El+Principio+de+Oportunidad

5/10/2018 El+Principio+de+Oportunidad - slidepdf.com

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EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CODIGO PROCESALPENAL

Edwin Rolando Laura EspinozaMagíster en Derecho con mención en Ciencias Penales

1. Concepto:Para Bardales Ríos1 “Es la facultad que tiene el Ministerio Público como titular dela acción penal pública, de abstenerse de su ejercicio, o de solicitar ante el órgano

jurisdiccional el sobreseimiento de la causa habiendo elementos probatorios de la perpetración del delito y acreditada la vinculación con el imputado, quien aceptasu culpabilidad y está de acuerdo.”.Melgarejo Barreto2 define al llamado Principio de la Oportunidad como “Lafacultad que tiene el Fiscal Provincial como titular de la acción penal pública, bajodeterminadas condiciones de abstenerse de su ejercicio, o en su caso, de solicitar ante el órgano jurisdiccional el sobreseimiento de la causa bajo los mismossupuestos, además cuando existan algunos elementos probatorios de la realidad

del delito y se encuentre acreditado la vinculación con el imputado, quien debeestar de acuerdo por haber aceptado su culpabilidad.”.A su turno, Torres Caro3 dice: “El principio de oportunidad es un postulado rector que se contrapone excepcionalmente al principio de Legalidad Procesal,corrigiendo un exceso disfuncional, con el objeto de conseguir una mejor calidad de justicia, facultando al Fiscal, Titular de la Acción Penal, decidir sobre la

pertinencia de no dar inicio a la actividad jurisdiccional penal, independientementede estar ante un hecho delictuoso con autor determinado, concluyéndola por actodistinto al de una sentencia y teniendo como sustento de su conclusión loscriterios de falta de necesidad de la pena o falta de merecimiento de la misma,todo ello amparado en la necesidad de solucionar, en parte, el grave problema de

la sobrecarga y congestión procesal y penitenciaria, y, asimismo, promover bajoformas novedosas y premisas propias del derecho conciliatorio que el derecho penal no sólo llegue a sus destinatarios, sino que sea con mayor justicia para lavíctima.”.Cubas Villanueva4 señala “Este criterio de selectividad denominado principio deoportunidad es una excepción al reino del principio de legalidad. La oportunidad en ordenamientos procesales como el nuestro, se encuentra reglada, es decir quesólo se puede aplicar a algunos delitos, en función de que afecten levemente el interés social y bajo determinados presupuestos.”.Como es notorio la doctrina nacional ha sido fructífera al tocar el tema, por lo queteniendo claro el panorama evitamos dar mayores conceptos, no sin antesprecisar que autores de talla internacional como José Cafferata Nores, JulioMaier, Vicente Gimeno Sendra, Claus Roxin, entre otros, han brindado también

1 BARDALEZ RIOS, Artemio. El Principio de Oportunidad en el Proceso Penal Peruano. Librería yEdiciones Jurídicas. Lima. 2003. Pág. 562 MELGAREJO BARRETO, Pepe. Manual del Principio de Oportunidad. Jurista Editores. Lima.2002. Pág. 73.3 TORRES CARO, Carlos Alberto. El Principio de Oportunidad, Un Criterio de Justicia ySimplificación Procesal. Editorial ADELSA. Lima 1998. Pág. 16.4 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Proceso Penal, Teoría y Práctica. Palestra Editores. Lima.2003. Pág. 213.



sus propios conceptos, que por cierto no se alejan de modo trascendente de loscitados.Para el suscrito el Principio de Oportunidad es una facultad o potestad del FiscalPenal que le permite en los casos previstos por ley abstenerse del ejercicio de laacción penal o de abstenerse de continuar la persecución penal, aún cuando

exista mérito para ello, pero siempre y cuando en uso del procedimientoconciliatorio y/o de negociación exista acuerdo5 entre el imputado y la víctimasobre el conflicto penal y sus consecuencias.Resulta interesante que para algunos autores, como Angulo Arana6, laOportunidad no sea un principio sino una Institución, así señala: “El principio deOportunidad en realidad no es un principio sino un Instituto de Derecho Procesal Penal que constituye la posibilidad excepcional de que, ante la presencia de undelito y la identificación de su autor, no se ejercite la acción penal en contra del mismo, siempre que concurran determinados requisitos y condiciones. Entrenosotros, la facultad de abstenerse de ejercitar la acción penal, le ha sidootorgada al fiscal provincial, quien puede desatender o desvincularse del principio

de obligatoriedad del ejercicio de la acción penal ante la presencia clara del delito.” Esta posición es clara al resaltar la importancia de la figura en estudio,pero su identificación como Principio o Instituto no afecta en modo alguno elsentido de este artículo.

2. Sistemas de Regulación:Existen dos sistemas para la regulación de los Criterios de Oportunidad, a saber:2.1. Sistema de Oportunidad Libre:En el cual el titular de la acción penal ejerce la potestad de la que está investidosin ninguna limitación, en este sistema el Fiscal se abstiene de perseguir penalmente cualquier delito luego de negociar con el imputado sin tener mayores

reglas; en su caso, el Juez se encuentra sometido a los hechos que le sonplanteados y en los términos del acuerdo al cual han podido llegar el Fiscal y elimputado. Es aplicado en el sistema anglosajón.2.2. Sistema de Oportunidad Reglada:En el que la ley establece los casos en los que es posible el criterio deoportunidad, no todos los delitos son susceptibles de abstención de la persecuciónpenal, sino que la potestad parte de presupuestos pre establecidos legalmente,funciona en los países adscritos históricamente al sistema legal romanogermánico, como el nuestro, aún en épocas como la presente en la que en materiaprocesal penal rige un sistema acusatorio con rasgos adversariales.

3. Régimen Legal:El artículo 2 del Código Procesal Penal del 2004 es el que se encarga del Principiode Oportunidad en el nuevo proceso penal, señala:

5 Al respecto, debe precisarse que el numeral 1 del artículo 2 del Código Procesal Penal exigenecesariamente que el acto fiscal este aparejado del consentimiento del imputado, esto es hayaacuerdo entre fiscal e imputado.6 ANGULO ARANA, Pedro. Revista de Actualidad Jurídica, Información Actualizada para Abogadosy Jueces. Gaceta Jurídica. Agosto 2005. Tomo 141. Pág. 113.



1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento podráabstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos:a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo odoloso, siempre que éste último haya sido reprimido con pena privativa de la libertad no mayor decuatro años, y la pena resulte innecesaria.b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de la libertad, o hubierensido cometidos por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y las condiciones personales del denunciado,el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés público gravementecomprometido en la persecución. No será posible cuando se trate de un delito conminado con unasanción superior a cuatro años de pena privativa de la libertad o cometido por un funcionario

público en el ejercicio de su cargo.2. En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, será necesario que el agente hubiere reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado enese sentido.

3. El Fiscal citará al imputado y al agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo,dejándose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podrá determinar el monto de la reparación civil que corresponda. Sino se llega a un acuerdo sobre el plazo para el

pago de la reparación civil, el Fiscal lo fijará sin que éste exceda de nueve meses. No seránecesaria la referida diligencia si el imputado y la víctima llegan a un acuerdo y éste consta eninstrumento público o documento privado legalizado notarialmente.4. Realizada la diligencia prevista en el párrafo anterior y satisfecha la reparación civil, el Fiscal expedirá una Disposición de Abstención. Esta disposición impide, bajo sanción de nulidad, que otroFiscal pueda promover u ordenar que se promueva acción penal por una denuncia que contengalos mismos hechos. De existir un plazo para el pago de la reparación civil, se suspenderán losefectos de dicha decisión hasta su efectivo cumplimiento. De no producirse el pago, se dictarádisposición para la promoción de la acción penal, la cual será impugnable.5. Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el interés público en la persecución, sinoponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe afavor de una institución de interés social o del Estado y la aplicación de las reglas de conducta

previstas en el artículo 64 del Código Penal, solicitará la aprobación de la abstención al Juez de la

Investigación Preparatoria el que la resolverá previa audiencia de los interesados. Son aplicableslas disposiciones del numeral 4) del presente artículo.6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá un acuerdoreparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 185, 187, 189-A Primer Párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Código Penal, y en los delitos culposos.No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito, salvoque, en este último caso sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio, Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado noconcurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción

penal. Rige en lo pertinente el numeral 3).

7. Si la acción penal hubiera sido promovida, el Juez de la Investigación Preparatoria, previaaudiencia, podrá a petición del Ministerio Público, con la aprobación del imputado y citación del

agraviado, dictar auto de sobreseimiento –con o sin las reglas fijadas en el numeral 5)- hasta antesde formularse la acusación, bajo los supuestos ya establecidos. Esta resolución no seráimpugnable, salvo en cuanto al monto de la reparación civil si esta es fijada por el Juez ante lainexistencia de acuerdo entre el imputado y la víctima, o respecto de las reglas impuestas si éstasson desproporcionadas y afectan irrazonablemente la situación jurídica del imputado.Tratándose de los supuestos previstos en el numeral 6), basta la presentación del acuerdoreparatorio en un instrumento público o documento privado legalizado notarialmente, para que el Juez dicte auto de sobreseimiento.”



4. Momentos de Aplicación:El Principio de Oportunidad se puede aplicar:4.1. Antes del Proceso7:Esto es, antes de formalizada la Investigación Preparatoria, en cuyo caso la

posibilidad de decidir sobre su aplicación sólo corresponde al fiscal, previoprocedimiento conciliatorio o de negociación.4.2. Durante el Proceso:Se presenta cuando la Investigación Preparatoria ya se encuentra formalizada odeclarada formalmente su existencia, en cuyo caso la abstención en continuar conla persecución penal requiere aprobación del Juez de Investigación Preparatoria alos fines de conseguir el efecto subsiguiente de esa abstención, es decir elsobreseimiento del proceso.

5. Sujeto Procesal con capacidad para resolver y para recurrir:Si el Principio de Oportunidad se presenta antes del proceso evidentemente es el

Fiscal quien debe resolver sobre su aplicación, lo cual puede surgir por iniciativapropia o de oficio y a instancia del imputado, así lo precisa el numeral 1 delartículo 2 del Código Procesal Penal, sin embargo, esta norma que se concatenacon el uso de los tres primeros presupuestos de aplicación del instituto en mención(Autor-Víctima, Delitos Insignificantes y Mínima Culpabilidad), no hace referencia ala posibilidad que el agraviado pueda recurrir ante el Fiscal y solicitarle suabstención, situación que entendemos también se puede presentar.Sobre ese tema conviene precisar que el segundo párrafo del numeral 6 delartículo 2 del Código citado, sí precisa la posibilidad que sea también la víctimaquien proponga un acuerdo reparatorio, tratándose del último supuesto deaplicación (Delitos Tasados), es decir proponga o pida la aplicación del Principio

de Oportunidad, por lo cual, aplicando supletoriamente esta norma al vacíodescrito en el párrafo anterior consideramos que en cualquiera de los casosprevistos por la ley puede también el agraviado recurrir ante el Fiscal y solicitarlese aplique el Principio.Cuando el proceso ya tiene existencia, o durante el proceso, es decir cuando yase ha formalizado su primera etapa, corresponde al Juez de la InvestigaciónPreparatoria aprobar la abstención fiscal de continuar con la persecución penal,siendo que de conformidad con la primera parte del numeral 7 de la norma citadasólo puede recurrir ante el órgano jurisdiccional el propio Fiscal, a quien enesencia y con exclusividad compete decidir sobre el uso del “Ius Persequendi”;entendemos que el imputado o el agraviado no pueden recurrir ante el Juez, puesaquellos requieren previamente ponerse de acuerdo con el Fiscal para que estedecida su abstención, es decir aplicar o no el Principio, y en caso decida loprimero, podrá luego requerir al Juez el sobreseimiento del proceso.

7 El proceso, propiamente dicho, surge con la Formalización de la Investigación Preparatoria atenor de lo previsto por el artículo 336.1 del Código Procesal Penal, dicho acto genera la existenciaformal de la primera etapa del proceso penal, es decir la Investigación Preparatoria, por ende,aquellos actos que se generaron sin la formalización son preprocesales, y, los posteriores a laformalización son intraprocesales.



Debe quedar claro entonces, en cuanto al imputado y el agraviado, que cualquierade ellos, antes y durante el proceso, puede recurrir ante el Fiscal y solicitarleaplique el Principio de Oportunidad; en el primer caso decide el Fiscal sin mayor intervención judicial (con alguna excepción que luego se analizara); sin embargo,en el segundo caso: cuando ya existe proceso, decidido por el Fiscal la aplicación

del Principio, sea de oficio o a instancia del agraviado o imputado, sólo el Fiscalpuede recurrir ante el Juez, quien finalmente aprueba o desaprueba surequerimiento.

6. Procedencia:En atención al sistema al cual nos encontramos adscritos y conforme a losnumerales 1, 2 y 6 del artículo 2 del Código Procesal Penal del 2004, lossupuestos de aplicación son:6.1. Autor – Víctima (Art. 2.1. letra a del CPP):Es un supuesto en el que se presenta falta de necesidad de pena, el imputadodebido a su propio accionar se genera un daño grave y directo, por lo que la

sanción no resulta necesaria.El sujeto activo del hecho al realizarlo se convierte a la vez en víctima del mismo;se pueden citar los siguientes ejemplos: El sujeto que después de un accidentede tránsito, en el que no tiene responsabilidad, pero en el que atropella a unapersona, omite prestar socorro8 a la víctima poniendo en riesgo su vida, siendoque cuando es capturado se le encuentra también lesionado por razón delimpacto, pierde la vista en un ojo debido a que un trozo del parabrisas se leincrustó en ese órgano del cuerpo; o, el hijo que por piedad mata a su padre, por padecer éste de una enfermedad incurable y para poner fin a sus intolerablesdolores9, siendo que al obrar de esa manera el agente sufre gran daño psicológicoy moral sobre su persona, precisamente por ser hijo y amar a la víctima.

La gravedad de las consecuencias del delito en la persona del autor deberá ser ponderada por el Fiscal Provincial; la norma no señala que clase de daño es elexigible, por lo que nos adscribimos a la opinión de Ore Guardia10 quien señalaque el daño puede ser material o moral.Para la aplicación del Principio de Oportunidad por este supuesto se requierencomo requisitos:a) El consentimiento del imputado, por ello es que se requiere previo acuerdocon el Fiscal.b) Delito culposo o doloso con pena privativa de la libertad no mayor de cuatroaños, es una sanción conminada o máxima prevista en la ley, no se refiere a penapronosticada o determinada, bajo este requisito el supuesto normativo se convierteen mas restrictivo y se limitan las posibilidades del uso del Principio deOportunidad.c) Pena innecesaria por razones de índole político criminal, habiendo sufridoel autor por su propio accionar, la sanción penal ya no se justifica. Debe existir correspondencia entre el daño sufrido por el agente y la falta de necesidad depena, lo último se justifica por lo primero.

8 Delito de Omisión de Socorro, Artículo 126 del Código Penal.9 Delito de Homicidio Piadoso, Artículo 112 del Código Penal.10 Ob. Cit. Pag. 88.



6.2. Delitos Insignificantes (Art. 2.1. letra b y 2.2. del CPP):Es un supuesto en donde existe falta de merecimiento de pena por tratarse de undelito de “bagatela” o “insignificante” el cometido por el imputado, es decir de undelito menor cuya respuesta penal y social no resulta grave.Se pueden citar los siguientes ejemplos: La persona que mediante amenaza

impide

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a un vendedor ambulante ejercer su actividad en el frontis de su domicilio,ello por supuestamente perturbar su tranquilidad o el ornato de la vecindad, siendoque posteriormente el agente se retracta de su actitud e indemniza a la víctima; o,el padre que en supuesta defensa del honor de su hija, ingresa abruptamente ycon violencia en el domicilio12 del enamorado de aquella, a saber de propiedad deterceros, no conociendo de la relación sentimental que mantenía su hija, y luegorepara el daño.Sobre los delitos insignificantes o de bagatela, Guzmán Benavides13 dice: “Lanimiedad de la infracción o la escasa importancia de la persecución penal, desdeel punto de vista objetivo, esta delimitada por el quantum de la pena prevista parael delito en su extremo mínimo. Sin embargo el criterio rector no está dado por el

quantum de la pena conminada sino por el hecho de que su comisión no afecte el interés público.”. No estamos en total acuerdo con lo expuesto por el autor en laúltima parte de la cita, sino mas bien consideramos que para considerar al Delitocomo Insignificante, adicionalmente a la pena mínima debe evaluarse su pocaafectación al interés público o escaso impacto social, cuando ello ocurra podemoshablar de Delito de Bagatela o Insignificante, en cuyo caso puede proceder elPrincipio de Oportunidad.Son requisitos para la aplicación de la Oportunidad en este supuesto:a) El consentimiento del imputado.b) Delito con sanción mínima conminada no superior a dos años de penaprivativa de la libertad.

c) Delito no cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo.d) Se haya cumplido con reparar los daños y perjuicios ocasionados o existaacuerdo con la víctima respecto de la reparación civil.En consecuencia, no procedería el Principio de Oportunidad -aún tratándose de unDelito Insignificante- cuando no se haya reparado el daño, o, cuando elinvestigado es un funcionario público y ha cometido el hecho que se le imputa enejercicio del cargo.El Código Procesal Penal del 2004 eliminó la referencia a los delitos de pocafrecuencia contenida en el artículo 2 del Código Procesal Penal de 1991(sucesivamente modificado por la Ley 27072 del 23 de marzo de 1999, la Ley27664 del 08 de febrero del 2002 y la Ley 28117 del 10 de diciembre del 2003),norma que introdujo la Oportunidad en nuestra legislación; también deja dereferirse textualmente a los delitos insignificantes y prefiere llamarles delitos queno afecten gravemente el interés público.6.3. Mínima Culpabilidad (Art. 2.1. letra c y 2.2. del CPP):

11 Delito de Coacción, Artículo 151 del Código Penal.12 Delito de Violación de Domicilio, Artículo 159 del Código Penal.13 GUZMAN BENAVIDES, Tomas Edilberto. Los Delitos Insignificantes y el Principio deOportunidad en el Proceso Penal Peruano. Fondo Editorial Universidad Inca Garcilazo de la Vega.Lima. 2004. Pág. 220.



Es un presupuesto en el que resulta aplicable el Principio de Oportunidad cuandoel grado de culpabilidad o de reproche penal resultan mínimos, es decir laconducta realizada por el imputado reúne todos los elementos constitutivos deldelito, resultando típica, antijurídica y culpable; sin embargo la evaluación de esteúltimo elemento y el grado de reproche que se genere a partir del mismo son

determinantes para el uso de los criterios de oportunidad. Por ejemplo: Lapersona que con violencia intenta despojar a otro de la posesión de un terreno14,luego se rectifica, reconoce el derecho de la víctima y firma con ella unatransacción extrajudicial; o, el joven de 18 años que hace uso de una carta falsa(documento privado)15 con la finalidad de conseguir el trabajo de vendedor en unatienda de artefactos, descubierto reconoce el hecho y vía resarcimiento se retiradel trabajo pagando una suma simbólica a su ex empleadora.Es un caso en el que la culpabilidad se ve disminuida y por tanto, también elmerecimiento de pena. La norma, al señalar al “denunciado”, se refiere al autor,pero obviamente el análisis de culpabilidad debe alcanzar también a loscómplices.

Para poder aplicar este presupuesto el Fiscal se encuentra en la obligación deefectuar un análisis de fondo sobre el hecho, pues sólo así puede evaluarse laculpabilidad, aún cuando -en su caso- ni siquiera se haya iniciado el proceso; por ello es que la mínima culpabilidad es el supuesto de más difícil uso.La mínima responsabilidad debe ser analizada en base a criterios objetivosprevistos en los artículos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Código Penal, los mismos quela norma procesal llama atenuantes y son; el error de tipo, el error de prohibición,el error culturalmente condicionado, la tentativa, las atenuantes por eximenteincompleta, la responsabilidad restringida y la disminución de pena por complicidad secundaria.Son requisitos para la aplicación de este presupuesto:

a) La aceptación del imputado.b) Inexistencia de interés público gravemente comprometido en lapersecución.c) Delito con sanción mayor conminada no superior a cuatro años de penaprivativa de la libertad.d) Delito no cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo.e) Se haya cumplido con reparar los daños y perjuicios ocasionados o existaacuerdo con la víctima respecto de la reparación civil.La ley señala cuales serían aquellos referentes para evaluar la disminución de laculpabilidad, es decir, la norma procesal taxativamente precisa las atenuantesaplicables, siendo que con ello se logra un sustancial avance, pero a la vez que lohace introduce restricciones (que pueden ser consideradas poco acertadas), puespara el nuevo texto procesal el delito cometido por el imputado no debe afectar gravemente el interés público y no debe tener una sanción superior a los cuatroaños; todo sin mencionar que se mantiene la prohibición para los funcionariospúblicos que cometieron el hecho ilícito en el ejercicio del cargo.

6.2. Delitos Tasados (Sexto Numeral):

14 Delito de Usurpación, Artículo 202.2 del Código Penal.15 Delito de Falsificación de Documentos, Art. 427 del Código Penal.



Este es un supuesto relativamente reciente pues fue introducido por Ley 28117 delmes de diciembre del 2003, vía modificación del artículo 2 del Código ProcesalPenal del 1991, ahora se ubica en el numeral 6 del artículo 2 del Código ProcesalPenal del 2004.Debe entenderse que al margen de los supuestos ya tratados, el Principio de

Oportunidad puede ser aplicado también y sin ninguna limitación para algunosdelitos que por estar taxativamente previstos en la ley procesal denominamostasados, en la práctica tal aplicación se produce como consecuencia de un“Acuerdo Reparatorio”; es el caso de los siguientes delitos: Lesiones Leves (Art. 122 del Código Penal) Hurto Simple (Art. 185 del Código Penal)

Hurto de Uso (Art. 187 del Código Penal)

Hurto de Ganado (Art. 189-A Primer Párrafo del Código Penal) Apropiación Ilícita (Art. 190 del Código Penal) Sustracción de Bien Propio (Art. 191 del Código Penal) Formas Atenuadas de Apropiación (Art. 192 del Código Penal)

Apropiación de Prenda (Art. 193 del Código Penal) Estafa (Art. 196 del Código Penal) Defraudación (Art. 197 del Código Penal) Fraude en la Administración de Personas Jurídicas (Art. 198 Código Penal)

Daños (Art. 205 del Código Penal) Libramientos Indebidos (Art. 215 del Código Penal) Delitos Culposos (vgr.: lesiones culposas, homicidio culposo y otros) en losque no haya pluralidad de víctimas o concurso con otro delito.Estos delitos -debido a su frecuencia- generan una gran sobrecarga procesal ypor tal motivo el sistema ha sido flexible para que la Oportunidad pueda ser utilizada y en tanto la investigación se refiera a ellos, puede concluirse entonces

que en relación a esos ilícitos el ámbito de acción del Principio de Oportunidad seha ampliado, todo en contradicción con los anteriores supuestos en donde se hanimpuesto mayores restricciones.Establecer una lista de delitos en donde deba intentarse la Conciliación oNegociación que de posibilidad a la Oportunidad, se adscribe enteramente a unsistema rígido en donde se propician formas alternativas a la heterocomposicióndel conflicto, es decir en donde se propicia la solución armoniosa antes que ladecisión judicial que se imponga a la voluntad de los litigantes.Concordando el primer párrafo del numeral 1 y el numeral 6 del artículo 2 delCódigo Procesal Penal puede señalarse que son requisitos para la aplicación deeste presupuesto:

a) El consentimiento del imputado.b) No exista pluralidad importante de víctimas, la norma en este extremo hacuidado de establecer que no se trata de cualquier pluralidad de agraviados sinoque esta sea importante, entendemos conforme a la naturaleza del caso.



c) No exista concurso con otro delito, salvo que éste sea de menor gravedad 16

o afecte bienes jurídicos disponibles17.d) Se haya reparado los daños y perjuicios generados por el delito, o lo que laley llama en el segundo párrafo del numeral 6: “acuerdo reparatorio”.

7. Procedimiento:El asunto no es del todo sencillo, pues encontramos que difieren losprocedimientos respecto del momento en el que se aplica el principio deOportunidad, así tenemos que, antes del proceso, para los supuestos de DelitosInsignificantes y Mínima Culpabilidad existe un procedimiento, el que se puedeextraer de la concordancia entre los numerales 2, de un lado, y 3, 4 y 5, del otrolado, atendiendo a que para aquellos supuestos es indispensable reparar losdaños y perjuicios y obviamente antes de ello es inevitable fijar cómo habrán deser reparados, además de estar en juego el “interés público” de la colectividad enla persecución de esos delitos. En esos casos, se requiere entonces de acuerdoprevio, obtenido a través del uso de los mecanismos de la Conciliación o laNegociación, el eje central de éste trámite se encuentra entonces en la Audienciade Conciliación ante el Fiscal o el Acto de Negociación impulsado también por elFiscal. Para el supuesto de los Delitos Tasados encontramos otro procedimiento.Para el presupuesto de Autor-Víctima, desde que no se tiene la exigencia dereparar el daño y perjuicio ocasionado a la víctima, o dicho en otros términos: al nonecesitarse de acuerdo sobre ese tema, no se requiere del trámite previsto en lossupuestos anteriores.Luego, durante el proceso, los supuestos de aplicación del Principio deOportunidad tienen también diferentes trámites.En consecuencia, los procedimientos a seguir son:7.1. Antes del Proceso:Para los supuestos de Delitos Insignificantes y Mínima Culpabilidad:Se encuentra previsto en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 2 del Código ProcesalPenal:- El trámite se inicia con el pedido interpuesto ante el Fiscal, en caso recurran el

imputado o la víctima, puede no presentarse si el Fiscal actúa de oficio.- Disposición de inicio del trámite en la que se debe fijar fecha y hora de la

Audiencia.- Citaciones a las partes.- Audiencia de Conciliación, bajo la dirección del Fiscal y en caso asistan el

imputado y la víctima; si no se presente el agraviado aquel acto se puedeconvertir en una Negociación entre Fiscal e Imputado, quienes puedenconvenir sobre el monto de la reparación civil18; en cualquier caso se plasma

16 El problema es que no se tiene definido de modo contundente ¿cuándo un delito es de menor gravedad?, un referente para resolver el problema puede ser el comentado al analizar el supuestode los Delitos Insignificantes, es decir, que el tipo penal se encuentre sancionado con una penamínima (pudiera ser no mayor a dos o cuatro años de pena privativa de la libertad) y exista pocaafectación al interés público o escaso impacto social. 17 Como el patrimonio o la propiedad intelectual.18 A este respecto, el numeral 3, expresa textualmente que “…El Fiscal podrá determinar elmonto de la reparación civil que corresponda…”, entendemos que una interpretación adecuada dela norma no nos puede llevar a la conclusión de que el Fiscal esta facultado a imponer ese monto,



en un acta. Sobre el plazo para el pago de la reparación civil 19 se estableceque puede ser fijado por el Fiscal, en caso no exista acuerdo sobre esteextremo, estableciéndose como novedad un límite máximo al plazo de 9meses20.

- La Audiencia de Conciliación o el Acto de Negociación simplemente se hacen

innecesarios cuando el imputado y la víctima llegan a un acuerdo sobre lareparación del daño, y en tanto el mismo conste en instrumento público (v.gr.escritura pública) o documento privado legalizado notarialmente (v.gr.transacción extrajudicial).

- Producido el pago de la reparación civil el Fiscal debe expedir una Disposiciónde Abstención (de ejercicio de la acción penal), el principal efecto es que elMinisterio Público ya no pueda perseguir los mismos hechos incluso antenueva denuncia. Se agrega en el numeral 4 del artículo invocado, que losefectos de la Disposición de Abstención se suspenden cuando existe plazopara el pago de la reparación civil, es decir se podría entender que talDisposición se debería emitir aún cuando no se haya pagado la indemnización,

extremo que resultaría contradictorio con la primera parte del numeral, quemas bien precisa que aquella Disposición se debe emitir sólo cuando seproduce la cancelación del monto acordado, se entiende total y no antes21,también resultaría contradictorio en relación a la última parte del numeral,analizada en el siguiente renglón. Debe recordarse además que para laaplicación de los supuestos de Delitos Insignificantes o MínimaResponsabilidad, de conformidad con el numeral 2, se exige la reparación deldaño y no sólo la promesa de hacerlo.

- En caso no se produzca el pago de la reparación civil, conforme a lo acordado,el Fiscal debe dictar la Disposición de Formalización y Continuación de laInvestigación Preparatoria a que se refiere el artículo 336.1 del Código, el

numeral 4 ya citado se refiere a esta Disposición (utilizando un sinónimo) como“disposición para la promoción de la acción penal”, la que se agrega esimpugnable22.

sino mas bien a que actuando en lugar de la víctima o sustituyéndose en su derecho puedaproponer y convenir en un acuerdo con el imputado respecto de ese tema, vale recordar tambiénque el Fiscal no tiene jurisdicción y por ello carece de facultad de decisión sobre la acción civil oindemnizatoria de los daños, por lo mismo no podría compeler al imputado al pago de una sumaque pudiera ser arbitraria, distinto es que de común acuerdo ambos la fijen.19 Debió utilizarse el término “indemnización por daños y perjuicios”, pues la reparación civil sedetermina conjuntamente con la pena, a tenor de lo establecido por el artículo 92 del Código Penal,y si en este caso no habrá de existir sanción penal precisamente por el uso del Principio deOportunidad resulta contraproducente recurrir a la figura de la reparación civil.20 Discrepamos con la posibilidad que el Fiscal pueda imponerlo, la discrepancia sobre este

extremo, cuando fuera indispensable, simplemente debería imposibilitar la aplicación del Principio.21 En efecto, debió establecerse que en los supuestos de existir plazo para el pago de laindemnización por los daños y perjuicios la Disposición de Abstención no debía ser dictada hasta elefectivo cumplimiento de aquel monto, o, simplemente debió suprimirse toda la referencia a esteextremo; pues resultaría incoherente que el Fiscal primero se abstenga de iniciar el proceso penaly luego se rectifique impulsándolo; con lo expuesto, el numeral 4 hubiera tenido total coherencia ensu primera y última parte.22 Mención aparte correspondería el análisis de si es posible impugnar la facultad del Estado deperseguir la conducta que considera ilícita y de connotación penal, la jurisprudencia anterior a lavigencia del nuevo Código, ha sido constante al señalar que ello no es posible.



Trámite Adicional:- Se podría imponer 23 al imputado, previa aprobación del Juez, la obligación de:

a) Pagar un importe24 adicional a favor de una institución de interés social o delEstado, y, b) Cumplir reglas de conducta que se prevén para la reserva delfallo condenatorio. La norma justifica la posibilidad de imponer esas medidas,

si son imprescindibles, en el afán de suprimir el interés público de lapersecución. Para la aprobación del Juez se requiere previa audiencia.- Sólo después de satisfecha la reparación civil, en su integridad, corresponde

recurrir ante el Juez para la aprobación de la abstención fiscal o aplicación delPrincipio de Oportunidad, ello atendiendo a que el numeral 5 hace referenciadirecta al numeral 4 sobre este extremo.

Para los supuestos de Delitos Tasados:Se encuentra previsto en la segunda parte del numeral 6, en concordancia con elnumeral 3, del artículo 2 del Código Procesal Penal:- Se inicia con el pedido interpuesto ante el Fiscal, en caso recurran el imputado

o la víctima, puede no presentarse si el Fiscal actúa de oficio.-

Disposición de inicio del trámite en la que se debe fijar fecha y hora de laAudiencia.- Citaciones a las partes, puede existir segunda citación por inconcurrencia del

imputado a la primera fecha para la Audiencia, no se prevé esta segundaoportunidad en caso no asista el agraviado.

- Audiencia de Conciliación, bajo la dirección del Fiscal y en caso asistan elimputado y la víctima, con la finalidad que estas partes llegan a un acuerdosobre la reparación del daño. No cabe la posibilidad que el Fiscal se sustituyaen el papel de la víctima o proponga la pretensión civil. Se debe levantar acta.

- La Audiencia de Conciliación se hace innecesaria cuando el imputado y lavíctima llegan al acuerdo reparatorio, y el mismo consta en instrumento público

(v.gr. escritura pública) o documento privado legalizado notarialmente (v.gr.transacción extrajudicial).- Producido el acuerdo debe emitirse la Disposición de Abstención, efectuando

interpretación sistemática (primera y última parte del numeral 4) consideramosque tal decisión podría ser adoptada sólo después de haber cancelado elimputado la indemnización acordada, todo a los fines que el Fiscal no seretracte luego por falta de pago de ese monto.

- Queda claro que en caso no se produzca acuerdo reparatorio, por la noconcurrencia del imputado o por desconocerse su domicilio o paradero, laaplicación del Principio de Oportunidad se frustra y correspondería formalizar laInvestigación Preparatoria.

7.2. Durante el Proceso:

23 Nuevamente insistimos en que resultaría contraproducente interpretar que el Fiscal puedeordenar tales medidas, debe entenderse mas bien que pueden ser acordadas con el imputado,pues puede darse el caso que éste discrepe de su imposición, adicionalmente por que es el Juezquien las impone formalmente vía aprobación de la abstención fiscal de la persecución penal.24 Extraño concepto que no puede ser equiparado a la reparación civil, pues de la misma ya seocupa la ley en los anteriores numerales, tal “importe” pudiera ser considerado como una regla deconducta más al amparo del artículo 64.6 del Código Penal, en cuyo caso resultaría innecesaria lareferencia, o acaso podría ser una especie de multa; queda la duda sobre la naturaleza jurídica detal importe: ¿acaso es una nueva consecuencia jurídica del delito, impuesta sin proceso?.



Para los supuestos de Autor-Víctima, Delitos Insignificantes y MínimaCulpabilidad:Se encuentra previsto en el primer párrafo del numeral 7 del artículo 2 del CódigoProcesal Penal:- Se inicia con el requerimiento fiscal para aprobación judicial de la aplicación del

Principio de Oportunidad, el que se puede presentar hasta antes de laacusación25.- Decreto de citación a Audiencia.- Notificaciones a las partes: Fiscal, imputado y agraviado.- Audiencia de Principio de Oportunidad, en la que el Juez deberá verificar el

cumplimiento de los requisitos exigibles en el supuesto de aplicación utilizado(dentro de ellos el consentimiento del imputado), de ser positiva la calificaciónse aprueba el requerimiento y se declara el sobreseimiento del proceso; encaso contrario se debe desaprobar el requerimiento.

- La reparación civil puede ser fijada por el Juez cuando no hay acuerdo entreimputado y víctima26, cuestión que no debe ser discutida si el requerimiento se

sustenta en el supuesto de Autor-Víctima, pues el mismo no exige elcumplimiento de ese requisito; de otro lado, podrían imponerse también lasreglas de conducta que se prevén para la reserva del fallo condenatorio27.

- Contra la resolución del Juez, por la que se aprueba el requerimiento, sólocorresponde impugnar de la reparación civil si esta ha sido fijada por él y encontra de las reglas de conducta, si estas afectan el principio deproporcionalidad o razonabilidad. La resolución que desaprueba elrequerimiento es apelable, por ser una que pone fin al procedimiento enaplicación del artículo 416.1 letra b) del Código.

- El trámite en segunda instancia se sujeta a lo previsto por el artículo 420 delCódigo.

Para los supuestos de Delitos Tasados:Se encuentra previsto en el segundo párrafo del numeral 7 del artículo 2 delCódigo Procesal Penal:- Se inicia con el requerimiento fiscal para aprobación judicial de la aplicación del

Principio de Oportunidad.- No es necesaria Audiencia cuando el acuerdo reparatorio consta en

instrumento público (v.gr. escritura pública) o documento privado legalizadonotarialmente (v.gr. transacción extrajudicial), en cuyo caso se dicta el auto de

25 Es contradictorio en relación al artículo 350.1 letra e) del Código, que permite instar la aplicaciónde un principio de oportunidad luego de notificada la acusación, por ende, si es permisible ello, elPrincipio de Oportunidad puede aplicarse también después de la acusación, en la Etapa Intermedia

del proceso, la diferencia sería que habría de ser resuelta en otro tipo de audiencia (preliminar).26 Lo cual supone que el pago de ese monto se puede verificar después de sobreseído el proceso,situación ciertamente extraña si después acontece el incumplimiento del imputado, es decir, cómoinsistir en la persecución penal si el proceso penal ya se archivó. Hemos tomado conocimiento quealgunos jueces han optado por “suspender” los efectos de ese sobreseimiento, salida no muypacífica o de común aceptación. Ahora bien, siendo el Principio de Oportunidad uno sustentado enel consenso de las partes y especialmente en la aprobación del imputado, resulta extraño quepueda imponerse una decisión -aún judicial- si no hay acuerdo, hacerlo es negar la esencia delPrincipio.27 Siempre que hayan sido previamente acordadas.



sobreseimiento sin mayor trámite; vía interpretación en contrario, si no existeese acuerdo la Audiencia se hace indispensable.

- Si hay Audiencia, el Juez no podría fijar reparación civil ni reglas de conductaante la falta de acuerdo sobre tales aspectos, pues hacerlo supondría aplicar elprimer párrafo del numeral 7 y con ello usar analogía no favorable a la libertad

del imputado o al ejercicio de sus derechos, prohibida de conformidad con elartículo VII.3 del Código; consecuentemente, la aprobación correspondecuando se verifican los requisitos del supuesto de aplicación (entre ellos elacuerdo reparatorio, que puede darse en la Audiencia).

- La resolución que desaprueba el requerimiento es apelable, por ser una quepone fin al procedimiento en aplicación del artículo 416.1 letra b) del Código.

- El trámite en segunda instancia se sujeta a lo previsto por el artículo 420 delCódigo.

8. EFECTOS:Aplicado el principio de Oportunidad se generan los siguientes efectos:-

Se hace innecesario el inicio o prosecución del Proceso Penal por la aplicaciónde un mecanismo alternativo que al final lo sustituye.- Se produce un acuerdo entre el imputado y la víctima sobre los extremos de la

indemnización por el daño, que viene a existir sin sentencia, y en su caso sinproceso judicial.

- Se hace innecesaria la pena por el delito cometido, pues el merecimiento o lanecesidad de aquella desaparecen.

- Acontece la solución al Conflicto Penal, pues las partes del conflicto se sientensatisfechas con el acuerdo, el imputado se libera del estigma de ser procesado,el agraviado se siente resarcido en sus intereses y el Fiscal cumple con sutarea de perseguir los delitos de mayor interés, archivando aquellos por

razones de política criminal no deben tener el mismo trato.- Se alienta un sistema de justicia en donde la solución a la controversia

prevalece, como fin y como reflejo del consenso, asumido por los protagonistasdel problema y directos interesados en su solución.

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