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1998-2019

79Bogotá D.C. Colombia • No. 50 • enero - junio de 2019 • pp. 79-100 • Ejemplares: 500 • ISSN: 0124-0021

María Elena Attard Bellido

Entre la diosa Themis y Mama Ocllo: la propuesta de argumentación jurídica plural desde

la filosof ía intercultural andina de la Chakana* Between Themis and Mama Ocllo: A Plural Legal Argumentation

Proposal from the Andean Intercultural Philosophy of the Chakana

María Elena Attard Bellido**

Universidad Mayor de San Andrés (UMSA)[email protected]

ResumenEste trabajo pretende vislumbrar los horizontes del fértil campo del diálogo intercultural en el ámbito de la argumentación jurídica. En este escenario se invoca a la reflexión sobre una propuesta de argumentación jurídica plural que integre tanto a los elementos esenciales de la doctrina estándar de argumentación jurídica como los de otras formas argumentativas que desde la mirada de la filosof ía intercultural andina sugieren una estructura de argumentación jurídica a partir de la cosmovisión de la Chakana. Esto, con el fin de que las jurisdicciones ordinaria, indígena originaria campesina y agroambiental, así como los jueces y tribunales de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional boliviano, para vivir bien, aborden cada caso concreto desde una

Fecha de recepción: 20 de diciembre de 2018. Fecha de aceptación: 29 de marzo de 2019. * Para citar este artículo: Attard Bellido, M. E. (2019). Entre la diosa Themis y Mama Ocllo: la propuesta de argu-

mentación jurídica plural desde la filosof ía intercultural andina de la Chakana. Diálogos de Saberes, (50), 79-100. Universidad Libre (Bogotá). DOI: https://doi.org/10.18041/0124-0021/dialogos.50.2019.5553.

Este artículo hace parte del proyecto de investigación doctoral titulado “El modelo polifónico de justicia consti-tucional en la acción popular” dirigido por el doctor Rubén Martínez Dalmau en la Universidad Mayor de San Andrés. Sus ideas principales fueron presentadas en el X Congreso Internacional de Derecho Constitucional: Constitucionalismo democrático, activismo, derechos de la naturaleza y paz, que tuvo lugar en la Universidad Libre (Bogotá) los días 26, 27 y 28 de septiembre de 2018.

** Docente de posgrado en la Universidad Andina Simón Bolívar, la Universidad Mayor de San Simón y la Univer-sidad Mayor de San Andrés, entre otras. Candidata a doctora en Derecho Constitucional y Administrativo de la Universidad Mayor de San Andrés. Con estudios de maestría en Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional, Derecho Internacional Privado y Derecho indígena en la Universidad de Oklahoma, en litigio estra-tégico para la defensa de pueblos indígenas de la Pontificia Universidad Católica de Perú, entre otras universidades. Investigadora y consultora en derechos humanos, con múltiples publicaciones, ha realizado otras investigaciones enfocadas en el derecho constitucional y derecho procesal constitucional. Fue letrada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Constitucional Plurinacional y viceministra de Justicia indígena, originaria y campesina de Bolivia. Correo electrónico: [email protected]

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80 Bogotá D.C. Colombia • No. 50 • enero - junio de 2019 • pp. 79-100 • Ejemplares: 500 • ISSN: 0124-0021

Entre la diosa Themis y Mama Ocllo

concepción plural de la juridicidad a partir de la cual los tejidos de la interculturalidad articulen prácticas y procedimientos dialógicos que desde una perspectiva sentipensante del derecho consagren un relacionamiento y una convivencia armónicos de las personas con todo su entorno.

Palabras clave: argumentación jurídica plural, filosof ía intercultural andina, cosmovisión de la Chakana, pluralismo jurídico igualitario, interculturalidad plurinacional crítica para vivir bien.

AbstractThis paper aims to glimpse the horizons of the fertile field of intercultural dialogue in legal argumentation. In this setting, reflection is encouraged on a proposal for plural legal argumenta-tion that integrates the essentials of both standard doctrine and other argumentative forms that, from the Andean intercultural philosophy, suggest a legal argumentation structure based on the worldview of the Chakana. In order to live well, ordinary, peasant indigenous, and agro-environmental jurisdictions, as well as magistrate judges and tribunals and the Bolivian Plurinational Constitutional Court, should address each case using a plural conception of legality. Thus, in bringing together dialogic practices and procedures, the fabric of interculturalism will ensure, from a feel-thinking perspective of law, harmonious relationships and coexistence between individuals and their surroundings.

Keywords: Plural legal argumentation, Andean intercultural philosophy, worldview of the Chakana, egalitarian legal pluralism, critical plurinational interculturalism to live well.

Preparando el terreno para la labranza de la interculturalidadCuenta la leyenda que bajo la imponente mirada de Inti —el dios Sol—, al abrigo de las montañas andinas y a los pies del sagrado lago Titicaca, una mítica mujer, Mama Ocllo, junto a su compañero histórico, Manco Cápac, pusieron los pilares de la cultura incaica en Los Andes. En estos tiempos de diálogo intercul-tural, su voz pervive para contar la historia de otras juridicidades desde el mundo andino1.

1 Este trabajo reflexionará sobre una argumentación jurídica plural desde la filosof ía intercultural andina en el marco de la Chakana, que es una forma de ver y entender el mundo; sin embargo, en la diversidad cul-tural andina, también existen otras formas diversas de saberes que aportarán a una interpretación y ar-

Por su parte, la diosa Themis, desde sus raíces mitológicas griegas, con su característica venda que grafica la igualdad formal, sustenta la narrativa de la teoría liberal del derecho que pretende abrirse a un diálogo sincero.

El escenario antes descrito, desde la mirada de una filosof ía jurídica intercultural, propicia en estos tiempos un sincero debate académico que supere la narrativa del monismo jurídico y la contemporánea teoría liberal de argu-mentación jurídica graficadas por la vendada diosa Themis, para que en un marco de la

gumentación jurídica plural. Desde esta perspectiva, si bien el objeto del presente análisis se circunscribe a la cosmovisión de la Chakana y su aporte en una doctrina plural de argumentación, esto no implica que se nieguen o restrinjan otros análisis que consi-deren las diversas visiones.

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complementariedad —desde el horizonte de la Chakana, que es el símbolo de la cosmo-visión andina basada en la relacionalidad, la correspondencia, la complementariedad y la reciprocidad— se dialogue en los sembradíos del pluralismo jurídico igualitario, cuyos tejidos de interculturalidad, a través de los colo-ridos hilos de la interpretación intercultural de derechos, preparan el fructífero terreno de la argumentación jurídica plural.

En este franco diálogo, para una labor de entendimiento y traducción intercultural2, cabe precisar que la narratividad de la diosa Themis inicialmente se circunscribe al modelo del Estado nación, que, en términos de Walsh (2009), refleja una sociedad excluyente cuyas estructuras e instituciones sociales, políticas y jurídicas son de carácter uninacional y monocultural (pp. 23-24).

En efecto, esta narratividad conlleva el rostro del monismo jurídico en el cual, por el principio de estatalidad y en el marco de la racionalidad formal, la ley que emana del monopolio del Estado en la producción normativa es fuente directa de derecho, mientras que la jurispru-dencia u otra normatividad o procedimientos ancestrales o consuetudinarios son fuente secundaria de derecho, siempre subordinados a la santidad de la ley positiva. Por tanto, en esta narratividad existe una relación directa, formal y única entre el derecho y el Estado, por

2 Panikkar (1990) desarrolla la filosof ía imparativa-dialógica, que conlleva el método de la hermenéutica diatópica, que debe utilizarse para superar la distan-cia entre dos o más culturas que se han desarrollado independientemente y en espacios distintos (topoi); en este marco, será esencial fortalecer procesos de entendimiento y traducción para el diálogo intercul-tural (pp. 90-91).

lo que solamente se admite un único sistema de justicia bajo construcciones universales sustentadas en formulaciones abstractas, con ritualismos y formalismos extremos destinados a consagrar una verdad únicamente formal sin reparar en temas de justicia y verdad material.

En esta visión existe un único sistema de justicia, el cual invisibiliza la diversidad cultural y las asimetrías de poder existentes en socie-dades desiguales y diversas. Este es el rostro de un único sistema de justicia sustentado en el principio de igualdad formal que grafica la venda que cubre a la diosa Themis, la cual evita que las autoridades jurisdiccionales realicen su labor de interpretación jurídica y de argumentación desde la diversidad cultural.

En coherencia con lo anotado y desde una lectura crítica del derecho, Wolkmer (2003) sostiene la necesidad de superar un “racio-nalismo lógico-instrumental” encarnado en el positivismo jurídico —que desde la óptica de este trabajo graficaría la diosa Themis y su venda—, para la vigencia de un “modelo crítico interdisciplinario de racionalidad emancipatoria”3 en el cual se visualizarían los fértiles campos del pluralismo jurídico igualitario y del diálogo intercultural.

3 Antonio Carlos Wolkmer (2003) sostiene que “la nueva racionalidad emancipatoria, sin negar la racionalidad técnico-instrumental inherente a la dominación del positivismo moderno, nos lleva a pensar en la existencia de otro fundamento ético-político, en la reconciliación de las normas que regulan socialmente el mundo sistémico y el mundo de la vida, y en las posibilidades de edificación de un nuevo paradigma teórico-crítico del derecho. Nace, entonces, la propuesta para la producción teórico-crítica del derecho, definiendo a partir de su materialización histórico-social y ético-política nuevos patrones racionales de normatividad en una sociedad en proceso de emancipación” (pp. 19-21).

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Este horizonte emancipatorio del derecho y la teoría jurídica es el escenario propicio para labrar sueños y tejer interculturalidad a partir de la semilla del pluralismo jurídico de tipo igualitario4, el cual está consagrado en la Constitución boliviana de 20095.

Por lo anotado, resulta ahora imprescindible definir el pluralismo jurídico igualitario. En este marco, Correas (2003), gran exponente del pensamiento crítico latinoamericano define el pluralismo jurídico igualitario como “la coexistencia de normas que reclaman obediencia en un mismo territorio y que pertenecen a sistemas distintos”. Desde esta visión, este autor proclama un pluralismo

4 André Hoekema (2002) destaca dos tipos de pluralis-mo jurídico: el social y el formal, que a su vez puede ser de tipo unitario o igualitario. En este escenario, siguiendo a este autor, el pluralismo social sustenta sus ideales a partir de una concepción social del dere-cho, entendiendo este como “las normas para la vida social de una comunidad determinada, aplicadas, cambiadas y mantenidas vigentes y sancionadas por los oficiales a quienes conforme a la normatividad pertinente se les otorgó el poder de ejecutar este cargo”. De acuerdo con este criterio, el autor señala que “estas normas sí deben ser eficaces en el sentido de que se trata de una autoridad estable y no solo presunta o usurpada. Al ser así, funciona una insti-tución que identifica, aplica y hace respetar normas de conducta” (pp. 70-71).

5 La Constitución boliviana de 2009 precisamente adopta el pluralismo jurídico de tipo igualitario, el cual, desde el diseño constitucional, debe asegurar la coexistencia de diversos sistemas jurídicos y supera el monismo de fuentes jurídicas para consolidar un siste-ma plural de fuentes, escenario en el cual la ley no es la única fuente directa de derecho, sino que también las normas y los procedimientos de las diversas culturas son fuente directa de derecho y deben complemen-tarse y dialogar con las normas de producción estatal. Además, de acuerdo con este diseño constitucional, existe una pluralidad de jurisdicciones con igual jerar-quía: la jurisdicción ordinaria, la indígena originaria campesina, la agroambiental y las especializadas.

jurídico igualitario y cuestiona la hegemonía de cualquier sistema en relación a otro, ya que dicha hegemonía implicará la desaparición o invisibilización de los otros sistemas de justicia.

Por su parte, Wolkmer (2006)6 entiende el pluralismo jurídico como la “multiplicidad de prácticas jurídicas existentes en un mismo espacio sociopolítico, intervenidas por con-flictos o consensos, pudiendo ser o no oficiales y teniendo su razón de ser en las necesidades existenciales, materiales y culturales” (pp. 164-165). En este contexto, el autor señala que desde esta perspectiva el derecho, en sentido comunitario, no será entendido como “control disciplinario” o como “dirección social impositiva”, sino como “respuesta a las justas necesidades humanas, convertidas en el supremo bien jurídico, protegido y garantizado” (pp. 164-165).

Yrigoyen Fajardo (2006a) desarrolla el concepto de un pluralismo jurídico social, el cual garantiza en un mismo Estado la coexistencia simultánea de diversos sistemas de regulación social y resolución de conflictos. En coherencia con esta línea argumentativa, Sánchez Botero (2003) propone un pluralismo jurídico intercultural que no solo propicie el respeto y la tolerancia a diversos sistemas jurídicos, sino que también genere procesos de intercambio entre seres, saberes y prácticas distintas7. Es precisamente en este contexto

6 En este ensayo se recopilan los orígenes del concepto de pluralismo y los principales autores que en Europa y América Latina se han dedicado a problematizar este fenómeno jurídico.

7 También existen otros autores que abordan el tema del pluralismo jurídico, entre ellos Boaventura de Sousa Santos (2003, 2009), quien realizó sus estu-dios sobre pluralidad jurídica o “pluralismo legal”.

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que la diosa Themis y Mama Ocllo deben generar un diálogo propicio para el abono del fecundo terreno de una argumentación jurídica plural.

Tejiendo pluralismo jurídico igualitario con hilos de interculturalidadLa Constitución boliviana de 2009 es concebida por los profesores Martínez Dalmau y Viciano Pastor como un paradigma de los nuevos constitucionalismos latinoamericanos8. En efecto, su carácter democrático se sustenta en un proceso constituyente plural que se inició en 2006 y que concluyó con la aprobación, mediante referendo, del texto constitucional vigente9.

También De la Torre Rangel (2012), desde la filosof ía de la liberación, sustenta un pluralismo jurídico de corte igualitario; al respecto, señala que “el Derecho también nace del pueblo, de las relaciones interhu-manas, de las luchas y reivindicaciones de diversos colectivos”. Este autor sostiene que el pluralismo jurídico emerge de un “rompimiento epistemoló-gico” que da lugar al surgimiento de una filosof ía del conocimiento con otros fundamentos; en este marco, el autor formula otra mirada a la justicia cuando señala que estos procesos deben darse “con una racionalidad analógica, que acepta lo diverso y lo distinto, pero sin perder lo esencial de la juridi-cidad, lo que le da sentido en última instancia, lo que le permite ser Derecho: la justicia” (p. 14).

8 Los aspectos más importantes en cuanto a los nuevos constitucionalismos latinoamericanos y la legitimi-dad de la Constitución democrática de 2009 pueden encontrarse en Martínez Dalmau (2014) y Martínez Dalmau y Viciano Pastor (2010, 2011).

9 La Asamblea Constituyente se inauguró en agosto de 2006 y deliberó hasta diciembre de 2007. Posterior-mente, la Constitución que reconoce a Bolivia como un Estado plurinacional fue aprobada mediante refe-rendo constitucional el año 2009 (Martínez Dalmau y Viciano Pastor, 2013).

Esta constitución, desde la lectura integral de su preámbulo y de los artículos 1, 2, 9, 14, 30, 98, 179 y 19010, postula un pluralismo jurídico igualitario el cual también está presente en la progresividad del derecho internacional de los derechos humanos, especialmente en las previsiones del Convenio 169 de la OIT11, cuyo artículo 8.1 establece la obligación internacional de considerar las costumbres o el derecho consuetudinario de los pueblos

10 El artículo 1 de la Constitución señala: “Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultu-ral y lingüístico, dentro del proceso integrador del país”. El artículo 2 establece que “dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena ori-ginario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consoli-dación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley”. El artículo 9 consagra los fines del Estado, entre ellos la constitución de una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinaciona-les. El artículo 14, en su segundo parágrafo, asume la garantía de prohibición de discriminación. El ar-tículo 30 desarrolla un catálogo abierto de derechos colectivos de titularidad de las naciones y pueblos indígena-originario-campesinos. El artículo 98 con-sagra la diversidad cultural y la interculturalidad. El artículo 179 reconoce en igualdad jerárquica a la jurisdicción ordinaria y la indígena originaria campesina. El artículo 190 y siguientes desarrollan los lineamientos esenciales para el ejercicio de la jurisdicción indígena originaria campesina.

11 Este instrumento internacional fue ratificado por Bolivia mediante Ley 1257 del 11 de junio de 1991 y tuvo como principal objetivo consolidar el respeto de las culturas, formas de vida e instituciones tradi-cionales de los pueblos indígenas

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indígenas, consideración que sin duda modifica la visión monista de fuentes jurídicas12.

Así, en el marco de este esquema, el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, en la Declaración Constitucional Plurinacional 0006/201313 —decisión que emerge de la

12 Este pluralismo jurídico de tipo igualitario también está consagrado en la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, que consagra el derecho a la libertad e igualdad de todos los pueblos y sus miembros; en este marco, el artículo 5 reconoce el derecho de los pueblos indíge-nas a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales. En esta perspectiva, el artículo 34 de esta declaración señala que los pueblos indígenas tienen derecho a desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradicio-nes, procedimientos, prácticas o sistemas jurídicos de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.

Por su parte, el artículo XIII.3 de la Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas señala que estos tienen derecho a que se reconozcan y respeten todas sus formas de vida, cosmovisiones, espiritualidad, usos y costumbres, normas y tradi-ciones, formas de organización social, económica y política, formas de transmisión del conocimiento, instituciones, prácticas, creencias, valores, indu-mentaria y lenguas, reconociendo su interrelación. También, este pluralismo jurídico igualitario se refleja en el artículo XXII.2 de la Declaración Americana de Derechos Humanos, la cual prescribe que “el derecho y los sistemas jurídicos indígenas deben ser recono-cidos y respetados por el orden jurídico nacional, regional e internacional”.

Las disposiciones convencionales descritas forman parte del bloque de constitucionalidad boliviano y dialogan armónicamente con el preámbulo de la Constitución boliviana y con la ingeniería constitu-cional, que postula un pluralismo jurídico igualitario.

13 Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia. De-claración Constitucional Plurinacional 0006/2013 de 5 de junio de 2013, FJ III.1. Este es un procedimiento constitucional que permite a las autoridades de las naciones y pueblos indígenas consultar al Tribunal

primera consulta de autoridades de naciones y pueblos indígenas sobre la aplicación de sus normas—, desarrolló el estándar jurispruden-cial más alto en pluralismo jurídico igualitario.

En esta decisión se sustentó que el pluralismo proyectado por la Constitución boliviana establece la coexistencia en igualdad jurídica de varios sistemas jurídicos, políticos, económicos y culturales provenientes de los pueblos y naciones indígena-originario-campesinos, que gozan de igual jerarquía y legitimidad14. En el marco de este razonamiento, se con-cluye sosteniendo que el pluralismo de tipo igualitario tiene fundamento en un pluralismo descolonizador que plantea la convivencia igualitaria de varios sistemas jurídicos, polí-ticos, económicos y culturales orientados a una nueva institucionalidad que supere el monismo y la homogeneidad cultural, jurídica, económica y política.

Este pluralismo jurídico igualitario confluye en un sistema plural de fuentes jurídicas, aspecto que también fue consagrado en la Declaración Constitucional Plurinacional 0009/201315. Por

Constitucional Plurinacional sobre la compatibilidad con el bloque de constitucionalidad en lo referente a la aplicación de sus normas a un caso concreto. Este procedimiento es conocido por una sala especializada del Tribunal Constitucional Plurinacional.

14 El Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia señaló que, con base en este pluralismo, se cimentó un Estado plurinacional con pluralidad de naciones que pactaron la construcción conjunta, con poder de decisión en los destinos del Estado plurinacional.

15 Tribunal Constitucional Plurinacional. Declaración Constitucional Plurinacional 0009/2013 del 27 de junio de 2013. El Tribunal Constitucional Plurina-cional, en la Declaración Constitucional 0009/2013, señaló que la superación del Estado monista plantea una pluralidad tanto de fuentes jurídicas como de sistemas jurídicos que coexisten en igualdad de con-

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su parte, en el marco de una coherencia juris-prudencial con las decisiones antes anotadas, la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0487/2014 describe los pilares esenciales del pluralismo jurídico en un contexto que supera la herencia de un constitucionalismo monocultural16.

diciones y en un mismo tiempo y espacio geográfico. En este contexto, en la referida sentencia se establece que la Constitución boliviana de 2009 rompe el mol-de monista del derecho y reconoce un pluralismo jurídico amplio a partir del reconocimiento de una pluralidad de fuentes de derecho en el marco de un “pluralismo jurídico desde arriba” —es decir, desde la incorporación y el reconocimiento de los tratados internacionales de derechos humanos a partir de la doctrina del bloque de constitucionalidad—, y de un “pluralismo jurídico desde abajo”, a partir del recono-cimiento y la consagración de los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas. Así, la indicada declaración constitucional plurinacional concluye afirmando que este pluralismo en el Estado Plurinacional de Bolivia, a partir del principio de unidad y libre determinación de las naciones y pueblos indígena-originario-campesinos (artículos 1 y 2 de la CPE), genera un sistema plural de fuentes jurídicas igualitarias en un marco de interculturalidad y sujetas a los principios de coordinación y cooperaciaón (artículos 178 y 192 de la CPE). Es importante además señalar que la DCP 0009/2013 debe ser complementada con las siguientes sentencias constitucionales plurina-cionales: 1422/2012, 0778/2014 y 0388/2014, o con las declaraciones constitucionales plurinacionales 0006/2013 y 0030/2014.

16 Tribunal Constitucional Plurinacional. Sentencia Constitucional Plurinacional 0487/2014 del 25 de febrero de 2014. El Tribunal Constitucional Plurina-cional de Bolivia, en esta decisión, señaló que con la descolonización se “rompe con la herencia del cons-titucionalismo monocultural, que nació a espaldas de los pueblos indígenas y del constitucionalismo pluricultural que introdujo de manera subordinada un reconocimiento parcial a los derechos de los pueblos indígenas”. Esta misma sentencia señaló que “nuestra Constitución marca una ruptura respecto al constitucionalismo clásico y occidental concebido por las élites políticas; es un constitucionalismo

En armonía con lo anotado, es importante señalar también que este pluralismo jurídico igualitario es interdependiente a los conceptos de plurinacionalidad y descolonización, por lo que su vigencia plena solamente estará garan-tizada en el marco de la eficacia máxima de la garantía de libre determinación de las naciones y pueblos indígena-originario-campesinos y en coherencia con procesos de restitución-reconstitución-igualación17.

En el escenario antes planteado, el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, en la SCP 0260/2014, sentenció que el diálogo intercultural debe producirse sobre la base de la

que expresa la voluntad de las clases populares y los pueblos indígenas, creando una nueva institucio-nalidad, transversalizada por lo plurinacional, una nueva territorialidad, signada por las autonomías, un nuevo régimen político y una nueva legalidad bajo el paradigma del pluralismo jurídico igualitario en el marco de la Constitución”.

17 El Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia (2013b, pp. 24-25, nota 54), en su Informe Técnico TCP/ST/UD/Inf. n.o 040/2013, ha señalado que “des-de la descolonización, el ‘trato igualitario’ por parte del Estado no es suficiente cuando este ‘trato’ no es coherente con la realidad ‘desigual’ de las naciones indígenas. En este sentido, una plurinacionalidad descolonizadora nos plantea la eliminación de las relaciones de dominación y desigualdad partiendo de la ‘reconstitución’, ‘restitución histórica’, ‘iguala-ción’ y ‘autodeterminación’ de las naciones y pueblos indígenas. Desde esta perspectiva se cuestiona profundamente el ‘trato igual’ entre ‘desiguales’, que supone la mera coexistencia subordinada, paternalista y multiculturalista”. En este informe se señala también que, desde este proceso de restitución-reconstitución-igualación, se plantea una profunda autocrítica a los sistemas e instituciones estatales, que están anclados en la colonialidad, según la cual se asume que las decisiones vienen desde “arriba”. Contrario a esto, la descolonización nos establece que, además de la composición plural de poder, son las relaciones las que determinan el sentido de lo “plurinacional”, esta-bleciendo para ello espacios de diálogo comunitario.

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descolonización para replantear las relaciones de poder y construir una sociedad distinta18.

Este replanteamiento de las relaciones de dominación llega a las arenas del derecho, máxime si se lo mira como una herramienta de la colonización19. Por esta razón, la argumen-tación jurídica plural pretende, en el marco de una superación de jerarquías de teoría jurídica, generar un diálogo entre las concepciones argumentativas de construcción liberal y las de construcciones dialógicas argumentativas y sen-tipensantes del otro derecho y las diversidades de sistemas jurídicos, que merced al pluralismo jurídico igualitario, a la plurinacionalidad, la descolonización y la interculturalidad, superen la lógica de la “colonialidad de las sentencias” 20. Esto, con el objetivo de que, en particular

18 Tribunal Constitucional Plurinacional. SCP 0260/2014 del 12 de febrero. Además, esta sentencia estableció que “la descolonización, empero, no debe ser entendida únicamente como la eliminación de las relaciones de subordinación respecto a las naciones y pueblos indígena originario campesinos, sino desde una concepción más amplia, como la eliminación misma de la jerarquización de las relaciones en to-dos los ámbitos, pues lo que es motivo de crítica es precisamente la lógica del poder que subordina no solo a los indígenas, sino también a otros grupos o colectivos que no son aceptados por no enmarcarse bajo los parámetros del sistema”.

19 Al respecto, el sociólogo jurídico crítico Raúl Enrique Rojo (2005) señala que “el derecho es una de las for-mas de expresión más acabada de racionalidad en la organización de las relaciones sociales. Es, entonces, el modo más racional de institucionalización del poder bajo la forma de dominación: es en él que la dominación encuentra su legitimación más racional” (p. 53). Por su parte, James Anaya (2005) señala que el derecho, en las esferas nacionales e internacionales, fue usado como un instrumento para avanzar la co-lonización a través de la subyugación de los pueblos indígenas a los poderes coloniales (p. 23).

20 Idón Chivi Vargas (2012) utiliza el término colonia-lidad de las sentencias constitucionales y hace un

el Tribunal Constitucional Plurinacional, que debe caracterizarse por una composición plural, por interpretaciones interculturales de derechos y por procedimientos constitucionales interculturales, pueda, desde sus argumen-taciones, tejer pluralismo jurídico igualitario con hilos de interculturalidad, creando un escenario propicio para que las semillas de la diosa Themis se articulen con los tejidos de Mama Ocllo.

La propuesta de un modelo argumentativo plural desde una interculturalidad plurinacional crítica para vivir bienLa argumentación jurídica plural sin duda debe ser abordada desde la interculturalidad, que, según Walsh (2012)21, es una herramienta crítica para un proyecto histórico alternativo y es el fundamento para el cambio de estruc-turas que superen visiones monoculturales, hegemónicas y colonialistas de Estado. En

estudio, desde 2003 hasta 2011, en el que señala que la interpretación constitucional tiene como horizonte de conocimiento la continuidad colonial.

21 En este texto, la autora afirma también que la labor de la interculturalidad como principio e instrumento crítico no es simplemente promover la relación entre grupos o sistemas culturales, sino partir de y hacer ver la diferencia colonial que ha negado la “existen-cia precolonial de las naciones y pueblos indígenas, originarios y campesinos y su dominio ancestral”. Continúa señalando que resaltar esta subjetividad colectiva jamás considerada y trabajar desde ella, fortaleciendo lo propio y las cosmovisiones con sus aspectos identitarios, espirituales, científicos, pro-ductivos, organizativos, territoriales y existenciales (no como una diferencia inconmovible o estática, sino como un posicionamiento estratégico de carác-ter decolonial y en pro de suma quamaña —el vivir bien—), es lo que da la interculturalidad en sentido crítico, un sentido descolonizador.

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este contexto, desde lo que se ha denominado como el giro decolonial, la interculturalidad promueve la relación y el diálogo entre grupos o sistemas culturales diversos, cada uno con sus propias identidades, cosmovisiones, espiritualidades, saberes, etc. (Tubino, 2005)22.

Ariza Santamaría (2012), también desde la mirada de la interculturalidad crítica, desarrolla los elementos esenciales de una interculturalidad plurinacional, cuya caracte-rística primordial es el “interrelacionamiento” (pp. 45-58), que se manifiesta a través de lógicas dialógicas en aras de consolidar el vivir bien como fin esencial del Estado23.

El vivir bien o suma quamaña24, como hori-zonte de la interculturalidad, supera la idea

22 Gladstone (2017) también se enmarca en la visión de la interculturalidad crítica brindada por Walsh y Tubino. En ese marco, el autor señala que “el desarrollo de una interculturalidad crítica afecta la estructura de poder establecida puesto que posibilita una construcción política, social y, por qué no, jurídica, desde los sujetos oprimidos y colonizados [durante] el transcurso de la historia de las Américas. Así, permite un enfren-tamiento real de esos grupos contrahegemónicos frente a la estructura liberal concebida y permeada por el desarrollo del capitalismo con bases coloniales. Eso posibilita una modificación y reposicionamiento institucional, lo cual visibiliza estos ‘nuevos’ grupos que ganan fuerza en la arena política” (p. 135).

23 El Informe Técnico 025/2013 de la Unidad de Desco-lonización del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia (2013a) señala que “desde el horizonte del vivir bien, es importante comprender la Inter-culturalidad Plurinacional orientada hacia un fin o paradigma común para todos. En consecuencia, el horizonte del Vivir Bien es la propuesta más contun-dente del Estado Plurinacional, opuesto a las lógicas del ‘desarrollo’ propio del Estado Nación moderno capitalista, que ha subsumido al Estado al ‘subdesa-rrollo’”.

24 El término vivir bien fue introducido a la política boliviana y, a partir de esto, también a las reflexiones

moderna-occidental en virtud de la cual los seres humanos tienen derecho a ser felices a partir de la satisfacción de sus necesidades (Sennet, 2002, pp. 206-207)25, y, por el contrario —desde una perspectiva holística basada en la pachasof ía26—, concibe la idea de que “somos todos hijos de la Pachamama (Madre Tierra) y del Pachakama (Padre Cosmos)” (Huanacuni, 2012)27, y desde esta integralidad, a partir de

académicas por Simón Yampara, dirigente aymara de línea katarista.

25 A esta idea moderna-occidental se adscribe Maslow (1991), quien, desde una lógica desarrollista occiden-tal, sustenta las necesidades fisiológicas, de seguridad, sociales, de autoestima, de autorrealización, de saber y comprender y de necesidades estéticas (pp. 56-57). Este autor sustentaba su propuesta en que teniendo el ser humano una gama de necesidades, estas, durante su vida, cambian o evolucionan en una relación de je-rarquía y ascenso dentro de la organización piramidal de estas, pasando de las primarias a las superiores, las que se vuelven imprescindibles para el sujeto.

26 La pachasof ía se enmarca en la ética andina, cuyo fundamento es el orden cósmico, la relacionalidad universal de todo lo que existe, en el marco de los principios de correspondencia, complementariedad y reciprocidad. Correspondencia, relacionalidad, complementariedad y reciprocidad se grafican: arriba-abajo, izquierda-derecha. En este espectro, el ser humano es el guardián del orden pachasófico y debe vivir en armonía con todo su entorno, por lo que, desde esta visión, tal como lo señala Estermann (2009), la pachasof ía plantea el siguiente principio ético: “Actúa de tal manera que contribuyas a la conservación y perpetuación del orden cósmico de las relaciones vitales, evitando trastornos del mismo” (pp. 247 y 251).

27 El autor señala en este trabajo: “Aunque con distintas denominaciones según cada lengua, contexto y forma de relación, los pueblos indígena-originarios tienen la conciencia de un principio básico: ‘Somos hijos de la Madre Tierra y de Padre Cosmos’ y guardan profundo respeto por ellos. Desde el pueblo aymara-quechua la llamamos Pachamama (Madre Tierra) y Pachakama (Padre Cosmos); otros, como el pueblo mapucho: Ñuke Mapu (Madre Tierra); para los Nogobe Bugle

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la complementariedad y la reciprocidad, nos vinculamos armónicamente con todo nuestro entorno28.

Entonces, de acuerdo a lo anotado, esta interculturalidad plurinacional crítica para vivir bien ha sido asumida por la Constitución boliviana, que, en el marco del principio de unidad29, resguarda la vigencia de una plurina-cionalidad, un pluralismo jurídico amplio y el respeto a la libre determinación de naciones y pueblos indígenas, a partir de una coexistencia armónica y dialógica intercultural; así se desprende de los alcances de los artículos 1, 2, 8 y 9 de la Constitución democrática de 2009.

de Panamá: Meyedobo (Madre Tierra); o los Uros, que siempre han vivido sobre las aguas, dirán Quta-mama (Madre Agua), que es la que les generó vida, y los hermanos de la Amazonía dirán Madre Selva en sus respectivas lenguas. Pero ningún pueblo que guarda la sabiduría ancestral dice simplemente tie-rra, o planeta, o medio ambiente, a una relación de familiaridad, de cariño, de saber que vive; más aún es nuestra madre”.

28 En el Estado Plurinacional de Bolivia, la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien n.o 300 del 15 de octubre de 2012, en su artículo quinto, numeral segundo, señala que “es el horizonte civilizatorio y cultural alternativo al capitalismo y a la modernidad que nace en las cosmovisiones de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, y las comunidades interculturales y afrobolivianas, y es concebido en el contexto de la interculturalidad. Se alcanza de forma colectiva, complementaria y solida-ria integrando en su realización práctica, entre otras dimensiones, las sociales, las culturales, las políticas, las económicas, las ecológicas y las afectivas, para permitir el encuentro armonioso entre el conjunto de seres, componentes y recursos de la Madre Tierra y las sociedades, en equidad y solidaridad y eliminando las desigualdades y los mecanismos de dominación. Es Vivir Bien entre nosotros, Vivir Bien con lo que nos rodea y Vivir Bien consigo mismo”.

29 Sobre el principio de unidad en el contexto de la plurinacionalidad, véase Del Real Alcalá (2010).

Lo expuesto anteriormente evidencia la inter-dependencia que en el modelo constitucional boliviano tiene el pluralismo jurídico igualitario con la interculturalidad plurinacional crítica para vivir bien30. En este contexto, es evidente que la argumentación jurídica, especialmente para la vigencia de derechos, debe tener una dimensión cultural, por lo que, a partir de una pluralidad epistemológica, —es decir, desde otras formas de aproximación al conocimiento que son abordadas desde los diálogos intercultu-rales e interjurisdiccionales—, será importante generar lo que desde Panikkar se asume como el proceso de “entendimiento-traducción intercultural” para que este se aplique en la teoría de argumentación jurídica y se incluya un enfoque intercultural para vivir bien.

El fecundo campo de la argumentación jurídica plural: la propuesta de la metodología de la ChakanaLas radiantes waras31 custodian la imponente Cruz del Sur que simboliza la Chakana —rostro viviente de la cosmovisión andina—, que desde el magnificente cielo altiplánico divisa las miradas entremezcladas del sagrado lago Titicaca con el imponente Apu Illimani, quien, con gesto siempre afable, acoge en su regazo el prolífico campo del diálogo entre la diosa Themis y Mama Ocllo. En tan bello panorama,

30 Esta interdependencia es muy bien explicada por Bernal Camargo (2009), quien afirma que el plura-lismo debe ir más allá de un reconocimiento formal de instituciones para ser un pluralismo que busque la interacción de todos los actores implicados, lo que supone la revisión misma del derecho y la construc-ción de lógicas dialógicas.

31 Estrellas en aymara.

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la diosa Themis se quita la venda como muestra de una apertura cultural, esencial para un diálogo intercultural, y pide iniciar su relato. Mama Ocllo, dispuesta a realizar una labor de entendimiento y traducción intercultural, lo escucha con atención y respeto.

La narrativa comienza en el Estado de derecho sustentado en el constitucionalismo liberal. En este escenario, la Constitución tenía un valor declarativo y su contenido debía ser materializado por el legislador, en quien recaía la soberanía popular (Talavera, 2008). La diosa Themis suspira y aclara que en este contexto el juez era solo la voz de la ley y su actuación se tenía por legítima “en la medida en que pueda verse como exacta aplicación de la ley”32.

Este panorama presentado advierte que en el Estado de derecho el parámetro de validez fue el principio de legalidad con prescindencia absoluta del grado de justicia o de injusticia de la norma a ser aplicada33. Aclara entonces la diosa Themis que, desde esta perspectiva, el principio de legalidad era el que brindaba una concepción formal-legalista del derecho (Gascón Abellán & García Figueroa, 2005, p. 26), la cual reducía al juez a la aplicación mecá-nica de reglas jurídicas bajo la metodología del

32 Agregan Gascón Abellán y García Figueroa (2005) que el rol del juez subordinado a la ley tiene estricta relación con la independencia judicial; es decir, su estricto sometimiento a esta, desde la concepción del Estado de derecho, aseguraría en mayor medida su independencia (p. 22). Véase también Talavera (2008, p. 18).

33 De acuerdo con Ferrajolli (2001), en el Estado le-gislado de derecho, el principio de legalidad es el parámetro para identificar el derecho válido, con independencia de su valoración como justo. Las normas jurídicas valen por haber sido “puestas” por una “autoridad de competencia normativa”.

silogismo jurídico y la subsunción desde una lógica deductiva34, para brindar así coherencia, unidad y plenitud al sistema jurídico35, el cual está coronado por la ley —que, además, es fuente directa de derecho y de producción monopólica del Estado36—.

En esta narrativa, en el marco del pensa-miento jurídico europeo, la diosa Themis contextualiza el diálogo al surgimiento de la tendencia del positivismo normativo del siglo XX. Esta visión, si bien superó la tendencia decimonónica basada en la infalibilidad del legislador37, todavía sustentó, de acuerdo con

34 Este proceso es concebido por Pedro Talavera (2008, p. 41) como el tránsito de lo abstracto a lo concreto.

35 Bobbio (1993) sustenta el positivismo jurídico desde la coherencia, unidad y plenitud del ordenamiento jurídico; además, el autor aborda el positivismo jurí-dico desde un triple enfoque: uno metodológico, que sustenta una desconexión entre el derecho y la moral, por lo que una regla será derecho positivo aunque sea incompatible con la justicia; otro ideológico, en virtud del cual los jueces deben obedecer las reglas jurídicas más allá de la justicia o injusticia de su con-tenido, y uno teórico, a partir del cual el derecho es concebido como la voluntad del Estado, por lo que su legítima fuente es la ley, la cual, además, emerge del monopolio en la producción normativa que de-tenta el Estado, lo que hace que la jurisprudencia o la costumbre sean fuentes secundarias o accesorias de derecho (pp. 216 y ss.).

36 Zagrebelsky (2007) señala que la concepción del derecho propia del Estado de derecho, del principio de legalidad y del concepto de ley era el positivismo jurídico como ciencia de la legislación positiva; en este marco, afirma que la idea expresada por esta fórmula presupone una situación histórico-concreta: la concentración de la producción jurídica en una sola instancia constitucional, la instancia legislativa, y por tanto, su significado supone una reducción de todo lo que pertenece al mundo del derecho, es decir, los derechos y la justicia, a lo dispuesto por la ley (p. 33).

37 La infalibilidad del legislador fue postulada en el siglo XIX por la escuela exegética.

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Uprimny Yepes y Rodríguez Villabona, un carácter parcialmente reglado de la actividad jurisdiccional38, contexto que legitimaba al juez ordinario para dar una interpretación de la ley en el marco de lo posible —es decir, de una forma tal que no creara derecho39—, para evitar así la suplantación del legislador democrático, representante de la soberanía popular40.

38 De acuerdo con Uprimny Yepes y Rodríguez Villa-bona (2008), Kelsen y Hart, que son los máximos exponentes de esta tendencia, defienden el carácter parcialmente reglado de la actividad judicial; es de-cir, los jueces aplican y hacen reglas, no a partir del debate interpretativo mismo, sino por medio de una teoría del derecho y del ordenamiento, de manera que ambos autores no desestiman la seguridad jurídica sino que, en cierta medida, pretenden reconstruir una especie de certeza jurídica no exegética, la cual se funda en el problema de validez de la decisión judicial más que en su concreción interpretativa (p. 157). Véase también Escuela de Jueces del Estado Plurinacional de Bolivia (2018b, p. 39).

39 Kelsen (2011) afirma que la interpretación cognos-citiva del derecho aplicable se enlaza con un acto de voluntad en el cual el órgano de aplicación de derecho efectúa una elección entre las diversas posibilidades que la interpretación cognoscitiva muestra (p. 354). Desde el criterio anotado, Carla Huerta (2006) afir-ma que para Kelsen el concepto de interpretación normativa incluye dos elementos: 1) un proceso de conocimiento en el cual el órgano aplicador deter-mina las diversas alternativas ofrecidas por la norma superior y 2) un acto de voluntad mediante el cual el órgano elige entre las diversas posibilidades que la norma ofrece. De tal forma, interpretar es un acto de conocimiento y de voluntad.

40 Para Kelsen (citado en Escuela de Jueces del Estado Plurinacional de Bolivia, 2018b, p. 39), existen tres tipos de indeterminaciones: las relativas, las intencio-nales y las no intencionales. Las primeras se presentan en el caso de establecer en detalle las conductas de los destinatarios de la norma, por lo que el aplicador debe suplir estos vacíos con su discrecionalidad. En el segundo caso, el legislador deja intencionalmente abiertas varias posibilidades de interpretación. Por el contrario, las interpretaciones no intencionales, como su denominación denotan, no son buscadas por

Agrega la diosa Themis que el razonamiento jurídico enmarcado en el positivismo nor-mativista se expresó y en cierta medida aún se expresa a través de un razonamiento lógico-deductivo que es cuestionado desde una construcción liberal del derecho por las modernas teorías de argumentación jurídica que surgen desde los años cincuenta (Atienza, 2016).

En efecto, las contemporáneas doctrinas de argumentación jurídica cuestionan la lógica formal como instrumento para analizar razonamientos jurídicos y postulan una argu-mentación judicial razonable en escenarios democráticos41. En esta línea, Atienza (2016)

el legislador y emergen entre una diversidad de pro-blemas, como los diferentes sentidos gramaticales o las contradicciones entre normas válidas, entre otros. Entonces, de acuerdo con el autor, las indetermina-ciones que presentan las normas jurídicas motivan su interpretación antes de proceder a su aplicación, de manera que el aplicador de la norma puede optar por una de las siguientes alternativas: 1) escoger alguno de los distintos significados de la norma; 2) conformar la norma a la voluntad del legislador, que ha de ser deter-minada de alguna forma; 3) escoger la expresión que la autoridad creadora eligió, o 4) decidir que el caso al que se refieren las dos normas puede ser resuelto asumiendo que estas, al ser contradictorias, se anulan entre sí. En este último caso, la interpretación posible deberá ser resuelta desde la concepción escalonada del sistema jurídico, en el cual una norma superior condiciona a una inferior (principio de jerarquía), una norma posterior abroga o deroga a una anterior (principio de temporalidad) o una norma especial se aplica con preferencia sobre una general (principio de especialidad). Estos criterios enmarcan la actividad del juez en una interpretación posible que no implique creación del derecho y que, por tanto, no suplante al legislador democrático.

41 Estas doctrinas encuentran fundamento en los tra-bajos de Chaïm Perelman, sobre la argumentación y la retórica; de Theodor Viehweg, sobre la tópica y la jurisprudencia; de Luis Recasen Siches, sobre

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afirma que dichas teorías vienen a ser cues-tiones contemporáneas de “método jurídico” (p. 106). Por su mayor difusión, la diosa Themis anota los rasgos más importantes de la doctrina estándar de argumentación jurídica.

Afirma que esta doctrina se nutre de dos visio-nes: la de MacCormick y la de Alexy, y aunque ambos vienen de tradiciones jurídicas distintas, existen importantes puntos de conexión entre ellos que deben ser resaltados42. En este marco, la doctrina de MacCormick es integradora, ya que es tanto descriptiva como prescriptiva; es decir, contempla aspectos deductivos y no deductivos, formales y materiales, y también describe los principales problemas de la argu-mentación tanto a nivel de premisa normativa como de premisa fáctica.

Desde la teoría argumentativa formulada por MacCormick, existen casos fáciles que ameritan una justificación formal o de primer orden y que por tanto deben someterse a la lógica deductiva; empero, existen también casos dif íciles que necesitan por parte de la autoridad jurisdiccional una justificación de segundo orden. En este marco, si existen problemas argumentativos a nivel de premisa normativa —que pueden ser problemas de relevancia o interpretación (problemas de lagunas, antinomias o vacíos)— o problemas

la lógica de lo razonable, y, en la segunda mitad del siglo XX, en los aportes de Neil MacCormick y Robert Alexy en torno a la teoría de la argumen-tación jurídica. Véase Escuela de Jueces del Estado Plurinacional de Bolivia (2018b, p. 44).

42 Neil MacCormick tuvo una formación sustentada en la escuela inglesa y escocesa del common law y fue influenciado por Hume y Hart, entre otros. Por su parte, Robert Alexy desarrolló su pensamiento jurídico desde las bases de la teoría jurídica alemana y recibió la influencia de Kant y Habermas, entre otros.

a nivel de premisa fáctica en cuanto a hechos a probar o de calificación jurídica, la autoridad jurisdiccional debe formular hipótesis de solu-ción que luego necesitarán una justificación material (Atienza, 1997, pp. 106 y ss.).

Por su parte, Alexy señala que una teoría de argumentación jurídica tendrá un valor práctico en el contexto de una teoría general del derecho y del Estado. A partir de este criterio, sostiene que el derecho es un conjunto no solo de reglas jurídicas, sino también de principios que son mandatos de optimización que deben ser cumplidos en diferentes grados a través del método de la ponderación a ser utilizado por las autoridades jurisdiccionales, principios que a su vez contienen valores que deberán ser concretizados en el caso concreto, en este marco, desde este enfoque, tanto los principios como los valores pueden entrar en colisión, situación en la cual deberán ser ponderados (Alexy, 1993, pp. 138, 178 y ss.).

Con base en las visiones de MacCormick y Alexy, el profesor Atienza propone una reconstrucción racional de todo el proceso de argumentación a partir de los siguientes pasos: identificar el problema jurídico que plantee el caso concreto y su complejidad (casos fáciles o dif íciles), para luego, con base en los problemas jurídicos identificados, formular hipótesis a nivel de premisa normativa o fáctica, lo que dará lugar a una justificación normativa o motivación fáctica material o de segundo orden que confluya en una conclusión razo-nable. Esta reconstrucción racional sustenta el eje neurálgico de esta doctrina estándar de argumentación jurídica formulada desde una visión liberal del derecho.

Por lo señalado, la argumentación de segundo orden o material aplicable desde la doctrina

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estándar de argumentación a casos dif íciles implica superar los dogmas de la unidad, plenitud y coherencia del sistema jurídico planteados por el positivismo normativo y, por tanto, se enmarca en los roles de las y los jueces en un Estado constitucional de derecho, cuyas justificaciones en sus decisiones judiciales no deben ampararse únicamente en el principio de supremacía de la ley, sino en la primacía de los principios y derechos fundamentales (Talavera, 2008).

En coherencia con lo señalado, la diosa Themis señala que, en el Estado constitucional de derecho, la labor de interpretación de la o el juez para sustentar la fundamentación norma-tiva o la motivación fáctica de su resolución judicial puede entrar en conflicto con el prin-cipio democrático (Gascón Abellán & García Figueroa, 2005, pp. 27-28); sin embargo, esta objeción, a partir del carácter supramayoritario de los derechos humanos, hace que los jueces constitucionales y ordinarios (pp. 27-28) sean los llamados a su materialización a través de interpretaciones extensivas que se enmarquen en una argumentación jurídica material y no solo formal.

En el contexto antes anotado, la diosa Themis recuerda las palabras del profesor Häberle, quien, si bien reflexiona desde un enfoque eurocentrista del Estado constitucional, postula una constitución del pluralismo. En este marco, el autor resalta la labor del jurista y afirma que las reglas de interpretación se hallan abiertas en virtud de un pluralismo de métodos hermenéuticos43, punto esencial para

43 Häberle (2002) desarrolla las características del Estado constitucional de derecho y, a partir del concepto de constitución como cultura, identifica seis elementos de la cultura europea: la historicidad

que desde este escenario se inicie el proceso de entendimiento y traducción de criterios interpretativos hacia una argumentación plural que brinde una apertura a la doctrina estándar de argumentación jurídica.

Mama Ocllo, luego de escuchar atentamente la narratividad liberal de la argumentación jurídica, intenta realizar la labor de entendi-miento y traducción intercultural para abonar el terreno de un franco diálogo con miras a una argumentación jurídica plural que también considere la labor interpretativa de las auto-ridades jurisdiccionales desde un pluralismo jurídico igualitario y una interculturalidad plurinacional para vivir bien.

En el contexto expuesto, el diálogo empieza con la narratividad de la SCP 0487/201444, la

de su derecho, desarrollado durante 2500 años con la base filosófica de la antigua Grecia, el específico espíritu de los romanos y los aportes del judaísmo y el cristianismo; la “cientificidad”, es decir, la dogmática jurídica; la independencia judicial; la neutralidad ideológico-confesional; la característica de la mul-tiplicidad en unidad, y, finalmente, la particularidad y universalidad de la cultura jurídica europea. Estos rasgos identificados por el autor sustentan la narra-tiva de la diosa Themis que trata de retratarse en este trabajo.

44 Esta es una acción de amparo constitucional a tra-vés de la cual se denunció, entre otros aspectos, la vulneración del derecho de una comunidad a existir libremente, a la tierra y territorio y a la consulta pre-via, ya que las autoridades demandadas del Tribunal Agroambiental dispusieron la nulidad del proceso de saneamiento ejecutado en el predio Puca Huasi, ubi-cado en el cantón Sauces, provincia Hernando Siles del departamento de Chuquisaca, sin considerar la sobreposición de un predio particular con el de una comunidad indígena; esta decisión obligaría a esta comunidad a pertenecer al área urbana sin realizar una consulta previa. En esta decisión, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, revocó la decisión del tribunal de garantías y concedió la

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cual, en el FJ III.1.1, desarrolló las bases del “constitucionalismo plurinacional comunitario y descolonizador”45, que, desde la plurinacio-nalidad epistemológica, nos invita a pensar y soñar en otra racionalidad: una racionalidad plurinacional, comunitaria y descolonizadora, la cual visibilice no solo diversas formas de saberes jurídicos, sino también otras formas de aproximación al conocimiento que no concluyan en la lógica judicial binaria de declarar probada o improbada una demanda o que confirme o revoque una decisión judicial. Por el contrario, busca que a través de las decisiones judiciales, en las jurisdicciones ordinaria, indígena originaria campesina, agroambiental o constitucional, se logre el vivir bien, la armonía y un equilibrio entre las personas con su entorno que implique sentir la realidad más que conocerla.

Josef Estermann (2009), quien puso los pilares esenciales de la filosof ía aymara46, señala que el

tutela, no como acción de amparo, sino a la luz de la figura de la reconducción procesal, y concedió la tutela como acción popular, por cuanto garantizó el derecho a la consulta previa y a la territorialidad de la comunidad indígena afectada (Tribunal Cons-titucional Plurinacional de Bolivia, 2014a).

45 Esta visión de doctrina jurisprudencial coincide con la etapa del constitucionalismo pluralista, desarrolla-do por la profesora Raquel Yrigoyen Fajardo (2006b).

46 Esta filosof ía se encuentra comprendida en la filoso-f ía andina, y en ese sentido, considerando las diversas cosmovisiones andinas que emanan de las diferentes naciones y pueblos indígena originario campesinos, la filosof ía andina no tiene una sola voz o vertiente de saberes. Los términos nación y pueblo indígena origi-nario campesino tienen su origen en la Constitución boliviana de 2009 y tienen un alcance socio-histórico, ya que contemplan a pueblos de tierras altas, medias y bajas y a aquellos pueblos indígenas que, por el proceso de reforma agraria vivido en Bolivia desde 1952, se identificaron como campesinos.

acceso del ser humano andino a la realidad no es la razón, “sino una serie de capacidades no racionales (que no son irracionales) desde los sentidos clásicos, sentimientos y emociones” (p. 119), aspectos que brindarían a la juridici-dad un rostro sentipensante. Agrega que desde esta ética aymara, el runa/jaqi —el ser humano como parte de la naturaleza— siente la realidad, más que conocerla o pensarla (p. 119).

Para la filosof ía andina, especialmente desde la visión aymara, la razón es una ayudante o un complemento que solo tiene fundamento cuando el conocimiento adquirido es corro-borado por capacidades no racionales. En este marco, la racionalidad andina es la forma de concebir la realidad y de interpretar la experiencia o la vivencia, un modo integral de entender los fenómenos y un modelo de repre-sentar el mundo y al ser humano como parte de él (p. 100). Entonces, esta otra forma de abordar el conocimiento no tiene la concepción racionalista o empirista de las ciencias, sino que considera el saber como el conjunto de la sabiduría colectiva acumulada y trasmitida a través de generaciones; es un saber que no es el resultado de un esfuerzo intelectual, sino el producto de una experiencia vivida amplia y metasensitiva (p. 100).

Mama Ocllo señala que la narrativa andina expuesta debe generar un franco diálogo con la racionalidad jurídica liberal en aras de una argumentación jurídica plural y sentipensante para vivir bien. Así, esta visión tuvo una primera propuesta en la Unidad de Descolonización del Tribunal Constitucional Plurinacional, que planteó una argumentación jurídica plural desde la metodología de la Chakana, la cual, si bien fue inicialmente concebida para el procedimiento de consultas de autoridades

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de naciones y pueblos indígenas en relación con la aplicación de sus normas47, en el marco de la interculturalidad plurinacional crítica para vivir bien y de acuerdo con el pluralismo jurídico igualitario, podría ser también aplicada en todo tipo de procesos de las jurisdicciones ordinaria, indígena originaria campesina y constitucional.

Desde esta otra forma de abordar el derecho, en el marco de los diversos sistemas de justicia, la Chakana será el puente que conecte la dimensión material y espiritual del derecho, que integre lo individual en lo comunitario y que resguarde el jaqi, es decir, la armonía y el equilibrio del ser humano con todo su entorno para vivir bien (Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, s. f.).

La metodología de la Chakana tiene como fin la construcción plural de derechos y busca la aplicación de una norma pluralmente conce-bida al caso concreto, para lo cual la autoridad jurisdiccional, en su argumentación jurídica, debiera abordar cuatro dimensiones: la del ser, la del saber, la del hacer y la del poder.

La construcción plural de derechos desde el ser obligará a las autoridades jurisdiccionales a identificar los problemas jurídicos que plantea el caso desde las asimetrías de poder o desde las desventajas reales en las cuales puede encontrarse alguna de las partes procesales, por

47 La Constitución boliviana de 2009, en el artículo 200.8, regula el procedimiento constitucional refe-rente a las consultas de las autoridades indígenas originario-campesinas sobre la aplicación de sus normas jurídicas a un caso concreto. Este es un pro-ceso constitucional intercultural que debe generar diálogos interjurisdiccionales entre la jurisdicción indígena originaria campesina y el Tribunal Consti-tucional Plurinacional.

ejemplo, mujeres, niñas, niños, adolescentes, personas adultas mayores, pueblos indígenas, migrantes, etc. Este mirar desde el ser en una labor de entendimiento y traducción inter-cultural se acerca a la protección de derechos desde la igualdad material y la prohibición de discriminación de grupos de atención prioritaria y de las llamadas por el derecho internacional de los derechos humanos “categorías sospechosas”, que se encuentran descritas en el artículo 14.2 de la Constitución y en el 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Según este enfoque, el elemento plural se visibiliza en tratar el caso no solo desde la igualdad formal ni tampoco desde la igualdad material de concepción occidental, sino desde el sentir —lo que implica una visión sentipensante del derecho—, para que, así, la autoridad jurisdiccional identifique situaciones de asimetría, de opresión o de injusticias y pueda entonces en sus justificaciones resguar-dar el jaqi.

Además, en esta construcción plural de derechos, la dimensión del saber implica que la autoridad jurisdiccional, en el marco del pluralismo jurídico igualitario y de la interculturalidad plurinacional crítica para vivir bien, acuda a un sistema plural de fuentes jurídicas, el cual está integrado no solo por reglas jurídicas, sino también por principios y valores plurales que deben complementarse y dialogar entre sí. Además, este sistema plural de fuentes jurídicas contiene también los estándares más altos de protección de derechos que sin duda deben ser considerados por las autoridades jurisdiccionales.

Esta dimensión del saber debe utilizar pautas interculturales de interpretación de derechos y, en particular, desde el mandato del artículo

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8 del Convenio 169 de la OIT, debe, para casos de pueblos indígenas o de personas que sean miembros de un pueblo indígena, aplicar pautas interculturales de interpretación de derechos, como el paradigma del vivir bien, desarrollado por el Tribunal Constitucional Plurinacional en las sentencias constitucionales plurinacionales 1422/2012 del 24 de septiembre de 2012 y 0778/2014 del 21 de abril de 201448.

La dimensión del hacer propone a la autoridad jurisdiccional argumentar desde el jaqi, para que desde los diálogos interjurisdiccionales e interculturales la decisión asumida genere la armonía y el equilibrio del ser humano con todo su entorno para vivir bien. En un lenguaje de entendimiento y traducción intercultural, el hacer brindará un abordaje del caso no solo

48 Si bien la SCP 1422/2012 es una sentencia fundadora que establece cuatro niveles de análisis del paradigma del vivir bien, la SCP 0778/2014 (Tribunal Consti-tucional Plurinacional de Bolivia, 2014b) modula y simplifica dichos niveles y establece que el paradigma del vivir bien, como pauta intercultural de inter-pretación de derechos, en el marco de un diálogo intercultural, contiene los siguientes aspectos: 1) el análisis de compatibilidad del acto o decisión, cuestionado con las normas y los procedimientos propios de cada nación y pueblo indígena originario campesino, aspecto que obliga tanto a los jueces o tribunales de garantías como al Tribunal Constitu-cional Plurinacional a resolver la problemática de acuerdo con métodos y procedimientos constitucio-nales interculturales, como pueden ser los peritajes antropológico-culturales o el desarrollo de diálogos en las propias comunidades, para que, en caso de verificarse una incompatibilidad de dichas normas y procedimientos, se materialice el valor del vivir bien, el cual es el contenido esencial de los dere-chos individuales o colectivos en contextos intra e interculturales, y 2) el análisis de compatibilidad del acto o decisión, cuestionado con los principios de complementariedad, equilibrio, dualidad, armonía y otros de la cosmovisión propia de los pueblos y naciones indígena-originario-campesinos.

desde el escritorio de la autoridad jurisdiccional ni tampoco desde una dimensión individual, sino que también asegurará una dimensión objetiva, por lo que este enfoque, al margen de la inclusión de la metodología de los diálogos, podría tener un contacto intercultural con la denominada “doctrina de la reparación integral de daños”, asumida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos49. Esta doctrina integra las llamadas medidas de rehabilitación y las garantías de no repetición que debieran ser asumidas por todas las autoridades jurisdiccio-nales, pero con un enfoque intercultural para que dichas medidas consagren el jaqi.

La última dimensión del método de la Chakana se refiere al poder, que se equipararía a la parte dispositiva de la estructura de una sentencia desde la doctrina estándar de argumentación y que, desde una construcción plural de la argumentación jurídica, plantea que la decisión del juez supere la lógica binaria del silogismo jurídico de fuente liberal (probada o improbada la demanda) y que integre mecanismos de armonización y de coordinación interjurisdic-cional eficaces no solo para concluir el caso, sino para asegurar la armonía y el equilibrio de las partes procesales entre sí y con todo su entorno para vivir bien.

La metodología propuesta incorpora una dimensión cultural al derecho desde la argumentación jurídica y, por tanto, supera la tendencia fragmentaria de la objetividad, la abstracción y la ley general, que son el pro-legómeno de la premisa normativa postulada por la doctrina estándar de argumentación jurídica que, desde la narratividad de Mama

49 Esta doctrina fue asumida por la SCP 0019/2018-S2 del 28 de febrero de 2018.

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Ocllo, descuida la mirada sentipensante del caso concreto y las asimetrías de poder que puedan existir en cada problemática.

Además, esta metodología, destinada a la construcción plural, supera las decisiones binarias emitidas en el ámbito del derecho y, más bien, apuesta a medidas y mecanismos que en el marco de un sistema plural de fuentes jurídicas logren una armonía y equilibrio de las partes procesales.

Esta metodología, que pretende suprimir una lógica de fragmentación y abstracción del caso, se enmarca dentro de la ética andina. En este marco, Estermann hace referencia a varios principios, entre ellos el de relacionalidad, por el cual se afirma que todo está de una u otra forma vinculado con todo. A partir de esto, puede concebirse el principio de correspondencia, en virtud del cual los distintos aspectos, regiones o campos de la realidad se corresponden de una manera armoniosa; así, existe correspondencia entre la realidad cósmica —hanaq o alax pacha— y la realidad terrenal —kay o aka pacha—, la vida y la muerte, lo bueno y lo malo, etc. Además, se integra el principio de complementariedad, según el cual los entes y las acciones existen con su complemento específico que los hace plenos y completos, enfatizando así la inclusión de los opuestos, complementarios en un ente completo e integral. Finalmente, el principio de reciprocidad asegura que el prin-cipio de correspondencia se manifieste a nivel pragmático y ético: a cada acto corresponde como contribución complementaria un acto recíproco (Estermann, 2009, pp. 123 y ss.).

Como puede advertirse, estos principios, en una construcción plural de derechos, superan la lógica formal-deductiva de la argumentación

de corte liberal y proponen, más bien, una lógica relacional en la argumentación y en las decisiones de las jurisdicciones ordinaria, indígena originaria campesina, agroambiental y constitucional, para poder así consolidar una interculturalidad plurinacional crítica para vivir bien.

Balance final: el sueño de la interculturalidad y la promesa de la complementariedadEn el proceso constituyente plural que, tal como expone el profesor Martínez Dalmau (2014) desde la mirada de la democra-cia constitucional, sustentó la legitimidad democrática de la Constitución de 2009, y a partir de los ideales de la descolonización, se consolidaron los ejes del modelo constitucional vigente: la plurinacionalidad, el pluralismo y la interculturalidad, elementos que marcan la era del constitucionalismo plurinacional comunitario y descolonizador descrito por la SCP 0487/2014 (Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, 2014a).

Esta visión del constitucionalismo consagra un pluralismo jurídico igualitario en un contexto de interculturalidad plurinacional crítica para vivir bien, elementos que aseguran que en la diversidad cultural exista una comple-mentariedad a través de constantes diálogos interculturales e interjurisdiccionales.

Este escenario constitucional, en cuanto a argumentación jurídica, propicia el diálogo de la diosa Themis, que invoca una narratividad propia de la teoría liberal, con Mama Ocllo, que, desde la interculturalidad plurinacional crítica para vivir bien, intenta realizar la labor de entendimiento y traducción intercultural

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para una propuesta de argumentación jurídica plural que visualice esta temática desde una pluralidad epistemológica y que integre un enfoque cultural hasta ahora desconocido por la doctrina estándar de la argumentación jurídica desarrollada por MacCormick y Alexy y reconstruida por Atienza.

La dimensión cultural en la teoría de la argumentación jurídica hará posible construir lo que Wolkmer (2003) ha denominado un “modelo crítico interdisciplinario de raciona-lidad emancipatoria” (p. 20). Por lo tanto, en el escenario de un pluralismo jurídico igualitario y de una interculturalidad plurinacional crítica para vivir bien —en esta otra racionalidad—, es constitucionalmente relevante sustentar la propuesta de la Unidad de Descolonización del Tribunal Constitucional Plurinacional referida a la argumentación jurídica desde el método de la Chakana, que, a partir de la mirada de la filosof ía intercultural, materializaría una ética andina transversal a las jurisdicciones ordinaria, indígena originaria campesina, agroambiental y constitucional.

Esta metodología, que es otra forma de apro-ximación a los conocimientos, intenta que las autoridades jurisdiccionales apliquen a casos concretos normas pluralmente concebidas justificadas desde métodos sentipensantes del derecho.

Así, esta forma plural de argumentación desde los principios andinos de la relacionalidad, la correspondencia, la complementariedad y la reciprocidad postula una justificación plural en cuatro dimensiones: la del ser, en virtud de la cual se realizará una justificación sentipensante del derecho —es decir, a partir de todas las situaciones de asimetría, de opresión o de desigualdad que se identifiquen en los

problemas que plantea el caso concreto—; la del saber, que plantea una justificación de las decisiones judiciales desde el marco de un sistema plural de fuentes jurídicas en el cual las normas, los procedimientos, los valores y las cosmovisiones de las diferentes naciones y pueblos indígenas se complementen con la juridicidad de construcción universal; la del hacer, que promueve una justificación no desde el escritorio de la autoridad jurisdiccional, sino desde los diálogos interculturales, interjuris-diccionales o intersectoriales que pongan la mirada en reparaciones de daños con enfoque intercultural, y la del poder, que propugna una decisión jurisdiccional que tenga la finalidad de consagrar el jaqi, lo que superaría la lógica binaria de las partes ganadoras y perdedoras en un litigio —que, por cierto, en pocas ocasiones contribuye a la paz social en términos de armonía y equilibrio—.

Puestos así los elementos de reflexión, la diosa Themis y Mama Ocllo sellan su diálogo con un abrazo fraternal que trasluce el sueño de la interculturalidad y la promesa de la comple-mentariedad en aras de una argumentación jurídica plural que consolide para las personas, colectividades y la Madre Tierra el vivir bien y en armonía.

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