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ELEMENTOS LEGALES DE VALIDEZ JURÍDICA DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS EMITIDOS A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS DE
ACUERDO A LA LEY 1437 DE 2011.
Fredy Alexander Zambrano Cetina1
Resumen
En Colombia, con el objeto de obtener el perfeccionamiento de la actividad
administrativa, se reguló la utilización de los medios electrónicos, como una
herramienta para garantizar, entre otros, el acceso y la publicidad de la actuación
del Estado frente a los ciudadanos.
Es por ello, que hace más de una década, a través de la Ley 527 de 19992, se
definieron y reglamentaron, tanto el acceso y uso de los mensajes de datos, del
comercio electrónico y de las firmas digitales, como también las entidades de
certificación y los elementos para la expedición de un acto administrativo por
medios electrónicos.
No obstante, sólo hasta el año 2011, con la expedición del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de
20113, se configuraron los fundamentos tales como la notificación, publicación y
procedimiento requeridos para la expedición válida de los actos administrativos
por medios electrónicos.
En la actualidad, prácticamente tres años después de la entrada en vigencia de la
Ley 1437 de 2011, resulta relevante a través de esta investigación, establecer
claramente cuáles son los elementos que permiten expedir válidamente un acto
administrativo por medios electrónicos, así como determinar cuál es su naturaleza
y procedimiento, en virtud a que con el creciente desarrollo de la tecnología, estas
actuaciones constituirán una herramienta fundamental en el desarrollo de nuestra
actividad jurídica diaria.
1 Abogado de la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja distinguido con mención honorífica Cum Laude. Profesional Universitario Oficina Jurídica-Grupo Contratos en la Registraduría Nacional del Estado Civil. Candidato al título de Especialista en Derecho Administrativo de la misma Universidad. Correo electrónico: [email protected]. Línea de Investigación: Derecho Administrativo. Artículo de Reflexión. 2 Ley 527 de agosto 18 de 1999. “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.” 3 Ley 1437 de enero 18 de 2011. “Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
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Tema de investigación
VALIDEZ JURÍDICA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS.
Problema de Investigación y Planteamiento del Problema
La Ley 527 de 1999, mediante la cual se define y reglamenta el acceso y uso de
mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales; fue creada e
incorporada a nuestra legislación; con la finalidad de brindar la posibilidad a la
Administración de expedir actos administrativos utilizando los medios electrónicos,
normativa que, junto con aquellas que regulaban la actividad administrativa debían
permitir que ésta se tramitara en debida forma.
La Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo – en adelante CPACA, señaló en el Capítulo IV la “Utilización de
medios electrónicos en el procedimiento administrativo”, situación que permite
concluir, que las normas que le antecedieron no brindaban las herramientas
suficientes para desarrollar válidamente la actividad administrativa por medios
diferentes al “tradicional”, es decir mediante el uso del papel.
¿Son los elementos contemplados en el CPACA sobre el Acto Administrativo
Electrónico suficientes para que de ellos se pregone su validez?
Objetivos
Objetivo General
Establecer los elementos legales de la validez jurídica de actos administrativos
expedidos por medios electrónicos de acuerdo a lo establecido en el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de
2011.
Objetivos Específicos
1. Demostrar la validez jurídica de los actos administrativos electrónicos con base
en la Ley 1437 de 2011 y algunos de los últimos pronunciamientos emitidos por el
Consejo de Estado4, la Corte Constitucional5 y la doctrina sobre el tema.
4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicado número: 70001-23-31-000-1996-03070-01(16016), Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez, 4 de agosto de 2007. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicado número: 11001-03-06-000-2010-00015-00(1989), Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010). Consejo de
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2. Identificar los elementos6 de validez jurídica de los actos administrativos electrónicos. Justificación La transformación de las instituciones del Estado, ha hecho necesaria en forma
simultánea, la aplicación de la informática y la tecnología, reinventando de esta
forma el funcionamiento de la administración pública. Ello ha fomentado mayores
canales de intercomunicación sin olvidarse del necesario control y del respeto de
las garantías de los administrados. Igualmente las modernas herramientas
tecnológicas permiten asegurar, el correcto uso de las potestades administrativas
y la salvaguarda de la plena integridad de los derechos y libertades.
Todos los principios de observancia en el plano de la administración pública en lo
relativo a la expedición de documentos físicos, también deben ser aplicados a la
gestión de la actividad en la administración electrónica. Los principios de legalidad,
Igualdad, transparencia, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
de obligatorio acatamiento y amplia proyección en el Derecho Administrativo, son
así mismo los pilares orientadores de las etapas de desarrollo del gobierno
electrónico7.
Sin embargo, el uso de los medios electrónicos en la gestión pública, no pasa de
ser un ideal a pesar de ser un mecanismo revolucionario, ya que se presentan
una serie de barreras cuando en Colombia hablamos de una actuación
administrativa a través de los mismos. Esto debido a la indiferencia que la misma
administración pública muestra en cuento a la capacitación de sus empleados, de
las barreras culturales de la población, del desconocimiento de la validez jurídica
de las mismas, o la desconfianza ante estos mecanismos, así como a las
dificultades presupuestales que limitan a ciertas oficinas públicas en la
implementación y masificación de estas tecnologías8.
Estado, Sección Tercera, Radicado número: 54001-23-31-000-1999-00111-01(23358), Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 8 de agosto de 2012. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejera Ponente: María Elizabeth García González Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012) radicación número: 25000-23-24-000-2007-00211-01 5 Corte Constitucional, Sala Quinta, Sentencia T-945 de 2009, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo, 16 de diciembre de 2009. 6 Validez de las notificaciones electrónicas en la administración pública. Autor: Lic. Thania Coral Salgado Ponce http://www.ordenjuridico.gob.mx/Congreso/pdf/166.pdf (bajado de internet el 25 de julio de 2015). 7 Portafolio.com, 2012, Laurans Arnaud - Director General Unidad de Gobierno de Gemalto, artículo 14 de febrero de 2012. 8 Sánchez Torres, Carlos Ariel, Óscar Ibañez Parra y Diana Cabanzo, 2010. La Teoría del Acto Administrativo en Colombia y las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Bogotá, Biblioteca Jurídica Diké.
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En virtud de lo anterior, se pretende demostrar mediante esta investigación, que
hoy en día la ley colombiana aporta el sustento suficiente para que la
manifestación de la voluntad de la administración se vea reflejada en un
documento electrónico, y que la misma produce sus efectos válidamente sin
detrimento de los derechos de los administrados, apoyándose en las leyes
vigentes sobre comercio electrónico y sobre actuaciones administrativas, así como
en el examen de algunos de los pronunciamientos de las altas cortes y la doctrina.
Estado de la Cuestión
Constitucionalmente el problema de investigación se encuentra enmarcado en los
principios que dan sustento al ejercicio de la función administrativa y el debido
proceso, los cuales se encuentran plasmados en la Constitución Nacional9.
Con relación al marco jurisprudencial seleccionado, esta investigación se apoya
principalmente en lo afirmado por la Sentencia del 200710 del Consejo de Estado,
que es concordante con lo expresado por la Sentencia de esta misma Corporación
emitida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección
C, con ponencia del Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa el 18 de agosto
de 201211.
Ahora bien, en Sentencia del año 201012 el Consejo de Estado afirmó lo siguiente:
“…la Sala concluye que la Administración efectuó válidamente la notificación
de su decisión, habida cuenta de que los medios electrónicos constituyen un
medio idóneo para esos efectos” (negrilla fuera de texto).
9 Constitución Política de Colombia, 1991: “Art. 2º Fines esenciales del Estado, Art. 6º Responsabilidad de los particulares y de los servidores públicos, Art. 29 Debido proceso, Art. 74 Acceso a documentos públicos y el Art. 209 Principios de la función administrativa.” 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicado número:70001-23-31-000-1996-03070-01(16016), Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez, 4 de agosto de 2007 11
“En los actos administrativos se distinguen los presupuestos de existencia, los presupuestos de validez y los presupuestos de eficacia
final. Los presupuestos de existencia son aquellas exigencias sin las cuales el acto no se configura como tal y por ende no surge a la vida jurídica. Los presupuestos de validez son aquellas condiciones de un acto existente que determinan que sea valorado positivamente por encontrarse ajustado al ordenamiento o, con otras palabras, que si el acto es sometido a un juicio de validez no permiten que le sobrevenga una valoración negativa. Los presupuestos de eficacia final son aquellos requisitos indispensables para que el acto existente y válido produzca finalmente los efectos que estaría llamado a producir.”(negrilla fuera de texto). Por consiguiente, debe tenerse en cuenta que mientras la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no decrete la nulidad de un acto administrativo, este se presume válido (subrayado fuera de texto) y es eficaz, para producir los efectos jurídicos, y como lo establece manera expresa el nuevo Código Contencioso administrativo al disponer que: "los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; Constituyen presupuestos de existencia la expresión del designio o voluntad de la administración, el objeto o materia sobre la cual recae el querer de la administración y la causa o motivo que induce a la decisión de la administración. Son presupuestos de validez el sometimiento del acto al ordenamiento jurídico y el cumplimiento de las formalidades sustanciales que se exigen para su producción (negrilla fuera de texto). Son presupuestos de eficacia final la publicidad del acto, la firmeza jurídica y la ausencia de la pérdida de su fuerza ejecutoria”. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, Bogotá D.C. dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010) Número de Radicación: 110001 0324 000 2008 00355 00
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En el año previamente citado, el 18 de marzo, la Sala de Consulta y Servicio Civil
de esta Corporación13, emitía otra sentencia que guarda plena coincidencia con
las descritas anteriormente.
La Corte Constitucional en sentencia (T-945/09)14, es referente importante para la
investigación con relación a la publicidad de los actos administrativos a través de
los medios electrónicos.
La Ley 527 de 199915, estableció entre otros el siguiente postulado: “Toda persona
podrá presentar peticiones, quejas o reclamaciones, mediante cualquier medio
tecnológico o electrónico del cual dispongan las entidades y organismos de la
administración pública. Los mensajes electrónicos de datos serán admisibles
como medios de prueba y su fuerza probatoria será la otorgada en la Ley 527
de 1999 y en las normas que la complementen, adicionen o
modifiquen…”.(negrilla fuera de texto).
Los autores Oscar Ibáñez y Erik Rincón16, en su artículo sobre documento
electrónico citan el Proyecto EDIFORUM, P. 16 como definición de documento
electrónico, según la cual es “La representación en forma electrónica de hechos
jurídicamente relevantes, susceptibles de ser representados en una forma
humanamente comprensible”, estableciendo que el mensaje de datos a que hace
referencia la Ley 527 de 1999, “es susceptible de ser firmado, de tener un titular o
creador, e igualmente, puede diferenciarse cuando un mensaje de datos es un
documento electrónico original y auténtico, en la medida que no ha sido alterado.”
El título Eficacia y Validez del Acto Administrativo, del autor Romeo Edinson Pérez
Ortiz17, presenta la validez y eficacia como requisitos esenciales del Acto
Administrativo en Colombia. También nos son fundamentales: el Decreto 2364 de
13 “Dichos requisitos en los documentos físicos o en los electrónicos apuntan a garantizar: la accesibilidad para su posterior consulta; la
identidad de quien emite el mensaje y la certeza de que aprobó su contenido; la integridad de la información desde cuando se generó de manera definitiva y la posibilidad de mostrarla; y su conservación en el formato original de envío o de recibo, con los datos de origen, destino, fecha y hora de envío, recepción o producción del documento. Así, estos requisitos aplicados al documento físico y al documento electrónico deben hacerlos equivalentes, es decir, iguales en su valor, estimación, potencia o eficacia y como consecuencia deben tener los mismos efectos jurídicos...”(negrilla fuera de texto) 14 Corte Constitucional, Sentencia T-945, 16 de diciembre de 2009, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. 15 Ley 527 de agosto 18 de 1999. “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.” 16 Ibáñez Rincón 2004. El Acto Administrativo Electrónico y las Nuevas Tecnologías de la Información. En Revista Civilizar No. 7. Universidad Sergio Arboleda. Bogotá P.17. 17 Pérez Ortiz, Romeo Edinson (2013) Eficacia y validez del acto administrativo. Maestría tesis, Universidad Nacional de Colombia: http://www.bdigital.unal.edu.co/9877/#sthash.uho1nvUp.dpuf (bajado de internet mayo de 2015)
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201218,la Ley 1273 de 200919, el Decreto Nacional 019 de 201220 y la Ley 1564 de
201221.
Marco teórico
DEFINICIONES:
ACTO ADMINISTRATIVO:
La Corte Constitucional en sentencia (T-945/09), para definir el acto administrativo
toma como referente lo dicho por (GARCIA, 2011) “El acto administrativo, ha sido
definido como ´La declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo
realizada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta
de la potestad reglamentaria´”. En los actos administrativos se distinguen los
presupuestos de existencia, los presupuestos de validez y los presupuestos de
eficacia final.
VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO:
Los presupuestos de validez son aquellas condiciones de un acto existente que
determinan que sea valorado positivamente por encontrarse ajustado al
ordenamiento o, con otras palabras, que si el acto es sometido a un juicio de
validez no permiten que le sobrevenga una valoración negativa..”22.
DOCUMENTO ELECTRÓNICO:
Se ha definido el documento electrónico como “La representación en forma
electrónica de hechos jurídicamente relevantes, susceptibles de ser representados
en una forma humanamente comprensible”23
GOBIERNO ELECTRÓNICO
“El gobierno electrónico es más que un término utilizado por expertos en la
materia. Es el resultado de un crecimiento exponencial de Internet y las 18 Decreto 2364 de 2012. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.”Por medio del cual se reglamenta el artículo 7 de la Ley 527 de 1999, sobre la firma electrónica y se dictan otras disposiciones”. 19 Ley 1273 de 2009. Por medio de la cual se modifica el Código Penal, se crea un nuevo bien jurídico tutelado - denominado "de la protección de la información y de los datos"- y se preservan integralmente los sistemas que utilicen las tecnologías de la información y las comunicaciones, entre otras disposiciones. 20 Decreto Nacional 019 de 2012. “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública, expedido por la Presidencia de la República.” 21 Ley 1564 de 2012. “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.” 22 Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Procedimientos Administrativos y Tecnología. Universidad Externado de Colombia. Bogotá DC. 2011. Pg. 58. 23 Bergel Salvador, Darío. “El documento electrónico y la teoría de la prueba.” publicado en RDPyC Prueba, T.I, Vol. 13, Editorial Rubinzal-Culzoni, Bs. As.,Pág. 137 y ss.
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tecnologías de la información durante los últimos 50 años o más. Visto de esta
forma, se puede considerar al gobierno electrónico como un intento por
modernizar las relaciones (y servicios) entre los individuos y las autoridades, a
través de nuevas reglas y herramientas de gestión modernas...”24
Factibilidad
Es viable toda vez que existen los mecanismos para demostrarlo, en virtud a que
existe normatividad, jurisprudencia y la doctrina para verificar la información.
Metodología y técnicas de recolección de información
Cualitativa a partir de revisiones bibliográficas, tomando como fuentes la
normatividad, la doctrina y la jurisprudencia, apoyado en bases de datos acorde
con los objetivos planteados en esta investigación, con el fin de dar un aporte al
conocimiento y la solución al problema planteado.
Cronograma
MES ACTIVIDADES
FEBRERO Se recibieron capacitaciones en metodología de la investigación.
Se procede a la construcción del proyecto de investigación.
Se inicia búsqueda de material bibliográfico.
MARZO Se iniciaron las lecturas del material bibliográfico.
Se incorporaron las lecturas al trabajo.
ABRIL Se finaliza la redacción del proyecto de investigación.
Se siguen las lecturas del material bibliográfico.
MAYO Se buscan referencias bibliográficas primarias: documentos que
específicamente hablan de su título.
Se recibió capacitación en metodología de la investigación.
Se continúa construyendo el proyecto de investigación.
JUNIO Se entrega el proyecto de investigación.
Se inicia a redactar el documento final de investigación.
24 Portafolio.com, 2012, Laurans Arnaud - Director General Unidad de Gobierno de Gemalto, artículo 14 de febrero de 2012.
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JULIO Se harán lecturas para complementar el desarrollo de la investigación.
Se recibirán capacitaciones para la redacción y entrega del documento final.
AGOSTO Se entregará el documento final.
Referencias bibliográficas
NORMATIVIDAD
Constitución Política de Colombia, 1991
Ley 1437 de enero 18 de 2011. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
Ley 527 de agosto 18 de 1999. “Por medio de la cual se define y reglamenta el
acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas
digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras
disposiciones.”
Ley 527 de agosto 18 de 1999. “Por medio de la cual se define y reglamenta el
acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas
digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras
disposiciones.”
Decreto 2364 de 2012. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.Por medio del
cual se reglamenta el artículo 7 de la Ley 527 de 1999, sobre la firma electrónica y
se dictan otras disposiciones”.
Ley 1273 de 2009. Por medio de la cual se modifica el Código Penal, se crea un
nuevo bien jurídico tutelado - denominado "de la protección de la información y de
los datos"- y se preservan integralmente los sistemas que utilicen las tecnologías
de la información y las comunicaciones, entre otras disposiciones.
Decreto Nacional 019 de 2012. “Por el cual se dictan normas para suprimir o
reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la
Administración Pública, expedido por la Presidencia de la República”.
Ley 1564 de 2012. “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y
se dictan otras disposiciones”.
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Documento CONPES 3650 del 15 de marzo de 2010 sobre la “Importancia
Estratégica de la Estrategia Gobierno en Línea”
SENTENCIAS
Corte Constitucional, Sentencia T-945 de 2009, Magistrado Ponente Mauricio
González Cuervo, 16 de diciembre de 2009.
Corte Constitucional, Sentencia C-662, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz, 8
de junio de 2000.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicado número:70001-23-31-000-1996-
03070-01(16016), Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez., 4 de agosto de
2007
Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicado número: 54001-23-31-000-1999-
00111-01(23358), Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 8 de
agosto de 2012.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicado número: 11001-03-
06-000-2010-00015-00(1989), Consejero Ponente: Enrique José Arboleda
Perdomo, Bogotá D.C.., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010).
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera
Consejera Ponente: María Elizabeth García González Bogotá, D.C., veintisiete
(27) de septiembre de dos mil doce (2012) radicación número: 25000-23-24-000-
2007-00211-01
LIBROS Y ARTÍCULOS
Berrocal Guerrero, Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, abril de 2.009, página 95
Flórez Germán Darío. La validez de los documentos electrónicos en Colombia a partir de su evolución legislativa y jurisprudencial. Verba Iuris 31,p. 43-71, Enero - Junio 2014, Bogotá D.C. Colombia, ISSN: 0121-3474
Sánchez Flórez, Carlos Ariel, Acto Administrativo, Teoría General, Editorial Legis,
año 2004, página 98
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Sánchez Torres, Carlos Ariel, Óscar Ibañez Parra y Diana Cabanzo, 2010. La
Teoría del Acto Administrativo en Colombia y las Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones. Bogotá, Biblioteca Jurídica Diké
García de Enterría, Eduardo. Manual de Derecho Administrativo. S.L. Ediciones
Civitas, 2011
Ibáñez Rincón 2004. El Acto Administrativo Electrónico y las Nuevas Tecnologías
de la Información. En Revista Civilizar No. 7. Universidad Sergio Arboleda. Bogotá
P.17.
Pérez Ortiz, Romeo Edinson (2013) Eficacia y validez del acto
administrativo. Maestría tesis, Universidad Nacional de Colombia:
http://www.bdigital.unal.edu.co/9877/#sthash.uho1nvUp.dpuf
Rodríguez, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano, 2a. ed. Temis,
Bogotá, 1984
Santofimio Gamboa Jame Orlando. Procedimientos Administrativos y Tecnología.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá DC. 2011. Pg. 58.
Bergel Salvador, Darío. “El documento electrónico y la teoría de la prueba.”
publicado en RDPyC Prueba, T.I, Vol. 13, Editorial Rubinzal-Culzoni, Bs. As.,Pág.
137 y ss.
Proyecto EDIFORUM, citada por Santos Jaime Eduardo Y Otros, Proyecto
Académico para Penalizar la Criminalidad Informática, s.e., Santafé de Bogotá
D.C., noviembre de 1997, pág.9
Portafolio.com, 2012, Laurans Arnaud - Director General Unidad de Gobierno de
Gemalto, artículo 14 de febrero de 2012.
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I. INTRODUCCIÓN.
Todos los principios de observancia en el plano de la administración
pública en lo relativo a la expedición de documentos físicos, también deben ser
aplicados a la gestión de la actividad en la administración electrónica.
Sin embargo, el uso de los medios electrónicos en la gestión pública, no
pasa de ser un ideal a pesar de ser un mecanismo revolucionario, ya que se
presentan una serie de barreras cuando en Colombia hablamos de una actuación
administrativa a través de los mismos.
Esto debido a la indiferencia que la misma administración pública muestra
en cuanto a la capacitación de sus empleados, de las barreras culturales de la
población, del desconocimiento de la validez jurídica de las mismas, o la
desconfianza ante estos mecanismos, así como a las dificultades
presupuestales que limitan a ciertas oficinas públicas en la implementación y
masificación de estas tecnologías (Sánchez, Ariel, Ibáñez y Cabanzo, 2010).
Según Arnaud (2012), el GOBIERNO ELECTRÓNICO es más que un
término utilizado por expertos en la materia; lo define como “el resultado de un
crecimiento exponencial de Internet y las tecnologías de la información durante los
últimos 50 años o más. Visto de esta forma, se puede considerar al gobierno
electrónico como un intento por modernizar las relaciones (y servicios) entre los
individuos y las autoridades, a través de nuevas reglas y herramientas de gestión
modernas...”.
En virtud de lo anterior, se pretende demostrar mediante esta investigación,
que actualmente la Ley colombiana aporta el sustento suficiente para que la
manifestación de la voluntad de la administración se vea reflejada en un
documento electrónico, y que la misma produce sus efectos válidamente sin
detrimento de los derechos de los administrados, apoyándose en lo establecido en
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el CEPACA y en el examen de algunos los pronunciamientos de las altas cortes y
la doctrina sobre este tipo de actuación administrativa.
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II. DESARROLLO
Para establecer los elementos legales de validez de los actos
administrativos expedidos por medios electrónicos de conformidad con lo
establecido por nuestro Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, se tuvieron en cuenta en primera
medida los preceptos establecidos por nuestra Carta Magna, que dan sustento al
ejercicio de la función administrativa y el debido proceso, pues los mismos deben
regir todas las actuaciones de la administración.
Los mismos, se encuentran plasmados principalmente en los siguientes
artículos de la Constitución25 Política Colombiana: 2º que contempla los fines
esenciales del Estado; 6º que contempla la responsabilidad de los particulares y
de los servidores públicos, 29 en donde se establece el debido proceso como
derecho fundamental; 74 el cual dispone el acceso a documentos públicos; y el
209 mediante el cual se consagran los principios de la función administrativa.
También fueron soportes de la investigación, el Decreto 2364 de 201226 el
cual determina disposiciones sobre la firma electrónica; así mismo, la Ley 127327
de 2009, la cual introdujo la protección de datos en la red desde la órbita del
derecho penal; aunado a éstos, el Decreto Nacional 019 de 201228 dictan normas
para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios
existentes en la Administración Pública y la Ley 156429 de 2012 la cual se expide
25 Constitución Política de Colombia, 1991 26 Decreto 2364 de 2012. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.Por medio del cual se reglamenta el artículo 7 de la Ley 527 de 1999, sobre la firma electrónica y se dictan otras disposiciones”. 27 Ley 1273 de 2009. Por medio de la cual se modifica el Código Penal, se crea un nuevo bien jurídico tutelado - denominado "de la protección de la información y de los datos"- y se preservan integralmente los sistemas que utilicen las tecnologías de la información y las comunicaciones, entre otras disposiciones. 28 Decreto Nacional 019 de 2012. “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública, expedido por la Presidencia de la República”. 29 Ley 1564 de 2012. “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”.
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el Código General del Proceso en donde se contempla, “una era digital para la
rama judicial”.
Para adentrarnos en la investigación, es necesario precisar, el concepto de
lo que es un acto administrativo. La Corte Constitucional en sentencia T-945 de
200930, para definir el acto administrativo toma como referente el concepto dado
por (GARCÍA, 2011) en su libro Curso de Derecho Administrativo, señalando así
que “El acto administrativo, ha sido definido como ´La declaración de voluntad, de
juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en ejercicio de
una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria´”.
En los actos administrativos se distinguen los presupuestos de
existencia, los presupuestos de validez y los presupuestos de eficacia
final31. ( negrilla fuera de texto)
Adicionalmente, (RODRÍGUEZ, 2005), se refiere a los actos administrativos
como aquellas “manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a
modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos…”
El Consejo de Estado32, ha sostenido que existen ciertos elementos esenciales en
todo acto administrativo que predeterminan la validez y la eficacia misma del acto.
Esos elementos son: la competencia de la autoridad administrativa, la voluntad en
la expedición, el contenido, la motivación, la finalidad y la forma.
Ahora bien, una vez establecido que es un acto administrativo, es necesario
determinar ¿qué lo hace válido legalmente?. Para establecer los criterios de
validez, me apoyé en lo definido por (SÁNCHEZ, 2004, pág 98) “La validez de un
Acto Administrativo consiste en su conformidad con el ordenamiento jurídico,
30 Corte Constitucional, Sala Quinta, Sentencia T-945 de 2009, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo, 16 de diciembre de 2009. 31 Ibídem. 32 Consejo de Estado, Sentencia de 4 de Julio de 1984, reitera el auto de marzo 9 de 1971, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
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consecuencia del respeto a la legalidad o del sometimiento a las exigencias del
derecho vigente...”
Es decir, “que la validez se refiere al valor que tiene el acto administrativo
cuando es confrontado con los preceptos legales, los cuales generan acatamiento
por parte de los administrados, porque rigen sus relaciones entre ellos y el
Estado”33.
Adicionalmente, se tiene en cuenta el pronunciamiento del Consejo de
Estado en sentencia de 4 de agosto de 2007 con Consejero Ponente Dr. Mauricio
Fajardo Gómez, que sostuvo, entre otros argumentos, lo siguiente:
“Resulta pertinente, hacer algunas precisiones relativas tanto a la formación del acto administrativo, esto es, sobre aquellos elementos que contribuyen a su nacimiento en condiciones de validez, así como también sobre aquellos aspectos que tienen que ver con la publicidad de los mismos, los cuales determinan su eficacia y oponibilidad. Muchas y diversas teorías han sido expuestas, a través del tiempo, en torno al nacimiento del acto administrativo a la vida jurídica; en algunas oportunidades se sostuvo que el acto administrativo tan solo nacía al mundo del derecho una vez se hubiera cumplido con el procedimiento de la notificación o publicación, bajo el criterio de que como era de la esencia del acto administrativo. había exteriorizado mediante la notificación o la publicación, no existía acto administrativo e inclusive se llegó a sostener que su falta de promulgación significaba su no vigencia y, por lo tanto, no podía ser enjuiciado”.
En el mismo sentido, en sentencia de 8 de agosto de 201234 con Consejero
Ponente Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, dicha Corporación estableció
que:
“(…) Los presupuestos de validez son aquellas condiciones de un acto existente que determinan que sea valorado positivamente por encontrarse ajustado al ordenamiento o, con otras palabras, que si
33 Pérez Ortiz, Romeo (2013). Eficacia y validez del acto administrativo. Tesis de Maestría de la Universidad Nacional de Colombia, rescatada el 01 de abril de 2015 de http://www.bdigital.unal.edu.co/9877/#sthash.uho1nvUp.dpuf. 34
Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicado número: 54001-23-31-000-1999-00111-01(23358), Consejero Ponente Jaime Orlando
Santofimio Gamboa, 8 de agosto de 2012
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el acto es sometido a un juicio de validez no permiten que le sobrevenga una valoración negativa. Los presupuestos de eficacia final son aquellos requisitos indispensables para que el acto existente y válido produzca finalmente los efectos que estaría llamado a producir.” -Negrilla fuera de texto.
En ese orden de ideas, debe tenerse en cuenta que mientras la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo no decrete la nulidad de un acto administrativo,
éste se presume válido y es eficaz para producir los efectos jurídicos, tal como lo
establece de manera expresa el nuevo Código Contencioso Administrativo al
disponer que:
"(…) los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; Constituyen presupuestos de existencia la expresión del designio o voluntad de la administración, el objeto o materia sobre la cual recae el querer de la administración y la causa o motivo que induce a la decisión de la administración. Son presupuestos de validez el sometimiento del acto al ordenamiento jurídico y el cumplimiento de las formalidades sustanciales que se exigen para su producción. Son presupuestos de eficacia final la publicidad del acto, la firmeza jurídica y la ausencia de la pérdida de su fuerza ejecutoria”. –Negrilla fuera de texto.
Aunado a lo anterior, con relación a los actos administrativos expedidos por
medios electrónicos, cabe resaltar que en sentencia reciente, la Sección Primera35
de la misma Corporación expuso que “la Administración efectuó válidamente la
notificación de su decisión, habida cuenta de que los medios electrónicos
constituyen un medio idóneo para esos efectos”.
En este mismo contexto, se había pronunciado el Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, mediante Auto del 2 de
35 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejera Ponente: María Elizabeth García González
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012) radicación número: 25000-23-24-000-2007-00211-01
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septiembre de 201036, con ponencia del Dr. Rafael Enrique Ostau de Lafont
Pianeta.
Tales argumentos, son concordantes con otros importantes
pronunciamientos, como el del 18 de marzo de 201037 que profirió la Sala de
Consulta y Servicio Civil, en donde determinó que los requisitos en los
documentos físicos o en los electrónicos apuntan a:
“(…) garantizar la accesibilidad para su posterior consulta; la identidad de quien emite el mensaje y la certeza de que aprobó su contenido; la integridad de la información desde cuando se generó de manera definitiva y la posibilidad de mostrarla; y su conservación en el formato original de envío o de recibo, con los datos de origen, destino, fecha y hora de envío, recepción o producción del documento. Así, estos requisitos aplicados al documento físico y al documento electrónico deben hacerlos equivalentes, es decir, iguales en su valor, estimación, potencia o eficacia y, como consecuencia, deben tener los mismos efectos jurídicos”. –Negrilla y subrayado fuera de texto.
Adicionalmente, se tiene que la Ley 527 de 1999, estableció la posibilidad
para toda persona de presentar peticiones, quejas o reclamaciones, mediante
cualquier medio tecnológico o electrónico del cual dispongan las entidades y
organismos de la administración pública “Los mensajes electrónicos de datos
serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria será la
otorgada en la Ley 527 de 1999 y en las normas que la complementen,
adicionen o modifiquen” -Negrilla fuera de texto.
36 “En orden a resolver lo pertinente, observa la Sala que el problema jurídico planteado se contrae a dilucidar si la notificación
efectuada por internet a la apoderada de la sociedad demandante del acto administrativo que se censura, se puede apreciar como válida para contabilizar el término de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho aquí impetrada. (…) En tal escenario, una vez revisado el expediente obra a folio 177 la Certificación expedida por la Secretaria General de la Superintendencia de Industria y Comercio, según la cual la doctora Mónica Wolf Wasserman, apoderada de la sociedad demandante dentro de la actuación administrativa, se notificó de las anteriores decisiones por Internet. Teniendo en cuenta esto, y que, además, dentro del recurso de súplica instaurado se observa que no se controvierte el medio de notificación de los actos administrativos, sino que por el contrario, se acepta que la apoderada tuvo conocimiento de la decisión a través de internet, la Sala concluye que la Administración efectuó válidamente la notificación de su decisión, habida cuenta de que los medios electrónicos constituyen un medio idóneo para esos efectos”. 37
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicado número: 11001-03-06-000-2010-00015-00(1989), Consejero Ponente:
Enrique José Arboleda Perdomo, Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010).
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Oscar Ibáñez y Erik Rincón (2004), en su artículo sobre documento
electrónico citan el Proyecto EDIFORUM, en donde se define documento
electrónico, como:
“La representación en forma electrónica de hechos jurídicamente
relevantes, susceptibles de ser representados en una forma humanamente
comprensible”, estableciendo que el mensaje de datos a que hace
referencia la Ley 527 de 1999, “es susceptible de ser firmado, de tener un
titular o creador, e igualmente, puede diferenciarse cuando un mensaje de
datos es un documento electrónico original y auténtico, en la medida que no
ha sido alterado.”
Integrándose al concepto precedente, encontramos que doctrinantes como
Pérez Ortiz (2013), presenta la validez y eficacia como requisitos esenciales del
Acto Administrativo en Colombia sosteniendo que “el Acto Administrativo tiene
como elementos esenciales los de existencia que doctrinalmente son ubicados por
la doctrina el órgano y el contenido; los de validez contenidos en la voluntad y
las formalidades o el procedimiento y la eficacia o inoponibilidad, inmersas en
las ritualidades para hacerlo eficaz y capaz de producir efectos jurídicos”-Negrilla
fuera de texto.
En esta medida, podemos evidenciar, que a la luz de los juicios de la
jurisprudencia y la doctrina los actos administrativos expedidos a través de
electrónicos son plenamente válidos, mientras los emita el órgano competente,
manifiesten la voluntad de la administración y cumplan con el procedimiento que
estipula la normatividad.
“Es decir, que por profundos que sean los vicios en que pueda incurrir un
acto administrativo, tendrá validez y fuerza ejecutoria hasta tanto la
autoridad competente no se hubiere pronunciado al respecto, por
cuanto se infiere que una vez se tornen ejecutorios los actos que
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comprenden la decisión de la administración, se entiende que éstos se han
realizado de conformidad con el ordenamiento, esto es, de acuerdo con el
principio de legalidad y, por ende, quedan cobijados con una presunción de
legalidad"38-Negrilla fuera de texto.
“El principio de legalidad determina y limita el ejercicio del poder público,
brinda a los administrados estabilidad y seguridad jurídica y, en relación con
la función administrativa, debe entenderse como “la necesaria conformidad
de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da
fundamentación en especial,” de tal manera que “la administración no
podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté
expresamente autorizada por el ordenamiento” y que todos sus
pronunciamientos “deben buscar el bienestar, el interés público y el bien
general de los asociados.”-Negrilla fuera de texto.
El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, Ley 1437 de 201139, en su artículo 56, estableció de manera
clara que las autoridades podrán realizar las notificaciones de sus actos a
través de medios electrónicos, pero siempre y cuando, el administrado haya
aceptado este medio de notificación.(negrilla fuera de texto)
Así las cosas, “resulta imperativo que en el expediente administrativo quede
constancia de la manifestación de voluntad del administrado sobre el uso de dicho
procedimiento. Ahora bien valdría la pena preguntarse si está manifestación de
voluntad pudiera darse a través de medios electrónicos, a lo cual hay que
responder afirmativamente, siempre y cuando se cumpla con los presupuestos
38 Santofimio Gamboa Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II “Acto Administrativo”, Universidad Externado de Colombia 39
Ley 1437 de enero 18 de 2011. “Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.”
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establecidos en la Ley 527 de 1999 y sus decretos reglamentarios, como la el
Decreto 236440 de 2012.”41-Subrayado fuera de texto.
En virtud al texto precedente, se presumen legales todos los actos
administrativos electrónicos proferidos por el Estado en cabeza de sus agentes, en
tanto haya constancia de la manifestación de voluntad del administrado. Es decir,
que mientras dichos actos no estén viciados de nulidad probada, existen y tiene
efectos jurídicos válidos para el Derecho.
En concordancia con lo anterior y debido a la importancia que reviste para
el Estado y sus gobernados, aquí también vale la pena tener en cuenta lo
establecido por el artículo 165 del Código General del Proceso42: “Son medios de
prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de
terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios,
los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación
del convencimiento del juez.”-Negrilla fuera de texto.
Por lo citado previamente, un documento expedido a través de medios
electrónicos en la actualidad reviste plena prueba ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, lo cual es una garantía tanto para el administrado,
como para la administración misma.
Los artículos 8, 9 y 11 de la Ley 527 de 199943, establecen que “para que
un mensaje de datos tenga plena validez probatoria, debe haber permanecido
completo e inalterado, es decir se debe poder corroborar que el mensaje no ha
sido reformado, transformado, cambiado, variado, rectificado o modificado por
cualquier medio después de que éste ha sido emitido.”
40 Decreto 2364 de 2012. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.Por medio del cual se reglamenta el artículo 7 de la Ley 527 de 1999, sobre la firma electrónica y se dictan otras disposiciones”. 41 Flórez Germán Darío. La validez de los documentos electrónicos en Colombia a partir de su evolución legislativa y jurisprudencial. Verba Iuris 31,p. 43-71, Enero - Junio 2014, Bogotá D.C. Colombia, ISSN: 0121-3474 42 Ley 1564 de julio 12 de 2012.Por medio del cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Art.165 43 Ley 527 de agosto 18 de 1999. “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.”
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Es importante naturalmente, tener en cuenta, que “el documento
electrónico, para poseer valor probatorio, debe reunir los mismos requisitos de un
documento o instrumento per cartam, esto es aquellos requisitos que se refieren a
la esencia del documento mismo. En primer término, deberá reunir las exigencias
instrumentales probatorias propias de todo acto o contrato, como: a) ser
instrumento público o privado, de aquellos reconocidos por el ordenamiento
jurídico como tales; b) reunir los requisitos de eficacia que establecen los códigos
de procedimiento, para que tengan valor probatorio en juicio.
En segundo término, el documento electrónico debe reunir los requisitos de
fondo exigidos por la ley, respecto del acto que se instituye en el documento,
según su especie y calidad, y adicionalmente deberá reunir los requisitos formales
establecidos por la ley para el valor de ciertos actos en consideración a la
naturaleza de ellos, consentimiento y causa lícitos.”44
“(FLÓREZ, 2014), afirma que “los operadores jurídicos juzgados,
tribunales, cortes, podrán hacer uso de las nuevas tecnologías de
información para el cumplimiento cabal de sus funciones y específicamente
el uso de mensajes de datos para la emisión de documentos entre los que se
encuentran las notificaciones y órdenes judiciales, siempre y cuando se
cumpla con lo estipulado en la ley de comercio electrónico, es decir, los
requisitos de autenticidad, integridad, inalterabilidad, rastreabilidad, no repudio,
confidencialidad en los casos en que se requiera, y las demás normas de carácter
procesal que la citada ley establezca.-Negrilla fuera de texto
Esto quiere decir que los mensajes de datos utilizados para dichos
efectos gozan de una total validez y eficacia, puesto que están en capacidad
de otorgar tales calidades o inclusive niveles superiores de confianza y
seguridad que los documentos materiales en la medida que cumplan con los
44 Berrocal Guerrero, Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, abril de 2.009, página 95
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requisitos técnicos y jurídicos respecto de su autenticidad, integridad y
rastreabilidad.”-Subrayado fuera de texto.
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III. CONCLUSIONES.
Una vez explorado el tema, podemos afirmar con certeza, que a la luz del
marco legal, constitucional y jurisprudencial colombiano, son válidos los actos
administrativos expedidos por medios electrónicos, siempre que cumplan con los
mismos requisitos de los actos administrativos convencionales.
En conclusión, para que los datos contentivos del acto administrativo
emitido a través de medios electrónicos tenga plena validez probatoria, debe
haber permanecido completo e inalterado, es decir se debe poder corroborar que
el mensaje no ha sido reformado, transformado, cambiado, variado, rectificado o
modificado por cualquier medio después de que éste ha sido emitido.
Queda claro, que los mensajes de datos utilizados para realizar
notificaciones de actos administrativos a través de medios electrónicos, tienen
toda la validez y eficacia inherentes a la legalidad del acto administrativo, puesto
que están en capacidad de otorgar todas las calidades e incluso niveles superiores
de confianza y seguridad que los documentos materiales, en la medida que
cumplan con los requisitos técnicos y jurídicos respecto de su autenticidad,
integridad y rastreabilidad.
En lo personal, concluyo que las notificaciones de actos administrativos
realizadas a través de medios electrónicos, contribuyen a agilizar todos los
procesos de la administración, brindándole incluso más garantías a los
administrados para ejercer sus derechos de petición, defensa y contradicción.
En suma, desde la órbita legal, constitucional y jurisprudencial colombiana,
mediante la Ley 1437 de 2011, las sentencias del Consejo de Estado, la Corte
Constitucional y los argumentos de la doctrina examinados los actos
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administrativos expedidos mediante medios “electrónicos” son plenamente válidos
en el Ordenamiento Jurídico Colombiano.
La incorporación de los medios tecnológicos en el funcionamiento
institucional del Estado Colombiano, contribuyen, “no solo a la modernización y
sistematización de sus trámites y funciones, sino también a mejorar la calidad de
vida de la comunidad, ofreciendo un acceso efectivo y más equitativo a los
servicios que le corresponde prestar a las autoridades públicas en los distintos
escenarios de acción.”
