EL PODER PUNITIVO DEL ESTADO O IUS PUNIENDI.

INTRODUCCIÓNIus puniendi o poder punitivo del estado es una expresión latina utilizada para referirse a la facultad sancionadora del Estado. De forma desglosada encontramos por un lado que, la expresión “ius” equivale a decir “derecho”, mientras que la expresión “puniendi” equivale a “castigar” y por tanto se puede traducir literalmente como derecho a penar o derecho a sancionar. La expresión se utiliza siempre en referencia al Estado frente a los ciudadanos.

Históricamente el Estado ha monopolizado el poder de castigar. Sólo el “ius puniendi” estatal puede operar como poderosa instancia pública capaz de resolver el conflicto criminal de forma pacífica e institucional, racional y previsible, formalizada, eficaz e igualitaria con escrupuloso respeto de las garantías individuales. Sólo el ius puniendi estatal se halla en condiciones de asegurar la justa tutela de los bienes jurídicos fundamentales, monopolizando la violencia privada y la autodefensa.

Pienso que con esto surge la necesidad de que se profundicen las bases para determinados delitos y procedimiento, que visto el enviado poco o nada sustentan en lo principal para su enfoque articulario. Los delincuentes se esconden fácilmente detrás de las leyes, muchas veces ellos la hacen; en tal virtud, hay que alcanzar una buena justicia penal sí, pero sobre todo una buena justicia social base primigenia de la prevención.

Como es de imaginar, la prehistoria del Derecho Penal se encontrará en las costumbres punitivas de los pueblos antiguos. Los sistemas de castigar eran bárbaros, primitivos, lo punible se relacionaba con lo prohibido, y lo prohibido con lo mágico y religioso, por eso se ha dado el nombre de “prohibiciones tabú” a lo prohibido, a lo que tiene apariencia de misterioso y mágico; de ahí que, “el tabú” a lo prohibido, a lo que tiene apariencia de misterioso y mágico; de ahí que, el “tabú” es una amenaza. Si haces tal cosa se dice- te sucederá tal desgracia.

Así mismo surge después el período de la venganza privada, en la cual el ofendido o sus familiares se vengan de los agresores, atacándoles también y causándoles un daño. Esto en ciertos casos toma las características de una guerra de familia y hasta de agrupaciones sociales. Surge la llamada “venganza de la sangre” que es una obligación religiosa y sagrada la de vengarse, para aplicar el alma del asesinado.- En sistema talional, derivado de la conocida Ley de ojo por ojo y diente por diente es de frecuente aplicación en estos tiempos.

Investigando encuentro que en el Derecho Oriental, surge el Código de Hanurabi, en el cual se encuentra ya el carácter público del derecho de castigar. Las Leyes reales protegen a los individuos, el “ius puniendi”, el único que tiene la potestad de castigar. Las disposiciones disciplinarias de los reglamentos no constituyen Derecho Penal.

El Derecho Penal suele entenderse en dos sentidos diferenciados: objetivo y subjetivo. Para el Profesor Mir Puig el Derecho objetivo equivale al conjunto de normas penales. Por su parte el Derecho subjetivo (también llamado ius puniendi o Derecho a castigar) es el derecho que corresponde al Estado a crear y aplicar el Derecho Penal objetivo. El derecho Penal subjetivo se refiere básicamente al objetivo.

A mi criterio personal la finalidad de la pena, en el sistema ecuatoriano había sido  la rehabilitación de la persona que delinque. “Al momento, el propio Código Penal dice que el propósito es la prevención general. Esto significa difundir temor en el grupo social. El contenido axiológico de la Constitución de la República, constituye un núcleo material que delimita el ejercicio de la función pública y la responsabilidad de las autoridades, de tal manera que con su elemento social, la Constitución complementa en el terreno de la coerción pública, la voluntad con la razón; o sea que sólo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y solidaridad humanas. Hay que recordar que el Asambleísta Constituyente de ciudad Alfaro, Cantón Montecristi, provincia de Manabí, erigió los derechos fundamentales en límites sustantivos del poder punitivo del Estado, racionalizando su ejercicio, de tal modo que sólo la utilización medida, justa y moderada de la coerción estatal destinada a proteger los derechos y libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento jurídico, pues solo así se lo puede entender a un Estado constitucional de derechos y justicia, cuyos fines esenciales son, entre otros, el servicio a la comunidad, la garantía de efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales y la protección de los derechos y libertades, lo cual presupone la renuncia a teorías absolutas de la autonomía legislativa en materia de política criminal; de tal modo  que la estricta protección de los bienes jurídicos y los derechos inalienables de la persona, torna la dignidad e integridad del infractor penal en límite del auto de defensa social.

En el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el Asambleísta Nacional al dictar las leyes correspondientes, especialmente penales, debe actuar dentro de los límites constitucionales; tales límites pueden ser implícitos como explícitos, de tal manera que a este Asambleísta le está vedado, por voluntad expresa del Asambleísta Constituyente, la pena de muerte, porque en la Constitución de la República, en el Art. 66 numeral 1 dispone “Se reconoce y garantizará a las personas:  1. El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte”. De igual manera tampoco se pueden establecer penas de destierro, prisión perpetua o confiscación, peor aún someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.

Cuando decimos que el sistema penal es selectivo, no hacemos sino repetir algo que se ha dicho y comprobado en innumerables ocasiones. Este concepto es de vieja data, al punto que los mismos teóricos de la Criminología Crítica no pueden reclamar la paternidad de este, pues ya en el siglo XVI Jean Bodin, en su

Demonomanie des Sorciers, afirmaba que la cárcel y la tortura estaban reservadas para un grupo de pobres, que por no tener dinero o amistad con las familias nobles no podían evadir la justicia terrenal.

De lo manifestado se desprende, que en el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, el Asambleísta Nacional debe propender a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo, de una paz social y la garantía de la ética social pública.

El principio de lesividad o antijuridicidad material ha sido acuñado por la doctrina jurídica penal y recogida en la legislación como uno de los elementos necesarios del delito. Sin duda alguna que las autoridades están instituidas para proteger la vida, honra, bienes y demás derechos y libertades de las personas que viven en el Ecuador, pero en materia del ejercicio del poder punitivo del Estado, esta protección no puede conllevar una restricción injustificada de los derechos fundamentales, como podría suceder, por ejemplo, cuando a pesar de la reducida importancia del bien, se limita irrazonablemente la libertad personal del infractor. Recordemos que la antijuridicidad material, tiene arraigo en la Constitución de la República y se lesionaría a la misma, por el hecho de dar un tratamiento punitivo a delitos contra el patrimonio económico independiente del grado de afectación del bien jurídico tutelado.

Hay que manifestar, que si aceptamos un argumento retribucionista, según el cual el derecho penal debe imponer al infractor un castigo equivalente al mal que causa, equivaldría a la negación de la idea misma de los derechos humanos y del constitucionalismo, pues se estaría eliminando todo límite al poder punitivo estatal, ya que resultaría, que si una persona tortura entonces ¿Debe el Estado torturarla?, si mutila a sus conciudadanos ¿Debe el Estado mutilarlo?;  conviene recordar que vivimos en un Estado constitucional de derechos y justicia;  y, que los derechos de las personas nacieron precisamente como limitaciones al Estado, por lo cual su consagración prohíbe la utilización de determinados medios para alcanzar objetivos de interés general.

La introducción de nuevos tipos penales y nuevas sanciones en el Código Penal y en  leyes especiales es otro mecanismo de expansión peligrosa, eso sí, debe quedar claro que no nos oponemos a que se introduzcan nuevas conductas que antes no eran reguladas y afectan a bienes jurídicos fundamentales, que,  por ejemplo, con el avance de la ciencia y tecnología lesionan a la dignidad humana en sí misma, mírese nada más todos los temas que han tenido que ser abarcados por la bioética para luego introducirlos en la protección y garantía de un ordenamiento jurídicos, temas que por cierto en nuestro país están someramente estudiados y controlados.

La introducción dañina a la que me quiero referir, que implica una ilegítima intervención punitiva, se refiere a conductas que se reprimen no por necesidad social, sino por imposición de políticas de otros Estados, que han vendido la idea

de la “inseguridad global” o de “sociedad de riesgo”, justificando así que conductas como el narcotráfico o la inmigración sean reguladas de una manera agravada, y sin siquiera una existencia clara y delimitada del bien jurídico que se pretende proteger.

La historia de las últimas dos décadas del sistema penal ecuatoriano nos lleva a pensar, sin duda alguna, que subsume dentro del segundo presupuesto planteado. Resulta cada vez más evidente el control que el poder político, y específicamente el gubernamental, ejerce sobre los entes judiciales. El nivel de selectividad al que está llegando el poder punitivo ecuatoriano nos lleva a cuestionarnos incluso la configuración del Estado, pues si entendemos al sistema penal como el baremo de la Constitución, como acertadamente señala Claus Roxin, constataremos que el carácter democrático del estado social de derechos y justicia, que pregona el primer artículo de nuestra norma suprema, ha sido destrozado por la “justicia” penal.

Es fundamental establecer en la norma que el Derecho Penal debe servir para contener o limitar el poder punitivo del Estado, lo que no significa una obstrucción a la justicia, o un elemento de fomento a la impunidad, sino que representa un equilibrio entre la punición de conductas peligrosas o lesivas con el respeto de garantías básicas constitucionales, a la dignidad de la persona humana, al derecho del debido proceso y por su puesto con el derecho a la reparación a las víctimas.

Históricamente el Derecho penal ha sido concebido en esencia punitivo, siendo este, la expresión plena del ius puniendi del Estado, herramienta mediante la cual se ha pretendido regular las relaciones intersubjetivas de los individuos. Ésta rama del derecho es la más peligrosa y represiva pues se ha utilizado, especialmente en gobiernos dictatoriales, para sostener un sistema de inequidades acallando la voz del pueblo y sus líderes sectoriales.

Indico que desde la conquista y  evolución de los Derechos Humanos en occidente, y su constitucionalización en los países del mundo, se han generado posiciones contrapuestas en relación al uso y aplicación del derecho penal, entre las cuales se pueden encontrar el Garantismo Penal y el Derecho Penal máximo con enfoque de Derecho Penal del Enemigo. El primero, fundamentado en el respeto a la Constitución, su rigidez y aplicación directa, con el objetivo de democratizar el derecho penal evitando el abuso del poder, sometiendo a toda la institucionalidad a la Constitución y los derechos, reconociendo a todos los ciudadanos como iguales y observando al delito desde sus dimensión integral sociológica, antropológica y jurídica; y el segundo, que tiene como objetivo la presencia punitiva del Estado en todas las esferas de la vida del individuo,  partiendo de una marcada división entre los enemigos y ciudadanos quienes son los exclusivos titulares de los derechos, pues los enemigos, en ningún supuesto podrían ser tratados como personas.

DESARROLLO‘El poder punitivo del Estado debe  ser mesurado’.

El poder punitivo del Estado tiene que ser mesurado. Hay  un principio jurídico universal dentro del derecho penal  y eso no está aplicando. Uno de ellos es el asunto de la no afiliación al Seguro Social castigado por el Código Penal, que va a tener una connotación a nivel nacional.

En el país no existe esa conducta de la afiliación del Seguro Social y al convertirse en una situación de orden punitivo se necesita  de un control del Estado. Primero hay el educar a la población en ese sentido porque de la noche a la mañana se convierte en un delito sobre todo en la Costa donde existen grandes plantaciones.   Eso no ocurre por ejemplo en el tema del tránsito porque ahí si ha existido una cultura de educación”.

Investigando encontré que jurídicamente se suelen distinguir dos manifestaciones de ius puniendi: el derecho del Estado a establecer normas penales y el derecho del Estado a exigir el cumplimiento de ellas.

El primer momento del ius puniendi entronca con el poder legislativo en la que se integran la potestad de dictar normas penales: el poder político penal, según Rocco. Según Mayer el problema es constitucional y no político

En lo que se refiere al segundo momento, el derecho del estado a exigir el cumplimiento de la norma penal viene impuesto por la ley: de la violación de esta surge el derecho del Estado a aplicar y ejecutar la pena.

La naturaleza del ius puniendi pretende buscar una fundamentación a sus límites, dentro de la naturaleza del ius puniendi, hay que distinguir tres momentos en la vida de la norma:

1º. Antes de emanar la norma jurídica. En este momento no se puede hablar con rigor de ius puniendi, de un derecho subjetivo de castigar.

2º. Una vez dictada la norma jurídica. Surge el deber de obediencia del ciudadano, y el derecho subjetivo del estado para exigir esa obediencia.

3º. Cuando se infringe la norma jurídica, nace el derecho subjetivo del Estado a castigar, derivado de la violación de la norma por el infractor.

Menos polémico es el tema del titular del ius puniendi. En épocas pasadas una serie de instituciones fueron titulares del mismo, pero en la actualidad el ius puniendi es intransferible, indelegable y no susceptible de titulares.

Los límites al ius puniendi preocupan porque el Estado social de nuestro tiempo tiene declarada una vocación intervencionista, y sobre todo porque la intervención penal es siempre una intervención “traumática, dolorosa y restrictiva” con grandes

costes sociales y por eso durante mucho tiempo preocupó legitimar la intervención penal y además someterla a límites efectivos.

Pero si tenemos en cuenta que el único titular del ius puniendi es el Estado, hay que someterlo al Ordenamiento Jurídico y a los Jueces y Tribunales que aplican las leyes y las penas. Pero no sólo a estos, incluso a límites tanto formales como materiales o límites político-criminales.

El Gobierno tiene una Constitución garantista, sin embargo se abandera de la mano dura  a la delincuencia. La verdad es que no persigue a la delincuencia. Cada vez estamos peor. Uno es el discurso nominal, que es un discurso dirigido al enemigo.  Lo otro es el resultado de la existencia de estas normas en la realidad. No perciben la realidad. Quieren desquitarse a futuro. 

Es una planificación para  el desquite contra personas que piensen diferente.  En función de eso se ha construido el Código Orgánico Integral Penal, no en función de la existencia de una política criminal o de la protección de la sociedad frente al delito. Se aumenta la pena en donde al presidente le conviene.

Por ejemplo, en el tema de la privación de la libertad de la mujer embarazada,   creo que en la cabeza del presidente todavía debe estar lo que sucedió con una de las acusadas del caso de los 10 de Luluncoto que no pudo ser efectivamente encarcelada por estar embarazada. El derecho penal no puede ser un instrumento de revancha o desquite”.

A mi parecer las “Leyes penales son todas las que contienen algún precepto sancionado con la amenaza de una pena” actual CP. Código Orgánico Integral Penal Art. 1 “Este Código tiene como finalidad normar el poder punitivo del Estado, tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento de las personas con estricta observancia del debido proceso. Promover la rehabilitación social de las personas sentenciadas y la readaptación integral de las víctimas.” Infracción Penal.” Es toda conducta típica, antijurídica y culpable cuyas sanción se encuentra prevista en este código”.

La ley es el medio por el cual el Estado hace conocer a los ciudadanos lo que es prohibido a fin de que no incurran en la prohibición y queden sujetos a la pena prevista en ella. Por consiguiente, solamente el Estado puede definir lo que es delito, que es el “ius puniendi”. En otras palabras, sólo lo que está descrito como infracción en la ley penal puede ser sancionado; lo demás es zona de libertad. El DP, es advertencia y garantía, Carrara dijo que: …es el Código Supremo de la Libertad.

Nuestra Constitución vigente (2008), sienta también este principio de reserva, que es una garantía fundamental para protegerse de la arbitrariedad: art .76 N. 3 de la que dice: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se aplicará una sanción no prevista por la

Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un Juez o Autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento”. Esto mismo se halla estatuido en el art. 2 del COIP: No hay delito sin previa ley. En este artículo, además, se acepta la retroactividad de la ley penal cuando favorece al delincuente. Aun las sentencias ejecutoriadas pueden quedar sin efecto, o reformarse, si van a beneficiar la situación de los penados.

Así tenemos que si tenemos un régimen penal basado en la culpabilidad, es injusto sancionar cuando se ha actuado sin dolo ni culpa. Como ya veremos adelante, el error de hecho y el de derecho son causas de Inculpabilidad.

El  art. 76 de la Constitución del Ecuador establece que: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.

2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.

3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.

4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.

5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.

6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.

7. El derecho de las personas a la defensa”Así mismo, el art. 424 inciso segundo, prescribe que, La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.” 

La lectura de las normas constitucionales anteriormente citadas nos marcan un camino de interpretación jurídica y de producción de normativa penal, pues, el procedimiento, y los tipos penales, siempre deben ser consecuentes con la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos y nos lleva a comprender que el sistema penal ecuatoriano debe ser esencialmente garantista, por lo que todas sus actuaciones estarán encaminadas a la promoción, protección y tutela de los derechos humanos de todos los ciudadanos y ciudadanas, ejemplo de ello sería que en el Código Orgánico Integral Penal, se elimine la tipificación de figuras tales como el sabotaje, el terrorismo, la rebelión, o aquellas que tengan verbos rectores como incitar, conspirar o cualquier otra resolución manifestada.

Es así que, la Constitución de la República al constituir al Ecuador como un Estado constitucional de derechos y de justicia, y al haber éste, ratificado una amplia gama de tratados internacionales especialmente en materia de derechos humanos, ha generado 3 obligaciones básicas que son: respeto, garantía y tutela.   

Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. Por lo tanto el principio de proporcionalidad, es necesariamente individual y el castigo impuesto debe causar simetría con el comportamiento ya la culpabilidad sujeto al que se imputa; y es así que el Tribunal de Garantías Penales al elaborar la sentencia debe incluir una motivación completa y suficiente, y la regulación de la pena respectiva en caso que se hubiera declarado la culpabilidad del procesado; igualmente la sentencia que declare la culpabilidad determinará con precisión el delito por el cual se condena y la pena que se impone.

El fenómeno de crecimiento del Derecho Penal, del cual el Ecuador no ha estado excento, y que en el marco de reforma orgánica y constitucional actual -a través de la Asamblea Nacional Constituyente,  podría generar serios problemas de vulneración de derechos y libertades fundamentales, se pone de manifiesto a través de varios mecanismos, que se comentan a continuación.

No cabe duda que el discurso dominante en nuestro medio para la solución de la mayoría de conflictos sociales es el endurecimiento de las penas y la agravación de los tipos existentes, lastimosamente, y me atrevo a decirlo de esta manera, se lo enuncia para generar una falsa idea tranquilizadora de un legislador atento y decidido, pero que no realiza una reflexión profunda del porqué y para qué impregnar de mayor dureza a las sanciones.

Desde el propio Cesar Beccaria, respecto al control de la criminalidad, se determinó con meridiana claridad que no es la severidad de las penas lo que reduce el número de delincuentes, sino la certeza de la aplicación de las penas justas y proporcionales al daño causado. Asumir que las penas más duras reducirán los crímenes en nuestra sociedad, no es más  que un desconocimiento profundo de las ciencia penas y sus ciencias

auxiliares, implicando esto un palpable retroceso dentro de un supuesto Estado Social y Democrático de Derecho, que debería buscar el mayor bien social con el menor costo social, es decir, la máximo utilidad posible para las víctimas y el menor sufrimiento necesario para los infractores.

Pienso que la reducción de garantías procesales para mejorar la persecución del hecho delictivo es otra de las medidas mediante la cual se expresa la no limitación del poder sancionador, lo cual es aberrante en un Estado contemporáneo desde el punto de vista fáctico, que decir desde el punto de vista jurídico, en donde se vulneran desde instrumentos internacionales hasta los principios generales del Derecho. Sin pretender justificar conductas que han afectado gravemente a la sociedad ecuatoriana, no me parece coherente y justo que para ciertos tipos penales la política penal del Estado se incline por legislar una imprescriptibilidad de acciones y penas, y se pueda sentenciar a un acusado en ausencia. Aquí se debe indicar que el problema de fondo del Ecuador no es la falta de regulaciones normativas, sino la cultura de no aplicación de las leyes y el favoritismo o compadrazgo para la aplicación de las penas.

El profesor Luigi Ferrajoli,  en su artículo de Derecho Penal mínimo y bienes jurídicos fundamentales, indica como la tendencia actual se orienta en sentido contrario a la aplicación de un Derecho Penal mínimo y garantista, ya que existe una incontrolada expansión de la intervención penal, como principal instrumento de regulación jurídica y de control social.

Cada vez más la sanción penal aparece como la única forma de sanción y la única técnica de responsabilización dotada de eficacia y de efectividad. Se encuentra entonces una distancia entre las aspiraciones teóricas de la cultura penalista de inspiración garantista y las tendencias prácticas de los sistemas penales, lo cual exige el tratamiento del problema del bien jurídico, bien jurídico que se configura dentro de los fines del Derecho Penal, para que sea repensado y analizado en los distintos niveles (axiológico, jurídico-positivo y sociológico) de la reflexión jurídica penal.

Todo sistema penal es selectivo, sin embargo, hay factores que incrementan o disminuyen este nivel de selección, entre los cuales debe destacarse la independencia de los jueces y el carácter más o menos democrático de una sociedad. Es decir, cuando los jueces son más independientes y la sociedad más democrática, el grado de selectividad del poder punitivo es menor y su aplicación es, por tanto, más igualitaria.

En condiciones inversas sucede exactamente lo contrario, esto es la dependencia de los jueces de los poderes políticos o económicos y el menor carácter democrático de una sociedad, que hacen que su sistema penal se convierta en un mecanismo de selección perverso e incluso en el brazo armado de los grupos de poder.

Investigando sobre el poder punitivo del estado o ius puniendi encontré varios principios como el de legalidad penal el cual es el principal límite impuesto por las exigencias del Estado de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de garantías para los ciudadanos.

De esta forma, el contenido esencial del principio de legalidad en materia penal radica en que no puede sancionarse ninguna conducta ni imponerse pena alguna que no se encuentre establecida en la ley, la existencia de una ley no garantiza el cumplimiento del principio, esto se desprende de la idea de su convivencia con estados totalitaristas junto con la sucesiva violación de los derechos individuales.

También encontré sobre el principio de intervención mínima en que el poder punitivo del Estado está limitado por la intervención mínima. Esto quiere decir que el Derecho Penal solo debe intervenir en los ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes, por ello, se habla del carácter subsidiario del Derecho Penal lo que ha originado grandes polémicas.

A juicio de Muñoz Conde, la subsidiariedad del derecho penal es solo una consecuencia del principio de intervención mínima, es decir al Derecho penal, le corresponde la protección de los bienes jurídicos, pero no será necesaria su intervención en la sociedad cuando dicha protección se pueda conseguir por otros medios menos lesivos para los derechos individuales, un segundo principio que limita la intervención penal es el “carácter fragmentario del Derecho Penal”, que significa que el Derecho Penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de bienes jurídicos a los que protege, solamente ante los ataques más graves.

Otro principio que pude investigar es sobre el principio de lesividad en el cual el Profesor Mir Puig establece que el Derecho penal ha debe proteger los denominados “bienes jurídicos”, evitar lesiones a los estos bienes jurídicos más importantes como por ejemplo la vida, la propiedad, el orden público, etc. La expresión bien jurídico se utiliza en el contexto político-criminal de reclamar la protección jurídico- penal, en contraposición al sentido dogmático, que alude a los objetos que de hecho protege el Derecho penal vigente. El principio de lesividad o de dañosidad lo vincula, por tanto, al de exclusiva protección de bienes jurídicos y que además, ha de ser el punto de partida de la antijuridicidad penal.

Un Estado social y democrático sólo deberá amparar como bienes jurídicos aquellas condiciones que afecten a las posibilidades de participación de individuos en el sistema social, y además para ser protegidos tienen que tener una importancia fundamental.

Este postulado puede verse como una exigencia del Estado democrático. Además, también se pueden fundamentar en que sean los propios ciudadanos quienes “decidan” qué objetos reúne las condiciones requeridas para constituir bienes jurídicos-penales.

En el principio de culpabilidad en definitiva, establece la exigencia de responsabilidad en el sujeto para que este pueda ser sancionado con una pena. Así, tenemos que “no hay pena sin dolo o imprudencia”. En la doctrina existen grandes disputas acerca del concepto de culpabilidad y de su contenido, pero la garantía referida a que únicamente se podrá imponer pena si existe dolo o culpa es indiscutible.

El principio de humanidad fue un punto central de la ilustración, y desde su origen ha sufrido un gran número de reformas penales. Se ha pasado de un sistema penal que giraba en torno a la pena de muerte y otras penas corporales, a otro cuyo fundamento han sido las penas privativas de libertad, en la actualidad, en garantía de este principio de humanidad, se obliga a tratar con respeto al encarcelado y procurar su reinserción en la vida social una vez que haya salido de la cárcel, ahorrándole todo tipo de vejaciones inútiles y de sufrimientos.

El principio de resocialización se refiere a una exigencia democrática en la que ha de ser posible la participación de todos los ciudadanos en la vida social. Por lo que el Derecho penal ha de evitar la marginación indebida del condenado a una pena o del sometido a una medida de seguridad.

Otro principio que me pareció interesante en materia de estudio es el principio de non bis in ídem ya que lo podemos encuadrar dentro de los límites materiales del ius puniendi, sin embargo este principio es exigido desde la perspectiva del principio de legalidad de la Constitución, este principio consiste en la prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez.

El principio de proporcionalidad, es una idea de justicia que quiere decir que a cada uno ha de dársele lo suyo según sus merecimientos, y que los desiguales deben ser tratados desigualmente, este principio quiere decir que las penas deben de ser proporcionales a la entidad del delito cometido, o que estos no pueden ser reprimidos con penas más graves que el daño causado por el delito.

La doctrina empleaba originariamente este principio de proporcionalidad como límite a las medidas de seguridad. Sin embargo la idea de proporcionalidad no solo es necesaria para limitar las medidas, sino también para graduar las penas. Así, se establecen dos criterios en el principio de proporcionalidad de las penas.

Hay que señalar también que mediante el principio de proporcionalidad, se introducen las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional, de tal modo que la responsabilidad de los particulares, para su existencia requiere de un daño efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no meramente una intensión que se juzga lesiva; o sea que solo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifican la restricción de otros derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución.

CONCLUSIONES El Código Orgánico Integral Penal, en el Ecuador ha sido elaborado con el objetivo de crear una sociedad del miedo, en donde el endurecimiento de las penas, y la limitación o restricción de garantías básicas del debido proceso son la constante en todo el proyecto.

El Estado a través del nuevo código garantiza a los ciudadanos ecuatorianos que hará todo lo posible para que se garantice la convivencia armónica de los ciudadanos en el país. Así como también el respeto a los ciudadanos y a sus derechos consagrados en esta nueva ley. Garantiza el debido proceso y un juicio justo. Impedir ahora sí, que ningún delito quede impune.

El Estado ecuatoriano tiene muchas instituciones tales como la policía, ejército, criminalística, departamento médico, reconocimiento legal, etc. sin embargo al momento del cometimiento de un delito generalmente este suele quedar impune no sólo por el mal ejercicio de estas instituciones al momento de proceder sino también por la poca importancia y lentitud que muestran los jueces en las Cortes. Esperemos que sea verdad que se garantizará y se luchará por la no impunidad de los delitos en nuestro país. 

El Estado como ya dije antes tiene algunas entidades, organismos, instituciones, encargadas de velar por la seguridad ciudadana sin embargo mal hace en estos organismos en desproteger a la comunidad dándole sólo importancia a los delitos de mayor connotación en el país. A través de este artículo vemos la promesa del compromiso del Estado para con sus ciudadanos en lo que respecta a seguridad.

En resumen indico, que analizando cada uno de los principios veo que el principio de proporcionalidad, es el equilibrio que debe mantenerse entre el derecho a castigar que tiene el Estado y los derechos de las personas, de tal manera que ambas partes queden en igualdad de condiciones, para mantener un balance equitativo entre el poder punitivo del Estado y los derechos de las personas; porque toda persona a quien se le atribuye la comisión de un hecho punible, tiene derecho a ser tratada, con el respeto debido a la dignidad inherente del ser humano. Así mismo este principio se manifiesta especialmente a la hora de dictar sentencia condenatoria, en la que necesariamente deberá darse balance a la equidad entre la pena impuesta y los hechos cometidos, atendiendo a las circunstancias en que se dieron los mismos, pero es el juez o tribunal de garantías penales, el garante del equilibrio que se mantenga, pues son ellos quienes deben determinar la pena que debe dictarse, observándose que ella, se adecúe proporcionalmente a la gravedad de los hechos.

Es menester recalcar que la función del derecho penal en una sociedad secularizada y en el Estado constitucional de derechos y justicia es más modesta, pues únicamente pretende proteger, con un control social coactivo, ciertos bienes jurídicos fundamentales y determinadas condiciones básicas de funcionamiento de

lo social, de tal manera que las penas en un Estado constitucional de derechos y justicia, no están orientadas por fines retributivos rígidos sino por objetivos de prevención general y de rehabilitación.

En conclusión, pienso que dentro del Derecho Penal debemos justificar solamente prohibiciones dirigidas a impedir ofensas graves a los bienes fundamentales de la persona, entendiendo por ofensa no solo el daño sufrido sino también el peligro inminente y real corrido;  siendo claro que debemos partir de la delimitación precisa de  "bienes fundamentales de las personas", que aunque incluya a los derechos fundamentales, así como a ciertos bienes que no son derechos, “como el interés colectivo en una administración libre de corrupción, interés ciertamente fundamental para todas las personas, para que así se garanticen y protejan intereses generales y derechos colectivos con trascendencia individual.

Desde esta perspectiva llego a la conclusión de que toda nueva fundamentación del Derecho Penal debe partir de la valoración de la jerarquía de los bienes, o por un inminente grado de tolerancia social, expresada ante la conducta desviada, sobre todo si ésta no ofende los derechos fundamentales de las personas. Un Derecho Penal mínimo debe orientarse hacia despenalización de conductas, es decir a una reducción de las prohibiciones legales, y para lograr esto, se debe reflexionar acerca de los tipos de delitos que podrían salir del ámbito de la sanción y del proceso penal, ya que generan mayores costos económicos, sociales y políticos y su resolución puede ser más efectiva en el campo administrativo o disciplinar.

Cualquier supuesta revisión e innovación en el concepto del delito, deberá inexorablemente pasar por una revisión histórica del elemento de que se trate, ya que cada institución sólo puede entenderse a partir de sus orígenes y en relación con la sociedad que lo ha creado y el sistema al que pertenece.

El Código Orgánico Integral Penal ha sido impulsada con el objetivo jurídico de acumular en un solo cuerpo normativo toda la legislación penal sustantiva, adjetiva y de ejecución y además, de tomar acciones a favor de la “seguridad ciudadana” conforme los discursos políticos de lucha contra la delincuencia que tanto se escuchan. La discusión ha sido intensa en relación a varios asuntos en particular, como por ejemplo: el tratamiento de los delitos de violencia de género (en especial la violencia intra-familiar), el aborto o la trata de personas, pero, ha faltado una deliberación profunda sobre un tema de esencial importancia y base de un proceso de producción normativa penal, que es, la adaptación de ésta, al modelo Constitucional garantista en un Estado constitucional de derechos y de justicia en el que vivimos desde el año 2008.

El Código Orgánico Integral Penal será el que regulará el poder punitivo del Estado, tipificará las infracciones penales, establecerá el procedimiento para el juzgamiento de las personas, promoverá la rehabilitación social y la reparación de las víctimas.

Para lograr este objetivo, el cuerpo legal tipifica más de 20 nuevos delitos como femicidio, pánico financiero, sicariato, homicidio culposo por mala práctica profesional, tortura, tráfico de migrantes, trata de personas, no afiliación al IESS, retención ilegal de aportes a la seguridad social, enriquecimiento privado no justificado.

Concluyo indicando que en el Ecuador, debemos entender el derecho penal desde una perspectiva más amplia, pues el fin último del Estado es la plena vigencia de los Derechos Humanos de todas y todos los ciudadanos y ciudadanas, por lo que la ley penal constituye una herramienta para lograr los objetivos establecidos por la Constitución y la ley y no solamente la persecución y sanción de un delito.

Finalizo enfatizando que sólo el modelo democrático de Estado permite limitar convenientemente el ejercicio de poder que implica el Derecho Penal; pues sólo en los sistemas democráticos, fruto del equilibrio de poderes, el poder está limitado fáctica, política y jurídicamente, y esos límites deben ser  claros y precisos, pudiendo ser límites fácticos y normativos o jurídicos, entendiéndose los primeros como los que derivan del equilibrio de grupos de poder, y los segundos como los que derivan del propio sistema jurídico, entre los que destaca en primer lugar la Constitución, seguida por principios acogidos como garantistas y limitadores en un sistema jurídico.