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CONSEJO DE SUPERIOR DE LA JUDICATURA
Conjuez ponente: Diego León Villamarín
Bogotá, D.C. Noviembre 27 de 2014
Radicación número:
Actores: MARIA DEL SOCORRO BUSTAMANTE IBARRA y MOISES OROZCO
VICUÑA COMO COADYUVANTE
Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA- SALA
JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA
Decide esta Colegiatura, la impugnación presentada por MARIA DEL SOCORRO
BUSTAMANTE IBARRA en contra de la sentencia de fecha 09 de septiembre de
2014, proferida en primera instancia por el Consejo Superior de la Judicatura de
Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, dentro del trámite con radicación 2014-
4145T
EL ESCRITO DE TUTELA
MARIA DEL SOCORRO BUSTAMANTE IBARRA, a través de apoderado judicial,
interpuso acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales por parte del Consejo Superior de la Judicatura - Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, a una administración de justicia sujeta estrictamente al
imperio de la ley CP art 2 (fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de
los principios, derecho y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,
política, administrativa y cultural de la Nación); C.P Artículo 13 ( no discriminación
por razones de raza); al debido proceso C.P Artículo 29; C.P art 40 (derecho de
participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, el derecho a
elegir y ser elegido),
Solicitó como consecuencia de lo anterior que se ampararan los derechos arriba
mencionados, para lo cual era menester: i) dejar sin valor ni efecto, los autos de
fecha 16 de julio de 2014 y su adición de 17 de mismo mes y año, proferido por
los Magistrados WILSON RUIZ OREJUELA dentro del proceso de tutela radicado
con el N° 1100111020002001401682-02, accionantes WILLIAN ANGULO y
OTROS, accionado CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, lo mismo que el auto
de fecha 24 de julio de 2014, proferida por la Magistrada María Mercedes López
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Mora y ii) Advertir a los magistrados accionados, que en lo sucesivo se abstengan
de incurrir en conductas violatorias de derechos fundamentales.
Como fundamento de su acción expuso1:
Inexistencia de los supuestos fácticos y jurídicos para mantener la medida
cautelar. Sobre este respecto determinó el actor que cuando las medidas
cautelares no corresponden a situaciones de hecho o derecho esgrimida, la misma
será ilegal.
Así las cosas, en la imposición de medidas cautelares, se debe obrar de manera
cuidadosa, dado que estas medidas, por su naturaleza, se imponen a una persona
antes de ser vencida en un juicio o actuación administrativa, llegando a restringir
su derecho de defensa y su debido proceso.
De tal suerte el Juez Constitucional se encuentra sometido a ciertos límites, sin
que se trate de una facultad omnímoda o de una discrecionalidad sin controles.
Así las cosas, en el caso sometido a examen constitucional, la permanencia de la
medida de suspensión provisional, no encuentra justificación alguna, toda vez que
los supuestos invocados son inexistentes, al haberse configurado en una sala de
la Jurisdicción de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura
(Sección ordinaria N° 053 de 23 de julo de 2014), la derrota de la ponencia
registrada por el Magistrado WILSON RUIZ ORJUELA , sin que le fuera dada a la
Magistrada en Turno MARIA MERCEDES LOPEZ MORA, proferir un auto (24 de
julio de 2014) manteniendo vigente la suspensión, hasta tanto se dicte fallo
definitivo.
Así que, una medida cautelar, dada su naturaleza preventiva debe participar de las
características propias de esta clase de herramientas procesales, a saber; entre
otras: del Fumos Bonis Uiris, la cual se echa de menos en el caso bajo examen.
MOISES OROZCO VICUÑA, de manera oportuna coadyuvó la presente acción
de tutela, haciendo una amplia argumentación, para lo que se apoya en la
sentencia T 778 de julio 27 de 2005, una determinante pues se concreta en
proteger los derechos de las minorías étnicas, punto de referencia en esta
discusión. De su texto se hará mención en espacios posteriores.
TRAMITE PROCESAL
El CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ- SALA
DISCIPLINARIA, mediante auto de 28 de agosto de 2014, admitió la demanda de
tutela instaurada por MARIA DEL SOCORRO BUSTAMANTE en contra del
1 Con el objeto de dar mayor claridad al asunto sometido a consideración se aclara que los hechos fueron tomados del
escrito de tutela y de las pruebas obrantes dentro del expediente.
3
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA- SALA JURISDICCIONAL
DISCIPLINARIA.
Mediante oficio de 28 de agosto de 2014, se notificó al consejo nacional electoral,
a la magistrada Mercedes López mora, al magistrado Wilson Ruiz Orjuela, al
doctor Carlos Paz Lamir.
Mediante escrito de 25 de agosto de 2014, el ciudadano MOISÉS OROZCO
VICUÑA, presentó escrito coadyuvando la acción de tutela y aportó
pronunciamiento del honorable Consejo de Estado donde se denegó el decreto de
medidas cautelares y se admitió, demanda de nulidad electoral, en contra del acto
de elección de MARIA DEL SOCORRO BUSTAMANTE.
INFORME RENDIDO EN EL PROCESO
Consejo Nacional Electoral.
Manifestó esta entidad que no era de su resorte pronunciarse respecto de fallos
proferidos por el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.
Consejo Superior de la Judicatura.
En escrito, suscrito por la magistrada MARIA MERCEDES LOPEZ MORA, se
adujo, que debía denegarse la tutela, puesto que no es posible tutela contra tutela.
Trayendo a colación la sentencia T-951 del 2013.
LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA
El CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ- SALA
DISCIPLINARIA, denegó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por
MARIA DEL SOCORRO BUSTAMANTE IBARRA, por considerar que con el
decreto de las medidas cautelares dentro del trámite de tutela con radicación
110011102000201401682-02, no se vulneró derecho fundamental alguno, puesto
que por disposición legal, el juez de tutela, puede decretar estas medidas, las
cuales, en sentencia de fondo pueden ser enervadas. Manifestó que el hecho de
decretarse no implica un prejuzgamiento y bien podía el juez de instancia,
pronunciarse sobre su adopción, tal como se verificó.
LA IMPUGNACION
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La impugnación, se contrajo a manifestar, que la acción de tutela de radicación
110011102000201401682-02, era totalmente improcedente, ya que como dice el
actor acreditado, existe una acción de nulidad electoral constitucional, es decir, de
competencia del Consejo de Estado.
El impugnante, expresó que es claro, que la tutela, como lo establecen sus
precedentes es residual e inter-partes y en virtud que el Consejo de Estado
Sección Quinta, asumió la competencia, que constitucionalmente es de su resorte
y obviamente en términos de ley quien ostentaba la competencia residual, de
hecho la ha perdido.
El objeto de la tutela, por sustracción de materia, quedó subsumido por quien
detenta la legitimidad.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Procede esta sala a resolver de fondo respecto de la impugnación que se presentó
en contra del fallo de tutela de fecha 09 de Septiembre de 2014, proferida por el
CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTA – SALA
JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA dentro del proceso con Radicación 2014-
4145T.
Para desatar el caso sub exámine, esta Colegiatura se plantea varios problemas
jurídicos a saber:
i) Respecto de la acción de tutela, ¿Es procedente esta acción
Constitucional contra providencias o decisiones de tutela?
ii) ¿Es procedente la acción de tutela contra actos administrativos de
carácter definitivo ? y
iii) Vía acción de tutela, ¿tiene competencia el juez constitucional para
suspender, anular o dejar sin efectos actos administrativos de carácter
definitivo?
PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS O
DECISIONES DE TUTELA.
La acción de tutela es un mecanismo de protección de los derechos
fundamentales, consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política que se
encuentra reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que permite a los
ciudadanos acudir ante cualquier juez, a fin de que, ante la eventualidad de una
vulneración de tales derechos, tome las medidas de protección para hacer cesar la
tal vulneración y de contera, lograr el restablecimiento del orden jurídico
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constitucional perdido, con la lesión o puesta en peligro injustificada de tales
derechos.
A su turno, en el artículo 6 del señalado decreto 2591 de 1991, se establecen las
causales de improcedencia de la acción de tutela, que reza:
“ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no
procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que
aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su
integridad mediante una indemnización”.
Entre nosotros, la jurisprudencia Nacional, ha determinado que frente a
providencias judiciales, la acción de tutela procede de manera excepcional y en
este sentido, se han decantado una serie de causales de procedencia de tutela
contra sentencias.
Sobre este punto, en sentencia T-125/12, la H. Corte Constitucional, ha
expresado:
La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias
judiciales es un tema que ha sido abordado por esta Corporación en
múltiples ocasiones, por lo que la Sala repasará las premisas en que se
fundamenta esta posibilidad, y las reglas establecidas para el examen
de procedibilidad en un caso concreto.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-543 de 1992, declaró la
inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991
referidos a la caducidad y competencia especial de la tutela frente a
providencias judiciales, por considerar que contrariaban principios
constitucionales de gran valía como la autonomía judicial, la
desconcentración de la administración de justicia y la seguridad jurídica.
No obstante, reconoció que las autoridades judiciales a través de sus
sentencias pueden desconocer derechos fundamentales, para lo
cual admitió como única excepción para que procediera el amparo tutelar,
que la autoridad hubiese incurrido en lo que denominó una vía de hecho.
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A partir de este precedente, la Corte ha construido una línea jurisprudencial
sobre el tema, y ha determinado progresivamente los defectos que
configuran una vía de hecho. Por ejemplo, en la sentencia T-231 de
1994, la Corte dijo: “Si este comportamiento - abultadamente deformado
respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilización de un poder
concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la
disposición (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un
órgano que no es su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del
derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto
legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera del procedimiento
establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia de poder o de
desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta
desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial,
aparejará su descalificación como acto judicial”[1].En casos posteriores, esta
Corporación agregó otros tipos de defectos constitutivos de vías de hecho.
En virtud de esta línea jurisprudencial, se ha subrayado, que todo el
ordenamiento jurídico debe sujetarse a lo dispuesto por la Constitución en
razón a lo dispuesto en el artículo 4 de la Carta Fundamental. Además, se
ha indicado que uno de los efectos de la categoría Estado Social de
derecho en el orden normativo está referido a que los jueces, en sus
providencias, definitivamente están obligados a respetar los derechos
fundamentales.
Por un amplio periodo de tiempo, la Corte Constitucional decantó de tal
manera el concepto de vía de hecho. Posteriormente, un análisis de
evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que
hacen viable la acción de tutela contra providencias judiciales llevó a
concluir que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la
acción de tutela por causa de otros defectos adicionales, y que, dado que
esos nuevos defectos no implican que la sentencia sea necesariamente
una decisión arbitraria y caprichosa del juez, era más adecuado utilizar el
concepto de causales genéricas de procedibilidad de la acción que el
de vía de hecho.
Con el fin de orientar a los jueces constitucionales y determinar unos
parámetros uniformes que permitieran establecer en qué eventos es
procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena
de la Corte Constitucional, en las sentencias C-590 de 2005[2] y SU-913 de
2009, sistematizó y unificó los requisitos de procedencia y las razones o
motivos de procedibilidad de la tutela contra sentencia. Actualmente no
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“(…) sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y
burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos
en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente
(capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en
perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad)”[3].
De esta forma, la Corte ha distinguido, en primer lugar, los requisitos de
carácter general[4] orientados a asegurar el principio de subsidiariedad de la
tutela -requisitos de procedencia- y, en segundo lugar, los de carácter
específico[5], centrados en los defectos de las actuaciones judiciales en sí
mismas consideradas -requisitos de procedibilidad-.
Ahora bien, frente a la procedencia de acciones de tutela contra providencias de
tutela, la misma Corte Constitucional, en sentencia SU 1219 de 2001, ha
establecido que
2. “Problema jurídico
En este caso el problema se puede sintetizar en la siguiente pregunta:
¿Puede interponerse una acción de tutela contra una sentencia de tutela,
alegando que se ha incurrido en una vía de hecho?
3. La falibilidad de los jueces no conduce a la procedencia de la tutela contra
sentencias de tutela
3.1 Es incontestable que, tratándose de fallos de tutela, un juez también puede
equivocarse. Los jueces de tutela no son infalibles en sus decisiones y
actuaciones, como tampoco inmunes a las reclamaciones por violación de
derechos fundamentales.
No obstante, hay diferencias de competencia y de procedimiento entre las
actuaciones de los jueces ordinarios y las actuaciones de los jueces de tutela que
justifican la existencia de mecanismos diferentes para la protección de los
derechos fundamentales ante un error judicial.
En efecto, las actuaciones judiciales de los jueces ordinarios al decidir,
principalmente, sobre asuntos de orden legal eventualmente pueden representar
un desconocimiento absoluto de los derechos constitucionales fundamentales y
constituir en situaciones extremas vías de hecho susceptibles de impugnación
mediante la acción de tutela. Tal conclusión se impone por la necesidad de
proteger los derechos constitucionales fundamentales ¿que no son el referente
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usual e inmediato de los jueces ordinarios ¿ y de acompasar la jurisprudencia y la
legislación a la Constitución. La razón de esta exigencia de unidad y coherencia es
obvia: el ordenamiento jurídico es uno sólo y la legislación debe interpretarse y
aplicarse de conformidad con la Constitución.
En el caso de los fallos de tutela, en cambio, el objeto principal y específico es
precisamente la protección de los derechos fundamentales. En el proceso de
tutela se aplica de manera directa la Constitución al análisis de las acciones u
omisiones de autoridades públicas o de ciertos particulares. La principal
característica de la acción de tutela, su rasgo definitorio, es su especificidad: la
acción de tutela es un mecanismo cuya función esencial es asegurar el respeto y
el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales y, en ese sentido,
su razón de ser específica es lograr la aplicación directa de los derechos
constitucionales, no de las leyes, sin que ello signifique que las leyes sean
irrelevantes en el análisis constitucional de cada caso concreto.
Ahora bien, los jueces de tutela también pueden incurrir en arbitrariedades
inexcusables al proferir una sentencia de tutela, que sitúan su conducta en los
extramuros del derecho. Frente a esta posibilidad la persona no debe quedar
inerme. En este evento, el ordenamiento jurídico colombiano ha establecido un
mecanismo de control para evitar la vulneración de los derechos fundamentales
mediante sentencias de tutela, en nombre de la defensa de los mismos. Es así
como la misma Constitución en su artículo 86 inciso 2, segunda oración, dispone:
"El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez
competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su
eventual revisión."
El mecanismo constitucional diseñado para controlar las sentencias de tutela de
los jueces constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones de tutela,
por decisión del propio Constituyente, es el de la revisión por parte de la Corte
Constitucional. Esta regulación, no sólo busca unificar la interpretación
constitucional en materia de derechos fundamentales sino erigir a la Corte
Constitucional como máximo Tribunal de derechos constitucionales y como órgano
de cierre de las controversias sobre el alcance de los mismos. Además, excluye la
posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante una nueva acción de
tutela ¿ bajo la modalidad de presuntas vías de hecho - porque la Constitución
definió directamente las etapas básicas del procedimiento de tutela y previó que
los errores de los jueces de instancia, o inclusive sus interpretaciones de los
derechos constitucionales, siempre pudieran ser conocidos y corregidos por un
órgano creado por él ¿ la Corte Constitucional y por un medio establecido también
por él - la revisión.
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3.2 La intención del legislador colombiano, cuando reguló el procedimiento de la
acción de tutela en el Decreto 2591 de 1991, fue excluir tajantemente la
posibilidad de tutela contra fallos de tutela (art. 40, parágrafo 4º del D. 2591 de
1991). Pese a la declaratoria de inconstitucionalidad del mencionado artículo 40,
por considerar la Corte que la tutela contra providencias judiciales era contraria a
la Constitución ,1lo cierto es que la doctrina de la tutela por las vías de hecho
contra decisiones judiciales se ha impuesto jurisprudencialmente.2 Sin embargo,
es pertinente recordar que la inexequibilidad del parágrafo que prohibía la
presentación de acciones de tutela contra fallos de tutela resultó de la integración
normativa que en la C-543 de 1992 efectuó la Corte. En ningún caso hubo un
estudio de fondo sobre este punto preciso ni juzgó que sí debería proceder la
tutela contra fallos de tutela.
Ahora bien, la importancia de evitar que toda sentencia de tutela pueda
impugnarse, a su vez, mediante una nueva tutela, con lo que la resolución del
conflicto se prolongaría indefinidamente en desmedro tanto de la seguridad
jurídica como del goce efectivo de los derechos fundamentales, radica en la
necesidad de brindar una protección cierta, estable y oportuna a las personas
cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados. De allí la
perentoriedad de los plazos para decidir, la informalidad del procedimiento y el
mecanismo de cierre encomendado a la propia Corte Constitucional, v.gr. el
trámite procesal de la revisión eventual, con miras a garantizar la unificación de
criterios y la supremacía constitucional. Todo ello por decisión del Constituyente,
que optó por regular de manera directa la acción de tutela y no siguió la técnica
tradicional de deferir al legislador estos aspectos de orden procedimental.
Como se ve, la posición del órgano de cierre constitucional, si bien reconoce que
los jueces en sus providencias de tutela, eventualmente pueden ser susceptibles
de cometer errores que afecten los derechos fundamentales de los individuos; en
razón a la específica naturaleza de este mecanismo, donde el juez se obliga a
realizar un análisis minucioso y a resolver los casos concreta, aplicando de
manera directa las normas de la Carta Política, entonces, el mecanismo de control
ante posibles vulneraciones a derechos fundamentales generadas con fallos de
tutela, no sería otra tutela, sino la impugnación y la eventual revisión del fallo de
tutela ante la Corte Constitucional”.
Esta, que es la que se expone, ha sido la corriente que ha orientado el
pronunciamiento de las Altas Cortes, con lo que, en principio, se infiere que no
procede Tutela contra Fallos de tutela, como en su momento lo indicara la doctora
MARIA MERCEDEZ LÓPEZ al citar la sentencia T-951 del 2013, que esas
10
precisiones hizo, recogiendo toda la jurisprudencia hacia atrás expuesta sobre el
tema. No obstante, es esa una posición que se ha venido delineando la Honorable
Corte Suprema de Justicia, la que en varios pronunciamientos ha dejado indicado
que existen otras hipótesis en que la tuetla contra tutela se muestra posible, en
especial cuando antes de la que se ataca no ha existido un pronunciamiento
judicial.
En efecto, recientemente, dentro del radicado de Tutela 76680, decisión de
noviembre 11 de 2014, la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, con ponencia del Honorable Magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS
MARTINEZ, se permitió modular la discusión y plantear que la prohibición de
tutela contra tutelas procedía cuando la decisión cuestionada con la primera tutela
era producto de actividad judicial, no así cuando era de otra naturaleza como aquí
sucede, pues es claro que el Consejo Nacional Electoral no hace parte de la
administración de justicia, menos la Registraduría y los particulares demandados,
sujetos contra los que se interpuso la tutela que en últimas falló el Consejo
Superior.
Dice la Corte Suprema: “3. La Corte Suprema de Justicia ha seguido, en sus
decisiones, tales pautas jurisprudenciales pero tomándolas como criterios básicos
de interpretación judicial dado que puede ser necesario modularlas de
conformidad con ciertos contextos. Tal posibilidad fue expuesta en la sentencia de
tutela de 15 de mayo de 2012, rad. 60099, donde dijo:
“… no es lo mismo cuando la tutela se interpone contra otra tutela donde se
cuestionó una decisión judicial, lo que significa que, primero, existió una
providencia jurisdiccional en la que el Estado, por medio de su aparato de justicia
ordinario, resolvió un conflicto y generó cosa juzgada –primera decisión-, misma
que es posteriormente atacada por un proceso de tutela que genera otro
pronunciamiento –segunda decisión-, este último nuevamente atacado por otra
tutela que generaría una última decisión -tercera-; es esta situación la que debe
impedirse y donde se aplicaría el criterio estricto de que la tutela no procede
contra providencias de la misma naturaleza.
No obstante, cuando no hay pronunciamiento judicial ordinario que defina
previamente un conflicto entre partes, por ejemplo, cuando se reclama de un
particular o del Estado el pago de una acreencia laboral y se acude directamente
al juez de tutela para resolver tal debate, la decisión que resuelve tal conflicto
sería la primera que jurisdiccionalmente se emita, por lo que podría ser
tomada como un sustituto de la decisión ordinaria, de donde, entonces, nada
11
impediría que el asunto pueda ser llevado nuevamente ante el juez de tutela en
casos estrictos que configuren evidentes vías de hecho; que exista la posibilidad
de eventual revisión, no impide lo anterior pues aquél instituto frente a las
partes no constituye un recurso sino que se traduce en un ejercicio
discrecional de la Corte Constitucional y, por tanto, estaría agotada la
condición según la cual, frente a una decisión judicial manifiestamente
arbitraria y a falta de recursos ordinarios, es viable la acción de tutela; cerrar
la puerta a esta posibilidad sería ir en contra de toda esa evolución jurisprudencial
sobre la tutela contra decisiones judiciales que esta Sala también promulga”. -
Resalta la Sala-.
En resumen, existen unas pautas jurisprudenciales que imponen la improcedencia
de la acción constitucional cuando la acción de tutela se interpone contra otra de
igual naturaleza donde se cuestionó una decisión judicial, admitiéndose como
única excepción la existencia de un vicio de trámite en el proceso de amparo,
situación que habilita la intervención excepcional sólo para corregir tal yerro. En
todos los demás casos, en los que se debata el fondo del asunto, el actor debe
solicitar a la Corte Constitucional la revisión del fallo respectivo.
No obstante, ante la inexistencia de un pronunciamiento judicial ordinario que
defina previamente un conflicto entre las partes, esto es, cuando el amparo
constitucional censurado resuelve por primera vez el conflicto planteado,
convirtiéndose en un sustituto de la decisión ordinaria, nada impide que el asunto
pueda ser avocado y resuelto por un nuevo juez de tutela en caso de que se
constate la existencia de una vía de hecho susceptible de causar un perjuicio
irremediable.
Ante esta última circunstancia, como se dijo anteriormente, la naturaleza
discrecional y eventual de la revisión, a cargo de la Corte Constitucional, no inhibe
la protección deprecada”.
Y es precisamente esta la situación que frente al caso se predica, pues la tutela
que se cuestiona no lo fue contra una decisión judicial, pues tales son las
indicadas en el artículo 116 de la Constitución, sino contra actuaciones del
Consejo Nacional Electoral, la Registraduría y los señores BUSTAMANTE
IBARRA y OROZCO VICUÑA, lo que hace que se ajuste al caso la decisión que
se toma, pues el Consejo Superior terminó reemplazando, indebidamente, a la
Sección Quinta del Consejo de Estado. Es decir, estamos en esa hipótesis de
excepcionalidad que la Ley reclama para habilitar la procedencia de la tutela, pues
se terminó profiriendo una medida cautelar que era del resorte de dicha autoridad
judicial dentro del proceso de nulidad electoral.
12
Obsérvese, en esa dirección, tratándose un acto administrativo el que declaraba la
elección, el Consejo Superior optó por su suspensión, siendo esa decisión del
resorte del Honorable Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad electoral,
en el que, debe destacarse, se negó esa pretensión, como lo muestra el
demandante; se emitió una medida provisional cuando la misma es propia del
trámite de nulidad electoral; y por último, viene causando un perjuicio irremediable
precisamente al recortar el periodo de representación de las Comunidades Negras
en el Congreso de la República, tema harto debatido en la Corte Constitucional,
como lo cita el demandante MOISES OROZCO VICUÑA en su escrito de
coadyuvancia; aspectos que pasan a mirarse por la Sala.
PROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS.
Tal como se señaló al abordar el primer problema Jurídico, la acción de tutela es
un mecanismo de protección de los derechos fundamentales, de carácter
subsidiario, esto es, que solo puede proceder, cuando el afectado NO cuente con
otro mecanismo distinto para la protección de sus derechos fundamentales. Solo
puede hacerse uso de la tutela, existiendo otro medio de defensa para la
protección del derecho vulnerado o amenazado, cuando se pretenda evitar la
causación de un perjuicio irremediable. La irremediabilidad del perjuicio, debe
entender en el sentido de que no existe otro mecanismo jurídico, más eficaz que la
tutela para la protección del derecho fundamental en juego.
Sobre este punto, la Corte Constitucional en sentencia T-747 de 2008, ha
expresado
La Acción de Tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. Características del perjuicio irremediable. Reiteración de
jurisprudencia.
Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación, la acción de
tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y
cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de
las personas que están siendo amenazados o conculcados[7]. Ello en consonancia
con el artículo 86 de la Constitución, y el artículo 6º numeral 1, del Decreto 2591
de 1991, que establecen como causal de improcedencia de la tutela: “[c]uando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de
dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”.
13
Así, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte
Constitucional[8] para explicar el ámbito restringido de procedencia de las
peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún
cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones
ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la
organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.
De hecho, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de que el
juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la observancia
del carácter subsidiario y residual de la acción, en este sentido en Sentencia T-106
de 1993 esta Corporación, afirmó:
"El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio
del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como
mecanismo de protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales debe ser entendida como un
instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su
efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos
medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no
exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y
objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza
por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad
pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a
través de una valoración que siempre se hace en concreto,
tomando en consideración las circunstancias del caso y la
situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u
omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues
siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la
tutela no es un medio adicional o complementario, pues su
carácter y esencia es ser único medio de protección que, al
afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento
jurídico.”
Sobre el mismo asunto la Corte en sentencia T-983 de 2001, precisó:
“Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela
no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la
defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al
14
respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del
mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni
suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro
ordenamiento jurídico.”
También, sobre la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, la Corte en
Sentencia T-1222 de 2001 afirmó:
“...el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción
de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico.
La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en
primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la
posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo,
vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional
está llamado a otorgar la protección invocada. Si no se dan estas
circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir”.
Además, en reciente pronunciamiento sobre este mismo aspecto, la Corporación
explicó lo siguiente:
“Así pues, la acción de tutela fue diseñada como un mecanismo
constitucional de carácter residual que procede ante la inexistencia o
ineficacia de otros mecanismos judiciales que permitan contrarrestar la
inminente vulneración de los derechos fundamentales de los
ciudadanos. Se tiene, entonces, que para que un derecho sea
amparable a través de la acción de tutela es necesario que (i) su
carácter definitorio fundamental se vea severamente amenazado,
dadas las circunstancias del caso concreto; (ii) se establezca una
conexión necesaria entre la vulneración de un derecho meramente
asistencial y el compromiso de la efectividad de otros derechos
fundamentales. La acción de tutela es procedente para amparar
derechos de carácter fundamental que se encuentran seriamente
amenazados, así como derechos meramente asistenciales cuya
vulneración compromete gravemente un derecho directamente
fundamental[9]”[10].
Atendiendo a lo expuesto, esta Corporación en sentencia T-514 de 2003
estableció que, en principio, la acción de tutela no es el medio adecuado para
controvertir las actuaciones administrativas puesto que para ello están previstas
las acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En ese
15
escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de
los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la
jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio
irremediable. Al respecto se estableció:
“La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es
improcedente como mecanismo principal para la protección de
derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con
ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que
existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su
defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo
transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda
evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que
solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la
aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991)
u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de
1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.”
Adicionalmente, es necesario aclarar aquellos eventos o factores que la
jurisprudencia constitucional ha determinado como perjuicio irremediable[11]. En
relación a este tema, esta Corporación ha aplicado varios criterios para determinar
su existencia; veamos:
“la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene
el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad
de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela
como mecanismo necesario para la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los
elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la
situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo
transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección
de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran
amenazados.”[12]
Bajo tales parámetros, en la Sentencia T-225 de 1993 la Corte Constitucional
definió y explicó los elementos configurativos del perjuicio irremediable, en el
siguiente sentido:
16
“Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la
comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos
con lo siguiente:
A). El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder
prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un
posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su
presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y
oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura
hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente
puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no
necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la
operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a
no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay
inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el
proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de
medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.
En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa
inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que
desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el
efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la
inminencia.
B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable
han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de
que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio
tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una
adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera
hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la
segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero
además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la
medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias
particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la
prontitud dan (sic) señalan la oportunidad de la urgencia.
C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que
equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral
en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la
importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo
su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de
actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades
17
públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino
sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la
persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la
gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la
indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea
impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el
orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la
acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere
una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya
desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y
exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la
actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio
social.
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable,
se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias
de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable
la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado
ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”
Asimismo, en lo que se refiere a la determinación del perjuicio irremediable, se ha
definido que es obligatorio sustentar o presentar los factores de hecho que
configuran el daño o menoscabo cierto a los derechos fundamentales
invocados. En la sentencia SU-713 de 2006[13] la Sala Plena de la Corte explicó lo
siguiente:
“(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de
tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la
necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de
adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los
derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de
su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o
menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y
no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de
los efectos nocivos de un acto de la Administración. (...)
18
“Así, a manera de ejemplo, en sentencia SU-219 de 2003[14],
previamente citada, esta Corporación reconoció que la procedencia de
la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial,
requiere de la comprobación de un perjuicio irremediable, el cual
además de su carácter personal, específico y concreto, debe
comprometer los derechos de naturaleza ius fundamental invocados
por el demandante, como lo fue, en dicha ocasión, el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P. art. 14) derivado de la
imposición de una sanción de “inhabilidad” que privó de manera total
del ejercicio de la capacidad jurídica a las sociedades
demandantes[15].
(...)
“Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un
perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o
amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela
como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a
prosperar. Esta conclusión se complementa, por lo demás, con dos (2)
argumentos adicionales que impiden la procedencia del amparo tutelar,
por una parte, el carácter de estricta legalidad de las razones
invocadas en la demanda, y por la otra, la posibilidad de solicitar, en el
trámite de las acciones contenciosas y contractual, la suspensión
provisional del acto administrativo que se considera lesivo de los
derechos alegados, como medida cautelar con la idoneidad y eficacia
suficiente para evitar un daño contingente sobre los mismos.”
Así pues, no obstante la informalidad del amparo constitucional, quien pretende
eludir transitoriamente el trámite ordinario de un problema jurídico, debe presentar
y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable,
ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para
justificar la procedencia la acción de tutela. Esta tesis fue desarrollada en la
sentencia T-436 de 2007[16], de la cual es importante destacar las siguientes
consideraciones:
“En concurrencia con los elementos configurativos que llevan a
determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable, este
Tribunal ha sostenido que, para que proceda la tutela como
mecanismo de defensa transitorio, se requiere también verificar que
dicho perjuicio se encuentre probado en el proceso. Sobre este
particular, ha expresado la Corte que el juez constitucional no está
19
habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa
disposición constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio
irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el
expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de
estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto
fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable[17].
“La posición que al respecto ha adoptado esta Corporación, reiterada
en un distintos fallos, no deja duda de que la prueba o acreditación del
perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder el
amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela
como mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se
encuentra sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además,
que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las
condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de
juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del
elemento en cuestión”[18].”
Así, es claro, que la procedencia de la tutela tiene una restricción de carácter
legal, constitucional y jurisprudencial para su uso, dado que procede en
circunstancias específicas y excepcionales.
Ahora, al revisar el expediente de la presente acción, se nota que la impugnación
contra el Fallo de tutela, va encaminada a demostrar que con lo resuelto por el
Consejo Superior de la Judicatura dentro del trámite de tutela con radicación N°
110011102000201401682-02, donde se libraron medidas cautelares de
suspensión de los efectos de las Resoluciones 0396 del 30 de enero de 2014 y
0955 del 04 de marzo de 2014, por medio de las cuales el Consejo Nacional
Electoral, no accedió a la solicitud de dejar sin efectos los actos de inscripción de
los ciudadanos MARIA DEL SOCORRO BUSTAMANTE y MOISES OROZCO
VICUÑA y de la Resolución 2528 del 09 julio de 2014, por medio de la cual, con
fundamento en el formulario E26, el Consejo Nacional Electoral, adjudicó las
curules en la Cámara de Representantes, por la minorías negras a los mentados
ciudadanos, se produjo una vulneración a derechos fundamentales como la recta
administración de justicia, la igualdad y el debido proceso.
Así, advierte la Sala, que se ha puesto en movimiento el aparato jurisdiccional del
Estado, en sede de tutela, en torno al control constitucional de actos
20
administrativos de carácter definitivo2, como lo son los que validaron la inscripción
de los ciudadanos BUSTAMANTE y OROZCO y del que, con posterioridad,
adjudicaron su curul.
Sobre la procedencia de la tutela contra actos administrativos definitivos, la Corte
Constitucional, en reciente sentencia T – 050 de 2013 ha dicho
“ (…) En el precitado fallo T-182 de 2001, se expresó que procedía la acción para
defender la integridad del debido proceso administrativo en la elección del rector
de la Universidad de Cartagena, ante las irregularidades cometidas por la Junta
General Escrutadora, que al estar contenidas en actos administrativos de trámite,
con entidad suficiente para alterar el resultado electoral, tornaban ineludible
conceder el amparo de manera definitiva, dada la inexistencia de otro medio de
defensa judicial para lograr la protección requerida.
Así, esta corporación determinó entonces que la acción de tutela está llamada a
prosperar en aquellos casos en que se vulnere el procedimiento administrativo en
la designación de un rector, cuando el hecho generador de dicha trasgresión tenga
su origen en un acto de trámite, requiriéndose para el efecto que: (i) la
irregularidad en dicho acto tenga la virtud de definir una cuestión esencial dentro
de la actuación administrativa; (ii) que de alguna manera la misma tenga la virtud
de proyectarse en la decisión principal; y que por consiguiente, (iii) pueda vulnerar
o amenazar los derechos fundamentales de una persona, sin que el afectado
cuente con otra vía de protección.
2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA SUBSECCION "B".
Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación número: 23001-23-31-000-2011-00337-02(2085-11). Actor: TRINIDAD DE LAS MERCEDES LORA PATERNINA “Actos definitivos y de trámite.- La Jurisdicción Contenciosa Administrativa está instituida para juzgar los actos que la Administración profiera en cualquiera de sus eventos y dentro del marco general de la Función Pública. De conformidad con lo establecido en el artículo 135 del C.C.A., los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un proceso administrativo. A su turno, el artículo 50 ibídem, definió que son actos definitivos, los que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, y los actos de trámite solo ponen fin a una actuación cuando por su contenido hagan imposible continuarla. Sobre el particular, el inciso final del artículo 50 del C.C.A dispone: “… Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a la actuación cuando hagan imposible continuarla. …”
21
Esos lineamientos fueron reiterados por la Corte en los fallos T-525 de mayo
18 y T-587 de junio 27, ambos de 2001 y M. P. Alfredo Beltrán Sierra, donde
se indicó que el amparo solamente está llamado a prosperar en aquellos
casos en que la vulneración de derechos se produce antes de formalizarse la
elección de las autoridades del ente universitario, pues una vez emanado el
acto de designación, no se está ante un acto administrativo de trámite, sino
definitivo, susceptible de ser atacado en la jurisdicción contenciosa, más no
por tutela.
Finalmente, en la precitada sentencia T-024 de 2004 se reiteró que en
aplicación del principio de subsidiariedad, la procedencia de la tutela frente
a actividades electorales adelantadas en un ente universitario autónomo
público, está sujeta a que se formule antes de que se produzca el acto de
elección, pues una vez realizado éste puede acudirse a la jurisdicción
contenciosa, en cuanto un acto definitivo ha de ser controvertido mediante
acción pública electoral, o de nulidad y restablecimiento del derecho, según
el caso.
Al respecto, la Corte puntualmente señaló en dicha sentencia:
“Como se expuso en los apartes preliminares de esta sentencia la
jurisprudencia de esta Corte ha sido enfática en que la procedencia de
la acción de tutela está sujeta a la inexistencia o a la ineficiencia de un
medio de defensa judicial ordinario, ya que éste puede ser suficiente
para restablecer el derecho atacado, situación que sólo podrá
determinarse por el juez de tutela en el caso concreto y frente a los
hechos y material probatorio correspondiente.
Así, frente a la vulneración del debido proceso invocada… por la
supuesta ilegalidad de las actuaciones del Consejo Superior
Universitario que culminaron con la expedición del Acuerdo No. 023 de
2003 resulta evidente la existencia de otro medio defensa judicial eficaz
para proteger sus derechos, a saber, la acción electoral ante la
Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo (arts. 136-12, 223 a 251
C.C.A.).
Resulta igualmente evidente que una vez producida la elección del
rector con la expedición del acuerdo No. 023 de 2003 ‘Por medio del
cual se designa Rector de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de
Colombia’ el perjuicio irremediable que pudiera haberse invocado para
sustentar la eventual procedibilidad de la acción de tutela interpuesta,
22
perjuicio que por lo demás no precisa en su demanda, ya se
encontraba consumado, por lo que la acción de tutela interpuesta
resultaba improcedente.”
En conclusión, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra actos
administrativos proferidos en el curso de un proceso de designación de las
autoridades de entes universitarios autónomos públicos, es preciso que: (i) la
vulneración del derecho fundamental que se invoca, tenga origen en un acto
administrativo de trámite, que cuente con la entidad suficiente para definir o
proyectar sus efectos sobre la elección; (ii) la acción de tutela se incoe antes de
que se produzca el acto de elección (acto administrativo definitivo), pues después
la competencia será del juez de lo contencioso administrativo; (iii) el acto pueda
vulnerar o amenazar los derechos fundamentales de una persona, sin que el
afectado cuente con otra vía de protección”.
Como se desprende del precitado precedente jurisprudencial, en tratándose de
actos de carácter definitivo, como son los que se decidieron suspender en el Fallo
de Tutela Proferido por este CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, que
originó la presente acción de tutela, los mismo solo pueden ser analizados en
sede ordinaria, como lo es la acción Especial de Nulidad Electoral, dentro de la
cual, a luz del artículo 230 Numeral 3° de la ley 1437 de 2011 (CPACA) el juez
ordinario administrativo, puede suspender provisionalmente los efectos de este
tipo de actos definitivos, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda,
o en cualquier estado del proceso.
VÍA ACCIÓN DE TUTELA, ¿TIENE COMPETENCIA EL JUEZ
CONSTITUCIONAL PARA SUSPENDER, ANULAR O DEJAR SIN EFECTOS
ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER DEFINITIVO?
Teniendo en cuenta lo analizado precedentemente, es claro, que el control
constitucional de actos definitivos, como los que declaran una elección o validan la
inscripción como candidato de un ciudadano a un cargo de elección popular, luego
de haberse decidido una reposición en su contra, escapan al alcance
competencial del juez constitucional, pues, quien tiene la competencia para
pronunciarse respecto de su suspensión o dejación sin efectos temporales, es el
juez ordinario administrativo, tal como se desprende de las sentencia en cita y de
la ley 1437.
Este Consejo Superior de la judicatura, considera que para el caso concreto, con
el decreto de las medidas cautelares y posterior fallo de tutela3 dentro del proceso
3 En esta altura procesal, es un hecho notorio, que dentro del trámite de la Presente Acción de tutela, el
Consejo Superior de la Judicatura, profirió fallo de segunda instancia dentro del trámite de tutela de rad N°
23
con radicación N° 110011102000201401682-02,, se desbordó la esfera
competencial del juez en sede constitucional, siendo lo procedente y eficaz,
incluso más que la tutela misma, la solicitud del decreto de medidas cautelares,
dentro del proceso Ordinario Especial de Nulidad Electoral, pues que el juez
natural de estos asuntos, es el de lo contencioso administrativo. Lo anterior deja
sin posibilidad de procedencia, dado el carácter subsidiario de la tutela, a la
pretensión que ventiló en el proceso, que devino en la suspensión de los efectos
de los actos administrativos definitivos, que validaron la inscripción y posterior
elección de MARIA DEL SOCORRO BUSTAMANTE IBARRA.
Así las cosas, es claro que al efectuar el control constitucional de los actos
administrativos definitivos, que dieron lugar al trámite de tutela y posterior fallo,
que dio génesis a la presente acción, el juez constitucional en cabeza del
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, desbordó los límites y
competencias que le otorga el ordenamiento jurídico Colombiano, causando un
desbarajuste Constitucional que debe ser corregido.
En este sentido, es obligación para esta colegiatura, restablecer el orden jurídico
perturbado con el fallo de tutela proferido dentro del proceso con radicación N°
110011102000201401682-02, proferido por este CONSEJO SUPERIOR DE LA
JUDICATURA.
Ahora bien, el juez de tutela, tiene el deber de analizar de fondo la universalidad
del caso concreto e ir, incluso, más allá de lo pedido o solicitado por la parte
actora y de esta manera, hacer prevalecer el ordenamiento jurídico
abstractamente considerado, en armonía con el análisis de la vulneración o no, de
los derechos fundamentales que se invocan como violados. Lo anterior, se finca
en el principio fundamental del iura novit curia, que al ser desarrollado por la
Corte Constitucional en sentencia T 146 de 2010, expresa:
“El principio iuri novit curia es un principio que rige el proceso de acción de
tutela así no se invoque y, la falta de un recurso a la sentencia condenatoria
de los congresistas no viola el derecho de toda persona a recurrir la
sentencia condenatoria que se le imponga ante el juez o tribunal superior.
9.1. El principio general del derecho iura novit curia, que significa ‘el juez conoce el
derecho’, es una de las columnas vertebrales de la acción de tutela. En la medida
que la tutela es un recurso judicial informal que puede ser interpuesto por
personas que desconocen el derecho, es deber del juez de tutela, en principio,
analizar el caso más allá de lo alegado por el accionante. La manera como se ha
entendido y reiterado el principio iura novit curia en la jurisprudencia 110011102000201401682-02, donde se decretaron las medidas cautelares, que se atacan con la
presente acción.
24
interamericana de derechos humanos, es que en virtud de éste, ‘el juzgador posee
la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en
una causa, aun cuando las partes no las invoquen expresamente’.[77]
9.2. Así pues, no es menester que una persona demande del juez de tutela la
aplicación del principio en cuestión, por cuanto es un mandato general y continuo
que se ha de atender en todo proceso de tutela. Ahora bien, la jurisprudencia
constitucional ha sido sensible en la aplicación de este principio a las condiciones
materiales del caso. Así, por ejemplo, se asume y demanda del juez una actitud
más oficiosa y activa en aquellos casos en los que la tutela la invoca un sujeto de
especial protección constitucional o una persona que, por sus particulares
circunstancias, ve limitado sus derechos de defensa. De igual forma, el juez no
puede desempeñar el mismo papel si el proceso, por el contrario, es adelantado
por alguien que sí cuenta con todas las posibilidades y los medios para acceder a
una buena defensa judicial”.
No puede esta colegiatura, pasar por alto el evidente hecho, de que, en sede de
tutela dentro del proceso con radicación N° 110011102000201401682-02, se
ventiló y decidió un asunto para el cual, el juez constitucional, carecía de
competencia, pues esta recaía en cabeza del juez ordinario administrativo, como
ya lo ha mencionado esta corporación.
Cabe resaltar que la tutela es de carácter residual como bien lo ha señalado la
Honorable Corte Constitucional en múltiples decisiones y no puede desplazar al
juez natural, porque de hacerlo estaría usurpando competencia, lo cual es grave y
va en contra de la administración de justicia, se reitera en el presente caso no hay
duda alguna que el juez natural para tomar una decisión de fondo sobre la
legalidad de los actos administrativos atacados mediante acción de tutela es el
Consejo de Estado. Prueba de ello es el hecho existe una demanda en el Consejo
de Estado, promovida por els eñor DIEGO ALEXANDER ANGULO MARINEZ,
accionada MARIA DEL SOCORRO BUSTAMANTE IBARRA, bajo el radicado
11001032800020140007700, cuyas pretensiones son iguales a las de la acción de
tutela, y la Sección quinta, después de hacer una análisis detenido y de fondo
sobre la misma, el 21 de Agosto de 2014, negó la suspensión provisional de la
elección, decisión que hace parte del presente trámite, siendo, y debe insistirse, el
Consejo de Estado el Juez natural frente a este tipo de acciones.
En efecto, dijo el Consejo de Estado en la decisión que se menciona: “III.
Solicitud de Suspensión Provisional de los efectos del acto administrativo
demandado
25
En acápite especial, el actor solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución
demandada con fundamento en los numerales 1° y 3° del artículo 231 del
C.P.A.C.A. y reiteró el concepto de violación invocado en los escritos de demanda
y corrección así:
Considera el actor que la señora Bustamante Ibarra no cumple con el requisito de
ser miembro de la respectiva comunidad señalado en el artículo 30 de la Ley 649
de 2001, para ser candidata ni Representante a la Cámara por las comunidades
negras de conformidad con el concepto plasmado en el artículo 5° de la Ley 70 de
1993, y la jurisprudencia Constitucional relacionada4 sobre qué se entiende por
Comunidad Negra.
Argumenta el libelista que la pertenencia a la Comunidad Negra, tal como lo ha
señalado la jurisprudencia Constitucional, no se reduce al fenotipo, sino a los
elementos intrínsecos de aceptación de una persona, entre los cuales se destacan
que (i) tenga un vinculo comunitario establecido desde el nacimiento y que, salvo
su libre abandono o renuncia, termina con la muerte, (ii) haya apropiado los rasgos
y prácticas culturales, económicas, religiosas y sociales que los identifican como
comunidad negra y los diferencien de otros grupos étnicos (iii) existan estrechos
vínculos familiares, por ejemplo surgidos de matrimonio o uniones maritales de
hecho, que imposibilitan separar miembros de una misma familia con base en la
tonalidad de su piel y (iv), haya sido aceptada por la comunidad misma como parte
de ella.
Que la demandada no tiene y vinculo comunitario con la Comunidad Negra, no ha
adoptado ninguna práctica cultura) que la haga diferenciar como miembro de esta
Comunidad, no se tiene noticia de ninguna acción particular, excepto por el
bautismo en San Basilio de Palenque, que se realizó después del certamen
electoral, y que además de oportunista fue desagraviado por la misma comunidad
tres días después en una “tambotón” ante el error.
Tampoco se le conocen vínculos familiares, ni ha sido aceptada por la Comunidad,
pues hay todo un corolario de indignación y rechazo frente a su elección, al
usurpar unas curules a las que no tiene derecho y expone varios
pronunciamientos sobre el repudio en medios de comunicación ante esa elección.
Manifiesta el demandante que la señora María del Socorro Bustamante Ibarra
incurrió en la prohibición de doble militancia consagrada en el artículo 2° de la Ley
4 Corte Constitucional Sent C-169 de 2001, C-253 de 2013, T-1130 de 2003, Auto 045 de 2012. Auto 299 de
2012. Entre otras.
26
l475’de 2011 al aspirar a la Alcaldía de Cartagena para el certamen electoral 2013
avalada por Afrovides, siendo que desde el 29 de noviembre de 2011 pertenecía
al movimiento FUNECO.
De otro lado indica que existen inconsistencias (posibles falsedades materiales) en
el Acta de la Asamblea General de Asociados de FUNECO de 29 de noviembre de
2011, aportada al proceso en copla simple por la demandada, y que considera el
acto es el documento en el cual “se vislumbra el ingreso a FUNECO” de la señora
Bustamante.
También se le endilga a la demandada una posible incursión en la causal de
inhabilidad consagrada en el artículo 179,3 de la Constitución Política al tener la
Fundación abano de Colombia — que avadó a la demandada contrato vigente IP-
STS-O01-13 “Por la erradicación de la pobreza extrema Santiago de Tolú sin
hambre” celebrado entre la Alcaldía Municipal de Tolú y el Consorcio Tolú sin
hambre de la que hace parte FUNECO.
Por último considera el actor que se encuentran frente a un perjuicio irremediable
por la falta de representación política que padece la comunidad Afrodescendiente,
pues sus representantes no pertenecen a esa Comunidad.
La medida de suspensión provisional1’ de los efectos de un acto administrativo
como medida cautelar que es, de acuerdo con el artículo 229 del C.P.A.C.A. exige
“petición de parte debidamente sustentada”, y acorde con el articulo 231 ibídem,
procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la
solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis
del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas
como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.
Entonces, la norma precisa que: 1°) La medida cautelar se debe solicitar, ya con
fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o. ya en lo
que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Exige que la
petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la
medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se
soporta en el mismo concepto de violación. 2°) La procedencia de la suspensión
provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si
la violación de las disposiciones invocadas surge, es decir, aparece presente,
desde esta instancia procesal –cuando el proceso apenas comienza-, de: i) el
análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores
invocadas como violadas, ii) el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
27
De esta manera lo que en la Ley 1437 de 2011 representa variación significativa
en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los
efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en
que antes era exigencia sine quanon que la oposición normativa apareciera
manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos
públicos adicionales con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial
pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima
facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que
desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación
normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar un análisis entre el acto y las
normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las
pruebas allegadas con la solicitud.
Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento
del 20 inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión
sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.
Alega el actor que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo
demandado procede de conformidad con el numeral 2° del artículo 231 del
C.P.A.C.A.5 porque es abogado litigante activista de los derechos de las
comunidades negras y de Conformidad con el numeral 4° de la misma norma,
porque existe Un perjuicio irremediable en cuanto las personas elegidas como
Congresistas por las Comunidades Afrodescendientes no los representan.
En cuanto al cargo relacionado con la posible falta del requisito consagrado en el
artículo 3° de la Ley 649 de 2001 13, tiene que ver con ser miembro de la
Comunidad Negra para que ser Representante de esta, en primer lugar es
necesario determinar si efectivamente se trata de un requisito autónomo corno lo
manifiesta el demandante que debe ser corroborado por otro medio diferente a la
inscripción del candidato por una Comunidad Negra, o si por el contrario, como lo
asumió el Consejo Nacional Electoral, con el aval de la Comunidad inscrita en el
Ministerio del Interior es suficiente para considerar cumplido el requisito. Y en
segundo lugar determinar si la señora Bustamante Ibarra es miembro de la
Comunidad o no, pues además de las afirmaciones del demandante, no existe
material probatorio suficiente para verificar su pertenencia o no a dicha
comunidad. Todo lo cual impone un estudio profundo del tema, valiéndose de
5 El art 231 del C.P.A.C.A. establece 4 requisitos para decretar las medidas cautelares en casos diferentes a
la nulidad de un acto administrativo, y el demandante considera que al ser abogado litigante activista en
derechos de las comunidades negras cumple el requisito establecido en el num. 2 de dicha norma sobre la
titularidad de los derechos invocados. Situación que en el presente caso no es aplicable puesto que se
pretende la nulidad de un acto administrativo.
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elementos de juicio contenidos en documentos y demás, que no se hallan en esta
etapa incipiente del proceso, y que son propias del estudio que se realiza para
resolver el asunto en la Sentencia.
Así las Cosas, en esta etapa del proceso no es posible determinar la violación de
las normas invocadas, pues esta no surge de la confrontación del acto demandado
con las disposiciones señaladas como vulneradas en la demanda o del estudio de
las pruebas aportadas, por lo tanto se requiere agotar las demás etapas del
proceso para definir si existe o no vulneración mencionada.
En lo referente a la posible doble militancia, la falsedad en la vinculación de la
demandada a la Fundación Ébano de Colombia y la incursión en la causal 179.3
de la Constitución Política, además de las afirmaciones realizadas por el
demandante, no existe en las diligencias pruebas que corroboren tales
aseveraciones, por lo que al igual que en el cargo anterior, no tienen la incidencia
necesaria para lograr la suspensión pretendida, en tanto se trata de simples
afirmaciones que se requiere sean sustentadas por pruebas que las confirmen, lo
que solo es posible luego de surtida la etapa probatoria.
El artículo 231 del C.P.A.C.A, sobre los requisitos para decretar las medidas
cautelares cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo, como ya antes
se explicó, exige que la contradicción legal del pronunciamiento de la
administración aparezca del análisis del acto demandado y su confrontación con
las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas
allegadas con la solicitud, situación que aquí, no es posible establecer por las
razones que se señalan.
Por lo anterior, considera la Sala que en esta etapa de admisión de esta demanda,
ante la falta de elementos probatorios suficientes, no es posible tener certeza de
las violaciones alegadas, por lo tanto, resulta imperioso agotar la etapa probatoria
para que en el proceso, en consecuencia, no hay lugar a acceder a la suspensión
provisional del acto acusado.
Entonces será al decidir el proceso cuando se cuente con los elementos
probatorios producto de la contestación de la demanda y de los documentos que
se considere necesario allegar para tal fin, que se podrá determinar la prosperidad
o no de las súplicas de la demanda.
Las anteriores razones son suficientes para negar la suspensión provisional del
acto acusado, ya que la violación no surge del análisis del acto demandado y su
29
confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de
las pruebas allegadas con la solicitud”.
Curiosamente el Consejo de Estado no encuentra obstáculos para la posesión de
los accionantes por lo que no decreta la medida cautelar solicitado, sin embargo
una autoridad externa, en el mismo contexto, sí lo hace, cuando no será el que
tomará la decisión final. Cómo dudar, entonces, que se está frente a una vía de
hecho que hace procedente, a todas luces, la tutela que se impetra.
El hecho de que se hubieren suspendido y dejado sin efectos los actos
administrativos contenidos en las resoluciones 0396 del 30 de enero de 2014 y
0955 del 04 de marzo de 2014, por medio de las cuales el Consejo Nacional
Electoral no accedió a la solicitud de dejar sin efectos los actos de inscripción de
los ciudadanos MARIA DEL SOCORRO BUSTAMANTE y MOISES OROZCO
VICUÑA y de la Resolución 2528 del 09 julio de 2014, por medio de la cual, con
fundamento en el formulario E26, el Consejo Nacional Electoral que adjudicó las
curules en la Cámara de Representantes por la minorías negras, se traduce en
una vulneración del derecho fundamental al debido proceso siendo el único
remedio plausible a la luz del mandato superior y la Jurisprudencia Constitucional,
revocar la decisión de segunda instancia y amparar los derechos fundamentales
de los actores.
Más en caso como el que nos ocupa, uno especial, en el que se transgreden,
como se indicó, derechos de Minorías Étnicas, para el caso de las Comunidades
Negras, como que cada día que pasa afecta su representación en el Congreso de
la República, como lo indicó en escrito de coadyuvancia el señor Moisés Orozco
Vicuña. Precisando, que de ese simple conocimiento, el corte del perioodo en el
Congreso, se deduce el perjuicio irremediable. En efecto, en su escrito, el
aspirante a posesionarse en el Congreso indicó que con sentencia T – 778 de julio
27 de 2005 la Corte Constitucional se había pronunciado frente a caso que se
ajusta al debatido por esta Sala, indicando, lo que se transcribe en extenso, pues
se hace propio: “3. La acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable al ejercicio de la representación política como
materialización del derecho a ser elegido
El artículo 86 de la Carta Política prevé la protección inmediata de los derechos
fundamentales que resulten vulnerados o se encuentren amenazados por la
acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares i) mediante los
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mecanismos ordinarios con que cuentan las autoridades judiciales y
administrativas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, en los términos del
artículo 2° constitucional, o ii) mediante la intervención directa del juez
constitucional, cuando dichos mecanismos no están previstos o no resultan
eficaces, para que aquel de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de
hacerlo.
De acuerdo a lo anterior, la acción de tutela se tiene como un mecanismo
subsidiario que procede cuando el afectado no cuente con otro medio judicial para
la protección de sus derechos. Sin embargo, la regla cuenta con una excepción en
la que la acción de tutela se hace procedente como mecanismo transitorio cuando
se constate la existencia de un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional en
su jurisprudencia se ha pronunciado para establecer que se configura un perjuicio
irremediable cuando éste sea cierto, inminente, grave y de urgente atención. Los
anteriores criterios se han sintetizado de la siguiente manera:
La acción de tutela, según ha establecido en repetidas oportunidades esta Corte,
fue consagrada por el Constituyente como un mecanismo de naturaleza
subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales, que no se diseñó
para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias.
Por este motivo, el artículo 86 de la Carta dispone que dicha acción “sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”[1].
La jurisprudencia constitucional, por su parte, ha precisado que este mandato se
debe interpretar en el sentido de que los medios alternos de defensa con que
cuenta el interesado tienen que ser idóneos, esto es, aptos para obtener la
protección requerida, con la urgencia que sea del caso[2]. La idoneidad de los
medios de defensa se debe evaluar, por lo tanto, en el contexto particular de cada
caso individual, teniendo en cuenta las circunstancias específicas que afectan al
peticionario, para así determinar si realmente existen alternativas eficaces de
protección que hagan improcedente la tutela.
No obstante lo anterior, el mismo Constituyente introdujo una excepción a dicha
regla, en el mismo artículo 86 Superior: a pesar de la existencia de otros medios
de defensa judicial, será procedente la acción de tutela cuandoquiera que “se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La
jurisprudencia de esta Corte[3] ha señalado que para efectos de esta disposición,
únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de
conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –
esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una
apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del
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bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés
para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e
inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño
antijurídico en forma irreparable[4].
Si bien los jueces de tutela deben ser estrictos en la aplicación de estos requisitos,
para efectos de respetar el carácter subsidiario del mecanismo judicial en
cuestión, existen casos en los que el análisis de procedibilidad de la tutela en el
caso concreto se debe efectuar en forma más amplia -esto es, menos estricta-,
dada la naturaleza de las personas que solicitan amparo para sus derechos
fundamentales: se trata de los casos en que estén de por medio los derechos de
cualquiera de los sujetos de especial protección constitucional, tales como niños,
mujeres cabeza de familia, ancianos, miembros de minorías o personas en
condiciones de extrema pobreza. En tales situaciones, los jueces deben estudiar
las características del perjuicio irremediable arriba explicadas con un criterio de
admisibilidad más amplio, para así materializar, en el campo de la acción de tutela,
la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas,
dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.[5]
Para establecer si en el caso en concreto se ha configurado un perjuicio
irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio,
se pasarán a aplicar los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
La eventual vulneración del derecho a la identidad cultural de la tutelante,
establecido en la Constitución por los artículos 1, 7 y 70, entre otros, se encuentra
en este caso estrechamente vinculado al ejercicio de la representación política
que, a su vez, se deriva del derecho a la participación ciudadana establecido en el
artículo 40 de la Constitución. La acción de tutela busca, en este caso, impedir la
exclusión del ejercicio del derecho político a representar, cuando quien la invoca
ya ha sido elegida mediante voto popular para ocupar un cargo en una
corporación pública. El derecho político a representar, del cual es titular quien ha
sido elegido por el sistema uninominal o quien pertenece a una lista que ha
obtenido escaños en una corporación pública, es un derecho que se ejerce en
momentos constitucionalmente preestablecidos que no pueden ser sustituidos o
postergados. El derecho de participación política, en una de sus manifestaciones,
se materializa como el derecho a ser elegido, es decir a representar a una
colectividad. El ejercicio de este derecho, dependiendo del cargo, se encuentra
circunscrito a un límite temporal que comprende un período establecido por la
Constitución. Por ejemplo, el artículo 132 de la Constitución dispone que los
32
Senadores y los Representantes serán elegidos por un período de cuatro años.
Igualmente, el artículo 323 establece que el período para los concejales es de
cuatro años. Existen límites temporales para el ejercicio del derecho de
representación que están claramente fijados por la Constitución. Por lo tanto, el
ejercicio del derecho no puede llevarse a cabo en cualquier tiempo y de cualquier
manera, sino que responde a una delimitación constitucional aplicable por igual a
toda una misma corporación pública. Por lo tanto, en el caso concreto se
encuentra en entredicho la oportunidad del ejercicio de un derecho fundamental.
Cada día que pasa equivale a la imposibilidad absoluta de ejercer la
representación de quienes votaron para elegir a una persona para que los
represente en una corporación pública. Se reúnen entonces los requisitos de
certeza e inminencia necesarios para la configuración de un perjuicio
irremediable.
Igualmente se debe tener en cuenta que en el caso no se ha dado la suspensión
provisional de la anulación de la elección de la tutelante como concejal de Bogotá,
lo que hace que al momento se haya impedido absolutamente el ejercicio del
derecho a representar políticamente a quienes la eligieron como concejal por más
de un año y, conforme pasa el tiempo, la posibilidad del ejercicio del derecho se va
perdiendo irreparablemente. La imposibilidad progresiva, día a día, de ejercer el
derecho reafirma la inminencia del perjuicio, al igual que su certeza.
Además, se trata de un perjuicio grave ya que la eventual vulneración del derecho
a la identidad cultural y del ejercicio de derechos políticos de una mujer indígena,
que ya ha sido escogida por los sufragantes para representarlos en una
corporación pública, compromete principios y valores protegidos por la
Constitución.
Por último, dicho perjuicio se configura como urgente ya que conforme pasa el
tiempo la posibilidad de ejercer el derecho político va disminuyendo puesto que la
naturaleza del derecho comprende unos términos que no es posible postergar o
diferir en el tiempo, ni mucho menos reemplazar.
Teniendo en cuenta que el derecho de participación en el poder político es un
derecho fundamental, de acuerdo a lo establecido por el artículo 40 de la
Constitución y que en el presente caso se encuentra que la imposibilidad del
ejercicio del derecho, para el cual se ha establecido un período determinado
constitucionalmente, configura un perjuicio que, de acuerdo a los criterios de la
Corte Constitucional, se verifica como cierto, inminente, grave y de urgente
atención, esta Sala considera que la acción de tutela es procedente como
mecanismo transitorio.
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Habiendo verificado la procedibilidad de la acción de tutela, la Sala pasará ahora a
analizar el derecho a la identidad cultural y el pluralismo en la Constitución de
1991.
Al margen de las diversas controversias planteadas por la tutelante, el punto
constitucional que se presenta en el caso versa sobre el goce efectivo de la
identidad cultural de una mujer indígena en el ejercicio de derechos políticos, que
ha sido impedido por un requisito de edad que no se encuentra contemplado en la
Constitución. Entonces, se debe aclarar que la presente providencia no implica un
pronunciamiento sobre lo que pueda ser decidido por la jurisdicción contencioso
administrativa, que es el juez competente para revisar la legalidad de la elección
de la concejal, pues lo que mirará el juez constitucional es precisamente si ha
existido una vulneración de los derechos fundamentales de la tutelante en el
ámbito constitucional”.
Esta clara referencia, que destaca que el perjuicio irrmediable se configura con el
simple hecho de no contar con el periodo requerido, impone la protección del
derecho en los términos que se dejarán indicados, única forma de hacer efectiva
una verdadera representación al interior del Congreso de las Comunidades
Negras, decisión que tomará la Sala sin perjuicio de lo que decida la Honorable
Corte Constitucional en caso de que seleccione y revise la sentencia de tutela
censurada.
En mérito de lo anterior, la sala _______________________________
administrando Justicia en nombre de la Republica y por autoría y mandato de la
ley
RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO: REVOCAR en su integridad la decisión contenida en el
acta No. 059 del 9 de Septiembre de 2014, MP. Dra. OLGA FANNY PACHECO
ALVAREZ, emitida por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura
de Bogotá.
SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales invocados por los
ciudadanos MARIA DEL SOCORRO BUSTAMANTE y MOISES OROZCO
VICUÑA, último como coadyuvante, de conformidad con lo expuesto en la parte
considerativa de la presente decisión.
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TERCERO: SE ORDENA DEJAR SIN EFECTOS, sin perjuicio de lo que decida la
Corte Constitucional, en caso de que seleccione y revise la sentencia de tutela
censurada, las decisiones de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, del 16, 17 y 24 de Julio de 2014 proferidas respectivamente, por los
Doctores WILSON RUIZ OREJUELA y la Doctora MARIA MERCEDES LÒPEZ
MORA, como Magistrados Ponentes, al igual que cualquier decisión de fondo que
sobre el particular la mencionada entidad haya expedido en relación con la acción
de tutela con radicación N° 110011102000201401682-02, de acuerdo a la parte
motiva de este proveído.
CUARTO: Como consecuencia de lo decidido, los señores MARIA DEL
SOCORRO BUSTAMANTE IBARRA y MOISES OROZCO VICUÑA tomarán
posesión del Cargo de Representantes a la Cámara en Representación de las
Comunidades Negras, para lo que se oficiará al Presidente de la Cámara para lo
de su competencia.
QUINTO: Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Por
secretaría Notificar a las partes y librar las comunicaciones de rigor.
Notifíquese, comunicase y cúmplase
DIEGO LEÓN VILLAMARÌN
CONJUEZ PONENTE