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ESCUELA DE DERECHO IQUIQUE
LA MEDIACION EN LOS TRIBUNALES CHILENOS
ALUMNO: HANS MILES VEGA PROFESOR GUÍA: SR. PABLO MUÑOZ BRAVO
MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS
2006
1
INDICE
Introducción ...................................................................................................... 6
CAPITULO I: LA MEDIACION COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCION DE CONFLICTOS EN GENERAL
A.- Teoría del Conflicto 13
1.- Generalidades .................................................................................. 16 2.- Teorías que explican el surgimiento del conflicto ............................ 17 2.1.- Teoría de las necesidades humanas ................................. 17 2.2.- Teoría de la construcción social de la realidad .................. 18 2.3.- Teorías narrativas de construcción de la realidad y de la
identidad ............................................................................ 18 B.- De los métodos de solución de conflictos 17
1.- Métodos históricos de solución de conflictos .................................. 21 I) La Autotutela ........................................................................... 21 II) La Autocomposición .............................................................. 21 A) Unilaterales 1.- La Renuncia .................................................... 22 2.- El Desistimiento ............................................... 23 3.- El Allanamiento .............................................. 24 B) Bilaterales (métodos no adversarial) 1.- La Transacción ............................................... 24 2.- La Mediación ................................................... 25 3.- El Avenimiento ................................................ 25 4.- La Conciliación ................................................ 25 5.- La Negociación ............................................... 26 6.- Arbitraje .......................................................... 26 7.- La Suspención condicional del procedimiento. 27 8.- Los Acuerdos reparatorios .............................. 28 III) La Heterocomposición .......................................................... 28
2.- Sistemas contemporáneos de solución de conflictos ..................... 29 2.1. La facilitación ........................................................... 29 2.2. Evaluación neutral de casos .................................... 30 2.3. Ombudsman ............................................................ 31 2.4. Amigable composición ............................................. 31 2.5. Juzgamiento de las Cortes con decisión judicial ..... 32 2.6. Jueces de paz ......................................................... 32
2
C.- De la mediación en particular 30
1.- Antecedentes históricos de la mediación ..................................... 33 2.- Concepto de mediación ................................................................ 33 3.- Importancia de la mediación ......................................................... 33 4.- Ventajas de la mediación .............................................................. 34
4.1. La mediación es un proceso educativo que contribuye a la paz social 4.2. La mediación responde a las necesidades e instancias reales de las personas 4.3. La mediación es un proceso breve 4.4. La mediación es un proceso de costo menor 4.5. La mediación es un proceso eficaz 4.6. La mediación favorece el ejercicio igualitario de los derechos
5.- Características de la mediación ................................................... 35 5.1. Voluntariedad 5.2. Es confidencial 5.3. Constituye un proceso flexible y libre de formalidades 5.4. No adversarial 5.5. Constituye un proceso de negociación asistida 5.6. Intervención de un tercero imparcial, neutral y aceptable 5.7. Las partes actúan conjunta y cooperativamente 5.8. Permite acuerdos creativos 5.9. No obligatoriedad del acuerdo propuesto al mediador 5.10. Implica una economía para los involucrados y para el erario fiscal 6.- El mediador ................................................................................. 43 7.- Los abogados como mediadores ................................................. 44 8.- Reglas de mediación .................................................................... 45 9.- Naturaleza jurídica de la mediación ............................................. 46 D.- De la mediación en la legislación chilena 44
1.- Normas jurídicas que regulan las materias de familia en Chile ... 47 1.1. Constitución Política de 1980 .......................................... 47 1.2. Tratados internacionales vigentes en Chile y que se refieren expresamente a la familia .................................... 48 i. Declaración universal de derechos humanos ii. Declaración americana de derechos y deberes del
hombre iii. Pacto internacional de derechos civiles y políticos iv. Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales v. Convención americana sobre derechos humanos vi. Convención internacional sobre derechos del niño
1.3. Código civil ....................................................................... 51
3
1.4. Ley de matrimonio civíl ..................................................... 51 1.5. Ley de adopción ............................................................... 52 1.6. Ley de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias 52 1.7. Ley de menores ............................................................... 52 1.8. Ley de cambio de nombres y apellidos ............................ 53
1.9. Ley de violencia intrafamiliar ............................................ 53 1.10. Ley de filiación ............................................................... 53
2.- La mediación en el proceso penal (acuerdos reparatorios) ......... 54 3.- La mediación en materia laboral ................................................... 58 4.- La medición en salud .................................................................... 62 4.1. Principios de la mediación en salud ................................. 63 a) Principio de igualdad b) Principio de celeridad c) Principio de confidencialidad d) Principio de imparcialidad e) Principio de voluntariedad f) Principio de probidad 4.2. Tipos de mediación en salud ........................................... 64 a) Mediación entre usuarios y prestadores públicos de salud b) Mediación entre usuarios y prestadores privados 4.3. Procedimiento de mediación ............................................ 67 a) Solicitud de mediación b) Examen de admisibilidad c) Nombramiento del mediador d) Fracaso de la mediación 4.4. Los mediadores en salud ................................................. 70 Atribuciones del mediador E.- La mediación en diferentes cuerpos legislativos 68
CAPITULO II: LA MEDIACION FAMILIAR
A.- Marco referencial 74 1.- El conflicto familiar ............................................................. 75 2.- Concepto ........................................................................... 75 3.- Importancia de la mediación .............................................. 78 4.- Conflictos mediables y no mediables ................................ 79 5.- Perfil del mediador ............................................................. 79 6.- Rol del mediador ................................................................ 80 7.- El equilibrio del poder ........................................................ 81 B.- La mediación en la ley que crea los tribunales de familia
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1.- Generalidades 1.1. Antecedentes y fundamentos de la iniciativa ........ 80 1.2. Ideas matrices y objeto del proyecto ..................... 83 1.3. Estructura y contenido del proyecto original ......... 84 1.4. Competencia de los tribunales de familia ............. 86 1.5. La mediación en el proyecto de ley original .......... 88 2.- La mediación familiar en el texto definitivo de la ley 19.968 2.1. Definición legal ...................................................... 88 2.2. Principios formativos de la mediación ................... 89 2.3. Procedencia de la mediación ................................ 90 2.4. Derivación a mediación y designación del mediador 92 2.5. Procedimientos de mediación ............................... 92 i. Citación a la sesión inicial de mediación ii. Incompetencia iii. Duración del proceso iv. Frustración de la mediación v. Valor del acta 2.6. Inhabilidades de los mediadores ........................... 94 2.7. Requisitos para ser mediador ............................... 95 2.8. Registro de mediadores ........................................ 95 2.9. Costos de la mediación ......................................... 95
Epílogo ........................................................................................................ 96 Bibliografía ................................................................................................... 97
5
INTRODUCCION
En este estudio trataremos de explicar, como una incipiente institución puede
convertirse en una de las herramientas jurídicas más importante de la sociedad
moderna, a la hora de resolver conflictos. Nos referimos claramente a la mediación.
En efecto, la mediación, ha llevado a estudiosos de las mas diversa áreas a
analizarla. Es la medición, necesariamente, un cambio sociocultural de concebir lo
que es la justicia y las formas en que se puede llegar a ella.
La mediación se basa en un elemento esencial de la sociedad, el entendimiento. A
través de él, se recobra la confianza en las personas, en que éstas son
suficientemente capaces de resolver sus problemas. Naturalmente, este proceso ha
llevado siglos, como nos puede demostrar la historia.
La complejidad de las relaciones modernas, y el acceso a los medios de
comunicación, ha llevado a que el conflicto se manifieste en las más diversas de las
relaciones humanas. Sin embargo, a la vez nos encontramos inmersos en una
sociedad más llana a relacionarse e interactuar entre si. Estas crecientes formas de
interacción han exigido buscar nuevas formas de resolver las dificultades que de
ellas devienen. Es así como la mediación se ha insertado cada vez más en las
distintas culturas del mundo. Chile, no ha quedado atrás, y ha visito como su
ordenamiento jurídico ha dado, cada vez, mas importancia a la mediación. Veremos
que el legislador la ha ido estableciendo en la mayoría de las instancias en que ésta
puede tener cabida, dejando de ser con ello, una institución aislada en nuestro
ordenamiento jurídico-social. Tan así, que el legislador la ha dispuesto como una
instancia obligatoria y previa a una solución judicial, como en el caso de la
mediación en salud, prevista en la ley 19.668, que establece garantías específicas
en esta materia.-
El estudio de esta institución se puso en relieve a la entrada en vigencia de la ley
19.968, publicada el 1 de Octubre del 2005, que crea los tribunales de familia y sus
6
nuevos procedimientos, ley que necesariamente se inspira en los principios de una
justicia moderna, entre los cuales se contempla a la mediación como una institución
viable y efectiva de resolución de conflictos.
La naturaleza de la relación familiar y sus formas de conflicto, es particularmente
compleja, dado que afecta a la más básica de las relaciones interpersonales, la
familiar; ello explica la trascendencia que tiene para todas las personas. Por este
motivo, las personas no se satisfacen con resolver formalmente sus problemas
familiares; por el contrario, exigen el total convencimiento que lo resuelto o
acordado es los mas justo. Al respecto, los sistemas tradicionales de solución de
conflictos, normalmente no contribuyen a esa satisfacción. A diferencia de que sean
las mismas partes en disputa, quienes mediante la comunicación y el
entendimiento, el debate y discusión de las causas del problema, la conciliación de
las posiciones e intereses de cada uno, puedan construir el acuerdo, que en la
mayoría de los conflictos se puede lograr. Es por ello que los conflictos familiares, normalmente se vinculan con elementos
tan intensos, como sentimientos, frustraciones, desencantos, temores, miedo, y en
general, con relaciones dañadas. Por tal motivo, muchas veces las partes en
conflictos no se encuentran en condiciones de hablar, y requieren de un conciliador
de la relación en su más mínima expresión, la comunicación, para dar paso al
dialogo, idealmente a la confianza, en lo posible al entendimiento, y a partir de él,
lograr un acuerdo satisfactorio.
Asimismo, a través de esta investigación buscaremos analizar cómo este método
alternativo de solución de conflictos ha sido diseñado en la ley que crea los
tribunales de familia, la cual está condicionada y estructurada en su eficacia, a la
posibilidad real de que las personas lleguen pacifica y consensuadamente a sus
acuerdos, a través de un facilitador especializado.
En relación con la mediación, debemos señalar que se trata del método
alternativo de solución de conflictos menos conocido en nuestro medio.
Las dudas que se tienen respecto de ella, se aclaran al comprender qué es y
qué no es mediación. La práctica de la mediación comprende un campo
extenso que no permite una definición estricta. La mediación es por principio
7
un proceso que trasciende el contenido del conflicto que se pretende resolver.
Los detalles específicos de la mediación dependen de qué es lo que se está
sometiendo a mediación, las partes en conflicto, quién está llevando a cabo la
mediación y el medio en el cual ésta se ofrece.
La mediación es una alternativa a la violencia, a la autoayuda o al litigio. Se
puede definir como “el proceso mediante el cual los participantes, junto con la
asistencia de una persona o personas naturales, aíslan sistemáticamente los
problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar
alternativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades.” 1
Otra definición dice que “la mediación es un procedimiento no formal,
voluntario y bajo condiciones de confidencialidad, conducido por un tercero
imparcial y aceptado por las partes de una disputa, que facilita el diálogo
entre las mismas que haga posible un acuerdo convenido por aquéllas.” 2.
La mediación es un proceso que hace hincapié en la propia responsabilidad
de los participantes de tomar decisiones que influyan en sus vidas, por lo
tanto constituye un proceso que confiere autoridad sobre si misma a cada una
de las partes.
La forma más útil de observar la mediación es considerarla como una
intervención de solución de problemas dirigida a una meta. Tiene el propósito
de resolver desavenencias y reducir el conflicto, así como proporcionar un
foro para la toma de decisiones. En el caso de no poder resolverse todos los
puntos en disputa, la causa esencial del conflicto puede ser entendida por los
participantes y reducirse a un nivel manejable, razón por la cual para algunos
la meta principal de la mediación es el manejo del conflicto y no su
resolución; como consecuencia de lo cual parte de la literatura se refiere a la
mediación como un proceso de manejo de conflictos.
Sólo a título introductorio analizaremos someramente algunas de las
características de la mediación:
1 Suáres Marinés: “Mediación. Conducción de Disputas, comunicación y técnicas”; págs. 69. 2 Moore, Christopher. “El Proceso de Mediación. Métodos prácticos para la resolución de conflictos”. Pág. 44
8
a) Disputa existente. Cuando un asunto llega a un mediador, el conflicto ya se ha transformado en
disputa abierta en cuanto a exteriorización, aunque no es necesario que esté
formalizada en pretensiones totalmente articuladas. Las partes de un
conflicto: o no han intentando negociar, o lo han intentado y la negociación
directa ha fracasado o se encuentra en un impasse.
b) Actuación de un tercero aceptado. Las partes que emprenden el procedimiento de mediación aceptan
explícitamente la actuación de una o más personas como mediadores, esto
es, reconocen al mediador un lugar legítimo para dirigir este proceso y que
mientras estén encuadradas en el mismo, aceptarán acatar sus indicaciones
básicamente organizativas. La aceptación del mediador se puede fundar en la
ejecución de un acuerdo preexistente, por el cual las partes convinieron que
en determinadas circunstancias y supuestos, aceptarían la actuación de un
tercero como mediador. También se puede poner en funcionamiento con la
conformidad de una de las partes, a una mediación solicitada por la otra, ya
sea en forma directa o a través de la convocatoria que hace el mediador.
La persona del mediador es una característica esencial del proceso, ya que
sólo aceptándola las partes podrán encarar racionalmente una participación
personal intensa y bajo condiciones de confidencialidad.
Las características personales del mediador estarán normalmente abonadas
por una demostración de prestigio, conocimientos especiales, formación
especializada, experiencias suficiente o en una reunión de todas estas
condiciones.
c) Imparcialidad y neutralidad del mediador. Ambas condiciones son necesarias e indispensables para la aceptabilidad de
la persona del mediador.
La imparcialidad se manifiesta tanto en la abstención de conductas, actos o
palabras que impliquen favorecer a una de las partes, en desmedro de la otra
9
u otras, como en actos positivos destinados a afirmarla. Es decir, la
imparcialidad se refiere a la actitud del interventor.
En cambio, la neutralidad alude al comportamiento o la relación entre el
interventor y los litigantes. Los mediadores a menudo no han mantenido una
relación previa con las partes en litigio o no han mantenido una relación en la
cual hayan influido directamente las recompensas o los beneficios destinados
a una de las partes en detrimento de la otra. La neutralidad también significa
que el mediador no espera cosechar directamente beneficios o retribuciones
especiales de una de las partes como compensación por los servicios
prestados al encauzar la mediación.
Las personas buscan la ayuda de un mediador porque desean facilitar el
procedimiento de negociación. No quieren un interventor tendencioso o que
promueva actos que sean perjudiciales para sus intereses.
La necesidad de imparcialidad y neutralidad no significa que el mediador no
pueda tener opiniones personales acerca del resultado de una disputa. Nadie
puede ser completamente imparcial. Lo que la imparcialidad y la neutralidad
significan, es que el mediador puede separar sus opiniones de los deseos de
los litigantes y concentrarse en los modos de ayudar a las partes a formular
sus propias decisiones, sin favorecer impropiamente a una de ellas. La
prueba final de la imparcialidad y la neutralidad del mediador en definitiva
está en las partes, quienes deben percibir que el interventor no se muestra
francamente parcial o partidista si se quiere que acepten su ayuda.
d) Facilidad del diálogo. Es la principal tarea del mediador, es el mínimo que de él se espera y de la
que depende un clima de colaboración que permitirá pasar a una situación,
en conjunto, más favorable y eventualmente llegar a un acuerdo. Lo ideal es
conseguir que el diálogo pueda ser entablado directamente entre las partes,
como ocurre en una negociación directa, en condiciones de mutuo respeto y
reconocimiento. De la instauración del diálogo entre las partes, depende la
realización del reconocimiento.
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e) Confidencialidad. Una de las garantías que buscan las partes es que lo tratado en las sesiones
conjuntas o en las individualidades no sea revelado sin autorización expresa
al efecto. De hecho, la mediación sólo podría conducir al acuerdo si se
respeta el secreto. Dado que la negociación de informaciones es
normalmente relevante para las partes y muchas veces para terceros, éstas
sólo podrían ser comunicadas en condiciones de reserva. Las garantías de
discreción deben ser expresas, y en última instancia deben tener concreta
expresión legal, además deben ser otorgadas en forma recíproca.
f) Autodeterminación de las partes. El acuerdo a que lleguen las partes, será el producto del trabajo conjunto de
éstas con el mediador, y será tanto más adecuado, cuanto más hayan
trabajado las partes en diálogo directo, y cuanto más se refleje en su letra el
contenido y el espíritu de la comunicación lograda. El mediador deberá
controlar la adecuación entre los términos del acuerdo y lo efectivamente
negociado y deberá cerciorarse de que las partes están efectivamente
impuestas de sus cláusulas. Los compromisos asumidos por cada parte
deben expresarse con claridad. El objeto del acuerdo debe ser fáctica y
jurídicamente posible.
g) Informalidad o flexibilidad. El procedimiento seguido por las partes y conducido por el mediador es
informal o flexible, en el sentido que no está pautado específicamente a la
manera de un código de procedimientos. Debe ser explícitamente aceptado
por las partes y explicado por el mediador. El mediador puede introducir
durante la marcha, todos los cambios que le sugiera el ejercicio de su arte,
pero deberá estar seguro que las partes comprenden y aceptan estos
cambios.
h) Voluntariedad del procedimiento.
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El procedimiento es voluntario durante todo su transcurso, y basta que una de
las partes indique su voluntad de no continuar con él para que termine sin
consecuencias desfavorables para la misma. Esta característica se acentúa,
cuando las partes se han puesto previamente de acuerdo en como, cuando y
con qué mediador en particular emprender una mediación, circunstancias que
serían las ideales para comenzar el procedimiento.
No obsta a la voluntariedad de la mediación, la circunstancia que ésta haya
sido indicada por la ley, por el juez o por un contrato, a condición de que
mantenga a ultranza la autodeterminación de las partes, y que éstas estén
totalmente informadas sobre la posibilidad de retirarse de la mediación sin
necesidad de alegar razón alguna.
Someras diferencias de la mediación con otros métodos de resolución de
conflictos:
- Medición y negociación: No es difícil confundir la mediación con otros
sistemas de solución de conflictos. Así, por ejemplo, la mediación, al igual
que la negociación finaliza en un acuerdo consensual, pero se diferencia de
esta última en que supone la intervención de una persona o personas que no
se encuentran directamente vinculadas al conflicto.
- Mediación y conciliación: Si comparamos la mediación con la conciliación,
observamos que la mediación reúne a las partes en disputa y tiende a reducir
el conflicto, y su diferencia radica en que se mantiene como una fuerza vital
durante todo el proceso hasta llegar al acuerdo.
- Medición y arbitraje: A su vez, tanto en el arbitraje como en la mediación
encontramos que interviene una persona externa al conflicto, y su diferencia
radica en que, en la mediación, el acuerdo se produce únicamente cuando las
partes aprueban sus términos en totalidad.
- Medición y litigio: En cuanto al tiempo que en cada uno de ellos se invierte,
se debe puntualizar que la mediación se realiza en forma más rápida, el
arbitraje podría demorar unos meses más y en el litigio, como es conocido por
todos, puede durar varios años.
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En referencia al costo, podemos señalar que la mediación es el proceso
menos costoso tanto desde el punto de vista del dinero como de la energía
emocional. Más arriba tenemos el arbitraje con un costo moderado y
finalmente se ubica el litigio como el más alto.
Se debe destacar además, que la relación de las partes en la mediación es de
cooperación, mientras que en el arbitraje, al igual que en el litigio, es
antagónica, provocando bloqueo en la comunicación y por ende la tensión
crece. Por el contrario, en la mediación la comunicación mejora y si hay
acuerdo, se cumple espontáneamente, más rápido y sin resistencia.
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CAPITULO I: “LA MEDIACION COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCION DE CONFLICTOS EN GENERAL”
A.- TEORIA DEL CONFLICTO. 1.- Generalidades. Primero que todo, es necesario estudiar el conflicto en general para entender
la naturaleza y características del conflicto familiar.
Dada la compleja naturaleza del hombre, y en general de los fenómenos
sociales, el conflicto siempre ha estado presente en el desarrollo de la
humanidad. Los conflictos son formas de interacción entre dos partes, ya sea
personas, grupos sociales, estados, etc., que tienen su origen en una
diferencia de intereses o deseos, en aspiraciones incompatibles o
antagónicas, ya de un modo ocasional o permanente, que induce a las partes
a enfrentarse en el intento de lograr sus fines.
Debido a este escenario, no hay consenso en una definición única, general y
suficiente de conflicto. Sin embargo, se pueden encontrar elementos comunes
a toda clase de conflicto.
Se define conflicto aquí, para los propósitos de este trabajo, como:
“Una situación de corto o largo plazo generada entre personas que son
interdependientes para el trabajo o la coexistencia, donde una o ambas
sienten frustración de sus necesidades, experimentan enojo, se culpan
recíprocamente y desarrollan conductas que causan daños físicos, psíquicos
o ambientales recíprocos”.
Las causas de los conflictos tienen múltiples raíces, son complejas y pueden
ser generadas por diferentes circunstancias de hostilidad. Pero, por lo
general, se pueden encontrar en necesidades básicas sin satisfacer,
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competencia por recursos limitados y conflictos de valores. Todos resultan en
un amplio sufrimiento a nivel personal y social.
Para muchos, el conflicto es parte y manifestación del orden en que se
producen. No existe oposición entre los conceptos de “orden” y “conflicto”,
dado que ambos son el resultado de la interacción entre los seres humanos.
Los conflictos regulan el orden, y este a su vez, permite que la regulación de
los conflictos cree el orden.
Ahora, el conflicto no es el resultado de un comportamiento objetivo, sino
además, de los fines concretos que los adversarios persiguen, sus
interpretaciones o percepciones que tienen de lo que está en disputa
(elemento subjetivo). De esa manera, el conflicto aparecerá, si las partes así
lo deciden, con independencia de que existan o no bases objetivas para
sustentarlo.
2.- Teorías que explican el surgimiento del conflicto.
2.1. Teoría de las necesidades humanas. Propuesta por Abraham Maslow3 y desarrollada profusamente dentro del
campo económico, por el Premio Nobel Amartya Sen4 y sus seguidores. Según esta teoría, el conflicto, directa e indirectamente, se genera por la
existencia de necesidades. “Las necesidades insatisfechas generan
desperdicio e ineficiencia, cuando no, crimen y violencia. Nadie está seguro
sabiendo que alguien tiene que robar, asaltar o delinquir para poder comer.
La mejor garantía para tener seguridad en las calles, más que un cuerpo de
policía experto, es una población bien alimentada. Garantizar las capacidades
de las otras personas constituye un bien publico, que entra en la función de
gastos de las personas.”5
3 Motivation and Personality (first edition, 1954, and second edition, 1970) 4 SEN, Amartya K. "Development as Capability Expansion", 1990. 5 Desai, 2003, pág. 443.
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De acuerdo a la tradicional jerarquía de necesidades de Abraham Maslow, las
necesidades se escalonan en una pirámide ascendente:
a.- Necesidades fisiológicas: Impuestas por las necesidades de la biología
humana, aquellas que se necesitan para sobrevivir como el oxígeno, agua,
comida y temperatura constante del cuerpo. Son las más urgentes, con
urgencias de vida o muerte y sus indicadores son asfixia, sed, hambre y
reacciones corporales al frío o calor extremo.
b.- Necesidades de seguridad: Cuando todas las necesidades fisiológicas
están satisfechas y pueden ya controlarse los pensamientos y las conductas,
entonces se activa la necesidad de seguridad.
c.- Necesidad de Amor, Cariño y Pertenencia: Cuando las anteriores
necesidades de seguridad y bienestar fisiológico están cumplidas, la clase de
necesidad de cariño y pertenencia pueden aparecer. Esto incluye dar y
recibir.
d.- Necesidad de auto-estima: Cuando las tres primeras clases están
satisfechas, la demanda por estima puede dominar, incluyendo auto-estima
como la estima de las demás personas. Los seres humanos tienen una fuerte
necesidad de auto-estima y respeto de los demás. Sin esta satisfacción, la
persona se siente inferior, débil, incapaz y desvalorizada.
e.- Necesidad de desarrollo personal: Cuando todas las necesidades
anteriores se han satisfecho, entonces y solo entonces las necesidades de
desarrollo personal, lo que Maslow llamó “actualización”, aparecen. Es la
necesidad de ser y hacer aquello para lo cual se ha nacido, ya sea por
vocación o algún llamado especial. Si no se hace esto, la persona se siente
inquieta y desubicada.
En la pirámide de Maslow, una vez que se han satisfecho las necesidades
más básicas para asegurar la supervivencia, entonces las personas pueden
desear metas espirituales.
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2.2. Teoría de la construcción social de la realidad.
La teoría de la construcción social de la realidad, sostenida por Berger 6 ,
establece que los procesos consensuales por los cuales los seres humanos
establecen marcos de entendimiento, y que después tomaran por hechos
objetivos “verdaderos” y “eternos,” son producto de procesos sociales
generados por circunstancias históricas específicas.
Sucesivas generaciones se ven así invitadas a hacerse cargo del
mantenimiento de realidades heredadas, que poco tienen que ver con sus
condiciones actuales, pero son el marco de realidad donde crecieron. Así los
traumas históricos heredados de generación en generación, que prescriben
qué tipos de enemigos tradicionales necesariamente va a tener una
comunidad, pueden ser vistos como la re-creación de enemistades a través
de la perpetuación de los relatos. Desde este punto de vista, no existe
nada inherentemente real o verdadero concerniente a cualquier organización
social, pues todas son construcciones sociales arbitrarias.
2.3. Teorías narrativas de construcción de la realidad y de la
identidad.
Teoría desarrollada por el George Herbert Mead7, quien señala que los grupos
forman vínculos y asociaciones por medio de la comunicación, usando
palabras y sentidos compartidos. El lenguaje y las palabras son los elementos
básicos de la construcción de la realidad, elementos activos en la creación
del sentido. Cuando conversamos, estamos construyendo el mundo que
6 La construcción social de la realidad. Buenos Aires: Amorrortu, 14 edición, 1997 7 Psicosociólogo y filósofo estadounidense. Sus obras más importantes, son “Espíritu, persona y sociedad” (1934) y “Sobre psicología social” (1964).
17
vemos, que reconocemos, y de un modo inverso, cuando cambiamos el modo
de hablar sobre ciertos aspectos del mundo, los estamos transformando.
El individuo surge de la mezcla de interacciones entre el contexto social y la
historia individual forjada por las proyecciones de los otros sobre el
individuo.
En definitiva, el concepto fundamental de la teoría es que el yo humano es
básicamente modificable en relación a las proyecciones mentales de otros.
De aquí sigue que el poder de ciertas intervenciones tales como la mediación,
se basa en la capacidad de estructurar nuevas realidades, mas positivas que
apoyen el crecimiento sano individual o grupal.
B.- DE LOS METODOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS. A lo largo de la historia se han elaborado diversos métodos de solución de
conflictos. El que se ha impuesto sobre los demás, es el proceso judicial. Sin
embargo en la actualidad, es evidente la insatisfacción de la sociedad por el
sistema de justicia, debido principalmente a la lentitud de los procesos, la
saturación de los tribunales y el altísimo costo, para muchos inaccesible y
desgastante8.
Atendido el carácter social del ser humano, por sus diversas relaciones,
necesariamente en algún momento se va a encontrar en algún conflicto de
intereses, caracterizado por la existencia de una necesidad y la circunstancia
de no poderla satisfacer plenamente. De esta manera los conflictos de
intereses pueden clasificarse en:
A.- Conflictos internos de intereses: (individuales o personales) se produce
cuando el propio sujeto debe ponderar las alternativas tendientes a satisfacer
alguna de las ilimitadas necesidades. Estos conflictos son resueltos por el
propio sujeto mediante el sacrificio del interés menor en beneficio del interés
8 Cristián Maturana, “Derecho Procesal Orgánico”, Universidad de Chile, año 2003, página 21.
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mayor. Este conflicto carece de relevancia jurídica, jamás será regulado por
el derecho.
B.- Conflictos externos de intereses: consiste en la existencia de intereses
discrepantes entre dos o mas personas, los cuales se manifiestan mediante
una acción u omisión, que producen un cambio en el mundo externo. Estos
conflictos pueden subdividirse en:
i) De relevancia jurídica: Aquel que se produce cuando un sujeto, con su
acción u omisión, produce un quebrantamiento del ordenamiento jurídico.
ii) Sin relevancia jurídica: Aquel que se produce cuando un sujeto, con su
acción u omisión, no produce un quebrantamiento del ordenamiento jurídico,
sino que afectan a normas de orden moral, social o de otro tipo.
1.- Métodos históricos de solución de conflictos. I) LA AUTOTUTELA: ”Consiste en la reacción directa y personal de quién se hace justicia con
manos propias” (Couture).
Es la forma más primitiva y arbitraria de solución, y se manifestaba en que el
acreedor podía perseguir al deudor, llegando inclusive a darle muerte. En el
derecho romano se manifiesta en la llamada manus iniectio. La autotutela,
responde al principio del más fuerte.
Consiste en que uno de los sujetos del conflicto, resuelve o intenta resolverlo,
a través de la acción directa, en lugar de dirigir el instrumento apropiado
hacia un tercero que lo dirima.
II) LA AUTOCOMPOSICION: “Es la forma mediante la cual, las partes, de mutuo acuerdo, o bien, una de
ellas, deciden poner termino al litigio planteado”. También conocido como
métodos alternativos de solución de conflictos. Sus características son:
1.- Puede ser judicial o extrajudicial.
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2.- Las partes en forma directa, sea asistida o no por terceros, determinan las
condiciones en que se debe solucionar el conflicto.
3.- Las partes deben tener las capacidades (ejercicio) y facultades
(mandatario con facultades especiales) suficientes para convenir el acuerdo.
- Clasificación: I.- En relación a la oportunidad en que se soluciona el conflicto:
A.- Extraprocesal; B.- intraprocesal: C.- posprocesal.
II.- Desde el punto de vista de la concurrencia de las partes para generar la
autocomposición:
A.- Unilaterales: Se soluciona el conflicto por una de las partes. En nuestra
legislación se contemplan:
i.- La renuncia.
ii.- El desistimiento.
iii.- El allanamiento.
B.- Bilaterales: Se soluciona por el acuerdo de las partes, sea actuando estas
en forma directa o asistida por un tercero. En nuestra legislación se
contemplan:
i.- Extrajudicial:
- Asistida (Mediación).
- No asistida (Transacción).
ii.- Judicial:
- Asistida (conciliación).
- No asistida (Avenimiento; Acuerdos reparatorios; suspensión condicional del
procedimiento).
A) Unilaterales: 1.- LA RENUNCIA: Es el acto abdicativo de una persona, por el cual se desprende del derecho o
acciones radicadas en su patrimonio.
20
a) En cuanto a la acción civil: Se debe señalar que está permitida, siempre y
cuando mire el interés individual del renunciante y no esté prohibida su
renuncia (artículo. 12 CC).
b) En cuanto a la acción penal: hay que distinguir:
i.- Acción penal pública: La acción no se extingue por la renuncia del
ofendido, sino tan solo por la pérdida del derecho a ejercitarse con
posterioridad. Al Ministerio Publico, le esta prohibida la renuncia (antiguo
sistema).
En el actual sistema, el artículo 170 del Código Procesal Penal, contempla el
Principio de Oportunidad, que faculta al ministerio público a no iniciar
persecución penal o abandonar la iniciada, cuando se trate de un hecho que
no comprometa gravemente el interés público, la cual está sujeta a la
aprobación del juez de garantía (renuncia reglada).
ii) Acción Penal Privada: Se extingue por la renuncia, al igual que la acción
civil derivadas de estos delitos. Incluso el legislador contempla la renuncia
tácita de la acción penal privada, en caso que se hubiere ejercido
primeramente la acción civil que emana del delito, antes de la acción penal
privada (artículo 66 Código Procesal Penal).
Por otro lado se contempla otra forma de renuncia, y por consiguiente de
extinción de la responsabilidad, que es el perdón de la parte ofendida
(artículo 250 letra D, del Código Procesal Penal).
iii) Acción Penal Pública previa instancia particular: La renuncia de la víctima
a denunciar el delito, extingue la acción penal (artículo 54 Código Procesal
Penal).
2.- EL DESISTIMIENTO: Consiste en “la renuncia que efectúa el demandante de la pretensión hecha
valer en su demanda, o el demandado, de la pretensión hecha valer en su
reconvención dentro del proceso”.
a) En cuanto a la acción civil: Es un acto unilateral que no requiere
aceptación del demandado, sin perjuicio del derecho a oponerse (Art. 140 y
21
150 CPC.). A la solicitud, debe dársele tramitación incidental, dictando
sentencia interlocutoria, perdiendo la parte desistida, la pretensión que se
hubiere hecho valer.
b) En cuanto a la acción penal: Hay que distinguir:
i.- Acción penal pública: El querellante puede desistirse de la querella en
cualquier momento, pero esta no produce la extinción de la acción, sólo deja
de ser parte activa. Debe tenerse presente el principio de oportunidad
reglado.
ii.- Acción Penal Privada: Extingue la acción, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que pueda afectarle por el delito de querella
calumniosa (artículo 119 y 401 CPP.). El artículo 402 del Código Procesal
Penal, contempla un caso de extinción tácita de la acción penal privada, por
la de inasistencia a la audiencia correspondiente.
3.- EL ALLANAMIENTO: “Es una manifestación de voluntad por parte del demandado, por la cual
reconoce y se somete a la satisfacción de la pretensión hecha valer en su
contra por el actor”.
En nuestro derecho, importa el allanamiento del demandado, ya que se
elimina la fase probatoria del procedimiento, de acuerdo a lo prevenido en el
artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, debiendo de esta manera, el
tribunal dictar sentencia definitiva (citar a las partes a oír sentencia) para los
efectos de acoger la pretensión que se hubiere hecho valer, y respecto de la
cual se ha efectuado el allanamiento.
B) Bilaterales: (método no adversarial). 1.- LA TRANSACCION: La transacción tiene una triple naturaleza jurídica. Puede ser concebida como
un modo de extinguir obligaciones, como un contrato y como un método de
resolución de conflictos.
22
Desde el punto de vista contractual, el Código Civil la define como “un contrato
en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un
litigio eventual”. (Artículo 2446). Definición criticada por omitir un elemento esencial
de la transacción y es que las partes se hagan concesiones recíprocas o mutuas
concesiones. Desde la perspectiva que nos avoca, la transacción puede ser concebida
como “un medio autocompositivo, de carácter extrajudicial, bilateral (contrato
procesal) y no asistido (directo), destinado a precaver un litigio eventual o
poner término a un litigio pendiente, haciéndose las partes concesiones
recíprocas (sacrificios o concesiones)”.
2.- LA MEDIACION: “Es un medio autocompositivo de carácter extrajudicial, bilateral (contrato
procesal) y asistido, destinado a precaver un litigio eventual o poner término a
un litigio pendiente”.
“Es un procedimiento no adversarial mediante el cual un tercero neutral ayuda
a las partes a negociar (carece de poder de decisión) para llegar a un
acuerdo mutuamente aceptable”.
3.- EL AVENIMIENTO: “Es un medio autocompositivo de carácter judicial, bilateral (contrato
procesal) y no asistido, destinado a poner término a un litigio pendiente”.
“El acuerdo que logran directamente las partes en virtud del cual, le ponen
término a un conflicto pendiente de resolución judicial, expresándolo así el
tribunal que está conociendo de la causa”.9
4.- LA CONCILIACION: “Es un medio autocompositivo de carácter judicial, bilateral (contrato
procesal) y asistido, destinado a poner término a un litigio pendiente”.
9 Juan Colombo C., “Apuntes de Derecho Procesal”, Santiago, Universidad de Chile, 1999.
23
“El acto jurídico procesal bilateral en virtud del cual las partes a iniciativa del
juez que conoce de un proceso, logran durante su desarrollo ponerle fin por
mutuo acuerdo”. (Juan Colombo C.).
5. LA NEGOCIACIÓN. Podemos definir la negociación como un proceso de comunicación dinámico
entre dos o más personas o grupos que tienen o perciben tener un conflicto
de intereses entre sí. Las partes, de manera voluntaria, entran a formar una
relación temporal dentro de la cual cada una transmite a la otra su posición y
sus expectativas frente al conflicto, se manifiesta frente a la utilización
específica de determinados bienes o recursos o de aspectos intangibles
referentes a la propia relación o al propio procedimiento para resolver sus
diferencias.10
Vista desde una perspectiva general, le negociación constituye un mecanismo
a través del cual se resuelven disputas, bien sea a través de la interacción
directa de las partes o con la colaboración de terceros.
6. ARBITRAJE. El Arbitraje es un método de resolución de conflictos alternativo a la justicia.
Es un mecanismo mediante el cual los conflictos son resueltos por
particulares que no revisten la calidad de jueces estatales.
Producido un diferendo o una contienda de intereses entre dos o más partes,
estas deciden someter sus diferencias a un tercero que provea la solución. A
diferencia de la mediación, que pone el énfasis en la voluntaria participación
de las partes en el proceso y en el diseño del acuerdo final, aquí el acuerdo
es provisto por el tercero. La American Arbitration Association lo define como
“la remisión de una disputa a una o más personas imparciales para una
determinación final y obligatoria”. En general podemos decir que el arbitraje
constituye una jurisdicción privada, instituida ya sea por la voluntad de las
10 Moore, 1996.
24
partes o por decisión del legislador, por la cual se desplaza la potestad de
juzgar hacia órganos diferentes de los tribunales estatales, a los que se
inviste para ello de facultades jurisdiccionales semejantes a las de aquellos
estatales, para la resolución de un caso concreto.11
7.- LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO: Regulada en el Artículo 237 y siguientes del Código Procesal Penal, puede
ser concebida como “un medio autocompositivo de carácter judicial, bilateral y
no asistido, celebrado en el proceso penal entre el fiscal y el imputado, que
requiere ser homologado por el juez de garantía, con el fin de suspender el
procedimiento y conducir al término del litigio penal pendiente respecto de un
delito de acción penal pública, en caso de cumplirse los requisitos
establecidos en la resolución que concede el beneficio”.
En materia de familia, tratándose de los procedimientos a que de lugar la ley
de violencia intrafamiliar (ley Nº 19.365), podrá suspenderse la dictación de la
sentencia en los casos que establece la ley. En efecto el artículo 96 de la ley
que crea los Tribunales de Familia (ley 19.968), establece que, el juez podrá
suspender condicionalmente la dictación de la sentencia, en el evento que el
denunciado reconozca ante el tribunal los hechos sobre los que versa la denuncia y
existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que no ejecutará actos
similares en lo sucesivo; siempre que se cumplan algunas de las siguientes
condiciones:
a.- Que se hayan establecido y aceptado por las partes obligaciones específicas y
determinadas respecto de sus relaciones de familia y aquellas de carácter
reparatorio a satisfacción de la víctima;
b.- Que se haya adquirido por el demandado o denunciado, con el acuerdo de la
víctima, el compromiso de observancia de una o más de las medidas cautelares
previstas en esta ley por un lapso no inferior a seis meses ni superior a un año.
11 Antonio Rivera, 1998.
25
La resolución que apruebe la suspensión de la sentencia será inscrita en el registro
especial que para estos procesos mantiene el Servicio de Registro Civil e
Identificación, en los mismos términos que la sentencia.
Sin perjuicio de la facultad anterior, el juez no accederá a la suspensión condicional
de la dictación de la sentencia, en los siguientes casos:
a) Si estimare conveniente la continuación del proceso;
b) Si ha habido denuncia o demanda previa sobre la comisión de actos de violencia
intrafamiliar en contra del denunciado o demandado, cualquiera que haya sido la
víctima de éstos, y
c) Si el demandado o denunciado hubiere sido condenado previamente por la
comisión de algún crimen o simple delito contra las personas, o por alguno de los
delitos previstos en los artículos 361 a 375 del Código Penal.
8.- LOS ACUERDOS REPARATORIOS: Consagrada en el Artículo 241 Código Procesal Penal, puede ser definida
como “Es un medio autocompositivo de carácter judicial, bilateral y no
asistido, celebrado en el proceso penal entre el imputado y la víctima, que
requiere ser homologado por el juez de garantía, con el fin de convenir la
reparación de las consecuencias causadas por el delito y poner término al
litigio penal pendiente respecto de un delito que afectare bienes jurídicos
disponibles de carácter patrimonial, consistente en lesiones menos graves o
delitos culposos”.
“Es aquella salida alternativa al proceso penal, por el cual se extingue la
acción penal de ciertos delitos, por convenio entre la víctima y el imputado
acerca de los efectos del ilícito, aprobado por el juez de garantía
competente”.
III.- LA HETEROCOMPOSICION:
“Es aquel medio de solución de conflicto en el cual las partes acuden a un
tercero, ya sea persona individual o colegiada, quién se compromete (árbitro)
26
o está obligado en razón de su oficio (tribunal), luego de la tramitación de un
proceso, a emitir una decisión para la resolución de un conflicto, cuyo
cumplimiento deberán acatar las partes”.
Existen ocasiones en que las circunstancias específicas o la complejidad de
los conflictos exceden la habilidad de las partes de llegar a una solución
negociada y requieren de la ayuda de un tercero para este objetivo. Los
modos de intervención difieren entre sí, de acuerdo con el grado de libertad
con que cuentan las partes en la determinación de la decisión final y el grado
de poder. Existen distintos grados de intervención, modelados para los
distintos niveles de control sobre el proceso que las partes retienen.
En algunos casos, las partes solo requieren de la ayuda de una persona que
les motive a mejorar sus canales de comunicación, haciendo las veces de
facilitador, pero conservando ellas la facultad de tomar la decisión o
decisiones finales correspondientes. En este grupo, además de la mediación,
podemos mencionar algunos métodos como la conciliación y la amigable
composición, entre otros. Una mención especial merece la generación de
consensos, usada en disputas entre grupos sociales incluyendo o no a las
entidades publicas como partes de la disputa. Estos se diferencian entre sí de
acuerdo con el nivel de formalidad y la amplitud del accionar del tercero. Los
métodos varían desde reemplazar la decisión de las partes a aumentar su
capacidad para decidir.
Por otro lado, hay situaciones en que es el tercero quien impone o determina
la decisión final respecto del desenlace de la disputa. En algunos casos, la
decisión del tercero es de cumplimiento obligatorio, como en el caso de una
decisión judicial o un laudo arbitral. En otros casos, el tercero se limita o bien
a exponer su opinión o conclusión acerca del desenlace del conflicto, como
ocurre en la Evaluación Neutral de casos o simplemente a investigar y
recomendar acciones a seguir como sucede con la figura del Ombudsman.
2.- Sistemas contemporáneos de solución de conflictos.
27
2.1. La facilitación. La facilitación es una actividad orientada a favorecer la comunicación y el
funcionamiento de las reuniones colectivas y de los equipos de trabajo. Su
objetivo específico es el de generar un ambiente propicio para la discusión y
el análisis participativo con la asistencia de un tercero que no necesariamente
tiene un interés particular en el resultado específico del tema que se debate.
A diferencia de lo que ocurre con la mediación, durante el transcurso de la
reunión se espera que el facilitador se abstenga de emitir propuestas o
soluciones propias respecto de los temas debatidos o de realizar juicios sobre
lo que exponen los miembros del equipo de trabajo. Se prefiere su ayuda en
términos de generar procedimientos que ayuden a mantener al grupo
orientado a los problemas específicos objeto de la reunión, de promover la
participación de todos los integrantes y de proteger las ideas expresadas por
estos de posibles ataques. Adicionalmente, su trabajo nace y termina en la
mesa de trabajo.
2.2. Evaluación Neutral de Casos. De manera general podemos definir a la Evaluación Neutral de Casos como
un procedimiento por medio del cual las partes en conflicto, bien sea por
acuerdo entre ellas o por indicación de un juez, acuden a un abogado experto
en el tema litigioso quien, luego de recibir una exposición verbal o escrita de
las posiciones y argumentos de las partes, emite un concepto confidencial y
no obligante con respecto a la situación de cada parte, incluyendo sus
fortalezas y debilidades así como de sus posibilidades dentro de un eventual
litigio.12
Este método es utilizado para resolver disputas sobre contenidos muy
técnicos donde se considera que una adecuada comprensión de las partes
respecto de la realidad de sus posibilidades ante un eventual litigio las puede
llevar a buscar otro tipo de soluciones.
12 Afanador, 1998.
28
Esta figura es actualmente utilizada en varias Cortes de los Estados Unidos
con reconocido éxito, así como en otros países como Australia y Nueva
Zelanda.
2.3. Ombudsman. El Ombudsman o Ombusperson es una institución de procedencia Sueca, en
cuya concepción original, una persona o una oficina de origen estatal o semi-
estatal, investiga y rinde un informe en relación con las denuncias que
instauran los ciudadanos en contra de los funcionarios públicos. El
Ombudsman representa a los ciudadanos frente a la administración pública13.
Los atributos básicos que le corresponden a todo Ombudsman son: una clara
orientación hacia la humanización de las administraciones, sean públicas o
privadas y un compromiso integral con la equidad y la justicia al interior de las
organizaciones, funciones que deben ser desarrolladas dentro de la mayor
confidencialidad. Mas que a través de poderes coercitivos, el Ombudsman
depende de su capacidad persuasiva y de la confianza y credibilidad que su
oficina debe generar hacia los individuos que protege.14
2.4. Amigable Composición. La amigable composición fue institucionalizada por primera vez tanto en el
Código Napoleón como en el Código Francés de Procedimiento Civil de 1806,
en los que se establecía que su principal objetivo era el de restaurar la
armonía entre las partes y así poder lograr un nuevo tipo de relación legal o
contractual entre ellas 15 . Tradicionalmente, la amigable composición se
encargaba de proveer soluciones en equidad como una opción frente a la
aplicación exegética de las leyes formales e incluso frente a la lex mercatoria
o costumbre comercial.
13 Black’s Law Dictionary, 1990. 14 Stieber, 2000. 15 Weinberg, 1994.
29
En la actualidad el concepto conserva estas características básicas pero con
algunas variaciones en cuanto a su aplicación.
En algunos países Latinoamericanos, la amigable composición constituye por
si sola un método de resolución de conflictos con posibilidad de ser utilizado
de manera independiente a cualquier otro, por medio del cual las partes “le
otorgan a uno o varios amigables componedores la facultad de precisar, con
fuerza vinculante para ellas, el estado y la forma de cumplimiento de su
relación jurídica sustancial en materias susceptibles de transacción.”16
2.5. Juzgamiento de las Cortes con decisión judicial. Este es el caso donde las partes llevan el juicio a las cortes de justicia, con
resultados apelables.
2.6. Jueces de paz. La figura de los jueces de paz parece estar inspirada en la antigua institución
inglesa denominada como “Justice of the Peace” que se refería a magistrados
o jueces de rango inferior que contaban con jurisdicción para resolver
situaciones de índole civil, como por ejemplo la celebración de matrimonios, y
sobre algunas contravenciones y delitos menores de carácter penal.
En varios países de Latinoamérica, la denominación ha sido utilizada durante
mucho tiempo y con objetivos similares a los antes mencionados.
El juez de paz se encuentra, visto desde el enfoque de su nivel de
intervención en relación con la determinación del conflicto, en un punto
intermedio entre las dos últimas categorías que hemos visto, es decir, su
participación está orientada a promover los resultados mutuamente acordados
y al reconocimiento de la capacidad de las partes para proteger sus propios
intereses dentro de un proceso informal.17
16 Valdés, 1997. 17 Cuellar, 1999.
30
C.- DE LA MEDIACION EN PARTICULAR.
1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA MEDIACIÓN. En la Grecia antigua, al Thesmonetas se le encargaba la disuasión y
preservación de los espíritus en crisis para avenirlos en transacción o
compromisos arbitrales. En el Derecho Romano, existían los jueces de
avenencia y, en la época de Cicerón, los juicios de árbitros de equidad.
2.- CONCEPTO DE MEDIACIÓN. Desde una perspectiva amplia, la mediación se puede presentar como un
procedimiento no judicial de regulación, que implica la intervención de un
tercero imparcial, que guía a las partes, estableciendo comunicación entre
ellos, para que estas encuentren por sí mismas la base de un acuerdo, que
contribuirá a poner fin al conflicto (en este caso se estaría cerca de la
conciliación), o bien a manejarlo y buscar una salida judicial.
Se trata de una actividad práctica, destinada a facilitar el diálogo con el objeto
de redefinir y resolver los problemas de reorganización familiar, laboral,
vecinal, o educacional, etc., como una forma de atribuir a los propios
protagonistas del conflicto la toma de decisiones al respecto.
Esta caracterización como actividad práctica, con un objetivo definido, con
tareas precisas a cumplir, en plazos determinados, permite diferenciarla del
ámbito terapéutico.
3.- IMPORTANCIA DE LA MEDIACIÓN. A través de la mediación se pretende inscribir el conflicto en un marco de
cooperación, entregándole a las partes la posibilidad de reglar sus relaciones
futuras. Se trata de un cambio de actitud favorecido por el alto grado de
insatisfacción que produce, para los operadores del derecho que intervienen,
imponer soluciones elaboradas sin la participación de aquellos directa o
indirectamente afectados.
31
4.- VENTAJAS DE LA MEDIACION 4.1. La mediación es un proceso educativo que contribuye a la paz social. Esta diferencia es fundamental en relación con la solución jurisdiccional.
Reposa sobre la hipótesis que la diversidad y la complejidad de la vida social
anima el desarrollo de métodos descentralizados de solución de conflictos,
los cuales permiten a los ciudadanos reapropiarse de los medios de gestión
de sus conflictos.
Es decir, el objeto de la mediación es solucionar conflictos a través del
restablecimiento de la paz y el entendimiento de las personas involucradas, lo
que a su vez se logra después de invertir tiempo en enseñar a las personas la
dinámica para resolver su conflicto. Superado el problema, la inversión en
educación queda, pudiendo ser usada en el futuro, en última instancia como
capacidad analítica frente a posibles conflictos.
4.2. La mediación responde a las necesidades e instancias reales de las personas. A diferencia de la solución jurisdiccional, en que la ley, general y abstracta es
impuesta por el juez, en un problema sujeto a mediación, las partes están
enfrentadas a su problemática determinada, donde están en juego intereses
reales, y la solución del conflicto significa terminar o no con un episodio que
les afecta.
4.3. La mediación es un proceso breve. Se considera que entre 3 a 5 sesiones, son suficientes para lograr un
acuerdo, partiendo de la base que para lograr una mediación es necesario
que ambas partes estén de acuerdo en el proceso, a diferencia del juicio en
que una parte es emplazada y llevada al juez contra su voluntad, por lo que
intentará todas las acciones –legales y no legales- disponibles para demorar
el proceso, sin considerar la demora propia de los tribunales en notificar y
citar a las partes a la audiencia con el juez.
32
4.4. La mediación es un proceso de costo menor. Al ser un proceso más breve, como consecuencia lógica será su costo inferior
al juicio, tanto en su aspecto monetario como anímico y psicológico.
4.5. La mediación es un proceso eficaz. Esta característica está fundamentada en el hecho que el conflicto es
abordado por profesionales multidisciplinarios (abogados, psicólogos,
asistentes sociales) desde una perspectiva no adversarial, dando una visión
integral del asunto y la posibilidad de encontrar además de la solución del
conflicto, una visión global, que en muchos casos servirá sino para eliminar
las consecuencias del conflicto, al menos ayudará a disminuirlas y a
enfrentarlas.
4.6. La mediación favorece el ejercicio igualitario de los derechos. Las personas que participan en una mediación, están en igualdad de
derechos y en igualdad de condiciones de defender los mismos.
5. CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACION. Sobre la base de lo que ya hemos señalado, podemos afirmar que la
Mediación presenta las siguientes características:
5.1. Voluntariedad: Dado que los involucrados en el conflicto son libres para
decidir si inician o no el proceso de mediación respecto del problema que les
afecta y, una vez iniciado, son igualmente libres para abandonarlo en
cualquier momento que decidan; por cierto, el mediador también puede dar
por terminado el proceso cuando estime que no es posible seguir adelante
con el mismo, o considere que no es conveniente para los intereses de los
involucrados o, cuando decida que ese conflicto en particular amerita otro tipo
de solución.
La voluntariedad es un elemento de la esencia de la mediación y por ello
mucho se ha discutido, y hasta resistido, la obligatoriedad de la mediación
que para ciertos casos establecen las leyes. Pero se trata de una
obligatoriedad legal bien particular (muy distinta a lo que ocurre, por ejemplo,
33
con el arbitraje forzoso), pues aquí la obligación que pesa sobre los
involucrados es para “asistir a una reunión de mediación conjunta con el otro
interesado”, con la finalidad de que puedan conversar, intercambiar ideas y
llegar a un arreglo, si es posible, todo ello a instancias de un tercero neutral.
Es lo que sucede en Argentina con la Ley 24.573, que estableció la mediación
como una fase obligatoria y previa al proceso judicial para ciertos casos que
no se encuentren excluidos expresamente (causas penales, materias de
acción de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y
patria potestad; procesos de declaración de incapacidad y de rehabilitación;
causas en que sea parte el fisco o sus entidades descentralizadas; amparo,
hábeas corpus e interdictos; medidas cautelares; diligencias preliminares y
prueba anticipada; juicios sucesorios y voluntarios; concursos preventivos y
quiebra, y causas del trabajo, mediación conocida en ese país como
“prejudicial”. Es importante resaltar que el hecho de no concurrir cualquiera
de los involucrados a posteriores sesiones o reuniones de mediación, no trae
aparejada sanción alguna para el reacio al proceso, pues de ser así entonces
sí que se estaría contrariando la voluntariedad de la mediación.
5.2. Es confidencial: Al igual que la voluntariedad, la confidencialidad más
que una característica es un principio de la mediación. Recordemos que uno
de los objetivos de la mediación es develar lo que las partes realmente
quieren, vale decir, descubrir cuáles son los reales intereses que tienen los
participantes del proceso. Para ello se establece como principio fundamental
la confidencialidad, pues la mediación descansa justamente en la confianza
que los interesados tengan en el sistema y en la persona del mediador.
También debemos tener en cuenta que el mediador es sólo un facilitador de
la comunicación entre las partes y que carece de imperium para imponerle
sus criterios de solución. Los participantes voluntariamente llegan al proceso
de mediación y es esa misma voluntad la que los hace permanecer en él
hasta su conclusión o abandonarlo a medio camino, sin que el mediador
pueda obligarlos a nada en lo absoluto. Es ahí el rol fundamental que juegan
la buena fe, la confianza y la credibilidad en el sistema en general y en el
34
mediador, en particular, durante el proceso de mediación. De este modo, si y
sólo si las partes confían sinceramente en el mediador, se abrirán en forma
espontánea y franca a revelar sus intenciones y reales intereses. Es muy
común que durante el proceso de mediación afloren y se descubran cosas
que los involucrados en el conflicto ignoraban completamente respecto del
otro y que ahora, con la confianza que les inspira el mediador, se sienten en
condiciones de ventilar. Con el fin de cautelar la confidencialidad del proceso
y prevenir posibles filtraciones hacia el exterior de las materias e
informaciones intercambiadas, es muy común que los interesados, junto con
el mediador, sus abogados y toda persona que participe de cualquier manera
en el proceso, suscriban un convenio de confidencialidad antes de dar inicio
al proceso, cuyo tenor reza mas o menos así: “El proceso de mediación y las
sesiones que lo integran son confidenciales y, por consiguiente, los
participantes acuerdan no divulgar la información que se obtenga en las
mismas, por lo que se destruirán todas las notas de apoyo, con excepción de
los acuerdos redactados”. Las sesiones de mediación son básicamente
orales, no se deja constancia escrita de nada de lo tratado en ellas. Los
únicos documentos escritos son los borradores y notas que lleva el mediador
para apoyar su labor, los cuales se destruyen al final del proceso, salvo el
acuerdo final al que se llegue, si es que lo hay. El mediador no debe guardar
secretos con ninguno de los intervinientes (salvo las materias tratadas en
sesiones privadas y separadas con alguno de los participantes, pues en este
caso el mediador tiene la obligación de guardar secreto acerca de lo que uno
de ellos le ha confidenciado, a no ser que éste le autorice en forma expresa a
revelárselo al otro participante).
¿Qué pasa con los medios de prueba legal (establecidos en la ley sustantiva)
que utiliza una parte dentro de un juicio, pero logrados a costa de una prueba
ilícitamente obtenida?; por ejemplo, una carta o fotografía escrita a su reverso
en que el presunto padre de una menor confiesa de su puño y letra ser
efectivamente su progenitor y que le es hurtada desde su domicilio por la
demandante. Digamos brevemente que la doctrina del Derecho Procesal la
35
repudia y la ha denominado justamente prueba ilícita, pues estaría prohibida
ya que, como su nombre lo indica, es obtenida por medios ilícitos (hurto,
robo, espionaje, etcétera), se puede prestar para abusos y, por último, porque
hay importantes garantías constitucionales de por medio que serían
vulneradas (privacidad, propiedad, etc.). En el ejemplo citado, la doctrina
procesal ha señalado que lo que corresponde es que, si el juez de la causa
llega a saber (dentro del proceso naturalmente) que tal hecho se encuentra
acreditado a través de un medio de prueba obtenido en forma ilícita, no puede
dictar sentencia ponderándolo como tal para establecer los hechos de la
causa y está obligado a excluirlo de su fallo, dejando constancia si fuese
necesario.
¿Qué sucede si el demandante (otrora participe de un proceso de mediación
frustrado) solicita al juez que cite al mediador a declarar como testigo, incluso
bajo apercibimiento de arresto, para que declare acerca de los hechos
ventilados durante el proceso de mediación? Para nosotros, este mediador no
puede declarar sobre estos hechos, ya que se encuentra impedido por las
normas que regulan el secreto profesional y, aun cuando se le trate de
compeler por la fuerza (arrestos) a que declare, procede que se ampare en el
deber-derecho del secreto profesional, ya que incluso puede eventualmente
incurrir en delito si así no lo hiciere. Al efecto podría estimársele aplicable el
artículo 247, inciso 2°, del Código Penal, que se refiere a la violación de
secretos por parte de alguna persona que ejerce alguna de las profesiones
que requieren título y que en razón de ella se le hubieren confiado tales
secretos. Previo a ello, sin embargo, habría que determinar si la mediación,
como tal, constituye una profesión y, en todo caso, si la ley que la regule
exige poseer algún título universitario para poder ejercer como mediador18.
Se dice que la excepción a este principio está dada por los casos en que el
mediador, durante el proceso, observe la existencia de delitos o abusos
contra menores, en cuyo caso estaría legalmente obligado a denunciar tales
18 Alfredo Etcheberry, “Derecho Penal. Parte Especial”, Tomo IV, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pág. 227.
36
hechos a la justicia. Esta opinión es compartida prácticamente por toda la
doctrina de mediación. Sin embargo, en estricto rigor, estimamos que esto
dependerá del valor que en cada sistema se le dé a la obligación de guardar
secreto que la ley le impone al mediador en virtud del secreto profesional, ya
que para la gran mayoría de la doctrina del Derecho se trata de una
obligación absoluta de la cual no puede relevarse el obligado. Recordemos
que la confidencialidad constituye un pilar fundamental en la mediación, que
sin duda, es determinante en el éxito del sistema, pues éste se basa en la
confianza que en él sientan los ciudadanos.
En el caso de violencia intrafamiliar, se ha dicho también que, corresponde al
mediador interrumpir el proceso y darlo por finalizado, atendido el estado de
peligro de las víctimas y la evidente situación de desigualdad que se supone
existe entre los involucrados.
5.3. Constituye un proceso flexible y libre de formalidades (pero con una
estructura básica): Las sociedades primitivas eran eminentemente rituales,
necesitaban del rito (formalidades) para expresar sus actos. Las sociedades
modernas, en cambio, a medida que progresan se van alejando de estos ritos
y sus formas, sintetizando en fórmulas simples sus instituciones. La
mediación no ha sido la excepción a este proceso de cambios, y atendida su
gran flexibilidad, constituye el escenario ideal para la adecuada conducción
de los conflictos. Garantizados y respetados que sean los principios de
voluntariedad y de confidencialidad, el mediador puede aplicar las reglas de
procedimiento que estime más adecuadas, según su propio estilo y
experiencia, sin sujetarse estrictamente a ninguna en especial, pues el
procedimiento en sí variará de acuerdo a la naturaleza y entidad del conflicto
de que se trate. Sin duda que, según el modelo de mediación que se aplique,
existen etapas o fases mínimas que respetar, pues ésta informalidad y
flexibilidad no pueden ser sinónimo de desorden, sino la posibilidad de
adaptación a las distintas necesidades que vayan surgiendo y, en todo caso,
deben adoptarse las etapas que contribuyan a incrementar las posibilidades
de llegar a un acuerdo satisfactorio para los interesados. Para ello, antes de
37
comenzar el proceso, el mediador debe explicar a los interesados qué es la
mediación, cuáles son sus objetivos, las etapas y normas básicas que se
deberán seguir y respetar durante ella, debiendo asegurarse de que los
participantes entiendan muy bien la explicación que se les da.
5.4. No adversarial: en la mediación, el control y el poder de decisión del
asunto problemático, permanece en todo momento en los propios
participantes del proceso, quienes actúan en forma conjunta y cooperativa en
la búsqueda de una solución que satisfaga los intereses de ambos, sin tomar
en cuenta disposiciones legales ni precedentes de ningún tipo. Los
participantes del proceso no se ven a sí mismos como rivales, ni se ven
guiados por un espíritu revanchista, pues aquí la fórmula o resultado final no
será igual a “ganador-perdedor” o “perdedor-perdedor”, como suele suceder
en los procesos judiciales, sino que será “ganador-ganador”, ya que todos los
interesados se beneficiarán con el acuerdo que se logre. Esto es muy
ventajoso en el caso de personas que mantenían una relación previa, pues
evita que las relaciones personales y comerciales se deterioren o destruyan.
5.5. Constituye un proceso de negociación asistida: La mediación es una
extensión del proceso de negociación en cuanto implica ampliar el regateo de
las posiciones de los participantes durante su curso, en que interviene un
tercero neutral (mediador) que aporta ideas y alternativas de solución
dinámicas que son totalmente innovadoras respecto de lo que hasta antes de
mediar concebían los involucrados. Como dice Moore, “sin negociación no
puede haber mediación”.
5.6. Intervención de un tercero imparcial, neutral y aceptable: La
mediación constituye un proceso de negociación en el cual los interesados
son asistidos por un tercero que es imparcial, pues debe guardar ecuanimidad
y objetividad durante todo el proceso; neutral, pues no puede tomar partido
por ninguna de las posiciones de los interesados, ya que no representa en
especial a ninguno de ellos, ni tampoco puede esperar obtener beneficios
directos del resultado de las negociaciones, pero –como observa Marinés
38
Suáres–19 esta neutralidad es bien particular en mediación, ya que a la vez
que neutral el mediador debe involucrarse en la conducción del proceso; y
aceptable, ya que según se ha dicho, el mediador debe contar con la
confianza y aceptación más plena de parte de todos los participantes del
proceso. La aceptabilidad implica la buena disposición de parte de los
participantes del proceso, en orden a tolerar y permitir que un tercero ajeno al
conflicto se interponga entre ellos y los ayude a lograr un acuerdo
mutuamente aceptable. El mediador debe ganarse la confianza de los
involucrados en términos que éstos lo acepten como alguien que está
comprometido con la negociación, no con persona alguna; y que es
equilibrado respecto de todos los participantes.
5.7. Las partes actúan conjunta y cooperativamente: Durante todo el
proceso los participantes mantienen el control del proceso, siendo solamente
“guiados” durante su curso por el mediador. Ellos actúan como un verdadero
equipo, esperando obtener beneficios recíprocos y aceptables del arreglo que
ellos mismos construyen con ayuda del mediador.
5.8. Permite acuerdos creativos: Mediante la aplicación de diversas
técnicas, los mediadores tratan de lograr que los involucrados elaboren las
más variadas soluciones, sin las limitaciones a las que se ven sujetos en un
proceso judicial y entonces, muchas veces los interesados llegan a ver el
conflicto desde perspectivas insospechadas, encontrando soluciones que
jamás imaginaron.
5.9. No obligatoriedad del acuerdo propuesto por el mediador: El
mediador carece del imperium del que gozan los tribunales para hacer cumplir
sus resoluciones. A los involucrados en un conflicto no se les puede obligar ni
a mediar el asunto, ni a permanecer en un proceso de mediación, ni mucho
menos a aceptar un acuerdo impuesto por el mediador contra su voluntad.
Ahora bien, una vez producido el ansiado acuerdo, es muy frecuente que las
partes acudan al juez para efectos de su homologación por resolución judicial,
19 Marinés Suáres, “Mediación Familiar. Construcción de una complejidad”, artículo publicado en Forum Mundial de Mediación, Buenos Aires, 2003.
39
para así dotarlo de mérito ejecutivo en caso de incumplimiento; pero en este
caso la fuerza para exigir el cumplimiento del acuerdo no emana del
mediador, sino del imperium jurisdiccional del juez que da su aprobación al
mismo. Es posible que entre los interesados exista un juicio pendiente sobre
la misma materia que se está mediando, en cuyo caso naturalmente este
acuerdo será presentado al juez de la causa para que dé su aprobación y se
ponga fin de este modo al litigio. También puede celebrarse el acuerdo por
medio de un escrito privado firmado ante un Ministro de fe pública (como un
Notario, por ejemplo) o por escritura pública, en cuyo caso tendrá el valor de
un contrato privado y se regirá por las normas pertinentes del Código Civil, el
que en su artículo 1545 dispone expresamente que “todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes...” y las pertinentes del Código de
Procedimiento Civil para exigir el cumplimiento. En todo caso, es un hecho
bien sabido que la mayoría de los acuerdos logrados en un proceso de
mediación son cumplidos sin necesidad de esta homologación y está
comprobado que quienes alguna vez han participado en un proceso de
mediación, generalmente vuelven a mediar futuras disputas en vez de recurrir
a los tribunales.
5.10. Implica una economía para los involucrados y para el erario fiscal: La mediación constituye un ahorro de tiempo, de fuerzas físicas y de dinero.
Un juicio puede durar más de un año en primera instancia y alargarse otros
tantos en tribunales superiores. En este intertanto las partes incurren en una
serie de gastos que irroga la tramitación de un juicio, conocidos técnicamente
con el nombre de costas procesales (honorarios del receptor por concepto de
notificaciones, pruebas testimoniales, confesional, peritajes, etcétera),
teniendo en cuenta el hecho incierto y probable de ser condenado a pagar
todas las costas del juicio, incluyendo honorarios del abogado de la contraria
y del propio defensor. La mediación, como proceso, no abarca más que unas
cuantas sesiones, pudiendo durar como máximo un par de meses, y
generalmente los honorarios por servicios de mediación se cobran por hora,
con lo cual los interesados pagan lo justo y preciso, ni más ni menos,
40
ahorrándose costosos honorarios de abogados. Por otra parte, si
multiplicamos estas situaciones, serán incontables las veces en que se
evitará poner en marcha el aparato estatal del Poder Judicial –muchas veces
para casos que no lo ameritan– con el consiguiente ahorro para el patrimonio
fiscal y el desgaste inútil de las instituciones públicas.
6. EL MEDIADOR. El mediador debe tener las siguientes capacidades: a) confiable; b) buen
oyente; c) perceptivo; d) capacitación específica y entrenamiento en el
tratamiento interdisciplinario de la problemática específica; e) poseedor de
una seria intención de ayudar; f) hábil para la comunicación; g) flexible; h)
neutral; i) imparcial; j) sigiloso (respeto de la confidencialidad y de las normas
éticas que le impiden violar cualquier secreto); k) creativo; l) paciente; ll)
conciliador.
Al respecto existen dos posiciones. Para algunos los mediadores deben
limitarse a dirigir el procedimiento de las negociaciones y dejar las decisiones
del contenido a las partes. Sostienen que en materia de familia, un divorcio
por ejemplo, los padres generalmente saben lo que más les conviene a los
hijos, como al funcionamiento de la familia. Ellos no necesitan de un experto
que les diga lo que deben hacer. Lo que necesitan es un procedimiento que
les facilite la resolución del problema.
Para otros, que constituyen mayoría, el mediador debe trabajar con las partes
en la solución de fondo para llegar a una solución justa, sin que ello le reste
imparcialidad y neutralidad. Es función del mediador, guiar a las partes a una
situación de equilibrio en las negociaciones. Ese equilibrio lo logrará a través
de distintos cauces. Uno de ellos es que ambos contendientes compartan la
totalidad de la información necesaria para resolver el caso. Esa información
no sólo cubrirá las circunstancias concretas del caso, sino también las
vinculadas al régimen jurídico vigente, a la jurisprudencia imperante y a todo
otro dato objetivo que permita tener una idea clara de la situación, para el
caso de someter las partes del conflicto a juicio. También deberá buscar que
41
se despersonalice el problema, separando los distintos puntos del conflicto,
para la búsqueda de soluciones adecuadas.
7. LOS ABOGADOS COMO MEDIADORES. De acuerdo a la forma tradicional de ejercer la abogacía, el análisis del
abogado frente a un conflicto confiado por su cliente, se basa en la revisión o
estudio de la competencia judicial del asunto, la vía procesal y la estrategia a
seguir 20 . Incluso el mismo Diccionario de la Lengua Española de la Real
Academia define al abogado como la persona legalmente autorizada para
defender en juicio. En este sentido hay quienes sostienen que el rol del
abogado es estrictamente pleitista o litigador; debiendo aclarar que tanto la
ética profesional como el espíritu de la profesión establecen un campo de
acción mucho más amplio.
Claro está que nuestra formación universitaria, tanto académica como
profesional, hasta hace poco ha tendido en gran medida hacia el litigio, por lo
que, de alguna manera, lógico resulta el común modo de ejercer la profesión
a través de la confrontación y el pleito.
La congestión de los juzgados y cortes se debe por sobre todo al hecho de
llevar al conocimiento de los jueces muchos conflictos que bien podrían ser
resueltos a través de mecanismos menos complicados y más rápidos.
Conocidas las ventajas del proceso judicial, estas son superadas con creces
por las desventajas, lo cual en la actualidad lo ubican como una alternativa de
solución poco atractiva; consiguientemente poco atractivo también resultará
para los clientes recurrir a los profesionales que dentro de su análisis frente
al conflicto incluyen únicamente el medio referido. Es indudable por tanto, que
mucho más interesante será para quien requiera el servicio de un abogado, el
recurrir a aquel que sea un verdadero consultor, aquel que estudia
detenidamente un abanico de alternativas de solución del asunto presentado,
20 Cristián Castelblanco Zamora, “La mediación y el ejercicio de la abogacía”.
42
para luego sugerir la más adecuada para el especial asunto sometido a su
consejo.
El análisis de la solución al conflicto por parte del abogado consultado,
debería ser por tanto más compleja –debido a las diferentes alternativas de
solución y a la responsabilidad que exige la profesión-, de tal manera que el
consejo y respuesta que buscan los clientes sea la adecuada, efectiva y
eficaz.
Por estas y otras circunstancias, es que muchos consideran a la mediación
como alternativa importante, que siempre debe estar presente en el análisis
de los abogados frente a las alternativas de solución del asunto confiado a su
consejo.
8. REGLAS DE MEDIACIÓN. En primer lugar, al igual que el arbitraje, la mediación procede por el convenio
escrito de las partes, en el que debe constar la clara voluntad de participar,
ante la existencia de un conflicto presente o futuro, en una mediación con el
objeto de procurar un acuerdo que ponga fin al conflicto. El convenio de
mediación se referirá por tanto a la obligación posterior de acudir a la
mediación (a una audiencia de mediación), más no a la obligación de arribar a
un acuerdo, ya que la figura se caracteriza en gran medida por su
voluntariedad.
El convenio de mediación puede formar parte de un contrato principal, en
cuyo caso se lo denominará cláusula de mediación, asimismo podrá ser un
documento autónomo, pacto de mediación. Para aquellos que incluyen en sus
contratos la cláusula de arbitraje, bien podrían comenzar a utilizar una
cláusula mixta en la cual sometan las posibles diferencias de los contratantes
a la decisión de árbitros, pero con la obligación de recurrir previamente a la
mediación. Tal comentario suma validez si consideramos que por muchas
ventajas que posea el arbitraje no deja de ser un procedimiento adversarial
de solución no inmediata, por lo tanto prudente será el darse la oportunidad
43
de solucionar las diferencias de una manera ágil y eficaz, a través de la
mediación.
9. NATURALEZA JURÍDICA DE LA MEDIACIÓN. En cuanto a la naturaleza jurídica del instituto de que trata este capítulo, los
autores no se han preocupado mayormente del tema. Pero cabe preguntarse:
¿es la mediación una función jurisdiccional del Estado?; tiene naturaleza
jurisdiccional?; ¿es jurisdiccional por el sólo hecho de ser reconocida
legalmente en textos positivos que la definen, establecen su estructura
orgánica, funcionamiento, procedimientos, etcétera? o, simplemente, ¿no es
jurisdiccional?. Bien sabemos que la jurisdicción es una función propia de los
Estados modernos, que deriva de su soberanía nacional y que su finalidad es
resolver conflictos de intereses entre partes antagónicas. El problema radica
en que más de alguien podría verse tentado en calificar a la mediación como
una manifestación de la jurisdicción estatal, máxime si se establece
legalmente la mediación dentro de la estructura del proceso judicial –aun
como fase previa–, con un cuerpo de mediadores dependiente del Ministerio
de Justicia o bajo la tutela de algún tribunal. Sin embargo, ni la mediación,
como sistema alternativo puro, ni la actividad ejercida por los mediadores,
puede ser entendida como proceso judicial, y por ende, no puede atribuírsele
naturaleza judicial, pues la jurisdicción, aparte de resolver conflictos con
autoridad de cosa juzgada, constituye una verdadera garantía del Estado a
los particulares de salvaguarda y tutela de los derechos individuales
garantidos por el Poder Constituyente. La mediación, en cambio, persigue un
objetivo distinto, presentando características que la diferencian e incluso
distancian de lo que entendemos por proceso judicial, pues en estricto rigor la
mediación no está constreñida a respetar ningún principio dogmático, ni tiene
etapas formales que cumplir. Es importante tener presente que el mediador
no está para hacer justicia, ni para hacer jurisprudencia o sentar ni aplicar
precedentes de tipo jurídico. El mediador sólo contribuye a acercar a los
interesados a un parlamento amistoso y franco, para luego ayudarlos a crear
44
formulas de solución al problema, pero sin que esto lo lleve a juzgar a los
interesados en consideración a las causas del conflicto, ya que la mediación
no tiene entre sus metas determinar responsabilidades en las causas que
generaron el conflicto, esto le corresponde más bien al juez.
Por lo mismo, teniendo en cuenta que la mediación logra disminuir
considerablemente el número de litigios que ingresan a los tribunales,
muchas veces solucionando los conflictos, la naturaleza de esta, constituye
un verdadero “equivalente jurisdiccional”, pues por medio de ella se puede
lograr la solución de los más variados conflictos a instancia de los propios
involucrados y sin que para ello se haya hecho uso de la función jurisdiccional
del Estado, esto es, de la sentencia judicial.
D.- DE LA MEDIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.
1.- NORMAS JURÍDICAS QUE REGULAN LAS MATERIAS DE FAMILIA EN CHILE. Existe un amplio ámbito de regulación legal de las materias de familia, que va
desde normas de tipo constitucional hasta normas reglamentarias. Todas
ellas, inspiradas sobre la base del respeto a los derechos fundamentales de
la persona humana y dentro de este contexto del respeto por los derechos
fundamentales de niños, niñas y adolescentes.
El marco legal vigente para la regulación del derecho de familia en nuestro
país, incluye:
1.1. Constitución Política de 1980 (CPR) (Art. 1º y Art. 19). Desde el reconocimiento de que toda persona nace libre e igual en dignidad y
derechos, se preceptúa en el Art. 1º de la CPR que la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad, debiendo el Estado brindarle protección, por la
vía de propender a su mayor desarrollo espiritual y material posible.
45
Dentro de este contexto se establece también el derecho y el deber
preferente de los padres de educar a sus hijos, pudiendo elegir el
establecimiento educacional al cual desean incorporarlos.
Son garantizados a este mismo nivel -desde el punto de vista de su
inviolabilidad- derechos relacionados con la intimidad de los miembros de la
familia y la protección del hogar.
1.2. Tratados internacionales vigentes en Chile y que se refieren expresamente a la familia: i.- Declaración Universal de Derechos Humanos.
Artículo 16:
“Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y
fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá
contraerse el matrimonio.
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado.”
ii.- Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
Artículo 6: “Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento
fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella.”
iii.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Artículo 23:
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tienen edad para ello.
3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes.
46
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas
para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos
esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que
aseguren la protección necesaria a los hijos.”
iv.- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Artículo 10:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de
la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente
para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación
de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre
consentimiento de los futuros cónyuges.
2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de
tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las
madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con
prestaciones adecuadas de seguridad social.
3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor
de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de
filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y
adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos
nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el
riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los
Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales
quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra
infantil.”
v.- Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Artículo 17: “Protección a la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe
ser protegida por la sociedad y el Estado.
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2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y
a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para
ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al
principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento
de los contrayentes.
4. Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades
de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en
caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán
disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre
la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.
vi.- Convención Internacional sobre Derechos del Niño.
“Artículo 1:
Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser
humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que
le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
Artículo 2:
1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente
Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción,
sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional,
étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento
o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes
legales.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar
que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por
causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las
creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.
48
Artículo 3:
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de
él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.”
1.3. Código Civil. En relación al tema que nos ocupa, nos interesa destacar la importancia del
Código Civil como cuerpo fundante de las normas que se han dictado con
carácter especial, y que dan lugar a toda gama normativa que rige esta
materia.
1.4. Ley de Matrimonio Civil (L. 19.947). Se trata de una norma recientemente dictada y que ha entrado en vigencia el
17 de noviembre del 2004. La anterior data de 1884. En la nueva ley se
regulan los aspectos relativos a la celebración de los matrimonios en Chile,
tanto cuando son celebrados ante un Oficial de Registro Civil como cuando
son celebrados ante una entidad religiosa de las que autoriza la ley.
A lo anterior, se agrega todo el cuerpo de normas que regulan la separación
de los cónyuges, tanto si ello se produce por vía de la separación judicial,
nulidad o divorcio.
Finalmente, constituye capítulo aparte lo referido a la mediación, pues esta
ley hace referencia expresa a este mecanismo de resolución de conflictos,
remitiendo su regulación específica al Reglamento que hoy se encuentra
vigente.
49
1.5. Ley de Adopción (L. 19.620). Esta ley que data de 1999, establece las modalidades vigentes sobre los
procedimientos de adopción en nuestro país. Distingue básicamente dos
etapas, una orientada a la determinación de la susceptibilidad de la adopción,
y otra de la adopción propiamente tal.
Lo anterior, debe ser coordinado con las normas que existen sobre esta
materia contenidas en diversas leyes tales como Ley Nº 7.613, Nº 16.618 y Nº
18.703.
1.6. Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias (L. 14.908). Se trata de la norma dictada para regular las denominadas pensiones
alimenticias o contribuciones económicas de parte del progenitor que no
encuentra a cargo de la custodia de los hijos. Se faculta para poder
demandar dicha contribución, y en su caso poder apercibir para el pago por
medio de alguno de los mecanismos que la propia ley establece, tales como
arresto, descuento por planilla, embargo, etc.
Hoy en día, esta ley ha sido modificada y se han incorporado parámetros
objetivos para determinar los montos mínimos que deberían ser cancelados.
1.7. Ley de Menores (L. 16.618). Esta norma fue dictada con el fin de regular las materias relacionadas con
niños, niñas o adolescentes dentro del contexto de crear mecanismos que
integraran las distintas materias asociadas. Establece un catálogo de
materias sobre las cuales ha de pronunciarse le juez y establece el
procedimiento que utilizan los tribunales de menores para la determinación de
medidas en los distintos casos sometidos a su conocimiento. El Art. 29 en
coordinación con el Art. 30, establecen un amplio catálogo de medidas de
protección, eventualmente aplicables, tanto para menores que hayan
cometido delitos como para aquellos que no lo han hecho.
50
1.8. Ley de Cambio de Nombres y Apellidos (L. 17.344). Establece el legislador la posibilidad de modificar tanto el nombre como los
apellidos cuando determinadas circunstancias pudieren generar menoscabo a
la persona o bien hubiere sido conocida por más de 5 años con nombre o
apellidos distintos a los que figuran en su partida de nacimiento. En estos
casos, aplicables tanto a adultos como a niños, niñas o adolescentes, es
posible iniciar un procedimiento que con caracteres de voluntario, es decir no
contencioso, puede llegar a determinar un cambio en el acta de nacimiento, el
cual no conlleva por si mismo el cambio en la filiación de la persona, esto es,
los padres siguen siendo los mismos, aunque haya alterado su nombre, sus
apellidos o ambas cosas.
1.9. Ley de Violencia Intrafamiliar (L. 19.325). En el año 1993 se dio un paso fundamental al ser promulgada esta ley que
sanciona los actos de violencia intrafamiliar, que bajo un catálogo definido en
el artículo 1º de la misma ley, permite iniciar un procedimiento que busca
determinar la o las personas responsables para actos que en otra época
quedaban en la indefensión, o eran vistos por los juzgados de policía local,
con una carácter más bien asociado a materias comunitarias o vecinales.
1.10. Ley de Filiación (L. 19.585). Conforme a esta ley, es posible producir la determinación de la filiación de
acuerdo a peritajes biológicos, para el caso de que, ya sea el padre o la
madre, se negaren a reconocer a sus hijos voluntariamente. Hasta antes de
esta ley las posibilidades para hacer efectiva esta prerrogativa eran
sumamente limitadas, y se restringían a citación judicial a confesar
paternidad, procedimiento en el cual podía la persona citada simplemente
negar su vínculo filial y el procedimiento quedaba allí. Sólo en casos en que
se pudiera determinar la posesión notoria del estado civil, era posible avanzar
hacia un reconocimiento judicial de la maternidad o paternidad requerida,
51
siendo éste último un trámite que muy pocas personas decidían efectuar,
normalmente por falta de los antecedentes que esto requería.
Dado el mayor desarrollo de los peritajes biológicos, especialmente las
denominadas pruebas de ADN, es posible hoy determinar con un porcentaje
altísimo de probabilidades (superior al 95%) quién es el padre o madre de un
niño. Inclusive, para el caso de negarse el padre o madre a practicarse este
examen, se presume gravemente la paternidad o maternidad requerida.
Con la nueva ley también es posible impugnar la paternidad o maternidad
inscritas, y se faculta para investigar estos hechos.
2.- LA MEDIACIÓN EN EL PROCESO PENAL (Acuerdos Reparatorios). La reforma procesal penal chilena trajo consigo una nueva visión de los
conflictos penales, es así como se señala en el Primer Informe de la Comisión
de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados sobre el
Proyecto de Ley, que la salida alternativa de los acuerdos reparatorios busca
“realizar los intereses concretos de la víctima por sobre los intereses
abstractos del Estado”, con el uso de este mecanismo “el sistema de
procedimiento penal no es entendido como un sistema destinado a la
aplicación de penas, sino como un sistema destinado a la resolución de
conflictos”. De hecho en el sistema inquisitivo la reparación a la víctima sólo
era considerada como una circunstancia atenuante de responsabilidad penal,
mientras en el actual proceso extingue la responsabilidad penal. Pasamos
ahora a analizar la regulación de los acuerdos reparatorios en nuestra
legislación. Nuestro Código Procesal Penal, artículo 241, señala que: “El
imputado y la víctima podrán convenir acuerdos reparatorios, los que el juez
de garantía aprobará, en audiencia a la que citará a los intervinientes para
escuchar sus planteamientos, si verificare que los concurrentes al acuerdo
hubieren prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento
de sus derechos”.
52
Definición: “en un acuerdo entre imputado y víctima, en que el primero repara
de algún modo que resulte satisfactorio para la segunda las consecuencias
dañosas del hecho que se persigue penalmente y que, aprobado por el Juez
de Garantía, produce como consecuencia la extinción de la acción penal”.
Requisitos generales de procedencia:
a) Sólo pueden referirse a hechos investigados que afectaren bienes jurídicos
disponibles de carácter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o
delitos culposos.
b) El imputado y la víctima deben prestar su consentimiento en forma libre y
con pleno conocimientos de sus derechos.
c) No puede existir un interés público prevalente en la continuación de la
persecución penal.
En consecuencia, desde la óptica de la mediación, estos son los grandes
límites.
El contenido de los acuerdos reparatorios puede no sólo ser pecuniario,
también puede acordarse una disculpa formalizada o un trabajo a favor de la
víctima, por citar algunos ejemplos. En términos generales, los Jueces de
Garantía son los encargados de velar porque las diligencias realizadas por el
Fiscal no vulneren derechos fundamentales del imputado ni se atente contra
los derechos de la víctima y, de esta forma, garantiza tanto los derechos del
imputado como de la víctima. A él corresponde aprobar los acuerdos
reparatorios y para ello debe verificar que los concurrentes al acuerdo
hubieren prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento
de sus derechos.
Los fundamentos principales que nos permiten entender la regulación
normativa de los acuerdos reparatorios, en general deben buscarse por un
lado en la tendencia contemporánea de potenciar y promover en el contexto
del proceso penal los intereses de la víctima, la cual adquiere con fuerza el
carácter de sujeto procesal titular de derechos que el ordenamiento jurídico
penal no puede desatender; y por otro, la necesidad de contar con
mecanismos transparentes y públicos de selección de casos, que a su vez
53
permitan ofrecer respuestas diferenciadas, de alta calidad y anteriores al
juicio oral.
Asimismo, en una sociedad compleja y globalizada como en la que
participamos, frente a un aumento de la criminalidad en general, las
tendencias modernas en el derecho comparado se inclinan por priorizar el
denominado derecho penal mínimo y de alternativas, en donde deben existir
amplios espacios de libertad, debiendo la reacción penal sólo ser considerada
como última ratio, de manera que se torne necesario establecer diversas
alternativas de solución a los conflictos, dejando al juicio oral y público como
la herramienta última para la protección de los intereses y para la solución de
conflictos más relevantes.
Por último, al derecho penal y procesal penal, no sólo le corresponde una
labor sancionatoria, siendo imperativo el agregarle una labor garantizadora de
los derechos fundamentales de los intervinientes en la vida comunitaria,
procurando de manera decisiva la reinserción social del imputado además de
la plena y real satisfacción de los intereses de la víctima.
La ley no se ha encargado de explicitar el contenido del acuerdo reparatorio.
Si bien es posible desde un punto de vista lógico suponer que el acuerdo
reparatorio debe tener un contenido económico, o bien prestaciones
susceptibles de ser avaluadas económicamente, el principio de autonomía de
las partes, nos debe hacer concluir que el contenido del acuerdo puede ser
de cualquiera naturaleza, en la medida que las partes presten libremente su
consentimiento.
Así, por ejemplo, puede pensarse en acuerdos reparatorios que consistan en
públicas disculpas, en comprometerse a no volver a realizar las conductas
investigadas, en realizar labores de ayuda a la víctima o comunitaria, en
realizar un trabajo determinado o en no acercarse más a su domicilio, en fin,
tantas posibilidades como la imaginación humana pueda crear.
No es posible aplicar los acuerdos reparatorios, en aquellos delitos en que los
hechos investigados no sean de aquellos que afecten bienes jurídicos
disponibles, o consistan en lesiones menos graves o delitos culposos.
54
Los arts. 242 y 243 del C. Procesal Penal, señalan cuáles son los efectos
jurídicos del acuerdo reparatorio, distinguiendo:
a) Efectos penales. El Código Procesal Penal establece en su art. 242 que, aprobado el acuerdo
reparatorio por el juez de garantía, éste dictará sobreseimiento definitivo, total
o parcial, con lo que se extinguirá total o parcialmente la responsabilidad del
imputado que lo hubiere celebrado. La forma imperativa de redacción del
Código “…el tribunal dictará sobreseimiento definitivo...”- parece dar a
entender que necesariamente en la audiencia en que se ventile el acuerdo
reparatorio, el tribunal dictará dicha resolución, en la medida en que
previamente apruebe tal acuerdo.
Sin embargo, en los casos –probablemente la mayoría de ellos- en que el
acuerdo consista en el pago de una cantidad de dinero en cuotas con un
plazo determinado, no obstante no haberse cumplido aún el acuerdo
reparatorio, el tribunal dictará el sobreseimiento definitivo de la causa, con lo
que en el evento en que el imputado no cumpla con la obligación asumida, la
víctima ya habrá perdido la acción criminal, y sólo le quedará exigir el
cumplimiento del acuerdo en sede civil.
b) Efectos civiles. En el art. 243 del Código Procesal P. se establece que una vez ejecutoriada
la resolución que aprobó el acuerdo reparatorio tendrá mérito ejecutivo, y se
podrá solicitar su cumplimiento ante el Juez de Garantía, de conformidad a lo
dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (art. 233 y siguientes).
Sobre este particular, cabe señalar que en un Código en que la acción civil
por regla general se ve fuertemente menoscabada, se faculta al Juez de
Garantía para conocer la acción de cumplimiento, lo que en algunos casos
puede distorsionar la función del Juez de Garantía, enfrentado a resolver
excepciones, tomar declaraciones a testigos e incluso subastar especies
embargadas.
De otro lado, resulta también importante señalar que para estos efectos
civiles del acuerdo reparatorio, es conveniente poder acreditar
55
fehacientemente el cumplimiento o incumplimiento de los acuerdos. Desde
esa óptica, la intervención del Tribunal o del Ministerio Público como
organismo ante el cual se deban consignar los valores pactados, puede ser
muy útil, de modo que una certificación de estas instituciones, pueda dar la
certeza necesaria a las partes del cumplimiento o incumplimiento de sus
obligaciones.
3.- LA MEDIACIÓN EN MATERIA LABORAL. A propósito de la negociación colectiva, el legislador estableció expresamente
que dichos conflicto podrán resolverse a través del instituto en análisis.
En efecto, dispone la normativa pertinente:
Artículo 352. En cualquier momento de la negociación, las partes podrán
acordar la designación de un mediador. Éste deberá ajustarse al
procedimiento que le señalen las partes o, en subsidio, al que se establece en
los artículos siguientes.
Artículo 353. El mediador estará dotado de las facultades indicadas en el
artículo 362, salvo acuerdo en contrario de las partes.
Artículo 354. El mediador tendrá un plazo máximo de diez días, o el que
determinen las partes, contados desde la notificación de su designación, para
desarrollar su gestión.
Al término de dicho plazo, si no se hubiere logrado acuerdo, convocará a las
partes a una audiencia en la que éstas deberán formalizar su última
proposición de contrato colectivo. El mediador les presentará a las partes una
propuesta de solución, a la que éstas deberán dar respuesta dentro de un
plazo de tres días. Si ambas partes o una de ellas no aceptase dicha
proposición o no diese respuesta dentro del plazo indicado precedentemente,
pondrá término a su gestión, presentando a las partes un informe sobre el
particular, en el cual dejará constancia de su proposición y de la última
proposición de cada una de ellas, o sólo de la que la hubiese hecho”.
56
Como se desprende de la norma, la mediación otorga un protagonismo
esencial a la autonomía de las partes, en orden que sean éstas las que de
común acuerdo arriben a las soluciones que estimen necesarias y
satisfactorias.
La cuestión central de la mediación es sustituir un contexto de preeminencia
de interacciones antagónicas por uno en que prevalezcan las interrelaciones
colaborativas, sólo de dicha manera pueden superarse los problemas a que
da origen el conflicto, en términos de resolver éstos y reconducir la disputa21.
Se suele señalar que la mediación laboral desarrollada por la Dirección del
Trabajo, se aleja del modelo tradicional de mediación, toda vez que el mismo
pone un énfasis excesivo en la solución de los problemas a que da origen el
conflicto. Que con lo anterior se desatiende el tramado relacional de los
sujetos laborales, prevaleciendo procedimientos concentrados, antes que
aquellos que contemplan las sesiones que sean necesarias. Se agrega que
no existe un seguimiento de los involucrados ni de los acuerdos logrados que
permita verificar su estado de avance. Que, el mediador laboral excede el rol
de facilitador, para acercarse al de un conciliador que propone bases de
acuerdo. Que, finalmente, el procedimiento con que se viste la mediación
laboral se alejaría de los principios que la informan –particularmente los de
voluntariedad y equidistancia- y con ello; tornando el procedimiento más
cercano a una modalidad de negociación asistida antes que de una mediación
propiamente tal.
Dentro de aquellos elementos que desde nuestra perspectiva otorgan
características propias a la Mediación en el ámbito laboral, constatamos la
existencia de una particular expresión de conflictos como lo son aquellos que
devienen con ocasión de la relación de trabajo. El trabajo cuanto hecho social
relevante en la vida de los hombres, es el área de la experiencia humana en
donde se manifiesten con mayor fuerza interrelaciones complejas que
permiten abordar al fenómeno en su conjunto desde diversas perspectivas.
21 Mario Varas Castillo, “La Mediación Laboral ante la Dirección del Trabajo”, Santiago, 2001.
57
El conflicto laboral experimenta ciertas características que necesariamente
determinan la expresión y desarrollo de aquellos procedimientos destinados a
intervenir en las disputas a que da origen; entre éstas, podemos reconocer:
1.- El conflicto de trabajo se verifica dentro de relaciones ordenadas
jerárquicamente. Al empleador se le reconoce una potestad de mando y al
trabajador un deber de obediencia. No es un conflicto entre iguales o entre
quienes se miran como tales. La desigualdad de poderes es una cuestión
estructural e inherente a la relación laboral e informa todo el conflicto laboral.
Si bien el elemento relacional se encuentra en el sustrato de todo conflicto de
trabajo, el mismo tiende a expresarse preferentemente en divergencias de
orden económico y como tales, susceptibles de otro tipo de intervención (y de
solución).
2.- Los conflictos laborales involucran a colectivos y, en tal sentido, las partes
que confluyen en ellos no se agotan en sí mismos, sino que se proyectan en
un universo acotado, en donde convergen diversos intereses necesitados de
coordinación.
3.- La legislación se ocupa expresamente de los agentes del mundo del
trabajo, de sus conductas, de sus intereses y de sus disputas. El conflicto
laboral se encuentra fuertemente juridizado y como consecuencia de ello, los
involucrados poseen una aproximación a los fenómenos del trabajo desde la
perspectiva que el propio ordenamiento jurídico les ha otorgado.
4.- Finalmente, cabe reconocer que la propia sociedad, por medio de la
legislación aplicable, si bien entiende que los conflictos laborales son antes
que nada conflictos entre partes, no por ello permanece indiferente frente a
los efectos que hacia el conjunto de la comunidad puedan éstos generar. El
legislador ha establecido modalidades de intervención aplicables al mismo,
las que muchas veces restan preeminencia a la autonomía de los
involucrados, por entenderse que existe un interés social mayor
comprometido.
Dentro de este contexto, cobra legitimidad el desarrollo de procedimientos
concentrados; procesos que se encuentran dirigidos a materializarse en
58
colectivos y que atendida dicha circunstancia, no siempre resultan terreno
fértil para auscultar lo relacional que existe en cada sujeto; a lo anterior cabe
agregar el establecimiento por parte del propio ordenamiento jurídico de
oportunidades precisas en que debe desarrollarse la mediación laboral,
acotadas en el tiempo y con niveles de proyección de la conducta de las
partes que se alejan de la autonomía, pero que resulta absolutamente
concordante con el propio conflicto laboral.
Finalmente, un hecho que también incide en el desarrollo y proyección de la
Mediación Laboral, es la circunstancia de que ésta se haya articulado como
un producto institucional más de la Dirección del Trabajo.
Lo anterior es una cuestión relevante porque obviamente el peso de toda
institución determina el contenido de sus expresiones. Cuestión que cobra
aún mayor relevancia al constatar que el procedimiento como tal es
estructurado administrativamente desde la propia Institución, la que, a su vez,
ha formado a un grupo especial de funcionarios de su dependencia con la
finalidad de contar con un equipo de mediadores profesionales y técnicos
susceptibles de intervenir la realidad laboral.
Aspectos negativos de la mediación de la dirección del trabajo:
1.- La Dirección del Trabajo es un órgano por definición fiscalizador, esto es
verifica el cumplimiento normativo y ante su no observancia, sanciona. La
Mediación es una resolución alternativa de conflictos, voluntaria para las
partes, en que actúa como mediador un funcionario de la misma institución.
2- La Dirección del Trabajo, como órgano de la administración del Estado,
está llamada a ejecutar en el ámbito laboral unas políticas determinadas. Tal
cuestión cobra relevancia a la hora de observar que la suerte de la mediación
estará vinculada al mayor o menor énfasis de las líneas político-
institucionales en que ésta se encuentre inserta y los niveles de apoyo
financiero que las mismas reciban.
3.- Como órgano del Estado, existe una permanente seducción por otorgar
mayor importancia a los resultados cuantitativos antes que cualitativos.
59
4.- Finalmente, ausencia de una planificación estratégica de la mediación
laboral al interior de la Dirección del Trabajo. Pese a un comienzo auspicioso
y alentador, la Institución ha dejado de privilegiar la mediación como producto
institucional. A una carencia de políticas claras en cuanto a la instalación de
la misma en términos homogéneos en el país, se suma la inexistencia de
políticas tendientes a fortalecer e incentivar a los mediadores laborales en
sus tareas, cuestión que a la fecha ha repercutido negativamente.
4.- LA MEDIACION EN SALUD En el marco de las normas relativas a la responsabilidad en materia sanitaria, la
Ley N° 19.966, publicada el día 3 de Septiembre del 2004, que establece el
Régimen de Garantías en Salud (ex Auge), y que entró en vigor con fecha 4 de
Marzo del 2005, instituye un procedimiento de mediación previo y obligatorio al
ejercicio de la acción jurisdiccional en contra de los prestadores públicos y privados,
para obtener la reparación de los daños ocasionados en el otorgamiento de
prestaciones asistenciales de salud; procedimiento regulado por la misma ley
(artículos 43 a 55) y el Reglamento de Mediación (Decreto Supremo N° 47, del
Ministerio de Salud).
Hasta antes de la vigencia de la ley en comento, toda persona que se veía afectada
en sus derechos por un daño ocasionado con motivo de una prestación en salud o
ausencia de ella, debía recurrir obligatoriamente a los tribunales, con todos los
costos y demoras en la tramitación que tal hecho implicaba.
Por otra parte, en la Ley Orgánica de la Superintendencia de Salud (Ley N°
19.937), se establece que, sin perjuicio de la facultad del Intendente de Fondos y
Seguros Previsionales de Salud para resolver las controversias que se susciten
entre las Isapres o el Fonasa y sus cotizantes o beneficiarios, las partes podrán
convenir que dicha facultad sea sometida, previamente, a mediación.
La ley en análisis, estableció modalidades distintas de mediación, según si se trata
de reclamos contra establecimientos asistenciales públicos o privados.
60
Tratándose de reclamos en contra de establecimientos de salud públicos, la ley
previó que la mediación se desarrolla “ante el Consejo de Defensa del Estado”, el
que, de conformidad a la misma ley, podrá designar como mediador a uno de sus
funcionarios, a otro funcionario en comisión de servicio o a un profesional que
reúna los requisitos legales para ser mediador.
En el caso de reclamos en contra de establecimientos de salud privados (clínicas,
centros médicos, profesionales individuales), el proceso de mediación se desarrolla
“ante mediadores acreditados por la Superintendencia de Salud” y designados de
común acuerdo por las partes en conflicto, quienes, además, deberán pagar los
honorarios de los mediadores que elijan.
Podrá solicitar la mediación toda persona o su representante, que considere haber
sufrido daños ocasionados por un prestador en el otorgamiento de prestaciones de
carácter asistencial.
De esta forma, la modalidad de mediación depende exclusivamente de la
naturaleza –pública o privada- del prestador reclamado, independientemente del
régimen previsional de los afectados.
4.1. PRINCIPIOS DE LA MEDIACION EN SALUD a) Principio de Igualdad: El Mediador se cerciorará de que los participantes se
encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese así,
propondrá o adoptará, en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga
ese equilibrio.
b) Principio de Celeridad: El procedimiento de mediación se impulsará de oficio
en todos sus trámites, el Mediador y los funcionarios públicos que de cualquier
modo intervengan en él deberán actuar por propia iniciativa, salvo respecto de las
actuaciones que correspondan a las partes, haciendo expeditos los trámites del
procedimiento y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar su pronta y debida
solución.
c) Principio de Confidencialidad: (inciso 2º, artículo 51 de la Ley 19.966) El
Mediador y todas las partes involucradas, como asimismo, cualquier tercero que
intervenga en el caso, deben guardar reserva de todo lo que haya conocido
61
durante o con ocasión del procedimiento de mediación. La violación de esta
obligación es sancionada penalmente. Están amparados, además, por el secreto
profesional.
d) Principio de Imparcialidad: El Mediador debe actuar con objetividad, cuidando
de no favorecer o privilegiar a una parte en perjuicio de la otra y respetar el
principio de probidad consagrado en la legislación.
e) Principio de Voluntariedad: Cualquiera de las partes podrá, en todo momento,
expresar su voluntad de no perseverar en el procedimiento, el que se dará por
terminado, dejándose constancia en un acta que deberá ser firmada por las partes
y el Mediador.
f) Principio de Probidad: Consiste en observar una conducta intachable y
desarrollar un desempeño honesto y leal de la función de Mediador, con
preeminencia del interés de las partes y de la sociedad por sobre el particular.
4.2. TIPOS DE MEDIACIÓN EN SALUD a) MEDIACIÓN ENTRE USUARIOS Y PRESTADORES PÚBLICOS DE SALUD
En el caso de los reclamos en contra de los prestadores institucionales públicos de
salud que forman las redes asistenciales definidas por el artículo 16 bis del decreto
ley Nº 2.763, de 1979, o sus funcionarios, éstos se realizarán directamente en la
sede de la Unidad de Mediación del Consejo de Defensa del Estado.
El interesado deberá presentar su reclamo con indicación de sus datos personales,
el motivo del reclamo y, en lo posible, las peticiones concretas en contra del
prestador reclamado, acompañando todos los antecedentes que estime
conveniente.
Ingresado el reclamo, se citará a las partes a una primera audiencia, fijándose la
fecha, hora y lugar en que deberán comparecer.
El plazo total para el procedimiento de mediación será de sesenta días corridos a
partir del tercer día de la primera citación al reclamado; previo acuerdo de las
partes, este plazo podrá ser prorrogado hasta enterar ciento veinte días, como
máximo. Durante el plazo que dure la mediación se suspenderá el término de
62
prescripción, tanto de las acciones civiles como de las criminales a que hubiera
lugar.
Cabe consignar que, si la primera audiencia de mediación fracasara por la
incomparecencia de cualquiera de las partes, se las citará nuevamente. Si
fracasara esta segunda citación por incomparecencia de los citados, se entenderá
que la mediación ha fracasado si, dentro de tercero día, no acompañan
antecedentes verosímiles que justifiquen la incomparecencia. En caso que la
incomparecencia se declare justificada, se citará por tercera y última vez a las
partes, para una primera audiencia.
En la primera audiencia, el mediador deberá informar a las partes acerca de la
naturaleza y los objetivos de la mediación, de su duración y etapas y del carácter
voluntario de los acuerdos que de ella deriven, y las ilustrará acerca del valor
jurídico de dichos acuerdos.
Las partes, en cualquier momento de la mediación, podrán expresar su voluntad de
no perseverar en el procedimiento, el que se dará por terminado mediante un acta
que deberá ser firmada por aquéllas y el mediador.
En caso de llegar a acuerdo, se levantará un acta firmada por las partes y el
mediador. En ella se describirán los términos del acuerdo, las obligaciones que
asume cada una de las partes y la expresa renuncia del reclamante a todas las
acciones judiciales correspondientes. El acta surtirá los efectos de un contrato de
transacción.
Los contratos de transacción deberán ser aprobados por el Consejo de Defensa del
Estado cuando se trate de sumas superiores a mil UF. Además, los contratos de
transacción deberán ser aprobados por resolución del Ministerio de Hacienda,
cuando se trate de sumas superiores a tres mil UF. Los montos que se acuerde
pagar como resultado de la mediación obligarán única y exclusivamente los
recursos del prestador institucional público involucrado. Una resolución conjunta de
los Ministerios de Salud y de Hacienda establecerá los montos máximos que
podrán pagar los prestadores institucionales públicos.
En este evento, los prestadores institucionales públicos deberán instruir la
investigación sumaria o sumario administrativo correspondiente, a más tardar diez
63
días después de la total tramitación del contrato de transacción, sin perjuicio del
derecho de demandar al o los funcionarios que hayan incurrido en culpa o dolo,
para obtener el resarcimiento de lo que se haya pagado en virtud del contrato de
transacción.
b) MEDIACIÓN ENTRE USUARIOS Y PRESTADORES PRIVADOS.
Se entiende por Prestador privado de salud, aquel regulado por el Reglamento de
Hospitales y Clínicas Privadas, Decreto Supremo Nº 161, de 1982, del Ministerio de
Salud; y los prestadores individuales reconocidos por el artículo 112 del Código
Sanitario.
Los reclamos en contra de prestadores privados se presentarán en la
Superintendencia de Salud, la cual administrará el proceso a través del manejo de
un registro de mediadores particulares a disposición de los usuarios, cuyos
servicios serán de costo de las partes involucradas. Las partes deberán designar de
común acuerdo al mediador y a falta de acuerdo se entenderá por fracasado el
sistema de mediación.
Arribado el acuerdo, se levantará un acta firmada por las partes y el mediador. En
ella se describirán los términos generales del acuerdo, con expresa renuncia del
reclamante a todas las acciones judiciales correspondientes. El acta surtirá los
efectos de un contrato de transacción.
Si a través de este sistema no se logra un acuerdo entre las partes, los afectados
serán libres de acceder a otro tipo de procesos que ellos estimen conveniente, pero
siempre y cuando se acredite que previamente se procedió al tramite de mediación.
La Superintendencia no tiene atribuciones para intervenir en el procedimiento
mismo de mediación ni en el acuerdo a que lleguen las partes, materias en que
éstas, acompañadas por el mediador, tienen amplia libertad. Tampoco puede
revisar ni pronunciarse acerca del resultado de la mediación.
La Superintendencia se debe limitar a tomar conocimiento que en el conflicto se ha
arribado a acuerdo o éste no se ha alcanzado y las partes podrán optar por otras
alternativas para resolver su disputa. Por lo tanto, a la Superintendencia de Salud
sólo le corresponde administrar el proceso de mediación.
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Es dable señalar que tratándose de reclamos relacionados con las garantías
explícitas del Régimen General de Garantías en Salud, la Superintendencia de
Salud actuará como organismo de segunda instancia, tanto para los afiliados a
Isapre como del Fonasa.
Atribuciones de la Superintendencia respecto del Registro de Mediadores. La Superintendencia debe abrir y mantener el Registro de Mediadores, como
asimismo, garantizar el adecuado desempeño de tales mediadores. Así, podrá
requerir a los mediadores informes periódicos acerca de sus actividades; conocer
los reclamos que interpongan las partes en su contra; inspeccionarlos y
sancionarlos si incurren en alguna de las infracciones que prevé la ley. 4.3. PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN a) Solicitud de Mediación Para dar lugar al procedimiento de mediación, el interesado deberá presentar una
solicitud de mediación ante la Superintendencia de Salud.
La solicitud deberá contener, a lo menos, las siguientes menciones:
a) Identificación del interesado, incluyendo, nombre completo, cédula de
identidad, edad, profesión u oficio, domicilio, e-mail, teléfono;
b) Identificación del representante del interesado - si fuere legalmente
necesaria su actuación - indicando, nombre completo, cédula de
identidad, edad, profesión u oficio, domicilio, e-mail, teléfono;
c) Identificación del prestador;
d) Dirección o domicilio al que desea ser notificado de las gestiones
propias de la mediación;
e) Descripción de la situación de conflicto;
f) Peticiones concretas en contra del prestador;
g) Solicitud expresa de que se designe un Mediador;
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h) Mediadores seleccionados en orden de su preferencia, hasta un
máximo de cinco posibles mediadores entre aquellos que integran el
Registro de Mediadores y que pertenezcan a la región del prestador.
i) Firma o huella digital en caso que no tenga firma acreditada.
El interesado, podrá acompañar a su solicitud, todos los antecedentes que estime
convenientes.
b) Examen de admisibilidad. Una vez ingresada la solicitud de mediación, la Superintendencia examinará si ésta
es o no admisible. Para dicho efecto, deberá verificar:
a) Si el reclamo se deduce en contra de un prestador privado;
b) Si se funda en el hecho de haber sufrido daños ocasionados en el
cumplimiento de las funciones de otorgamiento de prestaciones de
carácter asistencial; y
c) Si contiene una manifestación de voluntad expresa de someterse al
procedimiento de mediación dispuesto para estos casos.
La Superintendencia podrá requerir al reclamante que complete, aclare o enmiende
los datos o antecedentes que fueren necesarios.
Si la solicitud no corresponde al ámbito propio de la mediación definida en la Ley
Nº 19.966, no se admitirá a tramitación y la Superintendecia la declarará
inadmisible, mediante resolución fundada, que se notificará al interesado.
c) Nombramiento del Mediador Acogida a tramitación la solicitud, y en el evento que el interesado no haya elegido
de la nómina de Mediadores registrados cinco de ellos, se le notificará tal
circunstancia, a fin que proceda a informar por escrito a esta Superintendencia,
dentro del tercer día hábil, contado desde la fecha de la notificación de la
comunicación, los cinco Mediadores seleccionados en orden de su preferencia.
Una vez informada la Superintendencia, se comunicará al prestador acerca de la
solicitud de mediación y de la selección de Mediadores efectuada por el interesado,
a fin que proceda a designar sólo a uno de los mediadores seleccionados y a
66
comunicar por escrito su decisión a la Superintendencia, dentro del tercer día hábil
contado desde la notificación de la carta, bajo apercibimiento de tener por no
efectuada la designación y por fracasada la mediación, quedando el interesado
facultado para ejercer las acciones judiciales correspondientes en su contra.
Si no hay acuerdo en este punto, o el prestador no designa un mediador en el plazo
establecido, se entenderá fracasada la mediación; en este caso, la
Superintendencia emitirá un certificado al reclamante en el evento que éste haga
ejercicio de acciones jurisdiccionales en contra del referido prestador.
Si hay acuerdo en el nombramiento del mediador, la Superintendencia registrará el
acuerdo alcanzado respecto de la persona del Mediador, e informará a éste que ha
sido seleccionado para llevar a cabo el proceso de mediación, individualizando al
interesado y al prestador, remitiéndole por carta certificada el original de la
presentación del interesado y los antecedentes acompañados. De esta manera, se
iniciará el procedimiento de mediación. Este se desarrollará a través de sesiones o
audiencias con asistencia de las partes y del mediador. Las sesiones serán citadas
directamente por el mediador y se efectuarán en la oficina que disponga para estos
efectos.
El procedimiento de mediación será de cargo de las partes (reclamante y prestador)
y el arancel a cobrar por el mediador no podrá superar el monto máximo fijado por
la Superintendencia, mediante resolución exenta Nº 269, de fecha 16 de Abril del
año 2006, esto es, los $150.000.-. Los montos a cobrar por cada mediador se
encuentran publicados en el Registro de Mediadores, que debe llevar para tal
efecto la Superintendencia de Salud, en cada una de las regiones del país.
Todo el proceso durará sesenta días, pudiendo ser prorrogado hasta enterar ciento
veinte días, previo acuerdo de las partes.
d) Fracaso de la mediación Se entenderá fracasada la mediación cuando no haya acuerdo entre las partes
respecto de la persona del Mediador, circunstancia que será certificada por la
Superintendencia. También, cuando expire el plazo para la designación que
compete al prestador, sin que éste haya efectuado tal designación.
67
4.4. LOS MEDIADORES EN SALUD Los Mediadores, son profesionales que cumpliendo con los requisitos exigidos por
la ley y el reglamento de Mediación, han sido acreditados por la Superintendencia e
incorporados al Registro de Mediadores.
Los requisitos que deben cumplir los mediadores son:
1.- Tener un título profesional de una carrera de a lo menos 10 semestres de
duración, otorgado por una institución de educación superior del Estado o
reconocida por éste.
2.- Tener cinco años de experiencia laboral a lo menos.
3.- No haber sido condenado u objeto de una formalización de investigación
criminal, en su caso, por delito que merezca pena aflictiva.
4.- Acreditar conocimientos o habilidades en al ámbito de la mediación.
5.- Disponer de una oficina dotada de las condiciones que permitan un
adecuado, expedito y reservado desarrollo del procedimiento de mediación.
La nómina de mediadores, junto con una breve reseña de sus antecedentes
profesionales, académicos, de mediación y arancel máximo que cobrarán por su
servicio, son de público conocimiento.
Atribuciones del mediador El Mediador deberá ayudar a las partes a lograr, por si mismas, la solución de sus
controversias, sin perjuicio de proponer bases para un acuerdo, cuando lo estime
pertinente.
El Mediador tendrá amplia libertad para sesionar con las partes, ya sea en forma
conjunta o por separado, pero siempre manteniendo informada a la otra parte.
Podrá, además, efectuar visitas al lugar donde ocurrieron los hechos, requerir de
las partes o de terceros los antecedentes que estime necesarios y, a menos que
cualquiera de las partes se oponga, solicitar informes técnicos a expertos sobre la
materia de la mediación, cuyo costo será de cargo de las partes.
El Mediador deberá guardar reserva de todo lo que conozca durante o con ocasión
del proceso de mediación. Asimismo, deberá velar en todo momento porque se
68
respeten los principios de igualdad, celeridad, voluntariedad, confidencialidad,
imparcialidad y probidad, ya analizados.
E.- LA MEDIACIÓN EN DIFERENTES CUERPOS LEGISLATIVOS.
La mediación se ha establecido, muy tímidamente en otros cuerpos legales
chilenos. En efecto, a vía de ejemplo, señalo los siguientes:
1.) Ley N.° 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria: Esta ley especial –que
vino a reemplazar a la antigua Ley N.° 6.071, conocida en su tiempo como
“ley de pisos”, de fecha 16 de mayo de 1963– tiene por objeto regular todo el
régimen especial de propiedad inmobiliaria relativa a departamentos,
condominios, así como las construcciones y terrenos con proyectos de
construcción, que se dividan en unidades respecto de las cuales se pueda
constituir dominio exclusivo a favor de distintos propietarios, manteniendo uno
o más bienes en el dominio común de todos ellos (artículo 1). La ley rige
también todo lo relativo a las relaciones de vecindad entre estos comuneros.
En este contexto, los artículos 33, 34 y 35 de la ley, y el artículo 8° de su
Reglamento (publicado en el Diario Oficial de 17 de junio de 1998),
establecen todo un procedimiento de solución para todas las controversias
que se promuevan entre los copropietarios o entre éstos y el administrador,
relativas a la administración del respectivo condominio. Al respecto, señala
que estas materias son de competencia de los Juzgados de Policía Local
(conforme al procedimiento que establece la Ley 18.287 para estos
tribunales). Sin perjuicio de ello, señala además que dichas contiendas
pueden someterse a la resolución de un Juez árbitro arbitrador (artículo 223
del Código Orgánico de Tribunales), siendo procedentes contra su dictamen
los recursos de apelación y casación en la forma, conforme al artículo 239 del
Código Orgánico de Tribunales. Pero, a continuación establece expresamente
que “La respectiva municipalidad podrá atender extrajudicialmente los
conflictos que se promuevan entre los copropietarios o entre éstos y el
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administrador, y al efecto estará facultada para citar a reuniones a las partes
en conflicto para que expongan sus problemas y proponer vías de solución,
haciendo constar lo obrado y los acuerdos adoptados, en actas que se
levantarán al efecto. La copia del acta correspondiente, autorizada por el
secretario municipal respectivo, constituirá plena prueba de los acuerdos
adoptados y deberá agregarse al libro de actas del Comité de Administración.
En todo caso la municipalidad deberá abstenerse de actuar si alguna de las
partes hubiere recurrido o recurriera al juez de policía local o a un árbitro,
conforme a lo dispuesto en los artículos 33 y 34 de esta ley”. Como se
aprecia, la Municipalidad respectiva actúa en estos actos como un mediador
del conflicto, en forma neutral, sin estar sujeto a reglas de procedimiento
alguno, pudiendo citar a los involucrados a reuniones voluntarias y
completamente informales para instarlos al diálogo y al acuerdo, pero sin
estar facultada para imponerles ningún tipo de arreglo; de hecho, el acta de
arreglo que se levanta –si es que lo hay– no obliga a nada, pues la ley dice
que sólo tendrá mérito probatorio respecto de las materias objeto del acuerdo.
2.) Ley N.° 19.496 sobre Protección de los derechos de los Consumidores. Ley del Consumidor.– Publicada en el Diario Oficial de 07
de marzo de 1997– tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores
y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y
señalar el procedimiento aplicable en estas materias (artículo 1°). Establece
esta ley, en su artículo 50, un mecanismo alternativo para solucionar
controversias de este tipo, en forma pacífica y sin forma de juicio. En efecto,
establece la referida disposición que las acciones que se deduzcan con
motivo de infracciones a dicha ley, serán de competencia del Juez de Policía
Local del lugar de celebración del contrato respectivo o el del lugar en que se
hubiere cometido la infracción o dado inicio a su ejecución. Sin perjuicio de
ello, el inciso segundo de dicha norma dispone que, en todo caso, los
consumidores que consideren lesionados sus derechos pueden reclamar de
ello ante el Servicio Nacional del Consumidor, quien dará a conocer al
70
proveedor respectivo el motivo de inconformidad, a fin de que
voluntariamente pueda concurrir y proponer las alternativas de solución que
estime convenientes. Además, termina señalando que “Sobre la base de la
respuesta del proveedor reclamado, el Servicio Nacional del Consumidor
(SERNAC), promoverá un entendimiento voluntario entre las partes. El
documento en que dicho acuerdo se haga constar tendrá carácter de
transacción extrajudicial y extinguirá, una vez cumplidas sus estipulaciones,
la acción del reclamante para perseguir la responsabilidad contravencional
del proveedor.”
Como se aprecia, el SERNAC, a petición del consumidor, puede citar al
proveedor o prestador del servicio reclamado a una reunión conjunta con el
denunciante, en la cual los instará a conversar y llegar a un arreglo pacífico,
sin tener dicho servicio facultades de imperium para imponer arreglos, ni para
hacer cumplir eventuales acuerdos a que arriben los involucrados, con lo
cual, evidentemente, estamos en presencia de un caso de mediación a
instancias de un servicio público.
3.) Decreto con Fuerza de Ley N.° 2 sobre Organización y Funciones de la Dirección del Trabajo (1967). Conforme al artículo 29 de dicho DFL, la
Dirección del Trabajo y los Inspectores del Trabajo, pueden citar a los
empleadores, trabajadores, directores sindicales o a los representantes de
uno u otros, o a cualquier persona que esté bajo su dependencia, que se vea
involucrada en conflictos, para invitarlos a dialogar y buscar un arreglo entre
ellos, procurando solucionar el conflicto que les afecta y que diga relación con
materias relativas al ejercicio de sus funciones, o que deriven del
cumplimiento de disposiciones legales o reglamentarias, como asimismo, para
prevenir eventuales conflictos. He aquí otro caso de mediación a instancias
de un servicio público, que tiene la particularidad de ser preventivo de
conflictos futuros.
4.) Ley Indígena N.° 19.253. Dentro del procedimiento declarativo especial
indígena, esta ley contempla tres tipos de solución amistosa o pacífica de
conflictos: a.) conciliación obligatoria del artículo 56 Números 2°, 3° y 4°, que
71
además tiene el carácter de esencial dentro del procedimiento, cuya omisión
hace procedente el recurso de casación; b.) conciliación facultativa del
artículo 56 Número 11°, que puede producirse a instancias del juez de la
causa, en cualquier estado del juicio; y c.) la conciliación administrativa del
artículo 55: que es aquella que tiene por objeto prevenir o terminar un juicio
sobre tierras, en el que se encuentre involucrado algún indígena, y que se
lleva a cabo ante la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI),
a la cual los interesados pueden concurrir voluntariamente a fin de que los
instruya acerca de la naturaleza de la “conciliación” (léase mediación) y de
sus derechos, y se procure una salida o solución extrajudicial al conflicto.
Aquí, la CONADI actúa representada por un abogado nombrado al efecto por
su Director, quien dirigirá este proceso netamente voluntario y que carece
totalmente de solemnidades. En el hecho, esta última situación constituye
claramente un caso de mediación o negociación asistida, por mucho que la
ley la llame “conciliación”, pues como dice un conocido adagio jurídico “en
derecho las cosas son lo que son y no lo que parecen”. Así también lo han
sostenido algunos.22
22 V. López Allendes, Jaime. Formas Alternativas de Resolución de Conflictos en la Ley Indígena 19.253. Artículo publicado en Revista CREA Año 1, N.° 2; Centro de Resolución Alternativa de Conflictos, Escuela de Derecho de la Universidad Católica de Temuco, 2001.
72
CAPITULO II: LA MEDIACIÓN FAMILIAR.
A.- MARCO REFERENCIAL. En distintos foros internacionales se ha afirmado que la sobrecarga de los
tribunales puede afectar los derechos de los justiciables, por lo tanto, es
conveniente que los Estados se planteen vías de descarga de los mismos,
potenciando la adopción de un conjunto de técnicas de solución de conflictos.
Se ha dicho que, si bien la mediación no es una panacea universal frente a la
justicia tradicional, sí puede ser, en cambio, la expresión de una nueva
cultura del conflicto más orientada hacia la comunicación que hacia la
confrontación.
1.- El conflicto familiar. Como todos los sistemas la familia también presenta una cierta organización
y mantiene cierta clase de balance o equilibrio, eso puede lograrlo merced al
intercambio que realiza con el medio ambiente, tal cual lo hacen todos los
organismos vivientes23.
La complejidad que presenta la familia pasa por diferentes niveles, los lazos
de parentesco, las relaciones jurídicas, los afectos, los sentimientos, los
valores, los principios, las reglas propias, todo lo cual va conformando una
compleja trama por la cual circulan los más variados mensajes de un miembro
a los demás miembros del sistema.
Asimismo los actores del conflicto familiar pertenecen a un sistema que a su
vez puede subdividirse en subsistemas, el conyugal, el parental, el filial y el
parento filial, dando como resultado una amplia gama de conflictos que
pueden presentarse en los distintos niveles o subsistemas, pero que afectan
a todos los miembros.
23 Nilda Gorvein, “Porqué el conflicto familiar es especial y como impacta en la familia”, pagina 28.
73
Hay ciertos elementos que favorecen la aparición de conflictos dentro de la
familia, los generadores de stress, son factores que favorecen la aparición de
conflictos, estos pueden ser verticales u horizontales, según provengan del
interior de la familia o del exterior, es decir del contexto donde ésta se
encuentra. Los generadores de stress verticales pueden estar vinculados a
los valores, mitos, estereotipos, secretos, rituales y reglas propias de ese
sistema familiar.
Los generadores de stress horizontales son factores que generalmente
provienen del exterior: la sociedad, el contexto, el trabajo, los amigos, la
familia extensa.
Todo el panorama descrito respecto al conflicto familiar nos hace reflexionar
sobre su complejidad y sobre las capacidades que el mediador familiar debe
tener para percibir, comprender y trabajar en el proceso con idoneidad y
eficiencia.
Otro aspecto a tener en cuenta, es el hecho de que tienen sus propias
normas y reglas internas. Cada familia las tiene y son diferentes unas de
otras.
Lo cierto es que dentro del sistema familiar, circulan reglas explícitas e
implícitas que solo la familia conoce. Ese conjunto de normas es el producto
de las historias personales de sus miembros, de los mitos, secretos, valores,
creencias morales y religiosas, entre otros.
Otro de los elementos que circula por dentro de la trama familiar, es el poder;
cada uno de sus miembros tiene una pequeña cuota, algunos más que otros.
El mediador familiar no puede detenerse en todos estos aspectos durante el
proceso, ello no implica que no le resulte positivo su conocimiento.
“La familia es gobernada por una poderosa política de coaliciones secretas a
través de las generaciones”.
Esta situación no le permite a muchas familias crecer, desarrollarse y
evolucionar hacia una organización más apropiada al momento o etapa que
está atravesando.
74
2. Concepto. "La mediación familiar, es el conjunto de estrategias llevadas a cabo por
profesionales capacitados en la materia, llamados mediadores familiares, que
pueden conducir a la pareja o a la familia, hacia una solución pacífica de los
conflictos que la afectan, tomando como punto de partida la devolución de la
autodeterminación a las partes involucradas, a fin de que tomen sus propias
decisiones respecto del conflicto que las aqueja”.
En este sentido constituye una ayuda para la definición de los roles sociales,
en el reconocimiento y la revalorización de las partes envueltas en un
conflicto judicial o extrajudicial, y asimismo en relación a los profesionales
del Derecho evitando una inadecuada traducción del conflicto emocional al
lenguaje jurídico.
Es asimismo un método apropiado para “transformar” los conflictos, no
limitándose a “resolverlos”, pues la Mediación Familiar ejerce una función
curativa y profiláctica de los conflictos familiares, devolviendo la autonomía
sobre la toma de decisiones a las partes.
La Mediación es una importante herramienta epistemológica que permitirá
que el mediador en un futuro próximo pueda convertirse en un profesional
especializado, algunos ya lo asimilan a un Conflictólogo, que tendrá una
función crucial desde el punto de vista sociológico y cuya formación deberá
nutrirse de diferentes disciplinas, no importando cual sea su profesión de
base.
Por último, cabe señalar que el artículo 103 de la ley que crea los Tribunales
de Familia, Ley Nº 19.968, define legalmente la mediación, para los efectos
de esa ley, como “Aquel sistema de resolución de conflictos en el que un
tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a
buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante
acuerdos”.
75
3. Importancia de la Mediación. Los asuntos de familia, se caracterizan por su alto contenido afectivo, por la
existencia de causas generadoras del conflicto en ocasiones de antigua data,
y por la necesidad del mantenimiento del vínculo entre las partes. El método
del litigio judicial, que incorpora un sistema de ataque y defensa, e incluso de
prueba sobre aspectos muy íntimos de la familia, trae como consecuencia una
profundización del conflicto.
Así, se afirma, que el interior del grupo familiar, es una red de vínculos
relacionados emocionalmente: vínculos de pareja, paternos, filiales, entre
hermanos y otros. Estos vínculos ofician de canales y son vehículos de todo
tipo de intercambios en ambas direcciones. El grupo familiar cumple varias
funciones: matriarcal, de humanización, de individualización o identificación y
socializadora.
Esta familia que tiene entidad real, más allá de la normativa jurídica en un
tiempo y lugar determinados, que va cumpliendo su ciclo vital a través de
etapas, previsibles o no – entre las cuales está la ruptura matrimonial–
necesita incorporar aprendizajes y tareas nuevas indispensables para evitar
un estancamiento evolutivo.
La crisis, como momento de cambio y de mucha vulnerabilidad, será la
oportunidad de reorganización de la familia, de manera de asegurar su
continuidad en las funciones consideradas esenciales para los menores, que
la estructura protege y alberga.
Por lo tanto, a través de la mediación se pretende circunscribir el conflicto en
un marco de cooperación, en vistas no a la disolución de la familia sino a su
reorganización, entregándole a las partes la posibilidad de reglar sus
relaciones futuras. Se trata de un cambio de actitud favorecido por el alto
grado de insatisfacción que produce el sistema tradicional al imponer
soluciones elaboradas sin la participación de aquellos directa o
indirectamente afectados. La necesidad, sentida por los mismos jueces, de
favorecer el logro de soluciones consensuadas ha contribuido al nacimiento
de la mediación familiar y al desarrollo de las primeras experiencias en el
76
ámbito judicial. Es ahí que, a propósito de la creación de tribunales
especializados en materia familiares, y por la alta demanda de los mismos, se
haya instaurado formalmente esta instancia de solución, con todas las
características propias de la institución.
4. Conflictos Mediables y no Mediables. Tradicionalmente, los conceptos de orden público y autonomía de la voluntad
se consideran antagónicos, que operan en diferentes ámbitos, atribuyéndole
al Derecho de Familia una mayor restricción de la autonomía de la voluntad
que a otras ramas del Derecho Civil, ya que la mayor parte de sus
disposiciones son de carácter imperativo. Sin embargo, con el transcurso del
tiempo, se han ido introduciendo cambios en orden a permitir a los individuos
diseñar su futuro, realizando acuerdos homologables en lo que respecta a los
efectos personales y patrimoniales de las relaciones de familia. La idea es
que el ejercicio de la libertad no debe ser temido, por lo tanto, las
restricciones deben encontrarse debidamente fundamentadas y ser de
carácter excepcional. Pero hay consenso que en el Derecho de Familia
existen conflictos en los cuales el interés superior del orden público determina
que no sean susceptibles de ser mediados. Tal sería el caso de la filiación o
la adopción.
Al respecto se ha dicho que, cuando está en juego un derecho personalísimo
como es el de la identidad de un menor, no es posible dejarlo librado a la
voluntad de las partes. Sin perjuicio que se pueda acordar total o
parcialmente sobre aspectos formales que contribuyan a lograr el resultado
querido por la ley en la forma más colaborativa y consensuada posible.
5. Perfil del Mediador. Se enumeran como necesarias las siguientes capacidades: a) confiable; b)
buen oyente; c) perceptivo; d) capacitación específica y entrenamiento en el
tratamiento interdisciplinario de la problemática familiar; e) poseedor de una
seria intención de ayudar; f) hábil para la comunicación; g) flexible; h) neutral;
77
i) imparcial; j) sigiloso (respeto de la confidencialidad y de las normas éticas
que le impiden violar cualquier secreto); k) creativo; l) paciente; ll) conciliador.
Para Haynes, el mediador debe ayudar a las partes a aceptarle como alguien
que:
“- está comprometido con la negociación, no con persona alguna;
“- es equilibrado respecto de las personas participantes;
“- controla el proceso mientras pueda gestionar los contenidos traídos al
mismo, por las partes;
“- no acepta definiciones unilaterales del problema;
“- les ayuda a desarrollar opciones para resolver, y
“- no guarda secretos para con ninguno de los intervinientes”.
6. Rol del Mediador. Al respecto existen dos posiciones. Para algunos los mediadores deben
limitarse a dirigir el procedimiento de las negociaciones y dejar las decisiones
del contenido a las partes. Sostienen que en materia de familia, un divorcio
por ejemplo, los padres generalmente saben lo que más les conviene a los
hijos, como al funcionamiento de la familia. Ellos no necesitan de un experto
que les diga lo que deben hacer. Lo que necesitan es un procedimiento que
les facilite la resolución del problema. Para otros, que constituyen mayoría, el
mediador debe trabajar con las partes en la solución de fondo para llegar a
una solución justa, sin que ello le reste imparcialidad y neutralidad. Es función
del mediador, guiar a las partes a una situación de equilibrio en las
negociaciones. Ese equilibrio lo logrará a través de distintos cauces. Uno de
ellos es que ambos contendientes compartan la totalidad de la información
necesaria para resolver el caso. Esa información no sólo cubrirá las
circunstancias concretas del caso, sino también las vinculadas al régimen
jurídico vigente, a la jurisprudencia imperante y a todo otro dato objetivo que
permita tener una idea clara de la situación, para el caso de someter las
partes el conflicto a juicio. También deberá buscar que se despersonalice el
78
problema, separando los distintos puntos del conflicto, para la búsqueda de
soluciones adecuadas.
7. El equilibrio del poder. Todos los autores consultados insisten en que el mediador debe ser un
tercero neutral, que asiste a las partes para identificar los temas de disputa,
para la búsqueda de soluciones acordadas y mutuamente satisfactorias. Su
función es lograr que, con el acuerdo, ambas partes ganen, si de algún modo
puede calificarse la búsqueda de soluciones equitativas frente a una situación
en crisis. Por esta razón, el mediador no puede permanecer impasible cuando
una de las partes, abusando de la situación de inferioridad de la otra, del
error o ignorancia pretenda lograr un acuerdo desequilibrado. De admitirlo, no
sería neutral, permitiendo con su silencio que se efectúe un acuerdo sobre
bases falsas, que lo tornaría frágil y, lo más importante, no resultaría una
solución estable al problema.
B.- LA MEDIACION EN LA LEY QUE CREA LOS TRIBUNALES DE FAMILIA, LEY Nº 19.968.
1.- Generalidades. Durante el año 1997 se radicó en la Cámara de Diputados de Chile el
Proyecto de Ley que creaba los Tribunales de Familia en Chile. El proyecto
tuvo su origen en un Mensaje del entonces Presidente de la República don
Eduardo Frei Ruiz-Tagle, siendo suscrito además por la entones Ministra de
Justicia Sra. María Soledad Alvear Valenzuela y por el Sr. Eduardo Aninat
Ureta, en calidad de Ministro de Hacienda. El Proyecto pasó para ser
debatido e informado a la Comisión de Familia de la Cámara baja, de donde
no se tuvieron más noticias de él, hasta que el Presidente de la República
don Ricardo Lagos Escobar envió en Junio de 2001 una indicación sustitutiva
79
en donde, entre otras cosas, se incluyó el sistema de la mediación al
proyecto, lo cual permitió la reformulación y reactivación de la iniciativa.
Finalmente, a los pocos meses, salió el informe de la Comisión de Familia con
el texto listo para la discusión parlamentaria, al que se le hicieron
modificaciones de última hora en ciertas materias de competencia de los
nuevos Tribunales de Familia y otras. Esta indicación sustitutiva del Ejecutivo
propuso la creación de 209 jueces de Familia, agrupados en 41 tribunales
especiales, lo que contrastaba con los 50 jueces de Menores a nivel nacional,
que implicaba un aumento de un 300%. Esta ley permite que las materias
relativas a la familia, las que con mayor fuerza afectan a las personas de
escasos recursos, sean tratadas por una jurisdicción especializada y con
carácter interdisciplinario, que mejora considerablemente la calidad y
oportunidad de las prestaciones judiciales. Además, por primera vez en la
legislación chilena, se incluirán soluciones cooperativas y no adversariales,
como es la mediación que nos ocupa.
Según diversos estudios, las causas en los Juzgados de Menores tenían una
demora de tramitación, en promedio, de más de 400 días. El Proyecto se
enmarcaba dentro de lo que los gobiernos concertacionistas han denominado
el proceso de “Modernización del Sistema Judicial Chileno”. En este
escenario, la iniciativa plantea el desafío de abordar los problemas que
afectan a la familia de manera integral y, en su parte medular, terminar con
los actuales juzgados y procedimientos de menores, y reemplazarlos por los
actuales Tribunales de Familia. Proyecto alcana el carácter de ley el día 30
de agosto del año 2004, Ley Nº 19.968, que empieza a regir para todos el
país, a partir del día 01 de Octubre del año 2005.
1.1. Antecedentes y Fundamentos de la iniciativa. El proyecto toma en cuenta el mandato constitucional del artículo 1° de la
Carta Fundamental de 1980, el que establece que la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad, encomendando al Estado (en su inciso final) el
deber de protegerla y de propender a su fortalecimiento. También se tuvieron
80
en cuenta las disposiciones de los artículos 19 N.° 3; artículo 32 N.° 14, y 73,
todos de la Constitución de 1980, y muy especialmente el artículo 74, el que
encomienda a una ley orgánica constitucional la determinación de la
organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para una
pronta y cumplida administración de justicia, en todo el territorio nacional.
También se citó como antecedentes del proyecto el Código Orgánico de
Tribunales, la Ley de Menores N.° 16.618, la Ley N.° 19.346 que crea la
Academia Judicial, la Ley de Matrimonio Civil y la Ley N.° 19.325 sobre
violencia intrafamiliar.
En cuanto a los fundamentos de la iniciativa se dijo que:
a.) Distintos estudios han establecido que en materia de familia los problemas
son más frecuentes (junto con cuestiones penales) y que afectan a las clases
sociales más modestas.
b.) El proyecto descansa, de acuerdo al mensaje, en la observación de una
característica del proceso de desarrollo y evolución histórica de nuestro país,
consistente en la asimetría entre el conjunto de transformaciones sociales y
políticas experimentadas en las últimas décadas y el estado de sus
instituciones jurisdiccionales, las que no han adoptado un diseño acorde con
los desafíos que se plantean en la actualidad.
c.) El Proyecto se inserta en un programa más amplio de modernización de la
justicia, el cual tiene dos ejes fundamentales: por una parte, la
especialización de los tribunales y, por la otra, la necesidad de incorporar
otros sistemas alternativos al proceso judicial estatal para la resolución de
conflictos.
1.2. Ideas Matrices y Objeto del Proyecto. En términos muy generales, podemos decir que el proyecto buscaba dotar a
la justicia chilena de órganos y procedimientos capaces de responder y
solucionar adecuadamente las contiendas familiares, para lo cual se basaba
en cuatro ideas fundamentales:
81
1.° Tender a la creación de procedimientos que favorezcan una mayor
inmediación entre los jueces y las personas sometidas a su jurisdicción,
privilegiando las audiencias orales por sobre la escritura.
2.° Acrecentar el acceso a la justicia de los sectores más modestos.
3.° Establecer un órgano que, en el futuro, pueda hacerse cargo del tema de
la delincuencia juvenil, con pleno respeto a las garantías del debido proceso.
4.° Instituir un procedimiento de mediación que favorezca la solución pacífica
y colaborativa de los conflictos.
Los objetivos específicos que se proponía el proyectos eran los siguientes:
a.- Crear una jurisdicción especializada en asuntos de familia, para lo cual se
crearon tribunales con competencia para conocer de todas las materias que
puedan afectar a la familia, evitando que los miembros de la familia tengan
que acudir a judicaturas diferentes por problemas que tienen en realidad un
mismo origen.
b.- Proporcionar a los particulares herramientas para lograr soluciones
pacíficas y no adversariales, como la mediación y la conciliación.
c.- Permitir que el juez tome conocimiento directo e inmediato de los asuntos
sometidos a su conocimiento, a través del diseño de un procedimiento oral,
flexible, concentrado y basado en el principio de la inmediación.
d.- Propender a la mayor eficacia y eficiencia del ejercicio jurisdiccional,
incorporando a la judicatura de familia elementos de modernización que son
comunes al resto de la administración de justicia.
1.3. Estructura y Contenido del Proyecto original. Para materializar los objetivos ya referidos, se elaboró un proyecto de ley
desarrollado en 142 artículos permanentes, divididos en seis Títulos, cada
uno de los cuales se compone de un número específico de párrafos, y en dos
artículos transitorios necesarios para su puesta en marcha.
Título I (artículo 1º al 16): Este Título, dividido en cuatro párrafos, regula la
organización de los tribunales de familia, a los que se concibe como una
judicatura especializada integrante del Poder Judicial. Les da el carácter de
82
tribunales unipersonales de composición múltiple, integrados por el número
de jueces que la ley determine para cada territorio jurisdiccional.
Sus párrafos tratan las siguientes materias: (primero) De los jueces de familia
(artículos 3º al 8º); (segundo) Del consejo técnico (artículos 9º al 12),
(tercero) Del administrador (artículo 13); y, (cuarto) De los oficiales de
secretaría (artículos 14 al 16).
Título II (artículo 17): Fija la competencia de los tribunales de familia,
encomendándoles el conocimiento de todas las materias relativas a la familia,
en atención a las graves consecuencias sociales que de ellas se derivan. No
obstante, se establece la obligatoriedad de que las partes resuelvan, por
acuerdo directo o por decisión del tribunal de familia, los aspectos
concernientes a las condiciones económicas y personales de la vida futura de
los hijos menores. Asimismo, se exceptúan de la competencia de estos
tribunales aquellos asuntos derivados de la sucesión por causa de muerte.
Título III (artículos 18 al 78): Este Título, dividido en cinco párrafos, regula el
procedimiento aplicable en los tribunales de familia. Sus párrafos tratan las
siguientes materias: (primero) De los principios formativos del procedimiento
(artículos 18 al 24); (segundo) De las reglas generales (artículos 25 al 33);
(tercero) De las medidas cautelares (artículos 54 al 78); (cuarto) Del
procedimiento ordinario (artículos 41 al 53); y, (quinto) De la mediación
(artículos 58 al 78).
Título IV (artículos 79 al 102): Este Título, dividido en seis párrafos, regula
las vías de impugnación. Sus párrafos consideran: (primero) Disposiciones
generales (artículos 79 y 80); (segundo) Del recurso de reposición (artículos
81 al 83); (tercero) Del recurso de apelación (artículos 84 al 93); (cuarto) Del
recurso de casación (artículos 94 al 100); (quinto) De la revisión de las
sentencias firmes (artículo 101); y, (sexto) De la ejecución de las resoluciones
(artículo 102).
Título V (artículos 103 al 134): Este Título, dividido en tres párrafos, regula
los procedimientos especiales. Sus párrafos tratan: (primero) De la aplicación
judicial de medidas de protección de los derechos de los menores de edad
83
(artículos 103 al 118); (segundo) Del procedimiento de violencia intrafamiliar
(artículos 119 al 130); y, (tercero) De los actos judiciales no contenciosos
(artículos 131 al 134).
Título VI (artículos 135 al 142): Este Título contiene disposiciones varias,
que modifican diversos cuerpos legales con el propósito de dar al proyecto la
debida coherencia y armonía con el resto de nuestro ordenamiento jurídico.
1.4. Competencia de los Tribunales de Familia. Conforme al artículo octavo de la ley, corresponde a los juzgados de familia
conocer y resolver las siguientes materias:
1) Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o
adolescentes;
2) Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no
tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con éste una relación directa y
regular;
3) Las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria
potestad; a la emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los
Párrafos 2º y 3º del Título X del Libro I del Código Civil;
4) Las causas relativas al derecho de alimentos;
5) Los disensos para contraer matrimonio;
6) Las guardas, con excepción de los asuntos que digan relación con la
curaduría de la herencia yacente y sin perjuicio de lo establecido en el inciso
segundo del artículo 494 del Código Civil;
7) La vida futura del niño, niña o adolescente, en el caso del inciso tercero del
artículo 234 del Código Civil;
8) Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes
gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los
cuales se requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30
de la Ley de Menores;
9) Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la
constitución o modificación del estado civil de las personas, incluyendo la
84
citación a confesar paternidad o maternidad a que se refiere el artículo 188
del Código Civil;
10) Todos los asuntos en que se impute un hecho punible a niños, niñas o
adolescentes exentos de responsabilidad penal, y aplicar, cuando
corresponda, las medidas contempladas en el artículo 29 de la Ley de
Menores;
11) La autorización para la salida de niños, niñas o adolescentes del país, en
los casos en que corresponda de acuerdo con la ley;
12) Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de
acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 62 de la ley Nº
16.618;
13) Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II de la
ley Nº 19.620;
14) El procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la ley Nº
19.620;
15) Los siguientes asuntos que se susciten entre cónyuges, relativos al
régimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares:
a) Separación judicial de bienes;
b) Autorizaciones judiciales comprendidas en los Párrafos 1° y 2° del
Título VI del Libro I; y en los Párrafos 1º, 3º y 4º del Título XXII y en el
Título XXII-A, del Libro IV; todos del Código Civil;
c) Las causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares y
la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los
mismos;
16) Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de
Matrimonio Civil;
17) Las declaraciones de interdicción;
18) Los actos de violencia intrafamiliar;
19) Toda otra cuestión personal derivada de las relaciones de familia.
85
1.5. La Mediación en el Proyecto de ley original. El proyecto entendía la mediación en los siguientes términos: “Para todos los
efectos legales, se entiende por mediación aquel sistema de resolución de
conflictos no adversarial, en el que un tercero neutral, sin poder coercitivo,
ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución a su conflicto”
(artículo 53).
2.- La mediación familiar en el texto definitivo de la ley 19.968.-
Con fecha 30 de agosto del año 2004, fue publicada en el Diario Oficial la Ley
Nº 19.968, que creó en nuestro país los Tribunales de Familia, que hoy en día
están en pleno funcionamiento.
Al respecto, el artículo 1º de esta ley señala: “Créanse los juzgados de
familia, encargados de conocer los asuntos de que trata esta ley, y los que
les encomienden otras leyes generales y especiales, de juzgarlos y hacer
ejecutar lo juzgado.”
“Estos juzgados formarán parte del Poder Judicial y tendrán la estructura,
organización y competencia que la presente ley establece.”
“En lo no previsto en ella se regirán por las disposiciones del Código
Orgánico de Tribunales y las leyes que lo complementan.”
La ley, entre los artículos 103 y 114, del Título V, regula la materia en
análisis, “De la Mediación Familiar”, reglas que vamos a desglosar a
continuación.
2.1. Definición legal. (Artículo 103 de la Ley Nº 19.968). Para los efectos de la Ley Nº 19.968, se entiende por mediación “aquel
sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder
decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una
solución al conflicto y sus efectos mediante acuerdos”.
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Sin perjuicio de lo que la ley dispone, las partes pueden designar de común
acuerdo una persona que ejerza entre ellas sus buenos oficios para alcanzar
avenimientos en las materias en que se procedente de acuerdo a la ley.
2.2. Principios formativos de la Mediación. (Artículo 106). La ley consagra los principios universalmente elaborados y aceptados por la
doctrina moderna de mediación, a saber:
a.) Principio de igualdad de los involucrados: La ley establece como
presupuesto indispensable para que proceda la mediación, el que las partes
se encuentren en igualdad de condiciones para negociar. Al efecto dispone
que, si el mediador detectare que alguno de los involucrados no es libre para
negociar o se encuentra en una situación de desventaja o sumisión respecto
de la otra parte, procurará lograr un equilibrio y, si ello no fuere posible,
deberá suspender o dar por terminada la mediación, según su criterio.
b.) Principio de Voluntariedad: Expresamente la ley señala que las partes
podrán retirarse de la mediación en cualquier momento. Si en la primera
audiencia o en cualquier otro momento durante la gestión, alguna de las
partes manifiesta su intención de no seguir adelante con la mediación, ésta se
tendrá por terminada.
c.) Principio de confidencialidad: Los mediadores deberán guardar reserva de
todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediación. También estarán
protegidos por el secreto profesional y no podrán ser llamados a declarar en
juicio en favor o en contra de ninguna de las partes, ni sobre lo visto u oído
en las mediaciones en que hubieren intervenido. Sin embargo, la ley
establece el secreto en forma relativa, dado que depende de las
circunstancias del caso, al disponer que los mediadores quedarán exentos del
deber de confidencialidad en aquellos casos en que tomen conocimiento de la
existencia de situaciones de maltrato en contra de menores de edad o
incapaces.
El mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el
proceso de mediación y estará amparado por el secreto profesional. La
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trasgresión a dicha reserva, será sancionada con la pena prevista en el
artículo 247 del Código Penal.
d.) Principio de neutralidad e imparcialidad: El mediador será imparcial y
neutral en relación con las partes. Si su imparcialidad se viere amenazada
por cualquier causa, deberá rechazar el caso, justificándose ante el tribunal
que corresponda. Las partes involucradas podrán también solicitar del tribunal
la designación de un nuevo mediador, cuando justifiquen que la imparcialidad
del inicialmente designado se encuentra comprometida.
Durante la mediación, el mediador deberá velar por la observancia de todos
estos principios. En especial, deberá velar por que se respeten los principios
de igualdad de las partes, voluntariedad de los acuerdos, confidencialidad e
imparcialidad. e.) Principio del interés superior del niño niña o adolescente: En el curso de la
mediación, el mediador velará siempre para que se tome en consideración el
interés superior del niño, niña o adolescente, en su caso, como los intereses
de los terceros que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes
también podrá citar.
2.3. Procedencia de la mediación. (Artículo 104). Las materias de competencia de los juzgados de familia podrán ser sometidas
a un proceso de mediación acordado o aceptado por las partes, salvo las
prohibidas por la misma ley.
En los asuntos a que dé lugar la aplicación de la Ley Nº 19.325 sobre
Violencia Intrafamiliar, la mediación procederá en los términos y condiciones
establecidos en los artículos 96 y 97 de la Ley Nº 19.968.
No obstante, y de acuerdo a lo que dispone el inciso final del artículo 104, no
se someterán a mediación los asuntos relativos al estado civil de las
personas, salvo los casos contemplados por la Ley de Matrimonio Civil (es
decir las que digan relación con los procedimientos de divorcio); la
declaración de interdicción; las causas sobre maltrato de niños, niñas o
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adolescentes; y los procedimientos regulados en la Ley Nº 19.620 sobre
Adopción.
Conforme a lo anterior, pueden distinguirse tres clases de mediación, en
cuanto a su procedencia: 1.- Asuntos de mediación facultativa: (Artículo 104, inciso 1º) Todas la
materias de competencia de los juzgados de familia, exceptuadas las
señaladas en el incido final del mismo artículo, podrán ser sometidas a un
proceso de mediación, acordado o aprobado por las partes.
La oportunidad para someter a mediación un asunto, podrá ser:
i.- Previo a la acción judicial: (artículo 105) Las personas interesadas,
en forma previa a que interpongan una acción judicial entre sí, podrán
someter a mediación los asuntos que tengan pendientes, directamente ante
uno de los mediadores inscritos en el registro respectivo. Este acuerdo será
informado al juez de familia, para su aprobación en lo que se ajustare a
derecho.
ii.- Durante el proceso judicial: (artículo 105) Al interponerse una acción
judicial susceptible de mediación, el juez de familia ordenará que un
funcionario calificado instruya al actor sobre la alternativa de concurrir a ella.
En el evento de de aceptar el actor, se notificará a la persona respecto de la
cual se dedujo la acción, para que concurra a manifestar su voluntad de
aceptar la mediación, o de rechazarla, dentro de los diez días siguientes.
Sin perjuicio de lo anterior, las partes podrán solicitar al juez, una vez
acogida a tramitación la acción judicial y hasta cinco días antes de la
celebración de la audiencia de juicio, ser derivadas a mediación.
2.- Asuntos de mediación prohibida: No se someterán a mediación los
asuntos relativos a hechos delictivos cometidos por menores de edad,
maltrato de menores o incapaces, adopción, acciones de estado civil,
interdicción, nulidad del matrimonio y divorcio.
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2.4. Derivación a mediación y designación del mediador. (Artículo 105).
Aceptada la mediación por las partes, se procederá designar a la persona del
mediador. Las partes, de común acuerdo, podrán proponer al tribunal el
nombramiento del mediador que elijan de entre los contenidos en el registro
de mediadores. Si hubiere discrepancia entre las partes, respecto de la
persona del mediador, o estas manifestaren su decisión de dejar entregada
esta materia a la resolución del juez, éste procederá a designar el mediador
mediante un mecanismo aleatorio, de entre quienes figuren en el Registro de
Mediadores. El juez designará a los mediadores, mediante un procedimiento
que garantice una distribución equitativa de los asuntos entre los mediadores
que corresponden a su territorio jurisdiccional (artículo 114). La designación
efectuada por el tribunal no será susceptible de recurso alguno.
Efectos de la designación del mediador
Designado el mediador, se suspenderá el procedimiento, sin perjuicio de las
medidas cautelares que se estimen procedentes.
Si no procediere derivar el asunto a mediación o ésta fuere rechazada por
una de las partes, el juez acogerá a tramitación la acción judicial, conforme al
procedimiento que corresponda.
2.5. Procedimiento de Mediación. Aceptada la mediación por las partes y designada la persona del mediador, se
da inicio al proceso de mediación.
i. Citación a la sesión inicial de mediación (Artículo 107). El mediador designado fijará una sesión inicial de mediación. A ésta se citará,
conjunta o separadamente, a los adultos involucrados en el conflicto, quienes
deberán concurrir personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus
abogados.
La citación a mediación se hará por medio de carta certificada o por cualquier
otro medio de comunicación que asegure el conocimiento de la citación por
parte de los involucrados.
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La primera sesión comenzará con la información a los participantes acerca de
la naturaleza y objetivos de la mediación, los principios que la informan y el
valor jurídico de los acuerdos a que puedan llegar.
ii.- Incomparecencia: Si alguno de los citados no concurriere a la audiencia
sin causa justificada y mediando dos citaciones, se tendrá por frustrada la
mediación. Esto marca la diferencia con la Legislación de la Capital federal
Argentina, en la que se establece una multa para estos casos.
iii.- Duración del Proceso: (Artículo 108) El proceso de mediación no podrá
durar más de sesenta días, contados desde que se haya realizado la sesión
inicial. Con todo, las partes, de común acuerdo, podrán solicitar la ampliación
de este plazo hasta por sesenta días. Tal circunstancia será informada de
inmediato al tribunal, mediante comunicación escrita y firmada por las partes
y el mediador. Durante estos plazos, podrán celebrarse todas las sesiones
que el mediador estime necesarias, en las fechas que acuerde con las partes.
Podrá citarse a ambas partes por separado.
A las audiencias que se realicen podrán ser citadas otras personas que, sin
ser parte, estén involucradas en los asuntos de que se trate, siempre que las
partes consientan en ello. Los terceros que sean convocados a la mediación
serán citados mediante carta certificada u otro medio de comunicación que
asegure su conocimiento de la citación.
iv.- Frustración de la mediación: (Artículo 109, inciso 3º) La mediación se
entiende frustrada:
1.- Si transcurrido el plazo o su prórroga, los involucrados no hubieren
alcanzado acuerdo respecto de todos o algunos de los puntos sometidos a
mediación.
2.- Si alguno de lo participantes, citado por segunda vez, no concurriere a la
sesión inicial, sin causa justificada.
3.- Si habiendo concurrido a las sesiones, uno de los participantes
manifestare su voluntad de no perseverar en la mediación.
4.- En general, en cualquier momento en que el mediador adquiera la
convicción de que no se alcanzará acuerdos.
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En tal evento, el mediador deberá levantar un acta en la que se dejará
constancia del término de la mediación, sin agregar otro antecedente. En lo
posible, dicha acta será firmada por los participantes, se les entregará copia y
se remitirá al tribunal correspondiente, con lo cual terminará la suspensión del
procedimiento judicial.
v.-. Valor del Acta: (artículo 109, inciso 1º) En caso de llegarse a un acuerdo
sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediación, se dejará
constancia de ello en un acta de mediación la que, luego de ser leída por los
participantes, será firmada por ellos y por el mediador, quedando una copia
en poder de cada una de las partes.
El acta deberá ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobación en
todo aquello que no fuere contrario a derecho. Aprobada por el juez, tendrá
valor de sentencia ejecutoriada.
Si las partes sólo llegaren a acuerdo sobre algunos de los puntos sometidos a
mediación, la copia del acta de avenimiento que se remita al tribunal
consignará claramente las pretensiones subsistentes. Respecto de dichas
pretensiones, se dará curso a la demanda o se continuará con el juicio, según
el caso.
2.6. Inhabilidades de los mediadores.
El inciso quinto del artículo 105 de la ley en comento, establece una
inhabilidad relativa para el mediador, en orden a que no podrá intervenir en
las cusa en que fuere curador o pariente, por consanguinidad o afinidad en
toda la línea recta y hasta el cuarto grado en la línea colateral, de cualquiera
de las partes, o hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de ellos
con anterioridad.
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2.7. Requisitos para ser mediador. (Artículo 111) Para ser inscrito en el Registro de Mediadores se requiere:
i.- Poseer un título profesional idóneo de una institución de educación
superior del Estado o reconocida por el Estado, determinado en el
Reglamento;
ii.- No haber sido condenado u objeto de una formalización de
investigación criminal, en su caso, por delito que merezca pena aflictiva por
delitos de violación, estupro, incesto, corrupción de menores u otros actos
deshonestos, ni por acto constitutivo de violencia intrafamiliar.
iii.- Cumplir los demás requisitos complementarios que establezca el
Reglamento correspondiente.
2.8. Registro de Mediadores. (Artículo 110) La mediación que regula la Ley Nº 19.968 en su Título V, sólo puede ser
conducida por las personas inscritas en el Registro de Mediadores que
mantendrá permanentemente actualizado el Ministerio de Justicia, a través de
las Secretarías Regionales Ministeriales, con las formalidades establecidas
en el Reglamento.
En ese Registro, todos los mediadores se individualizarán con sus nombres;
se consignará el ámbito territorial en que prestarán servicios, que
corresponderá, a lo más, al territorio jurisdiccional de una Corte de
Apelaciones o de varias, siempre que se encuentren en una misma Región; y,
si corresponde, se señalará su pertenencia a una institución o persona
jurídica.
El Ministerio de Justicia proporcionará a las Cortes de Apelaciones la nómina
de los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional. Cada
mediador deberá desempeñar sus funciones, a lo menos, dentro del territorio
jurisdiccional de un tribunal de primera instancia con competencia en asuntos
de familia, debiendo disponer de un lugar adecuado para desarrollar la
mediación en la comuna de asiento del juzgado ante el cual se acuerde la
respectiva mediación.
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Se eliminaran los mediadores del Registro respectivo por el Ministerio de
Justicia, en los siguientes casos: (Artículo 112)
i.- De fallecimiento o renuncia.
ii.- De pérdida de los requisitos exigidos para la inscripción, decretadas
por la Corte de Apelaciones competente.
En caso de incumplimiento de sus obligaciones o abuso en el desempeño de
sus funciones, el mediador inscrito podrá ser amonestado o suspendido en el
ejercicio de la actividad por un período no superior a los seis meses.
Asimismo, en casos graves, podrá decretarse la cancelación de la inscripción.
Las medidas que en ejercicio de estas facultades adoptaren las Cortes de
Apelaciones, serán apelables, sin perjuicio del derecho del mediador para
pedir reposición.
La resolución será comunicada a la correspondiente Secretaría Regional
Ministerial de Justicia, para su cumplimiento, el que se hará extensivo a todo
el territorio de la República.
Impuesta la cancelación, el mediador quedará inhabilitado para actuar,
debiendo proveerse una nueva designación respecto de los asuntos que
tuviere pendientes. Por su parte, impuesta una suspensión, el mediador
deberá continuar, hasta su término, con aquellos asuntos que se le hubieren
encomendado en forma previa.
2.9. Costos de la mediación. Los servicios de mediación serán de costa de las partes y tendrán como
valores máximos los que contemple el arancel que periódicamente se
determinará mediante decreto del Ministerio de Justicia.
En todo caso, quienes cuenten con un informe favorable de las Corporaciones
de Asistencia Judicial o algunas de las entidades públicas o privadas
destinadas a prestar asistencia jurídica gratuita, podrán optar por recibir la
atención sin costo.
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EPILOGO
Como hemos visto, la mediación, así estructurada, es un método validamente
beneficioso desde varios puntos de vista; tanto en términos de desgaste para el
Estado, que puede dedicarse a resolver exclusivamente aquellos casos en que por
su naturaleza es necesario intervenir, o en aquellos casos en que el
distanciamiento entre las partes es tal, que no hay posibilidad al dialogo ni menos al
acuerdo. Asimismo, permite de mejor forma lograr el fin último del derecho, la paz
social. Ello, dado que sin perjuicio de lo acordado por las partes, que puede o no
coincidir con sus pretensiones, existe normalmente una reconciliación de las
relaciones, que redunda en el contexto social en general.
Sin duda, es una institución aún en pañales, que requiere más que un
perfeccionamiento; una mayor internalización por parte de los distintos actores de
que existen otras vías a la adversarial, y entender que a través del diálogo, el
entendimiento, las personas pueden resolver de manera óptima sus problemas, sin
la necesaria imposición de una solución por parte de un tercero.
La mediación, se ha convertido en una importante herramienta en los actuales
ordenamientos jurídicos, y sin duda en los procedimientos de los nuevos Juzgados
de Familia, cumple y cumplirá un rol preponderante.
Es de esperar que esta investigación, dirigida a quienes se adentran a conocer esta
vía de solución, favorezca el debate y difusión en torno a ella, a fin de que cada vez
más, no sólo estudiosos conozcan de sus virtudes, y se llegue al ideal de que sean
los mismos integrante de la sociedad, quienes resuelvan directa y personalmente
los conflictos que en ella se generan.
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