Suplemento Económico - II Época - Nº 354 - MARZO 2020

Es una publicación de:

¿Son las SAS y off shoresinstrumentos de fraudes a terceros?El funcionario, titular del organismo de control societario a cargo del Registro Público con mayor activi-dad del país, anunció y dispuso nueva normativa reglamentaria. En diálogo con el abogado especialistaen temas societarios Leopoldo Burghini, habló sobre el rol de fiscalización y control del ente que dirige ycuestionó ambos tipos de empresas

ENTREVISTA. RICARDO NISSEN, DIRECTOR DE LA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA (IGJ)

u Páginas 2,3 y 4

E l pasado día 28 de febreroLeopoldo Burghini –abogadoy especialista en temas socie-

tarios- dialogó con Ricardo Nissen,titular de la Inspección General deJusticia (IGJ), organismo de controlsocietario a cargo del RegistroPúblico con mayor actividad delpaís, quien anunció y dispuso nuevanormativa reglamentaria. En la opor-tunidad, Nissen habló sobre el rol defiscalización y control a cargo de laIGJ, la legitimidad de las sociedadesoff shore y la similitud de éstas conlas Sociedades por AccionesSimplificadas (SAS). La entrevista espublicada en el suplemento Factor,del diario Comercio y Justicia, enforma exclusiva.

Leopoldo Burghini: El CódigoCivil y Comercial de la Nación (CCCN)omitió legislar sobre el funciona-miento y alcance del control delRegistro Público, y una parte de ladoctrina sostiene que este deberíainscribir sin control. ¿Cuál es elalcance del control de legalidad quecorresponde otorgarle al RegistroPúblico desde la normativa defondo y qué importancia le atribuyea dicho control? Le pregunto por-que, si el marco normativo que per-mite el control se basa en disposi-ciones legales dictadas por cadajurisdicción, pueden generarse gra-ves asimetrías en materia societariacon respecto al ejercicio del poderdel Estado argentino. Por ejemplo,

un autor plantea que “la Argentinase debe un Delaware”, i.e., unajurisdicción amigable para la crea-ción de sociedades, evitando con-troles de legalidad sustancial.

Ricardo Nissen: Es absoluta-mente imposible escindir la registra-ción de actos societarios del previocontrol de legalidad de los mismos.El Registro Público no es un archivosino un registro y, en la CiudadAutónoma de Buenos Aires, dichoregistro está a cargo de un organis-mo que se llama Inspección Generalde Justicia. Si nos atenemos a ladefinición del Diccionario de la RealAcademia Española, debe entender-se por “Inspector General” al funcio-nario a quien por su alta categoríacorresponde la vigilancia sobre latotalidad de un servicio del Estado yes de toda obviedad que tal defini-ción no puede ser adjudicada a unmero archivero.

En la República Argentina, desdela sanción del Código de Comercio,en el año 1857, la registración deactos mercantiles estuvo a cargo deun funcionario especializado, aquien se le impuso el previo controlde legalidad de todos los actos quela ley le imponía inscribir en unregistro público, criterio que conser-vó la reforma del citado código, lle-vado a cabo en el año 1889 y queratificó la ley 19550 de sociedadescomerciales y la ley 22315, cuandose adjudicó las funciones de regis-

trador mercantil a la InspecciónGeneral de Justicia, que -como sunombre lo indica- tiene por funcio-nes “inspeccionar” y no “archivar”.

Ahora bien, en Argentina existendos posiciones enmateria de controlde los actossocietarios cuyaregistración la ley19550 impone: a)Quienes fundandicho controlestatal, algunasveces en razonesde protección deltráfico mercantil,de los interesesde los socios oterceros, así comoen la necesidadde evitar futurosconflictos judicia-les que son inter-minables y otrasveces en cuestio-nes de soberanía( s o c i e d a d e sextranjeras) y b)los que quierenque el RegistroPúblico (antesRegistro Públicode Comercio,hasta el año 2015)sea un mero archivo, donde quienquiere registrar un acto, sólo tieneque acompañar una copia del instru-mento a la autoridad de control, la

cual, sin reparar en el contenido delacto, debe proceder de inmediato asu archivo, sólo para eventualesconsultas de terceros. Dentro deesta última corriente de opinión,

que es minoritaria,están por lo gene-ral los que denues-tan todo lo que seaingerencia estatalen los negociosprivados, y en par-ticular los aseso-res de empresas,quienes pretendenque el trámite deinscripción de unacto societario seaprácticamente gra-tis, no puedademorar más de24 horas y que elinteresado puedaadherir a un esta-tuto modelo, alcual sólo hay quellenar algunos cla-ros, en el docu-mento cuya ins-cripción reclama.Lamentablemente,esta mentalidad esla que inspirótodas las modifica-ciones efectuadas

al régimen societario por el gobiernoneoliberal que perdió las eleccionesen el año 2019, caracterizado por sutotal opacidad y su total desinterés

en la suerte de los terceros que con-tratan con sociedades totalmenteinfracapitalizadas y que sólo sirvencomo instrumento para ocultar laactuación personal del verdaderodueño del negocio. En definitiva,son los que quieren que en nuestropaís haya una suerte de “Delawareargentina” en alguna jurisdicciónprovincial, donde se permita todotipo de felonías dentro del negociosocietario, donde el fraude a la ley ya los terceros, así como el abuso,constituyan una característica de laactuación de las personas jurídicas,y en la cual el Estado, olvidando surol fundamental de protección de laparte mas vulnerable del negocio,carezca de toda injerencia en la viday en los negocios de la sociedad.

Leopoldo Burghini: Ud. hahecho hincapié en impedir la ins-cripción de las sociedades off shore.Sin embargo, un argumento recu-rrente –que incluso tuvo recepciónen el fallo de la CN Com. Sala D,Tecni Limp S.A.– sostiene que, aun-que pueden ser utilizadas con finesilícitos, la sola calidad de off shoreno presupone ilicitud y su actuaciónse encuentra amparada por laConstitución Nacional. ¿Cuáles sonlas normas que fundan su oposicióna las sociedades off shore? Por otraparte, en el caso de aquellas socie-dades off shore que han actuado enel país sin cumplir la normativa delos arts. 118 y ss. LGS, y teniendo en

El rol de contralor del Registro Público. El objetivode las empresas off shore y de las Sociedades porAcciones Simplificadas (SAS)

Entrev

ista

uPor Leopoldo Burghini Abogado

SOCIEDADES

cuenta que la ley 26994 les quitó eltinte sancionatorio a las sociedadesde la Sección IV LGS, ¿qué normati-va entiende Ud. que les resultaríaaplicable?

Ricardo Nissen: Antes de respon-der esta pregunta, vale una aclara-ción: la justicia en lo Comercial, almenos de la ciudad de Buenos Aires,nunca tuvo un concepto claro sobrelas sociedades off shore, las que con-sideraron y – aún consideran –unaespecie particularde sociedadesconstituidas en elextranjero. Comono se requiere elefectivo ejercicioprofesional de laabogacía y –ade-más- los juecesmercantiles nopueden ejercer elcomercio, lo únicoque conocen delas prácticascomerciales espor medio de lajurisprudencia opor la doctrina,pero nunca, enespecial en mate-ria de funciona-miento de lassociedades, porconocimiento oexperiencia per-sonal. Sólo par-tiendo de estabase puedeentenderse queun tribunal dealzada con espe-cialidad en elderecho comer-cial puede soste-ner que la activi-dad de una socie-dad off shore puede estar amparadapor la Constitución Nacional. Un ver-dadero dislate que no tiene parangónen nuestra jurisprudencia ni en doc-trina.

Aclarado ello, y contestandopuntualmente la pregunta sobre lailicitud de las sociedades off shore,corresponde recordar que esta parti-cular y anómala clase de sociedadesdeben ser consideradas argentinas,pues son entidades integradas porargentinos para desarrollar su obje-to en Argentina, con su domicilioprincipal en nuestro país. Son socie-dades constituidas en ciertos luga-

res del mundo donde se prohíbe suactuación en su país de origen y quesólo pueden funcionar en el extran-jero mediante una “sucursal”, care-ciendo en dicho país de casa matriz,lo cual es un absurdo. De manera talque mal puede hablarse de actua-ción legítima con relación a unasociedad que debió ser argentina–por ser sus socios argentinos y suactividad se desarrolla en nuestropaís– pero cuyos integrantes laconstituyeron en una guarida fiscal

para no pagarsus impuestosen Argentina,remesando porlo general susganancias a unacuenta abiertaen una institu-ción bancaria dela misma guaridafiscal, generan-do de esa mane-ra una importan-te fuga de capita-les. Así entendi-das las cosas,¿cómo puedehablarse de legi-timidad respectode una sociedadde estas caracte-rísticas? Ennuestro país lasprohíben los artí-culos 18 y 19 dela ley 19550,pues una sucur-sal sin casamatriz es un actocuanto menosinexistente, porcarecer su exis-tencia de todop r e s u pu e s t ológico y, ade-más, por cuanto

el incumplimiento de registrar esaentidad en Argentina, donde realizatoda su actividad, constituye unagravísima infracción a lo dispuestopor los artículos 5 a 7 y 124 de la ley19550, que permite su inserción enel artículo 19 de dicha ley, que dis-pone –entre otras consecuencias–la nulidad de las sociedades deobjeto lícito y actividad ilícita. Pero,además de ello, se trata, en el mejorde los casos, de una sociedad simu-lada, cuya declaración de nulidadencuentra remedio en los artículos

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DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

FRANCISCO NOGUERAFOTOGRAFÍALEO LUNACORRECCIÓNCARLOS A. BARRIONUEVO

Es una publicación de

Córdoba - República Argentina

MARZO 2020 - Nº 354

SOCIEDADES

Continúa en la contratapa.

Mal puede hablarse deactuación legítima conrelación a una sociedadque debió ser argentina–por ser sus sociosargentinos y su actividadse desarrolla en nuestropaís– pero cuyos inte-grantes la constituyeronen una guarida fiscalpara no pagar susimpuestos en Argentina,remesando por lo gene-ral sus ganancias a unacuenta abierta en unainstitución bancaria de lamisma guarida fiscal,generando de esa mane-ra una importante fugade capitales

II Época Nº 354 / Marzo de 2020

333 a 337 del Código Civil y Comercialde la Nación.

Leopoldo Burghini: Ud. relacionalas Sociedades por AccionesSimplificadas (SAS) con las socieda-des off shore. ¿Cuáles son las carac-terísticas que, según su criterio,comparten?

Ricardo Nissen: Las SAS constitu-yen el paradigma macrista del régi-men societario neoliberal. Sin prácti-camente capital social, con objetoplural y amplísimo, en clara violaciónal principio de la especialidad, con laposibilidad de ocultar la existenciade sus integrantes, sin normas deprotección a terceros y socios minori-tarios, sin control estatal, con esta-dos contables absolutamente insufi-cientes, que ni siquiera son objeto depresentac iónante la autoridadde control, porexpresa normati-va de laI n s p e c c i ó nGeneral deJusticia local,son, en definiti-va, el monumen-to a la opacidad yconstituyen eli n s t r um e n t oideal de fraude aterceros, pues sumanifiesta infra-capitalizaciónimplica directa-mente el trasladodel riesgo empre-sario a terceros,dado el limitadorégimen de res-ponsabilidad desus integrantes.

Si a ello se lesuma que susórganos puedenfuncionar en cualquier parte delmundo, que sólo uno de los integran-tes de su órgano de administracióndebe residir en Argentina y que losrestantes pueden actuar desde elexterior, bastando el otorgamientode un simple poder a favor del admi-nistrador residente en nuestro país,instrumento que ni siquiera se inscri-be en el registro mercantil local y queno existe la menor posibilidad de quelos terceros puedan conocer susalcances, es de toda obviedad lasemejanza entre las SAS y las socie-dades off shore. Agrego que no escasualidad que estas sociedades seencuentran legisladas en la ley27349, del año 2017, esto es, elmismo año que la aparición de los

“Paradise Papers” y un año despuésque el escándalo de los “PanamaPapers”, con todo el desprestigioque ello implicó en el mundo para las“sociedades off shore”, siendo tam-bién de toda obviedad concluir queentre una cosa y la otra existe una evi-dente relación de causalidad. Si aello se le suma que mientras en algu-nos países de Europa renunciaronministros que habían hecho su fortu-na mediante la operatoria off sho-ring, como se conoce en el mundo,en la Argentina neoliberal macrista larespuesta fue una ley que, bajo laburda e infantil excusa de alentar laactividad del emprendedor, consagróla existencia de una sociedad localcon las mismas características quelas sociedades off shore.

Leopoldo Burghini: Uno de lostemas más controversiales de la doc-trina en torno al nuevo tipo social es

el orden de prela-ción e integraciónnormativa: la leycuenta sólo con29 artículos yestablece la apli-cación supletoriade las disposicio-nes de la LGS encuanto conciliencon la LACE.Existen posicio-nes distintas enrelación con lanormativa quedebe aplicarsesubsidiariamente,lo que generainseguridad jurí-dica, dado quemás de 90% delas SAS se instru-mentan bajomodelos redacta-dos por los regis-tros públicos quenada disponencon relación a

este punto. ¿Resultan las normas dela LGS de orden público (en su inter-pretación) o imperativas (según la dequienes reniegan de dicha categoría)aplicables a las SAS?

Ricardo Nissen: Existen muchísi-mas normas de la ley 19550 que con-sagran normas de orden público,como por ejemplo, las que protegenlos derechos de terceros o de lossocios o accionistas minoritarios.Todas las normas establecidas ennuestro ordenamiento societario enmateria de intangibilidad del capitalsocial revisten el carácter de ordenpúblico, y en el mismo sentido expre-sas normas de la ley general de socie-dades consagran la nulidad de las

estipulaciones que tiendan a perjudi-car los intereses de los mismos. Ladiferencia entre “orden público” y“normas imperativas” es absoluta-mente artificial, pues constituyen tér-minos sinónimos, toda vez que lasnormas son imperativas, precisa-mente por comprometer su aplica-ción el orden público nacional. Unavez mas, cierta doctrina nacional,curiosamente ligada a los interesesdel sector empresarial o a la gente defortuna, recurre al artilugio de crearnuevas figuras supuestamente lega-les y restringir de esa manera elalcance de una determinada institu-ción, como en este caso, la noción deorden público. Nuestra historia jurídi-ca está llena de ejemplos de esainadmisible manera de actuar y porello es una reclamación permanente -no sólo de la gente de derecho- la

simplificación del lenguaje jurídico,donde alguna vez se ha pretendido–por increíble que ello parezca- quelos términos legales no deben nece-sariamente coincidir con el significa-do que a las palabras les da elDiccionario de la Real AcademiaEspañola.

Si tenemos en cuenta lo expues-to, y que el artículo 150 del CódigoCivil y Comercial de la Nación dispo-ne, respecto de las personas jurídi-cas, la aplicación supletoria de lasnormas de “imperativas” de estecódigo, es de toda evidencia concluirque, atento la absoluta insuficienciade la legislación de las sociedadespor acciones simplificadas, todas lasdisposiciones de protección de losterceros previstas en el ordenamien-to unificado –y no sólo aquellasdedicadas a las personas jurídicas–

y que revisten el carácter de ordenpúblico o de imperatividad, son ple-namente aplicables a las SAS, entreotras, los artículos 9, 10, 11, 12, 141,144 y 150 del referido ordenamientounificado, debiendo aclararse -dichosea de paso y a los fines aclarato-rios– que el artículo 12 de este códi-go asimila los conceptos de ordenpúblico e imperatividad, al disponerexpresamente: “Las convencionesparticulares no pueden dejar sinefecto las leyes en cuya observanciaestá interesado el orden público. Elacto respecto del cual se invoque elamparo de un texto legal, que persi-ga un resultado sustancialmenteanálogo al prohibido por una normaimperativa, se considera otorgado enfraude a la ley. En este caso, el actodebe someterse a la norma imperati-va que se trata de eludir” n

“

”

Las SAS constituyen elparadigma macrista delrégimen societario neoli-beral. Son un monumentoa la opacidad y constitu-yen el instrumento idealde fraude a terceros, puessu manifiesta infracapita-lización implica directa-mente el traslado del ries-go empresario a terceros,dado el limitado régimende responsabilidad de susintegrantes

(viene de página 3) El rol de contralor del Registro Público. El objetivo de las empresas off shore y de lasSociedades por Acciones Simplificadas (SAS)