ENTREVISTA SOBRE EL ABUSO DE LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA EN LA PRÁCTICA DEL PODER EJECUTIVO (ECUATORIANO)

Realizada por Alfredo J. Paredes Burneo para la Revista Futuros Abogados Latinoamericanos

Norma Plaza de García es doctora en jurisprudencia por la Universidad Católica Santiago de Guayaquil, tiene un Master in Comparative Jurisprudence por New York University y es candidata a un diplomado en Derecho Tributario otorgado por la Universidad de Castilla la Mancha en la Universidad Católica de Guayaquil. Ha sido ponente de varios seminarios en derecho público y derecho notarial y registral. Durante su carrera profesional ha sido muy reconocida por su ejercicio profesional, por el trabajo que desempeñó como notaria y por el trabajo que actualmente desempeña como registradora mercantil de la ciudad de Guayaquil. Entre sus varias y muy diversas publicaciones destaca la obra “Derecho Registral Mercantil”, publicada en el año 2006, que ha recibido el reconocimiento de la Corte Provincial de Justicia de Guayas por ser un valioso aporte a la bibliografía jurídica del Ecuador. Actualmente es catedrática de pregrado y posgrado en la Universidad Católica de Guayaquil.

1) ¿Considera positivo que el Poder Ejecutivo ejerza funciones que le son ajenas como medio de control del órgano legislativo?

Creo en la independencia de funciones en un Estado, en los controles y contrapesos, que ya enunció desde la antigüedad en la democracia ateniense el filósofo Aristóteles, y fue perfeccionada por Charles Louis de Secondat, Señor de la Brède y Barón de Montesquieu, en quien se inspiraron los revolucionarios ibero-americanos para la independencia y la formación de sus gobiernos.

Inspirado en la monarquía constitucional inglesa, opuesta al absolutismo francés, le debemos tanto a su doctrina sobre la división de poderes, que desarrolló en su obra “El Espíritu de las Leyes, como la noción de la búsqueda de la felicidad por los pueblos; felicidad que no puede obtenerse sino en un ambiente de libertad.

Gracias a Montesquieu, la teoría de la separación de poderes consta en todas las constituciones democráticas del mundo, pero no en las democracias de papel, como las de la ex Unión Soviéticas y algunas más, porque las separación de funciones es garantía de libertad y protección a los habitantes de cada país.

Hay quienes afirman que nuestros constituyentes en Montecristi aprobaron una constitución sui-generis de corte piramidal en cuyo vértice se halla el ejecutivo. Sin embargo, el presidente de la República está constreñido y limitado al cumplimiento de la Constitución y las leyes, como veremos más adelante.

En el primer año de legislatura, hemos comprobado que cuenta el Ejecutivo con una Función Legislativa (Asamblea Nacional) obsecuente y una Función Judicial, a la que se ha criticado porque sus fallos ya no causan ejecutoria porque siempre se puede apelar a un tribunal (Corte Constitucional) que ha terminado siendo político, y cuyo ejercicio debe ser totalmente independiente de las otras funciones del Estado, porque entre sus atribuciones tiene la de “dirimir conflictos de competencia o de atribuciones entre funciones del Estado u órganos establecidos en la Constitución” (Art. 436 No 7).

Es la Corte Constitucional la que tiene la tarea de velar por la constitucionalidad y preservación de las instituciones democráticas en este país, y consecuentemente por los derechos interindividuales.

Tal como está organizada nuestra democracia, si la Corte Constitucional falla, no hay protección contra abusos del poder.

2) ¿Existen materias vedadas al Poder Ejecutivo que éste no pueda regular legislativamente por medio de decretos de necesidad y urgencia? ¿En la práctica se cumple con esta restricción? (El presidente sólo puede decretar en materia económica).

La Constitución de la República del Ecuador (R.0. 449 de 20 de octubre de 2008), dispone en el artículo 147 las atribuciones y deberes del presidente de la República.

En el articulado de la misma se le permite ejercer ciertas funciones legislativas menores, como son los decretos ejecutivos y reglamentos. Así, la quinta disposición dice: “Dirigir la administración pública en forma desconcentrada (lo que no se cumple) y expedir los decretos necesarios para su integración, organización, regulación y control. Y la disposición 13 le permite “expedir los reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes, sin contravenirlas ni alterarlas, así como los que convengan a la buena marcha de la administración”.

En el artículo siguiente, esto es, el 148, inciso cuarto, manda la Constitución: “Hasta la instalación de la Asamblea Nacional, la Presidenta o Presidente de la República podrá, previo dictamen favorable de la Corte Constitucional, expedir decretos-leyes de urgencia económica, que podrán ser aprobados o derogados por el órgano legislativo”.

Unicamente en el período que medie entre la disolución de la Asamblea Nacional y la elección de los nuevos legisladores y presidente de la República se permite al presidente de la República la expedición de decretos-leyes de urgencia económica.

Veamos lo que manda el inciso cuarto del artículo 148: “Hasta la instalación de la Asamblea Nacional, la Presidenta o Presidente de la República podrá, previo dictamen favorable de la Corte Constitucional, expedir decretos-leyes de urgencia económica, que podrán ser aprobados o derogados por el órgano legislativo.

Si lo hace en otro período viola la Constitución.

En el mismo texto constitucional se determina que la primera de las funciones y deberes que corresponden al presidente de la República es cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, tratados internacionales y más normas jurídicas. Está constreñido por este numeral 1 del artículo 147.

3) Ante el abuso del instituto por parte del Poder Ejecutivo y utilizando como punto de partida la teoría del control recíproco de Montesquieu, ¿debe el Poder Judicial actuar como un factor de reequilibrio en la observancia del principio de la separación de poderes? (Teoría de los contrapesos entre poderes para su equilibrio).

No puede haber una verdadera democracia sin una Judicatura independiente.

La primera falla de la Constitución de Montecristi al respecto es que debía sujetarse la Función Judicial a las mismas obligaciones que el Presidente de la República, que constan en el art. 147 inciso 1º, que dispone: “Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los tratados internacionales y las demás normas jurídicas dentro del ámbito de su competencia”.

No se entiende la razón para haber dispuesto que “las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley”. La sujeción debería la misma que al presidente de la república.

No consigna la Constitución las atribuciones y poderes de la Función, porque las remite a la Ley (art. 177). Sin embargo si le señala a los miembros de la Función Judicial, sus responsabilidades por “retardo, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley” (art. 172).

A la Corte Constitucional la Constitución señala muy detalladamente sus atribuciones. Art. 436.

4) ¿Cuál es el alcance que pueden tener las medidas adoptadas por medio de este tipo de decreto? ¿Sólo deben circunscribirse a la situación de necesidad y urgencia? ¿Qué se entiende por situación de necesidad y urgencia?

El inciso cuarto del artículo 148 de la Constitución dispone: “Hasta la instalación de la Asamblea Nacional, la Presidenta o Presidente de la República podrá, previo dictamen favorable de la Corte Constitucional, expedir decretos-leyes con las siguientes limitaciones:

1. La potestad de expedir decretos-leyes la tendrá el presidente por un tiempo limitado, que es “hasta la instalación de la Asamblea Nacional” y con una condición: “Previo dictamen favorable de la Corte Constitucional”.

La aparentemente insignificante frase de este inciso “previo dictamen favorable de la Corte Constitucional”, establece a la Corte Constitucional como un factor de equilibrio en la observancia del principio de separación de poderes. Habrá que estudiar caso por caso la actuación de la Corte, y comprobar si ha habido o no intervención, influencia o exigencia del Ejecutivo a los miembros de la Corte Constitucional en sus decisiones del pleno.

2. Está la Presidenta o Presidente de la República limitado a la “urgencia económica” y de ninguna otra naturaleza.

Y, 3. Estos decretos-leyes son por su naturaleza temporales, porque “podrán ser aprobados o derogados por el órgano legislativo”.

Si los aprueba, son permanentes.

¿Qué es “urgencia”, según el léxico común? Es “cualidad de urgente”. “Urgente” es que urge; necesidad o falta apremiante de lo que es menester para algún negocio (o asunto); hablando de las leyes o preceptos, actual obligación de cumplirlos… según la Real Academia de la Lengua Española, edición 21ª publicada la obra en España (editorial Espasa Calpe S.A.) en octubre del 2000.

Y económico o económica, también según el uso común de la palabra, perteneciente o relativo/a a la economía, y economía es “administración recta y prudente de los bienes; riqueza pública, conjunto de ejercicios y de intereses económicos; estructura o régimen de alguna organización, institución o sistema”. Yo diría que se refiere a bienes y servicios, y si es del ámbito público a los bienes y servicios que son de todos.

Urgencia económica sería “una instancia o necesidad apremiante de resolver de naturaleza económica”. Habría que ver cada uno de los decretos presidenciales expedidos y determinar si cada uno de ellos corresponde o no al mandato constitucional.

Si el presidente expide decretos-leyes de necesidad y urgencia en materia que no sea económica, durante el período determinado en el art. 148 último inciso, el Decreto-ley sería inconstitucional.

5) ¿Cuál es el tratamiento posterior al dictado del DNU? En caso de necesidad de ratificación o rechazo ¿qué sucede con los derechos adquiridos durante la vigencia del decreto?

El Decreto de Necesidad y Urgencia DNU es un término propio del Derecho argentino, incorporado al nuestro, que está lleno de novedades foráneas. Lo que hubo en nuestro sistema fue el Decreto-Ley de emergencia, pero entiendo que se quieren unificar los países de la ALBA y de la UNASUR, aunque sus tradiciones sean diferentes, y muchas veces diametralmente opuestos.

Dependerían de la aprobación o derogatoria posterior por el órgano Legislativo. La Constitución le da una naturaleza temporal.

6) ¿El ejercicio de la potestad reglamentaria puede ser delegado por el titular del Poder Ejecutivo en órganos inferiores? (en caso afirmativo) ¿es esa una práctica recurrente? ¿Desvirtúa la naturaleza del instituto?

El Capítulo VII de la Constitución trata de la Administración Pública, y en el artículo 226 se determina que las instituciones, organismos, dependencias, servidoras o servidores y las personas que actúen en virtud de potestad estatal

ejercerán únicamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y en las Leyes.

En general, la potestad reglamentaria del titular del Poder Ejecutivo es delegable, de acuerdo a los artículos 141 inciso segundo y 151 de la Constitución.

La delegación de esos artículos no es expresa pero sí tácita, sobre todo la del artículo 151, que dice: “Las Ministras y los Ministros de Estado serán de libre nombramiento o remoción del Presidente de la República, y lo representarán en los asuntos propios del ministerio a su cargo….”.

La potestad del artículo 148 numeral cuarto de expedir decretos-leyes de urgencia económica es, por su naturaleza, indelegable, por mandato expreso de la Constitución.