UNIVERSIDAD LIBRE

FACULTAD DE FILOSOFA

ESPECIALIZACIN EN FILOSOFA DEL DERECHO Y TEORA JURDICA

ENSAYO SOBRE LAS TEORAS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA EN THEODOR VIEHWEG, CHAIM PERELMAN Y ROBERT ALEXY

Ensayo elaborado por CARLOS HERNANDO RUIZ PLAZAS

Proyecto final presentado al Doctor ELAS CASTRO BLANCO Director del grupo de investigacin en Filosofa Poltica Universidad Libre.

Bogot, D.C., Abril de 2010

CONTENIDO

INTRODUCCIN 1. ANTECEDENTES HISTRICOS DE LAS TEORAS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA 2. LA TPICA JURDICA3. EL TRATADO DE LA ARGUMENTACIN. LA NUEVA RETRICA

4. LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA COMO DISCURSO RACIONAL CONCLUSIONES

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INTRODUCCIN

El estudio de las teoras de la argumentacin jurdica ocupa un papel muy importante en el mbito de las actuales teoras jurdicas contemporneas. A raz de los acontecimientos durante y despus de la II Guerra Mundial, las decisiones jurdicas basadas anteriormente en la lgica axiomtica y deductiva cartesiana, propia de las matemticas, empezaron a ser cuestionadas por constituir un modelo mecanicista y por lo tanto deshumanizado del derecho. Frente al razonamiento jurdico caracterizado por el monlogo, existente hasta mediado del siglo XX, resurge el razonamiento jurdico del dialogo. El antiguo mtodo de Aristteles, Cicern y los filsofos clsicos caracterizado por la utilizacin de la retrica y la tpica, es reinventado a partir de los aportes intelectuales de Theodor Viehweg, Chaim Perelman y Robert Alexy. Las propuestas planteadas por estos autores pone de manifiesto la crisis histrica que enfrentaba la metodologa jurdica, sta al fundamentarse en el razonamiento apodctico de normas contenidas en cdigos no permita hacer demostraciones lgicas ni someter a experimentacin en los laboratorios las causas jurdicas, lo contrario, es que los debates judiciales se justifican con razones, se construye entre los sujetos del proceso, se busca proceder con tica ms que con lgica.

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Tales planteamientos sern esbozados parangonando los fundamentos del racionalismo jurdico con respecto a la evolucin que sucesivamente se ha dado con las teoras de la tpica, la retrica y la argumentacin jurdica. En primer lugar, se har un bosquejo de la situacin jurdica que a comienzos del siglo XX sealaron el camino de retorno a los clsicos griegos despus del fracaso del racionalismo deductivo como metodologa para resolver conflictos sociales. El segundo aspecto ser la presentacin de tpica jurdica como herramienta o tcnica de razonamiento que Theodor Viehweg plantea como crtica al logicismo jurdico. Como tercer punto, los aportes de Chaim Perelman reivindicando lo que l llamara la Nueva Retrica y su aplicacin en el auditorio universal. El cuarto tema versa sobre Robert Alexy y la llamada rehabilitacin de la razn prctica en contraposicin a la razn terica. Por ltimo, una conclusin general del ejercicio intelectual realizado en las lecturas propuestas. En cada tema se presentarn confrontaciones en cuanto a la temtica pertinente.

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1. ANTECEDENTES HISTRICOS DE LAS TEORAS DE LA

ARGUMENTACIN JURDICA

Durante el siglo XIX las teoras jurdicas se presidan sobre la base de la racionalizacin del sistema jurdico o racionalismo jurdico, es decir, se buscaba dotar al razonamiento jurdico de certeza sobre la suprema confianza en la razn, a su vez sustentada en las matemticas. El mtodo cartesiano que haba sido la gua cientfica durante los ltimos tres siglos incluso en el campo del derecho, sucumba ante la crisis y falta de soluciones para los litigios y asuntos jurdicos. Tal como se juzgaba el derecho positivo era coherente por conformar un sistema jurdico sin lagunas, en la que el juez no requera sino pronunciar la ley exegticamente, de manera que, aplicaba la teora de la subsuncin que era limitarse a sealar como el hecho indicado en la norma tiene la consiguiente consecuencia judicial, es decir, el juez realizaba una simple labor deductiva. Para las primeras dcadas del siglo XX se asiste a una verdadera ruptura con la teora y la metodologa jurdica existente, puesto que el derecho tiene antinomias o contradicciones, tambin conocidas como lagunas jurdicas. La ley positiva no puede abarcar todas las facetas jurdicas, no responde a los continuos cambios sociales, adems las costumbres son renovadas por las necesidades que surgen ante el avance de la ciencia, el crecimiento de la economa, la industria, el

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comercio y las sucesivas y conflictivas ideas polticas que se imponen en los diferentes pases. El legislador, al crear la ley no siempre le entrega al ordenamiento jurdico un texto coherente, justo e imparcial dado que suele haber dudas interpretativas, a su vez el juez tambin toma decisiones con incertidumbre, tal ocurre cuando con las mismas palabras se emiten diferentes juicios. La racionalizacin del sistema jurdico buscaba garantizar la objetividad por medio de la lgica para obtener la decisin judicial. A raz de estos presupuestos la teora jurdica evolucion en direccin a las teoras de la argumentacin jurdica al prestrsele un mayor inters a la retrica y la tpica, as, se sealan las complejas relaciones que se presentan en el proceso judicial y se fortalecen los criterios argumentales. Se pretenda establecer razonamientos que posibilitaran un control en la racionalidad de la decisin judicial. En sntesis, los razonamientos que conducen a la decisin jurdica tienen carcter intersubjetivo y su proceso es discursivo y, por tanto, dialgico. Pero llegar a esta tesis nos lleva a revisar las teoras que desembocaron en las corrientes de la argumentacin jurdica, de manera que, analizaremos los precedentes del pensamiento jurdico de Theodor Viehweg, Chaim Perelman y Robert Alexy.

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2. LA TPICA JURDICA

En 1953 Theodor Viehweg public Tpica y Jurisprudencia1, obra que parte de las ideas aristotlicas del tpico y el silogismo expuesta en el rganon aristotlico. Viehweg rescata la tpica como razonamiento encaminado a la justificacin de la accin, seala que la tpica es una tcnica de pensamiento caracterizado por orientarse al problema, pero no le otorga importancia al problema de la racionalidad de los argumentos en la decisin final ni a las valoraciones que le dan sustento; su inters era ms el tpico que elaborar una lgica pluralista, en general, una lgica sistematizada que utiliza coordenadamente mtodos o procedimientos de la lgica deductiva. De acuerdo con la visin de Viehweg las ciencias humanas no seran sistematizables debido a la distincin que existe entre lo que es el sistema desde el punto de vista lgico y el problema desde el punto de vista tpico. El punto de partida es el planteamiento de un problema que desencadena una situacin particular lo que constituye una apora segn la denominacin dada por Viehwveg. La apora constituye para l una cuestin acuciante e ineludible, en la que no hay un camino que conduzca a la salida y de la cual no se puede pasar por alto. As, que la tpica procura dar indicaciones de cmo se debe proceder en una determinada circunstancia y no quedar atrapado en el problema.1

VIEHWEG, Theodor. Tpica y Jurisprudencia, trad. de Luis Dez-Picazo e introd. de Eduardo Garca de Enterra, Taurus Ediciones, Madrid 1964.

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Pero qu es un problema? Viehweg lo define como toda cuestin que aparentemente admite ms de una respuesta y que requiere necesariamente un entendimiento preliminar, conforme al cual toma el cariz de cuestin que hay que tomar en serio y a la que hay que buscar una nica respuesta como solucin. Quedan sealados que la apora y el problema son los conceptos que constituyen la base de la tpica, luego hay indicar en qu radican los problemas jurdicos y como se manifiesta el carcter aportico2. En Viehweg, la nocin de problema se contrapone a la de sistema diferenciando entre modo de pensar sistemtico y modo de pensar aportico. Desde el punto de vista del sistema se realiza una seleccin de los problemas, y desde el punto de vista del problema se busca un sistema que ayude a encontrar la solucin. El problema lleva a una seleccin de sistemas o mejor a una pluralidad de sistemas. En principio la tpica puede entenderse de tres modos3: 1) como una tcnica de bsqueda de premisas; 2) como una teora sobre la naturaleza de las premisas y 3) como una teora del uso de las premisas en fundamentacin jurdica. Desde este punto se inicia la tpica como sistema, puesto que tiene elementos de la retrica y la dialctica, por esto est orientada a los problemas tanto para plantearlos como para resolverlos. Pero para llegar a las decisiones los problemas no se plantean mediante un sistema de deducciones sino que se plantean como un arte de la invencin, es decir, se inventan inductivamente utilizando un sistema distinto para cada problema. As que los tpicos son formulas que ofrecen soluciones para resolver problemas entre diferentes puntos de vista, indicndonos cul es el razonamiento jurdico que seala la direccin adecuada que deben tomar quienes intervienen en el dilogo o discurso, cuya eficacia radica en la persuasin del interlocutor. Ahora, el carcter2

GARCIA AMADO, Juan Antonio. Tpica, Derecho y Mtodo Jurdico, Doxa No. 4, pgs. 161-188, 1987. http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12837218659036051876657/cuaderno4/Doxa4_12.pdf 3 ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica No. 134, Universidad Autnoma Nacional de Mxico, Mxico, 2004

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de tales formulas reside en su brevedad y concisin puesto que son generalmente mximas, adagios o proverbios del derecho de carcter inmediato, prctico, que han sido extrados de la experiencia, costumbres, tradiciones y vivencias de los hombres y los pueblos. Pero la tpica o topos o topoi es tambin un lugar comn segn Aristteles, es decir, un elemento de asociacin de ideas, de representaciones, de condicionamientos, de pensamientos; por lo que vale decir que los lugares no son los argumentos en s mismos sino los compartimentos en que estos estn colocados. En este sentido se extrae que los tpicos son una referencia y un ejercicio de recuperacin, los tpicos no son argumentos y por ltimo, los tpicos arrastran la condicin o caracterstica de ser contradictorios y paradjicos.4 Los tpicos se presentan como premisas ya sean relevantes o aceptables para el razonamiento jurdico en cada caso en particular, el asunto en cuestin es cmo probarlas ante cada problema, la solucin la aporta la tpica mediante los argumentos de los que se valen las partes en un litigio jurdico para justificar la decisin tomada. Esos argumentos son de distintos tipos como los lugares comunes, los principios del derecho, los precedentes, las normas jurdicas entre otros. Pero no siempre es posible encontrar la respuesta al interrogante que se plantea en cada caso de: que sea lo justo aqu y ahora. Las respuestas a los interrogantes admiten diferentes tipos de soluciones, es decir son discutibles porque emanan de la opinin de quien las propone, as que esa naturaleza de ser discutibles los interrogantes es el campo apropiado en que se mueve la tpica.

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COFR, Juan. Lgica, Tpica y Retrica al servicio del Derecho, Revista de Derecho, Vol. XIII, diciembre 2002, pp. 27-40 Universidad Austral de Chile. http://mingaonline.uach.cl/scielo.php? script=sci_arttext&pid=S0718-09502002000100002&lng=es&nrm=iso

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Al encontrar o enfrentar un problema se procede a manera de prueba, tomando puntos de vista ocasionales y buscando premisas objetivamente adecuadas que no siempre son claras, mediante ensayo o tanteo, que Viehweg denomina Tpica de Primer Grado5. Como es insegura plantear una cuestin de esta forma se busca ayuda de un repertorio de puntos de vista conformados por el Catlogos de Tpicos, creando una Jurisprudencia, y a estos les llama Tpica de Segundo Grado6. Los Catlogos de Tpicos pueden ser empleados de dos maneras: o bien aplicndolos a todo los problemas pensables en los cuales se utilizan los tpicos universales que representan generalizaciones muy amplias, o los que se emplean para un crculo de problemas o casos especiales. Tanto los tpicos generales como los especiales tienen la funcin de servir a una discusin de problemas y en atencin al respectivo problema aparecen como adecuados o inadecuados, aceptables o inaceptables, relevantes o irrelevantes, defendibles o indefendibles7. Como vimos los catlogos de tpicos crearon una jurisprudencia, pero dentro de los conceptos jurdicos la jurisprudencia haba nacido no como una reflexin jurdica para determinar en casos concretos que cosa era justa o injusta, sino que buscaba de un modo general, aplicarlo a una pluralidad de casos semejantes, es decir, se pretenda construir un mtodo que buscaba obtener conclusiones de validez general, as empez a elaborarse la Ciencia del Derecho o Jurisprudencia8. Pero lo esencial de la jurisprudencia acerca de la cuestin qu es lo justo aqu y ahora, planteada como la apora fundamental de un problema, no estara en la circunstancia de la existencia de un asunto problemtico como punto

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VIEHWEG, Theodor. Tpica y Jurisprudencia, trad. de Luis Dez-Picazo e introd. de Eduardo Garca de Enterra, Taurus Ediciones, Madrid 1964. 6 Ibid. 7 Ibid. 8 COFR, Juan. Lgica, Tpica y Retrica al servicio del Derecho, Revista de Derecho, Vol. XIII, diciembre 2002, pp. 27-40 Universidad Austral de Chile. http://mingaonline.uach.cl/scielo.php? script=sci_arttext&pid=S0718-09502002000100002&lng=es&nrm=iso

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de partida, sino de la permanencia del problema y en el tipo de estudio que se plantea como solucin9. As nos dice Viehweg que, en unas disciplinas se pueden encontrar unos principios objetivos seguros que pueden ser sistematizados, mientras que en otras no puede hallarse esos principios seguros y objetivamente fecundos, que por lo tanto son insistematizables10 debido a que en su campo no se encuentran proposiciones bsicas. La sistematizacin generalizada en la jurisprudencia conlleva a una aplicacin rgida e inflexible de las reglas, no obstante se reconoce la utilizacin de tal tipo de estructura en la Ciencia del Derecho. En este sentido, Viehweg muestra que la tpica es la estructura principal que conviene a la jurisprudencia, para lo cual plantea tres propuestas secundarias: 1) la estructura total de la jurisprudencia solamente se puede determinar desde el problema; 2) las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus proposiciones, tienen que quedar ligadas de un modo especfico con el problema y slo pueden ser comprendidas desde l; 3) los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia slo pueden ser utilizados en una implicacin que conserve su vinculacin con el problema11. Este planteamiento desde el punto de vista jurdico busca explicar cmo resolver problemas concretos, sin embargo, los interrogantes que cada caso concreto plantea se resuelven pero nunca de manera definitiva o indiscutible, estas circunstancias convergen en la tpica, es decir, el carcter de las respuestas siempre es cuestin de opinin, as que, las propuestas que se planteen sern los caminos que servirn para llegar a la decisin ms justa aqu y ahora.

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GARCIA AMADO, Juan Antonio. Tpica, derecho y mtodo jurdico, Doxa, No. 4, pgs. 161-181, 1987. http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12837218659036051876657/cuaderno4/Doxa4_12.pdf 10 VIEHWEG, Theodor. Tpica y jurisprudencia, trad. de Luis Dez-Picazo e introd. de Eduardo Garca de Enterra, Taurus Ediciones, Madrid 1964. 11 Ibid. Trad. Pgs. 129-130

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Las propuestas de Viehweg adolecen en general de ser un modelo terico completo, as vemos que existe alguna incoherencia en el enfoque de su tesis al insistir demasiado en la apora fundamental o problema, lo cual aplicado a la prctica jurdica en busca de la solucin ms justa sea un ideal inalcanzable. En igual sentido lo que esta afirmando es que la jurisprudencia tiene que buscar soluciones justas a partir de proposiciones extrados de la propia justicia, lo que supone una trivialidad para la teora del razonamiento jurdico12. Su postura anti-sistemtica enfrenta a las ciencias basadas en axiomas para presentar la verdad y las ciencias en que el conocimiento solo puede presentarse como plausible o adecuado, de esa manera, el carcter matmatico de las ciencias naturales y las disciplinas basadas en la razn prctica no son determinantes, es decir, en la prctica no concreta como funcionan estos esquemas opuestos. Entre otras cuestiones, Viehweg no resuelve la pregunta sobre los criterios que dirimen la jerarqua de los tpicos, los cuales al verse enfrentados por ejemplo en la ciencia jurdica planteara problemas de interpretacin o de subsuncin como ocurre en las normas jurdicas, es decir, en los problemas jurdicos queda sin resolver cual sea la funcin de las normas jurdicas. As se observa que, el pensamiento de Viehweg sobre el papel de la ley positiva carece de un tratamiento sistemtico, puesto que, habla de derecho o ley sin precisar el verdadero alcance de estos trminos; tampoco, permite ver el papel importante que cumple la dogmtica y el precedente al no analizar su estructura en profundidad, por consiguiente los aleja como tal de la aplicacin del derecho.

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ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho: Teoras de la Argumentacin Jurdica. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica, Nm. 134,Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico 2004

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Si bien, las afirmaciones de Viehweg no se concretan, es importante sealar que pide se considere el aspecto pragmtico y situado en la argumentacin jurdica, es decir que se tome en cuenta la situacin de los sujetos en el contexto de la comunicacin, por ende, lo que Viehweg pretende es desarrollar un modelo retrico de argumentacin, en el que la argumentacin vendra a ser el discurso fundamentador, y el discurso la actividad comunicativa13. Aqu se entiende que la retrica es el instrumento de anlisis de la argumentacin, puesto que, mediante la retrica se hace comprensible el discurso a partir de la dimensin pragmtica del lenguaje. En Viehweg14 una retrica actualizada es la que proporciona la correcta caracterizacin de la argumentacin jurdica, en cuanto el desarrollo de un modelo retrico de argumentacin concebira toda argumentacin como discurso y todo discurso como actividad comunicativa con obligaciones. De manera que, la retrica proporciona el instrumento ms adecuado para el anlisis argumentativo porque adems en ella se entrecruzan la dimensin tpica y la dimensin tica. El criterio general sobre la concepcin de la tpica en Viehweg es que alcanza a ser un punto de partida de ciertas teoras de la argumentacin pero no constituye una autntica teora de la argumentacin por cuanto su propuesta se considera que consiste en un medio de hiptesis de solucin.15

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VIEHWEG, Theodor. Tpica y jurisprudencia, trad. de Luis Dez-Picazo e introd. de Eduardo Garca de Enterra, Taurus Ediciones, Madrid 1964. 14 GARCIA AMADO, Juan Antonio. Teoras de la Tpica Jurdica. http://books.google.com.co/books? id=wjwkQHrRIMMC&pg 15 GARCIA AMADO, Juan Antonio. Tpica, derecho y mtodo jurdico, Doxa, No. 4, pgs. 161-181, 1987. http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12837218659036051876657/cuaderno4/Doxa4_12.pdf

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3. EL TRATADO DE LA ARGUMENTACIN. LA NUEVA RETRICA

El tema de la retrica es un redescubrimiento de Perelman y tiene que ver con un ensayo sobre la justicia, en el cual se constata que no se pueden explicar la regla de justicia ni las normas jurdicas o morales en trminos de lgica formal, cuyas proposiciones son racionales y gozan de necesidad y universalidad16. El encuentro de Perelman con la lgica de Aristteles surge estudiando el problema de la justicia, puesto que se presenta lo inadecuado de la demostracin al mundo de los valores y la necesidad de abordar stos con otra lgica 17. La conclusin a la que lleg es que los juicios de valor no pueden fundamentarse mediante observaciones empricas, como lo hace el naturalismo; ni a travs de evidencias de cualquier tipo como el intuicionismo; ya que los principios bsicos de cualquier sistema normativo son arbitrarios18, es decir, afirma que cualquier esfuerzo que tenga como objetivo justificar reglas de justicia encontrar siempre su fin en un principio injustificado, esto es algo que se deriva de la naturaleza misma de cualquier sistema de justicia. Perelman seala que hay que hacer una distincin entre lgica como ciencia de la demostracin, y por el otro, dialctica y retrica como ciencias de lo probable, lo que para l es la argumentacin. De esa manera, la retrica forma parte de la filosofa por cuanto esta tiene argumentaciones no demostraciones, por lo tanto, la argumentacin retrica va siempre dirigida a un auditorio concreto y particular16

DOBROSIELSKI, M. Retrica y Lgica. Mxico, Universidad Nacional de Mxico, 1959 (trad. del polaco por J. Kaminska). 17 PERELMAN, Chaim y OLBRECHTS-TYTECA, Lucien. Tratado de la Argumentacin. La Nueva Retrica. Biblioteca Romnica Hispnica, Editorial Gredos, Madrid, 1989 (trad. Espaola Julia Sevilla Muoz). 18 DORANTES DAZ, Francisco Javier: La Nueva Retrica. Alcances y Limitaciones. En http://132.248.101.214/html-docs/tradretor/chaimper.pdf

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siendo su intencin la de persuadir, mientras la argumentacin filosfica se dirige a un auditorio ideal o universal, al que aspira convencer.19

Sobre el punto se

observa que, la demostracin, entendida como la deduccin lgica, se dirige a un auditorio universal, mientras que la persuasin a auditorios particulares, si bien, no se puede convencer por la va del discurso a todo el mundo, si se puede lograr la adhesin o acuerdos particulares que por su naturaleza son discutibles. Una vez que un juez toma una decisin encontrar que quienes estn a favor pensarn que el razonamiento de su motivacin est enfocado a dar una explicacin, pero quienes estn en contra de su razonamiento pensarn que es una justificacin, por ende, que est intentando convencerlos. Habr quienes dirn que le trmino apropiado es persuadir, porque se referira a un auditorio particular, sin embargo, el trmino apropiado para otros es convencer porqu el mtodo utilizado es para un auditorio universal20. Ahora, la distincin entre "persuadir", (argumento eficaz, el que busca el acuerdo de un auditorio particular) y "convencer" (argumento vlido, el que se esfuerza por hallar el acuerdo de un auditorio universal) 21, no nombran nada esencial para toda argumentacin, ni tampoco algo necesariamente relevante, los trminos son vagos y amplios, nada definido ni unificado se deja nombrar por ellos, sino un conjunto abierto de posibilidades. Por otro lado, los contextos mltiples de argumentacin no son caracterizados por estas funciones indefinidas de convencer o persuadir. Perelman propone llamar persuasiva a la argumentacin que solo pretende servir para un auditorio particular, y llamar convincente aqulla que busca obtener la adhesin de todo ser racional. El matiz es leve y depende, esencialmente, de la19

DORANTES DAZ, Francisco Javier. La Nueva Retrica. Alcances y Limitaciones. En http://132.248.101.214/html-docs/tradretor/chaimper.pdf 20 LIONETTI DE ZORZI, Juan Pablo. La Toma de Decisin en la Argumentacin Jurdica. Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, no. 7, 2003-2004, ISSN 1575-7382. http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/47.pdf 21 ALEXY, Robert. Teora de la Argumentacin Jurdica: La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica. (Traduccin de Manuel Atienza e Isabel Espejo). Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1997

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idea que el orador se haga de la encarnacin de la razn. 22 As vemos que, en la argumentacin es fundamental la referencia a un auditorio al que se trata de persuadir, por eso Perelman design su teora de la argumentacin con el nombre de retrica23 por la importancia que conceda a la nocin de auditorio, de ah la diferencia con la dialctica y el motivo por el cual no lo tom para su teora, ya que consider que el trmino dialctico tena resonancias hegelianas y puede conducir a equvocos por la multiplicidad de significados que ha tenido a lo largo de la historia.24 En la argumentacin, Perelman distingue tres elementos: el discurso, el orador y el auditorio; sobre este ltimo lo define como el conjunto de todos aquellos en quienes el orador quiere influir con su argumentacin, a continuacin pone la distincin clsica entre tres gneros oratorios: el deliberativo (ante la asamblea), el judicial (ante los jueces) y el epidctico (ante espectadores que no tienen que pronunciarse), tales gneros se efectan precisamente desde el punto de vista de la funcin que respectivamente juega cada auditorio. 25 Sobre las cuestiones jurdicas Perelman plantea un doble problema, de un lado nos dice que no es posible hallar criterios objetivos, ciertos y seguros, de validez incuestionable, como ocurre con el saber cientfico, y para resolverlas, no es fcil encontrar unanimidad acerca de lo justo y de lo injusto. Por otro lado, la solucin de dichas cuestiones no puede quedar abandonada a los impulsos emocionales ni a la violencia. Se impone as la necesidad de buscar un mtodo adecuado para encontrar soluciones razonables y plausibles. Y en este sentido nada ms

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PERELMAN, Chaim y OLBRECHTS-TYTECA, Lucien. Tratado de la Argumentacin. La Nueva Retrica. Biblioteca Romnica Hispnica, Editorial Gredos, Madrid, 1989 (trad. Espaola Julia Sevilla Muoz). BEUCHOT PUENTE, Mauricio. Filosofa y Retrica en Chaim Perelman: El Auditorio Universal Razonable. Endoxa: Series Filosficas, ISSN 1133-5351, N 3, 1994 , pags. 301-316. http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=177973 24 ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Teoras de la Argumentacin Jurdica. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica, Nm. 134,Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico 2004 25 Ibd.

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adecuado que aplicar el arte de la discusin 26. En consecuencia, Perelman rechaza explcitamente la aplicacin del mtodo deductivo a la praxis jurdica porque, segn l, no guarda armona con la bsqueda de soluciones justas y equitativas. Lo anterior se ver reflejado cuando un juez presenta para s una serie de soluciones posibles y de entre ellas elige una, su trabajo tiene la pretensin de ser presentado posteriormente a un auditorio. En ese esfuerzo est formulando o identificando cules son las salidas razonables para un caso, esto es, cules son los desenlaces admisibles y, en esta tarea, est buscando la adhesin de un auditorio para no decidir arbitrariamente27. Al construir ese repertorio, el juez est asumiendo que son esas y no otras las soluciones posibles; pero al optar por esa eleccin, puede estar dejando de considerar otras opciones por inadvertencia o porque deliberadamente fueron excluidas en atencin a las consecuencias o incomodidades que pudieran ofrecer, pero que puede quedar impune si no se seala el camino seguido por el juez para tomar a la decisin. As vemos que Perelman llega a la idea de razonabilidad sealando que: "Lo razonable est ligado al sentido comn, a lo que es aceptable en una comunidad dada", no a la idea de verdad, por lo que mientras en las ciencias slo una de las tesis en litigio al explicar un fenmeno puede ser verdadera, en materias como el Derecho varias propuestas de solucin valorativa pueden aparecer como igualmente razonables. nicamente es no razonable "lo que es inadmisible en una comunidad en un momento dado", "lo que la opinin comn no puede aceptar, lo que percibe como manifiestamente inadecuado a la situacin o contrario a la equidad". A continuacin Perelman dir que "en filosofa el irracionalismo se

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Cfr. Ch. Perelman. La lgica jurdica, pp. 14, 17, 120, 135-137

VILLAMIL PORTILLA, Edgardo. Estructura de la Sentencia Judicial. Consejo superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Impresin Imprenta Nacional de Colombia, Bogot, D.C., 2004

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explica fundamentalmente por el desconocimiento de la racionalidad de los procesos de justificacin"28. Si bien, considera Perelman en que lo razonable de hoy no es lo razonable de ayer, sino que ms a menudo es un esfuerzo por hallar coherencia, claridad y una visin ms sistematizada de las cosas que est en la base del cambio. Lo racional y lo razonable son dos manifestaciones de lo que debera valer para el auditorio universal.29

La dialctica de lo racional y lo razonable, la confrontacin de la

coherencia lgica con el carcter no razonable de las conclusiones es lo que constituye la base del progreso del pensamiento. Sin embargo, el estudio en conjunto del razonamiento corresponde a la lgica, que tiene como misin formular el resultado, verificar la cadena de premisas que la unen con la conclusin, la validez del silogismo y la estructura propia del razonamiento. Perelman, siguiendo el pensamiento aristotlico diferenciaba entre un razonamiento analtico estudiado por la Lgica Formal30 (que parte de premisas necesarias o verdaderas, y conduce a conclusiones igualmente necesarias o veraces), de un razonamiento dialctico (que persigue conocer los medios para persuadir y convencer por medio del debate). Los razonamientos dialcticos admiten prueba en contario y su objetivo es persuadir o convencer, sus razonamientos constan de argumentos fuertes o dbiles, y as, son ms o menos persuasivos; los razonamientos analticos no admiten prueba en contrario31.

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GARCA AMADO, Juan Antonio. Retrica, Argumentacin y Derecho. Citado de Perelman, Ch., Ethique et Droit, cit., p. 292 http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/viewFile/80/80 BASTIDAS AGUILAR, Abraham. Hermenutica Jurdica: Cham Perelman Abraham Bastida Aguilar (ababas@prodigy.net.mx) www.monografias.com MARTNEZ MARTNEZ, Faustino. Teoras de la Argumentacin Jurdica: Una Visin Retrospectiva de Tres Autores. Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, no. 8, 2004-2005, ISSN 1575-7382. http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero8/11-8.pdf31

MONSALVE, Alfonso. La Teora de la Argumentacin. Un trabajo sobre el pensamiento de Chaim Perelman y Lucie Olbrechts-Tyteca. Otraparte Coleccin de Ensayo, Editorial Universidad de Antioquia. Primera Edicin: Diciembre de 1992

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En efecto, la lgica formal o lgica analtica versa nicamente sobre las cosas evidentes y necesarias (tiene premisas apodcticas), pero no sobre las contingentes y discutibles; en cambio la dialctica o tpica y lo mismo la retrica, pueden aplicarse tanto a lo suyo como a lo que pertenece a la lgica32. La razn es que, aun cuando las cosas contingentes y opinables no son susceptibles de una demostracin necesaria y apodctica, de las cosas necesarias y evidentes s se puede dar una argumentacin probable o verosmil. De acuerdo con lo anterior, Perelman sostiene que la lgica jurdica es una lgica material, es decir, una Lgica No Formal, porque debe hacernos reflexionar sobre lo que hay que hacer dentro de los lmites de lo posible, si es que queremos llegar a un juicio jurdico razonable o justo. Al comparar la teora de la argumentacin con la lgica formal se presentan objeciones sobre todo contra la relativizacin que parece haber entre las reglas de inferencia y los argumentos en funcin del auditorio. 33 Este paso de la lgica a la retrica est relacionado con la transmisin de la sintaxis a la semntica y de sta a la pragmtica, en busca de un anlisis de los signos ms completos que permitan comprender el fenmeno del significado o de la comunicacin. De todas formas, Perelman al tener en cuenta que los juicios de valor no son racionales, pues no derivan de la lgica, insiste en la necesidad de crear una lgica de tipo jurdico, una lgica de los juicios de valor34 que no los haga depender de decisiones arbitrarias.

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BEUCHOT PUENTE, Mauricio. Filosofa y Retrica en Chaim Perelman: El Auditorio Universal Razonable. Endoxa: Series Filosficas, ISSN 1133-5351, N 3, 1994 , pags. 301-316. http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=17797333 34

Dobrosielski, M. Lgica y retrica, en Ch. Perelaman, L. Olbrechts-Tyteca y M.Dobrosielski, Retrica y lgica. http://www.monografias.com/trabajos37/hermeneutica-juridica/hermeneutica-juridica.shtml MARTNEZ MARTNEZ, Faustino. Teoras de la Argumentacin Jurdica: Una Visin Retrospectiva de Tres Autores. Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, no. 8, 2004-2005, ISSN 1575-7382. http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero8/11-8.pdf

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En el caso de la Lgica jurdica, no existe una necesidad absoluta entre premisas y conclusiones, pues estas ltimas quedan abiertas a mltiples posibilidades. Esto significa que las soluciones a un conflicto pueden ser diferentes y ninguna de ellas tiene carcter necesario. Es decir, las posiciones son diversas, por lo cual se da la contradiccin, si no hay acuerdos se impone la discusin en la cual cada parte defiende su pretensin, para tal finalidad los oponente encontrarn que tienen ms posibilidades valindose de la retrica, con la intencin de obtener la adhesin a cierta tesis. 35 La Nueva Retrica, como tambin se llama a la teora de la argumentacin, tiene rasgos de un buena teora del discurso argumentativo, en cuanto estudia el discurso en todos sus aspectos: los cuadros de la argumentacin o acuerdos previos, la escogencia y presentacin de datos, la forma discursiva de presentacin de datos, las tcnicas argumentativas, la interaccin y el orden de los argumentos.36

Desde la nueva retrica, quien argumenta no puede nunca obtener

la evidencia. Lo evidente no es el objeto de argumentacin, solo hay argumentacin cuando la evidencia se cuestiona y en las disciplinas prcticas, como la tica y la poltica, en la cual la confrontacin de ideas es inevitable. Por eso el rganon aristotlico est compuesto por los Analticos, dedicados al razonamiento formal, y los Tpicos, a la dialctica, a la justificacin de la opinin razonable. 37 En general, la argumentacin se presenta, por un lado, como una forma de convencer o lograr la adherencia de un determinado auditorio mediante criterios racionales; por el otro, la argumentacin busca lograr la adhesin a un punto de

35 36

Ibid.

LEN GMEZ, Adolfo. Tres Aproximaciones a la Teora de la Argumentacin de Perelman- Olbrechts. Lenguaje No. 28 Noviembre de 2001 Universidad del Valle revistalenguaje.univalle.edu.co/index.php? seccion=REVISTA...195...37

MONSALVE, Alfonso. La Teora de la Argumentacin. Un trabajo sobre el pensamiento de Chaim Perelman y Lucie Olbrechts-Tyteca. Otraparte Coleccin de Ensayo, Editorial Universidad de Antioquia. Primera Edicin: Diciembre de 1992

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vista que se somete a la consideracin de un auditorio.

38

Siendo su propsito

convencer, ya sea porque el deseo es influir, modificar, disuadir, minimizar o justificar un punto de vista ante un auditorio. Para lo cual la argumentacin se basa en opiniones, creencias, presunciones, sospechas, indicios, testimonios, hiptesis que pueden ser objeto de aprobacin o controversia. La teora de la argumentacin que inicialmente se present como un complemento de la racionalidad analtica, formal y emprica, luego, se desplaz hacia una concepcin que da primaca a la racionalidad prctica sobre la racionalidad terica y trata de explicar la lgica formal que es el fundamento de razn terica, a partir de la argumentacin que es el fundamento de la razn prctica.39

Perelman

distingue claramente la razn prctica de la razn terica y sostiene el predominio de la primera sobre la segunda, despus de varios siglos en que por obra de la metafsica moderna de Descartes y Kant, los asuntos de la razn prctica hubieran quedado reducidos a problemas de conocimiento, al punto de que la razn apareca reducida al clculo y a la demostracin.40

En contra de esta

perspectiva Perelman restituye con la nueva retrica el imperio de la razn prctica, en el que tienen lugar las decisiones razonables que estn precedidas de la deliberacin, de la discusin. Para ello es necesaria una teora de la argumentacin que nos ofrece modelos de razonamiento prctico o tcnicas discursivas. Perelman fue ante todo un crtico del sistema de conocimientos definido como lgica moderna, filosofa analtica, movimiento del positivismo lgico y el racionalismo crtico y plante la pretensin de que la lgica estndar deba ser la38 39

http://www.slideshare.net/beatrizmantilla/la-argumentacion-presentation-833511

LEN GMEZ, Adolfo. Tres Aproximaciones a la Teora de la Argumentacin de Perelman- Olbrechts. Lenguaje No. 28 Noviembre de 2001 Universidad del Valle revistalenguaje.univalle.edu.co/index.php? seccion=REVISTA...195...40

CUADROS CONTRERA, Ral. Argumentacin, Lenguaje y Racionalidad: Consideraciones sobre las bases filosficas de la teora de la argumentacin de Chaim Perelman. Revista de los Alumnos de Maestra en Anlisis del Discurso ISSN 1669-886X FFy FFyL UBA N 2 Julio 2006 www.lsdrevista.net http://elartedepreguntar.files.wordpress.com/2009/06/argumentacion-lenguaje-y-racionalidad.pdf

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pauta universal pero no la nica perspectiva vlida para conservar cualquier proceso comunicacional de argumentacin, 41 es decir, no slo la argumentacin cientfica o terica sino cualquier interaccin comunicacional en el mbito cotidiano, jurdico, religioso etc. En los casos judiciales, el juez puede optar por realizar procesos de subsuncin con procedimientos lgicos para validar el razonamiento jurdico, y desde all desarrollar la demostracin para motivar sus decisiones. Desde esta visin el silogismo hipottico y el modus ponens seran los procedimientos privilegiados a la hora de estructurar las decisiones judiciales. Pero estas tcnicas pueden llegar a ser muy afortunadas cuando se trata de subsumir hechos en determinadas normas y cuando estas encajan sin problemas, en cuanto se trate de casos paradigmticos.42

Pero en los eventos en que esto no sea posible y existan

espacios de penumbra, de ambigedad o de vaco, puede ser necesario que el juez promueva otro tipo de argumentos, llamados retricos, que no son propiamente de orden formal. El pensamiento perelmaniano presenta algunas inconsistencias, se le critica las concepciones sobre lo racional, en particular, lo racional como idntico a la razn analtica y los sistemas hipottico-deductivos de la ciencia natural, por cuanto ha dado lugar a afirmar que la oposicin entre lo racional y lo razonable, en una decisin razonable puede ser irrazonable y en una decisin razonable puede ser irracional. 43

41 42

MONSALVE, Alfonso. Reflexiones y Lineamientos Metodolgicos para la Meta-Comprensin de la Teora de la Argumentacin. http://pdf.rincondelvago.com/teoria-de-la-argumentacion.html AGUIRRE ROMN, Javier Orlando, GARCA OBANDO, Pedro Antonio y PABN MANTILLA, Ana Patricia. Argumentacin o Demostracin en la Decisin Judicial? Una Mirada en el Estado Constitucional. Revista de Derecho No. 32 Barranquilla, 2009 ISSN: 021-8697. http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/32/1%20ARGUMENTACION%20O%20DEMOSTRACION%20EN %20LA%20DECISION% 20JUDICIAL.pdf43

MONSALVE, Alfonso. La Teora de la Argumentacin. Un trabajo sobre el pensamiento de Chaim Perelman y Lucie Olbrechts-Tyteca. Otraparte Coleccin de Ensayo, Editorial Universidad de Antioquia. Primera Edicin: Diciembre de 1992

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Otra crtica a Perelman recae al efectuar el anlisis de las diversas tcnicas argumentativas, esto es que tienen poca utilidad teniendo en cuenta el voluminoso contenido clasificatorio, porque no resultan satisfactorias sobre el marco al cual se deben insertar y como se relacionan entre s las diversas estructuras. 44 En el aspecto ideolgico, se encuentra cierta la oscuridad en las nociones que conforman los criterios de la buena argumentacin, como es el caso de los conceptos de pluralismo, razonabilidad e imparcialidad, los cuales se remiten a los conceptos de regla de justicia y auditorio universal. El pluralismo porque renuncia a un orden perfecto elaborado en funcin de un solo criterio porque admite la existencia de un pluralismo de valores incompatibles; la razonabilidad, en cuanto va intermedia entre lo racional o concepcin unilateralmente racionalista y lo irracional o una concepcin unilateralmente voluntarista del derecho; por ltimo, si se acepta que la sociedad genera conflictos que plantean inters irreconciliables es de admitir que hay instancias jurdicas en que no se pueden resolver los casos con imparcialidad. La imparcialidad no se aplica slo como criterio para la resolucin de las cuestiones jurdicas, sino de las cuestiones prcticas en general. El juez debe comportarse de manera imparcial, y debe respetar la regla de justicia o sea, no debe tratar de manera desigual casos semejantes, particularmente, Perelman piensa que no hay una nica respuesta correcta para cada caso. En general, estos criterios tienen un fundamento ideolgico de tipo conservador, porque ser imparcial, por ejemplo, exigira necesariamente aceptar las reglas, el orden establecido45, lo cual puede plantear la modificacin del orden jurdico, en este caso la retrica cumplira una funcin ideolgica justificando el derecho positivo, es decir, presentado como imparciales y aceptables decisiones que en realidad no los son. 4644

ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho: Teoras de la Argumentacin Jurdica. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica, Nm. 134,Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico 2004 45 BASTIDAS AGUILAR, Abraham. Hermenutica Jurdica: Cham Perelman Abraham Bastida Aguilar (ababas@prodigy.net.mx) www.monografias.com 46 ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho: Teoras de la Argumentacin Jurdica. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica, Nm. 134,Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico 2004

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4. LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA COMO DISCURSO RACIONAL

La argumentacin jurdica la concibe Robert Alexy47, como una actividad lingstica que se da en diferentes campos como el jurdico y el cientfico jurdico que busca la correccin de los enunciados normativos, a tal actividad la designa discurso, y como se trata de la correccin de enunciados normativos la denomina discurso prctico, de manera que, el discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general porque la argumentacin jurdica tiene condiciones limitadoras como la sujecin a la ley, los precedentes, su adecuacin a la dogmatica jurdica y las reglas del ordenamiento procesal. El discurso prctico jurdico coincide con el discurso prctico general en que: 1) las discusiones jurdicas se refieren a cuestiones prcticas, es decir, a cuestiones acerca de lo que hay que hacer u omitir, o sobre lo que puede ser hecho u omitido,47

ALEXY, Robert. Teora de la Argumentacin Jurdica: La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica. (Traduccin de Manuel Atienza e Isabel Espejo). Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1997

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y 2) estas cuestiones son discutidas desde el punto de vista de la pretensin de correccin; 3) y se diferencia del discurso prctico general, porque el discurso jurdico se desarrolla bajo condiciones de limitacin especficamente jurdicas. 48 El discurso jurdico tiene distintas perspectivas, entre ellas: empricas, cuando ellas describen o explican; analticas, si se trata de la estructura lgica de los argumentos; y normativas, si fundamentan criterios para la racionalidad del discurso jurdico. 49 Para Alexy, la argumentacin jurdica tiene que conseguir una armonizacin entre los precedentes y el caso concreto, esto es, un equilibrio entre los resultados de casos precedentes y anlogos y las exigencias de lo correcto para aplicarlas al caso particular de acuerdo a las reglas del derecho,50

esto se conoce como el

dilema entre justicia y seguridad. Lo anterior, es de vital importancia en el sistema jurdico porque al aplicar las normas se requiere tener en cuenta las valoraciones en cuanto se trata de la correccin de enunciados normativos. Alexy agrupa las valoraciones en cuatro categoras: En primer lugar, atenerse a los valores de la colectividad como marco de legitimidad social basados en consensos y convicciones existentes; segunda, referirse a valoraciones extradas del material jurdico existente recurriendo al sistema interno de valoraciones del ordenamiento jurdico; tercera, acudir al orden valorativo objetivo o las derivadas de principios suprapositivos; y cuarta, apelar a conocimientos empricos sin tener en cuenta los consensos. 51 Como se observa Alexy es de la tesis que la jurisprudencia no puede prescindir de valoraciones por lo que ha elaborado una teora del discurso prctico48

LARRAAGA, Pablo. Sobre la Teora del Derecho de Robert Alexy. Isonoma [Publicaciones peridicas] : Revista de Teora y Filosofa del Derecho. N 1, octubre 1994 http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01338308644248274088802/p0000015.htm 49 ALEXY, Robert. Teora de la Argumentacin Jurdica: La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica. (Traduccin de Manuel Atienza e Isabel Espejo). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1997. 50 MARTNEZ MARTNEZ, Faustino. Teoras de la Argumentacin Jurdica: Una Visin Retrospectiva de Tres Autores. Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, no. 8, 2004-2005, ISSN 1575-7382. http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero8/11-8.pdf 51 PINTO FONTANILLO, Jos Antonio. Tesis: La Teora de la Argumentacin Jurdica en Robert Alexy. Dirigida por el profesor Dr. D. Jos Iturmendi Morales, Catedrtico de Filosofa del Derecho de la U.C.M. Departamento de Filosofa del Derecho, Moral y poltica de la Universidad Complutense de Madrid

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y jurdico indicndole al fallador que las valoraciones se deben orientar en un sentido jurdico y moral relevantemente correctas. 52 El asunto de las reglas del discurso racional no garantizan la correccin o certeza del resultado del discurso pero s su racionalidad, y para Alexy, estas reglas discursivas son definidas como un conjunto de acciones conectadas en las que se comprueba la verdad o correccin de las proposiciones, que a la vez, se refieren a las propias proposiciones y al comportamiento del hablante. 53 En cuanto, a la fundamentacin de las reglas del discurso, Alexy seala que, la teora del discurso racional es una teora del discurso normativo, en cuanto plantea el problema de cmo pueden fundamentarse las reglas del discurso racional.54 A continuacin contempla cuatro vas del discurso: 1) la fundamentacin tcnica, que son reglas que prescriben los medios para determinados fines, o que presuponen fines no justificados, o fines que sean abstractos, o que contengan las reglas ya a fundamentar; 2) la emprica, muestra que determinadas reglas se corresponden con nuestras convicciones normativas existentes, estas pueden examinarse segn los criterios de oportunidad y ser confrontadas con otros sistemas de reglas; 3) la fundamentacin definitoria, es la presentacin del sistema de reglas que definen una praxis sea considerada lo que motiva la decisin de aceptarla, posibilita la crtica y abre camino para la construccin de nuevas reglas mediante nuevos mtodos de proceder, ste de por s es arbitrario; y 4) la fundamentacin prgmatico-universal, que consiste en mostrar que la validez de determinadas reglas es condicin de posibilidad de la comunicacin lingstica.52

VIGO, Rodolfo. Balance de la Teora Discursiva de Robert Alexy. Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe (Argentina) http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01316142077359847201680/015785.pdf?incr=1 53 MARTNEZ MARTNEZ, Faustino. Teoras de la Argumentacin Jurdica: Una Visin Retrospectiva de Tres Autores. Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, no. 8, 2004-2005, ISSN 1575-7382. http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero8/11-8.pdf 54 ALEXY, Robert. Teora de la Argumentacin Jurdica: La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica. (Traduccin de Manuel Atienza e Isabel Espejo). Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1997.

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Respecto de las reglas del discurso prctico racional Alexy, establece: Las Reglas Fundamentales que son aquellas necesarias para que comunicacin lingstica sea posible (reglas de no contradiccin, de sinceridad, de coherencia del hablante y comunidad de uso del hablante); Reglas de Razn que aluden a la libertad de expresin (la regla general de fundamentacin y, derivadas de sta, las reglas que contienen los requisitos de la situacin ideal de habla: igualdad de derechos, universalidad y no coercin); Reglas sobre la Carga de la Argumentacin en la cual el trato de los hablantes debe ser en igualdad de condiciones y sin discriminacin; Reglas de Fundamentacin sobre el intercambio de roles, de consenso, de publicidad, de respeto de la gnesis histrico-crtica y de resolucin de cuestiones prcticas existentes) y, por ltimo, Reglas de Transicin que regulan el paso a otras formas del discurso. 55 Sobre la tesis del caso especial, Alexy, seala que el discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general, y se basa en tres razones: La primera, se refiere a cuestiones prcticas, es decir, radica en que la discusin jurdica, al igual que la argumentacin prctica general, se refiere a lo que es obligatorio, prohibido o permitido; la segunda razn, consiste en que en el discurso jurdico surge una pretensin de correccin al igual que en el discurso prctico general, pues ambos tipos de argumentaciones son discursos; la tercera razn establece que, la argumentacin jurdica es un supuesto de caso especial, porque la pretensin de correccin del discurso jurdico es distinta a la del discurso prctico general. En el discurso jurdico no se pretende sostener que una determinada proposicin es sin ms racional, sino que puede fundamentarse en el marco del ordenamiento jurdico vigente.56

En otros trminos, no se refiere a lo que es absolutamente

correcto, sino a lo que es correcto en el esquema y con las bases de un orden5556

Ibd.

ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho: Teoras de la Argumentacin Jurdica. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica, Nm. 134,Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico 2004

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jurdico vlidamente imperante; lo que es correcto en un sistema jurdico depende esencialmente de lo que es fijado institucionalmente, con ello, la argumentacin jurdica debe observar las leyes y los precedentes y el sistema de derecho elaborado por la dogmtica jurdica. 57 As, segn Alexy, la teora del caso especial responde a la interpretacin de que todo acto de habla presenta una pretensin de correccin, en cuanto, no garantiza ms que una vinculacin a la moral social, es decir, el razonamiento jurdico se vincula al razonamiento correcto cuando se basa en la adopcin de un punto de vista interno para estudiar el derecho y la argumentacin.58 Como vemos, la tesis de la pretensin de correccin tiene como presupuesto que no es posible sostener ningn razonamiento normativo, justificatorio, sin considerarlo correcto, o sea, hacer algo contrario a lo que se est haciendo cuando se ejecuta un acto de habla, en ese sentido todo razonamiento normativo incorpora una pretensin de correccin. La pretensin de correccin de un enunciado normativo no se refiere en la argumentacin jurdica a que sean absolutamente racionales, sino slo a que puedan ser fundamentados racionalmente en el ordenamiento jurdico vigente, a diferencia de esto, la pretensin de correccin prctica en el sentido de la tica discursiva se refiere a la validez de una norma o a su reconocimiento general, esta no puede formularse al mismo tiempo por los enunciados normativos que hacen las veces de interpretaciones normativas y fundamentaciones en el referido ordenamiento jurdico. 59 El discurso jurdico permite que varios participantes lleguen a soluciones incompatibles pero discursivamente racionales, es decir, la argumentacin jurdica permite que en uso de la racionalidad prctica se resuelvan las cuestiones57

ALEXY, Robert. La Tesis del Caso Especial. Universidad de Kiel http://www.ugr.es/~apena/tablon/Materiales/IsegoriaAlexy.pdf 58 Ibd. 59 GUNTHER, Klaus. Un Concepto Normativo de Coherencia para una Teora de la Argumentacin Jurdica. Presentacin y traduccin de Juan Carlos Velasco Arroyo. http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01371630344505945212257/cuaderno17/doxa17 _12.pdf

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prcticas ms all del discurso prctico general, de manera que, el discurso jurdico presenta limites, por lo cual, las reglas no garantizan que se pueda llegar a una nica respuesta correcta. La cuestin sobre las reglas del discurso prctico no determinan el resultado de la argumentacin en todos los casos, sino que excluyen de la clase de los enunciados normativos posibles algunos como discursivamente imposibles, y por ello imponen los opuestos a estos como discursivamente necesarios. De esa manera, Alexy persigue situarse en un punto intermedio entre el determinismo y el decisionismo, entre el dogmatismo y el total relativismo.60 Su teora procedimental quedara invalidada por puro desconocimiento de la realidad, por eso, no trata de condicionar de entrada el pluralismo valorativo a las sociedades contemporneas. Dicha teora no se interesa tanto por tener presente esta dificultad o por cul sea el resultado al que se llegue como por el hecho de que se siga el procedimiento adecuado, ya que presupone que la correccin del proceso se transfiere siempre al resultado. La formulacin de un conjunto de reglas elementales de juego tiene para la teora del discurso el marcado propsito de lograr un procedimiento capaz de diferenciar las justificaciones vlidas de las proposiciones normativas de aquellas otras justificaciones consideradas normativamente inaceptables. 61 Hemos visto que la teora de la argumentacin jurdica considera esencial en el derecho y en su legitimacin una cierta praxis retrica, y que, al mismo tiempo, trata de huir de un planteamiento propiamente descriptivo de los recursos retricos y su uso en el derecho, para reglamentar ese discurso a fin de alcanzar un parmetro con el que medir la mayor o menor racionalidad de sus resultados 62. As, la teora de la argumentacin acaba siendo una teora formal y procedimental60

VELASCO ARROYO, Juan Carlos. El Lugar de la Razn Prctica en los Discursos de Aplicacin de Normas Jurdicas. Instituto de Filosofa del CSIC http://digital.csic.es/bitstream/10261/4044/1/velasco_isegoria_21_1999.pdf 61 Ibd. 62 GARCA AMADO, Juan Antonio. Retrica, Argumentacin y Derecho. Universidad de Len. http://www2.scjn.gob.mx/investigaciones jurisprudenciales/seminarios/2o-seminariojurisprudencia/doctrinarios/retorica-argumentacion-y-derecho.pdf

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de la racionalidad jurdica, entendiendo argumentacin jurdica racional como aquella que se desarrolla con respeto de tales reglas ordenadoras del discurso, reglas que idealmente garantizan que el resultado final podr ser consentido por todo interlocutor imparcial, por representar el inters de todo y no una postura individual,63

en general, Alexy la define como el discurso que trata de justificar

decisiones jurdicas. La argumentacin jurdica tiene rasgos fundamentales en cuanto se trata de la justificacin de un caso especial con proposiciones normativas como son las decisiones jurdicas. Alexy distingue dos aspectos de la justificacin 64: Justificacin Interna, la cual trata de ver si la decisin se sigue lgicamente de las premisas que se aducen como fundamentacin. La justificacin interna debe cumplir ciertas reglas, ajustarse a determinadas formas de justificacin y tratan de verificar la lgica de la decisin o determinar si la decisin ha seguido las premisas que se eligen como fundamentacin, como se ve esta justificacin descansa sobre el principio de universalidad, el cual sirve de sustento al principio de justicia formal. La Justificacin Externa trata sobre la correccin de las premisas de la justificacin interna, segn Alexy,65 son de tres tipos: 1) Reglas de derecho positivo, la cuales han de respetar los valores y principios del ordenamiento jurdico, es decir, muestra su conformidad con los criterios de validez del ordenamiento jurdico; 2) Enunciados empricos, que se extraen de los propios mtodos empricos, de las mximas de la razn y hasta reglas de la carga de la prueba en el proceso; y 3) Premisas que no son ni enunciados empricos ni reglas de derecho positivo, para esta se emplean las reglas de la argumentacin jurdica.6663

Ibd.

64

MARTNEZ MARTNEZ, Faustino. Teoras de la Argumentacin Jurdica: Una Visin Retrospectiva de Tres Autores. Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, no. 8, 2004-2005, ISSN 1575-7382. http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero8/11-8.pdf 65 ALEXY, Robert. Teora de la Argumentacin Jurdica: La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica. (Traduccin de Manuel Atienza e Isabel Espejo). Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1997 66 LARRAAGA, Pablo. Sobre la Teora del Derecho de Robert Alexy. Isonoma [Publicaciones peridicas]: Revista de Teora y Filosofa del Derecho. N 1, octubre 1994 http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01338308644248274088802/p0000015.htm

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En cuanto a las reglas y formas de justificacin externa, Alexy las agrupa en seis grupos: Reglas y Formas 1) de interpretacin, la cual designa a la ley; 2) de la argumentacin dogmatica, designa la dogmtica; 3) del uso de los precedentes, designa el precedente; 4) de la argumentacin prctica general, designa la razn; 5) de la argumentacin emprica, designa la empirie; y 6) formas especiales de argumentos jurdicos. La teora de la justificacin externa tiene como tarea el anlisis de las formas de argumentacin que se renen en los anteriores grupos, y el resultado principal de este anlisis es la comprensin de la necesidad y posibilidad de su vinculacin. La interconexin entre estos argumentos debe aclarar el papel de la argumentacin emprica y de la argumentacin prctica en el discurso jurdico. 67 Sobre los Cnones de la Interpretacin existen muchas discusiones en cuanto al nmero, formulacin, jerarqua y valor, en cuanto se aplican en la fundamentacin de normas no positivas o enunciados no normativos y/o aplican a la interpretacin propiamente dicha, en Alexy68 son: Argumento semntico cuando se justifica, se critica o afirma con referencia al lenguaje una interpretacin; argumento gentico cuando se justifica una interpretacin; argumento histrico cuando se aducen hechos a favor o en contra que se refieren a la historia del problema jurdico discutido; argumento comparativo cuando se toma como referencia, en lugar de un estado de cosas jurdico anterior, uno de otra sociedad; argumento sistemtico comprende la referencia a la situacin de una norma en el texto legal , como la referencia a la relacin lgica o teleolgica de una norma con otras normas, fines y principios; por ltimo, el argumento teleolgico presupone un anlisis de los conceptos de fin y de medio, as como los de voluntad, intencin, necesidad practica y fin. Los dos primeros aluden a la vinculacin de los rganos que deciden con la ley y la voluntad del legislador; los dos siguientes se refieren a la67

ALEXY, Robert. Teora de la Argumentacin Jurdica: La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica. (Traduccin de Manuel Atienza e Isabel Espejo). Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1997 68 Ibd.

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experiencia pasada; el canon sistemtico elimina las contradicciones del ordenamiento jurdico y el ltimo lleva a la argumentacin prctica racional de tipo general. 69 Sobre el concepto de dogmtica jurdica70, Alexy nos dice que es la ciencia del derecho, resultado de describir, analizar y solucionar casos concretos con base en el derecho vigente. La dogmtica jurdica se refiere a tres actividades: la descripcin del derecho vigente, su anlisis sistemtico y conceptual y la elaboracin de propuesta para la solucin de casos jurdicos problemticos. La ciencia de la dogmtica jurdica tiene varias funciones que contribuyen a la fijacin de decisiones de modo estable, no inmutable (funcin de estabilizacin), a que el ordenamiento jurdico avance (funcin de progreso), a que no se demuestren de nuevo sus enunciados (funcin de descarga), a que se verifique el respeto al principio de universalidad (funcin de control), y a que se elaboren nuevas proposiciones normativas (funcin heurstica). 71 La argumentacin a partir de los precedentes tiene puntos en comn con la argumentacin dogmtica. Desde el punto de vista de la teora del discurso el uso del precedente se justifica porque el campo de lo discursivamente posible no podra llenarse con decisiones cambiantes e incompatibles entre s, como se observa, el uso del precedente significa aplicar una norma y en tal sentido es una extensin ms del principio de universalidad.72 El fundamento del uso de los precedentes lo constituye el principio de universalidad, o sea tratar de igual manera lo igual. Por un lado, esto deriva en la dificultad del uso de los69

MARTNEZ MARTNEZ, Faustino. Teoras de la Argumentacin Jurdica: Una Visin Retrospectiva de Tres Autores. Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, no. 8, 2004-2005, ISSN 1575-7382. http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero8/11-8.pdf 70 Ibd. 71 Ibd. 72 ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho: Teoras de la Argumentacin Jurdica. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica, Nm. 134,Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico 2004

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precedentes porque nunca hay dos casos completamente iguales; por otro lado, la obligacin de seguir el precedente no es absoluta, porque ira en contra de las reglas del discurso, es decir, esto nos conduce al problema de la carga de la prueba del precedente, de lo cual deriva que, la carga de la argumentacin la tiene quien se aparta de los precedentes. del derecho. Sobre la distincin entre reglas y principios74, Alexy indica que, los Principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas, por consiguiente, los principios son mandatos de optimizacin que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados. En cambio las Reglas son normas que exigen su total cumplimiento, es decir, pueden ser cumplidas o incumplidas. De manera que, hay diversos grados de cumplimiento, si se exige la mayor medida de cumplimiento de acuerdo a las posibilidades jurdicas o fcticas, se trata de un principio, y si se exige una determinada medida de cumplimiento, se trata de una regla. Como en el campo jurdico se encuentran principios con posibilidades jurdicas en referencia a otros principios que se le oponen, la aplicacin de los principios se realiza mediante la operacin de ponderacin, es decir, cuando dos principios se contraponen no existe una contradiccin, sino una tensin entre ellos, la situacin se resuelve ponderando la supremaca entre ellos frente al caso concreto. A diferencia cuando se enfrentan dos reglas, la aplicacin de las reglas se realiza mediante la subsuncin, es decir, mediante la inclusin o incorporacin de una en otra ms general. En general, todas las decisiones jurdicas se obtienen a travs de las discusiones que se dan en un juicio, en el cual si se observa y atiende el procedimiento73 74

73

El uso del precedente supone una

contribucin a la seguridad jurdica y a la proteccin de confianza en la aplicacin

Ibd. ALEXY, Robert. Sistema Jurdico, Principios http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras /12471730982570739687891/cuaderno5/Doxa5_07.pdf

Jurdicos

y

Razn

prctica.

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racional por las partes y se mantiene el respeto a las reglas bsicas del discurso general racional, el procedimiento garantizar la racionalidad de la decisin jurdica. Finalmente, los sistemas jurdicos actuales deben integrar reglas, principios y procedimientos a travs de un modelo jurdico en el cual los principios expresen los ideales jurdicos. Los principios y reglas no garantizan el resultado racional de la solucin para cada caso por cuanto ellos no dirigen su aplicacin, sin embargo, hace falta el procedimiento racional bajo el control del discurso para completar el sistema jurdico racional.

CONCLUSIONES

En nuestros das se inici un cambio de paradigma que supone el paso de entender el razonamiento jurdico monolgico a ser esencialmente dialgico. La prctica jurdica decisoria que estuvo presidida por un razonar subjetivo paso a un argumentar intersubjetivo. Las razones que antes eran las de la razn individual, las de la conciencia subjetiva del intrprete y/o juez, ahora son los argumentos intersubjetivos. Ahora, la verdad en el aspecto jurdico no se explora subjetivamente sino que se construye intersubjetivamente, es decir, se justifica o se fundamenta en la razonabilidad hacia los dems. Las decisiones no emanan de una norma sino que

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se apoya en el consenso en cada caso concreto mediante argumentos que ya no se sacan de la norma sino de principios socialmente compartidos. Desde hace mucho tiempo la argumentacin jurdica ha utilizado la dialctica clsica (tpica) y la demostracin jurdica ha recurrido a la deduccin. El sistema dialctico o sistema tpico que procede de la retrica, est orientado hacia los problemas, hacia un todo ordenado segn Viehweg. Para la solucin de los problemas, tanto en el campo de la investigacin como en el de la dogmtica, la solucin la encuentra en la recopilacin de puntos de vista (topoi). El sistema tpico est en permanente movimiento, puede ser designado como un sistema abierto, ya que mantiene abierto a otros puntos de vista su anlisis, es decir, su manejo del problema. La idea de que lo distintivo del razonamiento jurdico se encuentra en la nocin tradicional de tpica la cual fue defendida por Viehweg, as, la tpica no sera un ars iudicandi, una tcnica referida al paso de las premisas a las conclusiones, sino un ars inveniendi, volcado al descubrimiento de las premisas y centrado en la nocin de problema (y no en la de sistema). 75 Por otro lado, Perelman confront los argumentos lgico-deductivos o

demostrativos a los de carcter retrico o sea los relativos al Derecho, sobre estos no tratara de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carcter razonable, plausible, de una determinada decisin u opinin cuya finalidad es persuadir a un auditorio. 76 La Teora de la argumentacin de Perelman77 pertenece al orden adaptativo, queriendo significar este trmino la ausencia de cualquier criterio, regla o mtodo75

ATIENZA, Manuel. Razonamiento Jurdico. http://74.125.45.132/search? q=cache:LEdb7miG_XoJ:www.fd.unl.pt/docentes_ docs/ma/amh_MA_9830.doc+razonamiento+juridico+and+atienza&cd=2&hl=es&ct=clnk&gl=co&lr=lang_es 76 Ibd. 77 MANASSERO, Mara de los ngeles. Racionalidad Jurdica, Argumentacin y Retrica. http://enj.org/portal/biblioteca/principios_ fundamentales/ teoria_del_derecho/35.pdf

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discursivo, es decir, la intencin de la teora no es metodolgica sino que aspira a constituirse en un modelo de racionalidad prctica, la racionalidad retrica como razn histrica, Las doctrinas de Viehweg y Perelman, resaltan la dimensin argumentativa y consensual de la praxis jurdica, sin embargo, sus aportaciones poco aaden a lo que otras corrientes haban sealado bastante antes. La Escuela de la Exgesis en Francia y la Jurisprudencia de Conceptos en Alemania son las mximas encarnaciones de este pensamiento. Contra ellas se proyectar desde el principio mismo del siglo XX la acusacin de logicismo, alegando que es engaoso e irreal equiparar el mtodo jurdico al mtodo lgico-deductivo. Ahora bien, a tales crticas, de las que participan Viehweg y Perelman, como tantos otros, convendra hacer, aunque sea de pasada, algunas precisiones. Para Robert Alexy, la Teora de la Argumentacin Jurdica es una actividad lingstica que trata de la correccin de enunciados normativos, por esto es que analiza la estructura lgica de las fundamentaciones y su racionalidad, a tal actividad de correccin de enunciados normativos la design como discurso prctico 78 . La teora del razonamiento jurdico de Robert Alexy, se desarrolla en el mbito jurdico de las ideas de Jrgen Habermas79. Desde el propio concepto de comunicacin con contenido jurdico hasta las reglas de la participacin del discurso jurdico, vemos que ambos parten del presupuesto de que ideas y conceptos tienen un origen discursivo. Se habla y se piensa porque estar incluido en un contexto de discursos que se dan en el mbito social, lo cual trasciende las

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VILLATE, Adolfo Ral. La Teora de la Argumentacin Jurdica de Robert Alexy como Herramienta para Evaluar la Justificacin de las Interpretaciones Judiciales. http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/iyd/article/viewFile/860/684 79 LA TORRE, Massimo. Teoras de la Argumentacin y Conceptos de Derecho. Una aproximacin. Instituto Universitario Europeo (Florencia). http://e-archivo.uc3m.es/dspace/bitstream/10016/1364/1/DyL-1999-IV-7LaTorre.pdf

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culturas concretas, por ello, la pragmtica discursiva a la que se refieren Habermas y Alexy es universal, e independiente por tanto de contextos sociales. Como apunta Alexy80: Quien busca slo el acuerdo de un auditorio particular, trata de persuadir; quien se esfuerza por lograr el auditorio universal busca convencer. Si bien, los lmites entre una cuestin y otra no son claros, ni precisos, Perelman considera necesario mantener la distincin para comprender y aproximarse a la fuerza de los argumentos utilizados en el discurso as como su alcance. No obstante, Alexy81 reconoce en Perelman que con las argumentaciones no se trata de realizar inferencias precisas como en la matemtica, sino de utilizar diversos instrumentos lingsticos para convencer a los interlocutores, sin que esto quiera decir que no se tenga en cuenta la lgica dado que todo anlisis argumentativo debe iniciar con el anlisis lgico de su estructura. Los planteamientos de Alexy han sido fuertemente cuestionados por Habermas como insuficientes para dar cuenta de la ndole de la labor judicial, pues seala que la construccin terica de Alexy sera muy adecuada como respuesta al problema de la racionalidad de las decisiones legislativas, de manera que, las reglas de la argumentacin racional ofreceran un buen criterio para determinar cundo la decisin legislativa es legtima y racional, por constituir el resultado de un proceso discursivo abierto a la participacin general, por tanto, la teora de la argumentacin de Alexy servira para responder a la cuestin de la racionalidad y legitimidad de la norma legal. Habermas llama a lo anterior el discurso de fundamentacin de las normas, y la norma que emana de una adecuada actividad discursiva sera la norma racionalmente vlida. 8280

ALEXY, Robert. Teora de la Argumentacin Jurdica: La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica. (Traduccin de Manuel Atienza e Isabel Espejo). Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1997 81 DORANTES DAZ, Francisco Javier: La Nueva Retrica. Alcances y Limitaciones. En http://132.248.101.214/htmldocs/tradretor /chaimper.pdf 82 GARCIA AMADO, Juan Antonio. La Teora de la Argumentacin Jurdica: Logros y carencias. Universidad de Len (Espaa). http://www2.scjn.gob.mx/investigacionesjurisprudenciales/seminarios/2o-seminariojurisprudencia/doctrinarios/teoria-de-argumentacion-juridica-logros-y-carencias.pdf

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La elaboracin del discurso de Habermas se sale del desarrollo de este ensayo, y desde luego, la contraposicin entre las teoras de la argumentacin jurdica de los autores aqu sealados comprende un panorama mucho ms complejo del hasta aqu abordado, sin embargo, el alcance del ensayo es haber efectuado una aproximacin terica sobre la vigencia de los razonamientos jurdicos puestos en revisin, adems, del estudio de los presupuestos de la argumentacin y su fundamentacin discursiva.

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