Consejero
Dra. Cecilia Cedrón Delgado - Director General
Dr. Bruno Novoa Campos - Director Académico
Tratamiento Didáctico del material – Lic. Rocío Robles Valenzuela
El presente material del Curso “Argumentación Jurídica” ha sido elaborado
por el Dr. Javier Adrian Coripuna para la Academia de la Magistratura, en
marzo de 2016.
PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION
LIMA – PERÚ
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
3 Academia de la Magistratura
SILABO
NOMBRE DEL CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
I. DATOS GENERALES
Programa Académico : Programa de
Capacitación para el
Ascenso.
Horas Lectivas : 74 horas
Número de Créditos Académicos : 03
Especialista que elaboró el material : Dr. Javier Antonio Adrian
Coripuna
II. PRESENTACIÓN
La argumentación jurídica constituye una de las disciplinas de mayor
auge en el ámbito de la teoría del derecho y resulta de imprescindible
conocimiento, análisis y crítica por parte de los operadores judiciales y
fiscales. Para tal efecto, se han elegido cuatro unidades temáticas que
responden a las necesidades específicas de dichos operadores jurídicos,
las mismas que podrían identificarse mediante las siguientes
interrogantes: ¿cómo se debe justificar interna o lógicamente una
decisión judicial o fiscal?, ¿cómo se debe justificar externamente una
decisión judicial o fiscal?, ¿qué problemas se presentan en el ámbito
justificativo? y ¿cómo se puede justificar correctamente un caso
constitucional?
Tales unidades temáticas vienen acompañadas por lecturas específicas y
casos nacionales que buscan coadyuvar, desde una perspectiva teórico-
práctica, a su mejor aprendizaje.
III. COMPETENCIAS A ALCANZAR
Para el presente curso se ha formulado la siguiente competencia:
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
4 Academia de la Magistratura
El discente cuenta con las herramientas teóricas y prácticas necesarias
para identificar, construir y reconstruir las premisas normativa y fáctica de
su razonamiento jurídico.
Capacidades Terminales:
• Conoce y examina los elementos básicos de la justificación
interna o lógica para adecuada argumentación formal de sus
decisiones.
• Elabora correctamente las premisas normativa y fáctica para
justificar externamente sus decisiones.
• Reconoce correctamente los distintos tipos de problemas que
presentan las premisas normativa y fáctica de modo que
pueda construir adecuadamente los argumentos que
posibiliten una correcta solución del caso.
• Refuerza la forma de argumentar en casos constitucionales
mediante el test de proporcionalidad.
III. ESTRUCTURA DE CONTENIDOS
UNIDAD I: JUSTIFICACIÓN INTERNA O LÓGICA DE LAS DECISIONES
JUDICIALES
Conceptuales Procedimentales Actitudinales
1) La importancia de la lógica en el
razonamiento jurídico.
2) Lógica silogística: la
identificación de la premisa
normativa
3) Lógica silogística: la
identificación de la premisa
fáctica
4) Límites de la lógica en el
razonamiento jurídico
Analiza cómo
funciona el
silogismo jurídico
aplicable en el
ámbito judicial y
fiscal.
Valora el rol
de la
argumentac
ión jurídica
en la
correcta
solución de
los casos
concretos.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
5 Academia de la Magistratura
Casos:
Exp. 01324-2000-HC/TC, Caso Chávez Abarca (detenciones policiales
en manifestaciones públicas).
Exp. 04617-2012-PA/TC, Caso Panamericana TV. Auto de reposición
de fecha 18 de noviembre de 2014. Posición en mayoría
Lectura Obligatoria:
1) GUIBOURG, Ricardo y otras. “Introducción”. En: Lógica,
proposición y norma. Argentina, Astrea, 2008, pp. 19-33.
2) FETERIS, Evelyn. “El enfoque lógico”. En: Fundamentos de la
argumentación jurídica. Revisión de las teorías sobre la justificación
de las decisiones judiciales. Colombia, Universidad Externado de
Colombia, 2007. Traducción de Alberto Supelano, pp. 57 a 75.
UNIDAD II: JUSTIFICACIÓN EXTERNA O DE CORRECCIÓN MATERIAL DE
LAS PREMISAS.
Conceptuales Procedimentales Actitudinales 1) Corrección material de
la premisa normativa
(sobre reglas)
2) Corrección material de
la premisa normativa
(sobre principios)
3) Un supuesto
excepcional:
derrotabilidad de la
premisa normativa
4) Corrección material de
la premisa fáctica
Construye y
reconstruye los
argumentos que
conforman el
contenido de las
premisas normativa y
fáctica.
Distingue los
argumentos según se
trate de reglas o de
principios.
Actitud crítica
del contenido
o materia de la
premisa
normativa y
fáctica.
Casos Sugeridos:
• Exp. 05312-2011-PA/TC, Caso Jara Gallardo (prueba de ADN
dispuesta por fiscal).
• Casación 563-2011-LIMA, Caso “vientres de alquiler”.
Lecturas Obligatorias:
1) ITURRALDE SESMA, Victoria. “Validez material de la justificación
(Justificación externa). En: Aplicación del derecho y justificación
de la decisión judicial. España, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 279-318.
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6 Academia de la Magistratura
2) GASCÓN ABELLAN, Marina. “La motivación de los hechos”. En: Los
hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. España, Marcial Pons,
2ª Ed. 2004, pp. 189-228.
UNIDAD III: PROBLEMAS QUE SE PRESENTAN EN LA JUSTIFICACIÓN
JUDICIAL
Conceptuales Procedimentales Actitudinales 1) Problemas de
identificación de la
controversia del caso.
2) Problemas de
interpretación y de
relevancia en la premisa
normativa.
3) Problemas de prueba y de
calificación en la premisa
fáctica.
4) Mecanismos o formas que
coadyuvan en la
construcción de
argumentos. Buenas y
malas argumentaciones.
Identifica los
principales
problemas que
se presentan en
un caso judicial
o fiscal, ya sea
desde la
formulación del
problema, la
premisa
normativa, la
premisa fáctica
o la redacción
de los
argumentos.
Actitud
analítica y
reflexiva de los
principales
problemas que
se presentan
en los casos
judiciales o
fiscales.
Casos Sugeridos:
• Exp. 03485-2012-PA/TC, Caso Mamani Ticona (corrección materia
de la premisa normativa).
• Recurso de Nulidad 3651-2006-LIMA, Caso “Giuliana Llamoja 2”.
• Resolución 120-2014-PCNM, precedente administrativo sobre
reglas generales para evaluar la motivación de las resoluciones
judiciales.
Lecturas Obligatorias:
1) ATIENZA, Manuel. “Como analizar las argumentaciones”. En: Curso
de argumentación juridica. España, Trotta, 2013, pp. 423-439.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
7 Academia de la Magistratura
2) GARCÍA FIGUEROA, Alfonso y otra. “La TAJ estándar” y “Algunas
pistas muy especiales para una justificación externa”. En: La
argumentación en el derecho. Perú, Palestra, 2005, pp. 174-189.
3) ATIENZA, Manuel. “Como argumentar”. En: Curso de
argumentación jurídica. España, Trotta, 2013, pp. 643-655.
UNIDAD IV: ARGUMENTACIÓN MEDIANTE EL TEST ESCALONADO DE
CONTROL DE RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Conceptuales Procedimentales Actitudinales 1) La relevancia del test
escalonado en la
argumentación
constitucional.
2) Fase 1 del test:
identificación del
contenido de un
derecho fundamental.
3) Fase 2 del test:
identificación de los
límites al derecho
fundamental.
4) Fase 3 del test:
principio de
proporcionalidad y
control de justificación
de los límites al
derecho fundamental.
• Reconocer que la
argumentación
mediante el test de
proporcionalidad.
Actitud analítica y
crítica de la
importancia de la
argumentación.
Casos Sugeridos:
• Exp. 00008-2012-PI/TC, Caso sobre el delito de violación sexual entre
menores entre 14 a 18.
• Exp. 02437-2013-PA/TC, Caso “Invidentes en Plaza Vea”.
Lectura Obligatoria:
1) BRAGE CAMAZANO, Joaquín. “Examen escalonado de los
problemas relativos a los derechos fundamentales”. En: Ensayos de
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
8 Academia de la Magistratura
teoría general, sustantiva y procesal, de los derechos
fundamentales en el derecho comparado y en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos. Perú, Adrus, 2013, pp. 46-75.
2) ALEXY, Robert. “Los derechos fundamentales y el principio de
proporcionalidad”. En: Revist Española de Derecho Constitucional,
N° 91, enero-abril de 2011, pp. 11-29.
V. MEDIOS Y MATERIALES.
Material de lectura preparado por el docente
Jurisprudencia seleccionada
Lecturas recomendadas
VI. METODOLOGÍA Y SECUENCIA DE ESTUDIO.
La metodología del Curso “Argumentación Jurídica” es activa y
participativa, basada en el método del caso, aprendiendo desde lo
vivencial, a través de una práctica concreta de los casos planteados por el
docente, promoviendo la conformación de grupos de estudios, análisis de
textos y la resolución de los cuestionarios respectivos, todo esto para
alcanzar las competencias esperadas en el curso.
Para el desarrollo del presente curso los alumnos tendrán acceso al Aula
Virtual de la Academia de la Magistratura, donde tendrán a su disposición
todos los materiales utilizados, las diapositivas de las sesiones presenciales,
lecturas obligatorias y lecturas sugeridas.
Se combina el aprendizaje a distancia con sesiones presenciales. Fase
presencial: Interactiva; con las siguientes técnicas: exposición y preguntas,
lluvia de ideas, análisis de casos, debates, argumentación oral. Fase no
presencial: Lectura auto instructiva y foro virtual.
VII. SISTEMA DE ACOMPAÑAMIENTO
Para el desarrollo de este curso el discente cuenta con el acompañamiento
del profesor especialista quien será el responsable de asesorarlo y orientarlo
en los temas de estudio, a la vez que dinamizarán la construcción del
aprendizaje. Así también, contarán con un coordinador quien estará en
permanente contacto para atender los intereses, inquietudes y problemas
sobre los diversos temas.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
9 Academia de la Magistratura
VIII. SISTEMA DE EVALUACIÓN
Se ha diseñado un sistema de evaluación permanente, de manera que el
discente pueda ir reflexionando y cuestionando los diversos temas
propuestos en el curso.
Se tiene previsto aplicar los componentes evaluativos siguientes:
Foro de Discusión 15 %
Controles de Lectura 20%
Practica Calificada 25%
Examen Final 40%
La nota mínima aprobatoria es trece (13)
IX. BIBLIOGRAFÍA
- AARNIO, Aulis. «Reglas y principios en el razonamiento jurídico». Anuario
da Facultade de Dereito, pp. 593-602. En:
http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/2070/1/AD-4-35.pdf
- ADRIÁN CORIPUNA, Javier. Razonamiento constitucional: críticas al
neoconstitucionalismo desde la argumentación judicial. Lima, Academia
de la Magistratura, 2015.
- AGUILÓ, Josep. Sobre Derecho y argumentación. Mallorca, Lleonard
Muntaner Editor, 2008, p. 11. En:
http://www.filosoficas.unam.mx/~cruzparc/derechoargumentacion.pdf.
- ALEXY, Robert. “Los derechos fundamentales y el principio de
proporcionalidad”. En: Revista Española de Derecho Constitucional, N°
91, enero-abril de 2011, pp. 11-29.
- ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Perú, Palestra, 2007.
- ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Perú, Palestra, 2004.
- ATIENZA, Manuel. Curso de argumentación juridica. España, Trotta, 2013.
- BUSTAMANTE, Thomas. «Principios, reglas y derrotabilidad. El problema de
las decisiones contra legem». En: BONORINO, Pablo (ed.). Teoría del
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
10 Academia de la Magistratura
derecho y decisión judicial. Madrid, Bubok, 2010.
- BRAGE CAMAZANO, Joaquín. “Examen escalonado de los problemas
relativos a los derechos fundamentales”. En: Ensayos de teoría general,
sustantiva y procesal, de los derechos fundamentales en el derecho
comparado y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Perú,
Adrus, 2013, pp. 46-75.
- EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier. Argumentación e Interpretación.
La motivación de las decisiones judiciales en el Derecho Peruano. Lima,
Grijley, 2011.
- FETERIS, Evelyn. “El enfoque lógico”. En: Fundamentos de la
argumentación jurídica. Revisión de las teorías sobre la justificación de las
decisiones judiciales. Colombia, Universidad Externado de Colombia,
2007. Traducción de Alberto Supelano, pp. 57 a 75.
- GARCÍA FIGUEROA, Alfonso y otra. “La TAJ estándar” y “Algunas pistas
muy especiales para una justificación externa”. En: La argumentación en
el derecho. Perú, Palestra, 2005, pp. 174-189.
- GASCÓN ABELLAN, Marina. “La motivación de los hechos”. En: Los hechos
en el derecho. Bases argumentales de la prueba. España, Marcial Pons, 2ª
Ed. 2004, pp. 189-228.
- GRAJALES, Amós Arturo. Argumentación Jurídica. Argentina, Astrea, 2014.
- GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. Tribunal Constitucional y argumentación
jurídica. Lima, Palestra Editores, 2010.
- GUIBOURG, Ricardo y otras. “Introducción”. En: Lógica, proposición y
norma. Argentina, Astrea, 2008, pp. 19-33.
- HERNANDEZ MARÍN, Rafael. Razonamientos en la sentencia judicial.
España, Marcial Pons, 2013.
- HERNANDO NIETO, Eduardo. «Neoconstitucionalismo y Teoría de la
Argumentación Jurídica, ¿son realmente proyectos convergentes? En:
Gaceta Jurídica, Guía 6, diciembre, 2009, p. 191.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
11 Academia de la Magistratura
- ITURRALDE SESMA, Victoria. “Validez material de la justificación
(Justificación externa). En: Aplicación del derecho y justificación de la
decisión judicial. España, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 279-318.
- MACCORMICK, Neil. Ragionamento giuridico e teoría del diritto, Torino,
Giappichelli Editore, 2001.
- MARTINEZ ZORRILLA, David. Metodología jurídica y argumentación.
Madrid, Marcial Pons, 2010.
- MORESO, José Juan y VILAJOSANA, Josep. Introducción a la teoría del
derecho. Madrid, Marcial Pons, 2004
- ROMERO MARTÍNEZ, Juan Manuel. Estudios sobre la argumentación
jurídica principialista. Bases para la toma de decisiones judiciales. México,
Universidad Nacional Autónoma de México, 2015.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
12 Academia de la Magistratura
PRESENTACIÓN
La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado Peruano que
tiene como finalidad desarrollar un sistema integral y continuo de formación,
capacitación, actualización, y perfeccionamiento de los magistrados del Poder
Judicial y Ministerio Público.
La Academia de la Magistratura, a través de la Dirección Académica ejecutará
el Curso “Argumentación Jurídica” en el marco del 18° Programa de
Capacitación para el Ascenso, que tiene como finalidad preparar
académicamente a los magistrados para el ascenso en la carrera judicial o
fiscal que reúnen los requisitos de ley para acceder al grado inmediato superior,
habilitándolos para postular a los concursos que convoque el Consejo Nacional
de la Magistratura.
Para este fin, se ha previsto la elaboración del presente material, el mismo que
ha sido elaborado por un especialista de la materia y sometido a un tratamiento
didáctico desde un enfoque andragógico, a fin de facilitar el proceso de
enseñanza y aprendizaje del discente de una manera sencilla y práctica.
El presente material se encuentra estructurado en cuatro unidades temáticas:
Justificación interna o lógica de las decisiones judiciales, justificación externa o
de corrección material de las premisas, problemas que se presentan en la
justificación judicial y argumentación mediante el test escalonado de control de
restricciones a los derechos fundamentales.
Asimismo, el discente tendrá acceso a un Aula Virtual, siendo el medio más
importante que utilizará a lo largo del desarrollo del curso, a través de ella podrá
acceder al material autoinstructivo, lecturas y un dossier de casos que le
permita aplicar los conocimientos adquiridos.
En ese sentido, se espera que concluido el presente curso el discente cuente
con las herramientas teóricas y prácticas necesarias para identificar, construir y
reconstruir las premisas normativa y fáctica de su razonamiento jurídico.
Dirección Académica
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
13 Academia de la Magistratura
INTRODUCCIÓN
Uno de los cambios más importantes que se ha producido en el ámbito de la
teoría del derecho y en especial en el razonamiento jurídico actual tiene que ver
con la relevancia que han adquirido las diferentes teorías de la argumentación
jurídica, sobretodo en el ámbito judicial. Dicha importancia se debe en gran
medida al nuevo rol que desempeñan los jueces en el Estado Constitucional.
El rol de los jueces en el denominado “Estado Legal de Derecho”, aquel que va
desde finales del siglo XVIII hasta mediados del siglo XX (después de la segunda
guerra mundial) y que consideraba a la ley como la principal fuente del
ordenamiento jurídico, es uno en el que, asumiendo utópicamente que la ley
contenía normas completas, se consideraba que el juez era la “boca muda que
pronunciaba las palabras de la ley”.
El rol de los jueces en el Estado Constitucional, aquel que va desde mediados del
siglo XX hasta la actualidad y que considera a la Constitución como la principal
fuente del ordenamiento jurídico, es distinto. Ahora el juez tiene otra fuente de
fuentes, la Constitución, que tiene como una de sus principales características
estar conformada por normas abiertas, indeterminadas y valorativas (por ejemplo,
los derechos fundamentales), y además, hoy se reconoce con más claridad que
las normas jurídicas en general tienen vacíos y contradicciones. Ello exige que los
jueces tengan una mayor actividad interpretativa no sólo para descubrir los
diferentes significados de las disposiciones jurídicas, sino también para crearlos.
Es la creciente actividad interpretativa de los jueces en el Estado Constitucional la
que ha generado una mayor atención a las teorías de la argumentación jurídica,
pues éstas buscan dotar de legitimidad al discurso jurídico y en especial al
discurso judicial. Sólo cuando un juez argumenta o justifica correctamente sus
decisiones se puede afirmar que éstas son legítimas. La ausencia o deficiencia de
dicha justificación sólo puede ser indicativa de decisionismo o arbitrariedad
judicial.
Existen variadas y diversas teorías de la argumentación jurídica. La tópica de
Viehweg, la nueva retórica de Perelman y la lógica informal de Toulmin, pueden
ser consideradas, ya desde mediados del siglo pasado, como las precursoras de
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
14 Academia de la Magistratura
la actual forma de entender la argumentación jurídica. La teoría estándar
(actual) de la argumentación jurídica, está conformada, en gran medida, por las
concepciones de Alexy y MacCormick , y tomado en diferente medida cada una
de las teorías anteriores.
El núcleo de la teoría estándar de la argumentación jurídica está conformada por
las denominadas justificación interna y justificación externa. La primera que alude
especialmente a la exigencia de corrección formal (lógica) entre: i) las premisas
normativa y fáctica; y, ii) la respectiva conclusión; y la segunda, referida a la
exigencia de corrección material o de contenido de cada una de dichas
premisas.
Es necesario tener en cuenta que las exigencias de justificación interna y externa
no sólo tienen importancia desde la perspectiva de la teoría estándar de la
argumentación jurídica sino que ha sido incorporada como contenido del
derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales a partir de los
casos Valle Molina y Llamoja Hilares, e incluso ha sido extendida en la exigencia
de motivación de decisiones administrativas tales como aquellas del Consejo
Nacional de la Magistratura. En tal sentido, justificar interna y externamente una
decisión judicial no implica sólo hacer prácticas las teorías de la argumentación
jurídica, sino que constituye una exigencia constitucional.
Cabe destacar que la justificación interna y la justificación externa, tienen en su
plena manifestación en el esquema argumentativo de Manuel Atienza, que
clasifica las dimensiones de la argumentación jurídica en: dimensión formal,
dimensión material y dimensión pragmática. Podría decirse que, en general, la
justificación interna coincide con la dimensión formal, la justificación externa con
la dimensión material y, un agregado adicional está constituido por la dimensión
pragmática, en la medida que con ella Atienza busca dar relevancia a un
aspecto dinámico de la argumentación (retórica y dialéctica) que no había sido
suficientemente atendido por la teoría estándar de la argumentación jurídica.
El presente material de estudio ha sido elaborado para los operadores judiciales y
fiscales del sistema jurídico peruano, con la finalidad de que sirva como un
instrumento de análisis teórico y práctico elemental sobre la teoría estándar de la
argumentación jurídica, de modo tal que pueda coadyuvar en la solución
correcta de cada caso concreto.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
15 Academia de la Magistratura
Dada la naturaleza básica del presente material y el espacio asignado al mismo,
se abordarán cuatro unidades temáticas: la primera, en la que se analizará la
justificación interna o lógica de las decisiones judiciales, haciendo hincapié en la
cada vez mayor importancia en la argumentación de los respectivos operadores;
la segunda, en la que se examinará la justificación externa o corrección material
de premisas; la tercera, en la que se identificarán los problemas que se presentan
tanto en la premisa normativa como en la premisa fáctica, y, la cuarta, en la que
se tratará la argumentación mediante el test escalonado de control de
restricciones a los derechos fundamentales.
Finalmente, cabe realizar dos anotaciones, a modo de advertencias. La primera,
que los diferentes contenidos temáticos de cada una de las especialidades del
derecho (penal, civil, laboral, administrativo, etc.) van a complementar la
argumentación jurídica general utilizada en cada caso concreto de dichas
especialidades, es decir, existirá una argumentación penal, argumentación civil,
etc., no sólo por el tipo de normas que se buscan aplicar, sino también porque en
la construcción de argumentos influirá necesariamente los respectivos contenidos
temáticos de la especialidad. La segunda, la argumentación jurídica en general
tiene como una de sus pretensiones principales ordenar y mejorar el discurso
judicial, pero no va a generar argumentos perfectos y únicos, si acaso existieran.
No existe un estándar de cantidad o calidad de argumentos, pues estos se
verificarán en cada caso concreto. Por ello, es indispensable que en la
identificación y construcción de los respectivos argumentos, el juez o fiscal deban
actuar objetivamente, con una invulnerable conducta ética y el más alto sentido
de justicia.
Marzo, 2016.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
16 Academia de la Magistratura
INDICE
Presentación……………………………………………………………………… 12
Introducción……………………………………………………………………… 13
UNIDAD 1: JUSTIFICACIÓN INTERNA O LÓGICA DE LAS DECISIONES
JUDICIALES 18
19
1.1. Introducción al tema……………………………………………………. 20
1.2. Desarrollo del Contenido……………. …………………………………. 21
Resumen…………………………………………………………………………… 25
Autoevaluación………………………………………………………………….. 26
Lecturas obligatorias……………………………………………………………. 27
Casos………………………………………………………………………………. 28
UNIDAD 2: JUSTIFICACIÓN EXTERNA O DE CORRECCIÓN MATERIAL DE
LAS PREMISAS…………………………………………………………………….. 29
Presentación y Preguntas Guía………………………………………………..
Presentación y Preguntas Guía……………………………………………....
30
2.2. Introducción al tema………………………………………………………. 31
2.3. Desarrollo de contenido………..……………………………………….. 31
Resumen…………………………………………………………………………… 38
Autoevaluación…………………………………………………………………. 39
Lecturas obligatorias…………………………………………………………… 40
Casos………………………………………………………………………………. 41
UNIDAD 3: PROBLEMAS QUE SE PRESENTAN EN LA JUSTIFICACIÓN
JUDICIAL……………………………………………………………………………. 42
Presentación y Preguntas Guía……………………………………………..... 43
3.1. Introducción al tema…………………………………………………… 44
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
17 Academia de la Magistratura
3.2. Desarrollo de contenido……………………………………………….. 44
Resumen…………………………………………………………………………… 50
Autoevaluación………………………………………………………………….. 51
Lecturas obligatorias……………………………………………………………. 52
Casos……………………………………………………………………………….. 53
UNIDAD 4: ARGUMENTACIÓN MEDIANTE EL TEST ESCALONADO DE
CONTROL DE RESTRICCIONES A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES…………………………………………………………………
55
Presentación y Preguntas Guía……………………………………………….. 55
1. Introducción al tema…………………………………………………….….. 56
2. Desarrollo de contenido………..l…………………………………………. 56
Resumen…………………………………………………………………………… 63
Autoevaluación…………………………………………………………………. 64
Lecturas obligatorias…………………………………………………………… 65
Casos………………………………………………………………………………. 66
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
18 Academia de la Magistratura
UNIDAD I
JUSTIFICACION INTERNA O LÓGICA DE LAS
DECISIONES JUDICIALES
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
19 Academia de la Magistratura
PRESENTACIÓN
La unidad temática busca que el discente reconozca cómo funciona el
silogismo jurídico aplicable en el ámbito judicial –y también fiscal– de modo que
pueda aplicarlo en la argumentación de los respectivos casos que conoce,
teniendo en cuenta además que la sola justificación lógica no es suficiente para
considerar que exista una argumentación correcta, sino que debe
complementarse con la argumentación externa que veremos en la unidad 2.
PREGUNTAS GUIA
1. ¿Cuál es la importancia que tiene la lógica en el
razonamiento jurídico?
2. ¿Cómo se identifica la premisa normativa en un silogismo?
3. ¿Cómo se identifica la premisa fáctica en un silogismo?
4. ¿Cuáles son los límites de la lógica en el razonamiento
jurídico?
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
20 Academia de la Magistratura
1.1. INTRODUCCIÓN
Pese que en la cotidiana actividad jurídica que desarrollan los operadores
jurídicos se hace uso de premisas normativas y fácticas, muchas veces
no se la reconoce como tales, no se identifican adecuadamente o no
se genera la respectiva consecuencia lógica de dicho razonamiento
formal.
Es por ello que la presente unidad pretende destacar la importancia que la
lógica, específicamente el silogismo jurídico, tiene en la argumentación jurídica
de hoy. Pese a que los discursos neoconstitucionalistas aluden al uso de técnicas
argumentativas como la proporcionalidad o la ponderación, ello, de ningún
modo, debe implicar abandonar la clásica e importante argumentación lógica
en el derecho.
Tal como lo ha enfatizado la teoría estándar de la argumentación jurídica
(representada por las teorías de Alexy y de MacCormick), para que la
argumentación de un caso concreto sea correcta o aceptable debe contener,
por lo menos, una justificación interna o lógica y una justificación externa o de
corrección material de las premisas.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
21 Academia de la Magistratura
En la siguiente unidad haremos una breve presentación teórica y práctica de
cómo debe argumentarse un caso desde el punto de vista lógico.
1.2. DESARROLLO DE CONTENIDOS
Todos, queriéndolo o sin querer, cada vez que elaboramos un documento
jurídico, razonamos silogísticamente, es decir, todos estamos partiendo de una
premisa normativa (que es lo que dice el derecho, una norma jurídica), de una
premisa fáctica (cuales son los hechos del caso concreto que calzan o se
subsumen en esa norma) y la respectiva conclusión lógica.
La argumentación jurídica nos dice que la lógica es importante en la
motivación, sí, pero ojo no es la única, no es solo la argumentación lógica
la que nos importa, pues también debemos controlar la corrección
material (el contenido) de las premisas, lo que veremos en la siguiente unidad.
La justificación interna se circunscribe a la exigencia lógica en el razonamiento,
es decir, la conclusión de un razonamiento tiene que ser lógico en la medida
que obedece a las premisas normativa y fáctica planteadas.
Un silogismo jurídico se compone del siguiente modo:
1) Premisa normativa (puede estar compuesta por disposiciones
constitucionales, legales, reglamentarias, precedentes vinculantes o
jurisprudencia vinculante, etc., que resulte pertinente para resolver el caso).
2) Premisa fáctica (está compuesta por los supuestos de hecho
concretos del caso y son seleccionados conforme al supuesto de hecho
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
22 Academia de la Magistratura
general contenido en la premisa normativa).
3) Conclusión (es el resultado lógico, si las premisas anteriores han sido
correctamente identificadas).
Veamos un ejemplo de silogismo jurídico, en una norma regulativa. El artículo
106 del Código Penal establece lo siguiente: “el que mata a otro será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”.
En este ejemplo, la premisa normativa está compuesta por dos elementos: un
supuesto de hecho general (el que la mata a otro) y una consecuencia jurídica
(será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
veinte años). A su vez, la premisa fáctica está compuesta por la identificación
de un supuesto de hecho concreto, mi caso, que debe subsumirse en el
supuesto de hecho general (Juan mató a Carlos). Si tales premisas son
identificadas en el modo antes expuesto, es evidente la existencia de una
conclusión lógica (Juan será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de veinte años).
En dicho proceso argumentativo lógico, aparecen tres elementos:
primero, las premisas, que son normativas y fácticas; segundo, la
conclusión a la que se llega; y, tercero, la inferencia.
La inferencia tiene que ver con la conclusión, con los criterios que van a
controlar el paso de las premisas a la conclusión. No se puede concluir
algo que no está sustentado en las premisas que se han elaborado.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
23 Academia de la Magistratura
Es importante destacar que la expresión “argumento válido” tiene una
forma especial de comprenderse en el ámbito de la lógica. Como
sostiene Feteris: “En un argumento válido (…) es imposible que las
premisas sean verdaderas y que la conclusión no sea verdadera. En un
argumento válido, la verdad de las premisas garantiza la verdad de la
conclusión. En lógica, a un argumento válido cuyas premisas son verdaderas se
le denomina argumento sólido”.1
Por otra parte, en el ámbito del derecho pueden ser utilizadas diversas teorías
lógicas. Más allá de la ya examinada lógica silogística (premisa mayor, premisa
menor y conclusión), se puede utilizar también la lógica de proposiciones, entre
otras.
En cuanto a lógica de proposiciones, cabe mencionar que ésta es útil para
diferenciar las formas válidas de argumentar respecto de las formas inválidas,
para lo cual se puede usar expresiones como si “p” entonces “q”. Dicha
expresión es la forma de argumentar de la denominada forma modus ponens
(afirmando afirmo).
Veamos cómo se estructura la forma modus ponens:
1) Si “p” entonces” “q” (es un enunciado condicional, en el que, si se
produjese “p”, entonces será lógico que se produzca “q”, sean
cual sean los contenidos de “p” y “q”).
2) “p” (es una afirmación, en la que se ha producido “p”, que es la
primera parte del mencionado enunciado condicional).
3) Por consiguiente: “q” (es otra afirmación que funciona como
conclusión y es la segunda parte del mencionado enunciado
condicional).
1 FETERIS. Evelyn. Fundamentos de la argumentación jurídica. Revisión de las teorías sobre la
justificación de las decisiones judiciales. Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 60.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
24 Academia de la Magistratura
Veamos un ejemplo de lógica proposicional en la forma modus ponens:
En este ejemplo, la primera premisa (1) está compuesta por un enunciado
condicional de dos elementos: “p” (si un cónyuge atenta contra la vida del otro
cónyuge) y “q” (entonces, el cónyuge agredido puede demandar el divorcio).
A su vez, la segunda premisa (2) está compuesta por la afirmación “p” (que
está reemplazada por el enunciado “Juan atentó contra la vida de María”). La
conclusión lógica de dicho razonamiento formal está compuesta por la
afirmación “q” (que está reemplazada por el enunciado “María puede
demandar el divorcio”.
Finalmente, cabe destacar que la lógica sigue siendo en la actualidad
uno de los mecanismos de argumentación que le otorgan mayor orden,
racionalidad y objetividad en el razonamiento jurídico. Es si quiere, un
tipo de un argumentación necesaria pero no un tipo de argumentación
suficiente, en la medida que en el ordenamiento jurídico existen otro tipo de
normas, por ejemplo, los principios, que no se argumentan, por los menos
inicialmente, mediante algún tipo de lógica.
Como se ha dicho, si bien el razonamiento formal de la lógica es de gran
importancia, también tiene límites que justamente radican en dicho carácter
formal, pues no se ocupa del contenido de los argumentos, sino de la forma y
esquema de los argumentos.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
25 Academia de la Magistratura
RESUMEN DE LA UNIDAD I
El silogismo jurídico es la forma de razonamiento lógico que
frecuentemente se usa en el ámbito jurídico. Está conformado por una
premisa normativa, una premisa fáctica y una conclusión. La utilización
de dicho silogismo evidencia la importancia de la lógica en la
argumentación jurídica pero no con exclusividad, pues su
complemento viene a ser la justificación externa o corrección material
de premisas, que se verá en la siguiente unidad.
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26 Academia de la Magistratura
AUTOEVALUACIÓN
1. Por qué es importante la lógica en el razonamiento jurídico?
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2. ¿Qué es la justificación interna o lógica?
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3. ¿Qué es un silogismo jurídico y cómo se estructura?
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LECTURA OBLIGATORIA
• GUIBOURG, Ricardo y otras. “Introducción”. En: Lógica, proposición
y norma, pp. 19-33.
• FETERIS, Evelyn. “El enfoque lógico”. En: Fundamentos de la
argumentación jurídica. Revisión de las teorías sobre la justificación
de las decisiones judiciales, pp. 57 a 75.
(Disponible en el anexo de lecturas).
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
28 Academia de la Magistratura
CASOS SUGERIDOS
Exp. 01324-2000-HC/TC, Caso Chávez Abarca (detenciones
policiales en manifestaciones públicas).
Exp. 04617-2012-PA/TC, Caso Panamericana TV. Auto de
reposición de fecha 18 de noviembre de 2014. Posición en
mayoría.
(Disponible en el anexo de casos)
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
29 Academia de la Magistratura
UNIDAD II
JUSTIFICACIÓN EXTERNA O DE CORRECCIÓN
MATERIAL DE LAS PREMISAS
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
30 Academia de la Magistratura
PRESENTACIÓN
La unidad temática pretende la evaluación de cada una de las
premisas, normativa y fáctica, en cuanto a su contenido, es decir, a los
argumentos que conforman cada una de estas premisas. Vamos a ver
cómo es distinta la corrección material de la premisa normativa cuando
se trata de normas-regla que cuando se trata de normas-principio, y
cómo cada vez se otorga mayor relevancia a la corrección material de
la premis fáctica.
PREGUNTAS GUIA
1. Cómo se controla la corrección material de la premisa
normativa en cuanto a las reglas?
2. Cómo se controla la corrección material de la premisa
normativa en cuanto a los principios?
3. Cuando se produce la derrotabilidad de la premisa
normativa?
4. Cómo se controla la corrección material de la premisa
fáctica?
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
31 Academia de la Magistratura
2.1. INTRODUCCIÓN
La justificación externa de las decisiones judiciales es el otro gran
componente, que junto a la justificación interna, conforma la teoría
estándar de la argumentación jurídica. Dicha justificación va a ser distinta
según se trate la premisa normativa o de la premisa fáctica. Incluso en el
ámbito de la premisa normativa, va a ser distinta según se trate de normas-
regla o de normas-principio.
Cabe poner de relevancia que más allá de los niveles de desarrollo
logrados por la teoría estándar de la argumentación jurídica, hoy en día
se cuestiona la poca atención dada al control material de la premisa
fáctica, es decir, a aquello que el juez considera probado en cada caso
concreto, pues, según sostienen autores como Marina Gascón, Manuel
Atienza, Daniel Gonzales Lagier o Jordi Ferrer, entre otros, es el ámbito de
la argumentación sobre hechos, donde aún radica un amplio margen de
discrecionalidad por parte de los jueces y es precisamente allí donde se
requiere un mayor análisis de los tipos de argumentos que pueden
coadyuvar en la solución correcta del caso.
2.2 DESARROLLO DEL CONTENIDO
Justificación externa de la premisa normativa:
Pese a la enorme importancia de la justificación interna, formal o lógica en
la argumentación jurídica, resulta insuficiente para lograr una justificación
correcta de la decisión judicial. Imaginemos este ejemplo creado por
Moreso y Vilajosana:
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
32 Academia de la Magistratura
Desde el punto de vista de la lógica, esta argumentación es
impecable. Esto es lógica. Precisamente por ello, aquí es donde la
teoría estándar de la argumentación jurídica nos dice que la sola
justificación interna es insuficiente. Hoy en un Estado Constitucional no
puede permitirse. Para eso la justificación interna debe estar acompañada
de la justificación externa. ¿Y qué nos dice la justificación externa? Que
debemos preguntarnos sobre si el contenido de cada premisa es correcto
o no.
Entonces, ¿es correcta dicha premisa normativa en un Estado
Constitucional en el que se garantizan derechos fundamentales como
aquel de la integridad física y en el que no pueden existir restricciones a los
derechos que sean desproporcionadas? Evidentemente, no.
Aquí aparece el rol de la justificación externa: controlar si cada premisa es
correcta. Algunos dirán: ¿pero es una ley que ha dado el Parlamento? Eso
es cierto, pero dicha ley está en un grado jerárquico inferior al de la
Constitución, por lo que tiene que subordinarse a lo que establezca dicha
Norma Fundamental. Es claro que sometida a un estricto control de
constitucionalidad dicha ley sería declarada inconstitucional e inaplicable
al caso concreto, en la medida que resultaría desproporcionada.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
33 Academia de la Magistratura
Ahora bien, es necesario destacar que la argumentación de la premisa
normativa va ser diferente según se trate de normas-regla o de
normas-principio. En la argumentación mediante normas-regla,
teniendo en cuenta que, en general, dichas normas tienen un
contenido normativo relativamente complleto, los operadores jurídicos
van a tener un mínimo margen de discrecionalidad en la construcción de
los respectivos argumentos, mientras que en la argumentación mediante
normas-principio (por ejemplo, derechos fundamentales), teniendo en
cuenta que, en general, dichas normas tienen un contenido normativo
incompleto o indeterminado, van a tener un mayor margen de
discrecionalidad en la construcción de los respectivos argumentos por
parte del operador jurídico.
La mayoría de las veces, los operadores jurídicos de las diferentes
especialidades (penal, civil, laboral, comercial, contencioso-administrativa,
entre otras) no van a tener problemas en identificar la premisa normativa
aplicable al caso que deben resolver. Si tomamos en cuenta el total de
casos que se conocen en dichas especialidades, es mínimo el porcentaje
de ellos en los que se presentan realmente problemas normativos
(vaguedad, ambigüedad, lagunas normativas, lagunas valorativas, etc.).
Aparecen mayores problemas, incluso en esas mismas especialidades,
cuando en la respectiva premisa normativa entran a tallar los principios,
especialmente los derechos fundamentales, pues dado su carácter
abierto, indeterminado y valorativo va a requerir una mayor control sobre
la racionalidad y objetividad de los argumentos que vaya a generar el
operador jurídico para completar la premisa normativa.
Para controlar los argumentos de la justificación externa de la premisa
normativa, la teoría estándar de la argumentación, de la mano de
MacCormick, nos da algunas pautas generales:
Mediante la consistencia se persigue que el argumento
creado no se antinómico con otra norma jurídica. La
antinomia es una contradicción normativa, una contradicción
entre normas sobre el mismo hecho (prohibido fumar y
permitido fumar).
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
34 Academia de la Magistratura
Mediante la coherencia, se busca que el argumento creado
sea coherente con el sistema de valores del ordenamiento
jurídico.
Mediante la universalidad, se trata de que el argumento
creado sea universalizable, en el sentido de no asumir que sea
aplicable sólo al caso concreto, sino que a partir de él sea
aplicable a cualquier otro caso similar.
A través del consecuencialismo, cuando se elabore la
argumentación del caso, se debe tomar en cuenta las
consecuencias normativas que puede generar el argumento
que se está elaborando.
Justificación externa de la premisa fáctica:
Justificar correctamente los hechos de un caso concreto constituye una
forma de reconciliar la fórmula del Estado de Derecho (llamada a otorgar
certeza jurídica) y el carácter argumentable de Derecho (caracterizado
por la existencia de argumentos que reflejan distintos puntos de vista y que
pueden ser cambiantes). Al respecto, MacCormick sostiene lo siguiente:
“Si el Estado de Derecho debe realmente una protección contra la
intervención arbitraria en la vida de la gente, parece claro que, en
la práctica, no basta exigir que los hechos operativos
efectivamente ocurrieron o tuvieron lugar en alguna ocasión. Es
necesario que se realice alguna específica y rebatible acusación o
declaración de hechos relevantes sobre el individuo amenazado
con la acción, y que dicha acusación o declaración se base en un
procedimiento probatorio abierto, en el cual la parte acusada
pueda refutar paso por paso las distintas pruebas en su efecto
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
35 Academia de la Magistratura
acumulativo y pueda ofrecer las contrapruebas que considere
relevantes (…)”.2
En general, justificar externamente la premisa fáctica del razonamiento
exige evidenciar razones o hechos, suficientemente probados, que den
cuenta de su verdad o probabilidad, o que en definitiva, eliminen el puro
decisionismo.
El control de la justificación externa de la premisa fáctica ha merecido
cada vez mayor estudio por parte de la teoría de la argumentación, pese
a su inicial desinterés en nuestra familia jurídica.3 Cuando controlamos la
justificación externa de la premisa fáctica nos preguntamos si son
correctos o no los argumentos de hecho consignados, es decir, por
ejemplo, si es correcto afirmar que Juan mató a Pedro, si está probado
que uno de los cónyuges agredió físicamente al otro, si está probado que
si un contratante incumplió o no determinadas cláusulas del contrato, etc.
Un ejemplo sobre el control material de la premisa fáctica sería el caso de
Giuliana Llamoja relacionado con el delito de parricidio. Conforme lo resalta
el Tribunal Constitucional (Exp. 00728-2008-PHC/TC FJ 16), la respectiva
premisa fáctica, según la Corte Suprema, estaba conformada
principalmente porque en dicho caso penal, “al existir desproporcionalidad
en las heridas, esto es, supuestamente 4 heridas en la accionante frente a las
60 heridas que presentó la occisa, la recurrente [Giuliana] ´es autora del
resultado muerte`”. Este argumento es incorrecto si lo evaluamos desde la
justificación externa, pues la desproporción en la cantidad de heridas, solo
prueba eso, la desproporción pero no acredita suficientemente que
Giuliana sea autora del delito. El Tribunal Constitucional anuló la resolución
de la Corte Suprema, porque esa forma de argumentar es incorrecta. ¿Cuál
sería la forma correcta? Por ejemplo, el uso de la prueba indiciaria, en el que
paso a paso, se van probando uno a uno, diferentes hechos, que en suma,
hacen probable el resultado.
2 MACCORMICK, Neil. “Retórica y Estado de Derecho”. En:Isegoría, N° 21, Madrid, Instituto de
Filosofía (CSIC), noviembre de 1999, pp. 17-18. 3 Al respecto, Gonzales Lagier refiere que “El Derecho no sólo tiene que ver con las normas, sino también
con los hechos: las acciones, las omisiones, los sucesos naturales, las intenciones, las relaciones de
causalidad, etc. son, o bien objeto de regulación de las normas, o bien presupuestos que han de constatarse
para su aplicación. Sin embargo, con la excepción de la gogmática penal (que ha estudiado profundamente
los conceptos de acción y de causalidad), los hechos no siempre se han tomado suficientemente en serio en
nuestra cultura jurídica”. GONZALES LAGIER, Daniel. Quaestio Facti. Ensayos sobre, causalidad y
acción. Lima-Bogotá, Palestra-Temis, 2005, p.11.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
36 Academia de la Magistratura
Al respecto, como refiere Marina Gascón, “si el sentido de la motivación es
evitar el ejercicio arbitrario de un poder (el instaurado por la libre
valoración de la prueba) que se reconoce más o menos discrecional, dos
son las principales funciones que cumple la motivación, una extra-procesal
o político-jurídica o democrática, por cuanto vinculada al control no
procesal o interno, sino democrático o externo de la decisión, y otra endo-
procesal o técnico-jurídica o burocrática, por cuanto vinculada al control
procesal o interno de la decisión”.4 Esta última función implica “facilitar el
control interno de las decisiones judiciales, garantizando así que la
exigencia de actuación racional del poder pueda hacerse efectiva y no
quede una mera proclamación de buenas intenciones”.5
Una aceptable motivación de la premisa fáctica, tendría que partir por
diferenciar entre motivación-actividad y motivación-documento, para
incidir en ésta última, que es la que se materializa en la sentencia y va ser
objeto de control, y no en la primera (la motivación-actividad) que alude
al procedimiento mental que ha conducido al juez a formular como
4 GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. España,
Marcial Pons, 2004, p.200. 5 Idem. p. 201.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
37 Academia de la Magistratura
verdaderos ciertos enunciados sobre los hechos del caso concreto.
Conforme a lo expuesto, es importante que en la argumentación
sobre hechos se pueda distinguir entre el contexto de
descubrimiento y el contexto de justificación. Conforme al primero, el juez
o el fiscal de mayor pericia puede tener, interna o psicológicamente, la
convicción de ciertos hechos se han producido. Conforme al segundo,
más allá o a pesar de dicha convicción, el juez o el fiscal de mayor pericia
debe justificar los hechos basados en las pruebas conseguidas, de modo
que se pueda sostener que un determinado argumento de hecho es
verdadero o probable. Es evidente que este último contexto es el que le
interesa a la argumentación fáctica.
Asimismo, en el control de la motivación de la premisa fáctica es
indispensable diferenciar el distinto nivel de justificación que van a
requerir las constataciones, las conclusiones y las hipótesis. Las
constataciones (comprobación empírica directa), no requieren
motivación. En cambio, en las conclusiones la motivación exige: i) exponer
y justificar el enunciado probatorio singular del que se parte (constatación,
conclusión o hipótesis); ii) exponer y justificar la regla universal de la que se
parte (ley de la ciencia o norma jurídica); y, iii) mostrar que el enunciado
probatorio singular “constituye una instancia particular del antecedente
de la regla universal y que el razonamiento seguido es una inferencia
deductiva válida”.6
6 Idem. pp. 218-219.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
38 Academia de la Magistratura
RESUMEN DE LA UNIDAD II
La justificación externa de las premisas normativa y fáctica alude al
control del contenido de cada una de dichas premisas, con la
finalidad de que los respectivos argumentos de derecho y de hecho
resulten correctos o aceptables.
Justificar externamente la premisa fáctica del razonamiento exige
evidenciar razones o hechos, suficientemente probados, que den
cuenta de su verdad o probabilidad, o que en definitiva, eliminen el
puro decisionismo.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
39 Academia de la Magistratura
AUTOEVALUACIÓN
1). ¿Por qué se sostiene que es insuficiente la justificación interna?
________________________________________________________________
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______________________________________________________________
2). ¿Qué es la justificación externa o de corrección material de
premisas?
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
3). ¿Qué son y en qué consisten las pautas generales para controlar
los argumentos de la justificación externa de la premisa
normativa?
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
4). ¿En cuanto a la argumentación sobre hechos, cuál es la
relevancia de la distinción entre contexto de justificación y
contexto de descubrimiento?
________________________________________________________________
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CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
40 Academia de la Magistratura
LECTURA OBLIGATORIA
• ITURRALDE SESMA, Victoria. “Validez material de la justificación
(Justificación externa). En: Aplicación del derecho y justificación
de la decisión judicial, pp. 279-318.
• GASCÓN ABELLAN, Marina. “La motivación de los hechos”.
En: Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la
prueba, pp. 189-228.
(Disponible en el anexo de lecturas).
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
41 Academia de la Magistratura
CASOS SUGERIDOS
• Exp. 05312-2011-PA/TC, Caso Jara Gallardo (prueba de ADN
dispuesta por fiscal).
• Casación 563-2011-LIMA, Caso “vientres de alquiler”.
(Disponible en el anexo de casos)
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
42 Academia de la Magistratura
UNIDAD III
PROBLEMAS QUE SE PRESENTAN EN LA
JUSTIFICACION JUDICIAL
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
43 Academia de la Magistratura
PRESENTACIÓN
La unidad temática busca analizar los diferentes tipos de problemas que se
presentan al momento de identificar las respectivas premisas del razonamiento
jurídico. A los clásicos tipos de problemas propuestos por MacCormick (de
interpretación, de relevancia, de prueba y de calificación), cabe examinar, de
la mano de Atienza, otros problemas relacionados con la identificación de la
controversia del caso, además de los mecanismos o pautas que nos sirven para
construir argumentos adecuadamente.
PREGUN TAS GUIA
1. ¿Cómo identificar correctamente la controversia del
caso?
2. ¿Cómo identificar los problemas de interpretación y de
relevancia en la premisa normativa?
3. ¿Cómo identificar los problemas de prueba y de
calificación en la premisa fáctica?
4. ¿Cuáles son los mecanismos o formas que coadyuvan
en la construcción de argumentos?
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
44 Academia de la Magistratura
3.1 Introducción.
Una buena argumentación se construye cuando previamente se ha
identificado correctamente los distintos problemas que se presentan ya sea
en la premisa normativa o en la premisa fáctica, de modo que la
construcción o reconstrucción de los respectivos argumentos sea la
pertinente para justificar correctamente la decisión a adoptarse.
3.2. Desarrollo de Contenidos.
• Importancia de la distinción entre casos fáciles y casos difíciles
Antes de identificar los problemas que se le puede presentar al
operador judicial o fiscal en la argumentación del caso es
importante tener en cuenta una distinción que si bien puede ser
discutible en el ámbito de la teoría del derecho, es sumamente útil en la
argumentación jurídica. Se trata de la distinción entre casos fáciles y casos
difíciles.
Partiendo de reconocer que no es posible una definición precisa de lo que
es un caso fácil o de caso difícil (o incluso, dentro de este último, lo
que sea un caso extremadamente difícil), estimamos que, desde la
perspectiva del razonamiento judicial, sí es posible distinguir entre
dichos tipos de casos.
Así, un caso fácil desde la perspectiva de la premisa normativa, podrá ser
entendido como aquel en que, por ejemplo, es comprensible claramente la
norma jurídica aplicable al caso, es decir, no hay mayor problema para
identificar un supuesto de hecho general y su respectiva consecuencia
jurídica. Mientras que, desde la perspectiva de la premisa fáctica, un caso
será fácil cuando se cuenta con los respectivos medios probatorios que
acreditan los hechos del caso. Pueden existir casos que sean fáciles en
cuanto a la identificación de la premisa normativa, pero no en cuanto a la
identificación de la premisa fáctica, o viceversa.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
45 Academia de la Magistratura
Un caso difícil, desde la perspectiva de la premisa normativa por ejemplo,
será aquel en el que no se podrá identificar claramente un supuesto de
hecho general o su respectiva consecuencia jurídica o que plantea
conflictos entre derechos fundamentales. Mientras que desde la
perspectiva de la premisa fáctica, un caso será difícil cuando, por ejemplo,
no se cuenta con los respectivos medios probatorios que acrediten
suficientemente los hechos del caso, de modo que la actividad judicial o
fiscal se debe encaminar hacia tal acreditación.
Partiendo del conocimiento de tal distinción entre casos fáciles y casos
difíciles, veamos ahora cómo procede la identificación de problemas en el
razonamiento jurídico.
• Algunas recomendaciones para la identificación de problemas.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
46 Academia de la Magistratura
Luego de revisar un expediente judicial o fiscal, al respectivo operador
jurídico se le plantean diversas interrogantes sobre como argumentar el
caso sometido a su conocimiento. Un primer paso que podría ayudar en
dicha tarea sería distinguir si el problema o problemas identificados tienen
que ver con las normas aplicables al caso (de contenido procesal,
sustantivo, etc.) o con los hechos del caso (sucedió o no tal hecho, entre
otros). De seguro que en un caso se pueden plantear ambos tipos de
problemas, pero atendiendo a la práctica judicial y fiscal peruana, la
mayoría de dichos problemas se van a presentar en cuanto a los hechos del
caso.
Un segundo paso, ya en el respectivo ámbito elegido (normativo o fáctico,
o los dos), sería identificar el problema específico que se plantea en el caso
concreto. Si se tratan de problemas normativos, éstos podrán ser: i) de
interpretación (qué significa una determinada disposición jurídica); ii), de
relevancia (cuál de las dos o más disposiciones aplicable al caso,
incompatibles entre sí, es la relevante), entre otros;, y si se tratan de
problemas fácticos, éstos podrán ser ser: i) de prueba (si está probado o no
un hecho), y ii) de calificación (si califica o no un determinado hecho en
determinada norma jurídica). Más adelante expondremos algunos ejemplos
sobre estos tipos de problemas y agregaremos otros problemas que también
se pueden presentar en el caso.
En el rubro “identificación de problemas” no debemos escatimar en
identificar los diversos problemas que se presentan, ya sea sobre la premisa
normativa o la premisa fáctica. Ello no implica diseñar un rubro, confuso y
ampliamente incomprensible. Eso no. El rubro “identificación de problemas”
debe caracterizarse más por la síntesis y precisión de los problemas
identificados, que por la cantidad de ellos.
Un tercer paso, luego de haber identificado los problemas normativos o
fácticos, es justamente argumentar, es decir, elaborar las respectivas cargas
de argumentación según el tipo de problema o problemas que se
pretenden solucionar. Para ello, convendría establecer un item
argumentativo, es decir una especie de “hoja de ruta argumentativa”,
sobre cómo se va a desarrollar nuestra argumentación. La idea es darle
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
47 Academia de la Magistratura
orden y claridad a nuestro discurso, pero también evitar argumentos
redundantes, incoherentes y hasta inconsistentes entre sí.
Tipos de problemas que se presentan en la justificación:
Teniendo en cuenta el esquema de MacCormick, la premisa
normativa puede tener dos tipos de problemas:
- Problemas de interpretación. Una sola disposición o un solo extremo de
la disposición puede tener problemas de interpretación, ya sea porque
la disposición es vaga, contiene lagunas o se contradice con otras
disposiciones, entre otros supuestos, de modo tal que no nos permite
identificar con claridad cuál es la conducta general o cual la
consecuencia jurídica de dicha disposición.
Puede tratarse también de la existencia de varios sentidos
interpretativos o si se quiere varias formas de interpretarse
respecto de una misma disposición
Por ejemplo, el artículo 2.1 de la Constitución que reconoce el
derecho a la vida, puede interpretar por lo menos en dos sentidos
interpretativos: derecho a la vida “física” y derecho a la vida
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
48 Academia de la Magistratura
“digna”.
Y es que el lenguaje jurídico es un lenguaje artificial que siempre va a
tener problemas de interpretación. Si en el mismo lenguaje ordinario
hay problemas de interpretación, con mayor razón en el lenguaje
jurídico. Esto tiene que ver con la ambigüedad del lenguaje y su
vaguedad.
- Problemas de relevancia (o de aplicabilidad). Surge cuando nos
preguntamos qué norma es relevante para el caso de
relevancia. Si tengo dos o más normas inconsistentes entre sí
para resolver el caso, o para otorgar una consecuencia jurídica,
debo elegir una, la relevante para el caso concreto. Puedo aplicar dos
o más normas siempre y cuando vayan en el mismo sentido pero de
ninguna manea cuando sean contradictorias. Por ejemplo, las normas
del Derecho Internacional Privado tienen como objeto central de
estudio la determinación de las disposiciones aplicables en los
supuestos en que existe un elemento de extranjería.7
La premisa fáctica, puede tener también dos tipos de problemas:
- Problema de prueba. Este es el tipo de problema más recurrente en el
ámbito de la argumentación judicial y fiscal. Aquí se verifica si un
hecho se ha producido o no, o si es que es probable o no que haya
ocurrido. Precisamente, los problemas se presentan sobre la “fiabilidad
de los diversos medios de prueba: testigos, documentos, informes
periciales, indicios; de las generalizaciones utilizadas; o de la inferencia
propiamente dicha”.8
- Problemas de calificación. Aquí puede estar probado un hecho pero
el problema se presenta en la calificación jurídica de tal hecho. Se
presenta cuando se acreditan hechos que no están regulados
jurídicamente. Atienza pone el siguiente ejemplo: “si Fulano atropelló
7 ATIENZA, Manuel. Curso de argumentación jurídica. Op.cit. p.435.
8 Idem. p.434.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
49 Academia de la Magistratura
a Zutano y le causó la muerte es un problema de prueba; si la muerte
se produjo o no por imprudencia (o imprudencia grave) es un
problema de calificación, de definición”.9
Es necesario precisar que en algunos casos es difícil distinguir si se trata
de un problema de interpretación o de un problema de
relevancia. En términos teóricos la distinción podría plantearse
así: “en los problemas de calificación se trata de argumentar a partir
de definiciones; en los de interpretación, los argumentos van dirigidos a
la definición misma; o sea, en un caso, las definiciones operan como
premisas, en el otro, como conclusión”.10
Adicionalmente a dichos tipos de problemas, Atienza propone otras
cuestiones. Aquí resaltamos algunas de ellas:
Cuestiones procesales. Se presenta en primer momento y antes del
razonamiento que pretende solucionar el caso. Aquí el juez o fiscal se
cuestiona, sólo si es que es pertinente, sobre su competencia o sobre
los procedimientos que han seguido las partes para determinadas
incidencia que deben ser resueltas antes de ingresar al fondo el
asunto.
Cuestiones de validez. En este tipo de cuestiones se evalúa por
ejemplo la constitucionalidad de una ley o la legalidad de un
reglamento. Puede guardar cierta relación con los problemas de
interpretación, pero desde el punto de vista argumentativo es
interesante su individualización de modo que se puedan utilizar
específicas técnicas argumentativas para su solución como por
ejemplo el control difuso de constitucionalidad de las leyes o el
respectivo control de legalidad.
9 Idem. p.434.
10 Idem. p. 435.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
50 Academia de la Magistratura
RESUMEN DE LA UNIDAD III
Mediante la presente unidad se ha buscado, en primer término,
distinguir entre casos fáciles y casos difíciles. Los primeros,
caracterizados por la identificación, sin mayor inconveniente, de las
premisas normativa y fáctica, y, los segundos, caracterizados por la
identificación de problemas en cada una de las premisas o en ambas.
En dicha línea de razonamiento, se han identificado los principales
problemas que se presentan en cada una de las premisas, de modo
tal que el operador jurídico pueda elaborar la respectiva carga de
argumentación.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
51 Academia de la Magistratura
AUTOEVALUACIÓN
1) ¿Qué son casos fáciles y qué casos difíciles?
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2) ¿Qué recomendaciones se pueden seguir para identificar
problemas de justificación?
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3) ¿Qué tipos de problemas se presentan en la justificación?
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CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
52 Academia de la Magistratura
LECTURA OBLIGATORIA
• ATIENZA, Manuel. “Como analizar las argumentaciones”. En: Curso de
argumentación juridica. España, Trotta, 2013, pp. 423-439.
• GARCÍA FIGUEROA, Alfonso y otra. “La TAJ estándar” y “Algunas pistas
muy especiales para una justificación externa”. En: La argumentación
en el derecho. Perú, Palestra, 2005, pp. 174-189.
• ATIENZA, Manuel. “Como argumentar”. En: Curso de argumentación
jurídica. España, Trotta, 2013, pp. 643-655.
(Disponible en el anexo de lecturas).
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53 Academia de la Magistratura
CASOS SUGERIDOS
• Exp. 03485-2012-PA/TC, Caso Mamani Ticona (corrección materia
de la premisa normativa).
• Recurso de Nulidad 3651-2006-LIMA, Caso “Giuliana Llamoja 2”.
• Resolución 120-2014-PCNM, precedente administrativo sobre
reglas generales para evaluar la motivación de las resoluciones
judiciales.
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54 Academia de la Magistratura
UNIDAD IV
ARGUMENTACIÓN MEDIANTE EL TEST ESCALONADO
DE CONTROL DE RESTRICCIONES DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
55 Academia de la Magistratura
PRESENTACIÓN
Mediante la presente unidad se busca familiarizar al discente con la forma de
argumentación en los casos constitucionales, partiendo de reconocer que estos
no se limitan sólo a los procesos constitucionales sino a todo proceso (penal,
civil, laboral, etc.) en el que se encuentren involucrados los derechos
fundamentales.
Asimismo se pretende destacar que la argumentación mediante el test de
proporcionalidad es una de las formas (aunque no la única) que otorga alto
grado de racionalidad a la justificación de decisiones constitucionales.
PREGUNTAS GUIA
1. ¿Cuál es la relevancia del test escalonado en la
argumentación constitucional?
2. ¿cómo se identifica el contenido de un derecho
fundamental?
3. ¿Cómo se identifican los límites a los derechos
fundamentales?
4. ¿Cómo funciona el principio de proporcionalidad?
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
56 Academia de la Magistratura
4.1. Introducción
El test escalonado de control de restricciones a los derechos
fundamentales es un mecanismo argumentativo utilizado por algunos
Tribunales Constitucionales para justificar aquellas decisiones en que se ven
comprometidos tales derechos. No sólo se limita a verificar si una medida
que interviene en un derecho fundamental es proporcional o no (fase 3),
sino que previamente identifica el contenido constitucional del derecho
que viene siendo restringido (fase 1), para luego identificar la medida
limitativa del aludido derecho (fase 2).
4.2. Desarrollo del contenido
El denominado “test escalonado de control de restricciones a los
derechos fundamentales”11 puede ser utilizado en el control de
cualquier intervención a un derecho fundamental. En esta
oportunidad lo desarrollaremos en base al derecho fundamental a la
libertad personal. Este test está compuesto por las siguientes fases:
11 Un caso en el que se desarrolla ampliamente dicho test de control de las restricciones a los derechos fundamentales es aquel recaído en la sentencia del Expediente N.° 00008-2012-PI/TC.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
57 Academia de la Magistratura
Fase 1: Determinación del contenido constitucional del derecho a la
libertad personal
Partiendo de reconocer la complejidad de conceptualizar el denominado
“contenido esencial” de los derechos fundamentales, podemos asumir, en
general, una posición mixta en cuanto a la determinación de su
contenido: de un lado, en todo derecho fundamental existe un contenido
normativo mínimo, es decir, un conjunto de propiedades o características
que identifican a un derecho y lo hacen distinguible de otros; y, de otro
lado, tal contenido, por no ser definitivo, se terminará de definir cuándo a
partir de los casos concretos –y del conflicto generado con otros derechos
fundamentales– se verifique si algunas propiedades pueden formar parte o
no de su contenido normativo, completando de este modo la premisa
normativa que servirá para solucionar el caso.
Ahora bien, no se trata de que hoy, que ya tenemos casi 20 años de
jurisprudencia constitucional, deba complicarnos en demasía la
determinación del contenido constitucional de un derecho fundamental.
Para identificar tal contenido podemos acudir: 1) a la disposición
constitucional específica que reconoce el derecho fundamental objeto de
interpretación; 2) a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional o de la
Corte Suprema sobre tal derecho; 3) a la disposición de un tratado
internacional de derechos humanos que reconoce o amplía el
mencionado derecho; o 4) a la jurisprudencia respectiva de la Corte
Interamericana de Derechos, entre otros órganos que nos vinculan, entre
otros.
En el caso del derecho a la libertad personal, el TC ha sostenido que
constituye, por un lado, un derecho subjetivo, reconocido en el
artículo 24.2 de la Constitución, que garantiza la no afectación indebida
de la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea
mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias; y, de otro,
uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional, por
cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
58 Academia de la Magistratura
justifica la propia organización constitucional.12
Con relación al derecho “a la libertad y a la seguridad personales”,
cuya redacción es similar a la establecida en el mencionado
artículo 2.24 de nuestra Constitución, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sostenido que “la libertad sería la capacidad de hacer y no
hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye
el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida
individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La
seguridad, por su parte, sería la ausencia de perturbaciones que restrinjan
o limiten la libertad más allá de lo razonable. La libertad, definida así, es un
derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se
proyecta en toda la Convención Americana”.13
Fase 2: Identificación de las restricciones al derecho a la libertad
personal
Como tal, el derecho fundamental a la libertad personal puede ser objeto
de restricciones, intervenciones o limitaciones, es decir, de alguna forma
de reducción de su capacidad de ejercicio. La restricción, intervención o
limitación de la libertad personal será grave, por ejemplo, cuando una
persona sea enviada a un centro penitenciario debido a una condena.
Será mediana cuando, por ejemplo, se dicte una orden de detención
domiciliaria con permiso de trabajo o estudio, y será leve cuando, por
ejemplo, se dicta una orden judicial de acudir mensualmente a un juzgado
para firmar o cuando se dicta impedimento de salida del país.
El grado de restricción (leve, medio o grave) dependerá de cada
caso concreto, pudiendo darse el caso que una misma situación
sea en algunos casos leve y en otros mediana. Por ejemplo, el
impedimento de salida del país normalmente se configura como una
restricción leve, pero tratándose de una persona que viaja
12 Expediente N.° 01091-2002-HC/TC FFJJ 1 y 2. 13 CIDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia del 21 de noviembre de 2007, párrafo 52.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
59 Academia de la Magistratura
frecuentemente fuera del país, puede constituirse en una restricción
mediana.
Fase 3: El control de la justificación a la restricción del derecho a la
libertad personal: el principio de proporcionalidad
En este punto se debe verificar si la intervención en el ámbito normativo
del respectivo derecho fundamental se encuentra justificada. Uno de los
medios frecuentemente utilizados para verificar la justificación de una
restricción es el principio de proporcionalidad. Tal principio constituye, en
general, un mecanismo que sirve para controlar que las actuaciones
estatales (leyes, ordenanzas, etc.) no se excedan en el uso de su poder
cuando limitan un determinado derecho fundamental.
En esa perspectiva, el problema principal a resolver cuando se
produce una restricción a un derecho fundamental no es que tal
restricción exista o no, sino verificar si la restricción se encuentra justificada,
es decir, si ha superado, entre otros, el principio de proporcionalidad.
Paso previo: identificar la medida estatal que restringe un derecho
fundamental. Antes de empezar el examen de proporcionalidad es
indispensable identificar correctamente la medida estatal que debe
ser objeto de control de proporcionalidad. Sobre el derecho a la
libertad personal pueden darse diferentes medidas estatales que la
restrinjan, por ejemplo, leyes o decretos legislativos de naturaleza
penal que prevean sanciones privativas de libertad, detención judicial
preventiva, detención domiciliaria, entre otras. Tomemos como
ejemplo el artículo 148 del anterior Código de Justicia Militar,
aprobado mediante Decreto Legislativo N.° 961, que establecía lo
siguiente: “el militar o policía que en beneficio propio o de terceros,
haga uso indebido de insignias o distintivos de identificación de uso
exclusivo de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, será sancionado
con pena privativa de libertad no menor a tres ni mayor a seis años”.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
60 Academia de la Magistratura
Examen de idoneidad de la medida estatal. Este paso exige que toda
intervención en los derechos fundamentales deba ser adecuada para
contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Como
tal, esta prueba plantea dos exigencias: en primer lugar, la
identificación de un bien jurídico constitucionalmente relevante; y, en
segundo lugar, que la medida estatal bajo examen se constituya en un
medio adecuado para lograr el fin de relevancia constitucional ya
identificado.
En cuanto al derecho a la libertad personal, en la sentencia del Código de
Justicia Militar 1, el TC sostuvo que, interpretando teleológicamente el
artículo 148 de tal código, éste tenía como finalidad constitucional “(...)
prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan
afectar un bien jurídico propio de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional
como es el uso debido de insignias o distintivos de estas instituciones para
la realización de las funciones que les asigna la Constitución”. Asimismo, en
la mencionada sentencia el TC sostuvo que “la medida legislativa
cuestionada (artículo 148) es adecuada para lograr el fin de relevancia
constitucional que se pretende.14
Examen de necesidad de la medida estatal. Dicha medida debe
ser estrictamente necesaria para conseguir el fin propuesto. De
acuerdo con este examen “toda medida de intervención en los
derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho
fundamental intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo
menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo
propuesto”.15
En cuanto al derecho a la libertad personal, en la mencionada sentencia
el TC sostuvo que “la medida legislativa cuestionada (artículo 148 del
14
Expediente N.° 00012-2006-PI/TC FJ 105. 15
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid, CEPC, 2003, p.734.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
61 Academia de la Magistratura
CJMP), que limita el derecho fundamental a la libertad personal, no resulta
absolutamente necesaria para la consecución del fin que pretende, pues
este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente
idóneas, pero menos restrictivas del aludido derecho fundamental. Así, por
ejemplo, mediante la utilización de disposiciones de Derecho disciplinario,
entre otros”.16 Por tanto, siendo pasos preclusivos, el TC declaró
inconstitucional el mencionado artículo 148 por no superar el examen de
necesidad.
Examen de proporcionalidad en estricto o ponderación. Aunque en la
aludida sentencia del Código de Justicia Militar el TC no ingresó al análisis
de proporcionalidad en estricto, podemos mencionar que mediante este
examen, “la importancia del objetivo que persigue la intervención en el
derecho fundamental debe estar en una relación adecuada con el
significado del derecho intervenido. En otras palabras, las ventajas que se
obtengan mediante la intervención en el derecho fundamental deben
compensar los sacrificios que ello implica para su titular y para la sociedad
en general”.17
Aquí se evalúa la proporcionalidad en estricto sentido, entre dos
pesos o intensidades: i) aquel que se encuentra en el grado de
realización del fin de la medida estatal penal objeto de control
(grado de ventajas); y, ii) aquel que radica en el grado de afectación del
derecho fundamental intervenido (grado de desventajas). El primero de
estos debe ser, por lo menos, equivalente al segundo. Como lo ha
sostenido el TC, la “valoración de las intensidades puede ser catalogada
como: grave, media o leve, escala que es equivalente a la de: elevado,
medio o débil. Por esta razón, la escala puede también ser aplicada para
valorar los grados de realización del fin constitucional de la restricción”.18
En cuanto al derecho a la libertad personal, en los casos que se superen
16
Expediente N.° 00012-2006-PI/TC FJ 105. 17 BERNAL PULIDO, Carlos. “Racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en el control de constitucionalidad de las leyes”. En: El Derecho de los derechos. Colombia, Universidad Externado de Colombia, p. 67. 18 Expediente N.º 00007-2006-PI/TC, FJ 43.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
62 Academia de la Magistratura
los exámenes anteriores (de idoneidad y necesidad), corresponderá
efectuar el examen de ponderación entre la libertad personal (grado de
desventajas) frente al principio o derecho fundamental que se encuentre
en conflicto con ésta (grado de ventajas), debiendo tener en
consideración que para superar este examen se requiere que, por lo
menos, el grado de ventajas sea igual o mayor al grado de desventajas. Si,
por ejemplo, la restricción de la libertad personal es grave y la satisfacción
del principio contrario es leve, no se podrá considerar como superado
dicho examen y consecuencia resultará inconstitucional.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
63 Academia de la Magistratura
RESUMEN DE LA UNIDAD IV
Hemos visto a lo largo de la unidad como se puede argumentar los
casos constitucionales, mediante una estructura argumentativa
especial como es el test escalonado de control de restricciones a los
derechos fundamentales, el mismo que está compuesto por la
identificación del derecho fundamental intervenido (fase 1), por la
identificación de los límites al respectivo derecho fundamental (fase
2); y, por el control de justificación de dichos límites mediante el
principio de proporcionalidad (fase 3).
La argumentación de casos constitucionales va a ser de relevancia
en cada uno de los diferentes sectores del ordenamiento jurídico
(penal, civil, laboral, contencioso-administrativo, etc.) siempre y
cuando en dichos ámbitos se encuentren comprometidos los
derechos fundamentales
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
64 Academia de la Magistratura
AUTOEVALUACIÓN
1. ¿Cómo se argumenta en la identificación del contenido
constitucional de un derecho fundamental?
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2. ¿Cómo se argumenta en la restricción a un derecho
fundamental?
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3. ¿Cómo se argumenta mediante el principio de proporcionalidad?
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65 Academia de la Magistratura
LECTURA OBLIGATORIA
• BRAGE CAMAZANO, Joaquín. “Examen escalonado de los
problemas relativos a los derechos fundamentales”. En: Ensayos
de teoría general, sustantiva y procesal, de los derechos
fundamentales en el derecho comparado y en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos. Perú, Adrus, 2013, pp. 46-75.
• ALEXY, Robert. “Los derechos fundamentales y el principio de
proporcionalidad”. En: Revista Española de Derecho
Constitucional, N° 91, enero-abril de 2011, pp. 11-29
(Disponible en el anexo de lecturas).
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
66 Academia de la Magistratura
CASOS SUGERIDOS
• Exp. 00008-2012-PI/TC, Caso sobre el delito de violación sexual entre
menores entre 14 a 18.
• Exp. 02437-2013-PA/TC, Caso “Invidentes en Plaza Vea”.
(Disponible en el anexo de casos)
