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ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS1

«Suele afirmarse que la jurisprudencia es la ciencia del derecho. Pero es necesario que consista en algo más que en la organización y sistematización de un cuerpo de reglas de derecho...Hemos de confiar cada día más en los juristas para llevar a término la obra creadora que necesita el derecho angloamericano. Los órganos legislativos, aunque en cierto aspecto sean los más calificados, sólo de manera intermitente pueden prestar atención a un trabajo constructivo de creación del derecho para los fines del orden jurídico. Los jueces trabajan en condiciones que cada día les hace más difícil que sean los oráculos vivientes del derecho, excepto en cuanto dan autoridad a lo que ha sido formulado por escritores y profesores. Una interpretación que estimule la actividad jurídica en los países del common law, que impulse a nuestros escritores y maestros a orientar a tribunales y órganos legislativos, en lugar de seguirlos con una labor de simple ordenación, sistematización y de análisis conciliador, habrá cumplido debidamente su misión. Cuanto menos habrá hecho para la próxima generación una labor no inferior a la que las interpretaciones del siglo XIX hicieron para su tiempo». Roscoe Pound “Las grandes tendencias del pensamiento jurídico”.

WILLIAM JIMÉNEZ GIL2

on ocasión de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, ha revivido en Colombia un antiguo debate de índole teórico, relativo a la aplicabilidad de los Principios Generales de Derecho como fuentes principales en el sistema jurídico colombiano.

A partir de la vigencia de la nueva Constitución Colombiana de 1991, no cambió simplemente el

marco constitucional del sistema jurídico colombiano, sino que además se produjeron cambios fundamentales en la estructura política, administrativa y jurisdiccional de la nación. En el campo del sistema jurídico colombiano, junto al texto expreso de la Constitución, antaño fuente última de todo el Derecho, aparece como nueva fuente fundamental la jurisprudencia emitida por el juez constitucional, Corte Constitucional, jurisprudencia obligatoria que bajo el sistema de precedente3 genera merced al activismo judicial, sub-reglas de interpretación normativa.

1 Este documento es parte del trabajo titulado “SOBRE PRINCIPIOS Y REGLAS, LOS PROBLEMAS DEL RAZONAMIENTO JURÍDICO FRENTE AL “NUEVO DERECHO” EN EL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO”, que fue la tesis con la cual el autor obtuvo su grado de maestría en Derecho. 2 Abogado de la Universidad Santo Tomás de Aquino, con Maestría en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Profesor de Derecho Comercial de las Universidades Nacional de Colombia, Colegio Mayor de Cundinamarca y Gran Colombia. Miembro de número del Colegio de Abogados Comercialistas. Consultor asociado de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3 Véase Sentencia T-414 de 1992 M. P. Ciro Angarita; Sentencia C- 113 de 1993 M. P. Jorge Arango Mejía; Sentencia C-083 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-123 de 1995 M. P. Eduardo Cifuentes; y particularmente la Sentencia C-836 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil. En todos estos fallos se propone en mayor o menor grado un mecanismo concreto de disciplina jurisprudencial entendido como la obligación positiva de los Jueces de atender los materiales jurisprudenciales emitidos por las altas Cortes, especialmente los fallos producidos por la Corte Constitucional.

C

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Dentro de los cambios destacables que trae la nueva carta política colombiana, se enfatiza el

reconocimiento y consagración expresa de los «Principios Generales del Derecho»4, antaño aplicados como fuente última de cierre del sistema de Derecho privado: el abuso del derecho, la buena fe, la teoría de la imprevisión (cláusula Rebus Sic Stantibus) y la equidad. Principios que la Constitución recoge y aplica como generales a todo el sistema5.

La Corte Constitucional en diversos fallos tanto de constitucionalidad, como de revisión de tutela, ha

analizado la aplicación de estos PGD, y de ellos ha deducido sub-reglas que se han incorporado al sistema, como normas jurídicas obligatorias. Dichas sub-reglas en muchos casos difieren de la interpretación original que la doctrina y la jurisprudencia civil y comercial aplicaron históricamente.

Es importante hacer un estudio comparativo de la antigua dogmática y la nueva dogmática frente a

estas estructuras normativas, para deducir cuáles son esas sub-reglas, analizarlas críticamente y definir si corresponden a una aplicación tradicional de las interpretaciones clásicas del Derecho Privado, u obedecen a una corriente nueva que desarrolla los principios mencionados, bajo una visión diferente, si se quiere progresista y emancipadora.

Las posiciones tomadas por la Corte Constitucional en varios casos de enorme trascendencia para

campos concretos del Derecho, en donde ha abandonado la clásica y tradicional aplicación de un literalismo conceptual apegado al texto de la norma, que aplicaba otrora el rígido silogismo jurídico, en apariencia creador de seguridad jurídica, para reemplazarlo por una hermenéutica más libre, en donde la ley deja de ser la fuente de derecho por excelencia y empieza a ser reemplazada por fuentes, para muchos, propias de otros sistemas de derecho ajenos a nuestras concepciones, caso del precedente jurisprudencial, la costumbre y principalmente la analogía juris, nos ubica en una problemática interesante que tiene que ver con la concepción misma del Derecho en Colombia.

En el fondo de la problemática expuesta, lo que sutilmente se revela, es una lucha por decir el Derecho, en donde la supremacía de la ley impuesta por el poder legislativo, resulta amenazada por las corrientes alternativas del derecho. Estas, conciben la ciencia jurídica como algo más que un problema geométrico, de matematización del derecho merced a la aplicación rígida y en apariencia segura del silogismo jurídico. Pretenden acercar el Derecho a una noción que privilegie la equidad y la justicia por encima de la

4 De aquí en adelante y a lo largo del texto se utilizará la sigla PGD. 5 El artículo 230 inciso segundo de la Carta expresamente reconoce la existencia de los PGD, tal norma debe ser interpretada sistemáticamente con el Artículo 8 de la Ley 153 de 1887, con los alcances que la Corte Constitucional le otorga a dichas normas en la Sentencia C-083 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz. Para la Corte es claro que bajo el imperio de la Constitución de 1886 se consagraban en Colombia, como fuentes formales de Derecho obligatorias, dos estructuras normativas básicas: la legislación y la costumbre. Tal consagración se derivaba de los Artículos 8° y 13 de la ley 153 de 1887, respectivamente. Pero el primero de los citados, además de la ley "exactamente aplicable al caso controvertido", enunciaba la analogía ("aquéllas que regulen casos o materias semejantes"), la doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho. La Corte bajo los presupuestos anteriores al analizar la Constitucionalidad del Artículo 8 de la Ley 153 de 1887, y frente a la vigencia de la Constitución de 1991, se pregunta: ¿tenían las tres últimas fuentes citadas, analogía, doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho, fuerza obligatoria? ¿La tienen aún bajo el imperio de la nueva Carta? Concluye que las tres fuentes son aplicables al sistema jurídico Colombiano, pero en particular en el caso de los PGD, o Reglas Generales del Derecho, se trata de fuentes principalísimas; son esencialmente criterios de valoración inmanentes al orden jurídico, que se caracterizan por un exceso de contenido deontológico o axiológico, que para los positivistas clásicos tienen un carácter general, constituyen las normas fundamentales del sistema, y pueden hallarse en el sistema en forma expresa, normalmente en la Constitución nacional o norma fundamental, pero en la mayoría de los casos se encuentran no expresos en el sistema y deben ser hallados por deducción, en el espíritu del sistema.

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seguridad jurídica, en donde es el juez: operador judicial por excelencia, quien esta llamado a decir qué es el Derecho.

En la medida en que los jueces, y principalmente el juez constitucional ocupa un protagonismo inusitado, se descubre que en el escenario jurídico del país lo que realmente esta ocurriendo, es un cambio de concepción, un nuevo paradigma. Por una parte “el viejo Derecho”, sustentado en el respeto absoluto a la Ley como fuente única, aplicada mediante una hermenéutica dogmática y literal. Por la otra, el “nuevo Derecho”, mas libre, menos atado a la regla positiva escrita, enfocado esencialmente en el paradigma de la justicia.

El “nuevo derecho” predica la necesidad de una hermenéutica basada en la tópica, la retórica, la nueva lógica, la teoría estándar de la argumentación jurídica, la teoría del discurso moral práctico, el precedente jurisprudencial, la teoría del discurso como diálogo, que están más cercanos a la política que al Derecho.

Dentro de esa nueva concepción del Derecho, la aplicación de los PGD como fuente cardinal de tensión de la hermenéutica que la Corte Constitucional ha utilizado al resolver las cuestiones puestas a su consideración, demanda que se estudie dicho fenómeno, en aras de establecer si realmente nos encontramos ante una novedad, o en el fondo se trata simplemente de retomar concepciones que ya desde el Derecho Romano se exponían como herramientas alternativas al Derecho Quiritario6. Estas concepciones fueron mejoradas y desarrolladas a posteriori, gracias a teorías como la jurisprudencia de intereses (Begriffsjurisprudez) de Philipp Heck7 y Rudolf Ihering8 en Alemania, la escuela de la libre investigación científica del Derecho (école scientifique) de Françoise Gény9 en Francia, que dieron lugar posteriormente a las concepciones anti-formalistas de Jhoserand10, Ripert11 y Bonecasse12 en Francia a finales del Siglo XIX y comienzos del Siglo XX. Todas estas teorías entraron en auge para ser recogidas tardíamente por los miembros de nuestra Corte Suprema de Justicia durante el decenio de 1930 a 1940 (corte de oro), permaneciendo después de dicho lapso, latentes para ser redescubiertas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991 con renovados bríos.

La teorética aplicada por la Corte Constitucional, que da lugar al “nuevo Derecho”, lamentablemente es desconocida por una buena parte de los usuarios y operadores jurídicos, y esto ha permitido que la 6 Véase, ODERIGO, Mario N. Sinopsis de Derecho Romano. Roque de Palma Editor. Buenos Aires, 1957. Pág. 16. STEIN, Peter G. El Derecho Romano en la historia de Europa. Siglo Veintiuno de España Editores S. A. Madrid, 2001. Pág. 11-12. 7 Véase, HECK, Philipp. La jurisprudencia de Intereses. Editorial Reus. Madrid, 1933. HECK, Philipp. El problema de la creación del Derecho. Ediciones Ariel S. A. Barcelona, 1961. 8 Véase, VON IHERING, Rudolf. Abreviatura de El Espíritu del Derecho Romano. Traducción de Fernando Vela. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S. A. Madrid, 1997. VON IHERING, Rudolf. Bromas y veras en la ciencia jurídica. Traducción de Tomás A. Banzhaf. Editorial Civitas S. A. Madrid, 1987. 9 Véase, GENY, Françoise. Método de interpretación y fuentes en Derecho Positivo. Prologo de Raimundo Saleilles. Segunda Edición. Editorial Reus S. A. Madrid, 1925. 10 Véase, JOSSERAND, Louis. El espíritu de los derechos y su relatividad. Traducción de Eligio Sánchez Larios y José M. Cajica Jr. Editorial JOSÉ M. CAJICA JR. Y PORRUA HERMANOS Y CIA. México D. F., 1946. JOSSERAND, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensayos. Monografías Jurídicas # 24. Editorial Temis S. A. Bogotá, 1999. 11 Véase, RIPERT, Georges. La regla moral en las obligaciones civiles. Ediciones Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 1941. 12 Véase, BONNECASE, Julien. Introducción al estudio del Derecho. Segunda Edición. Traducción de Jorge Guerrero. Editorial Temis S. A. Bogotá D. C., 2000.

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resistencia del “viejo Derecho” se haya sostenido, argumentando que lo que la Corte Constitucional aplica no es Derecho sino simple y llanamente, grosera discrecionalidad.

El análisis de los PGD, y muy especialmente, por su trascendencia, de los conceptos de la buena fe, el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, la equidad y la teoría de la imprevisión, amerita que se determine si “el nuevo Derecho” expuesto por la Corte Constitucional es una aplicación tardía de las teorías anti-formalistas alemana y francesa mencionadas, si se trata de un rescate de los postulados expuestos por la Corte de Oro del 30 en Colombia, o nos enfrentamos realmente a un “nuevo Derecho” con aristas y particularidades que demuestran que los PGD que aplica hoy la Corte Constitucional, son diferentes a los Principios Generales de Derecho Privado expuestos por la escuela de la libre investigación científica del Derecho (école scientifique) de Françoise Geny a comienzos del siglo XX.

Estos PGD, hoy constitucionalizados en la Carta Política de 1991, originalmente aparecían dentro del sistema jurídico colombiano como Principios Generales de Derecho Privado no escritos, incorporados como fuente final de cierre del sistema aplicados con base en la Ley 153 de 1887. Posteriormente fueron positivizados por el Decreto 410 de 1971, nuevo Código de Comercio, en los artículos 830, 834, 835, y 868.

Frente a la problemática propuesta, el presente trabajo pretende hacer una exposición deductiva, partiendo de un análisis general de la conflictiva teorética sobre los PGD, exposición que buscará responder a la pregunta ¿Cuál es el concepto de PGD?, para luego intentar contestar a las preguntas: ¿Qué son los PGD? ¿Dónde se encuentran los PGD? ¿Cómo se interpretan y aplican los PGD? Al responder estas preguntas se concluye que reglas y principios son normas de naturaleza diversa. Funcionan de manera diferente y se aplican para casos distintos. Mientras las reglas operan en los eventos de casos fáciles, los principios operan en los casos difíciles. La utilización de reglas demanda un método tradicionalmente usado por los operadores jurídicos, el silogismo lógico, en tanto, la utilización de principios es más problemática pues funciona con base en el silogismo práctico, metodología desconocida para una buena parte de los operadores jurídicos en Colombia.

I. EL PROBLEMA DE LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS.

El debate actual de la distinción entre reglas y principios, se ha pensado, es un problema exclusivo

del Derecho constitucional, centrado en la interpretación de los Derechos fundamentales, pues se afirma que esta distinción constituye el marco de una teoría normativo-material de los Derechos fundamentales y, con ello, un punto de partida para responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los límites de la racionalidad en el ámbito de los Derechos fundamentales13.

Sin embargo, cuando estudiamos el origen de la distinción entre reglas y principios, observamos que

la misma nace en el Derecho privado14 y está mucho más cercana al enfrentamiento entre el Derecho natural y el Derecho positivo. Problemática que de un lado se ubica en el campo de las fuentes del Derecho, antes que

13 Véase, ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1997, Pág. 81. 14 Véase, GENY, Francisco. Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado Positivo. Editorial Reus S. A. Segunda Edición. Vol. XC, Biblioteca Jurídica De Autores Españoles Y Extranjeros. Madrid, 1925. Pág. 552-554. PRIETO SANCHIS, Luis. Sobre principios y normas, problemas del razonamiento jurídico. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1986. Pág. 17. BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Segunda Edición. Editorial Temis S. A. Bogotá D. C. 2002. Pág. 231. GARCÍA MAÝNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrua S. A. México. 1990. Pág. 370. NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del Derecho. Editorial Ariel S. A. Barcelona. 1997. Pág. 333.

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en el problema de la naturaleza del Derecho mismo; pero que por otra parte ha sido una herramienta usada todo el tiempo de manera inconsciente por jueces, abogados y teóricos del Derecho privado, al argumentar y defender posiciones jurídicas. El reconocimiento de los PGD como fuente de Derecho es una realidad incuestionable. Bástenos mencionar como prueba de ello el Código Civil austriaco de 181115, el Código Civil albertino de 183716, el Código Civil italiano de 186517, el Código Civil español de 188918 y más recientemente el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia de la Haya19.

También la fórmula de los PGD ha sido tomada explícitamente por diferentes Códigos civiles hispanoamericanos (así, el mejicano de 1928 —artículo 19—, el de Perú de 1984 —artículo VIII—, el de Uruguay —artículo 16—, el vigente Código civil argentino —artículo 16—20 e incluso el proyecto de Código civil argentino de 1998 —en su artículo 5.

Pese a ello debe reconocerse que existen también numerosas legislaciones que tienen hacia los PGD una postura negativa, es decir, no los reconocen como fuente del Derecho. Es el caso de los códigos civiles alemán, francés21 y suizo.

15 El Código Civil austriaco de 1811 previene en su artículo 6 que «Si no se puede decidir una cuestión jurídica ni conforme a las palabras, ni según el sentido natural de una ley, se tendrá en cuenta lo que se decida por la ley, en los casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes análogas. Si resultase aún dudoso el caso, se decidirá, de acuerdo con las circunstancias, cuidadosamente recogidas y maduradamente pesadas, según los principios jurídicos naturales» (resaltado fuera de texto). Vemos en esta disposición que, en caso de insuficiencia de ley y analogía, se hace una vocación no a los PGD sino a los principios del Derecho natural, pero no a los de Derecho romano; esta distinción no es casual y sus particularidades y diferencias serán objeto de estudio en un acápite siguiente del presente capítulo.

16 El Código civil Albertino de 1837, seguidor del austríaco, propugna en su art. 15 que «Cuando una cuestión no se puede decidir por la letra ni el sentido natural de la ley, se tendrá en cuenta lo que decida la ley en los casos semejantes o en los fundamentos de otras leyes análogas; permaneciendo el caso dudoso, deberá decidirse según los PGD, habida cuenta de todas las circunstancias del caso» (resaltado fuera de texto). 17 Se trata del primer Código de la Italia unificada, y su Artículo 3 dispone que «cuando una controversia no se puede decidir con una precisa disposición legal, se tendrán en cuenta las disposiciones que regulan los casos semejantes o materias análogas; cuando el caso permanezca dudoso, se decidirá según los principios generales del Derecho» (resaltado fuera de texto). 18 El Código civil español de 1889 señalaba en la redacción original en su artículo 6, párrafo segundo, que «Cuando no hay ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho» (resaltado fuera de texto). 19 El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, señala como fundamentos jurídicos a aplicar los convenios internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del Derecho «reconocidos por las naciones civilizadas».

20El Artículo 16 del Código Civil, reza del siguiente tenor: “Art. 16.- Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

21 Con todo en Francia desde la decisión Aramu del 26 de Octubre de 1945 del Conseil d`Etal se vienen aplicando principios generales.

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Debe igualmente reconocerse que existe una fuerte corriente doctrinal que plantea la inexistencia de

los PGD, o en el mejor de los casos, una corriente doctrinal que afirma una separación débil22 entre los conceptos de reglas y principios, que en la práctica conduciría a entender que reglas y principios son una misma cosa: normas jurídicas en sentido amplio23.

Según la tesis de la separación débil, la diversidad en la tipología de las normas entre principios y reglas es una variable dependiente de las diversidades en la interpretación y en la aplicación, en la argumentación y en la solución de los conflictos. Las diferencias entre reglas y principios son disyuntivas pero no necesarias; “los principios jurídicos pueden ser definidos, per genus et differentiam, como aquellas normas jurídicas que están configuradas como tales, sobre la base de una elección valorativa, en la fase de producción del derecho (por el legislador que atribuye a algunas normas el nomen de principios), o en la fase de aplicación del derecho a casos concretos (generalmente por los jueces), o bien en el razonamiento jurídico (por los jueces y por los dogmáticos). Esta configuración, en la aplicación del derecho y en el razonamiento, está generalmente motivada. Es decir, el órgano de la aplicación o el intérprete justifican la configuración de una norma como principio sobre la base de la supuesta presencia de características diferenciales (de tipo estructural y/o funcional) de aquella norma frente a otras reglas del sistema”24.

La tesis de la separación fuerte en cambio, predica que entre reglas y principios se observan claras y precisas diferencias estructurales y/o funcionales que redundan en que el método de interpretación de unas y otras normas sea diferente, estas diferencias son variables dependientes de la diversa tipología de las normas. La diversidad en la tipología de las normas es condición necesaria y suficiente de la diversidad en la

22 Un grupo importante de autores positivistas admite la existencia de Principios Generales del Derecho, siempre y cuando dicha existencia, conceptualmente se sustente en una distinción débil entre reglas y principios. Según este grupo de autores, una teoría débil de los principios resulta mucho más modesta, pero más realista y, por tanto, preferible para describir el Derecho, que la posición extrema o distinción fuerte propuesta por Dworkin y J. Esser. Su punto de partida consiste en afirmar que los llamados principios no son nada sustancialmente distinto de las normas expresadas en términos de reglas jurídicas. Hay elementos que caracterizan a los principios, la generalidad, fundamentalidad, su carácter de guía o proyecto; que no se configuran a la manera de todo o nada, sino que se pueden tener, y que de hecho se tienen, en determinada medida también en las reglas de Derecho. La existencia de los principios plantea los mismos problemas conceptuales que la existencia de las normas; no presentan un origen distinto no constituyen un vehículo especialmente cualificado para la penetración de la moral en el Derecho, sino que, al igual que el resto de las normas, podrá predicarse su existencia cuando resulten válidos a la luz de una regla de reconocimiento o cuando una práctica de los operadores jurídicos así lo acredite. Véase: PECZENIK, Alexander. "Los Principios Jurídicos según Manuel Atienza y Juan Ruíz Manero." Doxa 12 (1992): 327 - 31. PRIETO SANCHÍS, Luis. Sobre Principios y Normas. Problemas de razonamiento jurídico. Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates. Madrid, 1992. Pág. 131 y siguientes. CARRIÓ, Genaro R. Principios Jurídicos y Positivismo Jurídico. Notas Sobre Derecho y Lenguaje. Abeledo Perrot. 3a. Edición Buenos Aires, 1986. COMANDUCCI, Paolo. "Principios Jurídicos e indeterminación del Derecho." DOXA 21 (1998): 89 - 104. 23Entre otros muchos autores pueden citarse: HERNANDEZ MARÍN, Rafael. Introducción a la teoría de la norma jurídica. Marcial-Pons Ediciones jurídicas. Barcelona, 1998. DIEZ-PICAZO, Luis. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos S. A. Sexta Edición. Cuatro Volúmenes. Tomo I. Madrid, 1998. DIEZ-PICAZO, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del Derecho. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1985. PECZENIK, Aleksander. Los Principios jurídicos según Manuel Atienza y Juan Ruíz Manero. Doxa 12 (1992): 327 - 31. PRIETO SANCHÍS, Luis. Sobre Principios y normas. Problemas de razonamiento jurídico. Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates. Madrid, 1992. CARRIÓ, Genaro R. Principios Jurídicos y positivismo jurídico. Notas sobre Derecho y lenguaje. Abeledo Perrot. 3a. Edición Buenos Aires, 1986. COMANDUCCI, Paolo. Principios jurídicos e indeterminación del Derecho. DOXA 21 (1998): 89 - 104. 24 Véase COMANDUCCI, Paolo. "Principios jurídicos e indeterminación del Derecho." DOXA 21 (1998): 89 - 104.

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interpretación y aplicación de principios y reglas, de la diversidad en la argumentación a partir de principios o a partir de reglas, y de la diversidad en la solución de los conflictos entre principios y entre reglas.

El concepto de PGD aparece vinculado a los procedimientos de integración como mecanismos para llenar las lagunas y vacíos de la Ley. El momento histórico-jurídico clave que puede hacer pensar en un cambio o evolución del pensamiento en torno a los principios jurídicos25 es la etapa de la Codificación, pues «con anterioridad a los Códigos, sólo podía hablarse de principios jurídicos, y esto con cierta uniformidad por parte de los autores. No tenía además ningún sentido polemizar sobre el contenido de tales principios, resultado como decimos de distintos elementos, entre los que no serían menos importantes el Derecho Romano y el Derecho Natural»26. Con anterioridad a las codificaciones del siglo XIX, en muchos países europeos el Derecho romano jugaba un papel unificador frente a la fragmentación que representaba el Derecho consuetudinario local. La generalidad, los conceptos y los principios unificadores eran los del Derecho romano. Así por ejemplo, en el Siglo XII los glosadores derivaban principios jurídicos generales (regulae iuris) a partir de razonamientos por analogía con las soluciones expresas del corpus iuris romano.

La aparición y utilización del concepto de PGD, modernamente hablando, ocurre históricamente cuando se presentan los fenómenos de codificación. La Codificación, como resume magistralmente el profesor Prieto Sanchís, «elevó a la categoría de dogma dos reglas o criterios tendencialmente contradictorios, a saber: que el juez no puede negarse a fallar alegando oscuridad o inexistencia de norma aplicable al caso y que el juez representa una boca muda que pronuncia las palabras de la ley, según célebre definición de Montesquieu, nunca un órgano creador de Derecho. Naturalmente, para hacer compatibles ambos postulados era necesario asentar un tercer dogma, el de la plenitud y coherencia del Derecho, el de la ausencia de lagunas y antinomias. […] Pero, a su vez, para que este último dogma tuviese alguna apariencia de verosimilitud no bastaba con afirmar un tanto arbitrariamente la omnisciencia y omnipresencia del legislador, sino que resultaba imprescindible, en otras cosas, ofrecer un cuadro completo de las fuentes del Derecho; es decir, asegurar (también en apariencia) que el juez se halla en condiciones de encontrar siempre la norma aplicable al caso»27.

La codificación ofrecía seguridad jurídica, pues el Derecho se reducía a lo que aparecía expreso y definido literalmente en la Ley. Por ende, los sujetos del Derecho, tenían plena libertad de ejecutar todo aquello que no estaba expresamente prohibido, y como consecuencia, debían abstenerse de realizar aquello que sí lo estaba. Sin embargo, el ideal de plenitud defendido por la codificación se estrellaba con la realidad de los fenómenos sociales y la vida práctica. La actividad económica y el devenir de los pueblos, superaban el marco referencial del texto escrito, el cual se quedaba atrás frente a la evolución y el modernismo.

Otro argumento opuesto al ideal de la codificación se encontraba en el hecho de que el legislador,

consciente o inconscientemente, podía haber guardado silencio sobre un determinado punto de Derecho, o

25 El término principios jurídicos fue utilizado por la doctrina jurídica clásica, y tenía su origen en el término latino principium compuesto por la raíz derivada de pris, que significa «lo antiguo» y «lo valioso» y de la raíz cp que aparece en el capere –tomar- y en sustantivo caput –cabeza-. Se hacía una clara distinción entre principios generales del derecho y principios generales, pues estos últimos podían tener su origen en el Derecho romano, o en derechos arcaicos como el babilónico, el mosaico o el egipcio, o podían incluso tener su origen en la moral o las costumbres de un determinado pueblo o comunidad, en tanto, la noción de principios generales del Derecho estaba restringida, pues solo podían tener su origen en norma expresa del legislador que autorizaba su aplicación. 26 MARTÍNEZ-SICLUNA Y SEPÚLVEDA, Consuelo. Concepto y contenido de los principios generales del Derecho en Los Principios Generales del Derecho. Seminario de la sección de filosofía del Derecho de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Editorial Actas S. L. Madrid, 1993. Pág. 29 27 PRIETO SANCHIS, Luis. Lecciones de Teoría del Derecho. MacGraw Hill Interamericana de España S. A. Madrid, 1997. Pág. 335.

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haberlo resuelto de manera mediocre o ambigua, dejando un manto de oscuridad o indeterminación28. Amen de esta realidad inmodificable, el juzgador se enfrentaba a la exigencia perentoria de resolver el caso puesto a su consideración con el material normativo existente, fuere este coherente y suficiente, o carente de aplicación al caso puesto a su consideración. Es aquí donde aparece y tiene sentido la existencia de los PGD. La aplicación judicial de reglas jurídicas no escritas para colmar lagunas del sistema jurídico, que son utilizados no sólo para colmar las lagunas del Derecho, sino también para limitar y reducir el alcance de las reglas jurídicas explícitamente formuladas en las leyes.

El juzgador en términos de los pensadores clásicos, y fundamentalmente del más insigne de ellos,

Aristóteles, debía actuar con equidad y justicia, y esto sólo lo podía hacer cumpliendo la ley; pero si no existía ley aplicable al caso, debería actuar como lo haría el legislador, y por ende estaba en la obligación de crear la norma que resolviera el caso particular:

“(...) Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo

buenos ambos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo, siendo justo, no es lo justo legal, sino una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y así, en todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos más ordinarios, sin que disimule los vacíos que deja. La ley no es por esto menos buena: la falta no está en ella; tampoco está en el legislador que dicta la ley; está por entero en la naturaleza misma de las cosas; porque ésta es precisamente la condición de todas las cosas prácticas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engañado por haber hablado en términos generales, es imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo haría si estuviese presente; es decir, haciendo la ley como él la habría hecho, si de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engañado, a causa de la fórmula general de que se ha servido. Tratándose de cosas indeterminadas, la ley debe permanecer indeterminada como ellas, igual a la regla de plomo de que se sirven en la arquitectura de Lesbos; la cual se amolda y acomoda a la forma de la piedra que mide”29.

Todo este debate conceptual no fue ajeno al Derecho colombiano. Ya desde la Constitución de 1886

se planteaba la necesidad de resolver el problema que generaba un sistema de Derecho basado en códigos estatales, que fue remplazado por un código único para la República unitaria. La solución fue la expedición de la Ley 153 de 1887.

28 GENY, Francisco. Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado Positivo. Editado por Editorial Reus S. A. Segunda Edición. Vol. XC, Biblioteca jurídica de autores españoles y extranjeros. Madrid, 1925. Pág. 66 y siguientes. 29 ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco, Libro V, Capitulo. X. Traducción de Mariano de Azcárate. México, 1922.

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En materia civil, el código de manera expresa remite a los PGD y en este sentido se pronuncia el

Artículo 8º de la Ley 153 de 1887:

“(...) Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho." (El subrayado es nuestro)30.

Una vez demostrado que los PGD son fuente formal de derecho en el sistema jurídico colombiano,

es prudente reconocer que el abordaje del problema no se centra en el plano histórico, sino en el pragmático. Si la misma Ley 153 de 1887 remite a los PGD, y por ende estos no son una noción aislada del

Derecho, sino que son puro Derecho, en tanto y en cuanto el Derecho mismo los concibe, surgen tres preguntas fundamentales a contestar:

• ¿Qué son los PGD? • ¿Dónde se encuentran los PGD? • ¿Cómo se aplican los PGD?

II. ¿QUÉ SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO? El antecedente remoto de la noción de PGD se halla en los filósofos clásicos antiguos,

fundamentalmente Aristóteles, que al referirse a ellos en la Ética a Nicómaco sienta las bases de lo que en la modernidad será entendido como Principio de la Equidad, el que más adelante, se demostrará, resulta fundamental para aplicar los PGD y particularmente el principio Rebus Sic Stantibus.

Otros filósofos griegos –Tales, Anaximandro, Anaxímenes, Heráclito – hablaban del arché como el

elemento último de toda la existencia, como la causa de la multiplicidad en la unidad, el elemento primordial del cual se desprendía el cosmos. Concebían dicho elemento como material: agua, fuego, aire, tierra. De esta concepción física se pasó a una más abstracta: cantidad o número homeomerías en términos de Anaxágoras.

Para Aristóteles el concepto de Principio es metafísico o de metalenguaje, eminentemente

teleológico, como el umbral de las causas finales que se encuentra en la naturaleza de las cosas, pero que no es un concepto puramente mecánico, sino que involucra la creencia en un perpetuo y laborioso contraste entre dos principios, el uno de los cuales se esfuerza por someter al otro. La forma frente a la materia. De aquí que el Principio no sea enteramente material. No es por lo tanto puramente natural, sino que se refiere a aquello que corresponde completamente a la intuición de la naturaleza, o bien se halla adecuadamente conformado a su propio fin31.

En términos de Aristóteles, se entiende por principio «el punto desde donde una cosa empieza a ser

cognoscible»32.

30 La regla, casi literalmente es acogida por la Constitución Política del año 1991 al establecer en su Artículo 230: “(...) Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley." Pero a renglón seguido afirma el constituyente: "(...) La equidad, la jurisprudencia, los Principios Generales del Derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.” 31 Véase, DEL VECCHIO, Giorgio. Concepción de la naturaleza y principio del Derecho. Hijos de Reus Editores, Madrid. 1916, Pág. 23. 32 Véase, ARISTÓTELES. Metafísica. Editorial Gredos. Madrid, Pág. 180.

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Una manifestación de los principios de la filosofía griega se encuentra en el derecho romano. Dentro

de la concepción clásica de los principios ocupa especial preeminencia los tria iuris praecepta (honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere) donde el Derecho romano y el natural confluyen. «La tradición ius-filosófica nos aporta una serie de principios jurídicos: los tria praecepta iuris, donde la propia palabra praecepta se nos aparece como semánticamente idéntica al plural principia»33. Los tres preceptos del Derecho son enunciados por primera vez por Ulpiano en sus Institutiones y recogido posteriormente en el Corpus iuris civilis (D. I, 1, 10, 1 y en I, 1, 1, 3 —«Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere»—) y en España son recogido por Raimundo de Peñafort en sus Summa iuris y por el Código de las Siete Partidas en la Partida 3ª., Título I, ley 3ª llegando hasta el siglo XIX, por vía de transplante a los regímenes jurídicos coloniales en América. Al respecto escribe Escriche:

«Los preceptos del Derecho son tantos cuantos son las leyes; pero se distinguen con este nombre tres principios generales de que nace como de su fuente toda la doctrina del Derecho, y son: 1. º vivir honestamente, «honeste vivere»; 2º. No hacer mal a otro, «neminem laedere»; 3º. Dar a cada uno lo suyo, «suum cuique tribuere» El objeto del primero dicen, es hacer un hombre de bien; el objeto del segundo es hacer un buen ciudadano, y el objeto del tercero es hacer un buen magistrado. El primero enseña lo que el hombre se debe a sí mismo; el segundo lo que debe a los demás, y el tercero, lo que debe un magistrado a los que están sometidos bajo su jurisdicción. El primero de estos preceptos se limita a una pura honestidad, la cual puede violarse sin hacer daño a nadie cuando se hace una cosa que está permitida, pero no es conforme al decoro: "Non omne quod licet, honestum est". El segundo nos ordena que no hagamos en el comercio de la vida cosa alguna que cause daño o perjuicio a otra persona, cualquiera que ella sea, en sus bienes, en su reputación o en su cuerpo, "sive in bonis, sive in fama, sive in corpore", de modo que este concepto excluye toda violencia, toda malicia, todo fraude y, generalmente, todo lo que se opone a la buena fe. El tercero, en fin, enseña a los encargados de la administración de la justicia las reglas que deben seguir en el desempeño de sus funciones»34(resaltado fuera de texto).

Ante el origen de los PGD (y prescindiendo de las concepciones que niegan su existencia) pronto se tomaron dos posturas claramente enfrentadas, cosa que se repite en tantos y tantos aspectos de la filosofía jurídica contemporánea. Así, Legaz y Lacambra hace referencia a la:

«dualidad doctrinal que escinde a los científicos del Derecho en dos campos, en relación con esta materia: el de los que consideran que los principios generales del Derecho son sencillamente aquellos que informan un ordenamiento jurídico dado

33Véase SÁNCHEZ DE LA TORRE, Ángel. Los principios generales del Derecho como objeto de investigación jurídica, en Los principios generales del Derecho. Seminario de la sección de filosofía del Derecho de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Editorial Actas S. L. Madrid, 1993. Pág. 20. 34 ESCRICHE. Diccionario razonado de legislación y Jurisprudencia, Tomo III. 2ª. Edición. Madrid, 1845, citado por REINOSO BARBERO, Fernando. Los principios generales del Derecho en la jurisprudencia del tribunal supremo. Editorial Dykinson S. L. Madrid, 1987. Pág.51 y 52.

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y el de los que, por el contrario, piensan que se trata de principios filosóficos a priori, o sea, de una normatividad iusnaturalista».35

Esta dualidad de la que habla Legaz y Lacambra trasciende al campo de la Teoría General del Derecho que asume dos posiciones claramente antagónicas, que se exponen a continuación:

A. POSICIÓN HISTORICISTA —O POSITIVISTA—.

Según esta teoría, si los PGD fueran principios de Derecho natural la vaguedad de estos principios propiciaría el arbitrio judicial y, por lo tanto, se produciría una falta de seguridad y certeza jurídicas (uno de los fines de la Codificación), de forma tal, que los PGD sólo pueden tener un origen legal sustentado en el reconocimiento expreso por parte del sistema jurídico. Es por ello que para los positivistas los PGD son principios deducidos del ordenamiento jurídico por analogía (analogia iuris). Las lagunas se evitan y se cierra completamente el sistema si, en defecto de ley y costumbre aplicables al caso, se acude a la analogía.

Los positivistas distinguen tres clases de PGD, a saber:

1. Los «principios expresos» o «principios explícitos»36.

Encuentran su valor jurídico o respaldo en la Constitución, en la ley o en el precedente judicial, es decir no se trata de normas jurídicas autónomas, si no que dependen del sistema mismo en que operan. Se recogen precisamente en alguna disposición legislativa, de la que constituyen su significado.

En el régimen colombiano, sobre todo a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 su número es amplísimo, podemos citar a título meramente ejemplificativo el principio de legalidad (Artículo 4 de la C. N.); la soberanía nacional y la autodeterminación de los pueblos (Artículo 9 de la C. N.); la inviolabilidad de la vida (Artículo 11 de la C. N.); la libertad e igualdad frente a la Ley (Artículo 13 de la C. N.); el libre desarrollo de la personalidad (Artículo 16 de la C. N.); la libertad de cultos (Artículo 19 de la C. N.), etc. Fuera de la constitución se pueden igualmente hallar principios generales de rango legal, así por ejemplo: la obligatoriedad de la ley (Artículo 9 del C. C.); la equidad (Artículo 32 del C. C.); la buena fe (Artículo 768 del C. C. y los artículos 834, 835, 863 y 871 del C. de Com.); Abuso del Derecho (Artículo 830 del C. de Com.); autonomía de la voluntad (Artículo 1602 del C. C. y artículo 871 del C. de Com.); etc.

2. Los «principios implícitos».

Surgen por vía de un razonamiento jurídico acabado, pues se trata de comprobar si es posible obtener una norma a partir de otras normas, o sea, una regla nueva que es considerada premisa o consecuencia de otras normas vigentes. Se trata de una norma que no puede ser considerada como el significado de determinada disposición normativa, sino que se obtiene a partir de una o varias disposiciones que se supone constituyen casos de aplicación o especificación de dicho principio. El procedimiento que da vida a los principios implícitos es el propio de la analogía que implica generalización a partir de una o varias normas del

35 LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Los Principios Generales del Derecho, en Revista del Instituto de Derecho Comparado. 19 de julio-diciembre 1962. Madrid. Pág. 51. 36 Véase, PRIETO SANCHÍS, Luis. Sobre principios y normas, problemas del razonamiento jurídico. Ob. Ctd., Pág. 21.

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ordenamiento jurídico, es decir, presupone la creación de un principio general a partir de reglas particulares explícitas del sistema.

3. Los principios extrasistemáticos.

Como lo expresa claramente Prieto Sanchís37, “la frontera entre los principios implícitos y los extrasistemáticos no resulta en verdad nítida, pues desde el momento en que se reconoce que la obtención de los primeros no responde a un método estrictamente lógico, sino que descansa en elecciones u opciones valorativas, se está reconociendo también que, en mayor o menor medida, presentan ingredientes extrasistemáticos, es decir, decisiones creadoras y no meros actos congnoscitivos”. Se trata de principios generales que se deducen de doctrinas morales o políticas que se supone subyacen al orden jurídico. O como principios políticos que son la esencia misma de la Constitución o regla de reconocimiento, pues representan la fuente primera del derecho estatal. Su origen es doctrinal y no normativo o legal. Son el fruto de una argumentación política o moral bastante elaborada que no es usual en la motivación de las decisiones judiciales, pero que termina permeando el aparato judicial. En la medida en que sean aplicados por los jueces pueden considerarse normas existentes, inválidas para los positivistas, pero existentes frente al sistema. No son válidas, frente a un juicio normativo, pues no están sustentadas en una norma preexistente que las reconozca, pero son eficaces en la medida en que resultan relevantes en la actuación de un operador jurídico. Como es obvio, para los positivistas, estos principios generales son inadmisibles. Sin embargo, terminan por reconocerlos como una realidad material subyacente a la aplicación judicial, pero inaceptable desde el punto de vista dogmático y formal del sistema.

B. POSICIÓN FILOSÓFICA —O IUS-NATURALISTA—.38

Al contrario de la posición positivista, la concepción ius-naturalista remarca la insuficiencia del ordenamiento jurídico positivo y la necesidad de acudir a los principios del Derecho natural, para reducir la arbitrariedad judicial al mínimo. Los PGD sólo han de ser aplicados en defecto de la Ley y de la analogía y con respeto a los expresados en el ordenamiento jurídico. Los PGD no cuentan con un apoyo institucional, pues su aplicación está respaldada por criterios axiológicos y de política jurídica, y son el resultado de la aplicación por parte de los tribunales de valores o normas no jurídicas.

En este sentido, y en la práctica, sólo se emplean para restringir la aplicación de ciertas reglas jurídicas. «Corrigen» usos de reglas que se consideran que bajo ciertas circunstancias específicas pueden resultar claramente injustas, irrazonables o inaceptables, desde ciertos puntos de vista ideológicos comúnmente aceptados. De aquí que algunos autores los denominen «principios jurídicos ideológicos».39 Operan en el contexto de una revisión judicial limitada. Sólo cuando la regla jurídica entre claramente en conflicto con un principio moral o político generalmente aceptado entonces dejará de lado la regla y se aplicará el principio no-jurídico en la forma de un –recién formulado- Principio General del Derecho.

37 Véase, PRIETO SANCHÍS, Ob. Cit., Pág. 146. 38Sobre estas denominaciones véase RODRÍGUEZ PANIAGUA, José María. Métodos para el conocimiento del Derecho. Universidad Complutense de Madrid, 1987. Pág. 58. 39 Véase VAN HOECKE, Marck. "El uso de Principios Jurídicos no escritos por los tribunales." DOXA: 421 - 33.

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C. LOS CONTRA-PRINCIPIOS DEL DERECHO PRIVADO EN LA TEORÉTICA DE FRANÇOIS

GÉNY.

Gény con la publicación en 1899 del Méthode d’interpretation et sources en droit privé positif, obra traducida y publicada al castellano en 1925,40 se convierte en la figura más eminente en la estructura de la teoría anti-formalista del Derecho durante la primera mitad del Siglo XX. Es quizá el precursor de la moderna teorética de los principios del derecho como fuente de interpretación para llenar los vacíos de la ley. La obra de Gény constituye el crisol de importantes escuelas jurídicas que le precedieron; el conceptualismo alemán con Savigny a la cabeza y, posteriormente la teorética expuesta por la jurisprudencia de intereses (Begriffsjurisprudez) de Philipp Heck y Ihering en Alemania, que sirvieron de base a la Interpretación Científica del Derecho propuesta por Françoise Gény en Francia.

Todas estas escuelas presentan un elemento común: predican la necesidad de una hermenéutica racional y lógica que se aleja del texto de la ley y está mucho más cercana de la realidad material de la sociedad en que se aplica la norma. Propugnan por un descreimiento y perdida de confianza en las soluciones jurídicas basadas exclusivamente en la ley. De aquí que su propuesta metodológica y las normas jurídicas que mediante el mismo se hallan, sean denominadas por la teoría post-moderna del Derecho como Contra-principios.41

Gény propugna por la creación y aplicación de un método de búsqueda y redefinición de principios internos al Derecho, tales como la justicia, la eficiencia, la igualdad, la equidad, la solidaridad, etc. Este método esta llamado a reemplazar el tradicional silogismo lógico, que la escuela de la exégesis vendió como panacea para lograr la certeza y la seguridad jurídica, pero además como la única herramienta infalible para resolver las cuestiones de Derecho. Para Gény, el método toma como punto de partida reconocer la insuficiencia de la ley para resolver los problemas jurídicos que regula. Gény busca romper el fetichismo de la ley como fuente única del Derecho,42 y en contraposición afirma la existencia de otras fuentes principales que ofrecen soluciones valiosas para los llamados «casos difíciles».43 Cita Gény entre otras muchas fuentes, la costumbre, la doctrina, y fundamentalmente los PGD. La noción de principios propuesta por Geny vas más allá de la noción de regla jurídica:

"El principio, tal como yo lo entiendo, se separa claramente de la concepción, en cuanto él es directamente sacado de las realidades objetivas, quiero decir, de las consideraciones morales, políticas, sociales, económicas, que son la sustancia fecunda de la vida del Derecho”(resaltado fuera de texto).44

40 GENY, Ob. Ctd. 41 Véase, LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría impura del Derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Editado por Legis Editores S. A. 1ª. Edición, Universidad de Los Andes y Universidad Nacional de Colombia. Bogotá D. C., 2004. Pág. 287-288. 42 Afirma Gény: “Debo primero impugnar ese fetichismo de la ley escrita y codificada, que constituye el primer rango y el más saliente del método tradicional” GENY, Ob. Citd. Pág. 66. 43 El concepto de «casos difíciles» fue expuesto por Ronald Dworkin quien utiliza la expresión «hard.case», entendiendo por tal, casos no regulados expresamente por el Derecho, lagunas del ordenamiento jurídico, pero igualmente aquellos casos en donde el juez debe superar el lenguaje de las reglas existentes y formuladas con el fin de buscar el resultado moralmente más conveniente para resolver el asunto controvertido. Véase DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. 4ª reimpresión. Traducción de Marta Gustavino. Editorial Planeta-Agostini. Barcelona,1999. Pág. 148 y siguientes. 44 GENY, Francisco. Obra citada, Pág. 570.

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Gény supera la propuesta constructivista y conceptualista alemana, pues imagina el Derecho Civil como

una estructura elaborada de forma más prolija y compleja que la noción de reglas y conceptos jurídicos. En el sistema jurídico que es enmarañado y cambiante, aparecen unidades de integración moral que sistematizan las reglas jurídicas. Estas unidades teóricas no son otra cosa que los PGD. Estos principios se infieren inductivamente de la misma forma que los conceptos jurídicos propuestos por la escuela conceptualista alemana, pero difieren de los conceptos en tanto y en cuanto los principios se inducen de las “consideraciones morales, políticas, sociales y económicas” de la época; mientras que los conceptos surgen exclusivamente de las reglas positivas de Derecho.

Adicionalmente los principios por su origen tienen un tono y un contenido eminentemente político y moral, mientras que los conceptos se formulan como nociones lógicas y sistemáticas producto de la razón, que surgen por vía de inducción de las reglas jurídicas expresas. En la medida en que el contenido de los principios es político y moral, expresan “argumentos de conveniencia” o de “política pública”45 que cumplen como finalidad adecuar el Derecho a la realidad del momento y del lugar en que las reglas jurídicas se aplican. Los principios se distinguen de otras estructuras normativas del Derecho por su generalidad y la fuente cognitiva de la que proceden. Se aplican básicamente para resolver “casos difíciles” en los que la ley resulta insuficiente o incapaz para ofrecer respuestas coherentes y justas a un problema de Derecho. Por su naturaleza, los principios no pueden ser hallados utilizando el método de interpretación tradicional, es decir el silogismo jurídico formal o lógico. De aquí que Gény proponga un método con visos de cientificismo, revolucionario para su tiempo, que denomina científico del derecho, pues proviene de la razón y la conciencia del jurista. Así, una naturaleza superior a las cosas, constituida por principios racionales y por entidades morales inmutables, a las cuales se llega a través de una serie de recursos racionales, entre los que menciona la analogía legis, la analogía juris,46 los “elementos de nuestra civilización actual”47 y “las directrices entresacadas de las ciencias sociales”.48

45 Véase, LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Ob. Citd., Pág. 76. 46 Cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta particularidad se conoce en doctrina como analogía legis, y se la contrasta con la analogía juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada. La analogía, en la teorética de Gény se debe considerar una técnica de la libre investigación científica, no un simple desdoblamiento de los principios inmanentes contenidos en el Derecho Positivo, y es así, por qué Gény concibe la analogía como latente además de en los materiales jurídicos existentes, en la realidad, los fines y los argumentos de políticas públicas. Se sitúa por ende entre la indagación en los textos y la indagación por encima o por fuera de los mismos. Véase, LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Ob. Citd., Pág. 282. 47 Esta expresión utilizada por Gény resulta ambigua y demasiado etérea, pero es de la mayor importancia en el método propuesto por él, pues se trata del reconocimiento que por primera vez hace un teórico del Derecho de la necesidad de recurrir a otras ciencias ajenas al Derecho para auxiliarse en la interpretación jurídica. Entre ellas, quizá la más importante, la sociología aplicada al campo del Derecho. De aquí que el concepto de “elementos de nuestra civilización actual” deba obtenerse de la sociología y no del Derecho. Para Gény, estos elementos incorporan la religión, la organización política, el espíritu público, la organización económica, la familia, etc., a tal punto que le llevan a afirmar: “A la par de estos firmes puntos de apoyo [la ley y la analogía] la interpretación encontrará direcciones frecuentemente menos claras y menos enérgicas, pero no despreciables, sin embargo, en otros elementos de nuestra civilización, que contribuyen, por su parte, a componer el equilibrio social que constituye la atmósfera necesaria de toda la vida jurídica en un medio dado (...) se presenta una fuerza social traducida objetivamente en los hechos, y de la cual la reacción se hace sentir en nuestras instituciones de derecho privado”. Véase GÉNY, Ob. Citd. Pág. 582 – 583. 48 Gény hace referencia a las que él llama “ciencias de la vida social” que entiende como ciencias morales y políticas, que serán utilizadas por el intérprete jurídico como medios de investigación para encontrar en la vida jurídica experimental, es decir empíricamente en los hechos sociales, los elementos de la armonía que el

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Los principios generales hallados con el método científico del Derecho, son clasificados por Gény en

diferentes planos de generalidad y provenientes unos de la razón o la conciencia y otros de la libre investigación científica positiva.

En un primer plano se encuentran los “principios generales de justicia objetiva” que se intuyen, no se

deducen, y están dados por la “razón y la conciencia”. Su fuente es cognitiva, y tienden a constituir un acervo normativo universal, de aquí que se les caracterice como universales e inmutables. Por su generalidad funcionan exclusivamente como fuentes mediatas o indirectas de la argumentación jurídica. Ofrecen exclusivamente una dirección o guía, pero no ofrecen soluciones definitivas. Se trata en últimas de principios-fines. López Medina los clasifica así:49

PRINCIPIOS TOMADOS DE LA RAZÓN O LA CONCIENCIA

Principios de alta generalidad y objetividad Justicia y equidad Principios de mediana generalidad y objetividad

1. Derecho absoluto de desplegar y realizar las facultades propias de acuerdo a su naturaleza, y a la luz de su fin, con la condición de respetar derecho idéntico de los demás.

2. Principio de conservación social.

3. Prevalencia del interés social o común sobre el

interés particular. 4. Principio de igualdad entre las personas.

Principios de baja generalidad y objetividad

1. El pago de la deuda como consecuencia de una promesa u oferta libremente hecha o aceptada.

2. La regla de estar obligado a reparar los

perjuicios ocasionados por la propia culpa.

De otra parte, los principios del derecho también provienen de la "libre investigación científica

positiva". Esta denota en Gény, de nuevo, amplia libertad del juez frente a los textos, pero con la exclusión de la arbitrariedad: la decisión sigue siendo objetiva porque está basada en elementos "positivos" o reales extraídos del sistema social (incluyendo aquí materiales jurídicos positivos aún si hay ausencia de reglas concretas), y que han sido extraídos por medio de métodos "científicos".

La importancia de Gény como enfáticamente lo plantea López Medina, “...radica en que proporcionó a

este movimiento antiformalista una teoría general que explicó sus bases metodológicas. De esta forma, dio una explicación de conjunto al masivo cambio dogmático en el derecho civil que, en otros autores, no fue percibido con igual coherencia o integridad”.50

derecho positivo tiene por misión realizar. Estas ciencias son teóricas y empíricas. Las primeras corresponden a la filosofía general, la psicología, la ética y la economía política. Las segundas se refieren a la historia, la estadística, la legislación comparada y la jurisprudencia comparada. Véase GÉNY, Ob. Citd. Pág. 586 – 594. 49 Véase, LÓPEZ MEDINA, Ob. Citd., Pág. 281. 50 Véase LÓPEZ MEDINA, Ob. Citd. Pág. 286.

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D. ALGUNAS NOCIONES PRELIMINARES DEL CONCEPTO DE PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Tratar de encontrar una respuesta única a la noción de los PGD, no es tarea fácil, pues en la gran mayoría

de los casos se cae en el error de recurrir a una teorética enrevesada, academicista y en muchos casos contradictoria, pues se sustenta en el argumento de autoridad, merced a las conclusiones a las que llegan los más reconocidos doctrinantes, tanto nacionales como extranjeros que definen desde su visión personal el concepto de PGD. A título de ilustración, veamos algunos casos:

El profesor Rengifo Gardeazábal define los principios de Derecho, de manera simple como:

“(...) enunciados formulados como reglas universales,

generales y necesarias de cuyo contenido se infieren consecuencias particulares aunque no menos valederas, que de alguna forma ya se hallaban presentes en la proposición inicial (...) Cuando estos principios se refieren al obrar, se llaman principios del Derecho. Un ejemplo de esta clase de principios sería: Nadie puede dar lo que no tiene; y una de las tantas consecuencias particulares de este principio sería: Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros Derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada (Artículo 752 C. C.).”51

El profesor Joaquín Arce y Floréz-Váldes, a su vez escribe:

“(...) los Principios Generales del Derecho equivalen a los

principios que informan el Derecho positivo y le sirven de fundamento. Estos principios se inducen, por vía de abstracción o de sucesivas generalizaciones, del propio Derecho positivo, de sus reglas particulares, ya que son aquéllos los que, anteriormente, han servido al legislador como criterio para establecer aquel Derecho.”52

En términos de Luis Diez-Picazo, un principio general del Derecho es un criterio o valor no

legislado, ni consuetudinario, que permite dentro del sistema jurídico, llenar las «lagunas de la ley»:

“(...) una respuesta no positiva del problema, por virtud de la cual sea necesario acudir en ocasiones a criterios no legislados y no consuetudinarios. Aparece así la necesidad de decidir o de resolver con arreglo a criterios extralegales, lo cual no quiere decir ni mucho menos que estos criterios «extralegales» deban considerarse como «extrajurídicos».”53

Para Alberto Spota, los principios generales del Derecho: 51 Véase RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio Javier. Los Principios Generales del Derecho. En Temas Jurídicos # 6. Revista de investigación y análisis del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Bogotá D. C., Pág.33. 52ARCE Y FLÓRES-VALDÉS, Joaquín. Los Principios Generales del Derecho y la formulación constitucional. Editorial Civitas S. A., Madrid, 1990. 53 DIEZ-PICAZO, Luis. Sistema de Derecho Civil. Tomo I sexta edición. Madrid.1998, Pág. 152.

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“(...) son los que emanan de la Ciencia del Derecho. En otros términos, principios que reciben una aplicación general en la jurisprudencia, en la doctrina, en las legislaciones universales; principios que forman parte del fondo común legislativo supranacional.”54

Para Valencia Zea, se trata de:

“(...) la fuente ultima a que debe recurrir todo intérprete

cuando necesite llenar una laguna o vacío del Código o de la ley (...) Sabemos que la norma jurídica es una proposición jurídica que atribuye determinada consecuencia jurídica a un supuesto de hecho. Estas son, en muchos casos, normas singulares que hacen parte de uno más general”.55

Según Larenz:

«los principios jurídicos son los pensamientos directores de una regulación jurídica existente o posible»56 y los principios ético-jurídicos son «pautas orientadoras de normación jurídica que, en virtud de su propia fuerza de convicción, pueden "justificar" decisiones jurídicas».57

Las anteriores definiciones son una muestra palpable que no existe unanimidad frente al concepto de PGD, y más bien lo que se presenta es una enorme ambigüedad frente al tratamiento de dicho concepto. Se observa por ejemplo que algunos autores se orientan por entender los PGD como pertenecientes al sistema jurídico positivo, en tanto que otros predican que estas normas provienen de la naturaleza y son extra-jurídicos. Estas posiciones encontradas se manifiestan en un debate más contemporáneo en los planteamientos de los ius-filósofos H. L. A. Hart. y Ronald Dworkin.

E. EL DEBATE HART VS. DWORKIN FRENTE A LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS.

Al intentar hallar la noción de «Principios Generales del Derecho», resulta oportuno traer a colación la discusión entre H. L. A. Hart y Ronald Dworkin, quienes desde la óptica de una hermenéutica de precedentes jurisprudenciales, al tocar el tema plantean diferencias importantes entre un principio general y una regla de Derecho.

En la teoría del Derecho contemporáneo, la discusión acerca de los PGD, tiene su germen en un

artículo publicado por Ronald Dworkin en 1967 titulado «¿Es el Derecho un sistema de reglas?» que luego

54 SPOTA, Alberto G. Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Volumen 1, Buenos Aires. Pág. 385 y 386. 55 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo I Parte General y Personas. Temis. Bogotá 1981, Pág. 190 y 191. 56 LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. Presentación y traducción de Luis Diez-Picazo. Editorial Civitas S. A. Madrid, 1993. Pág. 32. 57 LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del Derecho. Traducción y revisión de Marcelino Rodríguez de Molinero. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1993. Pág. 418.

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se incorporó en el famoso texto «Los Derechos en serio», capítulo segundo intitulado «El modelo de las normas (I)»58 en donde Dworkin de manera precisa, ataca la que él denomina «la versión más poderosa del positivismo jurídico» propuesta por H. L. A. Hart,59 según la cual el Derecho esta formado exclusivamente por reglas.

Dworkin sostiene que, cuando los jueces resuelven los problemas jurídicos a su cargo, los

abogados argumentan, y en general los actores jurídicos interpretan el Derecho, utilizan otro tipo de normas que difieren substancialmente de las reglas. Estas normas son los principios y las directrices políticas –policy.60

Para Dworkin, en el Derecho, además de las reglas, aparecen otro tipo de normas, que si bien,

están orientadas a determinadas decisiones sobre la obligación jurídica en circunstancias determinadas, operan de forma diferente. Su origen “no se basa en una decisión particular de ningún tribunal u órgano legislativo, sino en un sentido de convivencia u oportunidad que, tanto en el foro como en la sociedad, se desarrolla con el tiempo.”61 En el Derecho no sólo hay normas, sino también algo lógicamente distinto, «los principios». Descubrir que un «principio» es un principio jurídico no es un ejercicio que se agote en la constatación sociológica o histórica acerca de los comportamientos observados en una determinada sociedad por parte de sus operadores jurídicos, sino que supone el desarrollo de una argumentación justificadora. En este sentido, los principios operan en el campo de la justificación o argumentación y no en el campo del descubrimiento o descripción del Derecho vigente.

Las reglas se aplican «todo-o-nada», es decir, si se dan los hechos que estipula una regla, entonces

o bien la regla es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, en cuyo caso no se aplica y queda excluida del sistema jurídico. Los principios en tanto, tienen una «dimensión de peso o importancia» lo que implica que frente a un hecho o conjunto de hechos que deben ser regulados, el principio puede o no ser aplicado dependiendo de los criterios de razonabilidad del intérprete. Si decide no aplicar el principio y ponderar la aplicación de otro principio diferente que se le opone, este hecho implica que el principio no desaparece, sino que simplemente es superado por otro principio de mayor fuerza o valencia. Para Dworkin, los principios por sí mismos nunca determinan por completo el contenido de una decisión particular. Deberá preferirse la que sea moralmente más fuerte; una mejor moral supone, pues una mejor justificación del ordenamiento jurídico. Para Dworkin los principios valen como principios jurídicos por que son principios morales que explican y justifican el conjunto del Derecho, por que son principios morales buenos y justos que resultan coherentes con un Derecho básicamente justo.

Los "principios jurídicos" no exigen a diferencia de las reglas una decisión cuando operan, pues su

función es apoyar o señalar la decisión, o en otros casos enunciar una razón que puede ser eliminada a favor de otras, pero que los jueces tendrán en cuenta como algo que los inclina a decidir de una manera u otra. En términos de Dworkin:

"Los principios jurídicos, difieren de las reglas porque tienen

una dimensión de "peso" pero no de validez, y es por esta razón que,

58 Véase DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. 4ª reimpresión. Traducción de Marta Gustavino. Editorial Planeta-Agostini. Barcelona,1999. Pág. 72. 59 Véase HART, H. L. A. El concepto de Derecho. Traducción de Genaro R. Carrió. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1961. Pág. 40. 60 El término Policy ingles genera problemas al ser traducido al español en su expresión plural policies, en la medida en que policy indica plan o curso de acción dirigido al logro de un objetivo social, económico, cultural, etc., puesto en práctica por un gobierno, institución, empresa o persona, en tanto el plural policies traduce políticas en su acepción de ciencia y arte de gobernar, que es incorrecto y equívoco frente a lo que Dworkin quiere expresar, de allí que los traductores prefieran utilizar la expresión «directriz». 61 Véase DWORKIN, Ronald. Ob. Cit., Pág. 95.

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al entrar en conflicto con otro principio de mayor peso, un principio puede ser descartado y dejar de determinar una decisión".62

Los «principios» entendidos en términos de Dworkin son estándares que han de ser observados, no por que favorezcan o aseguren una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque son una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. La «directriz» o «directriz política» es un tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado, generalmente, una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad.63 “Todas las leyes, lo mismo que todos los contratos, pueden ser controladas en su operación y efecto por máximas generales y fundamentales del Derecho consuetudinario” de forma tal que el Derecho no se reduce a lo que dicen las normas bajo la forma de «reglas», sino que resulta imperioso para comprenderlo hólisticamente extender el estudio del fenómeno a las directrices y los principios, nociones que están ubicadas más cerca de la moral que del Derecho. Si esto es así, resulta que plantear, como lo hace el positivismo, que entre Derecho y moral existe una frontera infranqueable, es una tesis que no encuentra sustento en la realidad material del objeto analizado.

El tema propuesto constituye la base de la solución de problemas centrales de la filosofía del

Derecho, de la teoría analítica del Derecho, la dogmática jurídica, de la hermenéutica jurídica y de la teoría de la interpretación, que constituyen el punto de partida para el análisis de un problema mucho más grueso, cual es el de determinar si la Regla de Reconocimiento como criterio para la identificación del Derecho, elemento clave para sustentar la teoría positivista y la separación entre moral y Derecho, es valida;64 o al distinguir entre normas como sinónimo de reglas jurídicas, estos es, Derecho positivo; y principios como sinónimo de Derecho natural, se puede concluir que no existe en el fondo una separación real entre Derecho y moral,65 sino que se trata de realidades comunicantes, que están en constante intercambio y relación, por cuanto reglas y principios forman el Derecho mismo.

Dworkin afirma que al considerar los principios jurídicos como parte de la teoría del Derecho, Hart

debe abandonar los criterios suministrados por la regla de reconocimiento, así como el criterio de discrecionalidad predicado a favor de los jueces en los eventos de casos difíciles. Dworkin afirma que la regla de reconocimiento no permite identificar los principios, por tanto debe ser desechada como herramienta para la determinación de los principios jurídicos. En relación con el concepto de discrecionalidad de los 62 DWORKIN, Ob. Citd., Pág. 120 y 121. 63 Véase, DWORKIN, Ob. Citd. , Pág.72. 64 El positivismo jurídico sostiene como tesis básica que los standards jurídicos se distinguen de otro tipo de standards, por satisfacer un test como el que está contenido en la Regla de Reconocimiento de Hart, que identifica a los standards jurídicos, es decir aquello que entendemos como Derecho, por su origen fáctico o «pedigree». Los principios no pueden ser reconocidos por tal test, puesto que ellos no son reconocidos por su origen. Por tanto, para Dworkin, la pretensión básica del positivismo jurídico de distinguir los standards jurídicos de otros stadards sociales –por ejemplo los standards morales- a través de un test de origen o «pedigree», conduce a ignorar una parte importante del Derecho. Véase DE PARAMO ARGUELLES, Juan Ramón. H. L. A. Hart y la teoría analítica del Derecho. Centro de Estudios Constitucionales. El Derecho y la Justicia. Madrid, 1984. Pág. 383. 65 “(...) Entre estas dos disciplinas, los puntos de contacto –que a veces se transforman en puntos de oposición- son innumerables: Ambas disciplinas surgen de la conciencia humana; ambas son productos sociales; ambas pretenden dar al hombre una dirección, marcarle una línea de conducta. Entre ellas las relaciones son incesantes: por una parte, las reglas de Derecho son en su mayoría sacadas de la moral, hasta tal punto que ha podido decirse que el Derecho es la moral en la medida en que reviste un carácter obligatorio; por otra parte, sucede a veces que la ley positiva repercute sobre las costumbres de un país; hay leyes que son moralmente saludables, otras que son perniciosas: la exclamación famosa: quid leges sine moribus? Solo es relativamente verdadera. Entre el Derecho y la moral las afinidades son seguras y la compenetración permanente y profunda (...)” JOSSERAND, Louis. Curso de Derecho civil positivo francés. Volumen 1, reimpresión La pluma de oro, Medellín 1977, Pág. 7.

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jueces frente al evento de casos difíciles, las partes en el proceso tienen el Derecho a obtener una solución acorde con el ordenamiento jurídico preexistente. Dworkin concluye que el Juez no puede estar aplicando en la solución de tales situaciones su criterio personal, y por ende creando Derecho, sino que por el contrario, frente a problemas como los que plantean los casos difíciles, que tienen que ver con la existencia de reglas jurídicas de textura abierta, el juez recurre a la aplicación de los principios jurídicos que a pesar de no funcionar igual que las reglas, son de carácter obligatorio.

Dworkin concibe un método de decisión en el cual un juez, con capacidades extraordinarias, a quien

denomina "Hércules", encuentra en cada caso difícil los principios que explican de la mejor manera posible las reglas vigentes y que proveen la mejor justificación moral para la decisión del caso66.

Tal y como lo plantean Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero67, el ataque de Dworkin yerra en el

blanco, pues la concepción de Hart y en general la del positivismo jurídico en general68, no niegan en el fondo que el Derecho está integrado, además de por reglas, por pautas del tipo de las que Dworkin denomina principios. “Mientras que para Hart la existencia de principios reconocidos por el Derecho no invalida su análisis de las reglas jurídicas, sino que, por el contrario, pueden ser reconocidos como principios jurídicos por la Regla de Reconocimiento, la esencia del argumento de Dworkin no es que afirme la existencia de principios como parte del Derecho, sino que sostienen que ningún test empírico puede aprehender todos los principios que son Derecho y, por tanto, el criterio positivista de la Regla de Reconocimiento debe ser abandonado”69. En este sentido, el positivismo jurídico no es incompatible con el uso de «principios», pues la noción de «regla» utilizada por Hart tiene un sentido mucho más amplio que el que Dworkin le atribuye. De entrada Hart reconoce en su teorética que las reglas, incluso las que regulan conductas específicas, poseen una textura abierta o vaguedad en su significado, por ello las reglas tienen excepciones que no pueden ser exhaustivamente especificadas. Adicionalmente, la diferencia «lógica» entre las reglas jurídicas y las pautas a las que Dworkin denomina «principios» no son tan claras como éste pretende afirmarlo, incluso hay reglas que no siempre se pueden aplicar «todo o nada», y reglas frente a las cuales la «dimensión de peso» predicada por Dworkin es perfectamente adjudicable.

F. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO ENTENDIDOS COMO «MANDATOS DE OPTIMIZACIÓN» EN LA TEORÉTICA DE ROBERT ALEXY.

Mientras en Hart y Dworkin, el problema de los PGD es esencialmente estructural, es decir, buscar dar respuesta a la pregunta de si éstos hacen parte o no del sistema jurídico, en Robert Alexy, el problema es funcional, es decir, dar respuesta a la pregunta para qué sirven y cómo funcionan los PGD.

Robert Alexy,70 defiende la necesidad de un discurso racional aplicado a la argumentación jurídica. Expresa que dicha exigencia es válida no solamente en el plano teórico, sino fundamentalmente en el plano práctico, pues dicho aspecto es el único que garantiza el carácter científico de la jurisprudencia y la legitimidad de las decisiones judiciales. Dicha teoría de la argumentación se sustenta en la distinción entre reglas y principios, distinción que no pretende develar una clase nueva de normas, los PGD, sino reconocer un tipo de argumentación del Derecho diferente. Quiere ello decir, que determinadas normas admiten más que otras el desarrollo de cierta clase de argumentación y por ello ha sido del todo ocioso intentar la morfología de

66 Véase, DWORKIN, Ob. Citd., Pág. 38. 67 Véase, ATIENZA Manuel y RUIZ MANERO Juan. Sobre principios y reglas. Revista Doxa No. 10. Universidad de Alicante. 1991. ATIENZA Manuel y RUIZ MANERO Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1996. 68 Véase, CARRIO, Genaro R. Principios jurídicos y positivismo jurídico. Notas sobre Derecho y lenguaje. 3ª. Edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1986. 69 Véase DE PARAMO ARGUELLES, Ob. Cit. Pág. 385. 70 Véase, ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1997.

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los principios, aun reconociendo, que no puede trazarse una frontera rigurosa entre reglas y principios. Al respecto afirma el profesor Alexy: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son mandatos de optimización71 mientras que las reglas tienen el carácter de mandatos definitivos”.72

En tanto mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las posibilidades fácticas sino jurídicas, que están determinadas no sólo por reglas sino también, esencialmente, por los principios opuestos.73 Esto último implica que los principios son susceptibles de ponderación y, además, la necesitan. La ponderación es la forma de aplicación del Derecho que caracteriza a los principios. En cambio, las reglas son normas que siempre o bien son satisfechas o no lo son. Si una regla vale y es aplicable, entonces está ordenando hacer exactamente lo que ella exige; nada más y nada menos. En este sentido, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Su aplicación es una cuestión de todo o nada.74 No son susceptibles de ponderación y tampoco la necesitan. La subsunción es para ellas la forma característica de aplicación del Derecho. De esta manera, el principio que tiene precedencia restringe las posibilidades jurídicas de la satisfacción del principio desplazado. Este último sigue siendo parte del orden jurídico. En algún otro caso, puede invertirse la relación de precedencia. Cuál ha de ser la solución depende de los pesos relativos de los principios opuestos. Con esto es claro, al mismo tiempo, que en las colisiones de principios, a diferencia de lo que ocurre en los conflictos de reglas, no se trata de la pertenencia o no al sistema jurídico. Las colisiones de principios no tienen lugar en la dimensión de la validez, dado que sólo pueden entrar en colisión principios válidos, sino que se dan dentro del sistema jurídico

71 El término «mandatos de optimización» utilizado por el profesor Robert Alexy indica que el mandato derivado del principio se caracteriza porque puede ser cumplido en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. Atienza y Ruiz Manero no comparten con Alexy que los principios en sentido estricto puedan ser cumplidos en diversos grados; pues ellos distinguen entre «principios en sentido estricto» y «directrices o normas programáticas». Lo característico de las «directrices o normas programáticas» se halla en que este tipo de pautas configura de forma abierta tanto sus condiciones de aplicación como el modelo de conducta prescrito. En la conducta gobernada por directrices no se trata de determinar la prevalencia de una u otra en relación con un determinado caso, sino de articular políticas capaces de lograr, en el mayor grado posible, la consecución conjunta de todos estos objetivos. Los principios en sentido estricto en cambio configuran de forma cerrada sus condiciones de aplicación, aunque su modelo de conducta sea abierto, por ende el término «mandatos de optimización» solo sería valido para «principios en sentido estricto». Véase ATIENZA Manuel y RUIZ MANERO Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1996. Pág. 9-11.

72 Para un análisis profundo de esta distinción, que conduce a una serie de otras diferenciaciones, cfr. SIECKMANN, J. R Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, tesis doctoral, Gotinga 1987, capítulo 4.

73 Cf. CANARIS, C. W. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2ª edición, Berlín 1983, Pág. 53 SS.

74 DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, 2ª. edición, Londres 1978, Págs. 24 SS. Con respecto al criterio de todo o nada, cfr. ALEXY, Robert. «Zum Begriff des Rechtsprinzips» en Rechtstheorie Beiheft 1(1979). Pág. 68 ss.

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en la dimensión de la ponderación.75 Dentro del marco de una teoría del sistema jurídico la teoría de los principios es preferible ya que en ella se expresa directamente el carácter de deber ser del Derecho.

Por todo lo atrás expuesto, se justifica plenamente que el presente capítulo intente desde la óptica de su estructura considerar el Derecho para tratar de dilucidar la diferencia entre normas jurídicas bajo la forma de Reglas, y bajo la forma de Principios o directrices políticas. Se trata, en otros términos, de establecer si los jueces, abogados, legisladores, teóricos y en general actores del campo jurídico, operadores jurídicos en términos amplios; al argumentar y resolver problemas prácticos de Derecho, aplican un Derecho basado en reglas, o aplican uno basado en principios, o formulan soluciones intermedias que están supeditadas a cada caso concreto; soluciones en donde los diferentes actores explotan la indeterminación de una norma singular o las contradicciones valorativas en las que incurre el sistema legal vigente al constatar que sobre un mismo problema jurídico, orbitan varias clases de normas en competencia.76 Presentado de manera sucinta el problema teórico respecto del los PGD, es importante a continuación observar como desde el punto de vista lingüístico el termino principio general del derecho ha tenido diversos usos.

G. DIVERSAS ACEPCIONES DEL TÉRMINO PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

La mayoría de la doctrina reconoce que determinar qué debe entenderse por PGD es una de las cuestiones más debatidas en la literatura jurídica.77 Las acepciones más significativas que se encuentran en contextos jurídicos, siguiendo muy de cerca los planteamientos de Atienza y Ruiz Manero,78 son las siguientes:

1. «Principio» entendido como Norma muy general.

Entendiendo por tal las que regulan un caso cuyas propiedades relevantes son muy generales. La

generalidad hace relación a la mayor o menor generalidad de las propiedades relevantes del caso que regula, no a la mayor o menor amplitud de los destinatarios de la norma. Por ejemplo, el Artículo 1602 de nuestro Código Civil que reza: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales”.

2. «Principio» entendido como Norma redactada en términos particularmente vagos.

Se presenta cuando la descripción del caso genérico, o supuesto de hecho, tiene una periferia de textura

abierta79 que determina que el grueso de los casos ordinarios caen claramente dentro o fuera de la norma,

75 Cf. DWORKIN. Ob. Citd. Pág. 26 SS.

76 Véase, LÓPEZ MEDINA. El Derecho de los jueces. Ob Citd., Pág. 2. 77 Véase entre otros GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrua S. A. México. 1990, Pág. 370. CARRIO, Genaro R. Principios jurídicos y positivismo jurídico. Notas sobre Derecho y lenguaje. 3ª. Edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1986. GUASTINI, Ricardo. Principi del diritto, en Dalle fonti alle norme. Guiapichelli. Torino, 1990. PRIETO SANCHIS, Luis. Sobre Principios y Normas. Problemas del razonamiento jurídico. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992. Pág. 19. 78 Véase, ATIENZA Manuel y RUIZ MANERO Juan. Sobre principios y reglas. Revista Doxa No. 10. Universidad de Alicante. 1991. Pág. 101. ATIENZA Manuel y RUIZ MANERO. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1996. Pág. 3. 79 El termino “textura abierta” fue utilizado por primera vez por el ius-filosofo norteamericano H. L. Hart quien observó que el lenguaje jurídico, como todo lenguaje natural, presenta en su significado un núcleo de

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pero existen también supuestos en los que es dudoso si se les aplica o no la norma. Igualmente se presenta el caso de normas que son ambiguas, por cuanto utilizan conceptos jurídicos indeterminados, como por ejemplo buena fe, abuso del Derecho o debida confianza. Podemos citar a modo de ejemplo el artículo 1603 del Código Civil que reza del siguiente tenor: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. O el Artículo 830 del Código de Comercio que señala: “El que abuse de sus Derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”.

3. «Principio» entendido como Norma programática o directriz.

Se trata de normas que estipulan la obligación de perseguir determinados fines o metas, que tienen un contenido teleológico claramente fijado por el legislador. Por ejemplo el Artículo 60 de la Carta Política que reza lo siguiente: “El Estado promoverá, de acuerdo con la Ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La Ley reglamentará la materia”. Y el Artículo 2 de la Ley 546 de 1999 o Ley de Vivienda Individual a largo plazo, que establece: “Objetivos y criterios de la presente ley. El Gobierno Nacional, regulará el sistema especializado de financiación de vivienda de largo plazo para fijar las condiciones necesarias para hacer efectivos el Derecho constitucional a la vivienda digna, de conformidad con los siguientes objetivos y criterios: 1. Proteger el patrimonio de las familias representado en vivienda. 2. Proteger y fomentar el ahorro destinado a la financiación y a la construcción de vivienda, manteniendo la confianza del público en los instrumentos de captación y en los establecimientos de crédito emisores de los mismos. 3. Proteger a los usuarios de los créditos de vivienda. 4. Propender por el desarrollo de mecanismos eficientes de financiación de vivienda a largo plazo. 5. Velar para que el otorgamiento de los créditos y su atención consulten la capacidad de pago de los deudores. 6. Facilitar el acceso a la vivienda en condiciones de equidad y transparencia. 7. Promover la construcción de vivienda en condiciones financieras que hagan asequible la vivienda a un mayor número de familias. 8. Priorizar los programas y soluciones de vivienda de las zonas afectadas por desastres naturales y actos terroristas”.

4. «Principio» entendido como Norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico.

Es decir, normas que son el reflejo de una determinada forma de vida, de un sector del mismo

ordenamiento jurídico, de una institución, etc. Por ejemplo el artículo 10 de la Carta fundamental que reza del siguiente tenor: “El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe”.

5. «Principio» entendido como Norma dirigida a los órganos de aplicación del Derecho. Se trata de normas que señalan, con carácter general, cómo se debe seleccionar la norma aplicable a un

caso y su forma de interpretarla, etc.

Por ejemplo el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 que reza del siguiente tenor “Artículo 10. —Derogado. L. 57/887, artículo 45. Subrogado. L. 57/887, Artículo 5º. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla. Si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1. La

certeza y una zona de penumbra o “textura abierta”, de manera que cuando pretendemos aplicar una norma se encuentran casos que indubitadamente están comprendidos en ella, pero aparecen también “áreas de conducta en las que mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales…Aquí, en la zona marginal de las reglas y en los campos que la teoría de los precedentes deja abiertos, los tribunales desempeñan una función productora de reglas”. Verse HART, H. L. El concepto de Derecho. Traducción de Genaro R. Carrió. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1961. Pág. 168-9.

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disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. 2. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidades, y se hallen en un mismo código, preferirá la disposición consignada en el artículo posterior; y si estuvieren en diversos códigos, preferirán por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública”.

6. «Principio» entendido como Principio en el sentido de «regula iuris».

Esto es, de enunciado o máxima de la ciencia jurídica de un considerable grado de generalidad y que

permite la sistematización del ordenamiento jurídico o de un sector del mismo. Por ejemplo el Artículo 4 de la Constitución nacional que reza del siguiente tenor: “La Constitución es

norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. O el caso del Artículo 2 de la Ley 153 de 1887 que establece: “La ley posterior prevalece sobre la anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”.

H. TEORÍAS QUE PRETENDEN EXPLICAR LA NATURALEZA Y ORIGEN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Como se puede deducir de todo lo hasta aquí expuesto, la noción de PGD implica una variopinta

conceptual que arranca desde considerar que estos son los principios del Derecho romano, o los Derechos humanos universalmente admitidos por la ciencia jurídica, y para otros, identificarlos con la equidad, el Derecho justo o natural; e incluso hay una buena parte de la Doctrina que niega enfáticamente la existencia de tales estructuras normativas. De aquí que no se pueda hablar de una única y completa teoría que explique los PGD, sino de múltiples teorías que se encaminan a encontrar la mejor explicación posible a dicho concepto.

Esto ocurre por que en el fondo, cada uno de los diversos autores que estudian el tema, conciente o

inconscientemente, pretenden defender una posición política, que envuelve aspiraciones de índole dogmática, con claros contenidos económicos, sociales, culturales, religiosos, que para nada están ajenos a las realidades y contextos del autor que propugna por una u otra teoría. Los cuales son el reflejo de su muy particular contexto, traducido en la defensa de unos específicos y personales intereses, que necesariamente aparejan que las teorías expuestas estén contaminados de sesgos de todo tipo. Lo que descarta por ende que la discusión sea puramente científica o académica con carácter teórico, y que se mueva en un terreno imparcial y absolutamente ascético. Y esto es así, ya que el problema de los PGD y su aplicación, no es una problemática de la Teoría del Derecho, o de la Teoría Analítica del Derecho, sino que constituye en últimas un problema de política jurídica o política del Derecho, pues las diversas corrientes que explican la existencia de los PGD o que enfáticamente niegan su aplicación, lo que proponen es una visión concreta del Derecho, en donde o se admite la posibilidad de que se apliquen reglas ajenas al sistema, o por el contrario se limita la concepción del Derecho exclusivamente al conjunto de normas positivas que gracias a la norma fundamental o a la regla de reconocimiento se interpretan como válidas para el mismo. Veamos:

1. Teoría de la asimilación a los principios del derecho común.

La teoría defendida por la pandectística alemana, afirma que los PGD son los principios del Derecho romano. En los eventos de lagunas o vacíos del legislador debe acudirse al Derecho Común que dio origen al Derecho continental europeo. Tales principios se hallan en los aforismos romanos clásicos: «Nemo plus iuris ad alium transferre protest, quam ipse haberet (Ulpiano, Fr. D XLIII, 16)» nadie puede transferir a otro más Derechos de los que él mismo tiene; «Vim vi repellere licere Casius scribit idque ius natura comparatur (Ulpiano Fr. I 27 D1. 17)»; «Adversus periculum naturalis ratio permittit se defendere (Gayo Fr. 4 D IX,2)»

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a la fuerza es lícito oponer la fuerza, por lo que todo hombre tiene la facultad de defenderse contra las agresiones de que sea objeto; «Nemo propiam turpitudenen allegans potets» nadie puede alegar la propia culpa a su favor; «Pacta sunt servanda»los pactos son para cumplirlos; «Error comunis facit ius» el error común crea Derechos; «Summun ius, summa iniuria» máxima justicia, máxima injusticia; «Dura lex, sed lex» dura es la ley pero es la ley.

Todas estas normas estructuradas a través de principios se encuentran en el Hábeas Iuris Civilis y

fueron rescatadas y utilizadas por los comentaristas y post-glosadores de la edad media mediante la recepción del Derecho Justinianeo. Históricamente se explica esta teoría, por la necesidad de los regímenes locales europeos de superar la fragmentación del derecho medieval consuetudinario, pues el Derecho romano aportaba la generalidad, los conceptos y los principios unificadores que otorgaban a las partes en un determinado conflicto, la sensación de imparcialidad, seguridad jurídica y aplicación de un Derecho en apariencia más decantado y serio que las reglas obtenidas de la costumbre local. Se pretendía la unificación del Derecho bajo la égida de un sistema históricamente maduro, decantado y que constituyó la herramienta fundamental de cohesión del Imperio Romano.

Se le critica a esta teoría, que aplique criterios particulares del Derecho romano universalizándolos y

que reduzca el concepto de los PGD exclusivamente a estos aforismos romanos. No hay una razón lógica, salvo el argumento histórico, que permita reducir la noción de principios generales del Derecho a los PGD del Derecho romano. Incluso hay autores que cuestionan seriamente la autenticidad y originalidad de muchos de los principios del Derecho romano,80 pues encuentran que muchos de estos principios no tienen su origen en el Derecho romano, sino en figuras jurídicas procedentes de Asiria, Babilonia, Egipto y otras culturas clásicas afro-semíticas. Por otra parte, si la noción de PGD implica la existencia de normas universales, generales y necesarias; los principios generales del Derecho romano no son universales y la naturaleza de normas necesarias es bien relativa, pues su no aplicabilidad es sustentada por muchas de las teorías que se oponen a esta concepción.

2. Teoría de la generalización como el elemento constitutivo de los principios.

Esta corriente, basándose en un pasaje de la Ética a Nicómaco de Aristóteles81 sostiene que el

método para descubrir los PGD es la inducción82 aplicada a normas particulares, que consistirá en ascender 80 MONATTERI, G. P. Gayo Negro. Una búsqueda de los orígenes multiculturales de la tradición jurídica occidental. El Derecho Romano mirado desde el modelo Afro-semítico concibe la historia jurídica como una historia de transplantes y préstamos, mira el Derecho Romano como un Derecho pobre que se desarrolla gracias a los préstamos de modelos jurídicos mucho más complejos desarrollados en la parte oriental de la cuenca mediterránea. Así por ejemplo, el Derecho comercial romano y el Derecho de obligaciones derivaban del Derecho babilónico, el Derecho público romano y el marco de las relaciones entre Derecho y política son una recepción de las estructuras legales griegas, y el Derecho de personas y la teoría jurídica general del Derecho Romano tienen su origen en Egipto. 81 Véase Supra, Pág. 11-12. 82 La inducción se define como la forma de razonamiento que va de lo particular a lo general; de las partes al todo. Aristóteles habló de la inducción como de un razonamiento en que luego de una enumeración de todos los casos particulares se concluye algo con respecto al caso general. Ésta es la que se ha llamado inducción completa, que no es sino la reducción a una sola proposición de una serie de proposiciones. Modernamente la inducción se entiende como el razonamiento que va del hecho a la ley que lo rige. La inducción como método de investigación científica descansaría en el principio de la regularidad de la naturaleza, pues si de un hecho podemos pasar a la ley que lo rige, es porque presuponemos que los hechos son expresiones de leyes. Partimos del supuesto de que la realidad está regida por leyes invariables, y es por ello que buscamos las leyes que la rigen. Pero el principio de la legalidad de la naturaleza es indemostrable. De ahí que las críticas contemporáneas han llegado a negar valor a la inducción, hasta el punto de considerarla un simple mito: “la inducción, se ha dicho, no es sino un acto de adivinación metódicamente dirigido”. Véase Diccionario Enciclopédico Quillet. Editorial Argentina Arístides Quillet S. A. Buenos Aires, 1976. Tomo V, Pág. 158.

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por vía de abstracción, de las disposiciones particulares de la ley a determinaciones cada vez más amplias; continuando en esta generalización hasta llegar a comprender la esfera del Derecho positivo el caso dudoso.

Se critica esta corriente por cuanto su aplicación implica prima facie una reducción al absurdo, en la medida en que si concebimos los PGD como cánones generales y estos surgirían de casos particulares, la conclusión no puede ser otra que entender que los casos particulares son anteriores a las ideas que los crearon.83

3. Teoría de la equiparación de los principios generales de derecho al espíritu de la nación.

Esta corriente encuentra sustento en las posiciones de la escuela histórica de Savigny y Windscheid, quienes aplicando un método de estudio científico del Derecho romano, explican el Derecho como producto de la actividad histórica de cada pueblo. En este orden de ideas, los PGD no son otra cosa que el reflejo del espíritu nacional, de aquí que solo sean válidos para cada pueblo en particular.

Se le critica a esta escuela la contradicción de principio en que incurren, pues al formular una teoría general de los principios generales del Derecho, que tiene pretensiones de universalidad, se contradice al relativizarla y predicar múltiples PGD que serían diferentes en cada pueblo dependiendo de las circunstancias y peculiaridades de cada país que los ha generado. En este orden de ideas, si se aceptara la validez de la teoría expuesta, hablaríamos de PGD Colombianos, PGD españoles, norteamericanos, etc.; pero adicionalmente nos enfrentaríamos al problema de la multiculturalidad, de las autonomías jurídicas, pero igualmente del problema de la globalización y el Derecho, en donde la tendencia post-moderna es a la supra-nacionalidad del Derecho más que a las autonomías.

4. Teoría de la asimilación a los principios del derecho comparado.

Esta teoría es defendida por Spota, y en Colombia por el profesor Valencia Zea. Afirma que los PGD emanan de la ciencia del Derecho, y son aplicados de manera general en la jurisprudencia, en la doctrina, en las legislaciones universales. Son además, principios que forman parte del fondo común legislativo supranacional, de manera que los PGD coinciden con los Principios Generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, principios que son fuente de Derecho en los términos del Artículo 38 numeral e) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la Haya. Al ser universales, se hallan en la actividad comparativista que hacen los expertos de Derecho internacional.

Se le critica a esta teoría, en primer lugar que no identifica con claridad la naturaleza de los PGD, pues una cosa es decir que estas normas emanan de la ciencia del Derecho, y otra cosa bien diferente es establecer cuál es su contenido. En segundo lugar, por que deja la definición de las reglas generales del Derecho en manos del consenso internacional, que usualmente es arbitrario, defiende intereses de los países más poderosos del mundo, y no responde a consideraciones de validez y de eficacia de las normas propuestas.84

83 Véase, DEL VECCHIO, Giorgio. Principios Generales del Derecho. Editorial Bosch. Barcelona, Pág. 23. 84 Cfr, VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Tomo I, Parte General y Personas. Editorial Temis. Bogotá D. C., 1988, Pág. 193.

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5. Teoría de la analogía como instrumento de los PGD.

Sostiene esta teoría que los PGD no son otra cosa que la concreción de la analogía85 como método para llenar los vacíos de la ley. Asimilan la analogía juris a los PGD. Cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo esta. Este tipo de analogía se denomina legis; que se contrasta con la analogía juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que la informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada.

Es claro que la segunda modalidad admite un proceso más complejo, esforzado e intelectualmente

riguroso, demandante de mayor análisis y de un más elevado grado de abstracción, que puede desenvolverse en dos etapas:

a. en la primera, se escogen las disposiciones específicas aptas (ninguna de las cuales

comprende la situación sub judice) y; b. en la segunda, se abstrae una regla implícita en las disposiciones confrontadas, a partir

de la cual se satisface el caso sometido a apreciación.

La tarea del intérprete, de análisis y de síntesis al tiempo, se endereza al logro de un único designio: explicitar lo que está implícito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la decisión.

Los principios así extraídos, tradicionalmente se los denomina reglas, aspecto que ha sido

cuestionado por la doctrina posmoderna. Sin embargo ello no constituye una ligereza del legislador colombiano de 1887, pues existe un antecedente histórico que justifica tal denominación. Tal nombre atañe, según cita de la Corte Constitucional en la Sentencia C-083 de 1995, a la más pura tradición del Derecho occidental en su raíz romana. En este sentido se pronuncia, el profesor Hernán Valencia Restrepo86 en su trabajo sobre los PGD. Respecto de la asimilación hecha por el jurista preclásico Antiscio Labeón (año 45 A. C.) del término regla al de norma, escribe:

"Se debe aclarar que la... sinonimia (regla = norma jurídica) no constituyó novedad alguna, en cuanto a la significación

85 La Corte Constitucional en la mencionada Sentencia C-083 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, definió la analogía en los siguientes términos: “a) La analogía. Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. “Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear Derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley”. 86 VALENCIA RESTREPO, Hernán. Nomoárquica, principalística jurídica o los Principios Generales del Derecho. Editorial Temis. Bogotá, 1993.

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estrictamente jurídica, porque la regla desde siempre se había considerado extraída del Derecho vigente, del Derecho positivo y, por lo consiguiente, parte integrante de éste, es decir, norma jurídica." (Subrayado fuera de texto).

Y para instruir mejor su aseveración cita la definición de regla dada por Paulo:

"La regla es una proposición que expone brevemente el Derecho vigente. No se toma el Derecho vigente de la regla sino la regla del Derecho vigente. Así, pues, mediante la regla se transmite una breve descripción de las normas vigentes y, como dice Sabino, es como un resumen del Derecho, que si falla en algo resulta inútil". (Subrayas fuera del texto)

Sin duda alguna hay razón en la ley 153 de 1887, pues sólo extinguida la fuente principal faculta

para concurrir a la subsidiaria. Por eso el Artículo 13 dispuso:

“La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana constituye Derecho, a falta de legislación positiva.”

Podría batallarse, en teoría, si tal disposición resulta conforme con la Carta del 91, pero la Corte Constitucional puso fin a todo cuestionamiento sobre el punto, al declararla exequible en la Sentencia C-224 de mayo de 1994. Está pues vigente en nuestro Derecho la analogía Juris como fuente formal principal y elemento integrador del ordenamiento. El juez que se auxilia de ella, a falta de legislación, funda también su fallo en el Derecho positivo, pero, esta vez, en una norma de carácter consuetudinario.

El profesor Del Vecchio critica esta teoría, pues encuentra que la asimilación es incorrecta, en la medida en que cuando se utiliza la analogía se va de lo particular a lo particular, en tanto que cuando se deducen los PGD, se utiliza la inducción y se parte de lo particular para llegar a lo general. Para Del Vecchio es un imposible formal, construir una verdad general por medio de analogía.87 De aquí que deseche la posibilidad de construir Principios Generales sobre la base de juicios analógicos.

6. Teoría de la identificación de los PGD con la equidad.

Esta teoría asimila los PGD a la equidad, entendida en términos de Aristóteles como: lo justo en particular. Se trata de una variedad de la justicia por medio de la cual se corrige a la ley, que en muchas ocasiones por insuficiencia, o por falta de previsión del legislador, o por mero descuido, o incluso por mala fe resulta insuficiente para realizar la virtud de la justicia.

Por su etimología, del latín equitas, igualdad, la equidad implica la idea de relación y armonía entre una cosa y aquello que le es propio, y se adapta a su naturaleza íntima. La equidad ha sido considerada como juris legitimi enmedatio (legítima corrección del Derecho), según Aristóles; como legis supplementum (suplemento de la ley), que debía suplir a la ley, y a la cual debía acudirse para interpretar ésta y que había de prevalecer en caso de duda, según diversos aforismos romanos y justinianeos. Ha sido caracterizado como el sueño del que sufre, como el tacto moral del juez, cual la razón intrínseca del Derecho (Mayans). La equidad aquilata el valor de la justicia, la afianza. Atenúa por ende a la norma de Derecho positivo, disminuye el rigor de la ley

87 Ob., Citada, Pág. 25.

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cuando ésta es concebida como contraria a los principios de justicia: pero no es, en realidad, una fuente del Derecho.

Ahora bien, la equidad puede servir de criterio al juez, cuando el Derecho positivo se lo permite, pero no cuando expresamente se excluye por preceptos legales, como cuando en algún código procesal, se impone al juez la resolución exclusiva por la ley, sin permitirle juzgar de su valor intrínseco o de la equidad, aun cuando existe la válvula de que el juzgador debe interpretar la ley según su ciencia y conciencia, en la que nada impide que pese lo equitativo.

Quienes critican esta tesis afirman que la equidad es un concepto particular el cual se refiere a cada caso concreto, de allí que resulte ilógico deducir de ella reglas de contenido general. La equidad cumple una función de corrección al Derecho, pero no es por sí misma una fuente autónoma.

7. Teoría de la asimilación de los PGD a la moral.

Esta teoría afirma que los PGD son las reglas de conducta imperantes en la sociedad en un lugar y un momento dados. El juez al integrar el Derecho acude a la moral imperante y llena con ella los vacíos legislativos. Se fundamenta en la creencia de que la moral es universal e inmutable, esto es, válida para todos los pueblos, en todos los tiempos. Hay, pues, una moral común, genérica, que incluye a todos los hombres y que constituye el mínimo indispensable para todos. Además se basa en la concepción Kantiana de moral que se expresa en el aforismo “obra de modo que la máxima de tu conducta pueda valer como un principio de una legislación universal.”88

Esta corriente es recalcitrantemente cuestionada por los positivistas, pues estos afirman una separación absoluta entre Derecho y moral. Sostienen que la moral es relativa, unilateral, incoercible, autónoma e interna, en tanto que las reglas del Derecho son objetivas, bilaterales, coercibles, heterónomas y externas, de modo que reducir los PGD a la moral es predicar la aplicación de reglas que no son jurídicas.

8. Teoría de los PGD como actividad creadora del juez.

Esta teoría encuentra sus principales seguidores en la llamada escuela del Derecho libre: Stobbe, Adickes, Bulow y Rumelin. Para estos autores, el juez al fallar un caso y encontrarse con lagunas o vacíos dejados por el legislador, no puede apartarse de la función de resolver el asunto a su consideración y por ende debe fallar el caso. Para ello parte de la realidad y apreciación de los intereses del caso particular que resuelve, considerando los conflictos sociales y la realidad del entorno en que estos se desenvuelven. Tras apreciar estos aspectos crea Derecho asumiendo la posición que de haberlo podido habría realizado el legislador. Los PGD no son otra cosa que la actividad creadora del juez que se funda en la apreciación de la naturaleza de las situaciones concretas.

Esta corriente es criticada pues se afirma que la actividad creadora del juez es violatoria del principio de tri-división de poderes públicos que predica el monopolio de la actividad creadora de las normas jurídicas en cabeza del poder legislativo, y también porque violenta el concepto de validez de la norma jurídica y atenta

88 DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofía del Derecho. Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, México, 1946, Tomo I, Pág. 591.

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contra la seguridad jurídica, en la medida en que las personas estarán sometidas a reglas que no son preexistentes al caso resuelto.

9. Teoría de la identidad entre los PGD y el derecho natural.

Esta teoría corresponde a la posición propuesta por Dworkin, la que compartimos y asumimos como estructura teorética básica para aplicar al interpretar la Teoría de la Imprevisión o cláusula Rebus Sic Stantibus. Dworkin, quien no acepta de manera expresa y abierta que está postulando un ius naturalismo, es claro en afirmar que los PGD son en últimas el Derecho justo o moralmente más ajustado, que corresponde a la concepción del Derecho como integridad, entendido este como el compromiso de las autoridades públicas, y en particular de los jueces, de tratar a los particulares de manera consistente con los principios de moralidad política plasmados en las instituciones de la comunidad.

Es importante sin embargo, dejar claro que la teoría de Dworkin rechaza la existencia de un Derecho natural que está constituido por un conjunto de principios unitarios, universales e inmutables. Dworkin rechaza el modelo de razonamiento típico del naturalismo que se basa en la existencia de una moral objetiva que el hombre puede y debe descubrir. Para Dworkin existe una tercera vía –entre el ius-naturalismo y el positivismo- fundamentada en el modelo reconstructivo de Rawls. Desde este punto de vista, los jueces al fallar casos difíciles tienen un límite a su poder creador, no pueden dictar cualquier solución. Las gamas de posibilidades que tiene el juez están circunscritas por el texto de las normas aplicables, si estas existen, o por el de las normas y precedentes judiciales que tratan casos similares. El deber de un juez es interpretar la historia que encuentra, no inventarse una historia mejor.

Desde esta óptica, la interpretación en el Derecho es esencialmente política, y el juez tiene la obligación moral de construir la mejor teoría política que recoja la intención de legisladores y jueces en el pasado. Para ello, la herramienta fundamental son los PGD, que como quedó dicho atrás no son otra cosa que directrices, guías, estándares, que ofrecen el camino hacia la solución más justa, mas equitativa y que contiene una mayor dimensión de moralidad, la mejor decisión judicial posible. Los PGD son el Derecho justo, emanado de la razón natural compartida por todos los hombres y civilizaciones a través de la historia. Es el Derecho entendido desde la óptica política liberal progresista o radical.

II. TEORÍAS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

La crítica fundamental que se hace a la existencia de los PGD proviene de las corrientes positivistas dogmáticas, más conocidas como Vulgata positivista, esto para diferenciar a estas corrientes conservadoras al extremo, de la llamada corriente racional o científica mejor conocida como positivismo metodológico.

La Vulgata positivista en forma dogmática niega la existencia de los PGD, o en situaciones menos extremas, limita su existencia y actuar, a constituir mera fuente auxiliar que operaría en los casos de vacíos o lagunas del sistema jurídico.

Genaro R. Carrió por ejemplo afirma que lo que Dworkin llama “principios” es reductible, finalmente, a reglas (normas positivas) del ordenamiento:

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“(...) No existe la pretendida «diferencia lógica» entre las reglas jurídicas (entendidas aquí como permitírsele beneficiarse con su propia trasgresión).”89

El test final y definitivo que permite establecer si una "regla general de Derecho" (denominada a

veces "principio") es o no parte del sistema positivo, reside en verificar si resulta o no conforme con la Constitución, así ésta no la contenga de manera evidente. En términos hartianos,90 si es o no reconocible como elemento de un sistema normativo, acorde a la regla de reconocimiento. Por eso concluye Carrió:

“Nada hay en la noción de una regla de reconocimiento que obste a que una pauta del tipo de la que dice que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia trasgresión sea una regla del sistema si satisface los requisitos establecidos en aquella regla última.”

1. La Teoría Exegética.

Esta posición es defendida por los miembros de la llamada escuela de la exégesis, entre otros Aubry y Rau, Demolombe, Marcadé, Troplong y Laurent, quienes plantean un método de interpretación de las normas jurídicas que consiste en la búsqueda de la voluntad real o presunta que tuvo el legislador al crear su obra, voluntad que se halla mediante un análisis lógico-formal91 y gramatical del tenor literal de las normas legales. Se trata del culto al texto legal. El intérprete no cumple otra función que la de reconstruir el pensamiento del legislador que está unido al tenor literal de las reglas jurídicas impuestas por la Ley. Es una sub-teoría de la interpretación de la ley (pero no del Derecho) que concibe el Código Civil como un documento claro, completo y coherente. Ello implica que todas sus disposiciones contienen reglas claras, adicionalmente el Código es completo en el sentido en que regula de manera total todas las posibles situaciones que pueden surgir en la vida civil de las personas. Adicionalmente el Código es coherente y coordinado, de forma tal que no hay lugar a antinomias o contradicciones al interior del sistema jurídico. En los casos de vacíos de la ley, que son excepcionales, se debe recurrir a la analogía con otras normas del sistema, pero de ninguna manera está permitido que el intérprete vaya más allá de la voluntad del legislador. En este sentido se admite la analogía legis pero de ninguna manera se admite la analogía iuris. Los PGD no pueden tener aplicación pues son extra-sistémicos, no provienen de la voluntad del legislador. A los exegetas les importa ante todo la autoridad de quien expide las normas, antes que el contenido material de las mismas.

89 CARRIÓ, Genaro R. Principios Jurídicos y positivismo jurídico. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970. 90 HART, H. L. A. El concepto de Derecho, Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1965. 91 Autores post-modernos como el profesor Diego Eduardo López no están de acuerdo con esta visión sesgada y si se quiere demasiado parcial y conservadora de la escuela de L΄exég̀ese. El profesor López Medina concibe esta escuela “principalmente, [como] una teoría de exposición y sistematización jurídicas, y no una teoría de la interpretación. En ese sentido, la exégesis es una corriente cultural y escritural que generó comentarios cuyo propósito era exponer, especialmente para estudiantes, las materias contenidas en el Código Civil. Resulta, por tanto, que la exégesis fue, principalmente, un movimiento de producción de textos con una clara teoría de exposición y sistematización legal, y sólo secundariamente una teoría de interpretación legal”. Véase LÓPEZ MEDINA, Ob. Citd. Pág157.

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2. La Escuela de Viena.

Esta teoría se sustenta en los principios formulados por Hans Kelsen, en su Teoría Pura del Derecho, que corresponde al llamado positivismo metodológico. Dentro de esta corriente se destacan seguidores como Verdross y Merkl. En general esta teoría sostiene que el Derecho, para ser entendido científicamente y de manera lógica, debe eliminar del pensamiento jurídico aquellos elementos que son ajenos a la ciencia del Derecho. El método es por tanto lógico-formal y se estructura en la existencia de normas jurídicas de contenido formal, que dependen para su existencia y validez de otras normas superiores, las que a su vez dependen de una norma de normas: la norma fundamental, que es la que da base y existencia a todo el sistema.

El sistema de Derecho es un sistema completo y pleno,92 no existen auténticas lagunas, pues el sistema merced a la analogía puede resolver los casos de aparente inexistencia de normas aplicables. Las lagunas, tienen, pues, un carácter ideológico. El positivismo metodológico, a diferencia de la Vulgata positivista, solo afirma la tesis de la no conexión identificativa necesaria entre Derecho y moral; en otras palabras, la tesis según la cual no hace falta que el teórico, para identificar el Derecho, asuma un punto de vista moral. Para el positivismo metodológico, siguiendo a Kelsen, es la teoría la que debe ser pura, no el Derecho, que de hecho puede tener y tiene muchas conexiones con la moral. Ninguna decisión sólo está justificada por referencia a unos principios morales: ellos, desde un punto de vista jurídico, solo son instrumentos retóricos empleados para fundamentar una decisión, que es generalmente reconocida como jurídica solo por el hecho que fue tomada por órganos del Estado.93 En este sentido, los PGD no son otra cosa que ficciones innecesarias que terminan por engañar.

Desde esta posición lógico-formal autores como el profesor Rafael Hernández Marín, niegan en forma categórica la existencia de los PGD:

“Los Principios Generales del Derecho son cuasiconceptos o cuasiproposiciones (...) A semejanza de las normas del Derecho natural y de las normas jurídicas consuetudinarias, los PGD (en cuanto son cuasiconceptos o cuasiproposiciones) son cuasientidades y, por tanto, entidades ideales.”94

92 Para Kelsen el ordenamiento jurídico es un sistema pleno pues existe una norma que regula cada caso, en este orden de ideas las lagunas no existen. El Derecho vigente es siempre aplicable y permite resolver cualquier litigio. La teoría de la laguna en el Derecho tiene un carácter puramente ideológico, se trata del Juez que encontrando una solución a un caso dado, no la aplica por considerarla inoportuna o injusta, y opta por afirmar que el legislador no ha pensado en ese caso, y que si lo hubiese pensado habría tomado una decisión diferente de la que resulta del Derecho vigente. La laguna entonces es en últimas una divergencia entre el Derecho positivo y otro “Derecho” considerado mejor o más justo. Al intentar completar el Derecho con aquella norma más justa, lo que en la practica se esta haciendo es derogando el Derecho positivo vigente, reemplazándolo por uno nuevo, creado en vista a un caso concreto. Para Kelsen por ende la laguna no es más que una ficción del órgano judicial al momento de la adjudicación. Véase KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Décima Segunda Edición. Buenos Aires, 1974. Pág. 172 a 178. 93 Véase, CAMANDUCCI, Paolo. Principios Jurídicos e interpretación del Derecho. Doxa 21-II (1998): 89-104. 94 HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael. Introducción a la teoría de la norma jurídica. Marcial-Pons Ediciones jurídicas. Barcelona, 1998, Pág. 92.

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Hernández Marín concibe los PGD, desde esta óptica, como conceptos que pueden existir sin que exista

un término que los exprese. Se trata en últimas de pura retórica inexistente en el mundo factual y por tanto no son positivas, de aquí que no existan para el Derecho.

Hart, Sartorius, Carrió y Raz, a diferencia de Hernández Marín, son más moderados y reconocen que hay «casos difíciles», en los cuales las reglas de Derecho no ofrecen una solución concreta por existir vacíos o lagunas, o por tratarse de normas de textura abierta. En estos casos, el juez no tiene más remedio, que aplicar su discrecionalidad, pues no existe una respuesta correcta para ellos. Aquí el juez no tiene otra solución que aplicar un criterio aproximativo: el de la analogía con los casos fáciles. Al hacer analogía, siempre recurrirá al sistema, de forma tal que para esta escuela la noción de principios es inexistente, pues su teoría se basa exclusivamente en la noción de reglas, la cual satisface suficientemente las necesidades que la aplicación judicial demanda.

3. Los positivistas suaves.

Esta postura denominada suave, expuesta por H. L. A. Hart, concibe el Derecho como basado en normas formales que surgen en gracia a la regla de reconocimiento.95 Esta teoría distingue entre reglas primarias, que son aquellas que imponen deberes positivos –acciones- o negativos –omisiones- a los individuos; y las reglas secundarias, que son aquellas que otorgan potestades a los particulares o a las autoridades públicas para crear, modificar, extinguir o determinar los efectos de las reglas primarias. Las reglas secundarias a su vez pueden ser reglas de cambio que son aquellas que otorgan potestades a los particulares y a los legisladores para crear reglas primarias; y reglas de adjudicación que son aquellas que regulan el ejercicio de la función judicial. Todas estas reglas están supeditadas a una regla especial de carácter secundario denominada regla de reconocimiento, que es una norma exclusiva pues de ella no se puede predicar su validez sino su existencia fáctica. En términos de Hart, esta regla es una:

“(...) práctica compleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el Derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestión de hecho.”96

Esta norma, que en un sentido es regla última, es la que permite reconocer el Derecho, pero no es simplemente una regla, sino que es intrínsecamente un hecho. Los jueces se valen de esta regla para reconocer a las demás normas del sistema. Usualmente estructuran sus decisiones para dar la impresión de que ellas son la consecuencia necesaria de las reglas predeterminadas cuyo significado es fijo y claro. En casos «fáciles” esto ocurre frecuentemente; pero en la amplia mayoría de los casos, que normalmente son

95 En la teorética de Hart, la noción de regla de reconocimiento resulta fundamental para explicar la estructura de un sistema normativo. Se trata al mismo tiempo y en forma coherente, de una norma pero igualmente de un hecho. Es un criterio de carácter holístico para identificar el Derecho, que en la mayor parte de los casos no es expresada, pues opera inconscientemente, su existencia se muestra en la manera en que las reglas particulares son identificadas, ya por los tribunales u otros funcionarios, ya por los abogados o en general los operadores jurídicos. Se trata en últimas de un hecho o de una norma que es considerada desde el punto de vista interno como un criterio común y público de decisiones judiciales correctas, y no como algo que cada juez simplemente obedece por su cuenta. En el caso de nuestro sistema de Derecho será la Constitución Política, en otros países puede ser un libro sagrado como El Corán, o un hecho significativo para la comunidad como una revolución, una guerra o una postura política. Véase HART, Ob. Cit. Pág. 125 y siguientes. 96 HART, Ob. Cit., Pág., 134-137.

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«difíciles», los jueces no aplican ni las leyes ni los precedentes en los que, según se pretende, están contenidas las reglas, esto por cuanto dichas reglas no permiten un solo resultado, sino que su textura abierta hace que el juzgador se enfrente a un abanico múltiple de posibles soluciones.97

Muchos pretenden ver en la regla de reconocimiento la prueba palpable de la existencia de los PGD. El positivismo jurídico es en este sentido, compatible con el uso de la expresión principios generales de Derecho, pues al utilizarla se refiere a generalizaciones obtenidas a partir de sus reglas y a reglas no operativas dirigidas al legislador, a pautas de segundo grado que versan sobre reglas jurídicas de primer grado, a objetivos, propósitos y políticas atribuibles a las reglas del sistema, a exigencias de justicia y moral positivas y a máximas legadas por la tradición jurídica. En este sentido el término principio, según Carrió98 es usado en dos contextos jurídicos:

a. Los principios jurídicos son pautas de segundo nivel que indican cómo deben entenderse, aplicarse y, a veces, complementarse las reglas de primer grado (Principios 1).

b. Los principios jurídicos son los propósitos objetivos, metas o políticas de una regla o conjunto de reglas del sistema, ciertas exigencias fundamentales de justicia y moral positivas y ciertas máximas o piezas de sabiduría jurídica tradicionales (Principios 2).

III. ¿DÓNDE SE ENCUENTRAN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO?

La respuesta a este interrogante no resulta sencilla si consideramos que, en apariencia dependerá de

asumir como válida cualquiera de las tesis que hemos atrás expuesto para explicar ontológicamente los principios del Derecho. Tal postura implica caer en un relativismo que es lo mismo que no dar respuesta a la pregunta. Sin embargo, al analizar cada una de las teorías que explican la naturaleza de los PGD, encontramos que todas ellas hacen relación en últimas, a zonas o sectores determinados del sistema jurídico, en donde por inducción se obtienen normas generales de carácter abstracto, de textura abierta, indeterminadas pero determinables frente a casos particulares, que si bien exigen un trabajo mucho más fino y concienzudo del intérprete, pueden llegar a ofrecer certeza y seguridad jurídica al sistema.

El método es quizá el que cambia, pues se exige una hermenéutica y una teoría de la interpretación mucho más sesudas, pues demanda la aplicación de instancias axiológicas, deontológicas, interdisciplinarias y tópicas de la aplicación del Derecho, que a su vez presupone jueces, abogados, legisladores mucho mejor preparados, sólidamente formados desde el punto de vista dogmático, pero fundamentalmente desde el punto de vista de la teoría general del Derecho, de la filosofía del Derecho, de la hermenéutica jurídica, de la sociología jurídica, y en general del Derecho como ciencia.

Al mismo tiempo, establecer que los PGD son estándares que han de ser obedecidos por ser la exigencia de un deber moral, nos enfrenta a la paradoja de entender que las fronteras entre el positivismo y el ius-naturalismo, entre la moral y el Derecho, cada día son más sutiles, más frágiles, menos ciertas. Derecho y moral, son entonces, nociones que se manifiestan en la vida diaria de las personas, y que el Derecho está

97 Véase, Ibíd., Pág. 15. 98 Véase, CARRIÓ, Genaro R. Principios Jurídicos y positivismo jurídico. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970. Pág. 42.

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llamado a regular. En estas actividades consuetudinarias, se encuentran las nociones de moral y Derecho, pero allí mismo se topa el lugar en donde hemos de hallar las reglas y los principios de Derecho.

Tanto reglas como principios hacen parte de un todo integral que denominamos sistema jurídico, y las diversas teorías y posiciones que se plantean no son más que pura retórica para esconder bajo cuestiones de forma, que el Derecho es la vida misma, sujeto a una concepción moral universal, si se quiere una moral colectiva, que influye, afecta y determina por vía de los PGD, la definición y aplicación de las reglas jurídicas.

IV. ¿CÓMO SE APLICAN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO?

Al referirnos a la aplicación de los PGD, hacemos mención a una hermenéutica de principios

contrastada con una hermenéutica de reglas. Cada una maneja un método diferente. Hace referencia a precisar la naturaleza de los argumentos esgrimidos, y principalmente determinar si ellos construyen una argumentación de tipo lógico formal o deductiva, o si por el contrario se trata de una argumentación inductiva o por abducción.99

A. LA HERMENÉUTICA DE REGLAS.

Basada en la exégesis, en la aplicación a ultranza del silogismo lógico, esta teoría defiende la fidelidad ciega a la ley como fundamento en apariencia democrático, y se sustenta en el formalismo, en la creencia dogmática en la seguridad jurídica per se que ofrece el sistema, entendiendo que los vacíos y lagunas se han de llenar a través de la analogía legis. Es la defensa del método cartesiano y la “mate matización” del conocimiento. Estaríamos frente a un silogismo judicial típico, caracterizado por la existencia de una premisa inicial, que enuncia una norma general y abstracta en la que un supuesto de hecho aparece como condición para una consecuencia jurídica, que en general debe seguirse cuando se realiza el supuesto de hecho.100 La relación se sustenta en el carácter necesario de las premisas utilizadas.

B. LA HERMENÉUTICA DE PRINCIPIOS.

En este caso, predominan el uso del razonamiento dialéctico y la retórica, propugnando así por posturas anti-formalistas. Esta hermenéutica fundamentalmente tiene como método esencial la tópica, re-

99 Se trata de un método de descubrimiento planteado inicialmente por Charles Sanders Peirce (Escritos Lógicos – 1867) y desarrollado posteriormente, entre otros por Norwood Russell Hanson (Patrones de descubrimiento – 1958), modernamente acogido por Félix Gustavo Shuster (El método en las Ciencias Sociales – 1992). El aspecto más relevante de este método consiste en que con el mismo se puede abarcar la actividad generadora de nuevos conocimientos, comúnmente ubicada en el denominado «contexto de descubrimiento» que permitiría ampliar el marco de racionalidad, acotado generalmente al «contexto de justificación». Su objeto de estudio son fundamentalmente los hechos, y su estructura se puede formular en términos de Shuster así: “Un (sorprendente) fenómeno F aparece. La hipótesis H permite explicar adecuada y corrientemente a F. Por consiguiente, hay buenas razones para suponer que la hipótesis H es verdadera”. 100 Véase ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993. Pág. 39 y siguientes.

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descubierta por Viehweg101 y posteriormente desarrollada por Bachof, García Enterría, Hesse, Perelman y fundamentalmente Alexy y Dworkin. Corresponde a la aplicación de las llamadas lógicas no monotónicas,102 que aplican el llamado silogismo práctico, caracterizado por que en este tipo de argumentación el paso de las premisas a la conclusión no se produce necesariamente. Se trata de un «argumento original», en el sentido de que con él surge una idea nueva. Aplica otro tipo de metodología que puede valerse de la tópica jurídica de Viehweg, utilizar la nueva retórica de Perelman, la teoría argumentativa de Toulmin o las teorías integradoras mejor conocidas como teorías estándar de la argumentación jurídica expuestas por MacCormick y Alexy.

1. La tópica.

El término tópica hace parte de la familia de palabras derivada del griego topos que quiere decir

lugar o parte, como en topografía, topología, ectópia, etc. Rodolfo Arango la define como:

“(...) la alternativa de buscar una respuesta no partiendo de las normas mismas sino del problema que se pretende resolver, desde las múltiples perspectivas del mismo. Este método inductivo permite estructurar las proposiciones y premisas normativas a aplicar a partir de la problemática fáctica y valorativa del caso, en busca de un «tercer camino» en el que se concilien el Derecho y la justicia.”103

Para Viehweg la tópica constituye una parte de la retórica,104 utilizando argumentos apodícticos o

demostrativos. Es desde el punto de vista de su objeto, una técnica del pensamiento problemático. El instrumento con que opera, se vale de los topos o lugares comunes, que consiste en la búsqueda y examen de premisas basadas en hechos. Los tópicos o premisas no están entre sí jerarquizados, de manera que para la resolución de una misma cuestión cabe utilizar tópicos distintos que pueden llevar a resultados igualmente diferentes. Es en consecuencia un método relativo, pues no parte de verdades absolutas. El objeto de solución es un problema, que respecto del Derecho corresponde a los llamados casos difíciles, es decir toda aquella cuestión que admite más de una respuesta correcta. El método es inductivo y consiste en valerse de la jurisprudencia, mediante tres presupuestos:

a. Determinar desde el problema qué es lo justo aquí y ahora.

101 Véase VIEHWEG, Theodor. Tópica y Jurisprudencia. Taurus Editores. Madrid, 1984. 102 La lógica deductiva es monotónica, porque si de las premisas p → q se infiere q, entonces esa misma conclusión se sigue infiriendo por mucho que añadamos nuevas premisas. Véase ATIENZA, Manuel. Ob. Cit. Pág. 42. 103 ARANGO RIVADENEIRA, Rodolfo. El valor de los principios fundamentales en la interpretación Constitucional. En Revista de Derecho Público Nº 5, Universidad de Los Andes. Bogotá, Noviembre de 1994, Pág., 56. 104 La Retórica, en su sentido más amplio, hace referencia a la teoría y práctica de la elocuencia, sea hablada o escrita. La retórica hablada es la oratoria. La retórica define las reglas que rigen toda composición o discurso en prosa que se propone influir en la opinión o en los sentimientos de la gente y, en tal sentido, es una forma de la propaganda. Se ocupa, pues, de todos los asuntos relacionados con la belleza o vigor del estilo. En un sentido más estricto, la retórica se ocupa de los principios fundamentales que tienen que ver con la composición y enunciación del discurso oratorio: inventio (del verbo invenire, encontrar o definir el tema del que se va a hablar); dispositio (disposición de las partes); elocutio (elección de las palabras, ligada con el ornato y las figuras); memoria (memorización) y actio (relacionada con el acto de emisión del discurso, próxima a la representación teatral). Las tres primeras son las fundamentales desde el punto de vista de la obra escrita. Enciclopedia Electrónica Microsoft Encarta 2004.© 1993-2003 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.

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b. Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus

proposiciones, tienen que quedar ligadas de un modo específico con el problema y sólo pueden ser comprendidos desde él.

c. Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia sólo pueden ser

utilizados en una implicación que conserve su vinculación con el problema.

Robert Alexy al delimitar la tópica como método propuesto para desarrollar racionalmente una teoría

de la interpretación jurídica, afirma que se debe contestar a la pregunta, ¿cómo relacionar la tópica jurídica con la tesis propuesta por Viehweg de que la Jurisprudencia debe entenderse como tópica? La conclusión a la que llega, reconoce los defectos de la tópica particularmente en lo que tiene que ver con el hecho de que la teoría esbozada por la tópica sobre el uso de premisas en la fundamentación de juicios singulares resulta problemática, en la medida en que es indeterminada y no define que punto de vista debe prevalecer. Sin embargo, y pese a ello, Alexy concluye que estos defectos consisten en la infravaloración de la importancia de la ley, de la dogmática jurídica, y del precedente, en la insuficiente penetración en la estructura profunda de los argumentos, así como en la insuficiente precisión del concepto de discusión. A pesar de todo ello, sostiene que debe mantenerse la tesis de la tópica de que incluso, donde no son posibles fundamentaciones concluyentes, el campo no debe quedar abandonado a decisiones irracionales.105

Lo destacable aquí es que la tópica jurídica sustentada como herramienta básica para los jueces y

magistrados a partir de la actividad jurisprudencial, permite en términos más o menos racionales, deducir del sistema los PGD en él existentes y aplicarlos y entenderlos con un margen de racionalidad que garantice fallos argumentados y justos.

2. La retórica.

Perelman106 propone como método de interpretación la retórica: distingue entre razonamientos analíticos o lógico–formales y razonamientos dialécticos o retóricos. Los primeros utilizan una lógica formal basada en el silogismo, que matematiza o formaliza los argumentos, dependientes cada uno del anterior, de forma tal que el resultado es siempre necesario. El razonamiento retórico, por el contrario, se mueve en el terreno de lo simplemente plausible o probable. Los argumentos retóricos, no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carácter razonable, plausible, de una determinada decisión u opinión. Perelman considera que la estructura del discurso argumentativo se asemeja a la de un tejido: la solidez de éste es muy superior a la de cada hilo que constituye la trama. El método cosiste en persuadir y convencer, y esto dependerá del auditorio a quien se dirige el discurso, el cual no es objetivo sino imparcial. Se parte del acuerdo, es decir de los puntos en que el orador esta en coincidencia con el auditorio, luego se pasa a la elección y luego sí se presentan las premisas, mediante un discurso retórico que tiene como fin, no sólo conseguir la adhesión del auditorio, sino también acrecentarla.

3. La nueva lógica.

105 Véase ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997, Pág.39-43. 106 El profesor Chaim Perelman, fue filosofo y jurista, nació en Varsovia y se dedicó durante la mayor parte de su vida a la docencia en Bruselas. Su bibliografía esta casi toda escrita en idioma alemán. En español se destacan La nueva retórica y los valores. Editorial Civitas. Madrid, 1979, y El razonamiento jurídico. Centro de Estudios de Filosofía del Derecho. Cuaderno Nº 5. Maracaibo, 1973.

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Toulmin107 pretende desplazar la teoría lógica a la práctica lógica, es decir, una lógica operativa o

aplicada. Esta se halla en la fuerza de los argumentos. Un buen argumento es aquel que resiste a la crítica y a favor del cual puede presentarse un caso que satisfaga los criterios requeridos para merecer un veredicto favorable. Por ello es importante distinguir entre argumentación y razonamiento. Se argumenta cuando se plantean pretensiones y se ponen en cuestión, siendo respaldadas mediante razones. El razonamiento en cambio, se usa en un sentido más restringido, para referirse a la actividad de presentar razones a favor de una pretensión, así como para mostrar de qué manera esas razones tienen éxito en dar fuerza a la pretensión. Un argumento está formado por cuatro elementos: la pretensión, las razones, la garantía y el respaldo. Este tipo de argumento es práctico y no lógico, pues el paso a la conclusión desde los argumentos no es necesario, ya que opera sobre respaldos cualificadores modales tales como “presumiblemente”, “probablemente”, “con toda probabilidad”, “plausiblemente”, “según parece”, etc. El sistema jurídico es un escenario ideal para la práctica y el análisis del razonamiento, pues proporciona un foro intenso para argumentar acerca de versiones distintas de los hechos implicados en un conflicto que no ha podido solucionarse ni recurriendo a la mediación ni a la conciliación. Los tribunales de apelación brindan la oportunidad de revisar los argumentos, pero ya no desde la óptica de los hechos, sino del análisis de las cuestiones de Derecho.

4. La teoría estándar de la argumentación.

Para MacCormick108 la argumentación práctica en general, y la argumentación jurídica en particular, cumplen una función de justificación. La argumentación explícita que puede hallarse en las sentencias judiciales está dirigida a encubrir las verdaderas razones de la decisión. Justificar una decisión jurídica quiere decir, dar razones que muestren que las decisiones en cuestión aseguran la justicia de acuerdo con el Derecho. Justificar una decisión en un caso difícil significa, en primer lugar, cumplir con el requisito de universalidad y, en segundo lugar, que la decisión en cuestión tenga sentido en relación con el sistema, es decir, que respete los principios de consistencia y coherencia, análisis que sólo se puede efectuar desde el sistema mismo, partiendo del sistema jurídico existente, desde las normas vigentes.

Aunque los argumentos consecuencialistas sean los decisivos para justificar una decisión frente a un

caso difícil, no son sin embargo concluyentes, de forma tal que no puede pretenderse que para cada caso difícil existe una única respuesta correcta. El razonamiento jurídico, en definitiva, es, como el razonamiento moral: una forma de la racionalidad práctica. Es simplemente un razonamiento altamente institucionalizado y formalizado de razonamiento moral. Para llegar a él, se recurre a la llamada teoría estándar de la argumentación jurídica,109 específicamente el planteamiento expuesto por Neil MacCormick en Legal Reasoning and Legal Theory, de 1978, en donde se predica como base de la argumentación jurídica la función de justificación de los fallos; entendida dicha justificación, como un mecanismo para dar razones que muestren que la decisión judicial asegura «la justicia de acuerdo con el Derecho». Análisis que se efectúa en el contexto de justificación y no en el contexto de descubrimiento.110

107 Véase TOULMIN, St. E. El puesto de la razón en la ética. Traducción al castellano de I. F. Ariza. Alianza Editores. Madrid, 1979. The Uses of Argument. Cambridge, 1958. 108Véase MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford, 1978. Legal Reasoning and Practical Reason, en «Midwest Studies in Philosophy» nº 7, Oxford, 1982. 109 Véase ATIENZA, Manuel. Ob. C. Pág. 132 y siguientes. 110 Una buena parte de la doctrina ius-filosófica entiende que el método jurídico no hace parte del llamado «contexto de descubrimiento», es decir, aquel en que se desarrolla la ciencia propiamente dicha, caracterizado por la formulación de teorías y la producción de descubrimientos científicos; si no que por el contrario corresponde al llamado «contexto de justificación» propio de las llamadas ciencias humanísticas o ciencias sociales, caracterizado por la actividad de validar o justificar una teoría o un descubrimiento científico,

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La cadena argumentativa no resulta aquí del producto de un razonamiento lógico, sino que obedece a

criterios de orden subjetivo del juzgador, no necesariamente emocionales, sino que son el producto de la honesta y razonable búsqueda del Juzgador de hacer justicia, sustentándose en justificaciones de carácter deductivo. Para ello, el juzgador parte de las reglas existentes en el sistema, es decir, del Derecho válido; pero una vez fijadas dichas reglas, efectúa una justificación de carácter interno, que se respalda en razones subyacentes, tales como la consistencia y la coherencia del fallo en relación con el mundo, los que en el caso presente se sustentan a partir de argumentos basados en principios, es decir, normas generales, de textura abierta; - en términos de MacCormick – una norma relativamente general que desde el punto de vista de la persona que lo acepta como tal principio, es contemplado como una norma general a la que es deseable adherirse y que tiene de este modo fuerza explicativa y justificadora en relación con determinada decisión.

5. La teoría del discurso como diálogo.

Robert Alexy111 utiliza la teoría del discurso de Habermas112, que es esencialmente una teoría procedimental. Plantea un discurso jurídico y normativo, pero que a diferencia de los planteamientos de MacCormick, encuentra su punto de partida en la moral y no en el Derecho. Consiste en una teoría del discurso como diálogo, orientado a un acuerdo racional entre las partes, basado en argumentos de convencimiento. Utiliza el discurso práctico para concluir que un enunciado normativo es correcto si y solo si puede ser el resultado de un procedimiento P. La teoría del discurso se caracteriza por que en el procedimiento puede participar un número ilimitado de individuos en la situación en que realmente existen. Las exigencias de los argumentos se pueden formular como condiciones o como reglas. Finalmente el proceso de decisión puede incluir o no la posibilidad de la modificación de las convicciones normativas de los individuos, existentes al comienzo del procedimiento.

Las reglas del discurso no garantizan que pueda alcanzarse un acuerdo para cada cuestión práctica, ni tampoco que, en caso de que se alcanzase dicho acuerdo, todo el mundo estuviera dispuesto a seguirlo. Esto obedece a dos fenómenos: bien por que el acuerdo solo puede cumplirse de manera aproximada, o bien porque entre la formación del juicio y la formación de la voluntad exista una discrepancia, entendida en el sentido de que saber lo que es correcto no significa necesariamente estar dispuesto a actuar en ese sentido.

El ideal es llegar al consenso, pero el que éste no se alcance no implica necesariamente un fracaso, pues el proceso de acuerdo, por sí mismo, ya es una razón suficiente. Alexy a diferencia de MacCormick, sustenta su método en un discurso esencialmente jurídico y normativo, no apoya su teorética en el armazón normativo, usualmente utilizado por los jueces como punto de partida para hallar las respuestas al caso en cuestión; sino que por el contrario efectúa su aproximación desde un discurso moral esencialmente práctico, que busca la verdad en cuanto referida a los actos que se realizan al decir algo. Es esencialmente una teoría del discurso como diálogo, orientado a un acuerdo racional basado en argumentos de convencimiento, que no pretende sostener que una determinada proposición es sin más racional, sino que puede ser fundamentada racionalmente en el marco del ordenamiento jurídico vigente. Alexy por lo tanto, utiliza las reglas y formas del discurso práctico general, pero igualmente se vale de las reglas y formas del discurso jurídico que, se

comportamiento que no admite un análisis en términos lógicos. El método jurídico será entonces, un «protocolo» para la justificación o validación de una solución jurídica dada. 111 Véase ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. 112 Véase HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez. Editorial Trotta. Segunda Edición. Madrid, 2000. Teoría de la acción comunicativa. Dos volúmenes. Editorial Trotta. Madrid, 1987. Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos. Editorial Trotta. Madrid, 1989.

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expresan en la sujeción a la ley, a los precedentes judiciales y a la dogmática válida y racionalmente aceptada dentro del sistema.

V. CONCLUSIONES Cualquiera sea el método que se use al hacer interpretación jurídica, el método demanda que se

diferencien con claridad las particularidades de reglas y principios y que por ende cuando trabajemos con una u otra clase de normas, adecuemos en su interpretación el método pertinente. La distinción real entre principios y reglas se determina más fácilmente en virtud de las direcciones explicitas o implícitas que acompañan al estándar, indicando cuál es su función.

La distinción propuesta por Dworkin entre principios y reglas, a más de otorgar la seguridad jurídica

que él predica, al abandonar la discrecionalidad del Juez al momento de fallar en los casos difíciles; implica por otra parte la adecuación del Derecho en forma constante e inmediata a los cambios sociales. Implica además, la toma de decisiones “al por mayor”, por que el contenido normativo de los principios generales es plural y no singular. Otra con secuencia derivada de la distinción propuesta por Dworkin, es la de proporcionar pautas generales a los órganos inferiores, para ser un instrumento de unificación y sistematización del Derecho que logre su organización y coherencia, al establecer objetivos de reforma social que hagan del Derecho un verdadero instrumento de cambio. En últimas y quizá la consecuencia más importante, es la delegación a los jueces del poder de determinar el contenido del Derecho.

La distinción entre reglas y principios no es una cuestión de poca monta o intrascendente cuando

hacemos hermenéutica jurídica, pues como ha quedado expuesto, esta distinción resulta culminante al momento de enfrentarnos a un caso concreto.

Para desarrollar más gráficamente esta idea, a continuación se presenta un cuadro comparativo que

detalla las diferencias puntuales entre la utilización de reglas y la utilización de principios en un sistema legal:

UTILIZACIÓN DE REGLAS UTILIZACIÓN DE PRINCIPIOS Asumir un caso como fácil Asumir un caso como difícil Aplicación de lógica formal Aplicación de lógica práctica Utilización preponderante de normas positivas y analogia legis

Utilización preponderante de normas extra-sistémicas y analogia iuris

Restricción del juzgador a los limites de la Ley

Amplitud del poder del juzgador para decidir con base en criterios de moralidad y política judicial

Prevalencia de una concepción del Derecho conservadora, formal y dogmática

Concepción del Derecho relativa, no dogmática y susceptible al cambio

Para corroborar la distinción atrás expuesta, es oportuno que como conclusión del esfuerzo de

exposición del presente capítulo, nos remitamos a las diferencias puntuales halladas por Dworkin:113

1. La diferencia entre principios jurídicos y reglas es una distinción lógica. Ambos conjuntos de estándares apuntan a decisiones particulares referentes a la obligación jurídica en determinadas circunstancias, pero difieren en el carácter de la orientación que dan. Las normas son aplicables a la manera disyuntiva, los principios son enunciativos, indican una razón que discurre en una sola dirección, pero no exige una decisión en particular.

113 Véase DWORKIN, Ob. Cit., Pág. 72-80.

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2. Las reglas en la medida en que exigen una aplicación disyuntiva, determinan un juicio de validez que Dworkin denomina «de todo o nada», y cuando dos reglas chocan entre sí, una de ellas prevalece mientras que la otra es eliminada del sistema. En el caso de los principios, al ser estos meramente enunciativos, si dos principios entran en contradicción, el conflicto se resuelve ponderando uno en relación con el otro y por lo tanto privilegiándolo, sin que el principio valorado como inferior desaparezca del sistema y por ende sea calificado como invalido. Ambos principios mantienen su estatus de valor, pero en el caso concreto al que se aplican, un principio privilegia al otro. Puede perfectamente ocurrir que en circunstancias fácticas diferentes, el principio originalmente subyugado, se valorice y entre a primar. 3. Las reglas al tener una estructura de todo o nada, tienen una dimensión de valor, mientras que los principios al tener una estructura enunciativa, tienen una dimensión de peso o importancia. Las reglas se miden y una es eliminada en beneficio de la otra. Los principios se pesan, el más importante es privilegiado sobre el menos importante. 4. Las reglas operan generalmente en los casos fáciles, frente a normas de textura cerrada en donde la interpretación se reduce a una aplicación literal del texto. Los principios en tanto, operan en los casos difíciles, pues al ser estándares generales, permiten funcionar con el máximo de fuerza y tener el mayor peso al momento de argumentar y buscar hallar la solución correcta. 5. Las reglas tienden a ser particulares, estáticas, fijas y usualmente rígidas. Los principios son generales y universales, móviles, cambiantes y adaptables.

Martínez Muñoz114, desde una óptica ius-naturalista de la cuestión y apoyándose igualmente en Dworkin, propugna la tesis de que los principios son irreductibles a normas y deduce estas diferencias adicionales:

6. Una diferencia estructural: los principios tienen una estructura más compleja, pues como elementos ontológicos del Derecho, son fundamento originario del mismo y no presuponen nada jurídico previo, al contrario que las normas. Como elementos cognoscitivos, son independientes y no se derivan unos de otros, a diferencia de lo que sucede con las normas. Por último, «en la realización del Derecho los principios son los determinantes de la actuación jurídica correcta mientras que las normas son el criterio valorativo de las mismas», ofreciendo «soluciones equitativas cuando la aplicación de normas a casos singulares suponen la causación de injusticia».

7. Una diferencia funcional: las normas funcionan como medida (nomos) de lo justo, como expresión de mandatos o imperativos y como ordenadoras u organizadoras de las relaciones sociales, son instrumentales. Los principios, por su parte, determinan la existencia de lo justo y el deber de hacer algo.

8. Unas diferencias genéticas: las normas proceden de la organización estatal o social y necesitan que una autoridad determine su contenido. Los principios, en cambio, tienen su origen en la propia naturaleza del Derecho y obtienen su contenido de la misma naturaleza de las relaciones humanas en la que el Derecho aparece.

114 Véase MARTÍNEZ MUÑOZ, Juan Antonio. Principios del Derecho y normas jurídicas en Los Principios Generales del Derecho. Seminario de la sección de filosofía del Derecho de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Editorial Actas S. L. Madrid, 1993. Pág. 92 y SS.

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9. Unas diferencias aplicativas: mientras que las normas se aplican o no se aplican —«las normas son aplicables a la manera de disyuntivas» y si se aplican se puede hacer de forma inmediata. Los principios a su vez, pueden aplicarse o no aplicarse en parte y precisan concretarse a un caso específico.

10. Una diferencia tuitiva en cuanto a su vinculación: mientras que las normas obligan para garantizar situaciones económicas, políticas o sociales, los principios obligan en cuanto son imperativos de justicia, para garantizar ésta. «Llamo "principio" a un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad».

11. Una diferencia de validez: un principio no pierde su validez por la contradicción con una norma, lo que sí ocurre en caso de antinomias, donde una norma desplaza a otra.

12. Una diferencia justificativa: pues las normas siempre necesitan de una justificación, los principios no.

Las diferencias atrás expuestas se pueden tabular de la siguiente manera:

REGLAS PRINCIPIOS Disyuntivas Enunciativos Juicio de validez “todo o nada” Juicio de ponderación Dimensión de valor Dimensión de peso Operan en los “casos fáciles” Operan en los “casos difíciles” Son particulares, estáticas, fijas y rígidas Son generales y universales, móviles, cambiantes

y adaptables Dependen para su validez de otras reglas No dependen de otras normas pues son

originales e independientes Son medida de lo justo aquí y ahora Son instrumentos para llegar a un ideal de

justicia, el deber ser Se originan en una autoridad que las emite Tienen su origen en la propia naturaleza del

Derecho Obligan paras garantizar situaciones políticas, económicas o sociales

Obligan en cuanto son imperativos de justicia

Pierden su validez cuando se encuentran con una norma de mayor jerarquía

No pierden su validez cuando se enfrentan con otro principio que les es contrario

Tras este capítulo no se puede concluir con un concepto definitivo de los «PGD». Sólo es claro que no son ni ley ni costumbre, pues se aplican en defecto de éstas. En el campo teórico y desde una postura ius-naturalista podrían ser normas de Derecho natural. Desde una postura ius-positivista que no admitiría más normas que no fueran la ley o la costumbre, sólo podrían ser normas implícitas obtenidas (v. gr. por analogia iuris) de normas explícitas (legales y consuetudinarias).

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No obstante el silencio legislativo y la variopinta doctrina no se puede obviar que al apoyarse, para

dar un concepto, en los principios recogidos por la jurisprudencia nacional, en su inmensa mayoría se trata de principios de Derecho romano o de la tradición jurídica nacional —inspirada en su mayor parte por el Derecho romano. Pero es indudable que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, estos principios están mucho más cercanos a la noción de regla moral, pues como lo plantea Dworkin, “su origen como principios jurídicos no se establece mediante alguna decisión particular de alguna legislatura o tribunal, sino que se encuentra en una apreciación de su conveniencia desarrollada por los operadores jurídicos y los ciudadanos del tiempo”115.

Por otro parte, admitir que el jurista es quien obtiene los Principios Generales (normas implícitas) de las normas explícitas es reconocer una actividad creadora por parte del mismo y no meramente cognoscitiva o descriptiva. Sería entonces la doctrina científica fuente del Derecho a través de los PGD.

Si se analiza cada una de las características que se han descrito predicadas de los principios, la conclusión obvia implica que este tipo de normas refleja de una manera mucho más cercana los presupuestos de la institucionalidad y de la vida social; que por ende las reglas en clave de principios están mucho más cercanas del ideal de justicia que pretende el Derecho. Son un instrumento de solución de los conflictos sociales más dinámico, actualizado, si se quiere contemporáneo frente a la vertiginosa y cambiante realidad que se afronta. Constituye por ende un imperativo revalorizar la aplicación de normas por vía de principios, que se afronte con la seriedad que demanda una tópica jurídica orientada a una hermenéutica principialista; pero fundamentalmente es oportuno que se cambie el pensamiento conservador y anacrónico que reduce el Derecho a la ley, y se entienda que la noción de Derecho pasa por las realidades empíricas y está mucho más cerca de una visión problematizante del Derecho, que de una visión dogmática de este. BIBLIOGRAFIA I. JURISPRUDENCIAS

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115 Véase, DWORKIN, Ob. Citada, Pág. 40.

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