ESPECIAL 50 ANIVERSARIO - glocalres.comglocalres.com/wp-content/uploads/2017/06/RDU-50-Aniversario.pdf · Arquitecto Don Francisco J. Jiménez de Cisneros Cid Catedrático de Derecho

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REVISTA DE

DERECHO URBANÍSTICOy medio ambiente

DIRECTOR DON FRANCISCO JOSÉ ALEGRÍA MARTÍNEZ DE PINILLOS

AÑO LI • NÚM. 311 • ENERO-FEBRERO 2017ISSN 1139-4978

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ESPECIAL50 ANIVERSARIO

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23 de marzo de 2017Jornada sobre “Responsabilidades en el proceso urbanístico e inmobiliario”

Dada la gran cantidad de autores que intervienen en estenúmero, esta vez seguiremos un orden de publicación pororden alfabético en lugar del tradicional por materias.

I.S.S.N. 1139-4978

Depósito Legal: M-5233-1967. Enero-Febrero 2017. Año LI. Núm. 311

REVISTA DE


Esta revista nace en el año 1967 con el propósito de convertirse en unapublicación de referencia, que abordara, desde una perspectiva jurídi-ca, todos los aspectos relacionados con el derecho urbanístico, disci-plina que por entonces resultaba novedosa en España.

Posteriormente, con el objetivo de aportar aún más valor a nuestroslectores, se incluyó una sección específica sobre el derecho medioambiental, que contribuyó a aumentar el interés y la calidad de nuestrapublicación.

Y así sigue siendo. Pues durante los casi 50 años de existencia de estarevista, hemos tenido la fortuna de contar en nuestras páginas con tra-bajos redactados por los profesionales más prestigiosos: magistrados,abogados, arquitectos, entre otros.

La presente revista se presenta como una publicación científica, deespíritu jurídico, por lo que los lectores podrán encontrar en ella estu-dios doctrinales, trabajos de divulgación, comentarios legislativos, juris-prudencia, etc.

Confiamos en que en estas páginas, encuentren contenido útil y decalidad, que les sirva de ayuda en su desempeño profesional y en suformación en materias de derecho urbanístico y medio ambiente.

REVISTA DE


AÑO LI • NÚM. 311 • ENERO-FEBRERO 2017

La Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente no seresponsabiliza necesariamente de los criterios y/u opiniones expuestosen los artículos que se reproducen en esta publicación, los cuales seconsideran propios del autor o autores correspondientes.

Salvo autorización expresa de sus titulares y de las excepciones pre-vistas, en su caso, por la ley, queda prohibida cualquier forma de re-producción, distribución, comunicación pública o transformación, totalo parcial, por cualquier medio, de esta obra.

© 2017 Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente© RDU Revistas Especializadas, S.L.ISSN 1139-4978

AV I S O

Estimado lector. Como habrá podido comprobar ya no se pu-blican, en el último número del año, los índices de los núme-ros aparecidos. Ello es debido a que están a su disposición ennuestra página web www.rdu.es en la que entrando en la Re-vista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, y pinchandoen la pestaña “sumarios” aparece la recopilación histórica detodos los índices junto a los resúmenes de cada artículo.También puede acceder copiando este enlace en su navegador:http://www.rdu.es/app/webroot/sumarios/RDU_NACIONAL/Esperamos que esta aplicación sea de su interés y facilite labúsqueda de cualquier artículo, dada la facilidad de búsquedaal poder realizarse por palabras. Cualquier sugerencia que quie-ra hacernos, estaremos encantados en recibirla.

Atte.FRANCISCO ALEGRÍA

[email protected]

Don Fernando García-Moreno RodríguezProfesor Titular de Derecho Administrativo

Don Jesús González PérezCatedrático de Derecho Administrativo

Don José Luis Glez.-Berenguer UrrutiaVocal Permanente

de la Comisión General de Codificación

Don Santiago González-Varas IbáñezCatedrático de Derecho Administrativo

Don Felipe Iglesias GonzálezProfesor Titular de Derecho Administrativo

Don Ángel Menéndez RexachCatedrático de Derecho Administrativo

Don José Antonio Otero CerezoPresidente del Consejo General

de la Arquitectura Técnica

Don Pedro Sanz BoixareuLetrado del Consejo de Estado

Don Gabriel Soria MartínezAbogado Urbanista

Don César Tolosa TribiñoMagistrado del Tribunal Supremo

Don Joaquín Verdegay de la VegaAbogado

Don Fernando Acedo RicoRegistrador de la Propiedad

Don Martín Bassols ComaCatedrático de Derecho Administrativo

Letrado de las Cortes

Don José Luis Benavides del ReyRegistrador de la Propiedad

Don José María Castán VázquezFiscal y Letrado del Ministerio de Justicia

Don Juan Antonio Chinchilla PeinadoProfesor Titular de Derecho Administrativo

Don Manuel Clavero ArévaloCatedrático de Derecho Administrativo

Don José Ignacio Cortés BretónArquitecto

Don Francisco J. Jiménezde Cisneros Cid

Catedrático de Derecho Administrativo

Don Rafael Entrena CuestaCatedrático de Derecho Administrativo

Don José A. García-Trevijano GarnicaLetrado del Consejo de Estado

DIRECTORDon Francisco José Alegría

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DIRECTOR ADJUNTODoña Mónica Domínguez Martín

Profesora de Derecho Administrativo

CONSEJO DE REDACCION

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Catedrática de Dcho. Administrativo

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Doctrina y Práctica Jurídica:Don Francisco Perales Madueño. Abogado

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Medio Ambiente:Doña Susana Galera RodrigoProfesora Titular de Derecho Administrativo

Jurisprudencia:Don Fernando de Mateo Menéndez. MagistradoDon Rafael Fernández Valverde. Magistrado

Números especiales de Jurisprudencia coordinados por:Don Juan Antonio Chinchilla PeinadoProfesor de Derecho Administrativo

9Revista de Derecho Urbanístico y Medio AmbienteISSN 1139-4978, núm. 311, Madrid, enero-febrero (2017), págs. 9-11

S u m a r i oRevista deDERECHOURBANISTICO

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SUMARIO DEL NÚMERO 311

y medio ambiente

ESPECIAL 50 ANIVERSARIO

Presentación: 50 años de urbanismo y algo de medio am-biente .................................................................................. 19Por FRANCISCO JOSÉ ALEGRÍA MARTÍNEZ DE PINILLOS.

Ante el cincuentenario de la Revista de Derecho Urbanísti-co y Medio Ambiente ........................................................ 21Por MARTÍN BASSOLS COMA.

Un plan jurídico de reforma para los planes urbanísticos .. 43Por JOSÉ MARÍA BAÑO LEÓN.

Las consultas a la ciudadanía como instrumento de legiti-mación social de concretas ordenaciones urbanísticas ... 57Por JUAN ANTONIO CHINCHILLA PEINADO.

El Derecho urbanístico en el epicentro del estado constitu-cional español: entre la regulación de la propiedad y lasatisfacción del derecho a la vivienda ............................ 79Por JOSÉ MANUEL DÍAZ LEMA.

La transformación del control local: de la licencia urbanís-tica a la actuación comunicada ...................................... 101Por MÓNICA DOMÍNGUEZ MARTÍN.

Urbanismo en un cruce de caminos: a propósito de la re-solución de la Dirección General de los Registros y delNotariado de 24 de noviembre de 2016 .......................... 125Por MERCEDES FUERTES.

Págs.

10 Revista de Derecho Urbanístico y Medio AmbienteISSN 1139-4978, núm. 311, Madrid, enero-febrero (2017), págs. 9-11

S u m a r i o

Págs.

La política ambiental europea en España ........................... 143Por SUSANA GALERA RODRIGO y BERNARDO HERNÁNDEZ BATALLER.

Pasado, presente y futuro del Derecho urbanístico ............ 167Por SANTIAGO GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ.

La evolución legislativa y jurisprudencial del PatrimonioMunicipal del Suelo en el Derecho español. Las prospec-tivas de su utilización en el siglo XXI ............................. 179Por VENANCIO GUTIÉRREZ COLOMINA.

Régimen jurídico de las actuaciones urbanísticas de rege-neración urbana ................................................................ 219Por FELIPE IGLESIAS GONZÁLEZ.

Indisciplina urbanística y proporcionalidad en España yPortugal .............................................................................. 247Por DULCE LOPES.

El urbanismo sostenible en la legislación española ........... 269Por FERNANDO LÓPEZ RAMÓN.

Los objetivos económicos de la regulación del suelo ......... 277Por ÁNGEL MENÉNDEZ REXACH.

Reflexiones sobre la evolución del sistema urbanísticodesde sus fundamentos .................................................... 297Por LUCIANO PAREJO ALFONSO.

La justicia en el urbanismo y el medio ambiente: ¿se cum-plen las sentencias? .......................................................... 323Por JESÚS ERNESTO PECES MORATE.

Cincuenta años de relaciones entre derecho urbanístico yvivienda asequible en España .......................................... 343Por JULI PONCE SOLÉ.

Esquemas de la incidencia de las normas sectoriales esta-tales en la ordenación urbana ......................................... 373Por ENRIQUE PORTO REY.

Urbanismo comercial y sostenibilidad urbanística ............. 393Por TOMÁS QUINTANA LÓPEZ.


S u m a r i o

Págs.

COP 21: Nuevas perspectivas para los montes por su fun-ción mitigadora ante el cambio climático ...................... 411Por BLANCA RODRÍGUEZ-CHAVES MIMBRERO.

El calvario de las vinculaciones singulares absolutas:la renuencia de la administración a la expropiación“ope legis” .......................................................................... 431Por GABRIEL SORIA MARTÍNEZ.

El Derecho urbanístico en la encrucijada ........................... 453Por JULIO TEJEDOR BIELSA.

Aguas, planeamiento y sostenibilidad en la jurisprudenciadel Tribunal Supremo ....................................................... 479Por CÉSAR TOLOSA TRIBIÑO.

La consolidación del principio de desarrollo territorial yurbano sostenible en la última década ........................... 499Por MARCOS VAQUER CABALLERÍA.

Revista deDERECHOURBANISTICO

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DE INTERÉS PARA NUESTROS SUSCRIPTORES

Rogándoles que, al recibir un número de nuestra Revista, tengan laatención de comprobar si ha llegado a su poder el anterior. De no haberlorecibido, hágannos la reclamación correspondiente para proceder a remitírse-lo sin demora.

Esta remesa se efectuará sin cargo cuando la reclamación se formuledentro de los tres meses a contar desde la fecha de salida del número reclamado.

Todos los precios en euros.IVA aplicable según la disposición vigente en cada momento.

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Euros

PRECIOS AÑO 2017

y medio ambiente

NORMAS PARA LA REMISIÓN DE TRABAJOS

PARA SU PUBLICACIÓN

La presentación de trabajos para su presentación está abierta a cualquierinteresado. Todos los trabajos que se publiquen deberán haber superado un pro-ceso previo de revisión y evaluación por parte del Consejo de Redacción de larevista aplicable en cada caso, en función de los criterios de originalidad, rigor,interés establecidos por RDU, entre otros.

La remisión de trabajos para su publicación supone la cesión, por parte detodos los autores del mismo, en favor de RDU, de un derecho exclusivo para lapublicación, reproducción y comunicación publica del mismo en revistas cien-tíficas, para todo el mundo y por el plazo máximo que permita la ley.

A continuación se detallan los requisitos que deben cumplir los trabajos aefectos de su revisión:

ORIGINALIDAD Y AUTORÍA

Todo trabajo remitido para su publicación deberá ser original e inédito. Encaso de que algún trabajo sea publicado en alguna otra publicación con poste-rioridad a su remisión a esta secretaría, el autor deberá notificarlo inmediata-mente, para proceder a la devolución del mismo.

La autoría de los trabajos remitidos debe pertenecer a quien o quienes lo sus-criban, lo que así se hará constar en la documentación que acompañe al trabajo.

DOCUMENTACIÓN

Junto con el trabajo se acompañará (i) un breve CV de los autores y (ii) unacopia firmada de las presentes normas.

Los datos personales que los autores faciliten durante este proceso así comocualesquiera otros datos que se generen con posterioridad como consecuenciade su relación con RDU, se incluirán en ficheros de los que RDU (con domici-lio social en c/ Fray Juan Gil, 7, Madrid; email: [email protected]) es responsable (el«Responsable»). Los datos serán tratados por el Responsable para el desarrollo,mantenimiento y control de la relación del autor con RDU y en particular, paragestionar la publicación de trabajos y la difusión de los mismos, así como paratramitar las peticiones que el autor nos dirija, conservar las comunicacionespara mejorar nuestro servicio así como para efectos estadísticos. Para ejercitarlos derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición en los términoslegalmente previstos, el Usuario debe enviar una solicitud por escrito al Res-ponsable a la dirección o al email que se señala en esta cláusula, indicando enel asunto «Solicitud ARCO» y adjuntando copia del documento que acredite suidentidad.

PRESENTACIÓN

Los trabajos se remitirán al correo electrónico [email protected]. El asuntodel correo deberá indicar Remisión de Articulo seguido del título de la revistaen la que se desee publicar. (ej: Remisión de artículo para la Revista de Dere-cho Urbanístico y Medio Ambiente). Todos los trabajos deberán estar redacta-dos en castellano y acompañados de (i) un resumen de entre 100 y 120 pala-bras y (ii) un listado de cinco (5) palabras clave sobre el contenido del trabajo.Estos últimos elementos deberán estar redactados en castellano e inglés.

ESTTRUCTURA Y FORMATO

La estructura de los trabajos a presentar deberá seguir el siguiente esque-ma:

o Información sobre los autores y el trabajo, conforme al Anexo I de las pre-sentes normas.

o Título.o Autor/es con su correspondiente titulación académica/profesionalo Resumen en Castellano y palabras clave en dicho idioma.o Resumen en inglés y palabras clave en dicho idioma.o Sumario (en caso de que lo haya).o Texto del artículo.

Asimismo, los trabajos deberán cumplir con las siguientes características:• Tipo de letra: Times New Roman 12 y Times New Roman 10 para las

notas a pié de página.• Alineación: Justificada.• Interlineado: sencillo.• Citas: Deberán figurar a pie de página, numeradas correlativamente, ha-

ciendo referencia al autor del contenido, título original de la obra, fecha,editorial y página dónde encontrar la referencia original.

• Bibliografía: Deberá figurar, en su caso, al final del trabajo, numeradascorrelativamente, haciendo referencia al autor del contenido, título origi-nal de la obra, fecha, número de edición y editorial.

• Otros elementos: Si se desea, pueden aportarse fotografías, ilustraciones y/ográficos para su publicación, incluyendo la cita y autorización correspondien-te, en caso de no ser propiedad del autor, con la manifestación expresa de quelos mimsmos no se encuentran protegidos por derechos de terceros. Dichos ele-mentos deberán poseer una calidad mínima de 300 puntos por pulgada y debe-rán ser entregados en uno de los siguientes formatos: JPEG, EPS, PSD o TIFF.

• Se recomienda que los trabajos no excedan en ningún caso de 30 páginas.

PROCESO DE EVALUACIÓN

Una vez recibido el trabajo, se dará acuse de recibo del mismo y se pasaráa los correspondientes expertos que el Consejo de Redacción decida para suevaluación (mínimo dos). Una vez efectuada la misma, se dará cuenta de ma-

nera confidencial al autor o autores del resultado de la evaluación y, si esta esfavorable, se procederá a la publicación del trabajo en la revista correspondien-te, en el número y fecha que determine RDU.

En caso de que la evaluación del trabajo resultara desfavorable, se comuni-carán al autor los motivos y le será devuelto con indicación, en su caso, de laposibilidad de que el mismo pueda ser revisado para su reevaluación.

FIRMADO EL/LOS AUTOR/ES

* En caso de ser más de un autor, completar los datos personales y de titulaciónacadémica en el apartado observaciones.

ANEXO IMODELO DE RESUMEN EJECUTIVO

NOMBRE y APELLIDOS:

NIF:

DIRECCIÓN POSTAL:

TITULACIÓN ACADÉMICA:

TELÉFONO:

EMAIL:

REVISTA EN LA QUE DESEA PUBLICAR:

OBSERVACIONES:


Francisco Javier Alegría Martínez de Pinillos

50 AÑOS DE URBANISMOY ALGO DE MEDIO AMBIENTE

Quién hubiera dicho, allá por 1967, que aquella revista que na-cía llegaría a sus cincuenta años de vida. Posiblemente pocos, máxi-me si nos retrotraemos a esos años en los que el urbanismo erauna disciplina casi y sin casi desconocida. Pero aquí estamos, in-tentando llevar lo mejor de la doctrina, la jurisprudencia y la ac-tualidad urbanística a nuestros lectores, lo cual no es fácil y no porfalta de talento urbanístico sino por los malos augurios de aque-llos que sentencian la muerte del urbanismo. Me revelo cada vezque oigo dicho comentario. El urbanismo no ha muerto, proclamo,como mucho acepto que haya enfermado la aplicación práctica delmismo, que es lo que muchos identifican como urbanismo. Peroéste está más vivo que nunca y es ahora cuando hay que debatirsobre el modelo o modelos de urbanismo que queremos. Es ahoracuando se deben proponer nuevas fórmulas, estudiar la compleji-dad en la que hemos incurrido sobre todo a la hora de formularnuevos Planes, solo hay que ver la cantidad de anulaciones que seestán produciendo por parte de Tribunal Supremo y que a este pasohará que los ayuntamientos recelen sobre la redacción de los nue-vos aunque sean vitales para el correcto desarrollo de nuestras ciu-dades. ¿Es necesaria tanta complejidad? Es ahora cuando hay quepreguntarse por qué se tarda tanto en redactar un Plan ¿tendrán laculpa los más de 40 informes que hay que adjuntar? Es tambiénahora el momento de estudiar el por qué se tarda tanto en «dar»una licencia. Es ahora el momento de estudiar muchas cosas perome da la impresión de que hemos entrado en un bucle en el quelos árboles no nos dejan ver el bosque. Muchos son los interesesque se mueven alrededor del urbanismo pero no debemos olvidar

Revista de Derecho Urbanístico y Medio AmbienteISSN 1139-4978, núm. 311, Madrid, enero-febrero (2017), págs. 19-20

PRESENTACIÓN

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que todos somos habitantes y que lo que necesitamos son ciuda-des habitables en el sentido más amplio de la palabra y preparadaspara las nuevas tecnologías, las smarts cities ya están aquí y meda la impresión que no estamos preparados para lo que se avecinacomo tampoco lo estamos y mira que llevamos años hablando deello, para concienciarnos de las circunstancias medioambientales,por ello lo unimos al urbanismo en nuestra revista, con gran éxitopor cierto. Pero qué les voy a contar que no sepan ustedes, aunquecreo necesario que de vez en cuando haya que recordarlo con in-sistencia. Por nuestra parte seguiremos llevando a la opinión pú-blica los diferentes comentarios doctrinales, seguiremos analizan-do las sentencias de nuestros tribunales e intentaremos connuestras actividades formativas seguir impartiendo los conocimien-tos prácticos para la correcta aplicación de la normativa urbanísti-ca interconectando a los diferentes grupos profesionales para queunos y otros expongan sus respectivas experiencias.

Solo me queda agradecer a todos mis buenos amigos el esfuer-zo, dedicando parte de su preciado tiempo, a formular los intere-santes trabajos que se publican en este número conmemorativo del50 aniversario. Y en especial quiero agradecer al equipo humanocercano a esta dirección, que día a día hace posible que la revistaaparezca en su fecha y siga siendo considerada una de las mejoresen su especialidad y referente internacional en la materia.

FRANCISCO JOSÉ ALEGRÍA MARTÍNEZ DE PINILLOS

[email protected]


Martín Bassols Coma

ANTE EL CINCUENTENARIO DELA REVISTA DE DERECHO URBANÍSTICO

Y MEDIO AMBIENTE

Por MARTÍN BASSOLS COMA

Catedrático de Derecho administrativoPresidente de la Asociación Española de Derecho Urbanístico

S U M A R I O

I1. EL PROCESO DE FUNDACIÓN Y DIFUSIÓN DE LA REVISTA DE DERECHO URBANÍSTICO.2. AMPLIACIÓN DE LA REVISTA A LOS TEMAS AMBIENTALES Y CAMBIO DE DENOMI-

NACIÓN DE LA REVISTA. LA REVISTA DE DERECHO URBANÍSTICO Y MEDIO AM-BIENTE.

3. PUBLICACIÓN DE NÚMEROS ESPECIALES Y MONOGRÁFICOS.4. LA REVISTA Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS PARA FACILITAR SU DIFUSIÓN Y USO: RE-

SÚMENES, SUMARIOS HISTÓRICOS Y EDICIONES CD-ROM.5. LA REVISTA COMO MATRIZ DE ACTIVIDADES DE FORMACIÓN EN EL ORDEN NACIO-

NAL E INTERNACIONAL.

II. LA TEMATICA DE LA REVISTA COMO TESTIMONIO HISTÓRICO DELAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO URBANÍSTICO EN EL PE-RÍODO 1967-2017.1. LOS PERFILES INICIALES DEL DERECHO URBANÍSTICO (1967-1978).2. IMPACTO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y LA EMERGENCIA DEL DERECHO URBA-

NÍSTICO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS (1978-1990).3. DE LA REFORMA URBANÍSTICA DE 1990 A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONS-

TITUCIONAL 61/1997.4. LA LIBERALIZACIÓN DEL SUELO Y SUS MODIFICACIONES NORMATIVAS HASTA LA

CRISIS INMOBILIARIA (1998-2007).5. HACIA UN NUEVO MODELO DE DERECHO URBANÍSTICO (2007-2017).6. CONCLUSIÓN.


ANTE EL CINCUENTENARIO DE LA REVISTA DE DERECHO URBANÍSTICO Y MEDIO AMBIENTE

22

R E S U M E N

El objeto de este estudio es trazar una panorámica histórica de la Revista deDerecho Urbanístico y Medio Ambiente desde su fundación hasta la actualidad,destacando los motivos de su fundación y las sucesivas etapas experimentadas hastala actualidad, así como subrayar su función de testimonio de las transformacio-nes del Derecho Urbanístico —en el orden legislativo y doctrinal— durante en estecincuentenario.

Palabras clave: Cincuentenario; Revista; Derecho Urbanístico; Medio Ambien-te; Doctrina; etapas; evolución del Derecho Urbanístico; Legislación y Doctrina;Colaboradores; Juristas; Arquitectos y especialistas en Medio Ambiente.

A B S T R A C T

The object of this study is to draw the historical panoramic one of the ‘Re-vista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente’ from his origins to present,emphasizing the motives of the foundation and the successive stages experiencedup to the current moment. This study also shows the function of the Review astestimony of the transformations of the Urban Development Law —in the legisla-tive and doctrinal order— in this fifty anniversary.

Keywords: Fifty anniversary. Review. Urban Development Law. EnvironmentalLaw. Doctrine. Stages. Evolution of the Urban Development Law. Legislation andDoctrine. Collaborators. Jurists. Architects and specialists in Environmental Law.

I

1. EL PROCESO DE FUNDACIÓN Y DIFUSIÓN DE LA REVISTA DE DERECHO

URBANÍSTICO

Previa su aparición y difusión toda Revista jurídica requiere deun programa o idea fundacional y de un equipo humano de pro-moción, dirección, colaboración y gestión sin la cual aquella seríaimpensable. Al haber tenido el honor de haber sido testigo y parti-cipado en alguna medida en esta etapa fundacional y haber mante-nido la condición de colaborador asiduo y miembro del Consejo deRedacción creo que me legitima para trazar un panorama de la tra-yectoria de la Revista que en 2017 va a cumplir cincuenta años deexistencia.

A mediados de 1966, fuimos convocados FERNANDO BLANES

SUREDA, FRANCISCO PERALES MADUEÑO y quien suscribe —a la sazón,los tres funcionarios del Cuerpo Técnico de Administración Civilcon destino los dos primeros en la Dirección General de Urbanis-mo del Ministerio de la Vivienda y. en mi caso, en la SecretariaGeneral Técnica del mismo Ministerio—, a una reunión a celebrar



en el despacho de la Editorial MONTECORVO en la calle Leganitos35 de Madrid. Los convocantes eran JOSÉ MARTÍN BLANCO (ProfesorAdjunto de Derecho Civil) y LEANDRO ALEGRÍA GONZÁLEZ, Abogado,propietario y director de la referida Editorial MONTECORVO quie-nes nos expusieron su propósito de crear una Revista de especiali-zada en materias urbanísticas; aun cuando el título de Revista deDerecho Urbanístico todavía no era definitivo y fue objeto de abun-dantes consideraciones y reflexiones. Merece, a este respecto, recor-dar que en aquellos años las Revistas jurídicas existentes, si excep-tuamos la Revista de Estudios de la Vida Local, el resto como laRevista de Derecho Privado, Anuario de Derecho Civil, Revista deLegislación y Jurisprudencia, Revista Critica de Derecho Inmobilia-rio, etc., apenas hacían referencia a las cuestiones urbanísticas ysolo ocasionalmente incorporaban algún artículo o comentario so-bre dichas materias. Precisamente, para que el lector actual puedahacerse una cabal idea de este tratamiento, en el año 1964 habíapublicado en Documentación Administrativa una nota bibliográficasobre la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 1956 en la queapenas llegan a cien las referencias bibliográficas entre monografíasy artículos de revista que abordaban cuestiones jurídico-urbanísti-cas; en la actualidad seria inconmensurable. La iniciativa nos pare-ció estimulante y apasionante y desde, el primer momento, nospusimos a trabajar para preparar las Secciones complementariassobre legislación nacional y extranjera, jurisprudencia, bibliografíay temas de actualidad; a nuestra colaboración poco tiempo despuésse añadieron RAMÓN MARTÍN MATEO y JOSÉ M.a ORTIZ y como cola-borador en Barcelona EDUARDO VIVANCOS quienes todos juntos cons-tituiríamos la primera Comisión de Trabajo de la Revista, según seacredita en su número primero.

La Dirección doctrinal de la Revista corrió a cargo de JOSÉ MAR-TÍN BLANCO y la Secretaría de la Revista la asumió LEANDRO ALEGRÍA

GONZÁLEZ. El primer número, ya con el título definitivo de Revistade Derecho Urbanístico, se publicó en enero-febrero de 1967. Al mis-mo tiempo, se había constituido un Consejo de Redacción, presidi-do por IGNACIO SERRANO, Catedrático de Derecho Civil, e integradopor diecisiete miembros, representantes de la Universidad, judicatu-ra, notarios, registro de la propiedad y de la Administración Local.

En este primer número figuraba bajo el modesto título de «Pre-sentación» un texto clarividente y premonitorio que hoy transcu-



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rridos cincuenta años cobra especial significación. Su autor fueJOSÉ MARTÍN BLANCO, reconocido Profesor de Derecho Civil y quedesde la atalaya privilegiada de la Secretaria de la Dirección Gene-ral de Urbanismo del Ministerio de la Vivienda supo captar el mo-mento histórico oportuno que demandaba la necesidad de profun-dizar en la especialización de los estudios jurídico-urbanísticos. Atal efecto, partía de la constatación «vivir una era urbana representaque de ahora a fin de siglo, es decir, en poco más de treinta años,la población española se duplicara, pasándose de los dieciocho mi-llones actuales de habitantes a los treinta y seis, lo que requieredisponer para aquella fecha de 140.000 hectáreas de terrenos urba-nizados frente a los 75.000 que actualmente se encuentran habita-das en condiciones muy necesitadas de mejora y superación». Na-turalmente este proceso requería unas normas jurídicas que loencaucen, añadiendo «es más, solamente a través de estas normaspuede concebirse el planeamiento y ejecución de tan amplia y su-gestiva problemática». Por ello proponía «la elaboración de estemundo jurídico del Urbanismo, el estudio científico de sus figurase instituciones dentro de los discutibles esquemas metodológicos desu sistematización, la ordenación y codificación de los textos legis-lativos y reglamentarios parciales y dispuso y la elaboración, inter-pretación y aplicación de sus normas constituyen una auténticamisión del jurista actual». Precisamente, declaraba la Revista deDerecho Urbanístico «quiere ser cauce de canalización y exposiciónde ideas y pensamientos que contribuyan a la elaboración de lanueva rama jurídica, instrumento que aglutine opiniones y tenden-cias; medio de información y trabajo para quienes se ocupan de losproblemas jurídicos del urbanismo ya con el orden práctico de suaplicación, ya en el científico y especulativo de su estudio e inves-tigación». Finalmente, se subrayaba que «la Revista aspira a re-coger y exponer la visión personal de los problemas, la críticaconstructiva fluyente de la serenidad de los juicios. La polé-mica y el dialogo resultantes del contraste científico de ideas»,concluyendo «si la información brindada a través de sus pági-nas puede contribuir, en alguna medida a la elaboración jurí-dica del Urbanismo, la Revista habrá logrado su más auténti-co objetivo».

La estructura inicial de la Revista constaba de las siguientesSecciones: Doctrina, Práctica, Legislación, Jurisprudencia, Biblio-



grafía y Noticias. En el año 1972 (número 28, correspondiente alos meses de abril y mayo), asumió las funciones de Director de laRevista RAFAEL MENDIZÁBAL ALLENDE, Magistrado del Tribunal Su-premo (en la actualidad Magistrado emérito del Tribunal Supremoy del Tribunal Constitucional) que a lo largo de doce años contri-buyó a consolidar la Revista y atraer a nuevos colaboradores dedistintas ramas jurídicas, al tiempo que amplio los objetivos y di-fusión de la Revista, inaugurando la vertiente de celebración deCursos y Seminarios sobre las novedades legislativas que se suce-dían. El número 89 de la Revista (verano 1984) anunciaba que laDirección de la Revista pasaba a ser desempeñada por el propioLEANDRO ALEGRÍA GONZÁLEZ.

A partir del número 115 (noviembre-diciembre) de 1989 se in-corpora una nueva Sección titulada «Técnica Urbanística», cuyadirección se encargó al Doctor Arquitecto ENRIQUE PORTO REY. Lacolaboración de Arquitectos, Ingenieros e incluso Economistas sevenía produciendo espontáneamente desde los primeros números,pero ahora pasaba a adquirir un perfil institucional que no puededejar de considerarse un acierto, como lo prueban la series de co-laboraciones del mundo de la arquitectura y la ingeniería que hanresultado claves para la mejor comprensión de los crecientes y com-plejos conceptos técnico-urbanísticos incorporados a nuestra legis-lación urbanística a partir especialmente de la Ley de Reforma dela Ley del Suelo de 1990 y su Texto Refundido de 1992. La Revistacreo que puede enorgullecerse de haber propiciado la interdis-ciplinariedad entre los juristas y los profesionales de la técnica ur-banística, al punto que pueda afirmarse que constituye un casoprácticamente único en el panorama de las revistas jurídicas.

El año 1990 fue especialmente triste y doloroso para la Revistay su equipo humano. El numero 116 (enero-febrero) daba cuentadel grave atentado terrorista que había sufrido el Magistrado delTribunal Supremo FERNANDO MATEO LAGE, habitual colaborador dela Revista y encargado precisamente de la elaboración de las Cró-nicas jurisprudenciales e impulsor de vocaciones de estudios sobreDerecho urbanístico entre los miembros de la Carrera judicial. Afor-tunadamente, salvó la vida y pudo desempeñar hasta su fallecimien-to el cargo de Consejero Permanente de Estado y seguir figurandoen el Consejo de Redacción de la Revista. El número 120 de laRevista, daba cuenta del triste fallecimiento el día 9 de noviembre



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de1990, a la edad de 70 años, de LEANDRO ALEGRÍA GONZÁLEZ, pro-motor, gestor, propietario y Secretario de la Revista a lo largo deveintitrés años. La admiración y el recuerdo entrañable de LEANDRO

ALEGRÍA quedo plasmado en la Necrológica que se publicó en el re-ferido número de la Revista y de forma especial en la emotiva glo-sa conmemorativa publicada en el número 150 (noviembre-diciem-bre) de 1996 a cargo de JOSÉ M.a CASTÁN VÁZQUEZ titulada «ElAbogado Leandro Alegría y la creación de la Revista de DerechoUrbanístico» en la que se evoca su trayectoria personal y la signifi-cación que supuso la creación de la Editorial Montecorvo y la pro-moción de la Revista. Su hijo FRANCISCO JOSÉ ALEGRÍA, que ya ve-nía colaborando estrechamente en las tareas de la editorial y de larevista, recogería la antorcha y asumiría la dirección de la Revista.

2. AMPLIACIÓN DE LA REVISTA A LOS TEMAS AMBIENTALES Y CAMBIO DE

DENOMINACIÓN DE LA REVISTA. LA REVISTA DE DERECHO URBANÍSTI-CO Y MEDIO AMBIENTE

A partir del número 141 (enero-febrero de 1995) la revista cam-bia de título y pasa a denominarse Revista de Derecho Urbanísticoy Medio Ambiente. Este cambio de denominación obedecía, por unaparte, que a partir de la Ley de Reforma de la Ley del Suelo y Or-denación Urbana de 1975 eran cada vez más frecuentes las colabo-raciones doctrinales que afrontaban temas de matriz ambiental (es-pecialmente a partir del número 48) relacionados con el urbanismo;pero con independencia de ello la realidad de los hechos ponía derelieve la imprescindible conexión entre el Urbanismo y el MedioAmbiente, El acierto de esta ampliación temática ha quedado per-fectamente acreditado en estos veintiún año del cambio en titula-ción de la Revista, cambio que incluso se adelantó en la conexiónal propio reconocimiento legislativo (primero en la legislación au-tonómica y a partir de 2007 en la estatal) del principio de lasostenibilidad ambiental como fundamento del actual Derecho Ur-banístico. Al propio tiempo, las colaboraciones doctrinales que sevan incorporando en los sucesivos números a partir de 1995 poneen evidencia la creciente sensibilidad de los tratadistas doctrinalesen profundizar en esta conexión de materias que no solo coadyuvaa detectar nuevas interpretaciones normativas, si no que abre nue-vos enfoques hasta ahora inéditos en la valoración de la incidencia



ambiental cuyo campo de acción es cada vez más creciente en in-tensidad y en expansión de su campo de actuación material.

Precisamente, en atención a esta nueva denominación, la Revis-ta abandona la original impresión en color blanco de su portada(primero con caracteres en negro y, más adelante en rojo) parapasarse al color Verde, variando en sucesivos números la mayor omenor intensidad de esta coloración hasta que recientemente sevuelve as combinar los colores blanco y verde en portada.

3. PUBLICACIÓN DE NÚMEROS ESPECIALES Y MONOGRÁFICOS

La dilatación progresiva de la materia jurídico-urbanística, tan-to en el orden jurisprudencial como en las conexiones con mate-rias afines y sectoriales ha aconsejado que sin variar la estructuracompositiva de la Revista se promoviera la introducción de un nú-mero específico cada año dedicado al análisis jurisprudencial de lasdiversas materias implicadas en el urbanismo (planeamiento, ges-tión, disciplina, Registro de la Propiedad, doctrina de la DirecciónGeneral de Registros y del Notariado, etc.). De esta forma se facili-ta un tratamiento y visión más sistemática de la jurisprudencia delos Tribunales Contencioso-Administrativos, al tiempo que permitereflejar los comentarios doctrinales.

Al propio tiempo, en atención a la actualidad de temas que hancontribuido a la ampliación del concepto inicial del Derecho Urba-nístico y a la propia iniciativa de los coordinadores promotores seha propiciado la publicación de Números monográficos a fin de quelos lectores pudieran profundizar sistemáticamente sobre las mate-rias más relevantes o sobre las novedades legislativas más intere-santes. A este respecto indicar que se han editado los siguientesnúmeros Monográficos.

Número 145 Bis (diciembre 1995).—«Urbanismo y Puertos», coor-dinado por F. JAVIER JIMÉNEZ DE CISNEROS CID, Catedrático deDerecho Administrativo, 335 páginas.

Número 225 (abril-mayo 2006)—«Cincuentenario de la Ley del Sue-lo», coordinado por MARTÍN BASSOLS COMA, Catedrático de De-recho Administrativo, 423 páginas.



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Números 261 (septiembre-octubre 2010) y 265 (abril-mayo 2011).—«Urbanismo y Aguas» (I, 187 páginas y II, 189 páginas).

Número 285 (septiembre-octubre 2013).—«La Ley de Rehabilita-ción, Renovación y Regeneración Urbanas», 218 páginas.

Número 295 (enero-febrero 2015).—«Costas. Su nuevo Reglamen-to», 205 páginas.

Número 297 Bis (abril-mayo 2015).—«Urbanismo, vivienda y dere-chos: una aproximación internacional e interdisciplinaria»,coordinado por JULI PONCE SOLÉ, Catedrático de Derecho Admi-nistrativo de la Universidad de Barcelona, 371 páginas.

Número 300 (septiembre-octubre 2015).—«Smart Cities», coordinadopor PAULA ALAMÁN HERBERA, Arquitecto Urbanista, 190 páginas.

Número 308 (septiembre-octubre 2016).—«Sobre la nueva Ley delSuelo de Galicia», 206 páginas.

4. LA REVISTA Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS PARA FACILITAR SU DIFUSIÓN

Y USO: RESÚMENES, SUMARIOS HISTÓRICOS Y EDICIONES CD-ROM

La publicación correspondiente al trimestre Octubre-Diciembrede 1986 coincidió con el número 100 de la Revista; es decir conlos primeros 19 años completos de aparición de la misma. Estaprimera conmemoración centenaria se materializo en un numeroordinario, precedido por una nota introductoria conmemorativa desu promotor y director LEANDRO ALEGRÍA, titulado «Perspectiva des-de el Otero», quien se congratulaba como a modo de indicio sol-vente del arraigo que había conseguido la Revista que la misma eraconocida en los medios profesionales y doctrinales como la R.D.U.;es decir un a sigla propia, pues precisaba «en los tiempos que co-rren, es más que importante, definitivo a la hora de dar una valo-ración crítica de una obra o de una institución. Nada que no po-sea ya una sigla particular puede ser considerado importante»,añadiendo con su habitual sentido del humor, que «Y en esto de lasigla R.D.U., ha arraigado de tal manera en su identificación conla Revista de Derecho Urbanístico que ni siquiera ha podido conella la coincidencia de iniciales, con, por ejemplo, el Reglamentode Disciplina Urbanística; éste, en todo caso, podrá ser “el” de



R.D.U.; pero la nuestra es, desde mucho tiempo antes, «la R.D.U.».Por último, concluía —con acierto y perspectiva de futuro que hoyvemos corroborada por la celebración de este número 300— que«este número 100 en el que nos hallamos no es un punto de llega-da; es simplemente, una etapa de tránsito».

Fue un propósito inicial hacer coincidir la publicación de estenúmero Cien con la de un índice general de la revista. Este propó-sito tuvo que posponerse cuatro años más tarde ante la envergadu-ra de la labor sistematizadora que llevo a cabo su autor, en sopor-te de papel e informático el Secretario de la Revista FRANCISCO

ALEGRÍA MARTÍNEZ DE PINILLOS. Efectivamente en 1990 se publicapor primera vez los Índices de la Revista (1967-1988), especificán-dose al respecto que «este volumen estaba, inicialmente, previstopara reunir los cien primeros números. Los retrasos sufridos vie-ron cómo se iba desbordando la cifra de los publicados y esto acon-sejo extenderse hasta los ciento diez. Se rompía la redondez de lacifra, pero se aumentaba un diez por ciento el cuestionario». Laexhaustividad de la publicación se materializa en la extensión delvolumen publicado que alcanza 469 páginas en la que figuransistemáticamente todos y cada uno de los trabajos publicados enla Revista. En el orden doctrinal se estructuran los artículos cientí-ficos en 74 descriptores temáticos y el tema del Planeamiento com-prende 28 subconceptos. Al mismo tiempo se esquematiza la refe-rencias a los tema que bajo el concepto de Practica se publicabanen la Revista; todas la referencias al legislación urbanística (espa-ñola, autonómica y extranjera); la Jurisprudencia (Sentencias delTribunal Supremo y de las Audiencias Territoriales y Provinciales);todas las resoluciones publicada das en materia urbanística en elBoletín Oficial del Estado y la sistematización correspondiente a laBibliografía recensionada a lo largo del referido periodo temporal(Arquitectura, Derecho Administrativo; Derecho Comunitario y De-recho Urbanístico, este último estructurado en 28 su epígrafes. Elvolumen se cierra con un Índice de autores de los trabajos publi-cados en la parte doctrinal y en Practica; págs. 377 a 421) y uníndice de autores de las obras examinadas en la Bibliografía (págs.421 a 425). En este volumen se contiene la información más com-pleta a lo largo de este periodo de 21 años (1967-1988) de la doc-trina y jurisprudencia existente sobre Derecho Urbanístico en ple-no proceso de consolidación, a la par que ofrece un panorama



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imprescindible para la valoración y enjuiciamiento critico de estaetapa.

En el mes de marzo del año 2003, la Revista alcanzo la publi-cación de su número 200. Su Director F. J. ALEGRÍA publicaba unanota previa recordando los orígenes de la Revista y sus dificultadesiniciales, no obstante se felicitaba por su trayectoria, destacandoque para llegar a dicha cifra «para una publicación jurídica, perió-dica y dedicada a un tema tan especifico como el derecho urbanís-tico es casi un milagro, aunque suponemos que algo debemos ha-cer bien cuando llegamos a dicha cifra». Para conmemorar esteevento, el número 200 publicaría una serie de cinco estudiosdoctrinales sobre diversos temas a cargo de BASSOLS COMA, GALLE-GO ANABITARTE, MENÉNDEZ REXACH, PAREJO ALFONSO y PORTO REY.

El número 300 de la Revista se publicaba en el correspondientea septiembre-octubre de 2015. Precisamente para solemnizar esteaniversario su formato se presentaba como número monográficodedicado a un tema de la máxima actualidad como es el de las«Smarts Cities», con aportaciones de Derecho Comparado y lasposibles perspectivas de su implantación y difusión en España.

Coincidiendo con este aniversario, se daba a conocer en forma-to online el «Sumario Histórico» de la Revista de Derecho Urbanís-tico y Medio Ambiente que a lo largo de 458 páginas incluye un re-sumen de todos los artículos publicados en la Revista desde suprimer número (año 1967), con mención del título, autor, año, nú-mero y materia, con la correspondiente referencia en inglés. Estapublicación —de acceso gratuito y única en su género— constituyeuna aportación decisiva para el conocimiento y difusión doctrinalde nuestro Derecho Urbanístico y Ambiental a lo largo de estosúltimos cincuenta años y un instrumento valioso e imprescindiblepara su consulta para lectores nacionales e internacionales.

5. LA REVISTA COMO MATRIZ DE ACTIVIDADES DE FORMACIÓN EN EL OR-DEN NACIONAL E INTERNACIONAL

La Revista de Derecho Urbanístico a lo largo de estos cincuentaaños no se ha limitado a la función de información doctrinal ynormativa sino que ha venido actuando como plataforma en elcampo de la formación y perfeccionamiento de los profesionales del



Derecho Urbanístico y del personal de las distintas Administracio-nes públicas con competencias urbanísticas, especialmente parafuncionarios y contratados de las Administraciones locales. Resul-taría imposible resumir aquí la multitud de Cursos, Conferencias,Coloquios, Seminarios y Congresos de Derecho Urbanístico y dematerias directamente vinculadas a este sector del ordenamientojurídico que se han promovido en estos cincuenta años por la Re-vista a lo largo de la geografía española (prácticamente en la tota-lidad de las capitales provinciales y grandes municipios), bien di-rectamente o en colaboración con Administraciones Públicas,Colegios Profesionales, Asociaciones de promotores, y Agentessocioeconómicos. Esta labor de difusión de la cultura urbanísticaa cargo de los principales colaboradores de la Revista junto a ju-ristas, técnicos, funcionarios y profesionales de cada localidad decelebración, ha contribuido extraordinariamente a la preparación yformación de expertos en Derecho Urbanístico y al fomento de vo-caciones de estudio de esta rama tan compleja del Derecho que, enalgunos casos, ha permitido la incorporación de nuevos colabora-ciones. La Revista ha convocado periódicamente Premios naciona-les de Urbanismo para fomentar los estudios urbanísticos o distin-guir a sus colaboradores.

Esta vocación difusora de nuestra cultura jurídico-urbanística nose ha limitado al orden interno, sino que se ha proyectado tambiénen el orden internacional. En el seno de la Revista se gestó la for-mación de la Asociación Española de Derecho Urbanístico ,consti-tuida en 1994 y que celebro Congresos nacionales en Santander(1998), Santiago de Compostela (2001) y Pamplona (2005). La Aso-ciación fue admitida como miembro de la Association Interna-tionale de Droit de l’Urbanisme (AIDRU), constituida en París el 14de mayo de 1993 y con sede en dicha ciudad con la finalidad deagrupar las Asociaciones de los diversos países especializados ex-clusivamente en el estudio del Derecho Urbanístico. El primer pre-sidente de la asociación española por elección fue el Prof. ÁNGEL

MENÉNDEZ REXACH y a partir de 2005 hasta la actualidad la presi-dencia por elección ha correspondido al Prof. MARTÍN BASSOLS

COMA. El Secretario de la Asociación desde su fundación ha sidoD. FRANCISCO JOSÉ ALEGRÍA.

La Asociación ha participado en los Coloquios organizadosbianualmente por AIDRU en Toulouse (1999), Lovaine-La-Neuve



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(2001), Roma (2003), Ginebra (2005), París (2007), Tesalónica (2009),Coimbra (2011), Bucarest (2013) y Lieja (2015). En estos Coloquios,cuyas crónicas de celebración han aparecido, junto con el texto de laPonencia española, en la Revista de Derecho Urbanístico correspon-diente a cada celebración, los Ponentes españoles han propiciado enla esfera internacional la difusión de nuestra la doctrina y legislaciónurbanísticas, al tiempo que al publicar AIDRU el conjunto de lasPonencias generales y las respectivas de cada país han permitido va-lorar las aportaciones en el marco del Derecho Comparado. La Aso-ciación española de Derecho Urbanístico ha asumido el compromisode organizar la celebración del Coloquio AIDRU correspondiente alaño 2017 que se celebrara en Barcelona, organizado en colaboracióncon la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelo-na en el mes de septiembre de dicho año que al coincidir con el cin-cuenta aniversario de la aparición de la Revista de Derecho Urbanís-tico se dedicara una sesión especial a la presentación de nuestraRevista y de su número conmemorativo para un mejor conocimientode su contenido y trayectoria para el público internacional.

II. LA TEMATICA DE LA REVISTA COMO TESTIMONIO HISTÓ-RICO DE LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO URBA-NÍSTICO EN EL PERÍODO 1967-2017

1. LOS PERFILES INICIALES DEL DERECHO URBANÍSTICO (1967-1978)

La Revista nace, como hemos dicho, en 1967 en pleno procesodel llamado Desarrollismo económico que se había hecho visible através de la llamada Planificación económica y social a partir de1962, aun cuando empezaban a percibirse los primeros síntomas deagotamiento del modelo económico subyacente y de la aparición deimportantes disfunciones en el orden especulativo, indisciplina ur-banística y también primeras crisis ambientales La Ley del Suelode Ordenación Urbana de 1956. Con su escaso desarrollo reglamen-tario (solo se habían dictado los Reglamentos de Edificación for-zosa y de Reparcelaciones) y sus reformas parciales en materia deValoraciones) y zonas verdes (1963), evidenciaba su incapacidadpara encauzar el intensivo desarrollo urbanístico, a pesar de con-tar con nuevos aparatos administrativos (se creó en 1957 el Minis-terio de la Vivienda, y 1959 la Gerencia de Urbanización) y exigíala necesidad de un cambio o una renovación.



Las colaboraciones doctrinales aparecidas en el período de losaños 1967 a 1971 reflejaban —a pesar de algunas críticas ante elfenómeno especulativo— un propósito fundamentalmente de asimi-lación y de construcción dogmática de los nuevos conceptos impli-cados en la legislación urbanística, especialmente los referidos ados temas estrella: la naturaleza jurídica de los Planes de Urbanis-mo y el tratamiento de las limitaciones urbanísticas a la propiedadprivada, cuestiones que concitaron la atención tanto de privatistascomo de cultivadores de derecho público. La temática de las expro-piaciones urbanísticas, valoración y fiscalidad del suelo que ya go-zaban de atención preferente con anterioridad a la aparición de laRevista, siguieron siendo objeto de seguimiento y tratamiento pun-tual desde un punto de vista exegético. En estos primeros núme-ros, destacaba la importante atención prestada al Derecho compa-rado y a la doctrina extranjera (anglosajona, italiana y francesa)como instrumentos de análisis de las directrices de la política ur-banística a la par que criterios hermenéuticos para la interpreta-ción de nuestra legislación urbanística. Esta preocupación por elderecho comparado se completaba con una atención preferente ala bibliografía comparada. Los estudios y crónicas jurisprudencialestambién merecieron una atención especial, tanto la del TribunalSupremo como las de las Audiencias Provinciales cuya informaciónera suministrada por los correspondientes corresponsales de la Re-vista.

A partir del anuncio de la Reforma de la Ley del Suelo en 1972—cuya aprobación se demoraría por la crisis política de los últimosaños del franquismo hasta 1975—, se produjo un cambio en el mar-co de la temática que cultivaba la Revista (números 31 a 42) haciaplanteamientos y enfoques más críticos sobre la función de las ins-tituciones urbanísticas con un seguimiento muy atento al procesode elaboración y aprobación de la Ley de Reforma de la Ley delSuelo que, como es sabido, se aprobaría como Ley19/1975 de 2 demayo. A las reformas del Derecho comparo de la época (Inglaterra,Francia e Italia) se le prestaría también especial atención tanto porparte de los autores nacionales como —y ello constituyo una nove-dad digna de subrayarse—, como por la participación de autoresextranjeros. A partir de 1973 aflora un nuevo tema de análisis ytratamiento al calor de la crisis energética y aparición de los pri-meros conflictos de contaminación atmosférica en las grandes ciu-



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dades. La promulgación primero de la Ley de Protección del Am-biente Atmosférico en 1972 y, posteriormente, en 1975 de la Ley15/1975 de 2 de mayo sobre Espacios Naturales Protegidos, signifi-caran las toma en consideración del ambiente urbano y el ambien-te natural como cuestiones que no pueden ser ajenos a la proble-mática urbanística. De esta suerte en la Revista aparecen losprimeros artículos que apuntan hacia esta toma en consideracióndel medio ambiente vinculado al urbanismo si bien todavía su tra-tamiento se produce desde un enfoque puramente exegético, peroque constituirá un punto de referencia para justificar el cambioposterior de la incorporación del Medio Ambiente al título de laRevista de Derecho Urbanístico.

La promulgación de la Ley de Reforma de la Ley del Suelo en1975 y especialmente su Texto Refundido (Real Decreto 1346/1976de 9 de abril), así como la aparición durante la transición políticaen 1978 de los tres Reglamentos de Planeamiento, Gestión y Disci-plina Urbanística, asi como la creación del nuevo Ministerio deObras públicas y Urbanismo van a centrar de nuevo la temática dela Revista en el núcleo esencial del Derecho Urbanístico en sentidoclásico. El tratamiento de las novedades de la Ley, especialmenteel nuevo concepto del Aprovechamiento Medio, dotaciones yequipamientos y las novedades en la disciplina urbanística, asicomo las distintas clases de suelo, especialmente el urbanizado(programado y no programado) y el no urbanizable van a acapararla principal preocupación de las colaboraciones publicadas, no so-lamente en términos de mera glosa o comentario, sino en formade análisis dogmáticos y de fortalecimiento de un sistema propiodel Derecho Urbanístico. Este espíritu constructivo en lo doctrinalva a perdurar a lo largo de la década de los años ochenta, auncuando pueda apreciarse una cierta debilitación por las circunstan-cias que vamos destacar a continuación.

2. IMPACTO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y LA EMERGENCIA DEL DERE-CHO URBANÍSTICO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS (1978-1990)

La promulgación de la Constitución de 1978 al reconocer en elart 47 el Derecho a la Vivienda; la utilización del suelo de acuerdocon el interés general para impedir la especulación; y la participaciónde la Comunidad en las plusvalías que genere la acción urbanística



para impedir la especulación, comportaba. Por una parte, la confir-mación en cierto sentido de los principios tradicionales que habíansancionado las leyes del Suelo de 1956 y de 1976; pero por otra par-te, marcaba claramente un programa de reforma o renovación dedichos principios. La frustración de los primeros intentos de refor-mas legislativas —estas no tuvieron lugar hasta 1990— desviaron laatención preferente de las colaboraciones doctrinales. No obstante, laConstitución en su art 148.1.3 reconoce como novedad fundamentalla competencia de las Comunidades Autónomas en materia de vivien-da, suelo y ordenación del territorio, para cuyo despliegue hubo queesperar a la constitución del mapa autonómico al año 1983. (El nú-mero 293, septiembre-octubre 2014, contiene una colaboración míaque resume el periodo de la transición democrática y la Constitución).

Todos estos factores ayudan a explicar que en el decenio 1980-1990 (del número 66 al número 115) la temática de la Revista fue-ra muy dispersa y difícil de caracterizar; en modo alguno perdióvigor y actualidad, sino que la variedad y complejidad de los temastratados imposibilitan ofrecer una imagen visión unitaria o un ba-lance claro. Para ello, basta tener en cuenta que nada menos aflo-rar como cuestiones nuevas: el tratamiento constitucional del Ur-banismo como materia propiamente dicha y el cuestionamiento dela titularidad de las competencias urbanísticas; análisis de los esta-tutos de autonomía en las referidas materias; emergencia de lasprimeras leyes autonómicas dictadas en materia urbanística y tam-bién las primeras sentencias del Tribunal Constitucional sobre lasmismas; cuestionamiento de la visión tradicional de la Ordenacióndel Territorio en el doble sentido de aparición de leyes autonómicasy emergencia de las leyes estatales sobre Costas, Puertos, Carrete-ras, Transportes con su correspondiente incidencia en las propiastécnicas y competencias urbanísticas; la problemática indemniza-toria con ocasión de los cambios o revisiones del planeamientosurgimiento desde el ámbito municipal y autonómico, ante la frus-tración de la reforma de la legislación estatal del suelo de nuevastécnicas como los Convenios Urbanísticos; transferencias de apro-vechamiento reparcelación económica; incremento de cesiones ydotaciones y clasificación de terrenos para viviendas de protecciónoficial. Todo ello unido a la continuidad de la aplicación de la le-gislación estatal de 1976 y sus reglamentos que generaban impor-tantes cuestiones aplicativas en un nuevo marco económico que ya



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no se correspondía con el desarrollismo, sino en una situación decrisis urbana que requería una nueva visión y tratamiento del ur-banismo. La Revista ofrece en esta etapa una quizás acumulaciónde temas que le otorgan este carácter disperso a que aludíamos,pero que, sin embargo, seguía conservando su ilusión inicial decontraste científico y de preocupación y elaboración jurídica pararesponder a los retos legislativos y sociales.

3. DE LA REFORMA URBANÍSTICA DE 1990 A LA SENTENCIA DEL TRIBU-NAL CONSTITUCIONAL 61/1997

La reforma urbanística mediante la Ley 8/1990 sobre RégimenUrbanístico y Valoraciones del Suelo de 1990 y su texto refundido 1/1992 de 26 de junio van imponer un nuevo cambio de ruta en la te-mática de la Revista volviéndose a centrarse de nuevo en los técnicasestrictamente jurídico-urbanísticas, aunque en el nuevo marco inno-vador de la polémica de las competencias estatales y autonómicas yla ya presencia abundante de nuevas leyes autonómicas en ordena-ción del territorio y urbanismo, de las que la Revista de 1990 a 1999(números 116 a 166) dio cumplida cuenta . A partir de esta reformauna catarata de nuevos conceptos y técnicas jurídicas van a estimu-lar la atención de nuevos autores en sus colaboraciones y ello desdeuna perspectiva eminentemente critica, tanto en apoyo de estas no-vedades como de cuestionamiento de las mismas desde una perspec-tiva doctrinal pero también —y esto constituía una novedad— ideo-lógica. De esta suerte, las reflexiones sobre los nuevos conceptos yreformulaciones de instituciones tales como Adquisición gradual defacultades urbanísticas; deberes urbanísticos; Aprovechamiento tipo yÁreas de Reparto; Aprovechamiento susceptible de apropiación; De-recho a edificar y Derecho a la Edificación; actuaciones sistemáticasy asistemáticas; Transferencias de Aprovechamiento y sus complejastécnicas de actuación; valoraciones y justiprecio del suelo, incidenciadel tiempo en la adquisición de derechos; régimen de expropiacionesy venta forzosa; patrimonios públicos de suelo; derechos de tanteo yretracto: remodelación del régimen de infracciones y sanciones etc.Pasarían a centrar la mayor parte de atención de las colaboracionespublicadas en la Revista.

Todo este novedoso complejo de técnicas renovadoras se asen-taba en un difícil equilibrio de distribución de competencias urba-



nísticas entre el Estado y las Comunidades Autónomas que preci-samente la Disposición final Única del Texto Refundido afrontaríacon una clasificación de sus 310 artículos como competencias es-tatales de carácter Básicas (arts. 149,1.1º. 8, 13, 18 y 23 CE); deAplicación plena (149.1.8 y18); y el resto como de Aplicaciónsupletoria en defecto de regulación específica por las ComunidadesAutónomas. La impugnación por varias Comunidades Autónomasante el Tribunal Constitucional del referido Texto Refundido diolugar a la famosa Sentencia 61/1997 de 20 de marzo con la consi-guiente declaración de inconstitucionalidad por razones exclusivasde competencia a la totalidad de los preceptos calificados de apli-cación supletoria y a una gran cantidad de los calificados comobásicos y de aplicación plena. La Sentencia causo un auténtico seís-mo por cuanto despejaba las autolimitaciones que inicialmente sehabían marcado las Comunidades Autónomas y venía a legitimarla consolidación de un Derecho Urbanístico Autonómico del que yavenía ocupándose la Revista y que a partir de este momento va aconstituir un tratamiento normal y habitual de la temática de laRevista. La Sentencia 61/1997 por este cambio que imprimió y lasu densidad doctrinal de su fundamentación fue objeto de vivos ycríticos análisis en diversos números de la Revista. La perspectivadel análisis constitucional del Derecho Urbanístico quedaba de estaforma definitivamente consolidada, al punto que desde dicha fechala mayoría de las Leyes, tanto estatales como autonómica, son ob-jeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional y se cuentacon una abundante jurisprudencia constitucional urbanística.

Debe anotarse finalmente que durante la década de los añosnoventa van aparecer dos nuevas materias que se conforman comode tratamiento habitual en la Revista. Por una parte, la cuestiónpenal del urbanismo a raíz de la reforma del Código Penal de 1995al tipificar los delitos relativos a la Ordenación del Territorio y deProtección del Patrimonio Histórico y Medio Ambiente. Y, por otraparte, la codificación del Derecho Urbanístico Registral con lapromulgación del Reglamento Hipotecario urbanístico (Real Decre-to 1093/1997 de 4 de julio que contribuiría a aportar innovacionesy soluciones operativas en especial en el campo urbanístico-edificatorio y que, en general, ofrecía un nuevo marco de seguri-dad jurídica para la ejecución de las operaciones urbanísticas.



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4. LA LIBERALIZACIÓN DEL SUELO Y SUS MODIFICACIONES NORMATIVAS

HASTA LA CRISIS INMOBILIARIA (1998-2007)

Si la reforma urbanística 1990-1992 presentaba innovacionesrelevantes en las técnicas jurídicas, en el fondo no alteraba el mo-delo urbanístico de las Leyes de 1956 y 1976; como enfáticamentese destacaría aquellas, antes al contrario venían a extraer y conso-lidar sus últimas y plenas consecuencias normativas. Paradójica-mente sin embargo, de forma simultánea a la promulgación de lasLeyes de 1990-92 se iniciaba el proceso del cuestionamiento delmodelo urbanístico, bajo la divisa de «Liberalización del Suelo» araíz del Informe del Tribunal de Defensa de la Competencia (1993)y el planteamiento a nivel autonómico (Ley de la Comunidad Va-lenciana 6/1994 de 15 de noviembre) de un nuevo modelo urbanís-tico basado principalmente en la intervención de la iniciativa pri-vada personificada en la figura del Agente Urbanizador. De ambosaspectos —liberalización del suelo y participación de la iniciativaprivada— se ocupó abundantemente los números de la Revista deaquella etapa.

La promulgación del Real Decreto-Ley 5/1996 de 7 de junio,bajo la rúbrica de «Medidas liberalizadoras en materia de Suelo yColegios Profesionales» inauguraba a nivel estatal el proceso de li-beralización del suelo con la abolición de la distinción entre suelourbanizable programado y no programado y la reducción de cesio-nes de aprovechamiento tipo del 15% al 10%. La pretensión de ins-taurar un nuevo modelo de urbanismo liberalizado tuvo lugar conla Ley 6/1998 d e 13 de abril sobre Régimen del Suelo y Valoracio-nes cuyo objetivo principal era flexibilizar la legislación con el ob-jeto de evitar la escasez de suelo y la absoluta discrecionalidad delas autoridades urbanísticas, estableciendo como principio básicoque el suelo «que no tenga la condición de urbano o d no urbaniza-ble tendrá la consideración de urbanizable», al tiempo que se dis-tinguía entre suelo urbano consolidado y no consolidado, cambiosen los métodos de valoración del suelo e indemnizaciones, asi comootorgar más garantías a las iniciativas de los particulares. Las in-novaciones de la nueva Ley merecieron, salvo en un aspecto pun-tual, la conformidad constitucional con la STC 164/2001. Sin em-bargo, tanto en el orden ideológico como en el doctrinal como sereflejan en los números de la Revista de este periodo (del 167 al231) aparecen abundantes análisis sobre el proceso de liberalización



del suelo y sus nuevas técnicas de actuación en los distintos tiposde suelo y especialmente en el sistema de valoraciones del suelo.El propio proceso de liberalización requirió de sucesivas rectifica-ciones, primero con el Real Decreto-Ley 4/2000 de 23 de junio(cuyo debate parlamentario de conversión en Ley ordinaria se dila-taría más de tres años y finalmente su artículo 1 fue declarado in-constitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 137/2011de 14 de septiembre) y la modificación parcial del sistema de valo-raciones del suelo para infraestructuras y servicios públicos de in-terés supramunicipal. Lógicamente, todas estas alteraciones tuvie-ron su reflejo en la Revista, así como la problemática de laespeculación del suelo en un periodo de máxima actividad construc-tiva que contrastaba con las limitaciones para grandes capas de lapoblación al acceso a una vivienda asequible por lo que muchasautores en sus colaboraciones postulaban formas jurídicas apropia-das para vincular el suelo con la promoción de viviendas de Pro-tección Oficial.

Con independencia de esta problemática de la política del sue-lo, la mayoría de las colaboraciones de este periodo versaron sobreel análisis de la proliferación de leyes urbanísticas autonómicas ysus sucesivas modificaciones ,explorando sus novedades, vincula-ción con la Ley estatal y sus opciones liberalizadoras o por el con-trario manteniéndose en una posición más continuista, aunquecomo denominador común pueda señalarse que el papel de la ini-ciativa privada y la figura del Agente Urbanizador fue imponiéndo-se en el sistema de ejecución del planeamiento, bien como sistemaúnico o bien en combinación con los tradicionales que, a su vez,fueron objeto de revisión. El tema de los Convenios Urbanísticos anivel de la legislación autonómica experimento una gran expansióny pronto se suscitarían los problemas de su posible colisión con lacontratación administrativa, especialmente con las Directivas euro-peas sobre la materia que generaron incluso episodios de pronun-ciamientos de censura por parte de algunos organismos europeosde los cuales se hizo eco la Revista y con ello se daba entrada aun nuevo capítulo de tratamiento doctrinal: el Derecho Urbanísticocomunitario o europeo desde la perspectiva de la jurisprudencia delTribunal Europeo de Justicia.

Junto a los temas clásicos de tratamiento, la Revista duranteeste periodo deja constancia de la necesidad de abordar nuevas



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cuestiones como las de planificación territorial y sus manifestacio-nes sectoriales (en el ámbito estatal y autonómico); la preocupaciónpor la problemática del subsuelo, la cuestión de los riesgos natura-les e industriales; la creciente preocupación por el medio ambientey el cambio climático y una atención exponencial a la conservacióndel Paisaje. Todo este panorama de nuevas materias explica que laRevista complementara sus números ordinarios con otros específi-cos dedicados exclusivamente al tratamiento jurisprudencial o bien,como se ha señalado en la primera parte, a elaborar númerosmonográficos sobre distintas materias que en cada momento de-mandaba la actualidad.

5. HACIA UN NUEVO MODELO DE DERECHO URBANÍSTICO (2007-2017)

A partir de 2008 tiene lugar en nuestro país la mayor crisis yburbuja inmobiliaria de su historia; dictaminar si esta crisis es pro-ductiva de la propia estructura normativa urbanística, o de la cri-sis financiera mundial es una cuestión que corresponde dirimir alos politólogos y economistas. La Revista en muchas de sus cola-boraciones había advertido ya desde una perspectiva jurídica dealgunos excesos inquietantes que preludiaban futuros desajustes yse aconsejaba una rectificación o modificación del modelo urbanís-tico existente. Finalmente, el legislador estatal por una nueva Ley«de suelo», Ley 8/2007 de 28 de mayo que da lugar a un nuevo Tex-to Refundido (Real Decreto Legislativo 2/2008 de 30 de junio y conun nuevo Reglamento de Valoraciones (Real Decreto 1492/2011)iniciaba un proceso de rectificación y de contención de los excesosdenunciados, abandonaba una institución tan determinante comola clasificación del suelo y lo sustituía por la exclusiva situación desuelo urbanizado y rural, a la par que otorgaba un estatuto jurídi-co nuevo a los ciudadanos de signo participativo; a la iniciativaprivada y a los propietarios del suelo. La asimilación de estas im-portantes novedades ocuparía la atención de la Revista en el perio-do 2007-2013 (números 231 a 279), al tiempo que se dedicaba aten-ción preferente la incidencia de la Directiva europea de Serviciossobre los instrumentos de intervención de las actividades de losparticulares. Paralelamente, la legislación de las Comunidades Au-tónomas ha seguido incrementándose, bien por nuevas opcionesregulatorias, bien para coordinarse con la nueva normativa estatal,por lo que ha sido objeto de especial atención y tratamiento...



Finalmente, se promulga al Ley estatal 8/2013 de 26 de junio deRehabilitación, Regeneración y Renovación Urbanas, cuyo título yapone de manifiesto el propósito al menos formal de encauzar unnuevo modelo urbanístico centrado fundamentalmente en la ciudadexistente frente al desarrollismo urbanístico y que a pesar de losproblemas de la crisis económica y financiera se pretende implantarcon el apoyo de las opciones legislativas de las propias Comunida-des Autónomas Este cambio de orientación ha exigido dictar unnuevo Texto Refundido estatal (Real Decreto Legislativo 7/2015 de30 de octubre) y una nueva ola de leyes autonómicas de adaptacióna la nueva situación. Ante este nuevo acontecimiento, la Revista in-mediatamente (número 285 de diciembre de 2013) organización unnúmero monográfico para analizar las innovaciones y perspectivasde esta nueva normativa que hace concebir esperanzas de iniciarseun nuevo rumbo. Los objetivos de la Ley —en línea con el Derechoeuropeo y con la legislación comparada— van a exigir la incorpora-ción a nuestro acervo jurídico-urbanístico de nuevos conceptos deraíz sociológica como los de cohesión social, interdicción de la dis-criminación y exclusión social, mezcla de usos en los tejidos urba-nos y barrios, evaluación ambiental y edificatoria, movilidad soste-nible y otros conceptos paralelos que en última instancia vuelven adar fundamento y relieva al precepto constitucional del urbanismoal servicio del Derecho a una vivienda digna. A partir del referidonúmero 285 de 2013, hasta el último número publicado se analizanel acomodo de estas nuevas técnicas, con referencias al Derechocomparado y a los números monográficos sobre Derechos en vivien-da y urbanismo desde una perspectiva interdisciplinaria (n.o 297) ylas Ciudades inteligentes (Smart cities n.o 300).

6. CONCLUSIÓN

Esta apretada síntesis de las temáticas abordadas en estos cin-cuenta años que cumple la Revista en 2017, a pesar de las distin-tas coyunturas económico-sociales que se han sucedido, la dilata-ción que ha experimentado el Derecho Urbanístico en sus fines,instrumentos y campos de actuación, la propia evolución de lastécnicas de interpretación del Derecho, así como los cambiosgeneracionales que se han producido en su cuadro de juristas, co-laboradores y autores, permiten sostener que la Revista sigue fiel asus objetivos iniciales expuestos en el n.o 1:



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«Ser cauce de canalización y exposición de ideas y pensamien-tos que contribuyan a la elaboración de la nueva (ahora ya no tannueva) rama jurídica» del Derecho Urbanístico en proceso constan-te de cambio y de asunción de nuevos objetivos.


José María Baño León

UN PLAN JURÍDICO DE REFORMAPARA LOS PLANES URBANÍSTICOS

Por JOSÉ MARÍA BAÑO LEÓN

Catedrático de Derecho AdministrativoUniversidad Complutense de Madrid

S U M A R I O

I. UNA BUENA REGULACIÓN PARA EL URBANISMO MODERNO

II. RAZONES DE LA RIGIDEZ DE LOS PLANES Y LA CRÍTICA DE LOSFUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA PLANIFICACIÓN EN ESPAÑA.

III. PROPUESTA DE REFORMA.1. LA MODIFICACIÓN DE LA NATURALEZA DE LOS PLANES: PLANES DE OBRAS E

INFRAESTRUCTURAS, ACTOS ADMINISTRATIVOS SOBRE DERECHOS, NORMAS ABS-TRACTAS.

2. REFORMAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO.A) Distinción entre plan, asignación de aprovechamiento y ordenanzas de

edificación.B) Establecimiento de un régimen peculiar sobre los defectos de procedi-

miento y sus consecuencias.

R E S U M E N

El trabajo resume las reformas que debería acometerse en el planeamientourbanístico, tanto desde el punto de vista del largo plazo en pro de una planifica-ción simplificada, independiente de los derechos de los propietarios, como desdela perspectiva a corto plazo del régimen jurídico de los planes, en pro de una re-visión del régimen de impugnación y de las consecuencias de la invalidez.

Palabras clave: Plan urbanístico. Impugnación de los planes. Reforma de losplanes. Invalidez de los planes. Nulidad de los planes. Subsanación de vicios deprocedimiento y de forma.


UN PLAN JURÍDICO DE REFORMA PARA LOS PLANES URBANÍSTICOS

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A B S T R A C T

This study summarizes the reforms that should be attacked in the urban devel-opment planning. This includes the long-term reforms, to obtain a simplified plan-ning, independently of the rights of the owners. Also it includes the reforms fromthe short-term perspective of the juridical regime of the plans, in favor of a reviewof the regime of challenging and of the invalidity consequences.

Keywords: Urban development planning. Challenging of urban developmentplans. Reform of urban development plans. Invalidity of urban development plans.Nullity of urban development plans. Rectification of formal and procedural defects.

I. UNA BUENA REGULACIÓN PARA EL URBANISMO MODERNO

En los esfuerzos desarrollados con tanto ímpetu como escasoresultado por conseguir una teoría aceptable de la regulación1, cuyoempeño es racionalizar el ejercicio del poder, y que tanto recuerdadesde otro punto de vista los esfuerzos tradicionales de la camera-lística y de la ciencia de la policía, no se ha puesto en el banco depruebas la regulación del urbanismo, pese a su importancia econó-mica y social.

Al margen de los intentos simplificadores del Tribunal de De-fensa de la Competencia y del Ministerio de Economía en los añosnoventa del pasado siglo, no se ha dispuesto hasta ahora de unestudio empírico de la bondad de la regulación, y hablo de regula-ción y no de regulaciones, no porque ignore el frondoso bosque deleyes, reglamentos y planes de nuestras 17 Comunidades Autóno-mas más la legislación estatal, sino porque nuestro Derecho Urba-nístico es común en cuanto a los males que le aquejan, de modoque las consideraciones que siguen se pueden aplicar a todos y cadauno de los ordenamientos autonómicos. No sólo es el hecho deci-sivo de que el régimen jurídico de los planes es sustancialmente elmismo como consecuencia de la competencia legislativa del Esta-do sino la circunstancia tantas veces notada de la escasa originali-dad de las variantes autonómicas del tronco heredado de la tradi-ción de la Ley de Suelo de 1956.

Debemos a Juan Santamaría2 una estadística desoladora sobre

1 Robert Baldwing / Martin Cave / Martin Lodge: Understanding Regulation,2ª ed., Oxford University Press, 2011.

2 Vid. SANTAMARÍA PASTOR, J. A.: «Una imprevista disfunción del sistema urba-nístico: la mortalidad judicial de los planes». Práctica Urbanística n.o 141 (2016).



el número de planes que no han superado el examen del TribunalSupremo, de modo que la mayoría de los planes han sido anula-dos por el Tribunal Supremo, en gran parte por defectos de proce-dimiento.

Parece claro que tal número de declaraciones de nulidad requie-ren de la intervención del legislador, pues sin entrar por ahora en lacrítica de tal jurisprudencia, es claro que una regulación que condu-ce a tal grado de declaración de nulidad debe ser modificada al nosuperar la evaluación «ex post» de la eficacia de la legislación.

II. RAZONES DE LA RIGIDEZ DE LOS PLANES Y LA CRÍTICADE LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA PLANIFICACIÓNEN ESPAÑA

Por otra parte el impacto de la Directiva de Evaluación estraté-gica ha sido muy importante en el aumento de las cargas burocrá-tica de los planes. España tiene la legislación más rígida en mate-ria de planificación, puesto que no sólo los planes son vinculantespara la Administración urbanística actuante sino que en todo casohan de respetar el conjunto de derechos que asigna el Plan. Estasituación, que no es en absoluto nueva, y que fue denunciada va-liente y premonitoriamente por un sector de la doctrina tanto des-de la orilla del derecho como desde la de la arquitectura3, se haconvertido en insostenible económicamente cuando la evaluaciónestratégica sumada a un procedimiento tan complejo convierte enheroica la promoción urbanística.

Evidentemente la crisis económica ha hecho saltar por los airesla plusvalía urbanística que era la viga maestra sobre la que se

3 PAREJO ALFONSO, L.: «Apuntes para una interpretación del sistema legalurbanístico en clave histórica», Ciudad y Territorio, n.o 107-108, págs. 149 y ss.GARCÍA BELLIDO, J.: «La excepcional estructura del urbanismo español en el con-texto europeo», Documentación Administrativa n.o 252-253 (1998), págs. 11 y ss.BAÑO LEÓN, J. M.a: Derecho Urbanístico Común, Madrid, 2009. FERNÁNDEZ

RODRÍGUEZ, T. R.: «Proceso contencioso-administrativo y urbanismo: semejanzasy diferencias», RUYE, n.o 29, 2013. SANTAMARÍA PASTOR, J. A.: «Muerte y transfi-guración de la desviación de poder. Sobre las sentencias anulatorias de los pla-nes urbanísticos», RAP, n.o 195, 2014, pág. 213. IGLESIAS GONZÁLEZ, F.: «Sietemedidas urgentes para salvar el urbanismo», Revista de Derecho Urbanístico yMedioambiental (RDUMA), n.o 301, XLIX, 2015, págs. 118-123.



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asentaba el urbanismo en España. El urbanismo sin plusvalía noha funcionado y la minusvalía4 ha devuelto sus fundamentos bási-cos a la actividad de promoción. Una actividad como todas las eco-nómicas sujeta a riesgo no puede tener un fundamento en el ase-guramiento de la plusvalía. Y para ello es preciso sopesar el juegode los actores públicos y privados.

La frustración de los patrimonios municipales de suelo comoelemento de regulación del mercado exige reconsiderar la enterafinanciación del urbanismo. Porque si se piensa bien tanto el art.47 de la Constitución como toda la legislación urbanística desde elfenómeno del ensanche de poblaciones se ha basado en una ideaeconómica: la urbanización produce plusvalía, luego es necesarioque la comunidad participe de esas plusvalías. En vez de pensar laciudad tiene que ser ordenada por criterios racionales (hoy le lla-mamos sostenibilidad ambiental) y la actividad de promoción tieneque basarse en el riesgo dentro del marco impuesto por la ordena-ción urbanística, nos hemos empeñado, particularmente desde elaño 1956, en asegurar un urbanismo de plusvalía en los que el fe-nómeno urbanístico se asimilaba al crecimiento urbanístico.

Otros países han sido mucho más flexibles y ha separado la pla-nificación, fundamentalmente de infraestructuras, del fenómenourbanístico que se reduce al nivel que aquí llamaríamos de sector,o incluso más reducido. No existe en la mayoría de ordenamientouna figura similar al Plan General que reconoce el aprovechamien-to urbanístico a cada parcela del suelo urbano o urbanizable y, ade-más, es un plan de infraestructuras. Simplemente se establecen lasgrandes redes de infraestructuras y la determinación concreta de loque puede o no construirse y el método de gestión se defiere a unplaneamiento inferior. En ese nivel de planeamiento, el planifica-dor no tiene cortapisas para determinar la edificabilidad y, al mar-gen de la expropiación, la responsabilidad se articula en torno a laidea de sacrificio especial. Un mecanismo de esta naturaleza (pla-nes territoriales, incluido el Plan General de objetivos mucho másreducidos) permite una evaluación estratégica mucho más sencilla.Y una vez definidas las áreas susceptibles de edificabilidad sin queello suponga todavía reconocimiento de derechos, las áreas desti-

4 Cfr. Vaquer Caballería, M.: «Pasado, presente y futuro inmediato en la dis-tribución de beneficios y cargas», RDUMA, n.o 294, 2014, págs. 47-48.



nadas a infraestructuras y los suelos protegidos. La evaluaciónambiental de los planes posteriores se simplifica notablemente, enla medida en que la Directiva permita la reproducción de trámitescuando no hayan variado las circunstancias.

Hay otro elemento característico del urbanismo español quetambién ha contribuido en no poca medida a la rigidez: la inter-pretación extensiva del principio de igualdad en su vertiente deequitativa distribución de beneficios y cargas. Nada hay que opo-ner a que, en una actuación urbanística concreta, los propietariossean tratados equitativamente de acuerdo con las superficies de queson titulares.

Otra cosa distinta es el tratamiento que el TRLS 1976 dio a laequidistribución en el suelo urbanizable y a las vinculaciones sin-gulares en el suelo urbano.

Respecto del primer aspecto esa visión igualitaria de derechos(sólo respecto al suelo urbanizable) y la prohibición de diferenciasentre sectores de más de un 15% impuso un modelo muy poco di-ferenciado del urbanismo en un momento de gran expansión. Laigualdad desde esta perspectiva es un corolario de la idea de que siel plan crea el aprovechamiento como un derecho que no formaparte originariamente del derecho de propiedad, tal creación admi-nistrativa tiene que respetar la igualdad de asignación o distribu-ción. Paradójicamente la idea de igualdad no es una consecuenciaque derive del derecho de propiedad puesto que la propiedad esheterogénea, producto siempre del azar histórico. La igualdad deri-va del entendimiento del «ius aedificandi» como un contenido crea-do por el Plan. De ahí que al ser un producto administrativo debarepartirse equitativamente, puesto que la Administración está suje-ta a una actuación al principio de igualdad.

Por el contrario si se parte de que el «ius aedificandi» es unafacultad ordinaria del propietario de un suelo sujeta a limitacionesadministrativas, la idea de igualdad pasa a un segundo plano. Loslímites de la propiedad derivados de la existencia de fines públicosno tienen que respetar igualdad alguna sino ser simplemente pro-porcionales.

Cuando la Ley de Costas dispone que en la zona de servidum-bre de protección de 100 metros no se puede construir, la ley no



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establece ninguna relación de igualdad entre los propietarios situa-dos extra e intramuros de ese límite. Si la limitación es proporcio-nada respecto del contenido esencial del derecho garantizado porla Constitución no cabe establecer elemento de comparación conotros propietarios. La única comparación posible es entre el conte-nido del derecho individual de propiedad y la limitación adminis-trativa. Si esta respeta el test de proporcionalidad la ley es consti-tucional.

Traslademos esa idea al urbanismo. ¿Por qué ha de ser igual eltratamiento de la propiedad en sectores diferentes o en unidadesde actuación distintas dentro de un mismo sector? La respuesta essiempre la misma: si la Administración crea la plusvalía (mejor di-cho, el ius aedificandi) esa creación administrativa debe repartirseigualitariamente.

Consideremos ahora, por el contrario, al ius aedificandi comouna facultad de la propiedad limitable en razón de fines urbanísti-cos públicos. Desde esta perspectiva no aparece tan clara la igual-dad. Sobre la hipótesis de que un Ayuntamiento quiera dar justi-ficadamente un trato peculiar a cada una de las zonas o sectoresde la nueva ciudad (recordemos que estamos en suelo urbanizable)del derecho de propiedad no dimana ningún derecho a un tratoigualitario. El derecho de propiedad de una finca rústica no impli-ca el derecho a la igualdad en el futuro plan urbanístico. Simple-mente los propietarios, como vimos antes, tienen derecho a que serespete el contenido esencial del derecho, a que no se traspasen loslímites que la Constitución impone al legislador.

El segundo aspecto, el del suelo urbano, también es ilustrativo.Es difícil discutir que la ciudad consolidada a lo largo de los sigloses un producto heterogéneo que no sigue los dictados de la igual-dad. ¿Por qué no puede existir en el plan tratamientos diferencia-dos como ocurre en todos los países occidentales? El derecho a laigualdad del art. 14 CE no cubre con toda evidencia el derecho aun aprovechamiento y edificabilidad igualitario. ¿De dónde surgenlas dificultades en el Derecho español? Pues a mi juicio, de unaexacerbación de la concepción del «ius aedificandi» como creacióndel plan. Hasta tal punto que España cuenta con una instituciónúnica en el mundo: la vinculación singular.



Como todo propietario tiene derecho a un reparto equitativo delos beneficios y cargas, se considera, incluso contra la razón histó-rica, que la limitación de uso o edificabilidad constituye una expro-piación de derechos que dan lugar a indemnización. Y así el Tri-bunal Supremo5 ha reconocido indemnizaciones a colegios privadosporque el plan impide cambiar el uso del centro; o, en el caso dealgún cine privado, se le ha reconocido derecho a indemnizaciónpor limitaciones de uso. Para llegar a esta conclusión a mi juiciohay que forzar la concepción del derecho de igualdad y propiedadpara convertir el primero en un elemento constitutivo del segundo.En efecto, mi derecho a no sufrir vinculaciones singulares no deri-va de mi derecho de propiedad (el plan no afecta al teatro o al co-legio preexistentes) sino de una ley que considera que forma partedel derecho de propiedad el derecho a tener el mismo trato urba-nístico que mis vecinos. El derecho a la igualdad no consagra elderecho al tratamiento igual de situaciones de partidas desiguales.

Si lo vemos ahora desde la perspectiva del derecho de propie-dad y de los límites al ius aedificandi la pregunta sería exclusiva-mente la siguiente: ¿es desproporcionado o ablatorio del contenidodel derecho de propiedad que un Ayuntamiento exija que se man-tenga el uso preexistente? ¿Es contrario al derecho de propiedadque el Ayuntamiento mantenga el mismo aprovechamiento y no elde las fincas vecinas?

En el Derecho comparado la respuesta negativa a estas pregun-tas es común.

Estas reflexiones debieran contribuir a revisar los fundamentosmismos en que descansa el derecho español (concepción de la pro-piedad y alcance del principio de equitativa distribución de benefi-cios y cargas). Para ello, sin embargo, debería llegarse a un amplí-simo acuerdo de las fuerzas políticas, que no se avizora en unfuturo inmediato. Un cambio radical de perspectiva que inelu-diblemente comportaría un notable incremento de la discrecio-nalidad del planificador sería pasto fácil de la crítica políticademagógica.

5 Sobre esta cuestión es imprescindible la remisión a la excelente monogra-fía de Astrid Muñoz Guijosa, La vinculación singular en la normativa sobre sue-lo y urbanismo, Aranzadi, 2015, con un análisis detallado de la jurisprudenciaque ilustra sobre el enorme alcance del principio de igualdad en este punto.



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Por ello, y sin dejar de desarrollar seguidamente algunas re-flexiones sobre la vuelta a un urbanismo de obra pública6, el plande reforma de los planes que propongo se ceñirá a algunos aspec-tos del régimen jurídico, para poner coto a la situación actual delos planes urbanísticos, insostenible económicamente.

III. PROPUESTA DE REFORMA

1. LA MODIFICACIÓN DE LA NATURALEZA DE LOS PLANES: PLANES DE

OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, ACTOS ADMINISTRATIVOS SOBRE DERE-CHOS, NORMAS ABSTRACTAS

Realidades heterogéneas deberían tener un tratamiento jurídicoigualmente heterogéneo. Sin embargo, el Plan urbanístico en Espa-ña comprende realidades bien diferenciadas, pero tiene un trata-miento uniforme.

Ya hemos subrayado que el Plan General tal como está conce-bido en España debería desaparecer y simplificarse al máximo; tam-bién hemos dicho que el Plan no debería asignar derechos sino li-mitarse, en el nivel del Plan Parcial a reconocer las edificabilidadesque corresponde a cada terreno y los usos permitidos. Pero mien-tras tal reforma se acomete, sí que debería modificarse el régimenjurídico de los planes, distinguiendo entre lo que son redes deinfraestructuras, reconocimiento de derechos y normas urbanísticasen sentido estricto.

Sólo las normas urbanísticas deberían tener el tratamiento jurí-dico reglamentario. Como reglas generales y abstractas deben se-guir el mismo régimen de cualquier reglamento y ser susceptiblede impugnación indirecta.

Respecto de los planes supramunicipales y del Plan General, lareforma debiera consistir en que dichos Planes no contuvieran re-conocimientos de derechos sino simples planes de infraestructurasy ordenación del suelo a efectos puramente administrativos. Al des-aparecer la clasificación y calificación del suelo como asignadora

6 Vid. Parada Vázquez, J. R.: «Urbanismo de obra pública versus urbanismode obra privada», en Gómez-Reino, E. (Dir.): Ordenamientos urbanísticos. Valo-ración crítica y perspectiva de futuro, Madrid, 1998.



de derechos, se agilizaría enormemente la tramitación de estos pla-nes. Las prohibiciones de edificación en determinados terrenos oel establecimiento de zonas protegidas podría ser otra de las fun-ciones esenciales de este planeamiento.

Tales decisiones en cuanto afectaran a la propiedad privada sóloserían indemnizables en la medida en que afectaran al contenidoesencial del derecho de propiedad, contenido que exige la posibili-dad de utilización del bien conforme a su destino con anterioridadal plan. El simple hecho de la imposibilidad de edificar no suponeafectación al contenido si la propiedad sigue teniendo utilidad eco-nómica. Podría ensayarse la posibilidad de definición de ese conte-nido normal tal como hace hoy la legislación urbanística respectodel deber de conservación en suelo urbano o como estableció ensu redacción originaria la Ley del Suelo no urbanizable de la Co-munidad Valenciana cuando señalaba que el deber de conservaciónen esta clase de suelo no podía exceder del 50% del valor actualdel suelo.

Los planes locales establecerían la asignación de edificabilidadesen función de parámetros puramente urbanísticos, de acuerdo conel modelo de ciudad defendida por el municipio sin más limitacio-nes que las derivadas de las exigencias ambientales y de proteccióndel patrimonio histórico. Esto supone la desaparición del principiode igualdad en el aprovechamiento urbanístico en el suelourbanizable.

Debería desterrarse la idea de igualdad en la planificación, sinperjuicio de que el plan como toda la actividad de la Administra-ción pueda estar sujeta al control de arbitrariedad. Recuérdese queen la concepción originaria de LEIBHOLZ, luego seguida por todoslos Tribunales Constitucionales europeos y por el Tribunal Euro-peo de Derechos Humanos, lo que garantiza el derecho a la igual-dad es la prohibición de un trato arbitrario. Si la diferencia de tra-to es razonable y objetiva no hay vulneración del principio deigualdad. Las condiciones en que los propietarios pueden accedera esa edificabilidad las fijaría la ley sobre la base de la competen-cia irrenunciable municipal sobre las obras de urbanización, comoobras públicas que son.

Eso quiere decir que habría que mantener el principio actual departicipación voluntaria del propietario en la urbanización, del que



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pueda derivarse plusvalías sí, pero también minusvalías y que quie-nes renuncien a ese riesgo deben ser indemnizados, como actual-mente, por el valor anterior al plan, aplicado el principio generalen la obra pública: el valor de la expropiación no debe tener encuenta la plusvalía que deriva del plan o proyecto expropiatorio.

Los planes locales deben poder modificar el plan superior cuan-do existan circunstancias objetivas que lo aconsejen siempre querecaiga informe favorable del órgano que aprobó el plan superior.La idea de planes estables durante quince o veinte años no seacompasa con el dinamismo social. Las circunstancias cambianrápidamente y los planes superiores deben concebirse más como unmarco flexible que como una foto fija que se detalla en planes pos-teriores.

La enorme resaca que ha dejado la burbuja inmobiliaria de fi-nales del siglo XX y comienzos del siglo XXI con sus secuelas enforma de corrupción y criminalización del urbanismo corre el ries-go de acabar con una industria imprescindible para la economíaespañola. Comprendo que es difícil predicar una simplificación yagilización de los planes cuando en los últimos años el legisladorautonómico se ha empeñado en lo contrario tratando de tranquili-zar a la opinión pública mediante la superposición de planes ymedidas de control. Creo firmemente, sin embargo, que la razónde la corrupción en el urbanismo no ha estado tanto en un excesode discrecionalidad o de mala regulación como en la estructura dela financiación de los partidos políticos y en un problema estruc-tural de la sociedad española. Respecto del primer factor, hoy na-die discute que ha sido la financiación ilegal de los partidos la prin-cipal excusa para la proliferación de comisiones y comisionistas querecaudaban en nombre del partido aunque no siempre allegaban losfondos a la organización. En cuanto al segundo, no puede evitarsela sensación de que en muchas ocasiones el urbanismo se ha con-vertido en el chivo expiatorio de una sociedad donde la corrupciónes mucho más aceptada de lo que se proclama públicamente. Y noes que éste sea un fenómeno nuevo. Ya Séneca advertía a Lucilioque la corrupción anidaba en la naturaleza humana y no en el es-píritu de su tiempo. Se trata de que para limitar o ponerle frenohay que actuar contra las causas y no contra las consecuencias.Porque si para limitar la corrupción se hace prácticamente imposi-ble la aprobación de un plan, no sólo no habremos acabado con la



causa del problema sino que habremos generado otro no menor,en forma de un urbanismo no adecuado a las necesidades de losciudadanos.

Contrólese el comportamiento de nuestro administraciones pú-blicas, cámbiese la mentalidad tan extendida de competencia des-leal entre las empresas a través de procedimientos ilegales, intervén-gase seria y profundamente en el régimen de financiación de lospartidos, pero no se altere la naturaleza de las cosas impidiendopura y simplemente la actividad urbanística.

Por último habría que tratar de normalizar los conceptos urba-nísticos edificatorios, de manera que pudieran simplificar la redac-ción de los planes y ordenamientos de edificación en la línea pro-pugnada hace décadas por Parejo Alfonso7.

2. REFORMAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO

Sobre el actual régimen de los planes mientras se espera a quelos tiempos permitan una reforma de más calado, me parece ur-gente algunas modificaciones en la legislación básica del Estadoque pongan coto a la difícilmente empeorable situación del planea-miento urbanístico, de la que me he ocupado en algunos trabajosrecientes y que forzosamente debe traer aquí a modo de resumen

A) Distinción entre plan, asignación de aprovechamiento y ordenan-zas de edificación

Debería distinguirse lo que son las decisiones sobre infraestructurasy programación temporal, y asignación de recursos típicos de un plan,de la determinación de aprovechamientos, incluida la clasificación desuelo, de las normas sobre edificación propias de una ordenanza.

Ni las primeras ni los segundos deberían tener el carácter denormas jurídicas reglamentarias. Por supuesto no se trata de esta-

7 PAREJO ALFONSO, L.: «Los grafismos y los conceptos técnicos del planea-miento urbanístico en el Derecho alemán», RDU, n.o 50, 1976. Para Francia, vid.la reciente reforma del Código urbanístico en PRIET, F.: «La rénovation durèglement du plan local d’urbanisme (Commentaire du décret n.o 2015-1783 du28 décembre 2015)», RFDA n.o 5, 2016, pág. 865.



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blecer una distinción teórica entre norma y acto, porque ninguno delos criterios doctrinales es satisfactorio: el criterio de la generalidadde la norma frente a lo singular del acto está desmentido no soloporque hay leyes singulares sino porque en muchas ocasiones esimposible distinguir uno de otro. El ejemplo clásico de la prohibi-ción permanente de tráfico los fines de semana podría tener en elurbanismo su paralelismo con la clasificación del suelo.

¿Es una norma la decisión del plan de incluir un suelo en unacategoría de las previstas en la ley autonómica? Da la impresiónque incluir un suelo en una categoría prestablecida es más un actoque una norma. Y si aplicamos el criterio tautológico del ordena-miento jurídico (es norma lo que se incorpora al ordenamiento yacto lo que no), habrá que convenir en la dificultad de insertar laclasificación en una de esas categorías.

En consecuencia me parece mucho más idóneo hablar en tér-minos del régimen jurídico que más conviene a una institución,porque en ningún lugar está dicho que el legislador tenga que darel mismo régimen a todos los elementos componentes del plan.

En mi criterio tanto la inclusión de suelo en una clase de losestablecidos legalmente como todas las cuestiones relativas a redes,infraestructuras y medios allegados para hacerlo posible deben te-ner un régimen jurídico singular más cercano al acto que a la norma.

Por tanto debería ser susceptible de recurso directo, pero noindirecto, para salvaguardar la seguridad jurídica tanto de los pro-pietarios como de los inversores públicos y privados8.

Sí que creo que en este singular caso es aconsejable ampliar elplazo de la impugnación directa dada la trascendencia de las decisio-nes del planificador, que debería ser como mínimo de seis meses.En cambio no deberían poder ser objeto de impugnación indirectani la clasificación del suelo ni la determinación del aprovechamien-to ni las previsiones sobre infraestructuras.

Las normas urbanísticas entendidas en sentido estricto, es de-

8 Sobre esta cuestión me remito a mi trabajo «Reconsideración sobre el ré-gimen de impugnación del plan urbanístico», en GIFREU/BASSOLS/MENÉNDEZ (Dir),El Derecho de la Ciudad y el Territorio. Estudios en homenaje a Manuel BallbéPrunes, INAP, Madrid 2016, pág. 859 y ss.



cir, las reglas que de modo general y abstracto regulan las condi-ciones de uso del suelo y de la edificación deberían ser objeto deaprobación separada como ordenanzas municipales. En este casoel régimen jurídico debería ser el de cualquier ordenanza porqueno hay razones de seguridad jurídica prevalente que justifiquen otrotratamiento.

B) Establecimiento de un régimen peculiar sobre los defectos de pro-cedimiento y sus consecuencias

Hay dos circunstancias que han conducido a la crítica situaciónen que se encuentra el planeamiento urbanístico. La asimilaciónacrítica del plan con el reglamento y la inexistencia de una doctrinamatizada sobre las consecuencias de las ilegalidades de los planes.

He expuesto en un reciente trabajo9 los ejemplos francés y ale-mán para destacar que en esos países se han tomado por el legis-lador medidas contundentes para alzaprimar la seguridad jurídicafrente a un entendimiento radical de la nulidad. Podría asumirseesta tendencia del modo siguiente: limitación de la declaración denulidad insubsanable sólo a los supuestos derivados de la aplica-ción imperativa de la Unión Europea o aquellos otros que impidansaber cuál hubiera sido la voluntad del planificador en caso de nohaberse incurrido en tal defecto. Si las ilegalidades de fondo o deforma son compatibles con la subsanación posterior sin que sufrala coherencia del plan, debe optarse por la subsanación.

Por eso, la reforma que se propugna debiera articularse sobrelos siguientes ejes:

1.o La ley estatal tendría que establecer un «numerus clausus»de causas de nulidad. Debería incluirse en el mismo la infracciónderivada de las normas europeas de procedimiento, de acuerdo conla doctrina de las Sentencias del TJUE Gemeinde Altrip (7-11-2015)y Comisión contra RFA (15-10-2015).

2.o Con las excepciones derivadas del Derecho Europeo (no su-jeción a evaluación ambiental del plan o proyecto) la nulidad de-

9 BAÑO LEÓN, J. M.a: «El Plan urbanístico en ruina (un esbozo de recons-trucción)», Práctica Urbanística, n.o 144, 2017.



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biera ser compatible con el principio de conservación de todosaquellos actos cuyo contenido no se vea afectado por la ilegalidad,en la línea de lo que con carácter general proclama la vigente Leyde Procedimiento (Ley 39/2015).

3.o De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia,arriba citada, la ley debe autorizar al juez a que desestime la ilega-lidad invocada en sede jurisdiccional, cuando aprecie que existemala fe del recurrente, quien pudiendo haberla alegado en el pro-cedimiento administrativo la omite deliberadamente y, sin embar-go, la invoca más tarde en el recurso contencioso-administrativo.

4.o La legitimación en el derecho urbanístico debe exigirse enlos mismos términos que aparecen recogidos en la legislación am-biental, es decir, tienen derecho a recurrir quienes ostentan un in-terés legítimo en el asunto y el llamado por las directivas europeas«público interesado». De manera que la acción pública debiera sersuprimida10, tanto para evitar el mal uso que en muchos casos sehace de ella como por coherencia normativa. Ningún sentido tieneque no exista legitimación en el urbanismo y sí en la legislaciónambiental, habida cuenta de que hoy en día la protección ambien-tal constituye la principal limitación de la actividad de urbaniza-ción y al mismo tiempo el paradigma más característico del Dere-cho urbanístico.

10 Sobre esta cuestión me remito a mi trabajo «El Plan urbanístico en rui-na», op. cit.


Juan Antonio Chinchilla Peinado

LAS CONSULTAS A LA CIUDADANÍACOMO INSTRUMENTO DE LEGITIMACIÓNSOCIAL DE CONCRETAS ORDENACIONES

URBANÍSTICAS

Por JUAN ANTONIO CHINCHILLA PEINADO

Universidad Autónoma de Madrid

S U M A R I O

1. INTRODUCCIÓN.

2. LA NECESARIA DISTINCIÓN ENTRE LAS CONSULTAS AL CUERPOELECTORAL Y LAS CONSULTAS ABIERTAS A LA CIUDADANÍA. EL AL-CANCE DE LA REGULACIÓN AUTONÓMICA.A. LAS CONSULTAS AL CUERPO ELECTORAL COMO MODALIDAD LOCAL DE REFERÉNDUM

CONSULTIVO.B. LAS CONSULTAS ABIERTAS A LA CIUDADANA.C. EL OBJETO DE LAS CONSULTAS.

3. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LAS CONSULTAS.

R E S U M E N

Las consultas ciudadanas se configuran como instrumentos relevantes paradotar de legitimidad a la adopción de concretas soluciones urbanísticas conflicti-vas. La realidad normativa presenta distintos tipos de consultas, si bien su objetoqueda limitado en todo caso al ámbito de las competencias municipales.

Palabras clave: Urbanismo; Consultas ciudadanas; Democracia participativa.

A B S T R A C T

Citizen consultations are configured as relevant instruments to give legitimacyto the adoption of concrete conflicting urban solutions. The normative reality


LAS CONSULTAS A LA CIUDADANÍA COMO INSTRUMENTO DE LEGITIMACIÓN SOCIAL...

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presents different types of consultations, although its object is limited in any caseto the scope of municipal competences.

Keywords: Planning; Citizen Consultations; Participatory Democracy.

1. INTRODUCCIÓN.

1. En los últimos 50 años uno de los cambios más significati-vos que puede apreciarse en el urbanismo español es el alcance realde la participación de los ciudadanos en la elaboración de los ins-trumentos de planeamiento urbanístico. Tradicionalmente esa par-ticipación ha estado limitada en nuestro ordenamiento a la figurade la información pública tras la aprobación inicial del correspon-diente instrumento1. Esa configuración ha sido frontalmente criti-cada por el Informe Auken del Parlamento Europeo de 18 de mar-zo de 2009. Sintéticamente se reprochó que no existía una garantíaefectiva y real de participación ciudadana desde el inicio del pro-ceso, considerando simplemente formales e ineficaces los procesoslegalmente regulados2. Lo cierto es que puede apreciarse un amplioconsenso social que, más allá de la previsión legal de la garantíade la participación ciudadana, considera irrelevante este trámite departicipación procedimental3 que se plasma en soluciones urbanís-

1 Cfr. arts. 32.1 de la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo yordenación urbana; 41.1Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que seaprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y OrdenaciónUrbana; y 114.1 y 116 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, porel que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo yOrdenación Urbana. A su vez, los arts. 6 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobrerégimen del suelo y valoraciones; y 4.e) Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo;4.e) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se apruebael texto refundido de la Ley de suelo; y 5.e) del Real Decreto Legislativo 7/2015,de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo yRehabilitación Urbana, sobre la base de la competencia autonómica en materiade urbanismo, reconocen el derecho de los ciudadanos a participar efectivamen-te en los procedimientos de elaboración y aprobación de cualesquiera instru-mentos de ordenación del territorio o de ordenación y de su evaluación ambien-tal mediante la formulación de alegaciones, observaciones, propuestas,reclamaciones y quejas.

2 Sobre ello, cfr. CHINCHILLA PEINADO (2017: 274 y ss.)3 Correctamente LLORENS FERRER (2013: 162) advierte que el trámite de in-

formación pública cumple más una función de audiencia a determinados pro-pietarios afectados que de participación de la ciudadanía.



ticas alejadas de los verdaderos intereses de los ciudadanos. De ahíque se perciban como soluciones impuestas desde arriba, en bene-ficio de intereses particulares4 y, por tanto, escasamente democrá-ticas.

Por ello hoy se demandan nuevos mecanismos de participaciónque doten de legitimación social a las soluciones urbanísticas adop-tadas, y las hagan resistentes al desgaste incrementando el senti-miento de pertenencia de los ciudadanos, enmarcándose así en lanoción de gobernanza5. Los mismos no sustituyen a la democraciarepresentativa, sino que la refuerzan, dando lugar a la denominadademocracia participativa6. Con ello se posibilita la elaboración deun planeamiento desde abajo hacia arriba («bottom-up planning»).Ahora bien, aquí existen riesgos evidentes. La participación de losciudadanos a través de las distintas modalidades de consultascoadyuva en el proceso valorativo seguido por la Administraciónurbanística para elaborar el plan que establezca la nueva ordena-ción urbanística7. Por ello, tales mecanismos de consulta deben di-señarse y valorarse de forma tal que eviten la fácil confusión entrelos intereses ciudadanos individuales y los intereses colectivos8,debiendo garantizar el rigor en la obtención de información sobrelos intereses en presencia por parte de la Administración.

2. En consecuencia, la participación no debe limitarse ya a lasimple apertura de un trámite de información pública sobre el do-cumento previamente elaborado por la Administración. Aquí losciudadanos tienen poca o nula capacidad para cuestionar el mode-lo ya adoptado. Sólo podrán impetrar un posterior control judicial.Por el contrario, esa participación pública requiere en primer lu-

4 En muchos casos conectados a supuestos de corrupción política.5 Entendida como forma de gobernar más cooperativa en la que actores

públicos y privados participan en red en la formulación y aplicación de la polí-tica y las políticas públicas.

6 En el sentido fijado por la STC 119/1995, FJ 6º. Sobre ello, cfr. GARCÍA

GARCÍA (2010: 41).7 Sobre el carácter valorativo del procedimiento de elaboración de las dis-

posiciones reglamentarias y la obtención de la información precisa, cfr. MEDINA

ALCOZ (2016: 106), quien certeramente destaca que la mayor o menor consis-tencia empírica de las decisiones normativas admite críticas más en el plano dela oportunidad, que en el de la legalidad.

8 Sobre los riesgos que la participación exigida por la gobernanza puedegenerar, cf. BERMEJO LATRE (2013: 410).



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gar consultar y recabar la opinión de los ciudadanos sobre los ob-jetivos y propuestas generales del futuro instrumento de planea-miento; esto es, sobre sus elementos más relevantes: las líneas bá-sicas del desarrollo pretendido en cuanto a crecimiento de lapoblación y del parque de viviendas, modo de ocupación y consu-mo del territorio, preservación de elementos naturales y de labiodiversidad, etc9. Tales líneas maestras que se someten a la par-ticipación ciudadana pueden estar prefijadas por el Ayuntamiento,o bien procederse a recabar previamente la opinión de los ciuda-danos. En la práctica, el instrumento más utilizado para lograr esteobjetivo son los cuestionarios a cumplimentar por los ciudadanos,preferentemente en la web de la Administración local10, durante unplazo más o menos amplio, donde se les inquiere sobre cuestionespreviamente seleccionadas, y que permiten conocer la opinión so-bre aquellas cuestiones estructurales con carácter previo a la for-mulación del Avance del instrumento de planeamiento general: en-tre otras, Bilbao (noviembre de 2012)11; Gijón (enero a febrero2014)12; o las diversas encuestas públicas del plan de participaciónpública y estudio del paisaje exigidas en la legislación valenciana.En esta fase procedimental, la efectividad de la participación ciu-

9 Se encuadra así en la figura de la consulta pública del art. 133.1 de laLey 39/2015, a celebrar antes de la elaboración de una disposición reglamenta-ria (en este caso, el plan de urbanismo), que debe tener por objeto a) los pro-blemas que se pretenden solucionar con la iniciativa; b) la necesidad y oportu-nidad de su aprobación; c) los objetivos de la norma; y d) las posibles solucionesalternativas regulatorias y no regulatorias.

10 En la actual sociedad deben utilizarse todos los canales de comunicacióny participación que resulten posibles y efectivos, no siendo admisible únicamen-te la utilización de las TIC. Debe permitirse siempre también la participación«analógica» para no excluir a aquellos ciudadanos «analfabetos digitales». So-bre los riesgos que el monopolio de las nuevas tecnologías pueda generar, de-terminando una dualización social, se pronuncia CASTEL GAYÁN (2011, 308).

11 Con el fin de elaborar un prediagnóstico antes de la elaboración del Avance dela Revisión del PGOU perfilando un modelo de ciudad mediante la elaboración de undocumento de conclusiones que se entregaría al equipo redactor de la Revisión delPlan General, y cuyo objetivo principal es ser tenido en cuenta en la redacción de esedocumento, incorporando las cuestiones que preocupan a la ciudadanía. Participa-ron 800 personas completando un cuestionario de 99 items en la web municipal. Alrespecto puede consultarse el resumen de la participación en http://www.gijon.es/multimedia_objects/download?object_id=154627&object_type=document.

12 Con el fin de elaborar un prediagnóstico antes de la elaboración del Avan-ce de la Revisión del PGOU, fijando las estrategias a adoptar. Participaron 556personas completando un cuestionario de 100 items en la web municipal.



dadana requiere la adecuada información y formación del ciudada-no. Para ello debe concurrir una actividad de debate, comunicacióny negociación informal, con técnicas proactivas (tales como reunio-nes de expertos y líderes abiertas a entidades y movimientos socia-les, talleres y conferencias), en su caso a través de los instrumen-tos de la sociedad de la información13.

3. Pero la participación en la determinación de la ordenaciónde aspectos o ámbitos concretos que resulten conflictivos, comopuede ser el destino de una previa dotación pública ahora abando-nada, es quizás el mejor instrumento de legitimación democrática(aceptación) de la futura solución adoptada. En este sentido, en losúltimos años se han celebrado numerosas consultas ciudadanas enmateria urbanística14, asumiendo los diferentes equipos de gobier-no el compromiso político (que no jurídico) de respetar la decisiónde los ciudadanos, en algunos casos sólo si se superaba una deter-minada cifra de participación.

Aquí pueden distinguirse dos modalidades de articulación detales consultas. De una parte, consultas que han obtenido la previaautorización del Consejo de Ministros al amparo del art. 71 Ley 7/1985 (en adelante LRBRL): Almuñecar (febrero 2009)15; Olesa deMontserrat (febrero de 2015)16; o Cabrils (abril de 2015)17. De otra

13 Así, BERMEJO LATRE (2013: 417).14 Por el contrario, antes del año 2010 su utilización ha sido mínima. Sobre

los escasos intentos previos, cfr. ORDUÑA PRADA (2004: 336).15 Denegada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de septiembre de

2006, resultó autorizada por Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiem-bre de 2008. Se sometió a consulta la pregunta de si respaldaba el acuerdo delayuntamiento por el que se aprobó inicialmente el PGOU. 4.725 ciudadanos delos 18.748 ( con derecho a voto respondieron afirmativamente.

16 Autorizada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de diciembre de2014. Se sometió a consulta dos cuestiones: si unos terrenos urbanos con cali-ficación de equipamiento (campo de futbol) debían mantener esa calificaciónexclusiva o, por el contrario, se materializaba el uso de vivienda configuradocomo compatible; y si los terrenos del ámbito Pla de Can Llimona debía man-tener la calificación de agrícola. De las 17.446 personas de más de 18 añosempadronadas en el municipio, votaron el 22 de febrero de 2015 sólo 2.954,pronunciándose a favor del mantenimiento de la situación 2.793.

17 Autorizada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de abril de 2015.Se plantea a los ciudadanos la cuestión respecto a un espacio dotacional, la zonade estacionamiento del Horts de la Santa Cruz, ofreciéndose dos opciones, bienmantener el aparcamiento existente, bien reconvertir el espacio en una plaza.



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parte, consultas que no han solicitado la previa autorización delConsejo de Ministros. Algunas celebradas bajo la fórmula tradicio-nal de votación en una urna, pronunciándose sobre una o dos cues-tiones, concretas y cerradas, dirigidas a determinar el sentido con-creto de una determina actuación: entre otras; Cervelló (mayo2016)18; Sant Carles de la Ràpita (mayo 2016)19; Salt (septiembre2016)20. Otras, articuladas on line (donde se requería la previa ins-cripción electrónica) respondiendo a cuestionarios más complejossobre posibles soluciones urbanísticas concretas en ámbitos espa-ciales reducidos: entre otras, Madrid (enero 2016)21; o sobre opcio-nes determinadas y cerradas: entre otras, Pozoblanco (julio 2016)22.

18 Se sometió a consulta, mediante votación presencial, posibilitar o no unafutura ampliación de la actividad de extracción de áridos y gravas, en una zonasituada entre otras dos explotaciones, con una extensión de 27,54 hectáreas desuperficie, de las que 12,6 se destinarían a actividad extractiva, lo que requeri-ría modificar el Plan General. Sobre un censo de 7.314 personas de más de 16años, votaron el 7 y 8 de mayo 1.225 personas, pronunciándose negativamente1037 y favorablemente 166.

19 Se somete a consulta, mediante votación presencial, el tipo de activida-des (ocio nocturno; actividades comerciales diurnas; o usos mixtos) que debenpermitirse en los locales de los bajos del Parque de Garbí. De los 11.109 poten-ciales votantes, participaron 954 vecinos, que votaron entre el 9 y 15 de mayo,628 a favor del uso mixto, 240 uso de ocio nocturno y 69 actividades diurnas.

20 Se sometió a consulta, mediante votación presencial, el desarrollo de unámbito de 700.000 m2 donde pretende instalarse equipamientos educativos,grandes superficies comerciales (entre ellas Ikea) y un parque hospitalario. Laconsulta requería solamente un voto afirmativo o negativo. De las 22.421 per-sonas empadronadas en el municipio mayores de 16 años, votaron el 21’5%(4.829 votos), a favor 4.209 y en contra 573.

21 Con el fin de decidir la remodelación del ámbito de la Plaza de España.En una primera fase, enero de 2016, se sometió a consulta un cuestionario de18 preguntas, abierto a todos los ciudadanos empadronados en Madrid y quefue respondido por 26.961 personas. En una segunda fase, y sobre la base delas respuestas mayoritarias, se convoca un concurso internacional de proyectosde remodelación. Presentados 72 proyectos, se sometieron a un escrutinio pú-blico, donde votaron 7.613 personas, seleccionando un Jurado Técnico 5 de ellospara su ulterior desarrollo, tomando en cuenta los resultados de la votación.Finalmente, la decisión final sobre los 2 mejores proyectos será decidida en unaconsulta a celebrar en febrero de 2017. Los resultados pueden consultarse enhttps://decide.madrid.es/encuesta-plaza-espana-resultados. Por el contrario, laJunta de Distrito de Chamartín desestimó someter a consulta popular la orde-nación de la conocida «operación Chamartín» en junio de 2016.

22 Se somete a consulta la remodelación del ámbito del Mercado de Abas-tos, planteando dos opciones: la primera contempla la remodelación integral delmercado con la protección estructural que tiene y que implica mantener la fa-chada actual, con una inversión aproximada de 2,5 millones de euros; la segun-



4. Paralelamente otras consultas convocadas no han llegado acelebrarse. En unos casos porque no han sido autorizadas previa-mente por el Gobierno de la Nación en los términos del artículo71 de la Ley 7/1985 cuando ello ha sido solicitado —Sant Celoni(julio 2009)23; Castro Urdiales (septiembre 2010)24; Irurtzun (no-viembre 2010)25; Kuartango (agosto 2013)26—; Olesa de Montserrat(diciembre 2014)27; Retortillo (octubre 2015)28. En otros casos por-

da opción pasa por eliminar la protección estructural existente y recuperar unespacio público para la ciudadanía. Esa recuperación conllevaría utilizar todoel espacio para la construcción de aparcamientos subterráneos en toda la su-perficie de la plaza del mercado y, en superficie, un mercado adaptado a lasnecesidades de hoy en día, mientras que el resto de espacio sería una plazapública abierta. La inversión aproximada en este caso sería un 30% más que laprimera idea. Votaron 684 personas, decantándose 275 por la 1ª opción y 409por la 2ª opción.

23 Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de julio de 2009 se deniegala autorización para celebrar una consulta sobre la ubicación de un Área Resi-dencial Estratégica a implantar en el municipio, al afectar a una competenciaautonómica.

24 Se pretendía celebrar una consulta sobre la posible construcción de un puertodeportivo propuesto por la Comunidad Autónoma. Por Acuerdo del Consejo deMinistros de 17 de septiembre de 2010 se denegó la consulta. La STS de 15 denoviembre de 2012 (Recurso de Casación núm. 546/2010) anula la decisión delConsejo de Ministros, si bien la consulta no ha llegado a realizarse.

25 Se pretendía celebrar una consulta sobre el trazado del tren de alta velo-cidad a su paso por el municipio. Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 26de noviembre de 2010 se deniega la autorización.

26 Se pretendía celebrar una consulta popular relativa a si el plan generalde ordenación urbana debía recoger como uso autorizado del suelo el de laprospección o extracción de hidrocarburos mediante fractura hidráulica(fracking). La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2014confirmó la adecuación a derecho de la denegación de la autorización efectua-da por Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de agosto de 2013, al carecer elAyuntamiento de competencias en materia de uso de técnicas de prospección yextracción de hidrocarburos (fracking), siendo por el contrario una competen-cia estatal, ya que a éste le corresponde la competencia exclusiva sobre las ba-ses del régimen minero y energético y las bases y coordinación de la planifica-ción general de la actividad económica.

27 Se pretendía celebrar una consulta planteando la posibilidad de dejar sinefecto el desarrollo de la zona ARE (Área Residencial Estratégica) que prevé laconstrucción de casi 900 viviendas en la zona sur del municipio, la mitad deellas de protección oficial, zonas verdes y equipamientos. Se deniega por Acuer-do del Consejo de Ministros de 12 de diciembre de 2014 al afectar a una deci-sión autonómica.

28 Se pretendía celebrar una consulta sobre una explotación minera de ura-nio que se está realizando en el municipio. Se deniega la autorización porAcuerdo del Consejo de Ministros de 9 de octubre de 2015.



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que han sido suspendidas cautelarmente por la jurisdicción conten-cioso-administrativa ante la impugnación de la abogacía del Esta-do sobre la base de la infracción del art. 71 LRBRL y la falta deautorización previa del Consejo de Ministros —Basuari (septiembrede 2016)29; y Tossa de Mar (noviembre de 2016)30—.

5. Los interrogantes que surgen son claros: ¿Cuál es el régimenjurídico de esas consultas? ¿Cuándo resulta necesaria la previa au-torización del Consejo de Ministros? ¿Qué cuestiones pueden sersometidas a cada tipo de consultas? ¿Cómo afectan sus resultadosal sistema de democracia representativa en los gobiernos locales?Sintéticamente la respuesta como sigue.

2. LA NECESARIA DISTINCIÓN ENTRE LAS CONSULTAS ALCUERPO ELECTORAL Y LAS CONSULTAS ABIERTAS A LA CIU-DADANÍA. EL ALCANCE DE LA REGULACIÓN AUTONÓMICA

6. Las distintas formas de consultas tienen todas ellas comodestinatarios a los vecinos. La distinción entre las consultas popu-lares del art. 71 LRBRL y el resto de consultas en el ámbito local,

29 El objeto de la consulta convocada por Acuerdo del Pleno de Basuari de28 de julio de 2016 inquiría sobre se estaba o no de acuerdo con llevar a caboel proyecto de regeneración, a través de un Plan Especial de Renovación Urba-na, del Área de Reparto K (San Fausto – Bidebieta – Pozokoetxe). La consultaha sido suspendida por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 deBilbao. Parece ser que aquí la cuestión estriba tanto en la configuración de lamisma como una consulta popular del art. 71 Ley 7/1985 sin obtener previa-mente la autorización del Gobierno de la Nación, aun cuando se señala en elacuerdo del Pleno que la misma no sería vinculante, como (sobre todo) en laafección sobre terrenos titularidad de Adif que requerían la previa desafectación.

30 Pretendía someterse a consulta si se procedía a tramitar una modifica-ción puntual del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) que posibilitaría laconstrucción de un puerto deportivo y pesquero, con tres dársenas y 453 ama-rres, almacenes, zonas verdes, locales comerciales y aparcamientos para vehí-culos. Además, contemplaba un hotel y cuatro chalets de lujo, sobre la base deun previo convenio suscrito entre el ayuntamiento y los promotores del proyec-to urbanístico que debería construirse en Es Codolar. Suspendida por Auto delJuzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Girona (Recurso Conten-cioso-Administrativo núm. 360/2016). Igualmente parece que la cuestión estribatanto en la configuración de la misma como una consulta popular del art. 71Ley 7/1985 sin obtener previamente la autorización del Gobierno de la Nación,como en la afección a las competencias estatales sobre el dominio público ma-rítimo-terrestre.



previstas legalmente o en ordenanzas locales, desde la óptica cons-titucional asume como elemento clave el sujeto destinatario de laconsulta, el procedimiento de votación, y el objeto de la consulta.El carácter vinculante o no de la misma no es un elemento deter-minante de su naturaleza jurídica31.

A. LAS CONSULTAS AL CUERPO ELECTORAL COMO MODALIDAD LOCAL DE

REFERÉNDUM CONSULTIVO. SU RÉGIMEN JURÍDICO

7. La consulta «popular» del art. 71 LRBRL se dirige al cuer-po electoral adscrito al municipio correspondiente32, articulándosela votación a través de procedimientos y con garantías materialmen-te electorales33. Esta consulta aparece así directamente conectadaal derecho fundamental reconocido en el art. 23.1 CE34. Se trata deuna concreta expresión del derecho fundamental de participaciónpolítica que da lugar, no a la exteriorización de meras voluntadesparticulares o de colectivos determinados, sino a la exteriorizaciónformalizada de la voluntad general uti cives35, a la plasmación delejercicio del poder político directamente por los ciudadanos, si biencon carácter meramente consultivo. Aquí la toma de la decisiónpolítica o conformadora por parte del Ayuntamiento en que se plas-

31 Había sido una cuestión pacífica en la doctrina que las consultas localespresentaban una naturaleza jurídica diferenciada del referéndum, estando exclui-das por ello de la regulación de la Ley Orgánica 2/1980. Así, FONT I LLOVET

(2005: 28) o GARCÍA GARCÍA (2010: 46). Hoy expresamente la STC 31/2015 hamodificado sustancialmente esta interpretación, configurando a la consulta re-gulada en el art. 71 LRBRL como una modalidad local de referéndum.

32 Esto es, el destinatario de la consulta es primariamente el conjunto deciudadanos que tienen reconocido el derecho de sufragio activo en ese determi-nado ámbito territorial o, lo que es lo mismo, el cuerpo electoral. La simpleinclusión de algunos sujetos adicionales (p.e., los mayores de 16 años), no des-virtúa esta conclusión.

33 Por comportar un grado de formalización de la opinión de la ciudadaníaque sea materialmente electoral, al estar basado en el censo electoral y que pro-curan, con mayor o menor rigor, asegurar que el sufragio se emita con libertady con preservación de su secreto y que su escrutinio refleje de modo fidedignola voluntad general del electorado, lo que requiere la existencia de una admi-nistración electoral.

34 Cfr. SsTC 147/2015, FJ 4º; 138/2015, FJ 2º; 137/2015, FJ 4º; 32/2015, FJ5º; 31/2010, FJ 69º; 103/2008, FJ 2º; 119/1995, FJ 3º. En la misma línea, STSde 29 de noviembre de 2016 (Recurso Contencioso-Administrativo núm. 603/2015).



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ma la ordenación urbanística se adopta sobre la base de la opiniónexteriorizada del cuerpo electoral36.

8. En cuanto ejercicio de un derecho fundamental su regulaciónresponde al siguiente esquema37. La reserva de ley orgánica (art. 81.1CE) queda cubierta por la Disposición Adicional Única de la LeyOrgánica 2/1980, que establece como elemento definitorio de estaconsulta la previa autorización por parte del Estado. Los aspectosesenciales de la regulación del ejercicio del derecho fundamental (art.53.1 CE) se contienen en el art. 71 LRBRL38. Desde una perspectivaprocedimental, se exige (a) el previo acuerdo del Pleno por mayoríaabsoluta; (b) la autorización por parte del Gobierno de la Nación39,configurado como un control reglado de legalidad40; y (c) la convo-catoria por el Alcalde. Desde una perspectiva material, se exige (a)que la consulta se limite a asuntos de la competencia propia munici-pal y de carácter local; y (b) que se consulte a los vecinos, lo que seidentifica con el cuerpo electoral (inscritos en el censo electoral)41.

35 Y ello porque sólo a los ciudadanos ex art. 23.1 CE les corresponde, sinmediatizaciones o sustituciones orgánicas, concurrir a la manifestación, a travésdel sufragio individual según el ámbito territorial correspondiente, de la voluntadque, al imputarse por el ordenamiento a la ciudadanía, merece ser calificada comoexpresión de la voluntad general. Como precisa VELASCO CABALLERO (2015: 4), laconsulta municipal general es un tipo de «referéndum», si bien especial, distintode los referéndums consultivos previstos en el art. 92 de la Constitución.

36 Supuesto de democracia directa configurada como mecanismo extraordi-nario de participación ciudadana, ante la asunción por la CE de un modelofuncional de democracia representativa, SsTC 31/2015, FJ 3º; 103/2008, FJ 2º.

37 Cfr. VELASCO CABALLERO (2015: 4).38 Adoptado por el Estado bajo la cobertura del art. 149.1.18ª CE relativo a

las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas.39 Esta configuración, que exige la autorización del Gobierno de la Nación

cuando se trate de una consulta referendaria de ámbito municipal, en las SsTC137/2015, FJ 4º; 31/2015, FJ 10º.

40 Cfr. SsTS de 29 de noviembre de 2016 (Recurso Contencioso-Administra-tivo núm. 603/2015); 15 de noviembre de 2012 (Recurso de Casación núm. 546/2010); 23 de septiembre de 2008 (Recurso de Casación núm. 474/2006), dondese precisa que el control del Consejo de Ministros queda limitada a comprobarel cumplimiento de los requisitos formales para preservar el adecuado equili-brio entre el principio representativo y el principio de participación directa: lainiciativa sea adoptada por el Alcalde, previo acuerdo por mayoría absoluta delPleno de la Corporación municipal; y los requisitos materiales: el asunto debeser de competencia propia municipal y de carácter local, de especial relevanciapara los intereses de los vecinos, excluyéndose, en todo caso, los asuntos relati-vos a la Hacienda Local. Sobre ello, cfr. GARCÍA GARCÍA (2010: 47).

41 Conforme al art. 15 LRBRL los inscritos en el Padrón Municipal son losvecinos. A su vez, los arts. 31 y 32.2 de la Ley Orgánica 5/1985 determinan que



Las Comunidades Autónomas pueden complementar o integrarla regulación establecida por el Estado42, permitiéndose diversosdesarrollos normativos autonómicos. La competencia autonómica,se ha limitado, en unos casos, a concretar esquemáticamente losaspectos organizativos43, destacando fundamental la exigencia de laremisión al órgano autonómico como cauce de control de legalidadpara su ulterior envío al Consejo de Ministros. En otros casos, in-corpora un desarrollo más amplio44, resaltando la posibilidad de susolicitud por un número determinado de vecinos. Finalmente cabeun desarrollo municipal, mediante la correspondiente ordenanza oreglamento municipal de participación ciudadana45, en el marco dela legislación autonómica46.

en el censo electoral constarán inscritos obligatoriamente los residentes en eltérmino municipal que reúnan los requisitos para ser elector y no se hallenprivados, definitiva o temporalmente, del derecho de sufragio activo.

42 Cfr. STC 137/2015, FJ 4º; ATC 25/1998, FJ 3º. El principio de la organiza-ción democrática local permite a las Comunidades Autónomas asumir entre suscompetencias el régimen de las consultas locales

43 Así, art. 25 Ley 2/2003, de Administración Local de Madrid, que exige laprevia remisión de la propuesta a la Comunidad Autónoma, que ejerce un con-trol de legalidad y, tras la autorización por parte del Gobierno estatal, convocala consulta mediante Decreto del Consejo de Gobierno, que se publica en elBOCM. En términos similares, art. 123 Ley 20/2006, Municipal y de RégimenLocal de Baleares, que permite la propuesta por un número determinado devecinos; art. 157 Ley 7/1999, de Administración Local de Aragón; art. 257 Ley5/1997, de Administración Local de Galicia; art. 80.6 Ley 2/2016, de Institucio-nes Locales de Euskadi; y art 168 Ley 1/2003, de Administración Local de LaRioja. Por su parte, el art. 143 Ley 8/2010, de Régimen Local de la ComunidadValenciana se limita a reiterar la regulación estatal.

44 Así, Ley Foral 27/2002, reguladora de consultas populares en el ámbitolocal de Navarra, donde se establece una regulación acabada, permitiendo quela misma sea propuesta por un grupo de vecinos que como mínimo sea igual al10% de los censados, se identifica a la administración electoral y el desarrollodel proceso. En una línea similar, Ley 2/2001, de regulación de las consultaspopulares locales en Andalucía; Ley 4/2010, de Consultas Populares por Refe-réndum de Cataluña.

45 P.e., cfr. arts. 23 a 25 del Reglamento Orgánico de Participación Ciuda-dana del Ayuntamiento de Madrid, de 31 de mayo de 2004, que reconocen elderecho de todo ciudadano incluido en el Censo Electoral a ser consultado, asícomo el derecho a que la consulta exprese las posibles soluciones alternativascon la máxima información escrita y gráfica posible.

46 La integración del régimen jurídico por la normativa autonómica o local nosupone una vulneración del derecho de participación política mediante un meca-nismo de democracia directa, como ha precisado la STS de 9 de mayo de 1997(Recurso de Casación núm. 8690/1994). Es más, dado la naturaleza de la autono-mía local, de carácter administrativo, los riesgos para el principio de democraciarepresentativa que puede suponer una consulta local son relativamente bajos.



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B. LAS CONSULTAS ABIERTAS A LA CIUDADANA. SU RÉGIMEN JURÍDICO

9. Algunas leyes autonómicas y ordenanzas y reglamentos mu-nicipales47, prevén la posibilidad de celebrar otras consultas, distin-tas de la consulta «popular» regulada en el art. 71 LRBRL. Lasmismas reciben diferentes denominaciones en función de su estruc-tura y articulación técnica (consultas sectoriales48, consultas abier-tas49, consultas participativas50, foros de consulta51... etc)52. Dos ele-

47 En este sentido, los Reglamentos de Participación Ciudadana se han re-dactado asumiendo el texto de la Recomendación (2001) 19 del Comité de Mi-nistros del Consejo de Europa sobre la participación de los ciudadanos en lavida pública a nivel local, de 6 de diciembre de 2001.

48 En síntesis, se configura como consulta sectorial aquella que se despliegasobre una problemática concreta y que solo afecta a una parte de los residentesen el municipio, mientras que la consulta territorial es aquella que se despliegasobre una parte del municipio, ya sea un barrio, entidad local menor o distritomunicipal. Así, art. 81 Ley 2/2016 de Instituciones Locales de Euskadi.

49 Se configuran como tales a las consultas sobre políticas o decisiones pú-blicas cuyo procedimiento de votación se prolonga por un espacio de tiempo.Así, art. 82 Ley 2/2016 de Instituciones Locales de Euskadi; art. 54 Ley 10/2014de consultas populares no referendarias y otras formas de participación ciuda-dana de Cataluña (que las denomina audiencias públicas ciudadanas).

50 Se configuran como tales las consultas que tienen por objeto el conoci-miento de la opinión de un determinado sector o colectivo de la población,mediante un sistema de votación sobre asuntos de interés público que les afec-ten y que sean de la respectiva competencia local, art. 33 Anteproyecto LeyParticipación Ciudadana Andalucía. En la misma línea, p.e., el art. 26 del Re-glamento Orgánico de Participación del Ayuntamiento de Madrid de 30 de mayode 2005 permite la celebración de «otras consultas» cuando «el interés del ve-cindario así lo aconseje, de oficio o a propuesta de los Consejos Territoriales,Sectoriales o del Consejo Director de la Ciudad, el Ayuntamiento podrá recabarla opinión de los vecinos de un distrito, de un barrio, de varios, o de toda laciudad, a través de consultas concretas, encuestas, sondeos de opinión o cual-quiera otra forma que sirva para conocer el parecer de los ciudadanos, pudien-do utilizar también a estos efectos cualquier medio de comunicación interac-tiva». Idéntica regulación incorpora el Reglamento de Participación Ciudadanade Santa Cruz de Tenerife de 21 de enero de 2005.

51 Se configuran como espacios estables de debate y análisis de las políticaspúblicas, de carácter orgánico, con el objetivo de obtener de forma dinámica yactualizada opiniones, propuestas o críticas a las diferentes iniciativas de actua-ción pública. Así, art. 21 Ley 5/2010, de 21 de junio, Canaria de Fomento a laParticipación Ciudadana; 55 Ley 10/2014, de 26 de septiembre, de consultas po-pulares no referendarias y otras formas de participación ciudadana de Cataluña.

52 La STC 137/2015, FJ 3º, diferencia la figura de las encuestas o sondeosde la figura de la consulta. Las primeras no contribuyen a manifestar una vo-luntad general, la consulta sí, tenga carácter vinculante o no para la Adminis-tración. No obstante, esta posición no parece muy precisa.



mentos caracterizan a estas consultas53. De una parte, el sujeto des-tinatario no es el cuerpo electoral, sino los vecinos a título indivi-dual, de todo o parte del municipio, y en su caso colectivos diver-sos54, en atención a sus particulares intereses, sectoriales o degrupo, en este caso circunscritos a su concepción de la ciudad. Searticulan «voluntades particulares o colectivas, pero no generales».En principio, pueden participar en las mismas cualquier sujeto queviva en el municipio, goce o no derecho de sufragio activo. En al-gunos casos se exige la previa inscripción en algún tipo de registroadministrativo55. De otra parte, la exteriorización de la decisión in-dividual o colectiva no se articula a través de la figura del sufra-gio, sino mediante figuras menos formalizadas56, por lo que el re-sultado de la consulta no puede imputarse al conjunto de laciudadanía. Estas consultas se vinculan así directamente con elprincipio de democracia participativa establecido por el art. 9.2CE57, pero no con el derecho fundamental reconocido en el art. 23.1CE. No hay aquí ejercicio directo del poder político, sino partici-pación en la actuación administrativa, de carácter funcional oprocedimental, que permite una adecuada ponderación de los inte-reses sectoriales en presencia58. Aquí la toma de la decisión políti-ca o conformadora por parte del Ayuntamiento en que se plasmala ordenación urbanística se adopta sobre la base de la opiniónexteriorizada por los ciudadanos a título individual.

10. La arquitectura del régimen jurídico de estas consultas«abiertas» presenta cierta confusión. Determinadas ComunidadesAutónomas han asumido la competencia exclusiva sobre el régi-men jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y

53 Cfr. LLORENS FERRER (2013: 170).54 Se permite tomar parte en ellas a personas extranjeras y las personas

mayores de 16 años empadronadas en el municipio, arts. 81.5 y 82.4 Ley 2/2016de Instituciones Locales de Euskadi. En otros casos, sólo a quienes tengan ve-cindad administrativa en el municipio, art. 35 Anteproyecto Ley ParticipaciónCiudadana de Andalucía.

55 Así expresamente art. 21 Ley 5/2010, de 21 de junio, Canaria de Fomentoa la Participación Ciudadana; o art. 55 Ley 10/2014, de 26 de septiembre, deconsultas populares no referendarias y otras formas de participación ciudadanade Cataluña.

56 Mediante la aportación de firmas, sondeos de opinión o encuestas u otrassimilares, STC 31/2015, FJ 5º.

57 Cfr. SsTC 32/2015, FJ 4º; 31/2015, FJ 5º;58 Cfr. STC 119/1995, FJ 6º.



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la convocatoria por los entes locales en el ámbito de sus compe-tencias de encuestas, audiencias públicas, foros de participacióny cualquier otro instrumento de consulta que no tenga el carác-ter de referéndum59. Esta competencia está condicionada en todocaso por la normativa básica estatal en materia de régimen jurí-dico de las Administraciones públicas (art. 149.1.18a CE), que eneste punto sólo establece un principio general de participación,arts. 3.1.c) Ley 40/2015 y 69 LRBRL60. Por ello, su regulación secontiene en las normas autonómicas o locales61 de participaciónpública. El legislador, estatal o autonómico, y los municipios es-tán aquí sometidos fundamentalmente a los límites derivados dela interdicción de la arbitrariedad —art. 9.3 CE— y del derechode igualdad —art. 14 CE—62.

59 Algunos Estatutos incorporan específicamente este título competencial.Así, art. 78 Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de Estatuto de Andalucía; art.71.27ª Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de Estatuto de Aragón; art. 122 LeyOrgánica 6/2006, de 19 de julio, de Estatuto de Cataluña; y art. 9 Ley Orgánica1/2011, de 28 de enero, de Estatuto de Extremadura.

60 Las SsTC 31/2015, FJ 10º; y 31/2010, FJ 69º, han precisado que si bien ellegislador estatal puede regular los aspectos básicos de las consultas sectorialesde ámbito local, aplicando el título competencial que le proporciona el art.149.1.18º CE, lo cierto es que el Estado no ha ejercido esta competencia en elart. 71 LBRL.

61 Ahora bien, si no existe previsión alguna autonómica sobre esta otra mo-dalidad de consultas, la cuestión que surge es si los Ayuntamientos pueden esta-blecer su regulación a través del reglamento de participación vecinal. La respuestaha sido negativa en algunos casos. Las SsTSJ del País Vasco de 25 de abril de2016 (Recurso contencioso-administrativo núm. 330/2015); 1 de diciembre de 2015(Recurso contencioso-administrativo núm. 203/2015); y 27 de octubre de 2015(Recurso contencioso-administrativo núm. 94/2015) afirman que «...el desdobla-miento entre consultas refrendarias y no refrendarias en el ámbito local carecede fundamento constitucional y de legalidad ordinaria, y no cabe convertir en dosuna institución que solo cuenta con un régimen básico y fundamental que lasiniciativas reglamentarias locales no pueden alterar con esa dicotomía de figurasestablecida, por vía de adornar a la figura inviable de las cualidades normativasineludibles que corresponden a la consulta popular —posibilidad única concebi-da por el ordenamiento local—, y que conduciría a liberar de esas mismas exi-gencias a la nueva consulta ciudadana no refrendaria —artículo 1º del Reglamen-to—, que surgiría de este modo como una institución de régimen estrictamentereglamentario local contraria a la legislación básica en aspectos competencialesy de procedimiento...». No parece correcta esta postura.

62 Cfr. SsTC 103/2008, FJ 2º; 119/1995, FJ 4º.



C. EL OBJETO DE LAS CONSULTAS POPULARES Y ABIERTAS

11. Independientemente del tipo de consulta, a través de lasmismas se articula una participación materialmente administrativa.El ámbito en el que se plantean es el de las competencias munici-pales. Los límites de estas consultas, desde la perspectiva constitu-cional y legal63, vienen determinados por las competencias locales.No pueden afectar al ámbito competencial del Estado, de las Co-munidades Autónomas o de las Diputaciones y Cabildos. Lo deter-minante es así el contenido de la pregunta o de la cuestión que sesomete a consulta y no el grado de formalización jurídica de laconsulta. La misma no puede desbordar el ámbito competencial dela entidad local.

Varias cuestiones deben ser aquí precisadas. Materialmente elcontenido de la consulta debe quedar circunscrito a asuntos rele-vantes de competencia municipal y carácter local. Ello significa, deuna parte, que el asunto debe quedar constreñido al ámbito local64

y, de otra parte, que se trate de una competencia propia munici-pal. No se exige que se trate de una competencia de exclusiva titu-laridad municipal65, sino de una competencia atribuida al munici-pio en el art. 25 LRBRL, sobre la que ostente plena capacidad dedecisión y, por tanto, sin estar sometido a controles de oportuni-dad por parte de otra administración territorial. Consecuentemen-

63 Cfr. SsTC 138/2015, FJ 3º; 31/2015, FJ 6º; 31/2010, FJ 69º.64 El Consejo de Ministros ha denegado la autorización regulada en el art.

71 Ley 7/1985 cuando el objeto de la consulta pretende cuestionarse la implan-tación de una línea de alta tensión, un puerto deportivo, depósitos de residuosgestionados por mancomunidades, ubicación de una central de ciclo combina-do, el fracking, o la inclusión de un terreno en un espacio natural. Así, p.e., elAcuerdo del Consejo de Ministros de 9 de octubre de 2015 no autoriza al Ayun-tamiento de Retortillo (Salamanca) a realizar una consulta popular sobre elproyecto de explotación minera de uranio que se está realizando en su términomunicipal, señalando textualmente que «El objeto de la consulta no es de com-petencia propia municipal. El Ayuntamiento de Retortillo (Salamanca) proponerealizar una consulta popular sobre una explotación minera de uranio, unamateria que no está contemplada en la citada Ley de Bases de Régimen Local,ya que no atribuye ningún tipo de competencia en materia energética ni mine-ra a los municipios. El objeto de la consulta no es de carácter local. La explo-tación de una mina de uranio afecta a aspectos económicos, energéticos ymedioambientales que afectan a intereses municipales, comarcales, provincia-les, nacionales e incluso internacionales».

65 Cfr. STS 23 de septiembre de 2008 (Recurso de Casación núm. 474/2006).



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te, prima facie quedan excluidos del objeto de las consultas popu-lares municipales los asuntos que afecten a competencias del Esta-do o de las Comunidades Autónomas atribuidas por delegación alos Entes locales o aquellas competencias locales atribuidas a unaentidad supralocal (Mancomunidad)66.

12. Desde esta perspectiva, el planeamiento urbanístico es unacompetencia esencialmente municipal, sin perjuicio de los aspectosde interés supramunicipal que puedan concurrir en el mismo y quejustifican el control de oportunidad del órgano autonómico en laaprobación definitiva del plan, en su caso. Dado que la competen-cia urbanística es una competencia compartida con la ComunidadAutónoma, lo que sí puede ser objeto de consulta son aquellos as-pectos atribuidos por la legislación autonómica a la entidad local,p.e., la decisión de aprobar o no inicialmente un plan general67; ola calificación urbanística de un determinado paraje68. Ahora bien,quedan fuera del ámbito de las consultas populares por carecer dela relevancia local los planes de ámbito territorial superior al mu-nicipio. Aquí los intereses supralocales afectados determinan unaintervención de los municipios en el procedimiento de su elabora-ción de menor intensidad, basado en la emisión de informes o enel establecimiento de un trámite de audiencia69.

13. Cuando el asunto tenga estrictamente carácter local, el mis-mo sólo podrá ser sometido a consulta si responde a un aspectono reglado del Plan. En otros términos, sólo cuando estén en jue-go aspectos conformadores o discrecionales podrá recabarse la opi-nión de los vecinos70.

14. Mayor complejidad presenta determinar la procedencia de

66 Cfr. SsTS de 29 de noviembre de 2016 (Recurso Contencioso-Administra-tivo núm. 603/2015); 15 de noviembre de 2012 (Recurso de Casación núm. 546/2010); 23 de septiembre de 2008 (Recurso de Casación núm. 474/2006); 17 defebrero de 2000 (Recurso contencioso-administrativo núm. 404/1998)

67 Cfr. STS de 23 de septiembre de 2008 (Recurso de Casación núm. 474/2006), que autoriza la consulta, dado que no menoscaba «las potestades urba-nísticas atribuidas a la Administración de la Comunidad Autónoma» relativas ala aprobación definitiva del Plan General.

68 Cfr. STS 9 de mayo de 1997 (Recurso de Casación núm. 8690/1994).69 Cfr. GARCÍA GARCÍA (2010: 45).70 En similares términos LLORENS FERRER (2013: 173); y GARCÍA GARCÍA

(2010: 51).



la consulta en aquellos supuestos donde sobre la competencia mu-nicipal sobre planeamiento urbanismo o medio ambiente puedenincidir las competencias autonómicas o estatales que tengan unadimensión territorial, incluso aunque el alcance espacial de tal com-petencia estatal o autonómica se limite a un único municipio y portanto tengan carácter local y presente una especial relevancia paralos intereses de los vecinos de un concreto municipio. Cuando setrata de competencias exclusivas estatales o autonómicas que seplasman en infraestructuras cuya ordenación urbanística correspon-de (en mayor o menor medida) al Ayuntamiento, la consulta resul-tará procedente: p.e., este es el caso de la ubicación de un puertodeportivo en el frente marítimo de la ciudad consolidada71. Por elcontrario, cuando se trata de condicionar mediante la ordenaciónde usos urbanísticos o mediante la clasificación competencias esta-tales o autonómicas que se ejercen sobre el territorio, pero sobrelas que el municipio no ostenta competencia alguna para ordenar-las urbanísticamente, la consulta no puede autorizarse: p.e., este esel caso de la consulta relativa a que en el plan general de ordena-ción urbana se recoja como uso autorizado del suelo, el de la pros-pección o extracción de hidrocarburos mediante fractura hidráuli-ca (fracking)72; o la consulta relativa a la ubicación de un vertederode residuos sólidos urbanos en un términos municipal.

71 Cfr. STS 15 de noviembre de 2012 (Recurso de Casación núm. 546/2010),que precisa que «...dada singularidad del emplazamiento elegido para ejecutar elpuerto deportivo, en la bahía de la ciudad, que comporta remodelar la fachadamarítimo-terrestre, y que forma parte del entramado urbano existente entre elPaseo Marítimo y el Malecón, y que puede calificarse funcionalmente deequipamiento local... entendemos que quedan afectadas directamente competen-cias propias del municipio...). Aquí debe tenerse en cuenta la configuración legalde la ordenación de los puertos mediante el correspondiente Plan Especial, art.56 Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba elTexto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

72 Cfr. STS 19 de noviembre 2014 (Recurso contencioso-administrativo núm.467/2013). El TS señala al respecto que «...la regulación sobre las referidas técni-cas, su uso, restricciones y demás aspectos que hayan de ser contemplados sonen todo caso competencia estatal, pues se trata de cuestiones que correspondena la normativa sobre régimen energético y a las bases de la ordenación económi-ca general, dada la trascendencia de la materia energética sobre la economíageneral del país. Pues bien, la Constitución atribuye al Estado la bases sobre elrégimen energético (apartado 25 del artículo 149), correspondiendo el desarrollode la normativa básica a las Comunidades Autónomas en los términos de susrespectivos Estatutos de Autonomía. Naturalmente que las labores de prospeccióno extracción de recursos energéticos se realizan, como no puede dejar de ser, sobre



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3. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LAS CONSULTAS

15. Las consultas, cualquiera que sea su modalidad, pueden con-sistir en una cuestión, que se somete a aceptación o rechazo, o bienen varias cuestiones para su elección. Dos son los elementos clave:la pregunta (o preguntas) debe ser clara (deben estar redactadas deforma inequívoca a fin de que los votantes se puedan pronunciar ensentido afirmativo o negativo como consecuencia de su correcta com-prensión) y neutra73 (equilibrada y no dirigida, sin sesgos) permitien-do en su caso que el ciudadano pueda posicionarse en contra de lapostura defendida por la corporación local. La falta de neutralidad74

cuestiona la libertad del votante. La neutralidad de la pregunta es elúnico elemento que garantiza una respuesta objetiva del ciudadanoy, por tanto, que pueda válidamente contribuir a formar la decisiónadministrativa. Ahora bien, la neutralidad no significa que el equipode gobierno que formula la pregunta no muestre su preferencia poruna determinada solución, como plasmación de su programa políti-co. Lo que debe evitarse es que impida tomar en cuenta todas lasopciones o intereses en juego.

16. La consulta como mecanismo de democracia participativa nopuede menoscabar las facultades de decisión que corresponden a losórganos representativos del municipio, art. 69.2 LRBRL. Por ello, laconsulta no es vinculante jurídicamente, bien por determinase asíexpresamente75, bien por la prevalencia del principio representativoante el silencio legal76. Ahora bien, la consulta sí presenta una vin-culación política para el equipo de gobierno que impulsa la consul-

terreno que necesariamente corresponderán en todo caso a municipios concre-tos, pero ello no quiere decir que tal circunstancia otorgue a éstos capacidad paradeterminar o condicionar la utilización de dichas técnicas...»

73 Expresamente exige tal neutralidad el art. 11.4 de la Ley 4/2010, de Con-sultas Populares por Referéndum de Cataluña.

74 Neutralidad exigida por el principio de objetividad al que deben adaptarsu actuación las Administraciones Públicas, art. 3.1.c) Ley 40/2015.

75 Así, art. 26.4 Ley Foral 27/2002, de reguladora de consultas populares enel ámbito local de Navarra; art. 34.1 Ley 4/2010 de Consultas Populares porReferéndum de Cataluña; art. 2 Ley 2/2001, de regulación de las consultas po-pulares locales en Andalucía

76 En el ámbito del País Vasco, el art. 80.6 Ley 2/2016, de InstitucionesLocales de Euskadi, determina que «las consultas serán vinculantes, siempre queno existiera norma legal que impidiera total o parcialmente su realización». Talvinculación debe interpretarse en un sentido político.



ta (o que debe tramitarla cuando es impulsada por un número de-terminado de ciudadanos). La cuestión se reduce a concretar quéparticipación mínima debe ser exigible y qué resultado mínimo debeobtenerse77, ante la falta de previsión normativa al respeto.

17. En todo caso, el principio democrático exige que, tras lacelebración de la consulta, el Alcalde deba comparecer ante el ple-no municipal y fijar la posición jurídica que el Ayuntamiento adop-tará sobre el resultado de la consulta popular78. Resulta necesarioque por la Administración Local se articule una fase de retorno alos ciudadanos como medio de garantizar la responsabilidad políti-ca y administrativa, y evitar su transformación en un trámite me-ramente formal79. Además de plasmar ese retorno en otros canales,el mismo debe plasmarse en la Memoria del instrumento deplaneamiento que finalmente se formule, debiendo justificarse tan-to la asunción total o parcial de los resultados del proceso partici-pativo como su rechazo80. El resultado suministra así a la Admi-nistración Local elementos de juicio81 para realizar la ponderaciónde los intereses en juego que se requieren en el momento de adop-tar la concreta ordenación urbanística.

La participación en una consulta no confiere a los ciudadanosla condición de interesados en el procedimiento de elaboración yaprobación del instrumento de planeamiento, pero tampoco lesimpide ejercer posteriormente la acción popular frente al mismo.

77 La práctica pone de relieve la existencia de soluciones dispares. Así, enmuchas de ellas se señala simplemente que se asumirá el resultado, sin fijar unmínimo de participación. Por el contrario, en otros casos sí se determina talextremo. P.e., en el municipio de Cervelló se estipuló que la consulta seríavinculante si la participación está por encima del 15% y si alguno de los dosposicionamientos superaba el 50% de los votos. En Sant Carles de la Rápita sedeterminó el carácter vinculante si participaba más del 25% de votantes.

78 En este sentido, p.e., expresamente el art. 8 de Ley 10/2014, de 26 de sep-tiembre, de consultas populares no referendarias y otras formas de participa-ción ciudadana de Cataluña precisa que los poderes públicos que las han con-vocado deben pronunciarse sobre su incidencia en la actuación pública sometidaa consulta, en el plazo de dos meses a partir de su celebración.

79 Cfr. CASTEL GAYÁN (2011, 308).80 En este sentido, cfr. art. 14.2 Anteproyecto Ley de Participación Ciudada-

na de Andalucía.81 En este contexto se situaba la previsión del art. 78.2 de la Ley 30/1992,

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Ad-ministrativo Común, no incorporada hoy a la Ley 39/2015.



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18. ¿Existe una gradación en la utilización de uno u otro tipode consulta? El art. 71 LRBRL precisa que la consulta «popular»debe versar sobre asuntos de especial relevancia82, lo que ha sidointerpretado doctrinalmente en el sentido de que la consulta popu-lar debe quedar reservada a aquellos asuntos dónde la participacióndirecta de los vecinos pueda contribuir decisivamente para la elec-ción de determinadas soluciones urbanísticas de gran relevancia83.En los mismos términos, en algún caso la legislación autonómicaprecisa que tales consultas deben realizarse cuando surjan «gravescontroversias ciudadanas sobre alguno de los aspectos incluidos enel plan»84. Parecería así que las consultas abiertas deberían quedarconstreñidas a asuntos menores, de no tan especial relevancia. Peroesta postura no puede aceptarse.

La relevancia debe dilucidarse aquí, no desde parámetros jurí-dicos, sino desde parámetros políticos; esto es, cuando el equipo degobierno considere necesario o conveniente (o venga impuesto porel número suficiente de ciudadanos cuando ello esté permitido)someter una cuestión al escrutinio de los ciudadanos, con el fin dedotar de una mayor legitimidad y consenso al resultado que seadopte. La opción por una u otra modalidad es, igualmente, unadecisión de carácter político (con el coste procedimental derivadode la autorización del Consejo de Ministros), en función de que sequiera adoptar un procedimiento de votación más o menos forma-lizado, que dote de mayor o menor legitimidad al resultado.

19. ¿Cómo se evita que en realidad tales consultas informa-les sólo sean usadas por la Administración urbanística como unplacebo85, para lograr una aparente legitimidad de su decisión im-

82 Reiteran simplemente esa exigencia los arts. 257.1 Ley 5/1997, de 22 dejulio, reguladora de la Administración Local de Galicia; 157.1 Ley 7/1999, de 9de abril, de Administración Local de Aragón; 2.1 Ley 2/2001, de 3 de mayo, deregulación de las consultas populares locales en Andalucía; 2.2 Ley Foral 27/2002, de 28 de octubre, reguladora de consultas populares de ámbito local deNavarra; 25 Ley 2/2003, de Administración Local de Madrid; 168.1 Ley 1/2003,de 3 de marzo, de la Administración Local de La Rioja; 123.1 Ley 20/2006,Municipal y de Régimen Local de Baleares; 143 Ley 8/2010, de 23 de junio, dela Generalitat, de Régimen Local de la Comunidad Valenciana.; 80.1 Ley 2/2016,de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi;

83 Así, GALÁN VIOQUE (2012: 118).84 Cfr. art. 108.b) Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco.85 Sobre este riesgo advierte DE MOLINA RODRÍGUEZ (2011: 1).



puesta? Con la consulta se busca convertir a los ciudadanos enagentes activos relevantes en la toma de decisiones urbanísticas,por lo que la consulta constituye un escenario de negociación másabierto y colaborativo en el que todos los agentes están represen-tados y tienen poder de decisión. La utilización de la figura de laconsulta no es una garantía de la elección de la mejor opción po-sible, eso es indudable. Pero sí es una herramienta que genera es-pacios de sensibilización, información, debate y propuesta de al-ternativas urbanas, que permiten implicar al ciudadano en laconstrucción de la ciudad incorporando sus necesidades reales.

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José Manuel Díaz Lema

EL DERECHO URBANÍSTICOEN EL EPICENTRO DEL ESTADO

CONSTITUCIONAL ESPAÑOL:ENTRE LA REGULACIÓN DE

LA PROPIEDAD Y LA SATISFACCIÓNDEL DERECHO A LA VIVIENDA

Por JOSÉ MANUEL DÍAZ LEMA

Catedrático de Derecho administrativoUniversidad de Valladolid

S U M A R I O

I. INTRODUCCIÓN: LA REVISTA DE DERECHO URBANÍSTICO, Y LACONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978.

II. EL URBANISMO, PUNTA DE LANZA Y CRUX IURISCULTORUM EN LAINTERPRETACIÓN DE LA DISTRIBUCIÓN CONSTITUCIONAL DE COM-PETENCIAS ESTADO-COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

III. VIVIENDA Y PROPIEDAD DEL SUELO EN EL CONTEXTO DEL DERE-CHO URBANÍSTICO ESPAÑOL.1. LA CESIÓN (O ENTREGA) GRATUITA Y OBLIGATORIA DE SUELO.2. LA RESERVA DE SUELO PARA VIVIENDA PROTEGIDA.3. LA EXPROPIACIÓN SANCIONATORIA.

IV. CONCLUSIÓN: DERECHO A LA VIVIENDA, EPICENTRO DEL VIGORO-SO ESTADO SOCIAL ESPAÑOL.

R E S U M E N

La evolución histórica del urbanismo español de las últimas décadas está fuer-temente condicionada por el texto constitucional de 1978, al menos en los dospuntos que se analizan en este trabajo: en lo relativo a la distribución competencial


EL DERECHO URBANÍSTICO EN EL EPICENTRO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL...

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entre el Estado y las Comunidades Autónomas en la materia «urbanismo», quepresenta una extraordinaria complejidad y en cierto modo ha servido de campode pruebas para otros sectores o materias. Además, el reconocimiento del dere-cho a la vivienda digna en el artículo 47 de la Constitución ha condicionado fuer-temente la legislación urbanística y de suelo, estatal y autonómicas, de modo queen una no pequeña medida se puede afirmar que el Derecho urbanístico españolestá moldeado sobre la necesidad de respetar dicho derecho; concebido en el tex-to constitucional como un mero «principio», la legislación ordinaria lo ha ido for-taleciendo, a tal punto que hoy puede afirmarse que el derecho a la vivienda cons-tituye un auténtico mandato constitucional, de carácter prestacional y por tantonecesitado de una articulación legal y administrativa más compleja.

Palabras clave: Distribución competencial; condiciones básicas; supletoriedaddel Derecho estatal; densidad normativa; vivienda protegida; cohesión social;derecho del ciudadano; propiedad del suelo; cesión (o entrega) gratuita de sue-lo; plusvalía; propiedad estatutaria; expropiación sancionatoria; Estado social.

A B S T R A C T

The historical evolution of Spanish urban planning in recent years has beenstrongly influenced by the constitution of 1978, at least as regards the two pointsdiscussed in this work: the distribution of powers between the central State and theAutonomous Communities on «urban planning» matters, which is characterised byan extraordinary complexity and to a certain extent has served as a testing groundfor other sectors or subjects. Moreover, the legal recognition of the right to a decentdwelling set forth in Article 47 of the Constitution has strongly influenced urbanplanning and land legislation, of both state-wide and autonomous community scope,such that to a not inconsiderable degree Spanish urban planning law can be said tobe shaped by the need to respect such right; set forth in the text of the constitutionas a mere «principle», it has gradually been strengthened by ordinary legislation, tothe point that today it can be held that the right to a dwelling constitutes a veritableconstitutional mandate, having the nature of a benefit and therefore calling for a morecomplex legal and administrative structure.

Keywords: Distribution of powers; basic conditions; suppletory nature of Statelaw; density of regulation, state-subsidised home, social cohesion, citizen’s right,land ownership, free assignment (or granting) of the land, capital gains, statu-tory ownership, expropriation penalty, Social state.

I. INTRODUCCIÓN: LA REVISTA DE DERECHO URBANÍSTICO,Y LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

Atendiendo una amable invitación de mi querido amigo donFrancisco Alegría, director-propietario de la Revista de Derecho ur-banístico y Medio ambiente, me gustaría contribuir al 50º aniversa-rio de la misma con algunas reflexiones en torno al impacto de laConstitución española de 1978 sobre el urbanismo español. El re-corrido histórico de la «Revista» y el de la Constitución de 1978



en buena parte se confunden, y el próximo 40º aniversario de laCarta Magna (2018) de algún modo realza esta relación. La «Revis-ta» es el vivo testimonio durante décadas de la evolución del urba-nismo español en el contexto y bajo el influjo de la Constituciónde 1978; y por ello, si se analiza con detenimiento el contenido quevuelca periódicamente la «Revista» del estado del urbanismo espa-ñol, topamos a menudo con asuntos y conflictos, aparentementemenudos como corresponde a los temas propios de la legislaciónadministrativa, pero cuya raíz última no se puede desvincular deltexto constitucional.

El primer rasgo que sorprende al observador en la evolución delurbanismo español desde 1978 es la proliferación de cambios nor-mativos, que, reducidos al ámbito estatal, se inician en la Ley 8/1990, de 25 julio, de valoraciones de suelo, y llegan hasta el vigen-te Real Decreto legislativo 7/2015, de 30 octubre, por el que seaprueba el Texto Refundido de la Ley de suelo y rehabilitación ur-bana. Sólo en los últimos años puede decirse que gozamos de unarelativa calma en la iniciativa legisladora, por cuanto el citado Tex-to Refundido 7/2015 se limita a integrar el Real Decreto legislativo2/2008 del 20 junio, y la Ley 8/2013, de 26 junio, de rehabilitación,regeneración y renovación urbanas. Se diría que al legislador esta-tal se le han agostado los deseos de cambio de la legislación delsuelo, o quizá ha llegado a la conclusión, un poco tardía, de quees más conveniente mantener un texto que sirva de flexible sopor-te a la legislación autonómica, y que dé seguridad y confianza atodos los agentes intervinientes en los procesos urbanísticos, quecambiar continuamente reglas esenciales de dicha legislación.

Estos continuos cambios normativos tienen su origen, o se hanvisto al menos favorecidos, por una doble circunstancia: en primerlugar, por una distribución competencial en esta materia especial-mente compleja, podríamos incluso decir que perturbadora, distri-bución competencial que por lo demás se proyecta sobre un sectorde actividad que gozaba ya antes de la Constitución de una regula-ción muy depurada y asentada. Casar ambas cosas no ha sido fá-cil, pero a la vista de los resultados puede decirse que la inercia,esto es, la tradición reguladora del urbanismo español, ha ejercidouna fuerte influencia estabilizadora que, analizadas en su conjuntolegislación estatal y legislaciones autonómicas, ha impedido desbor-damientos indeseables. Los principios estructurales del urbanismo



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español de las últimas décadas son los mismos de la legislaciónpreconstitucional, de lo que da buena cuenta la típica compartimen-tación de los grandes apartados de dicha legislación en: planifica-ción, régimen del suelo y gestión urbanística, disciplina urbanísti-ca, etcétera. Pero, en segundo lugar, con tanta o mayor fuerza queel factor anterior, ha contribuido a la proliferación normativa, pri-mero estatal y a continuación inevitablemente autonómica, lo quepodríamos denominar «manejo» de la legislación urbanística desdeuna perspectiva ideológica: se ha querido ver, en una medida exce-siva, la legislación urbanística como un campo de confrontaciónideológica y partidaria en torno a diversas concepciones, más am-plias o más restrictivas, sobre la propiedad del suelo urbano. Qui-zá en parte esto sea inevitable, como se comprobará en el aparta-do siguiente III, y en último extremo atañe a rasgos centrales delEstado social de la Constitución de 1978, pero entiendo que la di-ferenciación de unas y otras normas estatales ha sido con frecuen-cia impostada, o dicho con otras palabras, no respondía a la reali-dad de la situación y necesidades de la sociedad española, y enconsecuencia a su plasmación en la legislación urbanística.

II. EL URBANISMO, PUNTA DE LANZA Y CRUX IURISCULTO-RUM EN LA INTERPRETACIÓN DE LA DISTRIBUCIÓNCONSTITUCIONAL DE COMPETENCIAS ESTADO-COMUNI-DADES AUTÓNOMAS

Dentro de la compleja y todavía inacabada labor interpretativade distribución competencial entre el Estado y las ComunidadesAutónomas del Título VIII de la Constitución, la materia «urbanis-mo» ha sido muy probablemente la más compleja, y la que ha dadomás quebraderos de cabeza al Tribunal Constitucional, de lo quees buena prueba el número e importancia de las sentencias sobreeste asunto. En ningún otro sector de actividad, en mi opinión, sedan cita tal cantidad de problemas, lo que en definitiva significaque el urbanismo ha sido algo así como un campo de pruebas paraexperimentar la compleja relación entre la legislación estatal y laslegislaciones autonómicas, a partir de los diversos títulos competen-ciales que corresponden a una y a otras.

De entre la numerosa jurisprudencia constitucional merece sercitada por encima de todo la STC 61/1997, que con algunos ligeros



retoques sigue constituyendo la piedra angular de la distribucióncompetencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas en estamateria de urbanismo. Esta STC dejó sentados criterios decisivossobre la interpretación de las «condiciones básicas», relativas sobretodo al derecho de propiedad urbana,1 que ha permitido al legisla-dor estatal establecer, con dicho carácter básico, el régimen delsuelo, esto es, los derechos y los deberes de los propietarios delmismo;2 la misma STC, con el precedente de una decisión anterior,impuso una interpretación de la supletoriedad del Derecho estatal,del artículo 149. 3 de la Constitución, que no por fuertemente dis-cutida en la doctrina científica, ha provocado un cambio de rumbodecisivo en la evolución del Estado autonómico, de hecho, una re-forma constitucional en toda regla:3 la norma según la cual el De-recho estatal será «en todo caso» supletorio del Derecho autonó-mico es interpretada y redirigida en el sentido de que en materiasde competencia autonómica no cabe en ningún caso, ni siquieracon dicho carácter supletorio, Derecho estatal, reforzando así elpapel de los legisladores autonómicos que han adquirido a raíz dela STC 61/1997 un grado de iniciativa desconocida hasta entonces.4

1 Sobre esto puede consultarse mi artículo «Las condiciones básicas de lapropiedad y la legislación urbanística», Cuadernos de Derecho público, 8 (1999),págs. 51 y siguientes.

2 Sin embargo, el Tribunal Constitucional no considera que el derecho a lavivienda digna (artículo 47 de la Constitución) pueda amparar legislación esta-tal apoyada en las «condiciones básicas» del artículo 149. 1. 1 de la Constitu-ción. Así lo estableció en la STC 152/1988, y lo reitera la más reciente 141/2014,FJ8, A, letra b). Sobre esto puede consultarse mi libro Nuevo Derecho del suelo-Comentarios a la ley 8/2007, de 28 mayo, de suelo, Marcial Pons, Madrid, 2008,págs. 24 y siguientes.

3 En este sentido, por todos, véase Prólogo de Lorenzo Martin Retortillo, allibro de Marcos Gómez Puente, La inactividad del legislador: una realidad sus-ceptible de control, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pág. XXVI («... la envergadurade la práctica modificación constitucional llevada a cabo por solo el Tribunal,con la interpretación que acaba de inventar para la cláusula de supletoriedaddel Derecho estatal...»); del mismo modo, el autor, el citado Gómez Puente, atri-buye a la cita doctrina constitucional el carácter de «una auténtica mutaciónconstitucional» (pág. 136), que de hecho «conduce a la implantación de unmodelo federal o confederal», y «supone una auténtica federalización del Esta-do cuyo engarce constitucional, por más que proceda del Tribunal Constitucio-nal, resulta discutible» (pág. 127).

4 La polémica sobre la «supletoriedad» del Derecho estatal, en el ámbitourbanístico, está ampliamente reflejada en María Pardo Álvarez, La potestad deplaneamiento urbanístico bajo el Estado social, autonómico y democrático de



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Esta concepción de la supletoriedad entraña sin embargo, entreotros, un riesgo que no ha pasado desapercibido al legislador esta-tal posterior; en concreto, en aquellos apartados de la legislacióndel suelo en que conviven normas estatales básicas y normas auto-nómicas de desarrollo, basta con que no se produzcan las segun-das para que las primeras pierdan, o ni siquiera alcancen, su efica-cia. Ello ha motivado que justo 10 años después de la STC 61/1997,las transitorias 1ª, 2ª y 4ª de la Ley 8/2007, de 28 mayo, de suelo,establecieron ciertas normas estatales para el caso de que no seproduzca el correspondiente desarrollo autonómico en el plazo deun año,5 reglas que ahora acoge el Texto Refundido 7/2015; y ellodespués de que el Tribunal Constitucional en la STC 141/2014, FJ8,A), letra c), haya asumido la constitucionalidad de esta norma, muycombatida por las Comunidades Autónomas, por entender que através de ella se rompe el criterio sobre la supletoriedad del Dere-cho estatal, argumento que el Tribunal Constitucional ha soslaya-do entendiendo que se trata de una regla derivada y complementa-ria de las normas básicas estatales (sobre esto volveremos másadelante).

Este complejo proceso de distribución competencial ha provoca-do un continuo tejer de títulos competenciales estatales y autonó-micos, que se entrelazan y se solapan los unos con los otros, que,por lo que se refiere a los títulos estatales, están ahora sintetizadosen la disposición final 2ª del citado Texto Refundido 7/2015: por unlado, en el apartado 1 el Estado se apoya en las antes citadas condi-ciones básicas, o en títulos competenciales con carácter básico, comoel régimen de las administraciones públicas, la planificación generalde la actividad económica, etc., casos en los que la legislación auto-nómica está llamada a completar la labor del legislador estatal; porotro, en el apartado 2, el Estado se apoya en competencias plenasque la Constitución le reserva en exclusiva, como son las relativas ala legislación civil, procedimiento administrativo común, expropiaciónforzosa, responsabilidad administrativa; por último, los apartados 3

Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2005, págs. 451 y siguientes; una síntesis de lajurisprudencia constitucional sobre la supletoriedad del Derecho estatal, previaa la STC 61/1997, en Gómez Puente, citado en nota anterior, págs. 119 y si-guientes.

5 Sobre esto puede consultarse mi Nuevo Derecho del suelo..., cit., comenta-rio a las citadas transitorias.



y siguientes de la citada disposición final permiten en líneas genera-les al Estado apoyarse en otras competencias complementarias, paradar entrada a normas que conviene incluir en la legislación del sue-lo por un criterio de comprensión unitaria de esta legislación, endefinitiva, por una razón de seguridad jurídica y buena técnica le-gislativa (ejemplo, normas procesales).

El resultado de este entrelazamiento de títulos competencialeses una legislación del suelo con distinta «densidad normativa», loque afecta sobre todo a la legislación estatal pero obviamente nodeja de repercutir en las legislaciones autonómicas: aun vertiéndosesobre el mismo objeto, la regulación del suelo y el urbanismo, enunos casos la legislación estatal tiene una eficacia moderada, con-tenida, a la espera de la legislación autonómica que en muchospuntos será decisiva, mientras que en otras cuestiones la legislaciónestatal se produce sin limitaciones y por tanto no puede aceptar laconcurrencia de las normas autonómicas.6 Por supuesto, donde nollegan los títulos competenciales estatales, la legislación autonómi-ca no conoce los límites que acabamos de señalar. Esto inevitable-mente conduce a una labor interpretativa minuciosa, con frecuen-cia más condicionada por el entendimiento formal de los títuloscompetenciales que por el contenido de las normas propiamentedicho.

III. VIVIENDA Y PROPIEDAD DEL SUELO EN EL CONTEXTODEL DERECHO URBANÍSTICO ESPAÑOL

Pero con ser importante la distribución competencial, y a pesarde que sus efectos terminan afectando a aspectos sustantivos o noestrictamente competenciales, sería inconveniente reducir el impac-to constitucional sobre el urbanismo español al referido aspecto, sinprestar la debida atención a la evolución del «contenido» de dichalegislación. Son desde luego variados los factores que han condi-cionado la evolución de la legislación urbanística española durantelas últimas décadas, pero en esta contribución nos vamos a ceñir auno en especial: la vivienda, que destaca por su proyección social

6 Sobre esto, puede consultarse mi artículo «La aplicación de la ley 8/2007,de 28 de mayo de suelo, y los títulos competenciales del Estado», Revista deDerecho urbanístico y medio ambiente, 237 (2007), págs. 41 y siguientes.



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y por constituir un poderoso límite y condicionante de la propie-dad del suelo.

1. LA CESIÓN (O ENTREGA) GRATUITA Y OBLIGATORIA DE SUELO

La contribución central de la legislación urbanística en este te-rreno es la tradicional cesión gratuita de suelo, habitualmente a losayuntamientos con destino al patrimonio municipal del suelo y conla finalidad de construir vivienda protegida. Evidentemente, el sue-lo así abaratado facilita unos precios más bajos de las viviendasfinales, y por supuesto convierte a los ayuntamientos, a poco queutilicen con rigor los instrumentos legales, en poderosos agentesinmobiliarios. Con todas las críticas que se puedan hacer a la refe-rida cesión, constituye un pilar de la legislación urbanística espa-ñola en la que resalta ese rasgo típico del Estado social que es lalimitación —evidente en este caso— de la propiedad del suelo ur-bano o urbanizado.

Ahora bien, como en tantas otras cosas la legislación posterior ala Constitución en este punto no introduce reglas radicalmente nue-vas, sino que se limita a seguir las trazadas por la legislación prece-dente, y en concreto por la Ley 19/1975 de 2 mayo, de reforma de laley del suelo de 12 mayo 1956, y el Texto Refundido aprobado porReal Decreto 1346/1976, de 9 abril: las referidas cesiones con destinofinal a la constitución, abaratada, de vivienda protegida. De hecho,el propio texto constitucional facilita el puente entre la legislaciónprevia y la posterior a la Carta Magna al incorporar en el artículo 47un criterio determinante, que debe guiar la acción urbanística de losentes públicos: «La comunidad participará en las plusvalías que gene-re la acción urbanística de los entes públicos». He aquí la justificacióny el fundamento constitucional del tema que nos ocupa, al margende otros que no interesan a los fines del presente trabajo. Nóteseademás que el precepto constitucional concentra sus efectos en la«plusvalía» en la acción urbanística, que en principio no ofrece ma-yores dudas, y al mismo tiempo atribuye a la «comunidad» la parti-cipación en las mismas; «comunidad» no excluye por supuesto a lasinstituciones, pero parece apuntar hacia otra dimensión social, másamplia, en la que encaja precisamente el asunto que tenemos entremanos; los beneficiarios finales de las referidas cesiones serán endefinitiva los adjudicatarios de las viviendas protegidas.



El porcentaje concreto de la cesión de suelo ha ido oscilando deunas Leyes a otras, en lo que han jugado un papel no menor las ra-zones de tipo ideológico a que antes se ha aludido: se sobreentiendeque unas cesiones de suelo de menor entidad son más respetuosascon la propiedad del suelo, mientras que unas cesiones de mayorentidad se decantan más bien por el derecho social a la vivienda endetrimento de la propiedad. Así, la Ley 6/1998, de 13 abril, sobre ré-gimen del suelo y valoraciones, se atuvo a la regla del 10% de cesiónsólo para el suelo urbanizable, sin afectar al suelo urbano, mientrasque las reformas legislativas de 1990 y 2007 han elevado el porcenta-je de dicha cesión. En la actualidad, el Texto Refundido 7/2015, enel artículo 18. 1, letra b) dentro de lo que denomina «promoción delas actuaciones urbanísticas» exige en realidad a los propietarios unacesión que va del 5% al 15%. Dicha horquilla es consecuencia de laatribución competencial al Estado únicamente de las condicionesbásicas de la propiedad urbana (a que antes se ha aludido), y portanto corresponde a la legislación autonómica la concreción de lamisma, a lo que alude el propio precepto comentado cuando permi-te a la legislación autonómica reducir o incrementar estos porcenta-jes hasta un máximo del 20%. Lo decisivo a los efectos que nos inte-resan es que el propio texto legal resume con toda claridad la razónde ser de dichos porcentajes y por tanto de la propia cesión del sue-lo: «La legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá per-mitir excepcionalmente reducir o incrementar este porcentaje de formaproporcionada y motivada, hasta alcanzar un máximo del 20 por cien-to en el caso de su incremento, para las actuaciones o los ámbitos enlos que el valor de las parcelas resultantes sea sensiblemente inferior osuperior, respectivamente, al medio en los restantes de su misma cate-goría de suelo» (subrayado propio). La guía para fijar el porcentajees, como se ha señalado, el concepto constitucional de plusvalía, queha de ser manejado de manera «proporcionada y motivada». Quizá sepueda añadir que en la nueva legislación (en realidad, desde la Ley8/2007, de la que procede la regla comentada) el anudamiento entrecesión y plusvalía, en el plano conceptual, alcanza una dimensión evi-dente que no estaba tan claro, o por lo menos no estaba dicho, en lalegislación anterior. Es más, el legislador quiere casar ambos, plusvalíay cesión, no sólo en un plano legislativo general, sino que lo llevahasta las actuaciones urbanísticas concretas: a tal extremo el conceptode «plusvalía» del artículo 47 de la Constitución invade y domina lalegislación ordinaria y su aplicación.



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Pero no sólo la cesión efectiva de suelo, o la «entrega» comodice ahora el artículo 18 del Texto Refundido 7/2015, limita el de-recho de propiedad del suelo en favor del derecho social a la vi-vienda, sino que la misma construcción jurídica de la cesión hasido objeto de debate doctrinal, reflejado por supuesto en la legis-lación, que de algún modo contribuye a debilitar el derecho de pro-piedad en beneficio del derecho social a la vivienda. En efecto, seha puesto en cuestión, como en realidad hace el citado Texto Re-fundido 7/2015, la propia expresión «cesión de suelo» por entenderque no refleja la realidad jurídica de los procesos urbanísticos.

Para aclarar esta cuestión, hay que tener presente la denomina-da «concepción estatutaria de la propiedad del suelo (urbano)»,sobre la que está construida nuestra legislación. En principio, di-cha doctrina sirve para explicar la disociación entre la propiedaddel suelo y la edificación, de modo que las facultades edificatoriasno formarían parte del contenido inicial del derecho de propiedad,sino que se adquirirían posteriormente en función del cumplimien-to de los deberes urbanísticos. La legislación estatal es concluyenteal respecto; en concreto, el artículo 11 del Texto Refundido 7/2015,apartado 1 (reproduciendo el artículo 7 de la ley 8/2007), atribuyea la propiedad del suelo carácter estatutario, que la propia Ley seencarga de explicar en el apartado siguiente:

«1. El régimen urbanístico de la propiedad del suelo esestatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos,en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenaciónterritorial y urbanística.

2. La previsión de edificabilidad por la ordenación territo-rial y urbanística, por sí misma, no la integra en el conteni-do del derecho de propiedad del suelo. La patrimonializaciónde la edificabilidad se produce únicamente con su realizaciónefectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento delos deberes y el levantamiento de las cargas propias del régi-men que corresponda, en los términos dispuestos por la le-gislación sobre ordenación territorial y urbanística».

Según esto, las facultades urbanísticas sobre la propiedad delsuelo arrancan de la planificación, que establece los «concretos des-tinos» del mismo, y en consecuencia la mera edificabilidad previs-ta no forma parte del derecho de propiedad; para que ésta se«patrimonialice», es preciso que se cumplan las dos condiciones queestablece el apartado 2 citado: la realización efectiva de la edifica-



ción, y el cumplimiento de los deberes y levantamiento de las car-gas correspondientes.

El propio Tribunal Constitucional ha acogido dicha doctrina,que estima ligada a nuestra tradición urbanística; así, por todas, lareciente STC 141/2014, en que el Tribunal trae a colación la con-cepción estatutaria a propósito de la distinción de los dos tipos devaloración (suelo rural y urbanizado, o inicial y sujeto a una ac-tuación transformadora del suelo) en la Ley 8/2007 y textos poste-riores.7

Ahora bien, la concepción estatutaria no deja de tener algunasfisuras, como se puede advertir en la propia jurisprudencia consti-tucional, a propósito también de las valoraciones del suelo. En efec-to, la STC 218/2015 ha planteado la interpretación y constituciona-lidad del artículo 25. 1del entonces vigente Texto Refundido 2/2008,en el contexto de la referida concepción estatutaria; dicho precep-to (hoy, artículo 38 del Texto Refundido 7/2015) prevé privar a lospropietarios de la facultad de participar en la actuación urbaniza-dora del suelo —sin mediar incumplimiento de deberes urbanísti-cos—, que deberá ser objeto de la correspondiente indemnización

7 FJ 9, B: «Pues bien, el legislador estatal en ejercicio de su competencia parala regulación del derecho de propiedad del suelo (art. 149.1.1 CE), y en atención ala función social que ésta ha de cumplir (art. 33.2 CE), ha optado, en línea connuestra tradición urbanística —tanto legislativa como jurisprudencial (por todas,STS de 18 de octubre de 2011)— y dentro de la libertad de conformación del dere-cho que le corresponde, por una concepción estatutaria de la propiedad urbanísti-ca conforme a la cual el ius aedificandi no forma parte integrante del contenidoinicial del derecho, sino que se va adquiriendo en función del cumplimiento delos correlativos deberes urbanísticos. Así lo dispone el art. 7 del texto refundidode la Ley de suelo de 2008 que dice que «la previsión de edificabilidad por la or-denación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido delderecho de propiedad del suelo». La patrimonizalización de la edificabilidad, sigueexplicando el precepto, «se produce únicamente con su realización efectiva y estácondicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento delas cargas propias del régimen que corresponda». La edificabilidad no es, pues, unacualidad del suelo mismo, sino un contenido que le otorga la ley y el plan a cam-bio del cumplimiento de determinadas obligaciones. Y es indudable que esta con-figuración legítima del derecho de propiedad urbanística tiene lógicamente unaincidencia y traducción en el régimen de valoración del suelo: el ius aedificandisólo se integra en la valoración del suelo cuando está ya patrimonializado, estoes, en el suelo urbanizado, mientras que, en el suelo rural, la indemnización de lasimple expectativa urbanística se condiciona a la concurrencia de determinadascircunstancias establecidas en la Ley». (Subrayado propio).



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(independiente del valor rural o inicial del suelo). Pero esta indem-nización, que no necesariamente se identifica con el valor de mer-cado del suelo, sólo se puede explicar, a tenor de la referida STC,porque nuestro Derecho atribuye algún tipo de facultad urbanísti-ca previa a la propiedad del suelo, antes incluso de que se cum-plan y materialicen los deberes urbanísticos; desde luego, no pue-de ser explicada como una mera compensación de expectativasurbanísticas, porque eso está rigurosamente vedado en la ley 8/2007y ahora en el Texto Refundido 7/2015.8

Por lo demás, en algunas leyes autonómicas no se hace referen-cia alguna a la concepción estatutaria de la propiedad del suelourbano, como es el caso de la Ley 5/1999, de 8 abril, de urbanismode Castilla y León, cuyo artículo 7 bajo la rúbrica «facultades delderecho de propiedad» no la menciona siquiera («1. Las facultadesurbanísticas del derecho de propiedad, entendidas como las relativasal uso del suelo, incluidos el subsuelo y el vuelo, y en especial suurbanización y edificación, se ejercerán dentro de los límites y con elcumplimiento de los deberes establecidos en las Leyes y en el planea-miento urbanístico»).

Pues bien, en la cesión o entrega de suelo reaparece la mismacuestión de la concepción estatutaria de la propiedad del suelo: el

8 FJ 5: «Esta facultad de participar en la actuación urbanizadora en régimende equidistribución de beneficios y cargas que define el art. 8.3 c) del texto refun-dido de la Ley de suelo al delimitar el derecho de propiedad, aún pendiente delcumplimiento de los deberes que le son inherentes, obra, pues, incorporada al pa-trimonio del propietario, cuando se dan las condiciones establecidas en el art. 25.1del texto refundido de la Ley de suelo. En caso contrario, el legislador no podríahaber previsto indemnización alguna por su privación, ya que no son objeto decompensación las meras expectativas no incorporadas al derecho de propiedad,sino, solo y únicamente, las que ya lo están. Y esta facultad, cuya privación debeser compensada por mandato del legislador, tiene un valor económico real, acordecon el contenido con que la ha definido el legislador, que es, conforme al art. 33.3CE, el que debe ser indemnizado». (Subrayado propio).

Finalmente, el Tribunal declaró inconstitucional el art. 25.2,a) del entoncesvigente Texto Refundido 2/2008, porque el criterio de valoración por razón dela privación de la facultad de participar en actuaciones de primera urbaniza-ción, sin incumplimiento de deberes, está condicionado por la decisión autonó-mica sobre las cesiones de suelo, y con ello se rompe la mínima uniformidadnormativa que justifica precisamente la legislación estatal (el Tribunal cita lainobservancia del artículo 33. 3 de la Constitución, que obviamente ha de po-nerse en relación con el 149.1.1).



aprovechamiento urbanístico que se va a poner a disposición de laadministración para construir vivienda protegida, ¿constituye unareducción de la propiedad urbana, o por el contrario, entendiendoque la planificación urbanística prevé los usos urbanísticos del sue-lo, es en la decisión administrativa del plan donde hay que residen-ciar la referida entrega de suelo o aprovechamiento?; ¿el suelo escedido obligatoriamente, en virtud de la Ley, por el propietario, opor el contrario el plan entrega y «reparte» el aprovechamientourbanístico del suelo entre propietario por un lado y administra-ción por otro con destino a la vivienda protegida? Tales cuestionesconstituyen una simple continuación de la que sintetiza la concep-ción estatutaria antes comentada: ¿el ejercicio de facultades urba-nísticas sobre la propiedad del suelo es anterior al plan —que sólopuede encauzarla y limitarla de manera proporcionada por razonesde interés público—, o por el contrario no preexiste sino que surgedirectamente del plan?

No es baladí que se expliquen de una manera o de otra las fa-cultades urbanísticas de los propietarios sobre el suelo. De unamanera inmediata la concepción estatutaria refuerza la preponde-rancia del poder público en el manejo del suelo, muy especialmen-te en la planificación, a la que una propiedad «tambaleante» muypoco puede oponer; mientras que por el contrario si se residencianlas facultades urbanísticas del suelo en la propiedad de maneraoriginaria, el poder público debe atenerse a los límites generales deintervención en los derechos que emanan del artículo 53 de laConstitución en relación con el artículo 33: el principio de propor-cionalidad y de justificación de la actuación administrativa se venaquí sumamente realzados. Elegir una u otra vía para interpretarlas claves del Derecho urbanístico español en esta decisiva cuestiónno sólo afecta de manera inmediata a la relación poderes públicos-propietarios o particulares en general, sino que de un modo me-diato no deja de esparcir sus efectos sobre el derecho social aquítratado: la vivienda, y en concreto la vivienda protegida. Pues lasfacultades que se detraen de la propiedad, en virtud de la concep-ción estatutaria del suelo, en favor de los poderes públicos no cons-tituyen una especie de pasaporte incondicionado para éstos, sinoque en realidad van buscando fines ulteriores, de diverso tipo na-turalmente, pero desde luego también en relación con la viviendaprotegida. En definitiva, en el equilibrio entre propiedad y vivien-



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da, la concepción estatutaria de la propiedad urbana ayuda a de-cantar la balanza hacia el lado de la vivienda en detrimento delderecho de propiedad.

2. LA RESERVA DE SUELO PARA VIVIENDA PROTEGIDA

Pero si la cesión o «entrega» de suelo, en la nueva terminolo-gía, se mueve en las coordenadas tradicionales del Derecho urba-nístico español, entendiendo por tales las que arrancan del TextoRefundido de 1976, ya no se puede decir lo mismo de la exigencianormativa de concretos porcentajes de vivienda protegida previstosen la propia planificación urbanística.

El artículo 20 del Texto Refundido 7/2015, bajo el rótulo de«criterios básicos de utilización del suelo», contiene una regla sobrereserva de suelo destinado a vivienda protegida que, procedente delartículo 10 de la Ley 8/2007, eleva y mucho el listón del favoreci-miento de estas viviendas, e inevitablemente eleva también el lis-tón de las limitaciones a la propiedad urbana. En concreto, dichoprecepto establece en el apartado 1, letra b), que a través de la pla-nificación (ordenación territorial y urbanística) los poderes públi-cos deberán reservar, para vivienda protegida, una parte (30%) delos terrenos destinados a edificabilidad residencial. No vamos aentrar aquí en los detalles de esta importante norma, porque exce-de los fines de este trabajo, pero sí debe señalarse que, en princi-pio, obedece a las mismas o parecidas inquietudes que inspiraronen su día la creación de los patrimonios municipales de suelo: aba-ratamiento del suelo, construcción de viviendas de protección ofi-cial.

Pero la nueva regla desborda dichos planteamientos iniciales. Enefecto, es indiferente para la aplicación de la citada reserva que losterrenos pertenezcan a patrimonios municipales de suelo, o patri-monios de suelo públicos en general, como a suelo perteneciente aparticulares, lo que significa en cuanto a éstos que sus posiblesganancias o plusvalías, por utilizar el término constitucional, severán menguados. En este sentido, por tanto, la exigencia de lareserva de vivienda protegida, por razón de su menor coste, consti-tuye otra limitación del derecho de propiedad, teniendo en cuentaque obviamente los precios en el mercado libre serán más altos. Así



lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la STC 141/2014, FJ8,A), letra b), que enraíza las reglas sobre la reserva citada en losapartados 149. 1. 13 de la Constitución, y 149. 1. 1, en la medidaen que la citada reserva implica «un sacrificio, carga o deber míni-mo de igualación que han de soportar los propietarios del suelo suje-to a urbanización y, en su caso, los empresarios que llevan a cabo laejecución del planeamiento urbanístico. Es, por tanto, una condiciónbásica tanto del derecho de propiedad (artículo 33 de la Constitución)como de la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución)».9

De hecho, tal importancia atribuye el legislador estatal a la re-serva de suelo residencial para vivienda protegida, que la disposi-ción transitoria primera del mismo Texto Refundido 7/2015 inclu-ye una norma procedente también de la Ley 8/2007, según la cualsi las Comunidades Autónomas no hubieren establecido reservasiguales o superiores a la prevista en el artículo 20 será directamen-te aplicable la reserva del 30% prevista en esta Ley, con una seriede precisiones o excepciones que el apartado 1 de dicha transitoriaprimera señala a continuación.

Desde la perspectiva competencial, se trata de una norma cuyoencaje no es sencillo, puesto que en definitiva inserta la interven-ción del legislador estatal, en sustitución del autonómico, para elcaso del incumplimiento por éste de la correspondiente iniciativalegislativa en el plazo del año señalado. Aparentemente, como he-mos dicho supra, la regla de la citada transitoria se enmarca den-tro de la supletoriedad del Derecho estatal; así lo han entendido losdemandantes en los diversos procesos constitucionales que condu-jeron a la STC 141/2014, aunque el Tribunal Constitucional en laSTC citada 141/2014, FJ8, A), letra c), estimó que por tratarse deuna norma instrumental de la competencia básica estatal, y uncomplemento necesario e indispensable de dichas normas básicashasta que se produzca el correspondiente desarrollo legislativo au-tonómico, es adecuada a la Constitución. En mi opinión, en estesector de la actividad o en cualquier otro, la intervención del legis-lador estatal para suplir la inactividad de los autonómicos en de-terminados casos está justificada; y desde luego lo está en este caso.Pero eso no significa que la norma estatal correspondiente sea bá-sica: la asignación a un espacio normativo del carácter básico esta-

9 En el mismo sentido, véase mi Nuevo de Derecho del suelo..., cit., pág. 27.



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tal o de desarrollo autonómico ha de mantenerse inalterada, y nopierde su naturaleza por el hecho de que la Comunidad Autónomano haga uso de su competencia legislativa (por otro lado, obliga-da). En definitiva, han de entenderse estas normas como manifes-tación de Derecho supletorio del Estado, que apoya o sirve de ins-trumento, como bien dice el Tribunal Constitucional, a normasbásicas. Lo básico y lo supletorio no son cerrados y estancos, sinoque pueden complementarse el uno al otro, en realidad, lo supleto-rio puede sostener y cerrar el ámbito de lo básico. Pero, insisto, esono convierte estas normas en básicas. Por todo ello, siendo bienve-nida la valiente decisión de la Ley 8/2007 de introducir normas es-tatales por inactividad de legislación autonómica de desarrollo (loque en último extremo apunta al principio de lealtad constitucio-nal), así como el criterio del Tribunal Constitucional de aceptarlas,sin embargo ha de entenderse como una reconsideración de la ju-risprudencia constitucional sobre la supletoriedad del Derecho es-tatal. Tal es la importancia que el legislador estatal atribuye a lavivienda protegida, y más en concreto a la reserva de suelo resi-dencial para esta finalidad, que, en la práctica, ha llevado nadamenos que a remover la doctrina constitucional sobre la supleto-riedad del Derecho estatal fijada en la STC 61/1997, que como he-mos señalado en el apartado II vacía las posibilidades del legisla-dor estatal (véanse notas 3 y 4).

De este modo, la reserva de suelo residencial con destino a vi-vienda protegida no se sitúa en los aledaños del urbanismo y de laplanificación correspondiente, sino en el centro mismo del procesode planificación. En buena medida esto es así porque dicha reser-va está fuertemente conectada con el principio de sostenibilidad deldesarrollo urbano que impregna intensamente la legislación delsuelo española desde la Ley 8/2007. En efecto, a tenor de los artí-culos 3 y 20 del Texto Refundido 7/2015 (en los que se integranlos antiguos artículos 2 y 10 de la Ley 8/2007), forma parte delprincipio de sostenibilidad la denominada «cohesión social», queimplica la mezcla social y la mixticidad de actividades a la que seatribuye un efecto estabilizador sobre el sistema urbano que sedesea compacto y complejo; o como dice el citado artículo 3. 3,letra g), las políticas en el medio urbano «integrarán en el tejidourbano cuantos usos resulten compatibles con la función residencial,para contribuir al equilibrio de las ciudades y de los núcleos residen-



ciales, favoreciendo la diversidad de usos..., así como la cohesión yla integración social». En este contexto adquiere una importanciaprimordial la reserva para vivienda protegida, como se deduce delmismo artículo 3. 4, que pone el suelo residencial «al servicio de laefectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecua-da». Criterios respaldados con fuerza por el Tribunal Constitucio-nal en la STC 141/2014, FJ6, B, que enraíza el principio de desa-rrollo sostenible en el artículo 149. 1. 13 y 23 de la Constitución,sin dejar de destacar que al Estado corresponde no sólo la enun-ciación genérica del mismo, sino el establecimiento más concretode objetivos, pautas y criterios generales como pueden ser la ocu-pación eficiente del suelo o la combinación funcional de usos; aña-diendo además, en lo que respecta a nuestro asunto de la reservade vivienda protegida, la vinculación al principio de sostenibilidady el engarzamiento en el artículo 149. 1. 1 de la Constitución, queviene a reforzar los apartados 13 y 23 antes señalados, como antesse ha señalado.

3. LA EXPROPIACIÓN SANCIONATORIA

En último lugar, hemos de traer a colación la denominada ex-propiación sancionatoria, expresión doctrinal bajo la que se cobi-jan supuestos de expropiación stricto sensu o supuestos material-mente expropiatorios (venta forzosa, sustitución forzosa), queresponden a la misma ecuación que, desde la perspectiva propia deeste trabajo, hemos visto en los apartados anteriores: una fuertepresión sobre la propiedad, en beneficio de la vivienda y especial-mente la protegida. También aquí el Derecho postconstitucional esdeudor de normas contenidas en el Derecho urbanístico anterior(Texto Refundido de 1976), pero bajo la Constitución y sobre todoen los últimos años esta institución ha adquirido unos perfiles in-tensos y drásticos, al menos en el plano legal, desconocidos paraaquella legislación anterior.10

La regulación vigente, en lo que respecta a la legislación esta-tal, está contenida hoy en los artículos 49 y siguiente del Texto

10 Puede consultarse mi trabajo «Propiedad urbana y expropiación por in-cumplimiento de deberes (en particular, el deber de conservación)», Revista deDerecho urbanístico y medio ambiente, 291 (2014), págs. 61 y siguientes.



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Refundido 7/2015; en síntesis, consiste en utilizar la vía expropia-toria en caso de que los interesados o propietarios hayan incum-plido los deberes previstos en la legislación urbanística, y muy enparticular los plazos para proceder sea a la urbanización de los te-rrenos, o a la edificación o conservación de los edificios. El rasgosancionatorio deviene de que la valoración de terrenos o edificacio-nes se aminora bien hasta el valor rural, bien hasta el 50% de suvalor urbano, en función de la situación de los terrenos.

Esta regulación, cuya aplicación práctica dista mucho de serefectiva al menos hasta la actualidad, vincula como en los casosanteriores los instrumentos propios de la legislación urbanística yla vivienda, especialmente la protegida; dicho con otras palabras,se ponen los instrumentos propios de la legislación urbanística alservicio de la finalidad de la construcción de viviendas protegidas.La fijación de plazos estrictos para urbanizar, y en lo que nos afec-ta, para edificar, no tiene más finalidad que poner en el mercadovivienda en plazo, truncando así procesos especulativos que puedenser muy favorables a los propietarios; la dura reacción del legisla-dor de responder al incumplimiento de los plazos con medidasexpropiatorias, y además con el carácter sancionatorio señalado,pone de manifiesto hasta qué punto en la balanza propiedad-vivien-da, el legislador español se inclina por la segunda. Porque, al fin yal cabo, una vez producidos los procedimientos expropiatorios ensentido estricto o en sentido amplio señalados, el adjudicatario deterrenos o viviendas queda estrictamente obligado a cumplir lascondiciones y plazos incumplidos por el primer propietario.

IV. CONCLUSIÓN: DERECHO A LA VIVIENDA, EPICENTRO DELVIGOROSO ESTADO SOCIAL ESPAÑOL

La síntesis de los apartados precedentes sobre la legislación ur-banística española y la vivienda, muestra hasta qué punto el legis-lador, utilizando en mayor o menor medida normas preconstitu-cionales, utiliza y moldea instrumentos urbanísticos al servicio dela construcción de vivienda protegida. Por supuesto, no es esta le-gislación la única volcada en la puesta a disposición de viviendaprotegida; a este respecto, cabe citar los programas de vivienda, lasdistintas medidas de subvención, etcétera; pero éstas no constitu-yen el objeto del presente trabajo. En cierto modo, se depura a la



legislación urbanística de sus fines propios, neutros, «técnicos»,redirigiéndola al que constituye el epicentro del Estado social es-pañol: facilitar vivienda a la masa de la población.

De este modo, el propio derecho (social) a la vivienda ha cono-cido una evolución expansiva que en absoluto era previsible a laentrada en vigor de la Constitución de 1978. Su artículo 53. 3 selimita a establecer un régimen de «reconocimiento, respeto y protec-ción de los principios reconocido en el capítulo 3º», con la conse-cuencia de que corresponderá a la legislación «desarrollar» los re-feridos «principios». Pero malamente se podría afirmar hoy, conbase en el Derecho positivo español, que el derecho a la viviendadel artículo 47 de la Constitución es un simple «principio». El De-recho público español en este punto ha terminado por interpretarel texto constitucional en un sentido «reforzado», y por ello se pue-de decir que el modesto «principio» del citado artículo 53. 3 se haconvertido en un auténtico mandato constitucional en toda re-gla. Cosa distinta es que este mandato, por su carácter prestacio-nal, forzosamente está sometido a una articulación compleja quedebe arrancar de la legislación estatal y autonómica según la dis-tribución competencial.11

A este respecto, es preciso citar el artículo 5, letra a) del TextoRefundido 7/2015 (que procede del artículo 4, letra a) de la Ley 8/2007), que con todo énfasis dentro de lo que denomina «estatutobásico del ciudadano» establece lo siguiente: «Derechos del ciudada-no. Todos los ciudadanos tienen derecho a: a) Disfrutar de una vivienda

11 La misma expresión se puede encontrar en alguna jurisprudencia consti-tucional, aunque entiendo que con la eficacia atenuada señalada en el texto,como sucede en la STC 172/1989, a propósito del trabajo de los reclusos, encuyo FJ 3 se puede leer lo siguiente: «En el primer aspecto, existe, ciertamenteun específico deber de la Administración Penitenciaria de crear y proporcionar lospuestos de trabajo que permitan sus disponibilidades presupuestarias, y un man-dato, incluso, al legislador, conforme al art. 53.3 de la C.E., de que atienda a lanecesidad de pleno empleo de la población reclusa, según las posibilidadessocioeconómicas y sin perder de vista, precisamente, la indicada finalidadreeducadora y de reinserción social, que por disposición constitucional, tiene lapena. Y, desde el punto de vista subjetivo de quien está cumpliendo pena de pri-sión, es un derecho de aplicación progresiva, cuya efectividad se encuentra condi-cionada a los medios de que disponga la Administración en cada momento, nopudiendo pretenderse, conforme a su naturaleza, su total exigencia de forma in-mediata (SSTC 82/1986 y 2/1987)».



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digna, adecuada y accesible...» Ciertamente, retoma el tenor literal delartículo 47 de la Constitución, pero dotándolo de una eficacia de laque carecía en el marco de los citados 47 y 53. 3 del texto constitu-cional. Dentro de los tres estatutos subjetivos básicos, que a modode círculos concéntricos, prevé el legislador (la ciudadanía en gene-ral en relación con el suelo y la vivienda, la iniciativa privada parala actividad urbanística, y la propiedad del suelo)12 no se puede atri-buir la misma eficacia al derecho a la vivienda que a las facultadesconcernientes a la propiedad del suelo; pero eso en realidad nos re-mite a lo que acabamos de señalar sobre el carácter prestacional delderecho a la vivienda, y en modo alguno inhibe la fuerza del pre-cepto legal que refuerza el mandato constitucional dirigido a lospoderes públicos en orden a satisfacer a «todos los ciudadanos» elderecho a una vivienda digna. Probablemente, la evolución del De-recho público español en este punto no sea espontánea sino frutode las circunstancias históricas, y más en concreto de la dificilísimacrisis económica y financiera desatada a partir del año 2008, perodesde el punto de vista de la interpretación jurídica esta cuestión encierto modo es indiferente: el derecho a la vivienda, que implica unestricto y riguroso mandato constitucional a los poderes públicos, seha convertido en el epicentro del Estado social español.

Como no podía ser de otra manera, y en mi opinión las pági-nas anteriores lo atestiguan sobradamente, esta evolución, que for-talece el derecho «social» a la vivienda, sólo podía hacerse a costadel debilitamiento paralelo de las facultades de los propietarios delsuelo urbano. En definitiva, el recorrido típico, diríamos que inevi-table, del carácter social del Estado. A este resultado ha podido lle-garse con facilidad porque el Tribunal Constitucional desde susprimeras sentencias de los años 1980 (las SsTC 6/1983, 37/1987,entre otras) allanó el camino, dejando claro que el derecho de pro-piedad no consiste tanto en el reconocimiento de un «haz de facul-tades individuales», como en «un conjunto de derechos y obligacio-nes establecidos, de acuerdo con las Leyes, en atención a valores ointereses de la comunidad», como dice la STC 204/2004, FJ 5. Deeste modo, en lo que nos atañe, se ha propiciado una legislación,estatal y quizá más todavía autonómica, profundamente favorableal reconocimiento y facilitación del derecho a la vivienda.

12 Sobre esto véase mi Nuevo Derecho del suelo, cit., pág. 21.



Como ejemplo, valga citar a este respecto la Ley andaluza 13/2005, de 11 noviembre que establece unas muy duras obligacionesa los titulares o usuarios de viviendas protegidas (aunque pudieraparecer sorprendente), que el Tribunal Constitucional en la STC154/2015, FsJs 3 y 4, ha estimado plenamente ajustadas a la Cons-titución, advirtiendo por ejemplo que «la garantía constitucional delderecho de propiedad cubre también los derechos reconocidos a tra-vés de acciones de protección social», o recordando que «el legisla-dor puede de este modo articular la función social de la propiedadimponiendo cargas o extrayendo facultades del haz que él mismo haasegurado previamente». Puede servir como síntesis de este trabajola afirmación contenida en un párrafo del citado FJ 4 de esta STC:

«En este caso, el sometimiento del titular de viviendasprotegidas a derechos de adquisición preferente responde cla-ramente a una finalidad de interés general: el acceso a unavivienda digna por parte de personas necesitadas. La limita-ción coadyuva a este objetivo porque sirve a la evitación delfraude en las transacciones (el cobro de sobreprecios en «ne-gro») y a la generación de bolsas de vivienda protegida de ti-tularidad pública. La limitación señalada se ampara de estemodo en razones que, por lo demás, son particularmente po-derosas al entroncar con un pilar constitucional: el compro-miso de los poderes públicos por la promoción de las condi-ciones que aseguren la efectividad de la integración en la vidasocial (art. 9.2 CE), en general, y el acceso a una viviendadigna (art. 47 CE), en particular».


Mónica Domínguez Martín

LA TRANSFORMACIÓN DEL CONTROLLOCAL: DE LA LICENCIA URBANÍSTICA

A LA ACTUACIÓN COMUNICADA1

Por MÓNICA DOMÍNGUEZ MARTÍN


S U M A R I O

I. EL CONTEXTO EN EL QUE SE PRODUCE LA TRANSFORMACIÓN DELA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE LIMITACIÓN-INTERVENCIÓN.

II. LOS MECANISMOS DE LIMITACIÓN-INTERVENCIÓN: LICENCIAS, CO-MUNICACIONES PREVIAS Y DECLARACIONES RESPONSABLES.1. MECANISMOS DE CONTROL-INTERVENCIÓN EX ANTE Y EX POST.2. RASGOS GENERALES DE LA ACTUACIÓN COMUNICADA.

III. DISTINCIÓN Y ASIMILACIÓN ENTRE LICENCIA Y ACTUACIÓN COMU-NICADA: IMPLICACIONES DE ESTA TRANSFORMACIÓN DEL CONTROLLOCAL V. BIBLIOGRAFÍA CITADA.

R E S U M E N

La búsqueda de la simplificación administrativa ha alcanzado a los instrumen-tos de intervención del suelo. Con el objetivo de agilizar los trámites administrati-vos, la licencia urbanística, como técnica de control preventivo de la edificación,está siendo sustituida por otros mecanismos de control a priori más sencillos: de-

1 El presente trabajo trae causa de las actividades realizadas en los proyec-tos de investigación «El desarrollo del mercado interior por los gobiernos loca-les» (Ministerio de Economía y Competitividad, DER-34855) y «La Administra-ción pública del mercado interior europeo» (Proyecto de InvestigaciónMultidisciplinar de la UAM, CEMU-2013-08), ambos dirigidos por el Prof. Fran-cisco Velasco Caballero.


LA TRANSFORMACIÓN DEL CONTROL LOCAL: DE LA LICENCIA URBANÍSTICA...

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claración responsable o comunicación previa. Esto implica una transformación delmodelo de control local sobre las actividades urbanísticas privadas, tradicionalmen-te asentado sobre la licencia urbanística.

Palabras clave: Mecanismos de intervención de la Administración. Licencia.Comunicación previa. Declaración responsable. Directiva de Servicios. Activida-des y servicios. Simplificación administrativa.

A B S T R A C T

The search for administrative simplification has reached the instruments ofsoil intervention. In order to reduce red tape, the planning permission, as a pre-ventive control of building, is being replaced by other simpler mechanisms ofcontrol: responsible declaration or previous communication. This implies a trans-formation of the model of control of the local Administration over the privateurban planning activities, traditionally based on the planning permission.

Keywords: Administrative intervention License. Planning permission. Previouscommunication/report. Responsible declaration. Services Directive Activities andservices. Administrative simplification.

I. EL CONTEXTO EN EL QUE SE PRODUCE LA TRANSFORMA-CIÓN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE LIMITACIÓN-INTERVENCIÓN

Las Administraciones públicas, entre ellas, las Administracioneslocales, en el desempeño de las tareas que el ordenamiento jurídi-co les atribuye, intervienen en la actividad de los ciudadanos, limi-tando, con más o menos intensidad o, incluso, de forma absoluta,el ejercicio de sus derechos subjetivos, intereses legítimos o simplesintereses. En el ámbito local, tradicionalmente, el término dominan-te con el que se designa la intervención administrativa a fin decontrolar la actividad de los administrados en defensa del interéspúblico, es el de licencia o autorización administrativa2, que cons-tituye uno de los instrumentos más típicos en la llamada «activi-dad de policía»3.

2 Por todas, STS de 11 de noviembre de 1991, RA 1496/1989. Así lo afirmatambién el Tribunal Constitucional, en la STC 40/1998, de 19 de febrero, quedefine la licencia municipal como «uno de los actos administrativos másenraizados en la actividad de los entes locales».

3 Para ALBI (1960: 119-120) la función de policía «utiliza el bando para man-dar, la inspección para comprobar, la licencia para permitir y la multa parasancionar».



El concepto de policía es en nuestro Derecho un término clásicopero, también, muy dinámico, lo que conduce a que nos encontre-mos con tantos significados y contenidos de este concepto comomomentos históricos y políticos han hecho uso del mismo4. La ac-tividad de policía administrativa, como actividad dirigida al mante-nimiento del orden público mediante la limitación de las activida-des privadas, se inserta, junto al servicio público y el fomento, enla clásica clasificación tripartita5 de la acción administrativa segúnsus fines, que es incorporada por el Decreto de 17 de junio de 1955,por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corpora-ciones Locales (en adelante, RSCL), que denomina a su Título Icomo «Intervención administrativa en la actividad privada», su Tí-tulo II como «Acción de fomento» y su Título III como «Serviciosde las Corporaciones Locales».

El concepto tradicional de policía deja paso a uno más amplioy versátil, de actividad de la Administración de intervención-limita-ción6, que permite comprender dentro de él a las heterogéneas ac-tividades de este tipo que llevan a cabo las Administraciones públi-cas contemporáneas, que tienen como elemento común lalimitación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos para sal-vaguardar los intereses generales que pudieran verse en peligro,amenaza o riesgo, por la actuación de los particulares (o, incluso,de otros sujetos públicos).

En los últimos años, y de la mano de los condicionantes nor-mativos impuestos desde el Derecho de la Unión Europea para ga-rantizar el mercado interior y la libre circulación de servicios, elDerecho español7 ha abordado una estructural y radical transfor-

4 Como se puede ver en los trabajos clásicos de MONCADA LORENZO (1959:67); VILLAR PALASÍ (1955); ENTRENA CUESTA (1962); ALBI (1960, 119-120); NIETO

(1976, 35); DÍEZ PICAZO y LÓPEZ BOFILL (2003: 1540) y BERMEJO VERA (1998, 52),que señala la actividad de policía como «razón de ser de la propia existenciade las Administraciones».

5 De JORDANA DE POZAS, L. (1949) y (1951).6 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (1989, 97 y 98), alegan la conveniencia

de dotar de un nuevo sentido al concepto de policía, de ahí que, siguiendo aSANTI ROMANO, opten por la categoría de actividad administrativa de limitaciónde derechos. Igualmente, BARCELONA LLOP (1989, 944).

7 Ver DOMÍNGUEZ MARTÍN (2013) y DOMÍNGUEZ MARTÍN (2017), entre los abun-dantes trabajos que se han publicado en relación con las implicaciones y latransposición al Derecho español de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento



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mación del modelo de intervención administrativa de la actividadprivada, en un intento de eliminar o reducir la intensidad de losmecanismos de control administrativo previo al ejercicio de ciertasactividades de los particulares. Procede eliminar los obstáculos quese oponen a la libertad de establecimiento de los prestadores en losEstados miembros y a la libre circulación de servicios entre losEstados miembros y garantizar, tanto a los destinatarios como a losprestadores de los servicios, la seguridad jurídica necesaria para elejercicio efectivo de dos libertades fundamentales del Tratado: li-bertad de establecimiento y libre prestación de servicios8.

La previsión general de sustitución de las autorizaciones previaspor otros medios de control menos gravosos (art. 10 Directiva deServicios) supone que la licencia previa, en principio, debe ser re-legada como medio de intervención en el ejercicio de actividades.La Directiva de Servicios permite el mantenimiento de los contro-les existentes (incluso preventivos) siempre que exista una «razónimperiosa de interés general» y que la medida de control será pro-porcionada. En definitiva, la Directiva de Servicios con el objetivofinal de facilitar la libertad de establecimiento de los prestadoresde servicios, consagra el principio de simplificación administrativa,limitando las autorizaciones administrativas previas a los casos enlos que resulten imprescindibles porque quede justificada su nece-sidad por concurrir razones imperiosas de interés general, por noresultar discriminatorios o en los que el objetivo de control perse-guido no se pudiera conseguir mediante una medida menos restric-tiva. Cualquier limitación de las libertades de establecimiento yprestación ha de considerarse, por tanto, una excepción.

A partir de esta premisa, es innegable la enorme incidencia quela Directiva de Servicios ha tenido sobre el régimen jurídico de lostítulos habilitantes para el acceso a las actividades de servicios ysu ejercicio. La transposición de la Directiva de Servicios al Dere-

Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los Servicios enel Mercado Interior, la denominada ‘Directiva de Servicios’.

8 De conformidad con lo previsto en el Considerando 5 de la Directiva deServicios. Con arreglo al art. 14, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento dela Unión Europea (TFUE), el mercado interior implica un espacio sin fronterasinteriores en el que esté garantizada la libre circulación de servicios. Esta ga-rantía se instituye mediante el art. 43 TFUE, para la libertad de establecimien-to, y el art. 49, para la libre prestación de servicios dentro de la Unión.



cho español ha supuesto la modificación de un gran número denormas nacionales y autonómicas, incluso locales, y se puede afir-mar que estamos en presencia de un cambio de paradigma en elrégimen de intervención de las Administraciones Públicas, al me-nos, desde un punto de vista teórico9. De esta forma, en términosgenerales, es evidente que la Directiva de Servicios ha servido comoun aliciente para revisar una buena parte del Derecho Administra-tivo interno, limitando, al menos en apariencia, el intervencionismode los poderes públicos a los ámbitos en los que el interés públicodemanda una presencia fuerte de la Administración Pública y adop-tando un papel secundario o indirecto en el resto10.

Y esto se ha extendido, incluso, a ámbitos, como el urbanismo,que no entran propiamente dentro del ámbito de aplicación de lacitada Directiva europea. Hay que mencionar el Considerando 9 dela propia Directiva de Servicios que especifica que ésta no se aplicaa normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordena-ción rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrati-vas por su incumplimiento, ya que no regulan específicamente o noafectan a la actividad de servicio y han de ser respetadas por losprestadores en el ejercicio de su actividad económica igual que porlos particulares en su actividad privada. La mayoría de la doctrinaespañola ha entendido que el urbanismo y, por tanto, las licenciasurbanísticas están expresamente excluidas del ámbito de aplicaciónobjetiva de la Directiva11. Esta conclusión no ha impedido, con todo,que se haya emprendido una reforma de la normativa urbanística yun cambio en el entendimiento de cómo deben ser los controlesadministrativos en este ámbito, en la línea de la simplificación y la

9 DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO (2013), PAREJO ALFONSO

(2013), VAQUER CABALLERÍA (2013), RIVERO ORTEGA (2009); DOMÍNGUEZ MARTÍN

(2013); ENTRENA RUIZ (2013); DOMÍNGUEZ MARTÍN (2015); DOMÉNECH GABRIEL

(2016); DOMÍNGUEZ MARTÍN (2017).10 ARANA GARCÍA (2012); DOMÍNGUEZ MARTÍN (2013).11 Por el contrario, otro sector doctrinal defiende que cualquier requisito

previo en la normativa urbanística que imponga restricciones, que no esté ex-presamente justificada en las razones imperiosas de interés general descritas (osean discriminatorias o desproporcionadas), quedan afectadas por la Directivade Servicios y, en consecuencia, por la aplicación de la derogación normativade esta última, quedan sin efecto. Conforme a este criterio, esto incluye, claroestá, el régimen de licencia o autorización. En este sentido, se puede citar aGUTIÉRREZ COLOMINA (2009); ORDÓÑEZ SOLÍS (2010); HERNÁNDEZ LÓPEZ (2009);FONT MONTCLÚS (2013).



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desburocratización preconizadas por la Directiva de Servicios. Por lotanto, se entienda que la Directiva vincula al ámbito urbanístico ono, lo cierto es que resulta clara la influencia de esta Directiva so-bre los controles de la actividad urbanística previstos en la normati-va española.

De esta forma, también la normativa urbanística ha desplazadoel lugar central que ocupaba hasta hace poco la licencia urbanísti-ca, como mecanismo de control/intervención de las actuaciones eneste ámbito, introduciendo y regulando las figuras de la comunica-ción previa o declaración responsable (o, genéricamente, «otrosmecanismos de intervención»). A partir de previsiones genéricascontenidas en la legislación básica estatal, en la normativa propia-mente urbanística, tanto estatal, como autonómica, así como en lasordenanzas locales, se han ido introduciendo estas figuras y su usose ha extendido a todo el territorio nacional, como se refleja en laLey 8/2013, de 26 de junio, de Rehabilitación, Regeneración y Re-novación Urbanas12.

En definitiva, la normativa nacional general y, específicamente,la urbanística, han ido más allá de lo pretendido por la Directiva.Las normas propiamente de transposición de la Directiva y toda laposterior normativa han extendido la filosofía y las técnicas que laDirectiva de Servicios preveía para las actividades de servicios aámbitos, como el urbanismo que, en realidad, lo que constituyenes el soporte físico para tales servicios, con la idea de favorecer almáximo la libre iniciativa de particulares y empresas.

II. LOS MECANISMOS DE LIMITACIÓN-INTERVENCIÓN: LI-CENCIAS, COMUNICACIONES PREVIAS Y DECLARACIONESRESPONSABLES.

1. MECANISMOS DE CONTROL-INTERVENCIÓN EX ANTE Y EX POST

El art. 5 RSCL establece que los medios de actuación propiosde la Administración local son la reglamentación de la policía, lasautorizaciones y licencias, las órdenes o mandatos y las prohibicio-nes. En otros de sus preceptos, el RSCL dispuso el carácter gene-

12 Con más detalle en DOMÍNGUEZ MARTÍN (2013).



ralizado de la exigencia de obtener previa licencia urbanística parala realización de actos de transformación del suelo o usos urbanís-ticos (artículo 21) y previa licencia de apertura para los estableci-mientos industriales y mercantiles a fin de que la Administraciónmunicipal constate si los locales e instalaciones reúnen las condi-ciones de tranquilidad, seguridad, salubridad, y las que, en su caso,dispongan los instrumentos de ordenación debidamente aprobados(artículo 22). Pese al tiempo transcurrido, la vigencia de ambospreceptos se ha venido revalidando constantemente, como recogela jurisprudencia y las distintas leyes autonómicas sobre urbanis-mo y regulación de los distintos sectores afectados por las activi-dades económicas (desde la óptica de la prevención y control am-biental, la regulación de los espectáculos públicos y actividadesrecreativas, etc.) que siguen atribuyendo la potestad de intervenciónmunicipal a través de licencia. Por consiguiente, los artículos 21 y22 RSCL han centrado la atribución competencial de los munici-pios para ejercer el control administrativo sobre las actividades detransformación del suelo y los distintos usos que se vayan a reali-zar en los inmuebles, edificaciones o establecimientos.

También el art. 84.1 LBRL dispone que las Entidades localespodrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de lasordenanzas y bandos, la previa licencia y otros actos de controlpreventivo, las comunicaciones previas o declaraciones responsa-bles, además del control posterior al inicio de la actividad y órde-nes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de unacto o la prohibición del mismo.

Todas estas técnicas de intervención pueden limitar el ejerciciode derechos, tanto ex ante, como ex post. Cuando una norma esta-blece limitaciones a la actividad de los particulares y el cumplimientode esas limitaciones se comprueba por medio de una actuación sin-gular y previa de la Administración competente, nos encontramosante una actividad de limitación que actúa ex ante; es decir, que actúacomo un instrumento jurídico de verificación y control de las activi-dades administrativas particulares directamente vinculante y anterioral inicio de la actuación del particular. Por ejemplo, sería el caso delos supuestos en que la eficacia de la regulación depende de la cla-sificación, calificación, declaración o catalogación realizada por laAdministración competente o, típicamente, a través de instrumentoscomo las licencias o autorizaciones, permisos, habilitaciones, dispen-



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sas, etc., que son regulados por la legislación correspondiente (sec-torial, estatal o autonómica). Actúan como técnicas de control sin-gular y previo al desarrollo de la actuación que legitima o a travésdel establecimiento de previas condiciones para su ejercicio.

Es decir, algunos derechos subjetivos necesitan, para ser ejercidosen plenitud, el permiso de la Administración pública correspondien-te, quien, antes de otorgarlo, comprueba que el derecho preexistentese va a ejercitar de acuerdo con la legalidad y de manera adecuada.En este caso se trata de actividades que no se pueden desarrollar li-bremente, sino que requieren una intervención autorizante que fisca-lice a priori la actividad en cuestión. No implica transferencia dederechos del ente público al sujeto privado, sino una simple elimina-ción de unas cortapisas establecidas previamente en el ordenamientojurídico. Lo que se pretende, con ello, es que el ejercicio de ciertosderechos por parte de los particulares no se lleve a cabo sin que existaun cierto control por parte de la Administración.

En resumen, la licencia urbanística municipal se configuracomo una resolución administrativa que permite un control previoa la actuación que pretenden desarrollar los particulares, puestoque, sin ella, no podrán dar inicio a dicha actuación. Conforme alo anterior, la licencia es un acto reglado, un acto debido, para elcontrol previo de un proyecto de actividad económica, constructi-vo o edificatorio13. El contenido decisorio de la resolución viene

13 La jurisprudencia configura la licencia (por todas, STS 22 de junio de1993, RA 8714/1990) como «una declaración de voluntad de la Administraciónpública, con la que se permite a otro sujeto público o privado el ejercicio deun derecho, del que ya era titular, previa valoración de la legalidad de tal ejer-cicio». En este sentido, la STC 135/1992, de 5 de octubre, que considera a laslicencias como actos administrativos que consisten «en remover los límites a losobstáculos para el ejercicio de un derecho preexistente». Ver, también, la STC61/1997, que afirma que la licencia municipal «no es sino el modo de control ointervención administrativa para fiscalizar si se ha producido la adquisición dedicha concreta facultad urbanística». Toda licencia «no es más que un actoadministrativo de autorización, de simple declaración formal de un derechopreexistente en virtud del cual (...) se lleva a cabo un control de la actividadsolicitada por el administrado, verificándose si se ajusta o no a las exigenciasdel interés público tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente,por lo que dada su naturaleza reglada, constituye un acto debido» (STS de 26de marzo de 2001, RC 4631/1995). CHINCHILLA PEINADO (2008); MENÉNDEZ

REXACH e IGLESIAS GONZÁLEZ (2011); VELASCO CABALLERO (2016); DOMÍNGUEZ MAR-TÍN (2013); GONZÁLEZ BUSTOS (2016).



predeterminado por la normativa aplicable: por medio de la licen-cia simplemente se comprueba que el ejercicio de un derecho arealizar una determinada obra o una actividad económica es con-forme con el ordenamiento vigente. En estos casos, la Administra-ción autorizante se limita a llevar a cabo un control de la idonei-dad y adecuación de la actividad al ordenamiento jurídico,verificando, así, la ausencia de peligro o daño para el interés pú-blico14. Por este carácter reglado, la licencia urbanística sólo sepuede denegar cuando lo solicitado es disconforme con el ordena-miento jurídico vigente. Se puede considerar, incluso, que cuandola solicitud contiene un defecto corregible, es preceptivo el otorga-miento condicionado, antes que la denegación15.

A falta de respuesta expresa del ayuntamiento, en el ámbito ur-banístico tradicionalmente se reconoce la obtención de la licenciasolicitada por silencio positivo, aunque por medio de licencia pre-sunta no se pueden adquirir facultades urbanísticas ilegales, deconformidad con lo establecido en la legislación (art. 11.3 TRLS2015), según una reiteradísima jurisprudencia (por todas, la STS de7 de diciembre de 2011, RC 227/2009). Esta falta de respuesta ex-presa municipal desencadena, por tanto, graves problemas de segu-ridad jurídica al solicitante, puesto que no siempre será claro apriori si el proyecto constructivo del particular es o no conformecon el planeamiento urbanístico, puesto que si tal proyecto de obrao actividad no fuera conforme con el ordenamiento urbanístico elpromotor estaría actuando sin licencia y, por tanto, incurriendo eninfracción administrativa sancionable. El actual art. 11.4 TRLS2015 ha excluido expresamente del silencio positivo, entre otras, las«obras de edificación, construcción e implantación de instalacionesde nueva planta». En consecuencia, para el caso de construcciónde nuevos edificios (y para su primera ocupación), la falta de res-puesta municipal habrá de considerarse un acto presunto denega-torio16.

Junto a los mecanismos de control preventivo coexisten otros delimitación del ejercicio ex post; esto es, un control respecto del ejer-

14 Por todos, VELASCO CABALLERO (2016: 303); VAQUER CABALLERÍA (2013: 65);FORTES MARTÍN (2013: 98-99 y 126-128); GONZÁLEZ BUSTOS (2016: 8-9).

15 VELASCO CABALLERO (2016: 303).16 VELASCO CABALLERO (2016: 305).



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cicio del derecho o actividad privada una vez que la misma ha sidoiniciada por su titular, a través de las correspondientes inspeccio-nes u órdenes, que vienen a constituir un instrumento para asegu-rar que dichas actividades se desarrollan de acuerdo con las previ-siones normativas correspondientes. La inspección administrativaefectúa una actividad de constatación con respecto al cumplimien-to de una norma. Esto es, la inspección actúa para comprobar, antela sospecha o simplemente de modo sistemático, el grado de ade-cuación de la actividad real a las prescripciones de una norma queregula ese sector.

En la realidad, todos estos mecanismos de control (ex ante/expost) aparecen combinados de diversas maneras: exigencia de au-torizaciones previas; verificación de comunicaciones previas o de-claraciones responsables tras el inicio de la actividad; comprobacio-nes o inspecciones posteriores, ejercicio de la potestad sancionadorapor la comisión de infracciones legalmente tipificadas; etc17.

2. RASGOS GENERALES DE LA ACTUACIÓN COMUNICADA

Las normas generales estatales18 se han ocupado, si bien escue-tamente, de regular las llamadas «comunicaciones previas» y «de-claraciones responsables». El art. 84 bis LBRL establece que, concarácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a laobtención de licencia u otro medio de control preventivo. No obs-tante, podrá exigirse una licencia u otro medio de control preventi-vo, en los supuestos previstos en el propio precepto. Por su parte,según el art. 84 ter LBRL, cuando el ejercicio de actividades noprecise autorización habilitante y previa, las entidades locales de-berán establecer y planificar los procedimientos de comunicaciónnecesarios, así como los de verificación posterior del cumplimientode los requisitos precisos para el ejercicio de la misma por los in-teresados previstos en la legislación sectorial.

En cuanto a la regulación que la actual LPAC de 2015 hace deestas figuras, no se distingue con precisión entre la «declaración

17 DOMÉNECH PASCUAL (2016).18 La LBRL; la actual LPAC (Ley 39/ 2015); y el ya derogado art. 71.bis

LRJPAC; o la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado (Ley 20/2013, de 9 dediciembre).



responsable» y la «comunicación» (o «comunicación previa»). Seregulan en el mismo precepto (artículo 96) ambas categorías sinestablecer y clarificar las diferencias (importantes para la seguridadjurídica) que existen en las mismas según muestra la legislaciónsectorial vigente, y con lo que los reguladores, estatal, autonómi-cos y locales nuevamente se quedan sin pautas básicas para la pre-visión de estas medidas. En las leyes sectoriales y en las ordenan-zas municipales se va generalizando la utilización de la declaraciónresponsable para poner en conocimiento del ayuntamiento una ac-tividad relevante, que ha de ir definida en el correspondiente pro-yecto técnico suscrito por el profesional competente. Por su parte,la comunicación previa ha quedado reducida a «asuntos secunda-rios», de menor entidad, como el aviso al ayuntamiento de un cam-bio en la titularidad de una actividad, una modificación «no sus-tancial» o la interrupción en el ejercicio de una actividad19.

En ambos casos, la simple presentación del proyecto o iniciati-va autoriza inmediatamente el inicio de la actividad, lo que tampo-co impide que, con posterioridad, el ayuntamiento inicie actuacio-nes de inspección y control de la obra, local o actividad y, en casode que se compruebe el incumplimiento de la normativa vigente,ordene la suspensión de la obra o actividad o impongan órdenesde ejecución para su cumplimiento. En la legislación sectorial y enordenanzas municipales se puede observar también la existencia decomunicaciones previas en las que el promotor de la obra o usoha de esperar unos días (diez, quince, veinte) desde la comunica-ción antes de poder dar inicio a la obra o actividad en cuestión.En estos casos, la actuación comunicada presupone que existe unaprohibición general preventiva de desarrollar una determinada ac-tuación prevista en la normativa que es levantada si la Administra-ción no ejerce su veto dictando una resolución en un plazo deter-minado desde que se produce la comunicación por el particular,siendo esa comunicación efectuada por el particular la que autori-za el ejercicio libre de la actividad. Durante ese plazo, el ayunta-miento puede, al comprobar el proyecto del promotor, tanto prohi-bir expresamente la obra, el uso o la actividad, como imponermedidas provisionales u órdenes de ejecución en relación con loproyectado. Con todo, en la LPAC se vuelve a perder la oportuni-

19 VELASCO CABALLERO (2016: 325).



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dad de regular el régimen de intervención administrativa ex post,esto es, del régimen de control e inspección (y en su caso, revoca-ción o sanción) que habrá de seguir a la presentación de una de-claración responsable o comunicación ante la administración com-petente y que, de ninguna manera, habrá de configurarse como unprocedimiento administrativo habilitador ex post.

Como se ha señalado, mediante la actuación comunicada el par-ticular (promotor de una obra o actividad) simplemente informa alayuntamiento de su proyecto. Tras esta comunicación, no hay unaauténtica solicitud de una autorización municipal para el ejerciciode lo comunicado, por lo que no se da inicio a ningún procedimien-to autorizatorio20 y no requiere una resolución administrativa queponga fin al procedimiento decidiendo sobre el fondo del asunto(declarando la compatibilidad o incompatibilidad de lo proyectadocon el régimen jurídico aplicable a la finca), según lo dispuesto enel art. 21.1.párrafo tercero LPAC21. Por tanto, una vez presentadala comunicación, si no procede el requerimiento de subsanación ode solicitud de licencia ordinaria, lo que ha de hacer la Adminis-tración municipal correspondiente es archivar la comunicación, sin

20 Jurídicamente, la comunicación previa no es un acto administrativo. Eneste sentido, resulta muy gráfica la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, deEmprendimiento y Competitividad de Galicia, cuyo art. 25.1 la califica como un«acto jurídico del particular» que «habilita para el inicio de la actividad o laapertura del establecimiento». Sin embargo, puede considerarse incoherente conla anterior afirmación que el art. 25.3 de la misma Ley establezca que el in-cumplimiento sobrevenido de las condiciones de la comunicación previa o delos requisitos legales de la actividad será causa de la ineficacia de la comunica-ción previa y será el ayuntamiento respectivo el que procederá a declarar estaineficacia (de un «acto jurídico del particular»), previa audiencia del interesado(así, MORA RUIZ: 2012, 219-251).

21 Por eso resulta criticable la errónea ubicación de estas técnicas (declara-ción responsable y comunicación previa) en el articulado de la LPAC. El artícu-lo 96 se incluye en el capítulo II relativo a la «Iniciación del procedimientoadministrativo», Sección 3ª sobre «Iniciación del procedimiento a solicitud deinteresado», con lo que, de nuevo (igual que hace la LRJPAC) se regula la de-claración responsable y la comunicación como si de una modalidad de inicia-ción de un procedimiento administrativo se tratara, cuando, en realidad, enambos supuestos no existe actividad administrativa previa o procedimiento ad-ministrativo alguno, dado que la intervención administrativa ex ante «desapare-ce» en estos supuestos, y solo cabe la intervención ex post (control, inspección,o la que proceda en cada caso) una vez iniciada una actividad concreta o ejer-cido el derecho específico.



perjuicio de la liquidación de la tasa municipal correspondiente y,en su caso, de la notificación posterior relativa a la emisión de unadiligencia o documento declarativo de la actuación comunicada.

Por último, con la regulación de la LPAC la posición jurídicade los titulares de las actividades o derechos ejercidos medianteestos documentos jurídicos habilitantes, así como los posibles ter-ceros interesados que resulten afectados por aquellos (ejercicio deactividad o derecho) sigue siendo de contenido dudoso por mante-nerse los déficits de regulación también en estos aspectos22.

En resumen, la ausencia de una regulación general acabada yla existencia de tanta previsión y regulación dispersa hace que noexista una aplicación homogénea de estos instrumentos de interven-ción que, escasa o insuficientemente definidos, se imponen sobreun sistema administrativo, como el nuestro, tradicionalmente mon-tado sobre la intervención formal previa, lo que provoca, cuantomenos, inseguridad jurídica y desajustes en su aplicación23. Pareceque, en realidad, la previsión de la actuación comunicada en nues-tro ordenamiento jurídico (y en el ámbito urbanístico en particu-lar) no constituye realmente una figura tan novedosa y su eficaciaes bastante limitada, aunque su generalización sí que contiene unapotencial generación de inseguridad jurídica e incertidumbre, encuanto a su deficiente y poco clara definición.

22 Como señala CANALS AMETLLER (2015). En el marco de un procedimientode solicitud de licencia/autorización, la posición de estos terceros queda garan-tizada en cuanto que pueden participar en dicho procedimiento y ser oídos, encaso de que se estime que se le pudieran causar daños. Esta posibilidad noqueda cubierta en los supuestos de comunicación o declaración responsable, loque hubiera sido deseable. Y, para el caso de que se le causen perjuicios a es-tos terceros, ¿en qué situación quedan?, ¿pueden considerarse como denuncian-tes cualificados? Ninguno de estos extremos ha sido previsto por el legisladorde 2015. Sobre la posición de terceros afectados ver también GONZÁLEZ BUSTOS

(2016: 26-27) que considera que la declaración responsable y la comunicaciónprevia serán adecuadas en situaciones en las que no exista un interés de terce-ros, ni un interés público que defender; es decir, «actos que no tengan trascen-dencia inmediata». Sobre esta cuestión, ver también BAÑO LEÓN (2015).

23 Entre las abundantes críticas expresadas por nuestra doctrina más rele-vante a la forma en que se han introducido en nuestro ordenamiento jurídicoestos mecanismos de intervención se puede citar, por contundente, a PAREJO

ALFONSO (2013: 22-23 y en el resto del trabajo).



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III. DISTINCIÓN Y ASIMILACIÓN ENTRE LICENCIA Y ACTUA-CIÓN COMUNICADA: IMPLICACIONES DE ESTA TRANS-FORMACIÓN DEL CONTROL LOCAL

Los rasgos generales que definen la actuación comunicada per-miten concluir lo diferente que es esta figura de la de la licencia«clásica». En el plano más teórico, la distinción entre licencia ycomunicación previa/declaración responsable, a priori, parece evi-dente. Sin embargo, ha sido objeto de cierta confusión en la nor-mativa general (como se ha visto en el anterior apartado), en laurbanística autonómica y en las ordenanzas municipales que, enocasiones, han configurado a la comunicación previa como unamodalidad de licencia urbanística. En general, la regulación de estafigura es incompleta y se articula a partir del régimen típico de laslicencias municipales de obras mayores, lo que no en todos lossupuestos encaja adecuadamente en su configuración jurídica (si-lencio, caducidad, etc.)24.

Y, desde el punto de vista de la práctica, hasta el momento, la«asimilación» entre las dos figuras se refleja en que la actuacióncomunicada se ha «burocratizado» a imagen y semejanza de la clá-sica licencia urbanística, exigiéndose también mucha documenta-ción, por lo que los plazos, aunque se abrevian, no se limitan a losquince días previstos en la mayoría de la normativa (para que laAdministración pueda ejercitar su «derecho de veto»). Lo cierto esque no existen datos fiables sobre cómo ha sido la implantación deestas figuras en la realidad: su número, el tiempo que tardan enresolverse, si han tenido incidencia en una reducción de la emisiónde licencias, etc. De igual forma, el principal problema que ha sus-citado o pueden suscitar estas figuras se ve de forma clara con elejemplo de la utilización de manera «fraudulenta» para realizarobras mayores (que han de someterse a previa licencia urbanísti-ca), amparándose en la previa realización de una comunicaciónprevia para obras menores (exentas de tal título administrativo).Esto es, un particular presenta una comunicación previa para la

24 En este sentido, CHINCHILLA PEINADO (2008: 82). En este trabajo, el autorrealiza un exhaustivo análisis de la normativa autonómica urbanística y de nu-merosas ordenanzas locales que regulan las figuras de la licencia urbanística yde la comunicación previa o declaración responsable. Un análisis más recientede la normativa autonómica en VAQUER CABALLERÍA (2013).



realización de una obra menor (de acuerdo con la regulación con-tenida en la normativa autonómica o en la correspondiente orde-nanza local), cuando, en realidad, su actuación encaja en una obramayor que requiere una licencia urbanística. Posteriormente, losservicios municipales de inspección urbanística detectan la comi-sión de este ilícito urbanístico. La abundante jurisprudencia dicta-da al respecto se centra en clarificar la distinción de obra menor/obra mayor, de acuerdo con la regulación contenida en la normati-va autonómica o en la correspondiente ordenanza local, atendien-do a la «naturaleza» de las actuaciones, tratándose, en general, deobras de «escasa entidad técnica e impacto urbanístico». El proble-ma estriba en que la normativa no concreta estos conceptos jurídi-cos indeterminados y es la jurisprudencia la que los ha ido dotan-do de contenido, caso por caso25.

Más allá del análisis de los perfiles concretos de la actuacióncomunicada previa y de los problemas que plantea (sobre todo, cla-rificación de los supuestos que encajan en ella), se plantea el desa-fío de tratar de evitar que el urbanismo se utilice como excusa paramantener un control a priori sobre las actividades cuando éstas síque están dentro del ámbito de protección de la Directiva de Servi-cios y que la licencia urbanística sea utilizada como un medio deintervención sustitutivo de la licencia de apertura en aquellas acti-vidades cuyo ejercicio ha quedado sometido a comunicación pre-via o declaración responsable. Esto es, sería inadmisible que por lavía de la licencia urbanística la Administración llevara a cabo uncontrol de aspectos que ya no puede verificar previamente a la ins-talación, cuando no proceda la licencia correspondiente. El empleopor la Administración de las licencias urbanísticas con esta finali-dad supone una limitación ilegítima al acceso y ejercicio de lasactividades, contrario a la Directiva de Servicios26. Lo correcto esarticular una adecuada integración procedimental entre urbanismoy actividades, con el fin de afrontar una correcta aplicación prácti-ca de la aplicación de la Directiva de Servicios y, así, agilizar almáximo el inicio y ejercicio de aquéllas y evitar la extralimitación

25 Sobre la abundante jurisprudencia dictada al respecto ver CHINCHILLA PEI-NADO (2008: 54-61).

26 GRANADOS RODRÍGUEZ (2012: 1-2), para el que se podría incurrir potencial-mente en desviación de poder.



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de las licencias urbanísticas27. Pero eso sí, no se puede perder devista la existencia de «razones imperiosas de interés general», queel Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha entendido que jus-tifican restricciones a la libre prestación de servicios, y que tienenque seguir siendo protegidas, como puede ser la protección del con-sumidor y el usuario, la salud, la protección civil, el equilibrio fi-nanciero del régimen de seguridad social, la lucha contra el frau-de, la sanidad animal, los objetivos de política social, etc.

Una posible vía de solución de estas dificultades podría ser queel legislador (o legisladores) intente, en la medida de lo posible,unificar procedimentalmente la tramitación de las diferentes licen-cias que recaigan sobre una misma actividad o proyecto, con el finde integrarlas en una sola licencia, que, eso sí, valore y salvaguar-de los distintos intereses públicos tutelados y protegidos separada-mente por cada una de ellas. De esta forma, se facilita las relacio-nes de los ciudadanos/administrados con la Administración,evitándoles molestias, retrasos injustificados y gastos innecesarios.Además, la tramitación de un solo procedimiento o, al menos, deprocedimientos coordinados, evitaría que los órganos otorgantes decada una de las licencias concurrentes pudieran entrar en contra-dicción28.

Dada la interrelación de ambas autorizaciones y controles ad-ministrativos, ya el RSCL estableció un sistema para articular am-bas licencias, expresando el apartado 3 del artículo 22 que cuando,con arreglo al proyecto presentado, la edificación de un inmueblese destinara específicamente a establecimiento de característicasdeterminadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorga-miento de la licencia de apertura si fuere procedente. Este sistema

27 ARANA GARCÍA (2012: XVII). Por su parte, DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ

DEL CASTILLO (2013: 88), muy crítico con la extensión de los efectos de la Direc-tiva de Servicios sobre cualquier ámbito, sin embargo sostiene que la conclu-sión es que «la autorización puede seguir erigiéndose con las debidas adapta-ciones en lo que se refiere al momento de exigirse y naturalmente siempre queen ninguna forma sea una condición para el ejercicio que se puede iniciar, esosí, desde que se formule la correspondiente declaración responsable o comuni-cación previa».

28 GRANADOS RODRÍGUEZ (2012: 98 y 99), citando a DE LA MORENA Y DE LA

MORENA (2005). Sobre la concurrencia de las licencias con otros actos de inter-vención ver, también, VAQUER CABALLERÍA (2013); FORTES MARTÍN (2013); yDOMÍNGUEZ MARTÍN (2017).



de interconexión entre la licencia de apertura y la licencia de obrashacía prevalecer la primera con respecto a la segunda, sin perjui-cio de su simultaneidad, siendo uno de los principales objetivos dela norma evitar los gastos (y de paso, la responsabilidad patrimo-nial de la Administración) derivados de la autorización de unasobras para unos usos o implantación de una actividad que no re-sultan viables con arreglo al ordenamiento jurídico. Este sistema deinterrelación entre ambas disciplinas de intervención administrati-va ha sido una constante búsqueda por parte de los operadoresjurídicos, que ha llegado incluso a materializarse en la regulaciónlegal de las correspondientes licencias en las distintas normativasde los sectores administrativos afectados, principalmente a travésde las leyes y reglamentaciones autonómicas29.

Desde el punto de vista interno de la Administración, los prin-cipales problemas que suscita el régimen de transformación de lasautorizaciones en comunicaciones previas y declaraciones respon-sables son cuestiones de carácter organizativo. Aunque en amboscasos (licencia o autorización y comunicación previa o declaraciónresponsable) estamos en presencia de un instrumento de control dela actuación privada, no se trata de dos instrumentos equivalentes.Como ya se ha señalado, mientras que la licencia o autorizaciónsupone un control administrativo previo, a través de la comunica-ción previa o de la declaración responsable, el sujeto interesadopone en conocimiento de la Administración la actuación a desarro-llar, pudiendo ejercerla, bien con carácter inmediato, bien transcu-rrido un pequeño lapso de tiempo, si la Administración no notificasu oposición. Implica, al menos en teoría, una intervención admi-nistrativa de baja intensidad (ex ante) y una protección del interéspúblico con una menor carga burocrática, con una evidente sim-plificación administrativa. Aunque, por otro lado, la reducción dela carga burocrática en la tramitación del procedimiento autoriza-torio debe acompañarse con un incremento de los efectivos perso-

29 FORTES MARTÍN (2013, 135-138), que nos recuerda que la licencia de ins-talación, la licencia de obras y la licencia de apertura se proyectan sobre unamisma actividad, pero en un momento secuencial distinto: mediante la licenciade instalación se analiza la viabilidad del proyecto presentado (punto de vistaterritorial o urbanístico y, también, de la salud, la seguridad y el ambiente); através de la licencia de obras se determina la acomodación a la legislación ur-banística de la infraestructura que es soporte de la actividad; y, por último, lalicencia de apertura controla el comienzo mismo de la actividad (157).



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nales y materiales de los servicios de inspección administrativa, quedesplieguen actuaciones de comprobación, quedando suficientemen-te garantizada la represión de los comportamientos ilegales.

De esta forma, se produce un paso a primer plano (para cuan-do no juegue la técnica tradicional formal de la autorización pre-via) de la potestad general de vigilancia y control del respeto de loslímites y el cumplimiento de los requisitos administrativos aplica-bles al comienzo y desarrollo de una actividad privada en la inter-vención administrativa, hasta hace poco en gran medida en la som-bra por el protagonismo de la autorización o licencias previas30. Detal manera que la simplificación del procedimiento administrativoexige correlativamente una considerable reordenación de la organi-zación, para evitar que el principio de simplificación administrati-va entre en colisión con otros principios o valores jurídicos (porejemplo, la seguridad y la gestión de riesgos; la protección ambien-tal; etc.). De lo que se trata es de mantener el mismo nivel de cum-plimiento y, para ello, hay que compensar el relajamiento del con-trol preventivo con una intensificación del control represivo. Dehecho, la postergación de estos intereses públicos con los que elprincipio de simplificación del procedimiento entra a menudo encolisión ha llevado a reprochar que se estimulen iniciativas simplifi-cadoras con un mero pretexto desregulador y no mediante la apli-cación de metodologías que permitan tomar suficientemente enconsideración todos los intereses en presencia31. Con todo, el pro-greso de las tecnologías de la información de los últimos años per-mite llevar a cabo un mayor control, con menos costes, siendomucho más fácil detectar incumplimientos y riesgos, reduciendo laprobabilidad de que se produzcan daños irreparables32.

En todo caso, también debe señalarse que la extensión de laactuación comunicada habría un incremento de la actividad ex post(inspección y control posterior) es muy incompleta y puede resul-tar engañosa. En realidad, lo que la incorporación de la actuacióncomunicada exige en primer lugar es el incremento de la actividadex ante de definición y determinación de los requisitos y condicio-

30 PAREJO ALFONSO (2013: 26-27); RIVERO ORTEGA (2009: 18).31 GAMERO CASADO (2014: 55); DE LA QUEADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO

(2013); PAREJO ALFONSO (2013); VAQUER CABALLERÍA (2013); NOGUEIRA LÓPEZ (2011).32 DOMÉNECH PASCUAL (2016: 9-10).



nes que han de cumplir los prestadores de servicios y desarrolla-dores de actividades. Las Administraciones públicas han tenido ytienen que aprobar un volumen amplio de normativa de las distin-tas actividades necesaria para adaptarse a esas exigencias. En casode no hacerlo, pueden incurrir en las responsabilidades que pue-dan resultar de la inexistencia o insuficiencia de la correspondien-te normativa. Pero es que, además, también tendrán que adaptarsu aparato organizativo a esa dinámica reguladora previa y adop-tar decisiones ex ante en torno al modo de hacer frente a las obli-gaciones ex post de control o supervisión33.

Por último, en el ejercicio de sus competencias de control o in-tervención sobre las actuaciones urbanísticas privadas, las entidadeslocales también pueden contar con la colaboración privada, cumplien-do «funciones certificantes»: certificación privada de que se cumplanlos requisitos o las condiciones impuestas por la normativa aplica-ble. Es posible que, con el objetivo de hacer más eficaz el controlmunicipal, se integre a entidades privadas colaboradoras en la com-probación y evaluación de los proyectos de actuaciones urbanísticas,con lo que se externaliza la actividad de comprobación material pre-via a la obtención de la correspondiente licencia (o con posteriori-dad a la presentación de la actuación comunicada). En todo caso, estaactividad de colaboración privada, de certificación por parte de lasentidades colaboradoras, no sustituye ni la actividad de inspección,ni el control que corresponde a las corporaciones locales34.

33 DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO (2013: 78-84).34 Especialmente significativo, por la litigiosidad que ha generado, es el caso

de las entidades colaboradoras del Ayuntamiento de Madrid que, en 2009, aprobóuna ordenanza que configura un sistema de comprobación y evaluación de losproyectos de actividades, si bien reservando en todo caso al Ayuntamiento la de-cisión final sobre la licencia, a través de entidades privadas (las «Entidades Cola-boradoras de Licencias Urbanísticas, ECLUs). La STSJ de Madrid (sala de lo con-tencioso-administrativo, sección 2ª) sentencia núm. 303/2011 de 17 de febrero de2011 acuerda la nulidad, por falta de cobertura legal, de la ordenanza por la quese establece el régimen de gestión y control de las licencias urbanísticas de activi-dades en la que se establece un sistema de colaboración de entidades privadas enel ejercicio de las funciones administrativas de verificación, inspección y control.Otros pronunciamientos judiciales sobre ordenanzas relativas al régimen de ges-tión y control de las licencias urbanísticas de actividad, ocupación o establecimientoson la STSJ de Madrid (sala de lo contencioso-administrativo, sección 2ª), senten-cias núm. 301/2011, 306/2011 y 307/2011, de 17 de febrero y sentencia núm. 1432/2011, de 29 de diciembre; y la STSJ de Murcia (sala de lo contencioso-adminis-trativo, sección 1ª), sentencia núm 1160/2011 de 15 de diciembre.



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La sustitución de la licencia previa por la comunicación o ladeclaración responsable, así como inclusión de las entidades priva-das colaboradoras en la comprobación y evaluación de los proyec-tos de actuaciones urbanísticas nos enfrenta a un cambio en el sis-tema de reparto de riesgos. ¿Quién responde del daño a terceros?En el caso de las «entidades colaboradoras» o de los profesionaleso «técnicos» que certifican la conformidad del proyecto (de local ode actividad económica) con la normativa urbanística y técnica osectorial en cada caso aplicable, mediante su actividad certificanteasumen o comparten la responsabilidad por los posibles daños operjuicios que la actividad pueda deparar a terceros35. Y, en el casode la actuación comunicada, para el titular o promotor de dichaactuación —antes solicitante de la licencia municipal—, la declara-

La STSJ de Madrid núm. 303/2011 considera inconstitucionales los nuevosdeberes positivos impuestos por la Ordenanza madrileña a los propietarios. Estasentencia concluye que «procede declarar la nulidad de (varios) artículos enatención a que hacen referencia a las Entidades Colaboradoras en la gestión delicencias urbanísticas, cuya creación no es competencia del Ayuntamiento y notiene cobertura legal suficiente». Entre los artículos anulados se cuentan losrelativos a estas ECLUs, al sistema de acreditaciones, a las autorizaciones ad-ministrativas, a los procedimientos de concesión de licencia de actividades, a lasupervisión y a los periodos transitorios, entre otras materias. En la STS de 10de diciembre de 2013 (recurso de casación núm. 2564/2011), el Tribunal Su-premo avaló la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Justicia de Ma-drid. Tras estos pronunciamientos judiciales, el sistema de colaboración priva-da en este ámbito ha subsistido, una vez que se ha reformado la normativamadrileña, tanto municipal, como autonómica, en un intento por salvar los re-proches de ilegalidad que le hacen los tribunales.

Sobre esta cuestión, VELASCO CABALLERO (2016: 320); DE LA QUADRA-SALCEDO

(2013: 93); GALÁN GALÁN (2010); y DOMÍNGUEZ MARTÍN (2017).35 Sobre la responsabilidad del promotor y el significado jurídico de la acti-

vidad de los profesionales y entidades colaboradoras en los procedimientos decomunicación previa y declaración responsable ver VELASCO CABALLERO (2014),así como DE LA QUADRA-SALCEDO (2013: 92 y ss.). Un ejemplo de la regulaciónde esta cuestión lo tenemos en la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, de Emprendi-miento y Competitividad de Galicia, en su art. 47.3, establece que las Entidadesde Certificación de Conformidad Municipal (Eccom) «serán las únicas respon-sables frente a las Administraciones públicas del contenido de sus certificacio-nes, verificaciones, inspecciones y controles de la conformidad, sustituyendo suactuación la responsabilidad de los demás interesados». De esta forma, lasEccom asumen la responsabilidad por su actuación, excluyendo la responsabili-dad de los interesados o de terceros. Esto no impide que tanto las propiasEccom como sus actos puedan estar sometidos al control e inspección de laAdministración local y de la consejería competente en materia de seguridadindustrial (art. 49 Ley 9/2013, de Emprendimiento y Competitividad de Galicia).



ción responsable o la comunicación previa supone la internaliza-ción de riesgos antes trasladados al ayuntamiento. En efecto, dadoque el ayuntamiento ya no autoriza proyectos concretos, tampocoofrece la seguridad jurídica que deriva del acto administrativo (lalicencia) ni asume la responsabilidad (o al menos ésta se reduce)frente a terceros por los daños o perjuicios derivados de la actua-ción urbanística. Se puede decir, en este sentido, que el titular dela actividad internaliza los riesgos que, en el régimen de licenciaprevia, externalizaba al menos parcialmente hacia la Administra-ción. Aunque también puede pesar una cierta responsabilidad so-bre la Corporación por incurrir en culpa in vigilando.

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Mercedes Fuertes

URBANISMO EN UN CRUCE DE CAMINOS:A PROPÓSITO DE LA RESOLUCIÓNDE LA DIRECCIÓN GENERAL DE

LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADODE 24 DE NOVIEMBRE DE 2016

Por MERCEDES FUERTES

Catedrática de Derecho AdministrativoFacultad de Derecho. Universidad de León

www.mercedesfuertes.es

S U M A R I O

1. LA IMPORTANCIA DE LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS.

2. LA PARTICIPACIÓN DE LOS TITULARES REGISTRALES EN EL PROCESO.

3. ¿OTRA MEJOR ATRIBUCIÓN DE LA JURISDICCIÓN?

4. LA ACTUACIÓN MUNICIPAL.

R E S U M E N

Analiza la autora el conflicto surgido al hilo de la negativa del registrador dela propiedad de inscribir la declaración de nulidad de una licencia de construc-ción acordada por sentencia.

Palabras clave: Anotación preventiva de demanda, principio de tracto suce-sivo, emplazamiento de los titulares registrales, recurso contra la calificación delregistrador.

A B S T R A C T

The author analyzes the conflict what had arisen with regard to the refusal


URBANISMO EN UN CRUCE DE CAMINOS: A PROPÓSITO DE LA RESOLUCIÓN...

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of the property register, who didn’t sign the declaration of nullity of a license ofconstruction agreed by sentence.

Keywords: preventive annotation, summon to appear; appeal against legal de-scription of the property register.

Agradezco la invitación de la dirección de la Revista para parti-cipar en este número especial que conmemora los cincuenta añosdesde su aparición. Felicito a quienes han hecho posible duranteesta larga trayectoria dar a luz con regularidad un conjunto de es-tudios que nos han ido enseñando tantos aspectos que el Derechourbanístico encierra, tantos problemas que durante estas décadasse han presentado en un ámbito tan convulso. Sucesivas regulacio-nes y criterios jurisprudenciales han hecho temblar como movi-mientos sísmicos el espacio, se han demolido construcciones jurí-dicas y se han tenido que levantar y apuntar otras figuras einstituciones. Un espacio, además, donde se han abierto ampliosventanales para advertir la relevancia de mantener el entorno y res-petar el ambiente en el que nos desenvolvemos.

Muchas han sido las amplias reformas legislativas en las quenos han acompañado los números de esta Revista pues los legisla-dores han tenido que reorganizar la distribución de sus competen-cias, atender a las tensiones que generaban los impulsos urbaniza-dores, mantener la conservación de los núcleos de población... Loslectores de esta publicación conocen que son muchos los proble-mas que aún subsisten y señalan con ímpetu optimista la conve-niencia de acoger nuevas propuestas y modificaciones.

Sin desconocer los conflictos que todavía afloran en tantas ac-tuaciones urbanísticas, mi propuesta es más modesta: se dirige atratar de extraer más consecuencias de la legislación existente yprecisar con ello sólo unos mínimos y escuetos cambios que pu-dieran ser necesarios. Traigo a estas páginas como ejemplo unaconflictiva situación, un cruce adonde abocan tantos caminos jurí-dicos que necesitan de cierta coherencia. Me refiero a la recienteResolución de la Dirección General de los Registros y del Notaria-do que tiene fecha del pasado 24 de noviembre de 2016.

Para comprender en sus justos términos tal encrucijada hay queremontarse a sus orígenes, en concreto, a la petición que se for-


Mercedes Fuertes

muló ante el Ayuntamiento de Sada solicitando la revisión de ofi-cio de una licencia para construir dos edificaciones que albergaríanlocales de negocios, viviendas y garajes. Contenía esa solicitud ladescripción de una retahíla de ilegalidades: se denunciaba que elAyuntamiento había otorgado de manera directa la licencia paratransformar un suelo sin haberse tramitado ningún estudio de de-talle como hubiera sido preceptivo, que dicha licencia admitía unaprovechamiento que multiplicaba el permitido al haber computa-do la superficie de un parque público, además de otros incumpli-mientos de las Normas urbanísticas municipales. Todo ello concluíacon la consideración de que existían suficientes infracciones gravesy muy graves que imponían revisar una licencia incursa en grose-ras causas de nulidad.

La pasividad de la Corporación facilitó la llave del silencio admi-nistrativo que abrió la puerta de la acción de nulidad ante la juris-dicción contenciosa. Así, conoció el juzgado de lo contencioso esasituación ilegal y declaró la nulidad de la licencia con la consiguien-te consecuencia de la debida demolición de los edificios. Ese fallofue ratificado por la sala del Tribunal Superior de Justicia al deses-timar las apelaciones presentadas. Las sentencias tienen fecha de 26de julio de 2013 y 13 de noviembre de 2014, respectivamente.

Devenido tal pronunciamiento firme, el Ayuntamiento promoviósu inscripción en el Registro de la propiedad siguiendo los dictadoslegales porque es ocioso recordar que interesa incorporar a tal re-gistro todas aquellas decisiones administrativas y judiciales que in-ciden en los derechos inmobiliarios con fin de garantizar la correctapublicidad registral y evitar futuras frustraciones o conflictos consucesivos adquirentes de derechos inmobiliarios. Sin embargo, elregistrador practicó sólo de manera parcial la correspondiente notay suspendió con relación a varios titulares tal asiento porque como«guardia» del tráfico inmobiliario invocaba entre otras razones dosconsideraciones de cierto peso.

Por un lado, el registro no había tenido noticia del proceso con-tencioso, esto es, no se había promovido por el juez la constanciade una anotación preventiva para que quedaran bien alertados to-dos los posibles interesados en esas fincas. Por otro, tampoco ha-bían participado en ese proceso contencioso los titulares inscritosde los diferentes locales, viviendas o garajes. Construidos los edifi-



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cios se habían vendido de manera independiente los locales y vi-viendas tras la constitución del habitual régimen de propiedad ho-rizontal. De ahí que el registrador recordara uno de los pilares in-tocables del Derecho registral, a saber, el principio de tractosucesivo que, entre otras consideraciones, implica la intangibilidadde los derechos de aquellos titulares inscritos a quienes no se leshaya dado noticia de los procedimientos que podrían afectarles. Si-guiendo con el símil viario, es la luz roja del semáforo que sólocambia de color si ha habido intervención o conocimiento del titu-lar registral.

Frente a la negativa del registrador, el Ayuntamiento presentórecurso ante la Dirección General que confirmó la decisión de aquelexplayándose en los argumentos iniciales. La lectura de esta reso-lución nos muestra que quedan algunos instrumentos jurídicos porarmonizar, que tantas disposiciones deben encauzarse mejor parafacilitar un coherente tráfico jurídico y el respeto por el sistemaurbanístico.

Así, con relación al primer obstáculo, esto es, impedir el accesodel certificado municipal que, en cumplimiento de una sentencia fir-me, traslada la declaración de ilegalidad de una licencia de obras alRegistro de la propiedad por encontrarse con el cierre derivado delrecio candado del «tracto sucesivo», hemos de recordar que la legis-lación del suelo mantiene el respeto a las titularidades registrales.Al prever la constancia de las sentencias firmes que declaran la nu-lidad de los instrumentos de planeamiento o de otras decisionesadministrativas exige la necesaria participación del titular registralen el proceso (letra g) del artículo 65.1 del Texto refundido de la Leydel suelo de 30 de septiembre de 2015, así como artículo 75 del RealDecreto de 4 de julio de 1997 que regula la inscripción registral delas actuaciones urbanísticas). Sin esa participación no cabe la cons-tancia de ningún nuevo asiento en el folio registral. De ahí la tras-cendencia que tiene la anotación preventiva de la interposición delos recursos, establecida en la letra f) del mismo artículo 65 de laLey del suelo. Detengámonos en la misma.

1. LA IMPORTANCIA DE LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS

Este asiento resulta un presupuesto relevante para facilitar lainscripción de otros. Sin previa noticia del conflicto no cabe dar,


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en principio, publicidad a la decisión contenida en la sentencia fir-me. Porque el anuncio cautelar del proceso que difunde el registroes lo que permitirá a los futuros adquirentes de los derechos regis-trados tener más cabal conocimiento sobre la pendencia de unasituación jurídica y consumar o desechar con mayor conciencia suadquisición. Sin anotación preventiva no cabe inscripción salvoconsentimiento o participación del titular inscrito en el procesocomo veremos con posterioridad.

¿Por qué no se practicó en este caso la relevante anotación pre-ventiva? Las causas que acontecieron pudieron ser similares a lasque concurren en tantos otros procesos contenciosos en los que seimpugnan instrumentos de planeamiento, licencias u otros acuer-dos urbanísticos que inciden sobre derechos inmobiliarios inscritoscuyos titulares gozan de la protección registral. Una protección que,como vemos, pugna incluso contra los efectos de una sentencia fir-me. Algo que se debe, a mi juicio, a la actual regulación de la prác-tica de la anotación preventiva.

Y es que debe impulsar ese asiento el juez o tribunal conten-cioso cuando se lo haya solicitado una de las partes, como estable-ce la Ley hipotecaria (arts. 43, 72 y 73). Es decir, que debe ser elrecurrente el que inste tal medida cautelar. Ahora bien, el reglamen-to que regula la constancia registral de actuaciones urbanísticas(me refiero al Real Decreto aprobado el 4 de julio de 1997) contie-ne una precisión que puede ser elemento relevante a la hora depedir la práctica de la anotación registral, a saber: que el órganojudicial puede exigir una caución que garantice los posibles dañosy perjuicios que la difusión registral del proceso pueda originar.

No se ocultó a los redactores del citado reglamento el peligrode utilizar los recursos como un arma que podría abatir los sueñosde desarrollos urbanísticos o de construcciones de viviendas. Unostenues ecos de la noticia de un litigio pueden ahuyentar el ánimocomprador. De ahí la importancia de asegurar la seriedad del re-curso, de evitar que se multipliquen denuncias livianas, de prote-ger los daños originados si no llega a estimarse la impugnación conla exigencia de una suficiente garantía.

En consecuencia, ora cierto desconocimiento de las técnicasregistrales, ora el riesgo de la imposición de una caución queincremente el esfuerzo inicial que toda impugnación soporta, pue-



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den ser causas del defecto de solicitar por los recurrentes la prácti-ca de una anotación registral que garantice la eficacia plena de lasentencia.

Estas consideraciones deberían tenerse en cuenta por el legisla-dor si inicia el camino de una nueva reforma. A mi juicio, deberíafacilitarse que también el juez pudiera valorar la necesaria constan-cia registral de una anotación preventiva del conflicto.

Sabemos que el régimen general de las medidas cautelares enel orden contencioso-administrativo permite, en la mayoría de loscasos, su adopción durante toda la tramitación del proceso. Quedafuera de esta amplia previsión la impugnación de los instrumentosde planeamiento cuando se solicite la suspensión total de su vigen-cia, pues su naturaleza de disposiciones reglamentarias conduce aque deba solicitarse tal medida cautelar en el primer escrito de in-terposición o demanda (art. 129 LJCA). Pero, con carácter general,podrá el juez tras la lectura de la demanda o su contestación, trasla práctica de las pruebas, advertir que está inspirando un suficientefumus bonis iuris de la pretensión de nulidad y que, sobre todo,habría riesgo de pérdida de eficacia de su sentencia, un ciertopericulum in mora, si no se da noticia del conflicto en los librosregistrales.

Podría profundizarse en esa atribución a favor del órgano judi-cial pues guarda cierta similitud con otras facultades reconocidas enla Ley. Recordemos que el juez puede poner en conocimiento de laspartes otros motivos que pudieran fundar los recursos (art. 33 LJCA)o, lo que tiene más relación directa con lo ahora tratado, que puedemodificar o revocar las medidas cautelares adoptadas si cambian lascircunstancias que justificaron su adopción (art. 132 LJCA). Porqueademás del perímetro de discusión marcado por el recurrente, el ór-gano judicial debe considerar los medios jurídicos necesarios paraconseguir que su dictado despliegue los efectos que contiene. En loque ahora interesa, evitar que no puedan franquearse puertas delRegistro al no haber dado previa noticia de los litigios y que se con-solide una descripción de derechos inmobiliarios aislada e ignorantede las precisiones establecidas por las sentencias judiciales.

Por ello, a mi entender, además de la solicitud contenida en elescrito de interposición o en la demanda, debería impulsarse lapráctica de que el juez analizara en cada caso concreto la conve-


Mercedes Fuertes

niencia de dar de oficio noticia al Registro mediante la constanciade una anotación preventiva ante pretensiones de nulidad de acuer-dos urbanísticos que pueden afectar de manera directa a los titula-res registrales.

Otras dos resoluciones de la Dirección general de los registrosy del notariado —tienen fecha de uno de marzo y de ocho de juliode dos mil trece— parecen dar a entender que la promoción de talmedida cautelar es obligada. Recuerdan que la Exposición de mo-tivos del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, que se dirigió en-tre otras previsiones a proteger a los deudores hipotecarios añadió«medidas de publicidad como la incorporación al Registro de la Pro-piedad a fin de que los futuros adquirentes de inmuebles conozcan lasituación litigiosa en que se encuentran» de tal modo que, a su jui-cio, «el reforzamiento legal se ha traducido en una reforma que hahecho obligatoria la anotación preventiva de la interposición de re-cursos contencioso-administrativos que pretendan la anulación deactos administrativos de intervención».

Sin embargo, tales afirmaciones no reflejan con absoluto rigorel auténtico contenido de la reforma porque tal anuncio no está entoda su extensión reflejado en el texto normativo vigente, que sóloresalta la obligación de promover la anotación preventiva en deter-minadas actuaciones municipales.

Y es que la práctica que se había seguido durante años ha sidodescargar sobre el recurrente la petición de la anotación preventi-va. Es más, a pesar de la incisiva llamada de atención desde losaños noventa para que se reflejara en el Registro de la propiedadla realidad urbanística, tales precisiones han sido interpretadas demanera algo laxa. Recordemos que la expresión que ha iniciadosiempre ese régimen jurídico desde su incorporación en la reformaurbanística, esto es, «serán inscribibles», ha sido entendida comouna facultad dispositiva al estar impregnada del principio de Dere-cho registral de la voluntariedad de la inscripción.

Desde la primera edición de mi monografía «Urbanismo y pu-blicidad registral» (Marcial Pons, 1995, y 2ª ed. 2001) combatí talinterpretación argumentando que la conclusión debería ser la con-traria, esto es, la obligatoriedad de las inscripciones de las situa-ciones urbanísticas. Por un lado, por el uso en la ley del futuroimperfecto que, como nos recuerda la Real Academia de la Lengua



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Española: «manifiesta de un modo absoluto que la cosa existirá, quela acción se ejecutará o el suceso acaecerá. De ahí que esa expre-sión, «serán inscribibles», contenga el significado semántico deobligación. Por otro lado, y sobre todo, porque debe atenderse alespíritu de la disposición, a su finalidad, y esta regulación se diri-ge a la necesaria protección del interés público urbanístico ademásde dotar de una eficacia real a la publicidad registral. Todo el es-fuerzo de las actuaciones públicas y privadas que giran alrededordel Derecho urbanístico no deberían de resultar inanes por la exis-tencia de otra información intangible en los libros registrales.

Como advertí ya entonces, si no se difundieran por ejemplo laexistencia de un procedimiento de disciplina urbanística o las con-diciones especiales impuestas a una licencia, los futuros adquirentesdel inmueble creerían recibirlo confiados en una ilusoria aparien-cia y protegidos por la fe que otorga la inscripción registral, estoes, libre de estas cargas y condiciones. Se agravaría de manera gra-tuita la actuación de la Administración para conseguir que sobreel inmueble pudiera cumplirse la legalidad urbanística y hacerseefectivos los resultados del procedimiento disciplinario o las condi-ciones de la licencia. Y continuaba recordando que la Administra-ción actúa conforme al principio de legalidad, que está vinculadapor el Ordenamiento y que, por ello, no deberían reconocerse enese punto facultades discrecionales para poder elegir con volunta-riedad si inscribe o no un acto administrativo en el Registro; si,además de con los instrumentos administrativos, protege o no lalegalidad urbanística también a través de la institución registral.

La Administración no es libre para decidir qué medidas utiliza,hasta dónde llega su protección de la seguridad jurídica. La Admi-nistración ha de cumplir con el Ordenamiento jurídico y, en esteaspecto, promover siempre la inscripción de los actos administrati-vos en los términos establecidos en esta normativa. Otra cosa cons-tituiría una negligencia o inactividad administrativa que mereceríareproche e, incluso, podría generar en algún caso la responsabili-dad patrimonial de la Corporación. El predominio del interés pú-blico es la idea que reclama la obligatoriedad de estas inscripcio-nes urbanísticas. Para que la actividad de ordenación administrativasea eficaz y se cumpla debe predicarse la obligatoriedad de su prác-tica. Así no podrá discutirse el cumplimiento de las decisiones ad-ministrativas al amparo de la fe pública registral.


Mercedes Fuertes

Esa obligatoriedad es la que se ha querido dejar clara despuésde muchos años en los procedimientos de disciplina urbanística.Porque el citado Real Decreto Ley de 1 de julio de 2011 incorporóun nuevo párrafo al régimen jurídico para subrayar la explícitaobligación de la Administración pública, de tal modo que en «laincoación de expedientes de disciplina urbanística ... la Administra-ción estará obligada a acordar la práctica en el Registro de la Propie-dad de la anotación preventiva» y, es más, la omisión de tal actua-ción generará «responsabilidad de la Administración competente enel caso de que se produzcan perjuicios económicos al adquirente debuena fe de la finca afectada por el expediente» debiendo indemni-zar de los daños y perjuicios causados. Esa nueva redacción semantiene lógicamente en el Texto refundido vigente.

Es decir, que el legislador sí se ha dado cuenta de la trascen-dencia de dar noticia de los expedientes de disciplina urbanísticaque pueden concluir, por ejemplo, con un acuerdo de demoliciónde un edificio. Sin embargo, no se presta la misma atención a lassituaciones que pueden conducir también a la reducción de dere-chos inmobiliarios caso de la solicitud de la revisión de oficio deuna licencia por graves vicios de nulidad o la admisión de la inter-posición del recurso contencioso que ejercita la acción de nulidadpor el silencio administrativo de la anterior petición. En tales ca-sos no se subrayan las facultades del órgano judicial para promo-ver la noticia preventiva en los folios registrales del conflicto exis-tente. Sin embargo, en el inicio de estas actuaciones administrativasy judiciales debería considerarse su trascendencia y dar noticia alRegistro para que fuera un fiel reflejo y no un distinto espejo delas vicisitudes existentes. Mi defensa de dirige, en consecuencia, ainsistir en esta interpretación para facilitar que los jueces conten-ciosos trasladen al Registro de la propiedad la existencia de recur-sos fundados de nulidad, por existir ese fumus boni iuris y un ca-bal riesgo de periculum in mora.

Avancemos en un segundo aspecto también relevante que nossugiere la Resolución de la Dirección general del pasado 24 de no-viembre, que ha motivado estas líneas.



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2. LA PARTICIPACIÓN DE LOS TITULARES REGISTRALES ENEL PROCESO

El poderoso argumento que se esgrimió para impedir la inscrip-ción de la sentencia, tanto por el registrador de la propiedad comodesde la Dirección general de los registros y del notariado, fue lafalta de participación de los titulares registrales en el proceso con-tencioso exigida por el compacto principio registral del tracto su-cesivo.

Su esencia, como sabemos, se resume en que los sucesivosasientos sean el adecuado eslabón que engarce de manera pertinen-te con el anterior narrando los hitos de la historia de las fincas.Los distintos titulares registrales han de intervenir o, al menos, hande haber tenido tal oportunidad pues son los protagonistas de esahistoria. Tanto la Ley hipotecaria como la legislación urbanísticasse expresan con seca contundencia al imponer dicha participaciónen el procedimiento judicial que incida sobre los derechos inscri-tos. Y los pronunciamientos judiciales reiteran tal exigencia.

Por ejemplo, el Tribunal Constitucional abrigó con su amparoa la entidad financiera que defendía su titularidad registral (senten-cia núm. 166 de 14 de diciembre de 2015). Había mantenido uncrédito hipotecario sobre una finca inscrita, cuya propiedad adqui-rió a través de una subasta judicial. Sin embargo un pronuncia-miento de los tribunales penales alteró su pacífica posición regis-tral. Al condenar por usurpación y estafa a una persona, lasentencia penal declaró extender sus efectos civiles a la nulidad detoda escritura pública o inscripción registral a partir de la fecha dela comisión de los delitos. Tal afirmación suponía la desposesiónmaterial y registral del inmueble inscrito a su nombre, sin que sele hubiera facilitado ninguna oportunidad de audiencia ni defensadurante las fases de instrucción y enjuiciamiento, ni en los trámi-tes de ejecución, ni en el único instrumento procesal que tuvo a sudisposición, esto es, el incidente de nulidad. Y esa es una situaciónque impide la legislación hipotecaria pero, sobre todo, el derechofundamental a la tutela judicial efectiva entre cuyas manifestacio-nes básicas figura el principio de contradicción. Tal postulado esresaltado por el Constitucional que estima el recurso y ordena laretroacción de las actuaciones procesales para garantizar esa parti-cipación de un titular registral en un proceso.


Mercedes Fuertes

Del mismo modo, muchas sentencias de la sala primera del Tri-bunal Supremo han insistido en la necesaria participación de lostitulares registrales en aquellas actuaciones de las que puedan de-rivar consecuencias para sus derechos o intereses inscritos. Entreotras, por ejemplo, destaco la de 21 de octubre de 2013 que reco-noció la responsabilidad del registrador que canceló una inscripciónsin que el titular registral hubiera participado en un procedimientojudicial en el que antiguos titulares consiguieron la anulación deuna permuta.

Otras resoluciones judiciales del Supremo, en este caso de lasala tercera de lo contencioso-administrativo, han precisado quedicha participación no puede extenderse a la invocación de tercerohipotecario con la intención de frustrar la eficacia de otros acuer-dos administrativos y sentencias firmes. Son ejemplos de tal crite-rio las sentencias de Supremo de 12 de mayo de 2006 o la de 29de diciembre de 2010. Esta última desestima el recurso de casaciónpresentado por varios propietarios de un edificio, que se había or-denado demoler al declarar ilegal la licencia que lo amparaba.

Por tanto, es preciso aguzar la vista y advertir todos los contor-nos y matices que puede ofrecer el conflicto entre la necesaria par-ticipación de los titulares registrales y el eficaz desenvolvimiento delas actuaciones públicas. Los senderos y vías por donde transitanlas relaciones jurídicas son diversos y en muchas ocasiones seentrecruzan. Por eso hay que atender a los cruces de caminos.

Conviene profundizar sobre la posibilidad que se dio o no a lostitulares registrales en la situación de la que aflora la resoluciónde la Dirección general sobre la que giran estas páginas. Es ciertoque durante todo el desenvolvimiento del relato, desde que se pre-senta la primera solicitud de revisión de oficio de la licencia, quese entiende radicalmente nula, así como durante la sustanciaciónde los dos procesos contenciosos, no participan algunos de los ti-tulares registrales de locales de negocios u otros derechos privati-vos. Explica sin embargo el Ayuntamiento en su argumentación quehabía realizado las actuaciones necesarias para promover el opor-tuno emplazamiento de todos los titulares conocidos, publicando endos ocasiones en el Boletín oficial de la provincia noticia suficien-te del proceso. Incluso, había recabado colaboración del registra-dor de la propiedad para que le facilitara la identificación de los



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titulares registrales, cosa que, según declara, le fue negada con elenvoltorio de que no entraba «dentro de sus funciones informar so-bre datos personales de los titulares registrales».

Sorprende tal negativa del registrador porque el Registro de lapropiedad es un registro público y, en consecuencia, los registrado-res han de facilitar la información de su contenido, de manera espe-cial a las autoridades o funcionarios públicos para el adecuado ejer-cicio de sus cargos. Situación, como sabemos, en la que se presumeel interés necesario (art. 222 LH). Debe criticarse tal falta de colabo-ración y la perniciosa conexión con el régimen al que están obliga-dos quienes llevan un registro privado de datos y que incluso se estáconfundiendo por la Dirección general como muestra otra recienteresolución. Me refiero a la del pasado 25 de noviembre en la que seconfirma la negativa de un registrador de facilitar una nota informa-tiva en un supuesto en el que simplemente existía un defecto en laidentificación del inmueble por parte del solicitante. Los registrado-res deben colaborar con las autoridades y funcionarios públicos. Peromantengámonos en este momento en la relevancia del problema defacilitar a los titulares registrales el conocimiento de los conflictos quepueden afectar a sus derechos e intereses inscritos.

Desatendida la petición de información por parte del registra-dor, nada se dice, sin embargo, de por qué no se solicitó informa-ción a los servicios catastrales. Constituyen una caudalosa fuentede información la que atiende la Dirección General del Catastro queprobablemente hubiera podido permitir al Ayuntamiento localizarlos otros bienes privativos y sus titulares catastrales.

En todo caso, a pesar de esa actuación municipal que se pre-ocupó de notificar a los titulares conocidos, de publicar anunciosen el Boletín oficial, de solicitar de manera infructuosa la colabo-ración del registrador y, sobre todo, a pesar de advertir que losemplazados no se personara en el proceso ni recurrieran las deci-siones municipales ni la sentencia judicial, a pesar de todas esascircunstancias, el principio de tracto sucesivo sigue constituyendouna barrera infranqueable que impide cualquier nuevo asiento enlos folios registrales. De ahí que me parezca conveniente recordarmuy brevemente cómo se ha matizado en el orden contencioso-ad-ministrativo las consecuencias de la falta de personación de losinteresados en el proceso.


Mercedes Fuertes

Y es que, frente a la suficiencia de la difusión mediante edictosdel emplazamiento, el Tribunal Constitucional destacó desde susprimeras sentencias que el derecho fundamental a una auténticatutela judicial exigía que, cuando los interesados fueran conocidos,se les notificara personalmente la existencia de un recurso parafacilitar su comparecencia. Entre otros sirva el recordatorio de lassentencias de 31 de marzo de 1981 o de 15 de julio de 1988.

Tal afirmación fue luego completada con el fin de evitar el frau-de que originaría aprovecharse de los defectos de emplazamiento.Había que desatender la invocación de tales vicios para provocaruna nulidad de actuaciones por quienes conocían la existencia delproceso. De ahí que ese Alto Tribunal no haya amparado a aque-llos que habían tenido un conocimiento extraprocesal del litigio, aquienes no actuaron con una diligencia mínima ni a quienes noacreditaron una indefensión material. Entre otras muchas senten-cias recuerdo ahora las de 2 de junio de 2003, 20 de julio de 2006,23 de marzo de 2009, que se podría completar con un largo etcéte-ra de numerosas resoluciones judiciales de los órganos contencio-so-administrativos.

Resulta necesaria esa ponderación de situaciones. Por un lado,la diligencia y tutela de quien no ha participado en el proceso y,por otro, la de aquellos que han actuado de buena fe en sede judi-cial y se creían protegidos por la seguridad de la cosa juzgada.

En consecuencia, a los efectos que aquí me interesan, deberíaconsiderar el registrador, así como la Dirección general tras la ar-gumentación que se aporte, si se actuó de manera diligente paradar noticia a los posibles titulares registrales, si conocían o no delconflicto y simplemente optaron por no personarse. Lo he escritoantes, promover la anotación preventiva del recurso disolvería es-tos conflictos. De ahí su importancia. No obstante, en su defecto,habrá que considerar hasta qué punto los titulares registrales eranajenos a la contienda que se libraba en los Tribunales e hicieronoídos sordos protegidos por el cierre del Registro de la propiedad.Es más, en la sentencia del Constitucional núm. 166 de 14 de di-ciembre de 2015 a la que con anterioridad aludí porque amparó auna entidad financiera que sufrió una pérdida de sus derechosregistrales sin haber podido participar en un proceso penal del queno era parte, el Tribunal manifestó que en esos casos el órgano



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judicial está «...particularmente obligado a promover la presencia pro-cesal de aquellos terceros que, confiando en la verdad registral, pu-dieran ver perjudicados sus intereses por la estimación de una peti-ción acusatoria que interesaba hacer valer derechos posesorios enconflicto con aquéllos, con el fin de que también pudieran ser oídosen defensa de los suyos propios».

Procede, en consecuencia, extremar la colaboración entre tan-tas instituciones públicas. Entre las Administraciones con compe-tencias urbanísticas y los jueces, entre los registradores y los servi-cios catastrales. La luminosidad que ofrece la seguridad jurídica delreconocimiento de derechos individuales no puede verse apagadapor la sombra que generaría la actuación de profesionales atendien-do de manera aislada e independiente a sólo un ámbito jurídico,sin advertir las consecuencias del trabajo de otros muchos funcio-narios. Sólo la colaboración entre tantos especialistas puede garan-tizar una aplicación coherente del Ordenamiento jurídico.

Un último aspecto quería recordar al hilo de esta Resolución dela Dirección General de los Registros y del Notariado del pasado24 de noviembre. Una consideración que no es nada novedosa, puesaparece siempre como cláusula de estilo para la correcta redacciónde la resolución. Sin embargo, como fuente de Guadiana, emananocasionalmente interrogantes sobre su adecuada regulación. Merefiero al medio de impugnación frente a las calificaciones negati-vas del registrador. Esto es, a la necesidad de interponer una de-manda ante el juez civil.

3. ¿OTRA MEJOR ATRIBUCIÓN DE LA JURISDICCIÓN?

Prescribe la Ley hipotecaria que las calificaciones negativas delos registradores podrán impugnarse de manera potestativa ante laDirección general de los registros y del notariado y, en todo caso,ante el juez civil para que se sustancie un juicio verbal (art. 328LH). Tal atribución al orden civil parece en principio la adecuadacuando existen tantos ingredientes «privados» en las relaciones quesurgen tras una calificación registral que tiene en cuenta de mane-ra esencial Ley hipotecaria: normalmente son particulares los quesolicitan la inscripción de sus derechos; el Registro protege el de-recho de propiedad y otros derechos reales inmobiliarios, cuya


Mercedes Fuertes

esencia calificamos para facilitar el estudio y la especializacióncomo Derecho civil; y las disposiciones normativas que se tienenen cuenta son bautizadas también de manera preferente como le-gislación civil. Es cierto que los registradores son unos profesiona-les que satisfacen una singular función pública y que también laDirección General que conoce de los recursos potestativos es unauténtico órgano administrativo incardinado en el Ministerio deJusticia y su actuación está sometida a las pautas del procedimien-to administrativo. Pero estos dos últimos trazos no fueron tenidosen cuenta cuando se redactaron las vías de recurso de las califica-ciones registrales pues la mayoría de las relaciones jurídicas estánclaramente impregnadas de lo que conocemos a efectos docentes yde especialidad jurídica como Derecho privado.

No obstante, conflictos como el que he traído a estas páginashacen parar mientes sobre esa atribución al orden civil. Recorde-mos su boceto: solicitaba el asiento un Ayuntamiento, pretendía laconstancia de una sentencia dictada por el orden contencioso-ad-ministrativo, sentencia que había declarado la nulidad de una licen-cia municipal al amparo de disposiciones de «Derecho público», lalegislación del suelo y la normativa urbanística... Un cúmulo de lí-neas que, de no actuar en el lienzo del Registro de la propiedad,hubieran sido atrapadas de manera indubitada por el orden con-tencioso-administrativo. Insisto: participa una Administración públi-ca, presentando un acto administrativo, una licencia municipal,declarada nula por tribunales contenciosos aplicando el Derechourbanístico...

Es cierto que si se presentara tal demanda civil -desconozco losextremos reales de lo que haya podido ocurrir- la misma no se di-rigirá en principio contra la Administración del Estado, sino quequien ocupa la posición de demandado es el propio registrador. Esel responsable de la calificación que se impugna, aunque sea enejercicio de una función pública. Este aspecto se reitera en muchospronunciamientos los Tribunales de Justicia. Entre las últimas, re-cuerdo las sentencia del Supremo de 14 de enero de 2014 o la dela Audiencia Provincial de Málaga de 21 de septiembre de 2015.

Pero, sobre todo, el argumento de mayor peso para mantenerla jurisdicción en el orden civil radica en que el juez tendrá acota-do su objeto de enjuiciamiento a valorar la legalidad de la califica-



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ción del registrador que, como hemos visto, se ha centrado en lainexistente participación de los titulares registrales en los procesosprevios. No podrá entrarse de nuevo en cuestiones urbanísticasporque la declaración de nulidad de las licencias de construcciónconstituye cosa juzgada, ni tampoco en las carencias procesales deno haber facilitado la participación a los titulares registrales.

Queda pues cerrado el interrogante sobre la suficiencia de ra-zones para mantener la jurisdicción civil en esos acotados térmi-nos. Es más, de las escasas resoluciones judiciales que he conoci-do analizando situaciones similares, esto es, conflictos propios deDerecho urbanístico, los jueces civiles han aplicado con rigor ycoherencia el Ordenamiento jurídico en su conjunto y las normasde Derecho urbanístico. Tal es el caso, por ejemplo de la sentenciade la Audiencia Provincial de Málaga de 25 de enero de 2011 quedesestimó la apelación y confirmó la correcta denegación de unainscripción de segregación porque no se había aportado licenciaalguna ni tampoco declaración de su innecesariedad.

4. LA ACTUACIÓN MUNICIPAL

Llegados a este punto se mantienen abiertas otras cuestionesporque la resolución de la Dirección general, al ratificar la decisióndel registrador, confirmó el impedimento de dar noticia a través delRegistro de la Propiedad de la nulidad de una licencia. Está enconsecuencia suspendida la plena eficacia de la sentencia judicialque ha declarado la nulidad de la licencia de construcción. ¿Quépuede hacerse para conseguir que el Registro realmente ofrezca unreflejo válido y no una falsa apariencia de derechos inmobiliarios?

A mi juicio, el Ayuntamiento podría iniciar un procedimiento dedisciplina urbanística con la finalidad de delimitar si existen res-ponsabilidades de los actuales titulares registrales ante la declara-ción judicial de la nulidad de la licencia de construcción. De esteprocedimiento administrativo ha de darse obligada noticia al Re-gistro de la Propiedad para que asiente la preceptiva anotación pre-ventiva. Hemos visto ya la contundencia con la que ahora se ex-presa el legislador en el párrafo segundo del artículo 65 de la Leydel suelo y que con anterioridad cabía deducir de la regulacióngeneral que contenían los 56 y siguientes del Real Decreto que re-


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gula la constancia registral de las actuaciones urbanísticas. Se ha-brá conseguido así acceder al Registro y abrir un procedimiento enel que puedan participar los titulares registrales afectados aunquecon un camino también muy delimitado pues no están muy cons-treñidas las posibilidades de replantearse la declaración de nulidadacordada por sentencia firme.

Hasta aquí el trayecto que nos ha impulsado a recorrer un con-flicto iniciado por un particular mediante la solicitud de revisiónde oficio de una licencia, que ha tenido múltiples protagonistas yque ha transcurrido entre diversos campos jurídicos: la disciplinaurbanística, el proceso contencioso, el acceso al Registro, el proce-dimiento ante la Dirección General... Un auténtico cruce de cami-nos que conviene atender dándole una salida eficaz muy distinta ala de girar y girar como alrededor de una rotonda por la actuaciónde varias autoridades que contemplan el Ordenamiento jurídicodesde su esquina particular.

BREVE CITA BIBLIOGRÁFICA

Teófilo ARRANZ MARINA, «Anotaciones preventivas en el registro de la pro-piedad por expedientes de disciplina urbanística y procedimientos con-tenciosos administrativos», Práctica urbanística: Revista mensual deurbanismo, núm. 127, 2014, págs. 62 y ss.

Eduardo CALVO ROJAS, «Medidas cautelares en el proceso contencioso ad-ministrativo. Medidas provisionalísimas y medidas cautelares positivas.Últimos avances en esta materia y algún exceso», REDA, núm. 83,págs. 465 y ss.

Carmen FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «El actual recurso gubernativo en el sis-tema registral español (A propósito de la modificación de la Ley Hi-potecaria operada por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medi-das fiscales, administrativas y de orden social)», RAP núm. 160, 2003,págs. 49 y ss.

Mercedes FUERTES, Urbanismo y publicidad registral, Ed. Marcial Pons,Madrid 1ªed. 1995, 2ª ed. 2001.

Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, El recurso administrativo contra las calificacionesnegativas registrales, Ed. Civitas, Madrid, 2006.

Vicente LASO BAEZA, «El emplazamiento de los titulares registrales en elproceso contencioso-administrativo y la anotación preventiva de inter-posición de recurso contencioso-administrativo vinculada a la trami-tación de expedientes de disciplina urbanística, Revista crítica de dere-cho inmobiliario, núm. 754, 2016, págs. 1101 y ss.



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José Luis LASO MARTÍNEZ, «Las anotaciones en materia de urbanismo dela Ley 8/90», en Estudios sobre la reforma de la Ley del Suelo, Colegiode Registradores de la Propiedad-Centro de Estudios Registrales, Ma-drid, 1991.

Id. «Cautelas registrales para el proceso contencioso administrativo»,REDA, núm. 77, págs. 71 y ss.

Francisco Javier PÉREZ-BATALLÓN ORDÓÑEZ, «La anotación preventiva delrecurso contencioso-administrativo entablado contra el acto adminis-trativo de inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio deuna licencia por los trámites del artículo 102 de la Ley 30/1992», Re-vista crítica de derecho inmobiliario, núm. 705, 2008, págs. 450 y ss.

Óscar VÁZQUEZ ASENJO, Coordinación entre el Catastro y el Registro de laPropiedad, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.


Susana Galera Rodrigo y Bernardo Hernández Bataller

LA POLÍTICA AMBIENTAL EUROPEAEN ESPAÑA

Por SUSANA GALERA RODRIGO

Y BERNARDO HERNÁNDEZ BATALLER

S U M A R I O

1. PREVIO.

2. LA EXPANSIÓN PROGRESIVA DE LA POLÍTICA AMBIENTAL EUROPEA.

3. CRUZANDO LOS PIRINEOS.

4. LOS INCUMPLIMIENTOS DECLARADOS.4.1. RESIDUOS.4.2. AGUAS.

4.2.1. Directiva 2000/60, Marco de Aguas.4.2.2. Tratamiento de Aguas Residuales.4.2.3. Calidad de las aguas.

4.3. NATURALEZA.4.4. EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL.4.5. EFICIENCIA ENERGÉTICA.4.6. CONTROL INTEGRADO DE LA CONTAMINACIÓN.4.7. PRODUCTOS FITOSANITARIOS.4.8. ACCIDENTES GRAVES Y SUSTANCIAS PELIGROSAS.

5. ANEXO: RELACIÓN CRONOLÓGICA DE SENTENCIAS DE CONDENA AESPAÑA POR VULNERACIÓN DEL DERECHO AMBIENTAL EUROPEO(2004-2016).

R E S U M E N

Esta contribución se inicia con una perspectiva general de la Política AmbientalEuropea (1985-2017) atendiendo particularmente a su carácter expansivo duranteese período. Luego consideramos su recepción en España, que es particularmente


LA POLÍTICA AMBIENTAL EUROPEA EN ESPAÑA

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compleja por un alto grado de descentralización que asigna competencias ambien-tales a todos los niveles de gobierno. Por último, y como complemento de un tra-bajo previo (1986-2003), se relacionan los Asuntos abiertos por la Comisión con-tra el Reino de España, en el marco de Recursos por Incumplimiento, durante elperíodo 2004-2016.

Palabras clave: aplicación Derecho Ambiental Europeo, Recurso Incumpli-miento, competencias ambientales, EIR.

A B S T R A C T

This contribution starts with an overview of the European EnvironmentalPolicy (1985-2017), paying particular attention to its expansive scope. Then weconsider its reception in Spain, which is particularly complex due to a high de-gree of political decentralization assigning environmental tasks to all levels ofgovernment. Finally, and as a complement to a previous work (1986-2003), welist the Infringement Procedures undertaken by the Commission against the King-dom of Spain during the period 2004-2016.

Keywords: National Implementation of European Environmental Law, Infringe-ment Procedure, Environmental Implementation Review, EIR.

1. PREVIO

Es obvio que un título tan ambicioso requeriría de varios cien-tos, o miles, de páginas para ser abordado y desarrollado con ri-gor. Nosotros disponemos exactamente de 15 páginas, siguiendo lasinstrucciones que el Consejo de la RDU nos ha dirigido en relacióncon este número especial.

Sin embargo, hemos tenido suerte: la elaboración de esta Cró-nica ha coincidido con la publicación (3 de febrero 2017) por laComisión del Informe Revisión de la aplicación de la normativamedioambiental de la UE: problemas comunes y cómo combinar es-fuerzos para obtener mejores resultados 1 (en lo sucesivo, Informe2017), que además de una visión general proporciona en Anexo unInforme específico de cada Estado miembro2. De esta forma, nosapoyamos en esta suerte de «verdad oficial» que diagnostica en quéestado de aplicación se encuentran las Políticas Ambientales Euro-peas en España, después de algo más de cuarenta años de compar-

1 COM(2017) 63 final. Éste es el primer Informe de la nueva estrategia EIR(Environmental Implementation REview), en línea con su estrategia LegislarMejor, que concretó en su COM(2016)316.

2 Anexo. Informe aplicación en España, SWD(2017) 42 final.



tir un ordenamiento jurídico común. En términos generales, diceel citado Informe 2017 (p. 33):

Los avances en la política medioambiental en España es-tán fundamentalmente impulsados por las directivas y regla-mentos de la UE. En la última década, se ha progresado enla transposición a su debido tiempo de las directivas de la UEsobre medio ambiente. Tradicionalmente la Comisión ha re-cibido un gran número de quejas contra España en el ámbi-to del medio ambiente. En general, la cooperación entre lasautoridades españolas y los servicios de la Comisión para re-solver los asuntos pendientes en materia de aplicación de lalegislación medioambiental es fluida. El número de infraccio-nes ha disminuido en los últimos años. No obstante siguehabiendo importantes deficiencias en la aplicación, p. ej.: enlos sectores de las aguas residuales y los residuos. Algunoscasos de los que la Comisión ha tenido conocimiento indi-can, además, que el cumplimiento de la legislación medioam-biental no es siempre efectivo, es decir, que sigue habiendoactividades ilegales o que los daños medioambientales no sesubsanan durante años, a pesar de la intervención de lasautoridades competentes.

En este diagnóstico tienen especial protagonismo dos cuestionesdistintas: por una parte, el complejo sistema de gobierno ambien-tal de nuestro país, que resulta del marco constitucional y, por otraparte, el reflejo de las decisiones jurisprudenciales europeas quehan venido señalando las insuficiencias del progreso ambiental enEspaña. Sobre ambas cuestiones hemos estructurado la presentaCrónica, recordando los anclajes de una y otra cuestión.

2. LA EXPANSIÓN PROGRESIVA DE LA POLÍTICA AMBIENTALEUROPEA

Es sabido que las acciones ambientales no formaron parte delas competencias comunitarias en los Tratados originarios, claroestá por una cuestión de cronología en tanto no fue hasta los años’70 del pasado siglo cuando las sociedades industriales empezarona articular de forma sistemática acciones que conformaría sus Po-líticas Ambientales. De esta forma, y aun cuando se venían adop-tando acciones ambientales específicas previamente, no es hasta elActa Única Europea (1985) cuando la Política Ambiental se forma-



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liza en los Tratados Europeos, cuya entrada en vigor coincide conla Adhesión Española.

Desde entonces, la Política Ambiental Europea evoluciona en undoble sentido. En primer lugar, ha ido ensanchando de forma pro-gresiva su ámbito, abarcando nuevos ámbitos de acción y regula-ción, que han ido reflejando tanto la acción internacional, tambiénen constante progresión, como la efectiva horizontalidad —greening:«el contenido ambiental de las políticas europeas»— del medio am-biente, lo que tuvo reflejo en el Derecho originario ya desde el Tra-tado de Ámsterdam de 1999. Esta expansión de la ambientalizaciónde la acción europea puede constatarse en la relación de sectoresde acción ambiental que proporciona la web de la Comisión.

En segundo lugar, la evolución de esta Política Ambiental haprovocado una importante litigiosidad en el marco del sistema ju-risdiccional europeo, en el que han participado activamente las ins-tituciones europeas y nacionales, los tribunales nacionales y las



personas, físicas y jurídicas. Ese intenso y plural debate ha perfec-cionado los perfiles jurídicos del ordenamiento ambiental europeo,llevándose los conceptos y principios jurídicos así delimitados alDerecho originario y derivado europeos, y a través de él, a losordenamientos nacionales.

Desde esta perspectiva no resulta ocioso señalar la diferencia enla formulación de la modesta Política Ambiental recogida inicial-mente en 19853 y la persistente presencia de la tutela ambiental ylos condicionamientos ambientales que tienen reflejo en los Trata-dos actualmente en vigor: desde el propio pórtico del TUE (artícu-lo 3, apdo. 3), y también en el TFUE al configurar una PolíticaAmbiental ya muy definida en sus elementos estructurales y alcan-ce (artículos 191 a 193) y al ambientalizar el resto de las PolíticasEuropeas (artículo 11).

Esta progresión ha determinado la creación de un ingente or-denamiento jurídico ambiental de base común en toda la UniónEuropea, que deberá desarrollarse y concretarse en normas nacio-nales y aplicarse por las Administraciones y las jurisdicciones. Eltipo de normas «nacionales» dependerá del marco constitucionalinterno. En el Informe 2017 (pág. 32) encontramos una descripcióngeneral de cómo habría que hacerse la aplicación del DerechoAmbiental Europeo en España, en la que luce la idea de la partici-pación y colaboración tanto en perspectiva interadministrativacomo en perspectiva ciudadana4:

3 Artículo 130 R 1. La acción de la Comunidad, por lo que respecta al medioambiente, tendrá por objeto: - Conservar, proteger y mejorar la calidad del me-dio ambiente. - Contribuir a la protección de la salud de las personas. - Garanti-zar una utilización prudente y racional de los recursos naturales. 2. La acción dela Comunidad, en lo que respecta al medio ambiente, se basará en los principiosde acción preventiva, de corrección, preferentemente en la fuente misma, de losataques al medio ambiente y de quien contamina paga. Las exigencias de la pro-tección del medio ambiente serán un componente de las demás políticas de laComunidad. 3. En la elaboración de su acción en relación con el medio ambien-te, la Comunidad tendrá en cuenta: - Los datos científicos y técnicos disponibles.- Las condiciones del medio ambiente en las diversas regiones de la Comunidad.- Las ventajas y las cargas que puedan resultar de la acción o de la falta de ac-ción. - El desarrollo económico y social de la Comunidad en su conjunto y eldesarrollo equilibrado de sus regiones. 4. (...).

4 Por razones de espacio no podemos abordar la situación que, sobre esteparticular, refleja el Informe. Únicamente referir que aconseja (pág. 36) «Adop-tar las medidas necesarias para garantizar que el coste de las acciones legales



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El éxito en la aplicación depende, en gran medida, de quelos gobiernos central, regional y local cumplan sus funcioneslegislativas y administrativas clave, en particular la adopciónde una sólida normativa de aplicación, una actuación coor-dinada para lograr los objetivos medioambientales y unosprocesos de toma de decisiones adecuados sobre cuestionescomo los permisos industriales. Más allá del cumplimiento dedichas funciones, el gobierno debe intervenir para garantizarla observancia diaria por parte de los operadores económicos,las empresas de servicios públicos y los particulares («garan-tía de cumplimiento»).

La sociedad civil también tiene un papel que desempeñar,incluso mediante acciones judiciales.

3. CRUZANDO LOS PIRINEOS

En España las cosas han discurrido de otra manera: aunquetambién es apreciable esta progresión, su recepción encuentra ladoble barrera de un marco institucional de enorme complejidad yde una cultura administrativa poco proclive al consenso y la coope-ración, muy lastrada por la unilateralidad de las decisiones, exclu-yente y no inclusiva aun tratándose de un ámbito prototípico decompetencias concurrentes de todos los niveles de gobierno.

En el fondo de la primera barrera se encuentra una regla queha sido de capital importancia: la trasposición en España de lasDirectivas europeas —aplicación normativa— corresponde a quien,de acuerdo con el marco constitucional, se atribuye la competen-cia de la materia que se regula. Queremos recordar aquí la tem-prana doctrina del Tribunal Constitucional que excluye que la com-petencia estatal en materia de relaciones internacionales ex artículo149.1.3 abarque la trasposición de todas la Directivas, pues elloconduciría a un vaciamiento de las competencias autonómicas («losarts. 149.1.3 y 93 C.E. no permiten una «reabsorción» por el Esta-do de competencias autonómicas»)5.

en relación con la legislación medioambiental de la UE no sea prohibitivo y estéen consonancia con los requisitos del Derecho de la UE y del Convenio deAarhus».

5 STC 118/1996, de 27 de junio; STC 61/1997, de 20 de marzo; y STC 195/1998, de 1 de octubre, y STC 141/1993, de 22 de abril, entre otras.



Ello implica que si la competencia es estatal, la Directiva euro-pea se incorporará en normativa estatal, Ley y/o Reglamento, deacuerdo con las exigencias constitucionales de rango; y si es auto-nómica, la incorporación requerirá 17 normativas de las Comuni-dades Autónomas —que, no obstante, tendrán el contenido comúnde la Directiva a trasponer—.

Pero las cosas no son tan simples en tanto la competencia am-biental es, en España, una competencia compartida, en cuya virtudal Estado le corresponde adoptar la legislación básica ex artículo149.1.23º y las Comunidades Autónomas han asumido las competen-cias de desarrollo de la legislación básica y el resto de competenciasnormativas, además de las ejecutivas. A ello hay añadirle las even-tuales competencias locales, tanto a nivel normativo como ejecutivo6.Ello implica, per se, que una única Directiva determina en principioal menos 18 normas —una estatal y 17 de desarrollo—. Se advierteque este panorama ya complejo no es sino un esbozo simplificado,pues cabría añadir la cuestión de las competencias estatales ejecuti-vas amparadas —excepcionalmente se dice— en la competencia bási-ca7. Y cabría también añadir la cuestión de las nuevas acciones am-bientales europeas que tienen en los Estatutos pero que, por unacuestión cronológica, no tienen referencia expresa en la Constitución—como el de la «ecología» o los «organismos modificados genética-mente», entre otros— y que han de encajarse en los existentes.

A todo lo anterior hay que añadir una segunda regla esencial:el responsable frente a la UE del cumplimiento del ordenamientoeuropeo es el Estado, único interlocutor nacional, por lo que noresulta relevante, a estos efectos, quien es el titular de la compe-tencia en cuestión.

6 Un nivel de gobierno esencial, injustamente marginado, para la efectivaaplicación del Derecho Ambiental. Vid. sobre el particular, Ordóñez Solís, D.,«La aplicación judicial del derecho de la Unión Europea en el ámbito local es-pañol treinta años después», Cuadernos de derecho local, Número 39, 2015, págs.107-140.

7 Sobre la situación actual de la doctrina constitucional sobre el conceptomaterial y el concepto formal de las bases estatales, que lleva a incorporar tam-bién facultades ejecutivas, vid. recientemente G. Valencia Martín, «JurisprudenciaConstitucional: Reforma de la Ley de Costas y Convalidaciones Legislativas», Ob-servatorio de Políticas Ambientales 2016, (CIEDA-CIEMAT), http://www.actualidad-juridicaambiental.com/observatorio-de-politicas-ambientales/



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Ello implica, particularmente después de las Sentencias consti-tucionales 118/1996 y 61/1997, interpretando la «cláusula desupletoriedad» ex artículo 149.3 de la Constitución, que ante unincumplimiento autonómico de la normativa europea, por falta detrasposición, si el Estado no puede ir más allá de su competenciabásica no podrá forzar el cumplimiento autonómico y no podráevitar por lo tanto una declaración de incumplimiento por parte delTribunal de Justicia8. Una situación cuyas eventuales consecuenciaseconómicas han sido recientemente abordadas por el legislador es-pañol9.

Pues bien, éste es el marco jurídico institucional en el que sedesarrollan en España las Directivas ambientales europeas, lo quedetermina un muy barroco ordenamiento estatal ambiental, y quepodríamos calificar de primera barrera para la penetración cumpli-da y eficaz de las Políticas Ambientales Europeas, que recordemos,tienen un marcado carácter evolutivo y progresivo.

Esta barrera podría perfectamente desactivarse en ausencia dela segunda barrera que mencionábamos, la cultura administrativade decisión, marcadamente unilateral y poco proclive a la coopera-ción y la participación. Esto es, afirmada la titularidad —estatal oautonómica— de una competencia, la autoridad que resulta com-petente para resolver no suele ser sensible al carácter transversalde las cuestiones ambientales y al impacto e interrelación que ta-les decisiones han de tener en la esfera de competencias de otrosentes territoriales. Exceptuando, claro, los trámites preceptivos deinformación pública u otras obligaciones legales que reducen launilateralidad. No abundan las fórmulas organizativas de decisiónde estructura colectiva o compleja que resulten eficaces en la for-

8 Nos ajustamos al criterio de la doctrina constitucional. Particularmente(GALERA) pienso que ese cumplimiento transitorio y sustitutorio sí es posible,evitando una declaración europea de incumplimiento, a partir de una lecturamenos trágica y apasionada del artículo 155 de la Constitución. Me resultamenos forzado que el mecanismo de las Sentencias de alcance prospectivo lle-vado a su máxima expresión que luce en la STC 195/1998 y que, a mi entender,distorsiona la dicción del art. 39 de la LOTC sobre los efectos de las Sentenciasde Declaración de inconstitucionalidad.

9 D. Ordoñez Solís, «¿Cómo se derivan entre las administraciones españolaslas responsabilidades financieras por el incumplimiento del derecho de la UniónEuropea?», Revista de Derecho Comunitario Europeo, Año nº 19, Nº 51, 2015,págs. 537-572.



mación plural de las decisiones administrativas, más allá de lasformas colectivas solemnes, cuasi asamblearias —Conferencias Sec-toriales, Consejos Consultivos...—.

Desde luego que la anterior reflexión no constituye un cuestio-namiento de la estructura plural descentralizada que conlleva el Es-tado autonómico, pero sí del entendimiento del mismo que vieneluciendo en nuestra práctica administrativa, normativa y jurispru-dencial. Esta práctica está aún lastrada por una historia política cen-tralizadora y autoritaria —vid. el modelo napoleónico de la estruc-tura ministerial, reproducida por lo demás por los ejecutivosautonómicos—, pero ex perfectamente remontable, a poca voluntadpolítica que se le ponga, en virtud del extraordinario potencial de e-gobierno que proporcionan los actuales estadios tecnológicos10.

Sirva lo anterior como eventual explicación a los pobres resul-tados que España obtiene en informes internacionales sobre la efi-cacia de su acción de gobierno, en general, y en relación con laefectividad de las normas ambientales en particular. El Informe2017 refleja esta cuestión en varios momentos:

Según los Indicadores Mundiales de Gobernabilidad de2015 del Banco Mundial, España obtiene una puntuaciónmuy por debajo de la media europea en el indicador de efica-cia del gobierno, que refleja las percepciones sobre la calidadde los servicios públicos, la capacidad del funcionariado y suindependencia de las presiones políticas, así como la calidadde la formulación de políticas 11.

España debe abordar la fragmentación a escala regional ylocal desarrollando mejores mecanismos de coordinación parael medio ambiente 12.

Uno de los aspectos a los que el Informe da especial relevanciaes el relacionado con los mecanismos que procuran la Garantía deCumplimiento de la normativa 13, enfatizando la necesidad de estra-

10 Plan de Acción sobre Administración Electrónica de la UE 2016-2020, de19 de abril de COM (2016) 179 final.

11 Pág. 32.12 Pág. 34.13 «La legislación de la UE en general, y las disposiciones específicas sobre

inspecciones, otros controles, sanciones y responsabilidad medioambiental con-tribuyen a sentar las bases de los sistemas de los que los Estados miembrosdeben disponer para garantizar el cumplimiento de las normas medioambien-tales de la UE», pág. 34.



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tegias y enfoques de control de cumplimiento basadas en el riesgo.Sobre este particular, reconoce algunos avances en España pararespaldar la garantía de cumplimiento basada en el riesgo14, aun-que plantea mejorar la transparencia sobre la organización y funcio-namiento del sistema de garantía de cumplimiento y sobre cómo seabordan los riesgos importantes, a la vista de las carencias que se-ñala15:

— la falta de coordinación: «hay diferencias significativas en-tre regiones en cuanto a los recursos disponibles y las he-rramientas e instrumentos utilizados, como planes de ins-pección, informes de inspección y control de las actuacio-nes»;

— la falta de información actualizada sobre cuestiones bási-cas para un adecuado control:... disposiciones respecto a la recogida de datos para la su-pervisión del uso y la eficacia de las distintas intervencio-nes de garantía de cumplimiento,... el alcance del uso de métodos basados en el riesgo parala garantía directa de cumplimiento, tanto a nivel estraté-gico como en problemáticas destacadas en otras partes delpresente informe de país, es decir, las amenazas sobre ti-pos de hábitats y especies protegidos, los problemas decalidad del aire, las presiones sobre la calidad del aguaderivadas de la contaminación difusa y puntual y el pro-blema de la extracción excesiva de agua

4. LOS INCUMPLIMIENTOS DECLARADOS

En el Informe 2017 que venimos citando, la Comisión indicacon precisión los tres retos principales por lo que respecta a laaplicación de la política y la legislación medioambientales de laUnión Europea en España:

— Mejorar la gestión del agua, lo que incluiría completar el tra-tamiento de aguas residuales urbanas.

14 Creación de la Red de Inspección Ambiental a iniciativa de las Comuni-dades Autónomas en 2008, mediante la elaboración de directrices y normascomunes, y formación; creación del SEPRONA para combatir la delincuenciamedioambiental y las Fiscalías de Medio Ambiente; - proyecto LIFE+ para laprotección de aves rapaces raras frente al uso de venenos ilegales.

15 Pág. 35.



— Mejorar la gestión de los residuos y desarrollar el potencialde la economía circular.

— Mejorar la fiscalidad medioambiental, así como reducir lassubvenciones perjudiciales para el medio ambiente.

Residuos y Aguas son dos ámbitos en los que se incumple deforma insistente la legislación europea, como puede comprobarseen los incumplimientos declarados por el Tribunal de Justicia dela Unión Europea que a continuación se relacionan. Estas Senten-cias ponen fin al denominado Recurso de Incumplimiento, al queprecede una larga fase pre-contenciosa de naturaleza contradicto-ria entre la Comisión y el Estado implicado, en la que puede po-nerse fin al incumplimiento y evitar el proceso judicial16.

En algunos casos, en la base de estos incumplimientos puedeverse el déficit de colaboración y cooperación entre el Estado y lasComunidades Autónomas. En otros casos, la falta de sensibilidadpor las cuestiones ambientales, que tiene una relación directa conel hecho de que normalmente las políticas ambientales tienen unaproyección temporal superior al corto mandato político de los res-ponsables que han de ponerlos en marcha17. Desde esta perspecti-va, véanse los incumplimientos por infracción de las obligacionesde tratamiento de aguas residuales urbanas (Asuntos C-38/15, C-343/10 y C-219/05) que, en conjunto, afectan a varios cientos deentidades locales españolas: falta de sensibilidad pero también de-cisiones que han de aunar numerosísimas voluntades y un volumenno desdeñable de inversión.

Es posible que en esta enumeración se eche en falta algunos delos incumplimientos del ordenamiento ambiental europeo másmediáticos, como es el caso del no sometimiento a Evaluación deImpacto de la M-30 de Madrid18 o el fraccionamiento del proyecto

16 En consecuencia, los procedimientos de infracción abiertos contra Espa-ña y que se han resuelto antes de llegar al Tribunal de Justicia son mucho másnumerosos. Pueden consultarse en http://ec.europa.eu/atwork/applying-eu-law/infringements-proceedings/index_es.htm

17 En este sentido, Lozano Cutanda, B., Lago Candeira, A., «CompromisosInternacionales Ambientales: Primera Asamblea de las Naciones Unidas para elMedio Ambiente», OPAM 2015, Aranzadi-CIEDA-CIEMAT, 2015.

18 Asunto C-142/07, Comision v. España, sentencia del TJCE de 25 de juliode 2008.



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ferroviario del corredor mediterráneo para evitar tal evaluación19. Estoscasos llegaron al Tribunal Europeo a partir de una vía procesal dis-tinta, la Cuestión Prejudicial (artículo 267 TFUE), de la que aquí con-sideramos, el Recurso de Incumplimiento (artículo 258 TFUE).

La recopilación que aquí se hace cubre el período 2004-2016: elperíodo anterior se hizo por uno de los ambientalista europeos másreconocidos, el Prof. Ludwig Kramer20, juez alemán, antiguo miem-bro de la Comisión Europea —DG Ambiental— y hoy directivo deuna de las ONGs ambientales de litigación más activas y consisten-tes, ClientEarth21.

4.1. RESIDUOS

— Asunto C-563/15. Sentencia pendiente. Vertederos ilegales.

Violación de la Directiva 2008/98, de Residuos, en cuanto obli-ga a los Estados a adoptar medidas para que la gestión de los resi-duos se realice sin poner en peligro la salud humana y sin dañaral medio ambiente. La información de la que dispone la Comisiónconfirma la persistencia de 61 vertederos ilegales aún sin sellar niregenerar. La subsistencia de esta situación durante un período detiempo prolongado tiene como consecuencia necesaria una degra-dación significativa del medio ambiente y, en consecuencia y a jui-cio de la Comisión, se ha producido un incumplimiento, en rela-

19 Asunto C-227/01, Comisión v. España, sentencia del TJCE (Sala Segunda)de 16 de septiembre de 2004.

20 En un publicación poco conocida de la Escuela Judicial del CGPJ: vid. L.Kramer, «Incidencia de la jurisprudencia ambiental comunitaria en el Derechoespañol», en El derecho europeo medioambiental: estado actual de la trasposicióndel derecho comunitario al ordenamiento jurídico, Consejo General del PoderJudicial 2005. Se hace un análisis breve de cada una de las 20 declaraciones deincumplimiento contra España recaídas hasta final de 2003.

Por otra parte, el Observatorio de Políticas Ambientales, dirigido por el Prof.Fernando López Ramón, viene dando cuenta en sus secciones de jurispruden-cia —europea, constitucional y nacional— de la aplicación del Derecho Ambien-tal Europeo; publicó un primer número que cubrió el período 1978-2006 y, des-de entonces, un volumen anual hasta la actualidad. Disponible, salvo el últimoaño, en http://www.actualidadjuridicaambiental.com/observatorio-de-politicas-ambientales/

21 http://www.clientearth.org/, que aparece encabezada con el siguiente lema:We are activist lawyers committed to securing a healthy planet.



ción con cada uno de los vertederos, de las obligaciones de la Di-rectiva.

— Asunto C-454/14, Sentencia de 25 de febrero de 2016.

En este proceso se declara el incumplimiento de obligacionesdistintas:

... incumplimiento de los vertederos de Ortuella (País Vasco) yZurita y Juan Grande (Canarias) de la obligación de elaborar y eje-cutar un Plan de Seguimiento exigido por la Directiva 199/31/CE;

... incumplimiento, impuesto por la misma Directiva, de iniciarel procedimiento de cierre de los vertederos preexistentes que noobtuvieron autorización para continuar sus actividades; ello en re-lación con 19 vertederos en Andalucía, 4 en Aragón, y 1 en Cana-rias, Murcia y País Vasco.

— Asunto C-480/07, Sentencia de 11 de diciembre de 2008.

Se declara el incumplimiento de las obligaciones impuestas porla Directiva Directiva 2000/59/CE sobre instalaciones portuarias re-ceptoras de desechos generados por buques y residuos de carga, alno haber elaborado, aprobado ni aplicado planes de recepción ymanipulación de desechos para todos los puertos españoles.

— Asunto C-361/05, Sentencia de 24 de mayo de 2007.Vertederos ilegales.

Se denunciaba el depósito de envases tóxicos en tres vertederosincontrolados situados en La Gomera, y se declaró el incumplimien-to de la legislación de residuos entonces vigente (Directiva 75/442/CEE y Directiva 1999/31/CE).

— Asunto C-157/04, Sentencia de 28 de abril de 2005.Vertederos y residuos peligrosos.

Se denunciaba el vertido de residuos peligrosos en un vertederoincontrolado en la isla de La Gomera. Se declaró el incumplimien-to de la legislación de residuos entonces vigente (Directiva 75/442/CEE, Directiva 91/689/CEE y Directiva 1999/31/CE).

— Asunto C-398/02, Sentencia de 27 de mayo de 2004.

Se declara el incumplimiento de las obligaciones impuestas porla Directiva 75/442/CEE, de Residuos, en relación con el vertederosituado en La Bañeza, que devino ilegal al no obtener autorización.



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4.2. AGUAS

4.2.1. Directiva 2000/60, Marco de Aguas

— Asunto C-151/12, Sentencia de 24 de octubre de 2013.

Incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Directiva—respecto de los objetivos ambientales, normas de calidad y con-troles, entre otras— respecto de las Cuencas Intracomunitarias.

En este asunto cumplimiento de las obligaciones correspondena las autoridades autonómicas, por ser las cuencas intracomunita-rias de su competencia. Resulta llamativa la alegación del Reino deEspaña, a través de su representante Sr. A. Rubio González, invo-cando la cláusula de supletoriedad del artículo 149.3 de la Consti-tución como mecanismo de cumplimiento sustitutivo y transitorio:« cuando la Comunidad Autónoma, dotada de competencia legisla-tiva en un ámbito determinado, no hace uso de esta competenciao sólo la ejerce parcialmente, las normas estatales siguen estandovigentes, total o parcialmente, en los aspectos no regulados por laComunidad Autónoma». La Comisión rechaza este planteamiento,y declara que «la interpretación de la cláusula de supletoriedadpropuesta por el Reino de España no es una interpretación admiti-da por la jurisprudencia constitucional española», desde 1996, cri-terio que también acoge el Tribunal.

— Asunto C-403/11, Sentencia de 4 de octubre de 2012. Pla-nificación Hidrológica.

Se declara el incumplimiento de la obligación de publicar ynotificar a la Comisión los Planes Hidrológicos de Cuenca —excep-ción hecha del Distrito de la Cuenca Fluvial de Cataluña— a 22 dediciembre de 2009, y de no haber iniciado en algunas cuencas, a22 de diciembre de 2008, el procedimiento de información y con-sulta, de acuerdo con lo obligado por la Directiva.

— Asunto C-516/07, Sentencia de 7 de mayo de 2009. Desig-nación de autoridades competentes.

En cumplimiento de la Directiva, el Real Decreto 125/2007 deli-mitó las demarcaciones hidrográficas cuyo ámbito territorial afectea más de una Comunidad Autónoma y la parte española de lasdemarcaciones hidrográficas correspondientes a las cuencas hidro-



gráficas compartidas con otros países. En el referido Real Decretono se delimitan las demarcaciones hidrográficas intracomunitarias,y el Real Decreto 126/2007, reguló los comités de autoridades com-petentes en las anteriores cuencas. Este cumplimiento no fue sufi-ciente, y se declaró el incumplimiento del Reino de España de di-chas obligaciones en relación con las cuencas intracomunitarias delas Comunidades Autónomas de Galicia, del País Vasco, de Anda-lucía, de Baleares y de Canarias

4.2.2. Tratamiento de Aguas Residuales

— Asunto C-38/15, Sentencia de 10 de marzo de 2016.

Se declara el incumplimiento del Reino de España de las obli-gaciones establecidas en la Directiva 91/271/CEE, respecto a lasaglomeraciones urbanas de Pontevedra-Marín-Poio-Bueu, y, deBerga, Figueres, El Terri (Banyoles) y Pontevedra-Marín-Poio-Bueu,al no haber garantizado el tratamiento adecuado de todas las aguasresiduales urbanas vertidas en zonas sensibles.

— Asunto C-343/10, Sentencia de 14 de abril de 2011.

Incumplimiento de las obligaciones de recogida y/o tratamientode aguas residuales, establecidas en la Directiva 91/271/CEE en 44aglomeraciones urbanas de más de 15.000 habitantes.

— Asunto C-219/05, Sentencia de 19 de abril de 2007.

Incumplimiento del Reino de España de las obligaciones de laDirectiva 91/271/CEE al no haber adoptado las medidas necesariaspara garantizar que, a 31 de diciembre de 1998, las aguas residualesurbanas de la aglomeración de Sueca, de las pedanías costeras deésta (El Perelló, Les Palmeres, Mareny de Barrequetes, Playa delRey y Boga de Mar), así como de determinados municipios de lacomarca de La Ribera (Benifaió, Sollana y Almussafes), fueran so-metidas a un tratamiento adecuado antes de ser vertidas en unazona declarada sensible.

4.2.3. Calidad de las aguas

— Asunto C-26/04, Sentencia de 15 de diciembre de 2005.

Declara que el Reino de España ha incumplido las obligaciones



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que le incumben en virtud de la Directiva 79/923/CEE, relativa a lacalidad exigida a las aguas para cría de moluscos, al no haber adop-tado un programa de reducción de la contaminación de las aguaspara cría de moluscos para la Ría de Vigo. Sin embargo desestimael incumplimiento alegado por la Comisión respecto de Directiva76/160/CEE relativa a la calidad de las aguas de baño

— Asunto C-121/03, Sentencia de 8 de septiembre de 2005.

Se declara el incumplimiento de la Directiva 80/778/CEE, relati-va a la calidad de las aguas destinadas al consumo humano, alhaber sobrepasado, en varias redes públicas de distribución de aguadel área del Baix Ter, la concentración máxima admisible delparámetro «nitratos» establecida por aquélla.

— Asunto C-416/02, Sentencia de 8 de Septiembre 2006.

El incumplimiento declarado corresponde a una doble obliga-ción:

— las establecidas en la Directivas 91/271/CEE, sobre el trata-miento de las aguas residuales urbanas, al no someter lasaguas residuales urbanas de la aglomeración de Vera al tra-tamiento prescrito,

— al no declarar la Rambla de Mojácar como zona vulnerable,en contra de lo dispuesto por la Directiva 91/676, relativa ala protección de las aguas contra la contaminación produci-da por nitratos utilizados en la agricultura

4.3. NATURALEZA

— Asunto C-461/14, Sentencia de 24 de Noviembre 2016.Hábitats/Aves

Se declara el incumplimiento de las Directivas 2009/147/CE(«Aves») y 92/43/CEE («Habitats»), al no adoptar las medidas ade-cuadas para evitar, dentro de la zona de protección especial «Cam-piñas de Sevilla», el deterioro de los hábitats naturales y de loshábitats de especies así como las alteraciones que repercutan en lasespecies que motivaron la designación de dicha zona.



— Asunto C-90/10, Sentencia de 22 de septiembre de 2011. LIC

Se declara el incumplimiento de las obligaciones establecidas enla Directiva 92/42/CEE, Habitats. Y ello por no haber establecidoprioridades, ni medidas de conservación y protección, para las zo-nas especiales de conservación correspondientes a los lugares deimportancia comunitaria (LIC) de la región biogeográfica macaro-nésica situados en territorio español (Canarias) e identificados enla Lista LICs aprobada por la Comisión respecto de dicha región.

— Asunto C-404/09, Sentencia de 24 de Noviembre de 2011. LIC

Once años después de la declaración de la zona del Alto Silcomo zona de protección especial en aplicación de la Directiva 79/409/CEE, Aves y Directiva 92/43/CEE, Habitats, y Lugar de InterésComunitario (LIC), se declara el incumplimiento de las obligacio-nes de evitar el deterioro de los hábitats, incluidos los de las espe-cies que motivaron tal clasificación, y sus perturbaciones significa-tivas, ocasionados por las explotaciones mineras a cielo abierto de«Feixolín», «Salguero Prégame Valdesegadas», «Fonfría», «Amplia-ción de Feixolín» y «Nueva Julia». Estas explotaciones fueron ade-más autorizadas sin la realización previa de la correspondiente eva-luación.

— Asunto C-560/08, Sentencia 15 Diciembre 2011. Carreterade los Pantanos.

La M 501 es una carretera comarcal que en sus orígenes sólocontaba con un carril para cada sentido de circulación y que co-necta los alrededores de Madrid con el suroeste de dicha Comuni-dad. La actuación que provoca el incumplimiento es la duplicaciónde calzada y variantes en varios tramos que afectaban zonas prote-gidas por las Directiva Habitats y Directiva 79/409/CEE, Aves. Elproyecto, a cargo del Gobierno Regional, no se sujetó a la previa ypreceptiva Evaluacion.

— Asunto C-340/09, Sentencia de 9 de diciembre de 2010.Parques Zoológicos.

La Sentencia declara el incumplimiento de las obligaciones es-tablecidas por la Directiva 1999/22/CE, relativa al mantenimiento deanimales salvajes en parques zoológicos, al no haber adoptado den-tro del plazo establecido, en lo que atañe a los parques zoológicos



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situados en Aragón, Asturias, Baleares, Canarias, Cantabria, Castillay León, Extremadura y Galicia, todas las medidas necesarias enmateria de inspección, autorización y, en su caso, cierre de talesestablecimientos de conformidad con la citada Directiva.

— Asunto C-186/06, Sentencia de 18 de diciembre 2007, Aves.

En 2001 la Comisión recibió una queja según la cual el proyec-to de regadío de la zona del canal Segarra-Garrigues afectaría a lasdos únicas zonas importantes para la conservación de las avesesteparias en Cataluña, también llamadas «Important Bird Areas»(en lo sucesivo, «IBA»), identificadas en el Inventario de las IBA de1998. Se delcara el incumplimiento de la Directiva 79/409/CEE,Aves, que imponía la clasificación de las zonas afectadas por elproyecto como zonas de protección espacial, y la sujeción de me-didas especiales de protección.

— Asunto C-235/04, Sentencia de 28 de junio de 2007.

La Sentencia declara el incumplimiento de la Directiva 79/409/CEE, Aves, imputándole al Reino de España la falta de clasificacióncomo zonas de protección especial para las aves territorios suficientesen superficie en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Balearesy Canarias y territorios suficientes en número en las ComunidadesAutónomas de Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha,Cataluña, Galicia y Valencia para ofrecer una protección a todas lasespecies de aves enumeradas en el anexo I de la Directiva, así comoa las especies migratorias no contempladas en dicho anexo.

— Asunto C-135/04, Sentencia de 9 de junio de 2005. Caza.

Declara el incumplimiento de las obligaciones de la Directivaaves, al autorizar la práctica de la caza a contrapasa de la palomatorcaz en la provincia de Guipúzcoa22.

— Asunto C-79/03, Sentencia de 9 de diciembre de 2004. Caza.

Declara el incumplimiento de las obligaciones de la Directiva aves,al tolerar la práctica de la caza con liga en el territorio de la Comu-nidad Valenciana mediante el método conocido como «parany».

22 En sentido contrario, y en una de esas escasas Sentencias en las que sedesestiman la declaración de incumplimiento pretendida por la Comisión, laSentencia de 18 de mayo de 2006, Asunto C-221/04, en relación con la Cazamediante lazos con freno en cotos privados de caza en Castilla y León.



4.4. EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL

— Asunto C-560/08, Sentencia 15 Diciembre 2011. Carreterade los Pantanos 23*.

La M 501 es una carretera comarcal que en sus orígenes sólocontaba con un carril para cada sentido de circulación y que co-necta los alrededores de Madrid con el suroeste de dicha Comuni-dad. La actuación que provoca el incumplimiento es la duplicaciónde calzada y variantes en varios tramos que afectaban zonas prote-gidas por las Directiva Habitats y Directiva 79/409/CEE, Aves. Elproyecto, a cargo del Gobierno Regional, no se sujetó a la previa ypreceptiva Evaluacion

— Asunto C-404/09, Sentencia de 24 de Noviembre de 2011.LIC*.

Declarada la zona del Alto Sil como zona de protección espe-cial en aplicación de la Directiva 79/409/CEE, Aves y Directiva 92/43/CEE, Habitats, y Lugar de Interés Comunitario (LIC), se incum-plen las obligaciones establecidas en la Directiva 85/337/CEE, deEvaluación de Impacto Ambiental, al autorizarse las explotacionesmineras a cielo abierto de «Nueva Julia» y «Los Ladrones» sin su-peditar la concesión de las correspondientes autorizaciones a larealización de una evaluación que permitiera identificar, describiry evaluar de manera apropiada los efectos directos, indirectos yacumulativos de los proyectos de explotación a cielo abierto exis-tentes, excepto, en el caso de la mina de «Los Ladrones», en lo querespecta al oso pardo (Ursus arctos).

— Asunto C-332/04, Sentencia de 16 de marzo de 2006, Pa-terna.

Este asunto es ilustrativo de la (mala) praxis en la trasposicionnormativa de las Directivas europeas. En particular, la obligación deevaluación contenida en la Directiva de determinados proyectos sus-ceptibles de tener impactos ambientales, se condiciona en la norma-

23 Un análisis de esta Sentencia, en el marco de la trasposición de la Direc-tiva de Evaluación Estratégica en la legislación española —estatal y autonómi-ca— en S. Galera Rodrigo, Evaluación Ambiental de Planes y Programas, Cua-dernos de Urbanismo nº 14, Ed. Montecorvo 2007.



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tiva urbanística autonómica a que dicho proyecto esté ubicado ensuelo no urbano, en el bien entendido que, en dicho suelo, no hayposibilidad de tales impactos. En esta Sentencia se rechaza tal com-plemento normativo que reduce la obligación comunitaria, y se de-clara el incumplimiento del Reino de España por no sujetar el pro-yecto a evaluación previa, de conformidad con la Directiva.

— Asunto C-121/03, Sentencia de 8 de septiembre de 2005*.

Se declara el incumplimiento de las obligaciones de evaluaciónde la Directiva 85/33/CEE, al no sujetarse a evaluación previa laconstrucción y modificación de la construcción o modificación delas instalaciones porcinas de la zona del Baix Ter.

4.5. EFICIENCIA ENERGÉTICA

Asunto C-67/12, Sentencia de 16 de enero de 2014.

Se declara el incumplimiento de la Directiva 2002/91/CE, de efi-ciencia energética de los edificios: esta Directiva impone que se fi-jen los plazos de inspección periódica de las calderas. El Real De-creto 1027/2007 fijó las medidas para una inspección periódica delas calderas únicamente en lo que respecta a las calderas puestasen servicio tras su entrada en vigor, dejando en manos de las Co-munidades Autónomas la decisión sobre el calendario de inspeccio-nes de las calderas de instalaciones ya existentes, lo que se consi-deró contrario a la integridad de la obligación establecida por laDirectiva.

4.6. CONTROL INTEGRADO DE LA CONTAMINACIÓN

Asunto C-48/10, Sentencia de 18 de noviembre de 2010.

La Sentencia declara el incumplimiento de la Directiva 2008/1/CE, de Prevención y control integrados de la contaminación, porno haber adoptado, en la fecha establecida (octubre 2007), las me-didas para la revisión de las condiciones de autorización de las ins-talaciones existentes.



4.7. PRODUCTOS FITOSANITARIOS

Asunto C-363/09, Sentencia de 1 de julio de 2010.

La Sentencia declara el incumplimiento de la Directiva 91/414/CEE, relativa a la comercialización de productos fitosanitarios: con-sidera que tal Directiva regula de forma exhaustiva la comercializa-ción de esta categoría de productos, por lo que la Ley 43/2002 desanidad vegetal no puede imponer condiciones adicionales —obli-gación de los operadores económicos de compartir los datos noprovenientes de la experimentación con animales vertebrados—.

4.8. ACCIDENTES GRAVES Y SUSTANCIAS PELIGROSAS

Asunto C-392/08, Sentencia de 25 de marzo 2010.

La Directiva 96/92/82, sobre control de los riesgos inherentes alos accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas,impone una evaluación de los riesgos en tres etapas: la elaboraciónde los planes de emergencia internos por los titulares de los esta-blecimientos afectados y la comunicación de la información nece-saria a las autoridades competentes, en un segundo momento, laelaboración por éstas de los citados planes de emergencia externosy, en un tercer momento, la revisión y, en su caso, la modificacióny la actualización de los planes de emergencia internos y externospor los titulares y las autoridades mencionados. De acuerdo con lasalegaciones, en España había en 2007 un total 280 establecimien-tos sujetos a esa obligación, de los que 186 contaban con planesde emergencia.

La obligación de adoptar planes externos se extendía a febrerode 2002: a fecha de la Sentencia (2010) tales medidas no se habíaadoptado, declarándose el incumplimiento.



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ANEXO

RELACIÓN DE SENTENCIAS DE CONDENA A ESPAÑA, EN ELMARCO DEL RECURSO POR INCUMPLIMIENTO, POR VUL-NERACIÓN DEL DERECHO AMBIENTAL EUROPEO 2004-201624

Asunto C-563/15. Sentencia pendiente. Vertederos ilegales.

Asunto C-38/15, Sentencia de 10 de marzo de 2016. Tratamien-to de Aguas Residuales Urbanas

Asunto C-461/14, Sentencia de 24 de Noviembre 2016. Hábitats/Aves

Asunto C-454/14, Sentencia de 25 de febrero de 2016. Vertederosilegales, plan de seguimiento de gestión de residuos

Asunto C-151/12, Sentencia de 24 de octubre de 2013. DirectivaMarco de Aguas. Objetivos de calidad. Cuencas intracomunitarias.

Asunto C-67/12, Sentencia de 16 de enero de 2014. EficienciaEnergética

Asunto C-403/11, Sentencia de 4 de octubre de 2012. DirectivaMarco de Aguas Planificación Hidrológica.

Asunto C-343/10, Sentencia de 14 de abril de 2011. Tratamientode Aguas Residuales Urbanas

Asunto C-90/10, Sentencia de 22 de septiembre de 2011.Hábitats LIC

Asunto C-48/10, Sentencia de 18 de noviembre de 2010. ControlIntegrado de la Contaminación

Asunto C-404/09, Sentencia de 24 de Noviembre de 2011.Habitatas, Aves, LIC, Evaluación de Impacto Ambiental.

Asunto C-363/09, Sentencia de 1 de julio de 2010. ProductosFitosanitarios.

24 Como se advirtió, la relación previa de las 20 Sentencias de condena parael período previo (1986-2003) puede encontrarse en L. Kramer, «Incidencia dela jurisprudencia ambiental comunitaria en el Derecho español», en El derechoeuropeo medioambiental: estado actual de la trasposición del derecho comunita-rio al ordenamiento jurídico, Consejo General del Poder Judicial 2005.



Asunto C-340/09, Sentencia de 9 de diciembre de 2010. ParquesZoológicos.

Asunto C-560/08, Sentencia 15 Diciembre 2011. Carretera de losPantanos. Habitas, Aves, Evaluación Impacto Ambiental.

Asunto C-392/08, Sentencia de 25 de marzo 2010. Accidentesgraves y sustancias peligrosas.

Asunto C-516/07, Sentencia de 7 de mayo de 2009. DirectivaMarco de Aguas. Designación de autoridades competentes.

Asunto C-480/07, Sentencia de 11 de diciembre de 2008. Resi-duos de buques y residuos de carga. Planes de puertos.

Asunto C-186/06, Sentencia de 18 de diciembre 2007, Aves. Eva-luación Impacto Ambiental.

Asunto C-361/05, Sentencia de 24 de mayo de 2007. Vertederosilegales

Asunto C-219/05, Sentencia de 19 de abril de 2007. Tratamientode Aguas Residuales.

Asunto C-332/04, Sentencia de 16 de marzo de 2006, Paterna.Evaluación de Impacto Ambiental

Asunto C-235/04, Sentencia de 28 de junio de 2007. Aves

Asunto C-157/04, Sentencia de 28 de abril de 2005. Vertederosy residuos peligrosos.

Asunto C-135/04, Sentencia de 9 de junio de 2005. Caza.

Asunto C-26/04, Sentencia de 15 de diciembre de 2005. Calidadde las aguas.

Asunto C-121/03, Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Cali-dad de las aguas. Evaluación Impacto Ambiental

Asunto C-79/03, Sentencia de 9 de diciembre de 2004. Caza.

Asunto C-416/02, Sentencia de 8 de Septiembre 2006. Calidadde las aguas.

Asunto C-398/02, Sentencia de 27 de mayo de 2004. Vertederosilegales.


Santiago González-Varas Ibáñez

PASADO, PRESENTE Y FUTURODEL DERECHO URBANÍSTICO

Por SANTIAGO GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ


S U M A R I O

1. ORDENACIÓN DEL TERRITORIO.

2. ACTUACIONES EN SUELO NO URBANIZABLE, ACTUACIONES DE INTE-RÉS REGIONAL.

3. URBANISMO Y PROBLEMAS DE TIPO FINANCIERO DE LA ADMINISTRA-CIÓN LOCAL.

4. ASPECTOS DE GESTIÓN URBANÍSTICA.

5. REHABILITACIÓN URBANÍSTICA Y EL RETO PRINCIPAL DE FUTUROQUE ES UN URBANISMO ESTÉTICO GUIADO POR EL ESTADO DE LACULTURA.

6. A MODO DE RECAPITULACIÓN.

R E S U M E N

En este trabajo se realizan reflexiones personales en torno a los temas centra-les del derecho urbanístico desde el punto de vista del tema del pasado, presentey futuro del urbanismo.

Palabras clave: Ordenación del territorio, suelo no urbanizable, actuacionesde interés regional, financiación, gestión urbanística, rehabilitación urbanística,estética, Estado de la cultura.


PASADO, PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO URBANÍSTICO

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A B S T R A C T

This work shows a few personal reflections concerning the central topicsof the Urban development Law from the past, present and future of the Urba-nism.

Keywords: Land-use planning, non-building land, Actuaciones de interés regional,Financing, Urban development management, Urban development rehabilitation,Aesthetic, Conditions of the culture.

1. Se ha venido criticando tradicionalmente la ordenación delterritorio en el sentido de que, si bien en la legislación erandestacables regulaciones en la materia, incluso desde la ley del sue-lo de 1956, después no se traducía este fenómeno regulador en ac-tuaciones prácticas, por tanto, de planeamiento territorial.

Sin querer entrar en este planteamiento de valoraciones subje-tivas, lo cierto es que durante los últimos años sí se están advir-tiendo problemas puramente prácticos en un contexto de ordena-ción del territorio en sentido amplio, entendiendo por tal losdistintos planes que elaboran y aprueban las CCAA, que inciden enel planeamiento local o en las competencias locales, sobre la basea veces de competencias sectoriales o de tipo ambiental.

El problema se produce cuando los Ayuntamientos entiendenque tales ordenaciones suplantan su voluntad municipal. La invo-cación de la autonomía local no parece estar sirviendo de mucho,en el marco de defensa de los Ayuntamientos en los litigios exis-tentes. Mayor alcance ha llegado a tener la invocación de garantíasformales, por parte de los municipios, es decir, la posible vulnera-ción de sus derechos de audiencia o de participación en la elabo-ración de los instrumentos de ordenación territorial, ya que cons-tan fallos que han estimado recursos contencioso-administrativos deAdministraciones locales en tales situaciones. En definitiva, han deestudiarse —por las CCAA— las alegaciones y motivos que puedantener los Ayuntamientos, al resultar directamente afectados por laordenación autonómica.

Sin embargo, es claro que lo que interesa en esos casos a losAyuntamientos (como núcleo, pues, de las problemáticas que pue-den a tal efecto plantearse) no es sino el tema de fondo que plan-tee la ordenación autonómica en cuestión. Lo que interesas es que



se revise por un tribunal la ordenación que el Ayuntamiento consi-dera que no es de recibo. Si un plan de ordenación del territoriosuplanta la ordenación local o una competencia local, lo suyo esque haya un debate (y, por tanto, una posible defensa) no solo des-de el punto de vista formal, o desde el punto de vista de la autono-mía local, sino obviamente desde el punto de vista material deaquello que está planteando concretamente en cuanto al fondo elcriterio autonómico de ordenación sectorial o territorial.

No obstante, desde esta perspectiva material, muchas veces losrecurrentes ven frustradas sus pretensiones de fondo.

En general, se observa que buena parte de los litigios en mate-ria urbanística, desde siempre, y este supuesto que comentamos noes una excepción, se resuelven sobre la base de principios genera-les del Derecho administrativo (interdicción de la arbitrariedad,motivación debida, proporcionalidad, igualdad, etc.).

La ordenación del territorio ha sido fruto de una evoluciónconstante desde los años cincuenta. Es preciso reconocer el méritode tales acciones, sin las cuales la ordenación del territorio, pese asus posibles limitaciones, no podría haberse desarrollado hasta elpunto que hoy lo ha hecho. Desde este punto de vista, es intere-sante recordar cómo incluso llegaron a desarrollarse tendencias enalgunas CCAA, justo anteriores a la crisis económica, que llegarona hermanar la ordenación del territorio con la propia idea de ges-tión «urbanística». Esto es innovador y que la ordenación del terri-torio es evidentemente algo vinculado por esencia al planeamiento,dentro de los temas de Derecho urbanístico. Se habló, así por ejem-plo, en la Comunidad Valenciana de la «gestión territorial», conenfoques teóricamente al menos de interés.

2. Esta tendencia se podría relacionar con los procesos, tan ca-racterísticos siempre en el urbanismo, de proyección sobre el suelono urbanizable de una cierta idea de gestión, sobre la base de larepercusión directa en posibles actuaciones tales suelos nourbanizables, sin previa conversión o reclasificación de los mismosen urbanizables. Este asunto es polémico, por esencia, pero siem-pre ha estado presente de algún u otro modo; y, en este contexto,estos posibles desarrollos pasan por las CCAA y no por el marcogeneral clásico del protagonismo local urbanístico donde el urba-



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nismo en cuanto tal se vincula (desde este punto de vista) al suelourbanizable. Pero nunca ha faltado una cierta idea de urbanismo,por supuesto excepcional, dirigida por un ámbito supralocal, en talsuelo no urbanizable, por ejemplo, las construcciones por interéspúblico. Más allá, llegaron a plantearse durante las últimas tresdécadas posibles actuaciones que forzaron este marco de las auto-rizaciones de interés general (o denominaciones similares).

O las actuaciones de interés regional. Promovidas igualmentepor las CCAA, y que son un «urbanismo supralocal», para atendernecesidades que trascienden a los Ayuntamientos y que se desarro-llan cuando se observa, en el fondo, esa necesidad de realizaciónde un determinado proyecto en ese tipo de suelo no urbanizable.Todas estas actuaciones son ejemplos de incursiones de las CCAAen el urbanismo, provocando tensiones a veces, repercutiendo di-rectamente en tales SNU sin necesidad de reclasificación.

La AIR (o denominaciones similares) se desarrollaron primera-mente en determinados territorios (Murcia, Madrid, La Rioja),como si el urbanismo territorial fuera más adecuado curiosamentea ámbitos de una sola provincia, pero se han extendido después aotros lugares.

No obstante, podrían ser un ejemplo más de que la ordenacióndel territorio, a mi juicio, al igual que todas estas tendenciassupralocales, podría ser una materia especialmente apta para sudesarrollo a nivel más provincial que autonómico, sobre la base deaumentar las competencias de las Diputaciones Provinciales y mer-mar las competencias de las CCAA. Si el urbanismo es supralocal,tendría que ser provincial. La dimensión de la provincia se revelaespecialmente adecuada, y a la vista está que donde más ha fun-cionado la ordenación del territorio es en CCAA de ese tipo.

3. Las tendencias principales del urbanismo de las últimas dé-cadas han estado vinculadas, en el fondo, en mi opinión, principal-mente a problemas de tipo financiero de las Administraciones lo-cales, lógica ésta que explica muchas claves o regulaciones otendencias o prácticas de los últimos años. A la propia ordenacióndel territorio, a la que hemos aludido, en sentido lato (y directivopor las CCAA) no es ajena a esta problemática, ya que la justifica-ción última de estas actuaciones está en la necesidad (por proble-ma de menor costo) de actuar sobre SNU directamente.



Ahora bien, esta reflexión final sería anecdótica, en comparacióncon el asunto realmente importante en la relación entre financia-ción y urbanismo: éste, como es sabido, ha venido siendo un siste-ma para solventar problemas de financiación local. Este tema seenmarca pues dentro de los engranajes de todas las figuras centra-les del Derecho urbanístico (suelo urbanizable, reclasificación en sucaso, etc.). Asimismo, encuentra todo ello eco en los famosos (du-rante los años noventa y primera década de los dos mil) conveniosurbanísticos reclasificatorios o en los patrimonios municipales delsuelo. Por cierto, siempre se echó en falta una regulación más cla-ra de estas materias, en los momentos en que precisamente hacíafalta regular todo esto bien. Por entonces, y no tanto ahora, porcierto, regulando mejor o limitando o ampliando estas figuras perocuando en realidad ya no se aplican.

Desde esta lógica financiera, es destacable cómo tales técnicasdel urbanismo conseguían servir de cauce para la financiación lo-cal. Y, por otro lado, todo proyecto urbanístico significaba la nece-sidad de resolver ex ante un problema de cómo financiar los gas-tos de urbanización, las cesiones de suelo, las propias exigenciasde los parámetros de urbanización fijados en los planes, las contri-buciones al erario público...), además de, en su caso, obviamente,la compraventa del suelo.

Esta perspectiva financiera es tan gravosa que explica que elresultado final de un proceso urbanizador sea, generalmente, en unplano social o estético, no satisfactorio muchas veces, al observar-se un apelotonamiento de viviendas (si el suelo es residencial) depoca calidad estética muchas veces: los dispendios son tantos queno queda otro remedio que amortizar de tal forma.

Es decir, que, aun con riesgo de exagerar un poco, lo cierto esque en España la legislación, y la praxis del urbanismo sobre suelourbanizable, no hacen fácil ese resultado final de conseguir vivien-das aceptables con calidad estética y hábitat apropiado. Lo suyo esque la mayor parte de los proyectos urbanísticos son proyectosdonde se aglomeran casas sin valor arquitectónico o culturadestacable. Y es que son tantos los gravámenes, peajes, etc por losque hay que pasar (en este urbanismo de suelo urbanizable) queno queda otro remedio. Lo que no se acompasa bien finalmentecon el interés público. Esta es la razón posiblemente por la que ha



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proliferado a veces tanta vivienda ilegal en suelo no urbanizable, olicencias otorgadas en tales suelos para viviendas unifamiliares ais-ladas, ya que, si uno sigue el iter legal, el resultado es generalmen-te «penoso» arquitectónicamente al final.

En definitiva, por el hecho de que la Administración tiene quecobrar, al final el urbanismo es chapucero y antiestético. Lo peorde todo es llegar a esta conclusión de la antiestética que personal-mente es lo que consideramos preocupación esencial del urbanismo.

4. Esta perspectiva nos adentra en aspectos de gestión urba-nística, en este recorrido de las claves sobre el pasado, presente yfuturo del Derecho urbanístico. El planteamiento clásico consisteen que la propia propiedad que se beneficia de la clasificación delsuelo como urbanizable, y por tanto del proceso urbanizador, es laparte que financia la operación urbanística.

Los propietarios cuentan con un activo, que es la propiedad, ysobre todo la edificabilidad, lo que les permite obtener financiaciónpara desarrollar la gestión urbanística.

Ha habido, por lo tanto, un interés incluso normativo en quetodo urbanismo pasara por la reclasificación o por la actuaciónsobre suelo urbanizable, ya que era una forma de financiarse elpoder público. O de trasladar gastos de construcción de infraestruc-turas al propio urbanismo.

En cuanto a esta otra clave del urbanismo, que es la gestiónurbanística, ha habido interesantes aspectos evolutivos desde losaños cincuenta del siglo pasado hasta la actualidad. El urbanismo,en España, se vinculó inicialmente a los propietarios, desde el pun-to de vista de la gestión del suelo. Desde luego no existió una ges-tión directa del suelo por la administración, posiblemente ante susendebles medios. El protagonismo lo asumieron las Juntas de Com-pensación, cuando se siguió el marco legal.

Este sistema fue evolucionando hacia un urbanismo empresa-rial, considerando que lo característico fue que los desarrollos ur-banísticos muchas veces se realizasen por empresas que antes ha-bían comprado el suelo, o al menos el 50 por ciento necesario paraconstituir dicha Junta de compensación (o porcentajes similares enfunción de las regulaciones existentes).



La presencia del empresario promotor del proyecto mismo cadavez se fue manifestando más, en toda España. No es casual que seoriginase la figura del agente urbanizador como resultado de estatendencia, lejos del error de identificarlo como un fenómeno exclu-sivo de algunos territorios del levante español, ya que, por contra-partida, es fruto de una tendencia general previa.

Sea de la forma que fuere, esa figura del agente urbanizadortrajo nuevas problemáticas. Por un lado es claro que resolvía elproblema (del sistema de compensación o «urbanismo de los pro-pietarios») relativo a que las urbanizaciones quedaban sin terminar,serio problema para los Ayuntamientos, y para el interés público, ypara los propios propietarios o adquirentes como es lógico.

Al ser, la obra de urbanización, el negocio del agente urbaniza-dor (o empresario promotor), es obvio que tal problema se resolvíaab initio con dicha figura del agente urbanizador. El problema quepuede plantearse a esa figura es que el propietario sufra merma ensus derechos patrimoniales, lo que viene a significar que obtengaun precio inferior al que se merece por su suelo, o que pague másde lo que le corresponde por los gastos de urbanización que ha deasumir, ya que en el fondo, dicho agente venía a promover algo nodel todo distante a una expropiación sobre suelo ajeno (de hechoen algunas CCAA así se reguló esta figura, en el contexto de la ex-propiación o gestión directa, y no indirecta, del suelo).

Este último fue sin duda el reto de las legislaciones, como lavalenciana, que exacerbaron ese modelo de gestión, es decir, con-seguir que el propietario no sufriera un perjuicio patrimonial porel hecho de que el proyecto se promoviera por un sujeto extraño alsuelo, es decir un empresario no propietario.

Este sistema provocaba, además, que sin tener un metro cua-drado de suelo se podía urbanizar siempre que el proyecto plan-teado fuera el más adecuado para el interés público en una deter-minada zona, suelo y localidad. De este modo, el propietario delsuelo se veía obligado a competir con el urbanizador en un con-curso para la adjudicación del programa. Por contrapartida, era yes muy significativo que, incuso teniendo el 100% del suelo, unose somete a un concurso para la posible adjudicación del progra-ma de desarrollo de la actuación urbanística en cuestión.



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Es evidente que este sistema potenció la relación entre urbanis-mo y contratos públicos. Esta relación se planteó asimismo en tornoa los convenios urbanísticos. En el fondo, siempre que el urbanis-mo abandona la dimensión del propietario, y aparece (rompiéndoseesa relación natural de ser propietario) un tercero empresario, surgela necesidad de un contrato, ya que no se entendería que, en talescasos, la Administración otorgara el programa a un empresario y noa otro sin haber examinado qué oferta es la más adecuada para elinterés público, que es la esencia misma de todo contrato público ylo que aquí ocurre.

Una vez se descubría (años costó decirlo, a la inmensa mayoríade la doctrina y demás operadores) que el contrato público era lafigura que se estaba materialmente aplicando para adjudicar unprograma, el debate fue el de hasta qué punto el modelo de con-trato público que preveían las legislaciones urbanísticas era com-patible con el articulado previsto en la legislación estatal. Finalmen-te, tras numerosos avatares, se apreció que, por un lado, no sevulneraban las directivas de contratación pública, ya que este con-trato urbanístico no estaba regulado en ellas (y, por lo tanto, no sepuede vulnerar una normativa que no existe, conforme a una di-mensión hasta elemental del principio de legalidad). Pero por otrolado, se plantea el problema de hasta qué punto una ComunidadAutónoma puede regular un contrato público. Y es que con los añosha sido cada vez más visible que estamos ante un auténtico con-trato público, pese a que no se regula por quien tiene la competen-cia de contratos públicos (el Estado, sin perjuicio de la UE).

La evolución de esta figura ha sido la de potenciar la posiciónde los Ayuntamientos y la de garantizar debidamente a los propie-tarios del suelo.

5. Otra tendencia de interés ha sido el protagonismo crecientede la rehabilitación urbanística. Hasta el punto de que en los últi-mos años las reformas de la legislación estatal vienen realmente dela mano de la rehabilitación urbanística.

Ha venido manifestándose un problema a la hora de regular larehabilitación. La normativa estatal de vivienda y rehabilitación sejustifica, desde el punto de vista competencial, en el artículo149.1.13 CE donde se prevé la competencia del Estado para regu-lar las bases y coordinación de la planificación general de la activi-



dad económica. En este sentido puede citarse la STC 152/1988, de20 de julio, cuando afirma la posibilidad de que el Estado reguletales ámbitos. Por eso mismo, se anulará la regulación estatal siésta no se consigue apoyar en la actividad económica general (STCde 21 de enero de 2016). Bajo el amparo constitucional referido sepromulga el actual Real Decreto 233/2013, de 5 de abril, por el quese regula el Plan Estatal de fomento del alquiler de viviendas, larehabilitación edificatoria, y la regeneración y renovación urbanas,2013-2016, actualmente prorrogado, y que viene a derogar y susti-tuir el anterior Real Decreto 2066/2008, de 12 diciembre, por el quese aprueba el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012.

Además, hay que tener, obviamente, en cuenta el TRLS-RU 7/2015 que deroga la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación,regeneración y renovación urbanas, que por su parte viene a dero-gar la regulación contenida a estos efectos en la Ley 2/2011 de 4de marzo, de Economía sostenible y en el Real Decreto-ley 8/2011,de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, decontrol del gasto público y cancelación de deudas con empresas yautónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de laactividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplifi-cación administrativa.

Y también las Comunidades Autónomas han dictado regulaciónen esta materia, por ejemplo la Ley de Castilla y León 7/2014, de12 de septiembre, de medidas sobre rehabilitación, regeneración yrenovación urbana, y sobre sostenibilidad, coordinación y simplifi-cación en materia de urbanismo. Puede citarse también la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid (artícu-lo 131) y la Ley 7/2000, de la Comunidad de Madrid, de 19 de ju-nio, de rehabilitación de espacios urbanos degradados y de inmue-bles que deban ser objeto de preservación.

Desde el punto de vista de la policía urbanística contamos conlas órdenes de conservación por motivos de seguridad, salubridady ornato público. Asimismo, puede citarse la inspección técnica deedificaciones o construcciones, las medidas de catalogación de edi-ficios de singular valor arquitectónico, la disciplina urbanística, lasregulaciones de carácter urbanístico previstas en la legislación depatrimonio histórico, la figura del Plan Especial y en particular elPlan Especial de Reforma Interior, el criterio (previsto en la legis-



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lación urbanística) de la «adaptación al ambiente» por parte de lasconstrucciones...

En este sentido urbanístico, el fin último de la rehabilitación eslograr superar las anomalías estructurales edificatorias zonales ylograr la «imagen urbana» o el óptimo «aspecto exterior de la ciu-dad», la ciudad impecable, el «buen efecto» (SSTS de 17 de juniode 1991, de 20 de abril de 1985), la ciudad arquitectónicamenteaceptable, con calles donde reine la proporción entre las dimensio-nes, la simetría entre las edificaciones, la armonía de conjunto, laausencia de deficiencias arquitectónicas, la creación de cultura(arquitectónicamente hablando), la estética en general, la conserva-ción de lo que tiene calidad ornamental y, por supuesto, la ausen-cia de insalubridad y de condiciones de inhabitabilidad.

Es así como puede hablarse del «reto cultural de la rehabilita-ción».

En general, a mi juicio, la cultura (o, en términos constitu-cionales, el Estado de la Cultura) debería ser la guía rectoradel urbanismo del futuro. Un criterio puramente estético que, ensentido amplio, presupone por un lado un compromiso arquitectó-nico creativo e innovador y, por otro lado, obviamente de salubri-dad y conservación, pero también sustitución cuando sea esta laforma de crear cultura.

Por tanto, ha de entenderse por «rehabilitación» no sólo «con-servación» sino también «sustitución», en función de lo que intere-se a la colectividad en el caso concreto. La creación de nuevosentornos culturalmente aceptables es el reto, es decir, la creaciónde cultura mediante urbanismo, un urbanismo orientado estéti-camente, un urbanismo al servicio primordial de un objetivo cultu-ral como realidad superior a cualquier otra. Y un criterio racional yobjetivo de ordenación estética como orientador del urbanismo.

Lo importante es que, beneficiando al propietario, se realice elinterés público de la rehabilitación integral de los barrios en malestado. El carácter público de la función «pública» rehabilitadoraexige que la Administración asuma un papel protagonista.

6. A modo de recapitulación, en materia urbanística y territo-rial parece que ha habido unas etapas más o menos claras. Y para



fijar tales etapas me voy a fijar en la pura praxis del urbanismo, esdecir en los modos operativos que han venido marcando las prácti-cas en esta materia. La primera podría ser, sin discusión, el urba-nismo anterior a la LS 1956; la segunda etapa, que en realidadmarca el inicio del urbanismo moderno, iría desde dicha Ley, pa-sando por el nuevo régimen constitucional y los TRLS de 1976 y1992 hasta llegar a los últimos años del siglo XX. La tercera seríala etapa caracterizada por el crecimiento urbanístico en el contex-to de las CCAA. Y la última la que sucede a partir de 2007 en elcontexto de la crisis económica.

En cada una de esas etapas se han manifestado unas prácticasdiferentes. En la segunda etapa mencionada fue característico cómose sentaron las bases urbanismo (el urbanismo de los propietariosetc.). La tercera etapa propia del desarrollismo económico de losaños noventa y primeros años del presente siglo dejó finalmentemalas sensaciones, pese a que es preciso reconocer que en esa épo-ca se generó una enorme cultura jurídica urbanística, ya que comoes incluso obvio la cultura en Derecho se desarrolla cuando haycasos, hay proyectos, hay situaciones que se plantean día a día. Yla actividad en tal momento fue frenética y por tanto generadorade una enorme praxis, que es la madre del Derecho. La última eta-pa desde este punto de vista de la praxis no ha supuesto ningúndesarrollo destacable, más allá de los problemas jurídicos que sehan planteado a modo de la culminación de los proyectos que que-daron a medio terminar en el período precedente. Si en la terceraetapa fueron característicos los temas nucleares de planeamiento yde gestión, en el período actual en que nos encontramos se hanmanifestado temas diferentes, muchas veces de cancelaciones de lascondiciones de urbanizador, reparcelaciones, entidades urbanísticasde conservación, etc. Eso sí, en un plano teórico, se han venidoreformando leyes o realizando algunas reformas (destacando lapotenciación de la defensa del medio ambiente), pero, por muchoque se quiera dar a veces la imagen contraria, de poco valen estasleyes (por muy interesantes que sean) si en realidad no encuentransentido.


Venancio Gutiérrez Colomina

LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA YJURISPRUDENCIAL DEL PATRIMONIO

MUNICIPAL DEL SUELO EN EL DERECHOESPAÑOL. LAS PROSPECTIVAS DE SU

UTILIZACIÓN EN EL SIGLO XXI

Por VENANCIO GUTIÉRREZ COLOMINA

Secretario General Ayuntamiento de Málagay Profesor Asociado de Derecho Administrativo

de la Universidad de Málaga, Acreditado parael Cuerpo de Titular de Universidad

S U M A R I O

I. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL PATRIMONIO MUNICIPAL DEL SUELO.1. ANTECEDENTES: IDEAS GENERALES.2. LA LEY DE 12 DE MAYO DE 1956 SOBRE RÉGIMEN DEL SUELO Y ORDENACIÓN

URBANA.3. LA LEY 19/1975, DE 2 DE MAYO, DEL SUELO Y ORDENACIÓN URBANA Y TEXTO

REFUNDIDO DE 1976 (RD 1346/1976 DE 9 DE ABRIL).4. LEY 8/1990, DE 25 DE JULIO, SOBRE REFORMA DEL RÉGIMEN URBANÍSTICO Y

VALORACIONES DEL SUELO Y TEXTO REFUNDIDO SOBRE EL RÉGIMEN DEL SUELO

Y ORDENACIÓN URBANA (RD 1/1992, DE 26 DE JUNIO).5. SENTENCIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 61/1997, DE 20 DE MARZO

6. LEY 6/1998, DE 13 DE ABRIL, SOBRE RÉGIMEN DEL SUELO Y VALORACIONES

(LRSV).7. LEY 8/2007, DE 28 DE MAYO, DE SUELO, TEXTO REFUNDIDO 2/2008 Y TEXTO

REFUNDIDO 7/2015 DE 30 DE OCTUBRE.8. DEL PATRIMONIO MUNICIPAL DEL SUELO A LOS PATRIMONIOS PÚBLICOS DEL

SUELO.

II. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL DEL PATRIMONIO MUNICIPAL DE SUELO.1. INTRODUCCIÓN: CONCEPTO DE PMS, PATRIMONIO SEPARADO, REALIMENTACIÓN Y

FINES.


LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL DEL PATRIMONIO MUNICIPAL...

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2. MODIFICACIONES EN LA FINALIDAD DEL PMS, INTRODUCIDAS POR EL TRLS92.IDEAS GENERALES.

3. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA.4. LA INCIDENCIA DEL TRLS08 EN LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA DEL PMS.

III. REGIMEN JURÍDICO VIGENTE Y PROSPECTIVAS DE LA GESTIÓN DEL PMS.1. LA UNIFICACIÓN DEL DESTINO DE LOS BIENES Y LOS INGRESOS.2. UNA NUEVA ESTRATEGIA PARA EL USO Y APROVECHAMIENTO DE LOS BIENES QUE

INTEGRAN EL PMS.3. NECESIDAD DE UNA JURISPRUDENCIA DEL TS QUE NO CONSIDERE RECHAZABLE

QUE LOS RECURSOS ECONÓMICOS PUEDAN DESTINARSE A OTROS USOS DE INTE-RÉS SOCIAL, INCLUSO A COMBATIR LA CRISIS ECONÓMICA.

4. LA REGULACIÓN AUTONÓMICA DEBE OTORGAR UN MARGEN AL AYUNTAMIENTO

PARA QUE A TRAVÉS DEL PLANEAMIENTO DETERMINE LA PRIORIDAD ENTRE LOS

FINES DEL PMS.5. LA SOCIEDAD MERCANTIL LOCAL COMO MEDIO PROPIO E INSTRUMENTO EFICIENTE.

IV. BIBLIOGRAFÍA.

R E S U M E N

El trabajo tiene por objeto estudiar en primer lugar la evolución legislativadel Patrimonio municipal del Suelo, desde su inicio en el s. XIX hasta la actuali-dad. En segundo lugar comprende el análisis de las Sentencias del Tribunal Cons-titucional, del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia quehan tenido mayor incidencia en el régimen jurídico del PMS. Finalizando el artí-culo, con unas reflexiones sobre el régimen vigente del PMS y la prospectiva desu gestión en los próximos años de nuestro siglo XXI, con una referencia especialsobre la pervivencia de su carácter rotatorio de realimentación y las opciones dedestino de sus bienes, derechos y recursos a usos de interés social, como los ur-banísticos y los de generación de actividad económica vinculados a la actividadde rehabilitación, renovación y regeneración urbana, una vez salvaguardado sudestino preferente a facilitar el derecho constitucional a la vivienda.

Palabras clave: Palabras clave: Evolución legislativa. Patrimonio municipal.

A B S T R A C T

This paper aims to study first the legislative evolution of the municipal landheritage, from its beginning in the nineteenth century up to the present.

Secondly, it includes an analysis of the Judgments of the ConstitutionalCourt, the Supreme Court and the Superior Courts of Justice of the AutonomousCommunities that have had the greatest impact on the legal regime of Munici-pal Land Patrimony. Finally, this study presents some reflections on the currentregime of Municipal land heritage and the prospect of its management in theup coming years, with a special reference to the survival of its rotational fee-dback and the options of destination of real states, resources and rights socialinterest uses, such as town planning and economic activity generation linked tothe rehabilitation, renewal and urban regeneration activity, once safeguarded itspreferential destination to facilitate the constitutional right to housing.

Keywords: Key words. legislative evolution. Municipal land.



I. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL PATRIMONIO MUNICIPALDE SUELO

1. Antecedentes: Ideas Generales.—El instrumento clave des-de el ámbito municipal para intervenir en la regulación del merca-do del suelo ha sido tradicionalmente el PMS. Junto a éste se hautilizado habitualmente el derecho de superficie y el derecho detanteo y retracto. La legislación autonómica ha introducido poste-riormente, otras figuras a tales efectos, como son entre otras, LosProgramas Municipales de Suelo (Castilla y León) y las Áreas prio-ritarias (Valencia).

El PMS se ha definido tradicionalmente como el constituido porun patrimonio separado del que forman parte un conjunto de bie-nes patrimoniales, principalmente terrenos, pertenecientes al muni-cipio y con la finalidad de regular el mercado de terrenos, obtenerreservas de suelo para actuaciones de iniciativa pública y facilitarla ejecución del planeamiento y garantizar una oferta de suelo su-ficiente con destino a la ejecución de viviendas sujetas a algún ré-gimen de protección pública (VPP) o de precio tasado en venta oalquiler. En definitiva es un instrumento de los Ayuntamientos paraayudar a llevar a cabo las actuaciones públicas, para conseguir undesarrollo urbanístico más ordenado de la ciudad, a través de ini-ciativas públicas de urbanización, para regular el mercado del sue-lo evitando prácticas especulativas y la edificación de viviendas aprecios tasados con destino a venta o alquiler de los sectores másdesfavorecidos1.

Como recuerdan Quintana López y Lobato Gómez2 «La retros-pección de los bienes integrantes del llamado patrimonio munici-pal del suelo es muy limitada en el tiempo» como consecuencia dela legislación desamortizadora del siglo XIX que se prolongó du-rante casi cien años. La primera referencia que podemos encontraren el derecho español relacionada con las finalidades del PMSarranca del art. 47 de la Ley de Expropiación Forzosa de 10 deenero de 1879 que más bien se refería a la expropiación municipal

1 Véase, para un estudio en profundidad de los PMS, Gutiérrez Colomina,Venancio, «Régimen Jurídico Estatal y Autonómico del Patrimonio Municipaldel Suelo» Editorial Bayer Hnos. Barcelona 2010.

2 Quintana López, Tomás y Lobato Gómez, Miguel. «La Constitución y Ges-tión de los Patrimonios Municipales del Suelo». Marcial Pons. Madrid 1996.



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de terrenos pero limitado a la reforma interior de las poblaciones.Pérez Moreno3 indica que las notas de afectación genérica a la ges-tión urbanística y permanencia indefinida de los bienes en bloqueseparado, que caracterizan a dicho Patrimonio, están ausentes enla legislación de ensanche (Ley de 26 de Julio de 1892, Reglamen-to de 31 de mayo de 1893, inicialmente dictadas para Madrid yBarcelona, extendidas después a varias ciudades) y en la Ley deReforma Interior de 18 de marzo de 1893, «lo Patrimonial en esasLeyes está enfocado tan sólo desde la perspectiva de la especializa-ción presupuestaria», es la afectación de un patrimonio a los Pla-nes de Ensanche que se agota con la realización de la obra empren-dida. Es propiamente el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 8de marzo de 1924 el que derogó expresamente las normas desa-mortizadoras que afectaban a los bienes municipales y de las enti-dades locales menores (art. 5) y el que por primera vez habilita alos Ayuntamientos para la adquisición de terrenos aptos para laedificación de casa baratas con el fin de urbanizarlos para arren-darlos o enajenarlos {art. 211.c)}. También constituye otro antece-dente el art. 113 de la ley municipal republicana de 31 de octubrede 1935, según el cual los Ayuntamiento podían llegar incluso a laexpropiación para adquirir terrenos aptos para la edificación de ca-sas baratas.

La institución de los PMS con las características sustancialesactuales (destino o afectación a la gestión urbanística y permanen-cia indefinida de los bienes de manera separada) y con dicha deno-minación fue recogida por primera vez en la legislación de Bienesde los entes locales (Reglamento de Bienes de las CorporacionesLocales, de 27 de mayo de 1955) y, posteriormente, su regulación seincorporó a la legislación urbanística, a la Ley del Suelo de 12 demayo de 1956, sobre régimen suelo y ordenación urbana (LS/1956).

A partir de aquí, el régimen jurídico del PMS va a estar conte-nido en la legislación de bienes y en la urbanística, pero dandoprioridad a la regulación urbanística sobre la de bienes, por ello enlos arts. 13, 14 y 15 del Reglamento de Bienes de 1955 se vinculala institución a los Planes Generales de Ordenación Urbana y nose recoge la posibilidad de expropiar.

3 Pérez Moreno, Alfonso. «Aspectos Jurídicos del Patrimonio Municipal delSuelo». RvDU Nº 10. Oct/Nov/Dic 1.968.



2. La Ley de 12 de Mayo de 1956 sobre régimen del sueloy ordenación urbana.—La LS/1956 estableció la obligatoriedad deconstituir patrimonios municipales del suelo para los Ayuntamien-tos capitales de provincia, para los de poblaciones de más de cin-cuenta mil habitantes y para los que así lo acordaran voluntaria-mente. Igualmente en base al art. 72.1 se podía considerar que sinconcurrir esas circunstancias, si así lo acordaba la Comisión Cen-tral de Urbanismo, los Municipios que no tuvieran Plan tambiéndeberían constituirlo, siempre que se dieran el resto de circunstan-cias previstas en el art. 72. El art.74 permitía a los Ayuntamientosque tuvieran reconocido un perímetro de influencia para su planea-miento urbanístico, extender su Patrimonio Municipal del Suelo, alos términos municipales que comprendiera dicho perímetro.

Los Ayuntamientos obligados debían consignar en su presupues-to ordinario una cantidad equivalente al 5% de éste durante lasanualidades que exigiera el desarrollo del Plan. Y en el estado deingresos del presupuesto especial de urbanismo, debían incorporar-se los productos de las enajenaciones de terrenos afectos al PMS.

El suelo para el PMS se podía adquirir a través de la contrata-ción directa, por la adscripción de bienes de propios municipales ypor expropiación forzosa. Posteriormente el art. 29 del ReglamentoMunicipal de Solares estableció, que los solares incluidos en elRegistro Municipal para su venta forzosa, podían también ser ob-jeto de adquisición para el PMS a través del ejercicio por los Ayun-tamientos de un derecho de adquisición preferente de origen legalo derecho de tanteo.

La finalidad genérica estaba recogida en el art. 72.2 y consistíaen «prevenir, encauzar y desarrollar técnica y económicamente laexpansión de las poblaciones, y se adscribirá a la gestión urbanís-tica para la inmediata preparación y enajenación de solares edifica-bles y reserva de terrenos de futura utilización». El destino normalde los terrenos del PMS era su edificación o el cumplimiento delos fines previstos en el plan de urbanismo, regulados de formapormenorizada en los arts. 152 y ss. El art. 76 disponía que «losingresos obtenidos por la gestión urbanística mediante enajenaciónde terrenos del Patrimonio se destinaran a la conservación y am-pliación del mismo» estableciéndose por tanto el carácter de retroa-limentación de los bienes integrantes, subrogándose el precio del



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terreno enajenado en sustitución de éste. Por ello, según NúñezRuiz4 «dentro de este patrimonio municipal del suelo se opera latécnica jurídica de la subrogación real». Para Martín Blanco5 laenajenación de terrenos urbanizados cerraba el ciclo, adquisición-ordenación, urbanización, preparatorio del suelo. Y mediante lapercepción del precio de venta, se producía el proceso de recupe-ración de las inversiones públicas efectuadas, abriendo un nuevociclo de nuevas inversiones del capital así recuperado, en adquisi-ción de otras superficies de terrenos. En lo relativo a la transmi-sión de terrenos del PMS, la LS/1956, distinguía entre cesiones enpropiedad (a título gratuito y a título oneroso) y mediante el dere-cho de superficie.

Para Lorente Tallada, José Luis6, «la Ley del Suelo de 12 demayo de 1956 configura jurídicamente la institución como un ins-trumento de política antiespeculativa, sucedáneo de la socializacióndel suelo para intentar regular los precios en el mercado de sola-res». Pero la realidad fue que las circunstancias sociopolíticas nopermitieron que el establecimiento del PMS, que fue una de lasnovedades más elogiables de la Ley del Suelo, produjera el resulta-do práctico que determinó su implantación7.

3. La Ley 19/1975, de 2 de Mayo, del suelo y ordenaciónurbana y Texto Refundido de 1976 (RD 1346/1976 de 9 deAbril).—La Ley del Suelo de 2 de Mayo de 1975, como señalaLorente Tallada8, responde al siguiente esquema: «las grandes obrasde infraestructura denominadas sistemas generales, redes arterialesy grandes abastecimientos corresponde ejecutarlos a la Administra-ción con fondos públicos para facilitar que el resto de la actividadurbanística se ejecute, en gran parte, por la iniciativa privada».

La Exposición de Motivos (EM) destaca que «el condicionantefundamental de la oferta de suelo y de su precio excesivo lo cons-

4 Núñez Ruiz, Miguel Angel. «Derecho urbanístico español». Ed. Monte-corvo. 1966 pag. 344.

5 Martín Blanco, José. «El tráfico de bienes inmuebles en la Ley del Suelo».Editorial Montecorvo. Madrid 1964. pag.274

6 Lorente Tallada, José Luis «El patrimonio municipal del suelo» (especialreferencia a la Comunidad Valenciana). Tirant lo blanch. Valencia 2001

7 Véase Martín Blanco, José. Obra citada ut supra, pág. 276.8 Obra citada ut supra.



tituye la escasez de suelo urbanizado». Esta escasez de suelo veníaoriginado por la calificación insuficiente de los planes de suelo aptopara el desarrollo urbano para atender la demanda, por el déficitacumulado de infraestructuras primarias y secundarias y porque lospropietarios encontraban mayor ventaja en la retención del suelocon ánimo especulativo que en su desarrollo. Por otra parte, laanterior LS/1956 basó su política antiespeculativa fundamentalmen-te en la capacidad de los PPS para ser utilizados como reguladoresdel mercado y en la normativa sobre enajenación forzosa de sola-res sin edificar. Estos instrumentos fueron insuficientes, sobre todopor la forma en que fueron concebidos. La EM destaca las gravísi-mas secuelas que produjo el encarecimiento de la vivienda y además«la indebida apropiación por propietarios privados de una parteimportante de las plusvalías derivadas del proceso de urbanización.La escasa cuantía de las cargas exigidas por la legislación urbanís-tica y la notoria insuficiencia de los correctivos fiscales han permi-tido la consolidación en manos privadas de importantes beneficiosirrenunciablemente públicos».

Por ello la Ley amplió considerablemente el régimen de cesio-nes obligatorias. Una de las novedades de mayor interés fue la do-tación en especie del 10% del Aprovechamiento Medio. Tambiénestableció la obtención de suelo por la Administración Pública parala instalación de infraestructuras y sistemas generales. El destinode los bienes es más amplio que en la LS/1956. Esta ley se incor-poró al Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana,aprobado por RD 1346/1976. En su art. 165 señalaba que los Ayun-tamientos podían ceder terrenos del PMS para ser edificados o des-tinados, en general a los fines previstos en el Plan de Ordenación.La mayor o menor rigidez del destino estaba vinculado al tipo decesión. En el caso de cesión gratuita era más limitado. Así segúnel art. 166.1 «toda cesión de terrenos a título gratuito o por precioinferior al de coste precisará que sean destinados para atender ne-cesidades de vivienda social». Por otra parte la enajenación de losterrenos requería subasta (no se contemplaba el concurso) aunqueen determinados supuestos se podía efectuar directamente (Edifi-cios Públicos destinados a Organismos Oficiales, Edificios de servi-cios públicos de propiedad pública o particular sin propósito espe-culativo, construcción de viviendas por Organismos Oficiales, art.169.1).



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Esta legislación propugnaba la utilización del derecho de super-ficie puesto que, como señala la EM, es una fórmula de disocia-ción de la propiedad y uso del suelo que «está mereciendo crecien-te atención en todos los países como instrumento de política delsuelo». Pero además desde la perspectiva de los PMS, es un instru-mento para procurar que el derecho de propiedad del suelo urba-no, una vez que «entre en la esfera patrimonial de la Administra-ción, no salga de la titularidad pública», puesto que el incrementodel Patrimonio es una pieza clave de la política urbanística. ParaAriño Ortiz,9 «La reforma del 75 vino a mantener, perfeccionándo-la en sus mecanismos, esa vía media entre el modelo liberal y elmodelo socialista de políticas de suelo». Esta legislación incorpo-rada, como hemos dicho, al Texto Refundido de la Ley sobre Régi-men del Suelo y Ordenación Urbana de 1976 permanece vigente,aunque con carácter supletorio, tras la STC 61/1997.

4. Ley 8/1990, de 25 de Julio, sobre Reforma del RégimenUrbanístico y Valoraciones del Suelo (LSV90) Texto Refundi-do sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aproba-do por RD 1/1992, de 26 de Junio (TRLS92).—Como en las an-teriores leyes del Suelo, la ley 8/1990 constata el fuerte incrementodel precio del suelo. Pero con un sentido realista pone de relieve,en su EM, que para impedir la especulación no bastan las medidaslegislativas, destacando que «el marco normativo siempre será in-servible sin una firme actuación de las Administraciones competen-tes». Posteriormente, se incorporó al Texto Refundido de 1992.

Entre las medidas para potenciar la intervención de las Admi-nistraciones Urbanísticas, recogidas en el TRLS92, destacan la atri-bución de los derechos de tanteo y retracto en las transmisionesonerosas de terrenos y edificaciones en las áreas delimitadas y elfomento de la constitución de los PMS, así como la posibilidad deacudir a la expropiación de Suelo No Urbanizable para su incorpo-ración al PMS, siempre que no fuera de especial protección queaconsejara preservar sus características naturales (art. 278.1).

El art. 27 aumentó el porcentaje de cesión obligatoria del 10 al15, al establecer que el Aprovechamiento Urbanístico susceptible de

9 Ariño Ortiz, Gaspar. «Políticas y Patrimonios Públicos del Suelo». Del li-bro «Derecho Urbanístico Local». Cívitas. Madrid 1992.



apropiación por el titular de un terreno será el resultado de referira su superficie el 85% del Aprovechamiento Tipo del Área de Re-parto en que se encuentre. Se pretende una potenciación del PMS,no meramente cuantitativa sino también cualitativa en lo que res-pecta al destino que debe darse a los bienes integrantes del mis-mo. En efecto, el art. 280 señala que los bienes del PMS, una vezque se hayan incorporados al proceso de urbanización y edifica-ción, deberán ser destinados a la construcción de viviendas sujetasa algún régimen de protección pública o a otros usos de interéssocial, de acuerdo con el planeamiento urbanístico.

Por otra parte contiene como novedad la exigencia del concur-so (art. 284) cuando vayan a ser enajenados con destino a lo seña-lado anteriormente en el art. 280.

5. Sentencia Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 deMarzo.—La STC 61/1997, de 20 de marzo ha tenido una gran inci-dencia en el régimen jurídico del urbanismo español, y en conse-cuencia también en la regulación de los PMS. La anulación de lamayor parte de los arts del TRLS92 provocó que solamente man-tuvieran su vigencia los arts. 276 y 280.1 en lo referente al PMS;estos arts. tenían carácter básico (art. 149.1.13ª bases y coordina-ción de la planificación general actividad económica) y también losarts. 287.2 y 3, 288.2 y 3 y 289 que se refieren al derecho de su-perficie y el art. 296 sobre los derechos de tanteo y retracto, todosde naturaleza plena en base al título competencial sobre la legisla-ción civil prevista en el art. 149.1.18ª de la CE.

Quintana López10 puso de relieve que al reducirse la regulaciónestatal contenida en el TRLS92, «correspondía a la legislación au-tonómica la integración del importante vacío normativo dejado,bien como desarrollo de los preceptos básicos, bien como legisla-ción derivada de la competencia exclusiva en urbanismo y ordena-ción del territorio en el artículo 148.1.3º de la Constitución». Y porotra parte, Serrano Alberca11 afirmó que la STC 61/1997 «supusola quiebra definitiva de un único modelo estatal de Patrimonio

10 Quintana López, Tomás. Tema 11 «Los Patrimonios Públicos del Suelo.Constitución y Gestión. El derecho de superficie». Manual de Urbanismo. INAP.Madrid 2001.

11 Serrano Alberca, José Manuel. «El Derecho de Propiedad, la Expropiacióny la Valoración del Suelo». 2ª Edición. Aranzadi 2003.



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Municipal del Suelo al corresponder a las Comunidades Autónomasno sólo la determinación de los bienes y derechos integrantes dedicho Patrimonio sino también el desarrollo y concreción de lasbases fijadas por el Estado sin que a éste le corresponda ya deter-minar los fines concretos de esta institución».

La STC 61/1997 de 20 de marzo, estableció la constitucionalidadde los preceptos referidos al PMS del TRLS92, en su FJ trigésimosexto. El TC analizó previamente el título competencial del Estadoen lo referente al PMS, al que hace depender del art. 149.1.13ª CE,señalando que «dentro de la competencia de dirección de la activi-dad económica general tienen cobijo también las normas estatalesque fijan las líneas directrices y los criterios globales de ordenaciónde sectores económicos concretos, así como las previsiones de ac-ciones y medidas singulares que sean necesarias para alcanzar losfines propuestos, dentro de la ordenación de cada sector». La STCconsideró que si lo anterior era aplicable al sector de la vivienda,con más razón cuando se trata de la política del suelo en su senti-do más amplio, por su impacto directo sobre la política económicageneral. Ahora bien cuando el Estado se apoya en un título tangenérico como el de bases y coordinación de la planificación de laactividad económica frente a la competencia exclusiva de las CCAA,no puede seguir operando con todos los instrumentos de los quedisponía con anterioridad a la descentralización del mismo. Por elloel art. 149.1.13ª debe interpretarse de manera finalista y restrictiva-mente cuando afecte a la competencia urbanística de las CCAA, demodo que tan solo aquellas normas básicas que respondan efectivay estrictamente a la planificación general de la actividad económi-ca podrían encontrar acomodo en este título. Desde este punto devista, la mera determinación de la existencia de una figura comola contemplada en el art. 276 del TRLS92 podía encontrar cobertu-ra en este título.

También debe tenerse en cuenta que el alto Tribunal al decla-rar que el art. 280.1 TRLS en cuanto disponía que los bienes inte-grantes del Patrimonio Municipal del Suelo se destinaban a la cons-trucción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública,o a otros usos de interés social, conectaba con el art. 276 TRLS,no impugnado, y respondía «al concepto de norma básica directa-mente vinculada a la planificación de la actividad económica gene-ral (art. 149.1.13 CE) en relación con la vivienda (art. 47 CE). En



este sentido, resulta elocuente el carácter no básico del ap. 2 delmismo artículo, tampoco impugnado que concreta y desarrolla elprincipio general del destino de aquellos bienes.» LasagabasterHerrarte12 mantiene que «no tiene mucho sentido que el legisladorestatal siga regulando instituciones como el patrimonio municipalde suelo cuando no tiene competencias en materia de urbanismo.Encajar la regulación de esa institución en la planificación generalde la actividad económica no deja de ser un procedimiento forza-do». En sentido contrario la STS de 27 de junio de 2.006 (RJ 2006/5973) manifiesta que «no se puede sostener con rigor que la nor-ma que regula el destino de los bienes que integra una instituciónes básica, pero que no lo es la propia institución a la que pertene-cen o que solo es básica la norma que regula su existencia (art.276.1) pero no la que garantiza su subsistencia (art. 276.2) vincu-lando el producto de la enajenación de los bienes del PMS a suconservación y ampliación, pues dicha argumentación choca con lafinalidad que persigue el constituyente al reservar al Estado lasbases de una determinada materia que no es otra que la de asegu-rar un común denominador normativo para todas las Comunida-des Autónomas».

6. Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen de Suelo yValoraciones (LRSV).—La LRSV dejó vigente los arts. 276 y 280.1TRLS92 como legislación básica, de obligado cumplimiento para lalegislación autonómica. Pero aunque mantuvo los anteriores arts,la LRSV despotenció el PMS, reduciendo la intervención de lasAdministraciones Públicas. A tal efecto cabe destacar, la reducciónal máximo del 10% de la cesión obligatoria del aprovechamiento{arts. 14.2.c) y 18.4}. Además el art. 40.3 limitaba bastante la utili-zación de un instrumento tan potente en manos municipales, comola reserva de terrenos para la formación o ampliación del PMS,puesto que establecía la reversión de los terrenos expropiados parael PMS, si como consecuencia de una modificación del planea-miento, que no se efectuara en el marco de la revisión, se altera-ran los usos, intensidades o aprovechamientos y ello conllevara unincremento de valor de los terrenos.

12 Lasagabaster Herrarte, Iñaqui. Del libro colectivo Derecho UrbanísticoEstatal y Autonómico. Véase el capítulo VII Intervención en el Mercado delSuelo. Ed. Tirant lo blanch. Valencia 2001.



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7. Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, Texto Refundido2/2008 de 20 de Junio y Texto refundido 7/2015, de 30 de Oc-tubre.—La legislación que surge tras la aprobación de la Ley 8/2007 (LS07) culminó el proceso legislativo en esta materia hastaahora, remitiendo en mayor grado a las CCAA la regulación de losPPS, al incluir en la DF primera, un aptd 2 que le atribuye a losarts. 33 y 34.1.2 el carácter de bases de la planificación general dela actividad económica, aunque dejando a salvo las competenciassobre suelo y urbanismo que tengan atribuidas las CCAA. Solo tie-nen por tanto el carácter de competencias exclusivas reservadas alEstado en materia de derecho civil, los aptd 3 y 4 del art. 34 quese refieren a las inscripciones en el Registro de la Propiedad y alos efectos que dicha inscripción produce. Teniendo en cuenta elcarácter restrictivo de la regulación de los PPS, y la no conceptua-ción del carácter de legislación básica de la regulación de su desti-no, se cuestionó incluso la constitucionalidad del art. 3413. La LS07,en su DD única derogó los arts 276.1 y 280 del TRLS92. El TRLS08derogó e integró los anteriores artículos de manera literal, no in-troduciendo novedad alguna en su regulación, salvo en cuanto a lanumeración, en donde el art. 33 de la Ley LS07 pasa a ser el 38del TRLS08, y el 34 el 39.

En el art. 38 del TRLS08, se regula la finalidad genérica de losPPS, de manera similar al 276.1 del TRLS92, para regular el mer-cado de terrenos, obtener reservas de suelo, para actuaciones deiniciativa pública y para facilitar la ejecución de la ordenación te-rritorial y urbanística. Y en el art. 39 regula el destino específico,de manera similar al art. 280, es decir deberán ser destinados a laconstrucción de VPP y podrán ser destinados también a otros usosde interés social.

Esta regulación, contiene algunas prescripciones que van a in-troducir un considerable cambio en el régimen jurídico de los PPS.Como es en primer lugar, que no se requiere que estén incorpora-dos al proceso de urbanización y edificación para que sea obliga-

13 La CA de Madrid interpuso recurso de inconstitucionalidad contra el art.34 de la LS07 y la CA de la Rioja contra el art. 33, que fueron resueltos, juntocon otros recursos acumulados, por la Sentencia 141/2014, de 11 de Septiem-bre de 2014, que declaró la constitucionalidad de los artículos que regulaban elPatrimonio Municipal del Suelo en la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo.



torio dedicarlos a su destino. En segundo lugar la prevalencia deldestino sobre las finalidades, puesto que es indudable que a travésde la afectación a su destino es como se deben conseguir los obje-tivos del PPS. En tercer lugar, aunque no se diga expresamente hayuna preferencia del destino de VPP, puesto que al referirse a éste,el TRLS08 señala la obligatoriedad de este destino, en cambio alreferirse a «otros usos de interés social» le otorga un carácter fa-cultativo, al que solo se podrá acudir una vez que se justifique quese ha cumplido, el primero, el de su destino a VPP.

El TRLS08, ha venido a amparar lo legislado por las distintasCCAA y ha dado un amplio margen a las legislaciones urbanísticaspara determinar los usos específicos de interés social. Estos usossociales, según la legislación estatal podrán ser urbanísticos, de pro-tección o mejora de espacios naturales o de los bienes inmuebles delpatrimonio cultural. Requieren no solo, que lo dispongan los instru-mentos de ordenación urbanística, sino que además lo deberá pre-ver la legislación autonómica. Como hemos dicho, no se establecióuna preferencia expresa para construir VPP como hacen algunas le-gislaciones autonómicas14, aunque se induce implícitamente. Por otraparte, con la obligatoriedad de reserva del 30% del uso residencialpara la construcción de VPP, se desplaza en gran medida, la obliga-ción de construir Viviendas de protección pública, a los propietariosprivados, en vez de a la Administración. Finalmente, conviene seña-lar que el TRLS08 ha unificado el destino de los ingresos con el delos bienes, en su art. 38.2. Así pues, a los fines de VPP y a otrosusos de interés social, pueden dedicarse no solo los bienes sino tam-bién los fondos que existan en los PPS. Coincidimos con DelgadoPiqueras, Francisco15, en que la LS07 ha puesto «coto a la indeter-minación del concepto de interés social presente en el art. 280.1TRLS de 1992 y toda la controversia generada por su causa». Cree-mos que a partir del ámbito que determina la legislación estatal parael concepto de usos de interés social, incluyendo los fines urbanísti-cos, entre otros, deja sin fundamento la jurisprudencia restrictiva deinterés social que excluía los de carácter urbanístico.

14 Art. 75 de la LOUA de Andalucía.15 Delgado Piqueras, Francisco. «Novedades del régimen básico de los Patri-

monios Públicos de Suelo». El Derecho Urbanístico del siglo XXI. Libro home-naje al profesor Martín Bassols Coma. Urbanismo y Vivienda. Ed. Reus S.A.Madrid 2008.



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El art. 39 del TRLS08 sufrió dos modificaciones. La primera, ladel apartado 1, redactado por el apartado quince de la disposiciónfinal duodécima de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación,regeneración y renovación urbana, ampliando como fin de interéssocial, los de «carácter socio-económico para atender las necesida-des que requiera el carácter integrado de operaciones de regenera-ción urbana». Y la segunda, la adición de un apartado 5, introdu-cido por la disposición final cuarta de la Ley 27/2013, 27 deDiciembre, de racionalización y sostenibilidad de la AdministraciónLocal que establece, con carácter excepcionalidad la disposición delPMS para reducir la deuda comercial y financiera del Ayuntamien-to siempre que se cumplan una serie de requisitos.

El art. 38.2 del TRLS08 recoge también que los bienes y recur-sos que integran necesariamente el PMS constituyen un patrimo-nio separado, de la misma manera se recoge en la totalidad de laslegislaciones autonómicas. El TRLS08 igualmente recoge el carác-ter rotatorio, al señalar en el art. 38.2 que «los ingresos obtenidosmediante la enajenación de los terrenos que los integran o la susti-tución por dinero a que se refiere la letra b) del apartado 1 del art.16, se destinarán a la conservación, administración y ampliación delmismo siempre que solo se financien gastos de capital y no se in-frinja la legislación que les sea aplicable», pero para este fondorotatorio de retroalimentación, en esta regulación estatal se ha es-tablecido una válvula de escape, en la misma línea que habían idoestableciendo las legislaciones autonómicas, al permitir este mismoaptd. del art. 38 que también puedan destinarse los ingresos a los«usos propios de su destino» que son los referidos a la construc-ción de VPP y a otros usos de interés social (urbanísticos, de pro-tección, mejora de espacios naturales o bienes inmuebles del patri-monio cultural) y de carácter socioeconómico para atender lasnecesidades que requiera el carácter integrado de operaciones ur-banas. El destino a determinados usos de interés social impide ob-viamente la realimentación. Así pues el carácter rotatorio solo logarantiza parcialmente. Y por tanto difícilmente puede mantenersea partir de entonces, una rígida subrogación real. Quintana López16

valora negativamente que la LS07 no mantenga el principio de re-

16 Quintana López, Tomás. «Los patrimonios municipales del suelo». Iustel.2007.



troalimentación continua, que vedaba que los recursos dinerariossirvieran para costear todo tipo de actuaciones municipales. Delga-do Piqueras17 considera contrariamente, que con el cambio legisla-tivo se alcanza un «cierto equilibrio entre el inmovilismo de la doc-trina jurisprudencial, que en la práctica negaba legitimidad acualquier otra valoración del interés social que efectuaran las cor-poraciones locales y no dejaba más destino para este patrimonioque la construcción de viviendas protegidas, y las pretensiones ul-tra-aperturista de algunas leyes autonómicas, que dejadas a su al-bur podrían tolerar cualquier uso para este patrimonio y en conse-cuencia convertirlo en un mecanismo más de financiación de lashaciendas locales».

El Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de Octubre, que aprue-ba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana,derogó el TRLS08, aunque manteniendo la misma regulación quehemos comentado anteriormente, incluidas las dos modificacionesseñaladas. Ahora se regula en los arts. 51 y 52 con la misma re-dacción que tenían los arts. 38 y 39 del TRLS08.

8. Del Patrimonio municipal del Suelo a los PatrimoniosPúblicos del Suelo.—La CE establece, en su art. 47, el mandato atodos los poderes públicos de «promover las condiciones necesariasy establecer las normas pertinentes para hacer efectivo» el derechoa una vivienda digna y adecuada, en especial, «regulando la utili-zación del suelo de acuerdo con el interés general para impedir laespeculación». Por tanto, si el municipio u otras AdministracionesPúblicas son titulares de un importante patrimonio de terrenos,deben intervenir en el mercado del suelo y de la vivienda, ayudan-do a evitar que suban los precios en los momentos de escasez desuelo urbanizado.

Además de los propios municipios, los antiguos Instituto Nacio-nal de Urbanización, (INUR) o Instituto Nacional de la Vivienda(INV), o la Entidad Pública Empresarial del Suelo (SEPES), o losentes autonómicos de gestión de suelo —Institutos del Suelo o dela Vivienda de las CCAA— son diversas muestras de entes adminis-trativos titulares de patrimonios de suelo, por lo que parece máscoherente, en lugar de reducir esta institución al Patrimonio Muni-

17 Obra citada ut supra.



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cipal del Suelo, extenderla a los Patrimonios Públicos del Suelo(PPS), cuyo ámbito supera el ámbito municipal. En general, losdestinos legalmente previstos para los terrenos incluidos en los PPSson más amplios y menos vinculados a la gestión urbanística (sal-vo en los casos que las leyes establezcan y atribuyan tal finalidad alos Patrimonios de Suelo de las CCAA), que los destinos de los te-rrenos incluidos en el PMS.

En la regulación de bienes, en el ámbito estatal, cabe destacar laLey 33/2003, de 3 de Noviembre del Patrimonio de las Administra-ciones Públicas (LPAP) y su Reglamento (RLPAP), así como el Re-glamento de Bienes de las Entidades Locales, RD 1372/1986, de 13de Junio (RBEL). En el ámbito de la Administración General delEstado, la LPAP, en el apartado 1 del art. 108, establece que las ren-tas, frutos o percepciones de cualquier clase o naturaleza produci-dos por los bienes patrimoniales de la Administración General delEstado se ingresarán en el Tesoro Público con aplicación a los per-tinentes conceptos del presupuesto de ingresos, haciéndose efectivoscon sujeción a las normas y procedimientos del derecho privado.Igualmente, en su aptd. 2 dice que si la explotación conllevase laentrega de otros bienes, derechos o servicios, éstos se integrarán enel patrimonio de la Administración General del Estado o en un or-ganismo público con el carácter de patrimonial, pero no preceptúaafectación alguna. Así pues, los bienes del Patrimonio del Estado noson «finalistas» ni «cerrados», sino que se pueden «trasvasar» a tra-vés del Tesoro.

Como hemos señalado en otro lugar18, el art. 47 de la CE pare-cía no existir para la Administración del Estado. Por ello, aunquede manera insuficiente aún, es digno destacar, la relativa vincula-ción al destino de VPP que contenía la DA Cuarta del TRLS08 paralos Patrimonios Públicos Estatales, (actualmente recogida en la DAcuarta del TRLS15) al establecer que es de aplicación a los bienesinmuebles que constituyen el patrimonio del Estado, lo dispuestosobre el control registral previsto en el art. 39, en especial la vin-

18 Véanse los comentarios del autor a la DA cuarta, Gestión de suelos delpatrimonio del Estado, de la obra colectiva «Estudio del Articulado del TextoRefundido de la Ley de Suelo Estatal (Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20de junio). Dirigida por Gutiérrez Colomina, Venancio y Cabral González-Sicilia,Ángel. Thomson/Aranzadi. 2009.



culación de su destino a la construcción de VPP, pero solo en elcaso que se refieran a enajenaciones de fincas destinadas a algúnrégimen de protección publica. Como no existe ninguna disposiciónque obligue al Estado a dedicar un porcentaje de sus inmuebles ala construcción de VPP, habrá que entender que el primer aparta-do de esta disposición se refiere a los bienes inmuebles que obten-ga por la gestión urbanística y que estén afectados a la construc-ción de viviendas sometidas a un régimen de protección pública,como consecuencia de la aplicación de la reserva del 30 % previstoen el art. 20 del TRLS15.

En el apartado segundo se añade un nuevo artículo con el ca-rácter de básico, a la LPAP, el 190bis. Este artículo establece quesiempre que los instrumentos de ordenación territorial y urbanísti-ca incluyan en su ámbito de actuación de urbanización terrenosafectados o destinados a usos o servicios públicos de competenciaestatal, el Estado o los Organismos públicos titulares de los mis-mos tendrán derecho a participar en la equidistribución de benefi-cios y cargas, es decir a obtener el correspondiente aprovechamien-to, siempre que no lo haya obtenido por cesión gratuita, es decir,si lo ha obtenido por expropiación u otra forma onerosa. En losapartados 4 y 5 de esta Disposición se modifica la regulación de laGerencia de Infraestructura y Equipamiento de la Defensa y la dela Gerencia de Infraestructuras y Equipamientos de la Seguridaddel Estado respectivamente, y se establece entre sus objetivos el decoadyuvar con la gestión de los bienes inmuebles que le sean pues-tos a su disposición al desarrollo y ejecución de distintas políticaspúblicas y en particular, a la política de viviendas en colaboracióncon las Administraciones competentes. Como aspecto negativo deesta regulación, cabe destacar que no se establece porcentaje algu-no de bienes inmobiliarios que deban destinarse a estos fines yademás, la suscripción de convenios con el objetivo de construcciónde VPP queda en la potestad de estos organismos y no constituyeun deber como le ocurre a la Admón. Local y en la mayoría de lossupuestos, a las CCAA.

En el ámbito autonómico, corresponde a las leyes urbanísticasde las CCAA la regulación específica de los Patrimonios de Suelo yde su titularidad, que se ha ido ampliando a las CCAA. En esteproceso cabe destacar lo siguiente:



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• En primer lugar la Ley Foral 10/1994, de 4 de julio, de orde-nación del territorio y urbanismo, de la Comunidad Foral deNavarra, (actualmente derogada) que introdujo la novedad depoder expropiar Suelo Urbano con destino al PPS y la obliga-ción de constitución del Patrimonio Regional junto al PMS.

• Tras la entrada en vigor de la LRSV, las correspondientes le-yes de La Rioja, Castilla-La Mancha y País Vasco (hoy dero-gadas) establecieron su propia regulación de los PMS; la pri-mera de manera semejante a la regulación del TRLS76 yTRLS92; la segunda con importantes innovaciones; la terceracon una Ley específica sobre la materia, la Ley 20/98, de 29de junio, de Patrimonios Públicos de Suelo que establecía yregulaba los PPS de las distintas Administraciones del PaísVasco (los municipios, la Comunidad Autónoma y los ÓrganosForales de los Territorios Históricos).

A partir de estas leyes, se generalizó en las distintas legislacio-nes autonómicas la ampliación de la titularidad a todas las Comu-nidades Autónomas.

Por otra parte, en el ámbito autonómico, existen una serie deleyes de bienes de las entidades locales, entre las que cabe desta-car la de Andalucía que está recogida en la Ley 7/1999, de 29 deSeptiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía(LBELA) y en el Reglamento de Bienes de Entidades Locales deAndalucía D.18/2006, de 24 de Enero (RBA), con un doble carác-ter, con respecto a la regulación del PMS, complementario y su-pletorio. La legislación de bienes tiene el carácter de complemen-taria con la legislación urbanística, estableciendo por ejemplorequisitos adicionales para la enajenación del PMS (art. 17). Así,por ejemplo, el art. 71.1 de la LOUA remite la aplicación a los bie-nes integrantes del PMS la legislación referida a los bienes patri-moniales en todo lo no previsto en la LOUA. Así pues la legisla-ción de bienes será supletoria de la legislación urbanística. Tambiéntienen regulación autonómica del régimen de bienes con inciden-cia en los PMS, la CA de Aragón (Decreto 347/2002 de 19 de no-viembre del gobierno de Aragón por el que se aprueba el Reglamen-to de Bienes, Actividades, servicios y obras de las EntidadesLocales), Cataluña (Decreto 336/1998 de 17 de octubre, Reglamen-to de Patrimonio de los Entes Locales) y Navarra (Decreto Foral



280/1990 de 18 de Octubre por el que se aprueba el Reglamento deBienes de las Entidades Locales de Navarra). En el resto de lasComunidades Autónomas, el régimen del PMS viene recogido en lospreceptos referidos al régimen de bienes incluidos en las Leyes derégimen local y municipal de carácter autonómico19.

II. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL DEL PATRIMONIO MUNICI-PAL DE SUELO

1. Introducción: Concepto de PMS, Patrimonio Separado,realimentación y fines.—El PMS ha sido objeto de una reiteradajurisprudencia, que ha extremado el rigor interpretativo en lo refe-rente al carácter de patrimonio separado del PMS, la afección a sudestino de los bienes que lo integran y el destino de los ingresos,procedente de enajenación y de sustitución del aprovechamiento, aconservación y ampliación, producto de su enajenación, formandoun fondo rotatorio de retroalimentación.

Hay dos STS que establecieron la doctrina general del conceptode PMS. La Sentencia de 2 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 8.060),que en su Fundamento Octavo, parte de la regulación del PMS enla LS/1956, al que conceptúa como un conjunto de bienes de quelas Corporaciones se sirven «para regular el precio en el mercadode solares». La característica de estos bienes es que su finalidad es-pecífica se realiza mediante la circulación propia del tráfico jurídi-co pero sin que se produzca disminución de este patrimonio por-que el producto habría de destinarse a la conservación y ampliacióndel mismo (como señalaban los arts. 76 de la LS/1956 y 93 delTRLS76). En definitiva, afirma la Sentencia que se ha venido acep-tando pacíficamente desde la LS/1956 que el PMS constituye unpatrimonio separado, y fue expresamente dicho, a partir del art.276.2 del TRLS92. Y la Sentencia de 25 de Octubre de 2001 (RJ2001/9408) que resuelve el recurso de casación interpuesto contrala aprobación del presupuesto del año 1993 del Ayuntamiento deDonostia San Sebastián. El TS declara haber lugar al recurso de

19 Véase Ley 20/2006 de 15 de Diciembre, Municipal y Régimen Local deBaleares, Ley 5/1997, de 22 de Julio, de Administración Local de Galicia, Ley2/2003, de 11 de marzo de Administración Local de Madrid, Ley 1/2003 de laAdministración Local de la Rioja y Ley Régimen Local Comunitat Valenciana8/2010 de Valencia.



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casación interpuesto por el Ayuntamiento, revoca la Sentencia encuanto anuló el presupuesto y estima en parte el recurso conten-cioso-administrativo, anulando el acto impugnado en cuanto noprevé la reinversión de 1.147.000.000 pesetas para conservación oaumento del PMS.

La STS de 2 de noviembre de 2001 (RJ 2001/9687) del mismoMagistrado de las dos anteriores, Sr. Yagúe Gil, referida al Ayunta-miento de Oviedo, reproduce la doctrina recogida en esas dos Sen-tencias anteriores. El estudio del concepto y caracteres del PMS lolleva a efecto siguiendo la STS de 2 de noviembre de 1995. En sín-tesis cabe destacar lo siguiente:

a) El PMS como fondo rotatorio de realimentación continua

El PMS tiene una característica especial, a saber, que su finali-dad específica se realiza mediante la circulación propia del tráficojurídico pero sin disminución o merma del propio Patrimonio, todavez que el producto de las enajenaciones de los bienes de éste ha-brá de destinarse a la conservación y ampliación del propio Patri-monio. Por ello se dice que «las dotaciones económicas que se pon-gan a disposición del Patrimonio Municipal del Suelo constituyenun fondo rotatorio de realimentación continua, por aplicacionessucesivas al mismo fin de dicho Patrimonio, lo que constituye unatécnica visible de potenciación financiera».

b) Afectación a fines determinados no a cualquier fin de competen-cia de las Corporaciones Locales

Para esta doctrina jurisprudencial, la Ley ha querido y quiereque el PMS funcione como un patrimonio separado, es decir, comoun conjunto de bienes afectos al cumplimiento de un fin determi-nado, fin que aquí no es cualquiera de los que las Corporacioneshan de perseguir según la legislación de régimen local, sino el es-pecífico y concreto de «prevenir, encauzar y desarrollar técnica yeconómicamente la expansión de las poblaciones» (art. 89.2 delTRLS76), y ha querido y quiere expresamente, con una claridadelogiable, que el producto de las enajenaciones de terrenos del Pa-trimonio se destinen no a cualquier fin, que sea, sino al específico



de la conservación y ampliación del propio PMS. Para la doctrinamayoritaria20 partidaria de la subrogación real, la consideración delos PMS como patrimonios separados ha estado unida a la obliga-ción de reinvertir su rendimiento. A la hora de reinvertir, la cues-tión esencial era clarificar el objeto del PMS, ya que su carácter deseparados provenía de que debían destinarse a los fines que la leyseñalaba para los PMS, produciéndose una subrogación real. Cons-tituyendo un fondo rotatorio de realimentación continua, medianteel cual, los ingresos obtenidos por la enajenación del PMS se des-tinarán a su conservación y ampliación.

Reiteran esta idea de una manera constante una serie de Sen-tencias que señalan que el producto de las enajenaciones de terre-nos del patrimonio se deben destinar no a cualquier fin, por loabley razonable que sea, sino al específico de conservación y amplia-ción del propio PMS (STS 7 de noviembre de 2002 (RJ 200210310). También determinan la «imposibilidad de que los Ayunta-mientos conviertan el Patrimonio Municipal del Suelo en fuente definanciación de cualesquiera necesidades municipales» (STS 14 dejunio de 2000 (RJ 2000, 5471), 25 de octubre de 2001 (RJ 20019048), 31 de Octubre de 2001 (RJ 2001, 8391), 29 de noviembre de2001 (RJ 2.001, 3133) y 27 de junio de 2.002 (RJ 2002, 5943). LaSTS 7-11-2005 (RJ 2006) 2034) constata la improcedencia de ad-quisición de recinto de cuartel y edificios para el desarrollo de lasfunciones del Servicio Municipal de Hacienda. El TS ha venido se-ñalando el carácter de patrimonio separado del PMS y la necesi-dad de su realimentación. Por ello establecía que «una cosa es quelos bienes del PMS una vez incorporados al proceso de urbaniza-ción y edificación hayan de ser destinados a la construcción de vi-viendas protegidas o a otros usos de interés social de acuerdo conel planeamiento y otro distinto es que, si se enajenan, el productohaya de reinvertirse en el propio PMS y no en otras finalidades»(Sentencia 25 de Octubre de 2001, RJ 2001/9908) y señalaba que sien el Presupuesto de ingresos se incluía una cantidad por venta de

20 García Enterría, Eduardo y Parejo Alfonso, Luciano, Lecciones de Dere-cho Urbanístico Vol. II. Ed. Cívitas. Madrid 1981, Pérez Moreno, Alfonso, obracitada ut supra, Díaz Lema, J. Manuel. «El Patrimonio Municipal del Suelo enel Texto Refundido de 1992». RvDU Nº 136 Ferrandiz Fonseca, F. «El régimenjurídico de los Patrimonios Municipales del Suelo». Instituto Pascual Madoz.BOE. Madrid 1995.



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bienes proveniente del PMS, «esa misma cantidad al menos debe-ría constar entre los gastos como inversión en conservación y am-pliación del PMS».

c) La determinación conceptual solo puede llevarla a cabo el legislador

Para el TS, la jurisprudencia que acabamos de señalar, constituyela caracterización que el legislador ha dado a los PMS y ante tamañaclaridad, sólo una expresa previsión legislativa en contrario puedehacer que los mismos, abandonando su origen, su caracterización ysu finalidad pasen a convertirse en fuente de financiación de otras ymuy distintas necesidades presupuestarias municipales. Esto, desdeluego, según el TS, puede hacerlo el legislador (asumiendo el posibleriesgo de desaparición de los PMS), pero no puede hacerse por la víade la interpretación sociológica de las normas jurídicas (art. 3.1 delCc), porque esa interpretación ha de respetar, en todo caso, el espíri-tu y la finalidad de las normas, que no corresponden con la finan-ciación general e indiscriminada de las necesidades municipales.

2. MODIFICACIONES EN LA FINALIDAD DEL PMS, INTRODUCIDAS POR EL

TRLS92

a) Ideas Generales

A estas características (patrimonio separado, autoreinversión,etc) añadió la reforma urbanística de 1990/1992 unas precisionessobre la finalidad del PMS, en los arts 276-2 y 280-1 del TRLS92(preceptos que no fueron declarados anticonstitucionales) y que sonlas siguientes:

— La finalidad del PMS es regular el mercado de terrenos, ob-tener reservas de suelo para actuaciones de iniciativa pública y fa-cilitar la ejecución del planeamiento. El Tribunal cuestiona, en cier-ta medida, esta última finalidad por no contenerse ni en el TRLS76ni en la LSV90, sino que fue añadido por el TRLS92 ex novo (STSde 25 de Octubre de 2001, RJ 2001/9408).

— Una vez los bienes del PMS hayan sido incorporados al pro-ceso de urbanización y edificación, deberán ser destinados a la



construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pú-blica o a otros usos de interés social, de acuerdo con el planea-miento urbanístico.

— Contando en el presupuesto que se enajena bienes del PMS poruna determinada cuantía, esa misma cantidad al menos debería cons-tar entre los gastos como inversión en conservación y ampliación delPMS, para cumplimiento del artículo 276.2 del TRLS92.

b) El PMS está constituido por terrenos (artículo 276-2 del TRLS92)y no por equipamientos ni viviendas

Y por esta razón, no pueden alegarse como ejemplo de reinver-sión del producto de las enajenaciones, la construcción de polide-portivos o el soterramiento de vías de trenes o la construcción depasos inferiores o de muros de trenes o los gastos de inundacioneso las compras de viviendas; todas ellas son finalidades urbanísticas,loables y de indudable interés público, pero que no contribuyen aaumentar ni a conservar el PMS. La STS de 27 de junio de 2006(RJ 2006/5973) reitera que «El art. 276.2 no puede confundirse conel art. 280.1 TRLS».

c) Rigidez en la definición de usos sociales y viviendas sometidas aun régimen de protección pública

El Fundamento Séptimo de la STS de 26 de junio de 2006 (RJ2006/8310) pone de relieve que «si la normativa urbanística esta-blece un fin último como es el destino a construcción de viviendassujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos deinterés social de acuerdo con el planeamiento urbanístico, a él de-bemos atenernos, sin que quepa interpretaciones flexibles en unadisposición tan clara como la aquí concebida». Ahora bien, a su vezesta Sentencia limita bastante el concepto de interés social, al con-siderar que el interés social no es un mero interés urbanístico. Yconsidera que las viviendas libres en ningún caso son un interéssocial.

La determinación de los fines específicos ha sido objeto de di-versos análisis doctrinales y jurisprudenciales, de los que destaca-mos lo siguiente:



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1) La variedad de definición de construcción de viviendassometidas a algún régimen de protección pública.—Según DíazLema21 se trata de un concepto amplio que comprende todo régi-men objetivo de protección que determinen el Estado o las CCAA.Fonseca Ferrandis22 defiende la posibilidad de incluir dentro delconcepto de «algún régimen de protección pública» el destino aotro tipo de vivienda no calificada como de protección oficial deacuerdo con la normativa estatal o autonómica, pero que igualmen-te se beneficiaría de alguna clase de ayuda con cargo exclusivo alos presupuestos municipales. La STS de 29 de Septiembre de 1992(RJ 1992/6988) deja patente que «el hecho de que las viviendas encuestión no estuvieran sujetas al régimen legal especial de vivien-das de protección oficial, en nada afecta al carácter social de lasmismas, si como hemos dicho, su construcción obedece a su pos-terior ofrecimiento a personas de bajos niveles de venta».

En sentido contrario a la anterior, la STS de 25 de mayo de 2004(RJ 2004/4035) mantiene que «los Ayuntamientos carecen de capacidad,para ordenar, crear o regular un régimen de promoción pública de vi-viendas, y que las acciones que puedan intentar por la vía de fomentohan de respetar y adecuarse a lo establecido al respecto por el Estadoy las Comunidades Autónomas que son las que tienen competencia enla materia». Dice además que no obsta a lo dicho anteriormente, lodispuesto en el art. 280.1 del TRLS92, puesto que lo que dice este apar-tado es «que los terrenos incorporados al Patrimonio Municipal delSuelo deben ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a al-gún régimen de promoción pública, que como más atrás se ha visto,ha de ser el del Estado o el de las Comunidades Autónomas». Algunaslegislaciones autonómicas, no obstante, han ido legitimando un régi-men específico de viviendas de protección pública municipal.23

21 Díaz Lema, J. Manuel, obra citada ut supra22 Fonseca Ferandis, Fernando. «El régimen jurídico de los patrimonios

municipales del Suelo». Instituto Pascal Madoz. BOE 1995.23 La Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco esta-

blece figuras equipamentales de alojamiento de uso temporal y extiende el régi-men jurídico de la vivienda protegida hacia otras figuras municipales de vivien-das protegidas, lo que según la EM de la ley «contribuye a configurar también unmarco de corresponsabilidad institucional del Gobierno Vasco y de los Ayuntamien-tos en materia de vivienda protegida». Su DA Octava establece que los ayuntamien-tos, podrán promover toda clase de viviendas de protección pública (viviendas deprotección social y viviendas tasadas), así como alojamientos dotacionales.



2) Diversas interpretaciones de usos de interés social.—Setrata de un concepto jurídico indeterminado que ha sido objeto dedistintas consideraciones. López Jurado Escribano,24 realizando unadelimitación negativa consideraba que no son usos de interés social,los usos a los que se destinan los bienes de dominio público. Elloimplica que las dotaciones de uso o servicio público no tendrán elcarácter de uso de interés social. A juicio, de Martín Valdivia25, paraestablecer el sentido de la expresión «otros usos de interés social»,era forzoso acudir al Anexo del Reglamento de Planeamiento, RD2159/1978, donde se establecen las dotaciones de equipamiento co-munitario que el Plan Parcial debe prever y reservar.

La STS de 31 octubre 2001 (RJ 2001, 8391), al definir el interéssocial al que alude el artículo 280.1 del TRLS92, afirma que «debetenerse presente que este interés social no es equivalente a mero in-terés urbanístico, sino que es un concepto más restringido». Declaraal efecto que el art. 1.1 de la CE, que define al Estado español comoun Estado social, en relación con el art. 9.2 de la norma constitucio-nal, puede darnos por analogía una idea de lo que sea el conceptomás modesto de interés social, como «aquel que tiende a que lalibertad y la igualdad del individuo y de los grupos sean realesy efectivas o a remover los obstáculos que impidan o dificultansu plenitud o a facilitar la participación de todos los ciudada-nos en la vida política, económica, cultural y social».

Menéndez Rexach26 mantenía un criterio amplio, que compartía-mos, incluyendo dentro del «interés social» a cualquier actuación en-

El art. 10.1 A.b) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre de Ordenación Urba-nística de Andalucía, establece que si del estudio de las necesidades presentes yfuturas de la población, el Plan Municipal de Vivienda y Suelo arroja una de-manda de vivienda protegida acogida al Plan Andaluz de Vivienda y Suelo infe-rior a la reserva del 30% de edificabilidad residencial, la diferencia hasta alcan-zar éste, deberá destinarse a viviendas sujetas a algún régimen de protecciónmunicipal que, al menos, limite su precio máximo en venta o alquiler y esta-blezca los requisitos que han de cumplir los destinatarios de las mismas. Esterégimen deberá quedar establecido en el Plan Municipal de Vivienda y Suelo.

24 López Jurado Escribano, Francisco de Borja. «Los Patrimonios Munici-pales del Suelo: su aptitud para regular el Mercado de Terrenos.» Del libro Ita-lia un nuevo urbanismo. Madrid, 2005. Fundación de Estudios Inmobiliarios.

25 Martín Valdivia, Salvador. Urbanismo y especulación: los patrimoniospúblicos del Suelo». Ed Montecorvo, S.A. Madrid. 1998.

26 Menéndez Rexach, Ángel «Reflexiones sobre el significado actual de losPatrimonios Públicos». Ciudad y Territorio 95-96.1993



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caminada a la satisfacción de necesidades colectivas y admitía el des-tino, según el planeamiento urbanístico, tanto al fomento de sectoresindustriales, terciarios, lucrativos, como a la ejecución de equipa-mientos a dotacionales públicas (deportivos, sanitarios, educativos). Enla misma línea, Martín Hernández,27 consideraba que de la interpre-tación integrada de los arts. 276.1 y 280.1 del TRLS92, se podía con-siderar que dentro de estos usos de interés social estarían «incluidosen tales fines los relativos a la gestión urbanística y dentro de ellos losde atender las necesidades de usos dotacionales públicos o privados».

Algunas CCAA, al dictar su legislación, hicieron una interpreta-ción de lo que debía entenderse por «usos de interés social». Lalegislación andaluza, en el art. 75.1.b) de la LOUA, utiliza la expre-sión «usos declarados de interés público». López Menudo28 afirmaque «para la LOUA, el concepto de interés público hace referenciaa un género comprensivo de dos especies, la utilidad pública y elinterés social». Y por ello bajo la cobertura de este concepto másamplio pueden quedar legitimados destinos públicos del PMS que«han sido objeto de descalificación y rechazo por los Tribunalesdesde el manejo más reducido del concepto de interés social». Des-de esta perspectiva nada obsta a que se puedan dedicar bienes delPMS a usos como Palacio de Congresos, Exposición de artes popu-lares, equipamientos previstos en el Plan o para un servicio o de-pendencia administrativa, siempre con una justificación razonable.

Serrano Alberca29, refiriéndose al caso de los bienes proceden-tes de la expropiación, señalaba que cuando se trata de expropia-ciones por razones de interés social, la declaración no está implíci-ta, debe ser expresa, y que igualmente en lo referente a los terrenosexpropiados para el PMS o la expropiación de reservas, tambiéndebe declararse previa y expresamente el fin de interés social parael que se expropia de forma que se permita su control.

Martín Hernández30 consideraba, que con las legislaciones au-

27 Martín Hernández, Paulino. «El Patrimonio Municipal del Suelo: Su evo-lución normativa» RvDU Nº 225. Abril-Mayo 2006.

28 López Menudo, Francisco. «informe sobre la viabilidad legal de transmi-sión de parcelas del patrimonio municipal del suelo, a título oneroso a cambiode finca sita en suelo urbano». Sevilla. Julio 2.006.

29 Serrano Alberca. Obra citada ut supra.30 Martín Hernández, Paulino, obra citada ut supra.



tonómicas que habían desarrollado los fines a que puedan destinar-se los bienes del PMS con amplitud, sin establecer en muchos ca-sos ni jerarquización ni prioridad de las finalidades, podía conside-rarse la polémica cerrada respecto al destino de los bienes del PMS.Esta postura tenía la virtud de solucionar el problema, por lo me-nos desde un punto de vista práctico, puesto que mientras el TCno se pronunciase sobre la posible contradicción entre las normasbásicas estatales y las de desarrollo autonómico, estas últimas te-nían plena validez. Para Blanquer31 «resulta llamativa tan peculiare infundada interpretación de un concepto jurídico indeterminadocomo es el «interés social», sobre todo porque no se justifica encriterio normativo, sino en puros criterios subjetivos propios de lasociología forense (que además ni se aplican ni se motivan)».

La STS de 11 de junio de 2008 (RJ 2008/6371) admitió que lacantidad que el Ayuntamiento recibió en metálico por la sustitucióndel 10% se pudiera destinar a fines de interés social en vez de a laconservación y ampliación del Patrimonio e incluso aceptaba que«el auditorio, la piscina, el consultorio médico, el museo sean fi-nes de interés social», en el sentido en que ha sido caracterizadopor la Sentencia del 31 de Octubre de 2001.

La STS de 14 de Octubre de 2008 (RJ 2008/7523) aunque anulalos Presupuestos del Ayuntamiento de Madrid, la Sala de Instanciaentiende que determinadas inversiones si pueden encuadrarse enfines amparados en el art. 176 de la Ley 9/2001 de 17 de julio deMadrid. El mismo planteamiento es el mantenido por la Sala deInstancia en la STS de 3 de julio de 2008 referida al Ayuntamientode Majadahonda. No obstante en el FJ Séptimo por el que el TSdesestima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamientode Majadahonda, reitera la doctrina de siempre, que «se parte dela existencia de unos bienes adscritos al Patrimonio municipal delsuelo que han sido objeto de venta por lo que los ingresos obteni-dos tras su enajenación han de destinarse a la conservación y am-pliación del meritado patrimonio separado» y afirma con rotundi-dad que «resulta una interpretación exclusiva no pretendida por ellegislador, que los otros usos de interés social, de acuerdo con elplaneamiento urbanístico, además de la construcción de viviendas

31 Blanquer, David. «Los Patrimonios Públicos del Suelo». Editorial Tirantlo Blanch. 2007



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destinadas a algún régimen de protección pública contemplado enel art. 280.1 TRLS/1992, al regular el destino de los bienes del Pa-trimonio Municipal del Suelo pueda ser traspuesto al art. 276.2cuyo tenor es taxativo. Ambos preceptos responden a finalidades deusos y el segundo a enajenación».

3. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE

JUSTICIA

En general puede decirse que la doctrina del TS definiendo loscaracteres de la institución de los PPS se reprodujo en un primermomento en los TSJ. Pero posteriormente a pesar de partir del res-tringido concepto de usos de interés social elaborado por el TS, haexistido cierta variedad y contradicción entre los distintos TSJ. Asíel TSJ del País Vasco en la Sentencia n. 394/1999 de 7 de mayo(RJCA/1999/1442) estima parcialmente el recurso y anula el acuer-do del Ayuntamiento de Hernani subvencionando la adquisición deuna ambulancia. Repiten, ese mismo criterio jurisprudencial ,dis-tintos pronunciamientos de los TSJ de Andalucía, Castilla y León(destino del PPS para viviendas libres), o de Madrid (destino delPPS para un parque público en el Ayuntamiento de San Sebastiánde los Reyes, o para distintas instalaciones y obras en el Ayunta-miento de Majadahonda). Igualmente en la Comunidad Valenciana,también se ha prescindido del destino recogido en la normativaautonómica, limitándose el TSJ a reproducir la jurisprudencia delTS. No se consideró interés social la ampliación y equipamiento decentro social, aire acondicionado de la Junta de Gobierno, urbani-zación, zonas deportivas y verdes, aislamiento biblioteca municipalentre otros (Almoradí), obras destinadas al juego de pelota valen-ciana (Calpe), Estación de bombeo de aguas, rehabilitación de casade la cultura, piscina cubierta, Pabellón Deportivo y pavimentaciónde obras públicas (Sagunto). La STSJ Valencia de 27 de febrero de2004 (2004/309861) anula el acuerdo de financiación con cargo alPPS de la construcción de un Teatro, tres fuentes y la finalizaciónde obras de urbanización porque aunque las obras son de interésgeneral, no se consideran como usos de interés social. Hay otrasSentencias en las que se considera correcta la interpretación deinterés social, como una permuta realizada por el Ayuntamiento deL’Eliana con la finalidad de construir un hogar del jubilado; un



parque temático de ocio en Benidorm, un parque tecnológico anexoa Universidad pública, las obras de conservación y mejora de par-ques y zonas verdes, desvío de colector de aguas y ampliación deestación de bombeo, y las obras de infraestructuras viarias.

La STSJ de Madrid de 20 de julio 2004 (2004/299338) conside-ró que la Ley 9/2001, de 17 de Julio, del Suelo de Madrid (LSM)había dado una redacción más amplia al destino del PMS dentrode la que se consideran legalmente procedente las obras de zonasverdes y desvío de colector. Y en la que no cabe incluir reposicióny arreglo de farola y climatización de la Casa de Cultura entreotros. La STSJ de Asturias Nº 988/2004 de 22 de septiembre (RJCA/2004/895), admite gastos de descontaminación y amortización porentender que estos gastos imputados son los que han permitidopresupuestar la venta en el precio indicado. Y mantiene el compro-miso de reinversión, aunque señalando, que la materialización delas previsiones de inversión en el PMS, «sólo lo podrán apreciarseen un ejercicio futuro» y no en el acto de aprobación del Presu-puesto. En la STSJ de Castilla León, Burgos Nº 666/2005 de 22 dediciembre (RJCA/2006/333) se considera que los gastos de urbani-zación de sistemas generales, entran dentro de los fines de interéssocial, ya que por un lado dichos fines no pueden ser objeto deinterpretación extensiva, y por otro es congruente con el criterio delReglamento, que se refiere a la ejecución de sistemas generales.Pero no entrarían dentro del concepto de interés social los gastosde conservación, mejora, mantenimiento de los mismos, indudablefin urbanístico que no debe sufragarse por esta vía, ya que en opi-nión del Tribunal pretender incluir todas las partidas que quiere elAyuntamiento, conllevaría la práctica desaparición del PMS comopatrimonio separado.

Esta jurisprudencia pone de manifiesto importantes disparidadesde criterio. Para ilustrar esa variedad de pareceres, como indicaBlanquer,32 basta con poner el ejemplo de las obras relativas a unaestación de bombeo de aguas, que se considera una actuación con-forme a Derecho por ajustarse al destino característico del PMScuando esa obra es ejecutada por el Ayuntamiento de Majadahonda,pero es ilegal cuando la realiza el Ayuntamiento de Sagunto.

32 Obra citada ut supra.



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4. LA INCIDENCIA DEL TRLS08 EN LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA DEL PMS

Las novedades que incorpora el TRLS08, provenientes de la Leyde Suelo 8/2007 en la regulación de los PMS, afecta de lleno a lalínea de flotación de la doctrina tradicional del TS. La incidenciaen dicha doctrina, se puede sintetizar de la siguiente manera:

a) Unificación del destino de los bienes y de los recursos económicos(art. 39 TRLS08): Incidencia en el concepto de patrimonio sepa-rado y realimentación

La doctrina, que acabamos de exponer, decía que la ley ha que-rido y quiere que el producto de la enajenación del PMS, se desti-ne exclusivamente a conservación y ampliación y no a otros usosde VPP o interés social. Pero ahora la ley quiere otra cosa, comoes que el producto de la enajenación pueda destinarse tanto a con-servación y ampliación como a los fines específicos del PPS. Porlo tanto carece de fundamentación que el TS reitere la rigidez ab-soluta del fondo rotatorio de realimentación. Pues si bien el carác-ter de patrimonio separado del PPS se mantiene como una cons-tante legislativa en la relativa corta vida del PMS, uno de suspilares, hasta ahora, la realimentación, no puede predicarse demanera absoluta, sino de manera parcial, compatibilizándolo conel resto de los destinos de interés social. El PMS se considera aho-ra un patrimonio separado, en la medida en que sus bienes estánafectos a unos fines propios, pero no por la existencia de un su-puesto deber de reinversión. Como ha señalado el TS (Sentencia de14 de Octubre 2.008 RJ 2008/7523) la cantidad presupuestada comoingreso por enajenación y aprovechamiento del PMS debe tener uncorrelativo igual en el Presupuesto de gastos a los fines previstosen el destino del PMS, pero no con la finalidad exclusiva de retroa-limentación, sino con las finalidades de interés social que hemosdestacado en la regulación de las distintas CCAA. Así pues, hoypuede afirmarse que la obligación de reinvertir las ingresos obteni-dos por la gestión del PMS no suponen una subrogación real sinola obligación de consignar partidas de gastos con arreglo a los fi-nes establecidos para el PMS por cada Comunidad Autónoma.

En la regulación autonómica del PMS se ha mantenido el ca-rácter de patrimonio separado, en todas y cada una de las legisla-



ciones autonómicas pero se ha flexibilizado y atenuado el princi-pio de retroalimentación. Por otra parte hay que tener en cuentaque como reconoce el propio TS (Sentencia de 14 de Octubre 2008RJ 2008/7523) una vez aprobada la legislación autonómica (la sen-tencia se refiere a la CA de Madrid pero es extensible al resto de lalegislación autonómica) «Las normas de aplicación no son ya ni elTexto refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 ni elTexto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976. Tam-poco puede trasladarse miméticamente la Jurisprudencia elabora-da por los Tribunales en la interpretación que hace de los precep-tos que regulaban el PMS».

No obstante, el TS se resiste a abandonar la doctrina tradicio-nal, basándose para ello en consideraciones que no parecen correc-tas, así en el FJ sexto de la Sentencia de 21 de julio de 2011, RJ2011/6752, señala que «el contenido del art. 276.2 del TRLS92 sub-siste. Ni fue declarado anticonstitucional por el Tribunal Constitu-cional en su Sentencia 61/1997, de 20 de Marzo, ni tampocoabrogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 6/1998,de 13 de abril de Régimen del Suelo y Valoraciones. Y subrayaademás, que la citada norma establece que «los bienes de Patrimo-nio municipal del suelo constituyen un patrimonio separado de losrestantes bienes municipales, y los ingresos obtenidos medianteenajenación terrenos (...) se dedicarán a la conservación y amplia-ción del mismo» «Precepto que, en lo esencial se reproduce en elart. 38 del RD Legislativo 2/2008, de 20 de Junio».

Ahora bien, esta doctrina jurisprudencial olvida, que si bien elart. 276.2 no fue declarado anticonstitucional, si fue derogado porla Disposición derogatoria única de la ley 8/2007, de 28 de mayode suelo. Y, por otra parte, el art. 38 del TRLS08 no reproduceesencialmente el art. 276.2 del TRLS92, como afirma esta Senten-cia, sino que comporta un régimen jurídico muy diferente, queunifica el destino de los bienes y recursos y que pone a fin a larígida subrogación real, es decir, finiquita el principio integral derealimentación.



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b) Inclusión de los intereses urbanísticos dentro del concepto de in-terés social

También queda sin razón legal alguna la exclusión de los inte-reses urbanísticos como usos de interés social. En efecto, la restric-tiva definición del TS de uso de interés social ha sido dejada sinefecto por el art. 38 del TRLS08, que además de incluir los usosurbanísticos dentro de ellos, ha delegado en el legislador autonó-mico el desarrollo y regulación de éstos.

Parejo Alfonso33, en sus comentarios a la Ley 8/2007, acertada-mente señala que «el concepto de «usos de interés social» es por símismo completamente indeterminado. En cuanto referido a usos,sólo pueden entenderse admisibles destinos conformes con las de-terminaciones calificatorias del planeamiento urbanístico aplicable,que es esencialmente libre para configurarlas».

El FJ Undécimo de la STS de 24 de Septiembre de 2014 ,RJ2014/5760, reconoce que según el art. 34.2 de la LS07, los bie-nes y recursos podrán ser destinados también a otros usos deinterés social, de acuerdo con lo que dispongan los instrumentosde ordenación urbanística. Si bien, previamente, deberá estar pre-visto en la legislación urbanística correspondiente, que especificarálos fines admisibles que serán urbanísticos o de protección o me-jora de los espacios naturales o de los bienes inmuebles del patri-monio cultural.

El apartado quince de la disposición final duodécima de la ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovaciónurbana, añadió a los usos de interés social referidos, los de «carác-ter socioeconómico para atender las necesidades que requiera el ca-rácter integrado de operaciones de regeneración urbana» (recogidoactualmente en el 52.1 TRLS15). La STC 17/2016 de 4 de febrero de2016 que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto con-tra varios preceptos del Texto Refundido de la ley de Urbanismo deCataluña (aprobado por Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto),ha definido lo que debe entenderse por este destino en su FJ 4º, queseñala, que según el precepto 52.1 del TRLS15, deberá de interpre-

33 Parejo Alfonso, Luciano y Roger Fernández, Gerardo. Comentarios a laLey de Suelo (Ley 8/2007, de 28 de mayo) Iustel 2007.



tarse «de acuerdo con lo que dispongan los instrumentos de orde-nación urbanísticos» y será para atender necesidades que requierael carácter integrado de operaciones de regeneración urbana, exclu-yéndose las cesiones o enajenaciones individualizadas que no vayanrecogidas en un plan. Este carácter integrado es el establecido en elart. 2.1 de TRLS15, cuando dice que «las actuaciones de regenera-ción y renovación urbanas (aquellas que según el propio preceptoafectan tanto a edificios como a tejidos urbanos) tendrán además,carácter integrado, cuando articulen medidas sociales, ambientalesy económicas enmarcadas con una estrategia administrativa globaly unitaria». Así pues, no basta como destino del PMS exclusivamen-te, la generación de actividad económica en áreas deprimidas, sinoque son necesarias también, el resto de las condiciones previstas enla normativa básica estatal, a las que nos hemos referido, en el pá-rrafo que antecede.

Por otra parte, la mayoría de las legislaciones autonómicas handesarrollado la regulación de los usos de interés social, acomodán-dose a lo dispuesto en el art. 52.1 TRLS15, describiendo como usosde interés social, entre otros, los siguientes:

• Las obras de urbanización (Aragón, Castilla León, Navarra laRioja y Valencia).

• Obtención y ejecución de redes de infraestructuras, de dota-ciones locales y generales (Aragón, Asturias, Canarias, Catalu-ña Madrid, Murcia, Navarra, la Rioja, Valencia y Pais Vasco).

• Gastos de realojo y retorno (Aragón, Galicia y Navarra).

• Pago de indemnizaciones, compensaciones o justiprecios poractuaciones urbanísticas (Aragón, Galicia, Madrid y Murcia).

• Rehabilitación de la ciudad existente, preferentemente zonasdegradadas (Andalucía, Baleares, Castilla León, Navarra, laRioja y Pais Vasco).

• Creación y promoción de suelo para el ejercicio de nuevas ac-tividades empresariales o ampliación de las existentes que ge-neran empleo y sean compatibles con el desarrollo sostenible(Castilla la Mancha, Galicia, La Rioja y Pais Vasco.)



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c) Ampliación de los bienes

Se pone fin por la LS07 a otro de los pilares de la doctrina tradi-cional del TS, acerca de las características de los bienes que integranel PMS, como era que solo estaba integrado por cesiones en terrenoso en metálico, al sustituir la denominación de éstos, por la más am-plia de «bienes, recursos y derechos» (dentro de los que hay que in-cluir tanto edificaciones como viviendas o equipamientos). Por tan-to, a partir de la derogación del TRLS92 por la LS07, no sólo sepueden incluir terrenos y su conversión en metálico, sino todo tipode bienes y derechos, entre los que haciendo un estudio de las legis-laciones urbanísticas autonómicas, se pueden resaltar los siguientes:Cesiones urbanísticas de todas clases (provenientes del aprovechamien-to de la Administración, de la sustitución en metálico, por exceso deaprovechamiento y dotacionales), bienes clasificados como urbanosy urbanizables, por la ejecución del planeamiento, por el ejercicio dela potestad de disciplina, por canon o prestación compensatoria ensuelo no urbanizable, bienes adquiridos por cualquier título para suincorporación al PMS, viviendas de titularidad pública, fondos pro-venientes de transferencias y consignaciones presupuestarias, prove-nientes de expropiación y venta forzosa, entre otras.

Por todo lo señalado anteriormente, consideramos que en elfuturo va a haber un indudable desplazamiento cuantitativo y cua-litativo de la jurisprudencia del TS a la de los TSJ, en lo que atañeal PMS, teniendo en cuenta que su regulación va a estar en sumayor parte contenida en la legislación autonómica, y la infracciónde la ley estatal, que es la que origina la intervención del TS, esposible que sea bastante menor.

III. REGIMEN JURÍDICO VIGENTE Y PROSPECTIVAS DE LAGESTIÓN DEL PMS

Es conveniente, en definitiva, poner de relieve que la nueva re-gulación estatal, en concordancia con la legislación autonómica, vaa marcar un nuevo itinerario en la gestión de los PMS, que pensa-mos va a discurrir por los siguientes cauces:



1. LA UNIFICACIÓN DEL DESTINO DE LOS BIENES Y LOS INGRESOS

La unificación del destino de bienes e ingresos, realizada por lalegislación del Estado, atribuye al legislador autonómico la deter-minación de los usos de interés social a que puede dedicarse elPMS, una vez garantizado el destino de la construcción de los Vi-viendas sujetas a algún régimen de protección pública que seannecesarias. El legislador estatal permite que dentro de estos finessociales se puedan incluir los de carácter urbanístico, contrariamen-te a lo interpretado por la doctrina jurisprudencial hasta ahora.

2. UNA NUEVA ESTRATEGIA PARA EL USO Y APROVECHAMIENTO DE LOS BIE-NES QUE INTEGRAN EL PMS

El art. 277 del TRLS92 consideraba los bienes que integrabanel PMS, como bienes patrimoniales. No obstante, este artículo fueanulado por la STC 61/1997 y a partir de ella, no es a la legisla-ción estatal a quien corresponde determinar la naturaleza jurídicani los bienes que integran el PMS, sino que queda en la competen-cia de las Comunidades Autónomas. Algunas Comunidades Autóno-mas incluyeron dentro de los bienes integrantes de los PMS a losbienes demaniales. Y por ello señalaba el art. 260.2 de la derogadaLey 16/2005 Urbanística Valenciana, que los bienes de los PPS con-formaban un patrimonio independiente, separado del resto de bie-nes y derechos patrimoniales o privativos de titularidad de la Ad-ministración, con independencia del régimen jurídico propio dedemanialidad o privacidad de los bienes integrantes de dicho patri-monio. También en el art. 124.1.b)4º de la Ley 5/1999, de 8 de abril,de Urbanismo de Castilla León (en la modificación introducida porel art.38.8 de la Ley 13/2003, de 23 de Diciembre), establecía quelas dotaciones públicas asentadas en suelo público formaban partedel PMS. No obstante la Ley 4/2008 volvió a modificar este artícu-lo, suprimiendo la integración de las dotaciones en el PMS. Asípues, las legislaciones autonómicas han vuelto a integrar en el PMSsolamente los bienes patrimoniales.

Algunas legislaciones autonómicas han regulado la utilización delas dotaciones públicas para viviendas de protección social de ca-rácter temporal. Así el art.179 de la Ley del suelo de Madrid per-mite constituir un derecho de superficie en dotaciones municipaleso supramunicipales con destino a vivienda de integración social. El



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art. 34 del DL catalán 1/2005, de 26 de Julio, establece la posibili-dad que el planeamiento urbanístico prevea como sistemas urba-nísticos, reservas de terrenos para viviendas dotacionales públicasdirigidas a satisfacer necesidades temporales de colectivos de per-sonas necesitadas. El art. 53.6 de la Ley foral 35/2002 de Navarrase refiere a la reserva obligatoria de terrenos para viviendas de ti-tularidad pública, con carácter de dotación supramunicipal. La Leyvasca 2/2006 de 30 de junio de suelo y urbanismo, en su art.17establece la calificación con destino a alojamientos dotacionales,tanto para alojamientos transitorios como sociales. La modificaciónen Andalucía, del art. 10.1 A b) de la LOUA por la Ley 2/2012 haincorporado la posibilidad de alojamientos transitorios en suelo deequipamiento público, cuya edificabilidad no computa dentro de lareserva de vivienda protegida.

Por todo ello, es conveniente abundar cada vez más sobre unaestrategia de utilización del Dominio Público, independientementeque forme parte o no del PMS, para usos de interés social. Es muyimportante poner en valor la gestión del dominio público, de ma-nera que por ejemplo los Ayuntamientos puedan desafectar elsubsuelo para aparcamientos y mantener en superficie el usodotacional. O bien la posibilidad, en una simbiosis con la iniciati-va privada, de utilizar la concesión demanial o la concesión de obrapública para robustecer la red de servicios y equipamientos públi-cos y privados o para ayudar a hacer efectivo el derecho constitu-cional a la vivienda.

3. NECESIDAD DE UNA JURISPRUDENCIA DEL TS QUE NO CONSIDERE RE-CHAZABLE QUE LOS RECURSOS ECONÓMICOS PUEDAN DESTINARSE A

USOS DE INTERÉS SOCIAL, INCLUSO A COMBATIR LA CRISIS ECONÓMICA

Como hemos señalado34, ya no existe obstáculo legal para quelos ingresos y recursos económicos, y no solo los bienes, se pue-dan destinar a los usos de interés social delimitados por el legisla-dor autonómico, partiendo del art.52.1 TRLS15, y ampliando eldestino a fines socioeconómicos aunque salvaguardando la pre-ferencia por el destino a VPP.

34 Véase Régimen Jurídico Estatal y Autonómico del Patrimonio Municipaldel Suelo. Editorial Bayer Hnos. Barcelona 2010.



En efecto el PMS puede destinarse a generar empleo, siempreque esté razonablemente cubierto el derecho a la vivienda en elmunicipio, esté previsto como uso de interés social en la legisla-ción autonómica y en el planeamiento municipal. Esta creación deempleo no debe tratarse de una operación individual sino que tie-ne que formar parte de una actuación de regeneración y renova-ción urbana de carácter integrado (medidas sociales, ambientales yeconómicas, enmarcadas en una estrategia global y unitaria).

También puede destinarse excepcionalmente por los Municipios,a reducir la deuda comercial y financiera (art.52.5 TRLS15). Paraello tendrán que cumplir una serie de requisitos y reponer la canti-dad dispuesta en un plazo máximo de 10 años. Esto no significamás, que como venimos manteniendo, hay una compatibilidad delprincipio de unidad de caja con los recursos afectados del PMS,puesto que si se cumple la ley, los recursos no desaparecen, sinoque se utilizan temporalmente para aliviar la tesorería, sin tenerque pagar intereses.

4. LA REGULACIÓN AUTONÓMICA DEBE OTORGAR UN MARGEN A LOS AYUN-TAMIENTOS PARA QUE A TRAVÉS DEL PLANEAMIENTO DETERMINE LA

PRIORIDAD ENTRE LOS FINES DEL PMS

Es indudable la preferencia del destino del PMS a la construc-ción de VPP, pero hay que establecer un margen discrecional, sincarácter arbitrario, para los Ayuntamientos a fin que valoren la in-cidencia del 30% de reserva exigido por el TRLS08 para la construc-ción de VPP a la iniciativa privada así como el exigido a la iniciati-va pública a través de la construcción de Viviendas y alojamientostemporales en las dotaciones, a efecto de su cómputo como cumpli-miento de la obligación del destino del PMS a la construcción deVPP, y así puedan destinar el resto del PMS a otros usos de interéssocial.

5. LA SOCIEDAD MERCANTIL LOCAL COMO MEDIO PROPIO ES UN INSTRU-MENTO EFICIENTE

Hay un amplio sector doctrinal que ve con desconfianza la uti-lización de la Sociedad mercantil. Sin embargo desde la experien-cia práctica de su utilización, creemos que la Sociedad mercantil



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puede ser un instrumento doméstico que ayude a gestionar mejorel PMS. Es indudable que su actual régimen jurídico contenido enla legislación de contratos del sector público y en las directivascomunitarias en materia de contratación, le permite adquirir a laSociedad Mercantil Local, la condición de medio propio, siempreque sea totalmente pública y que como consecuencia del régimencontractual, que para ella se establece, así como por su estructuraempresarial pueda ser un instrumento idóneo para la gestión efi-ciente del PMS, incluso acudiendo a fórmulas de sociedades mer-cantiles locales interadministrativas, que son consideradas en elart.85.2 d) LBRL como modo de gestión directa, aunque el capitalsocial pertenezca a varias Administraciones Públicas, siempre queen todo caso, sea exclusivamente público.

Como corolario, conviene no perder de vista, que ha sido un errorconsiderar al PMS como una panacea que por si sólo podía arreglarel problema de la vivienda y del mercado del suelo, ahora bien nopuede negársele al PMS el valor de un instrumento muy positivo paramejorar la gestión pública en la VPP y en otras actuaciones públi-cas de interés social, en el sentido que hemos propugnado, puestoque lo que sí es indudable su potencialidad. En efecto el PMS es elmejor instrumento, que poseen los Ayuntamientos, para corregir partede las disfunciones que origina el mercado del suelo y para llevar acabo operaciones estructurales de equipamiento e infraestructura dela ciudad, pero sin que pueda exigírsele que por sí solo resuelva to-dos los problemas del mercado del suelo, que en la mayor parte dela ocasiones dependen más de factores exógenos.

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Felipe Iglesias González

RÉGIMEN JURÍDICO DE LASACTUACIONES URBANÍSTICASDE REGENERACIÓN URBANA

Por FELIPE IGLESIAS GONZÁLEZ

Profesor titular de Derecho administrativoUniversidad Autónoma de Madrid

S U M A R I O

1. DEFINICIÓN Y ACTUALIDAD.

2. MODALIDAD DE ACTUACIÓN DE TRANSFORMACIÓN URBANÍSTICAAPLICABLE.

3. OPERACIONES DE REGENERACIÓN URBANA Y CLASIFICACIÓN DELSUELO.

4. RÉGIMEN DE CESIONES DE LAS ACTUACIONES DE REGENERACIÓNURBANA.

5. INSTRUMENTOS DE PLANEAMIENTO APLICABLES.

6. LA GESTIÓN DE LAS ACTUACIONES DE REGENERACIÓN URBANA.

R E S U M E N

Se analiza el régimen jurídico de las actuaciones de reforma o renovación dela urbanización que tienen por objeto la regeneración urbana y la rehabilitación,siendo objeto de estudio desde la clase de suelo en la que actúan, su régimen decesiones o los instrumentos de planificación o gestión necesarios.

Palabras clave: Regeneración urbana; Rehabilitación urbana; Reforma o re-novación de la urbanización; Suelo urbano consolidado y no consolidado; Ce-siones urbanísticas; Reparcelación.


RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ACTUACIONES URBANÍSTICAS DE REGENERACIÓN URBANA

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A B S T R A C T

Analysis of the regulations on refurbishment and renovation of publicinfrastructures interventions intended for urban regeneration and restoration,depending on the type of land in which these actions are carried out, theplanning assignments to be made or the planning and managing instrumentsrequired.

Keywords: Urban regeneration; Refurbishment or renovations of public infra-structures; Consolidated and non-consolidated urban land; Planning assignments;Land allotment.

ABREVIATURAS UTILIZADAS:

LS/98: Ley 6/1998, de 13 de abril, del suelo y valoraciones

LS/07: Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo

LS/15: Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana,aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre

1. DEFINICIÓN Y ACTUALIDAD

Se ha convertido en un auténtico lugar común la afirmación deque la rehabilitación urbana es el gran reto del desarrollo de lasciudades en nuestro país, constituyendo una pieza clave de los de-cálogos o declaraciones al uso1. Se trataría de un reto que, aparen-temente, nunca llega a conseguirse, de forma que parecería que nohay rehabilitación.

Desde luego, desde el punto de vista normativo, es indiscutibleque las normas urbanísticas (estatales y autonómicas) continúanvolcadas en la regulación de la expansión de las ciudades y no enla regulación de la ciudad ya existente, de forma que la regulaciónde las actuaciones urbanísticas en suelo urbano constituyen unaínfima parte de la normativa vigente, todavía muy preocupada en

1 Baste la cita al efecto del «Decálogo a favor de un urbanismo más soste-nible» en el «Libro blanco de la sostenibilidad en el planeamiento urbanísticoespañol», Ministerio de Fomento, 2010, que enfatiza la necesidad de la rehabi-litación y la renovación de la ciudad, o de la denominada Declaración de Toledoaprobada en la Reunión Informal de Ministros de Desarrollo Urbano celebradael día 22 de junio de 2010 que afirma «la importancia de la regeneración urba-na integrada y su potencial estratégico para un desarrollo urbano más inteli-gente, sostenible, y socialmente inclusivo en Europa».



regular las clases de suelo, los instrumentos de planificación, lossistemas de actuación, el régimen del patrimonio público de sue-lo... todas ellas herramientas típicas de la expansión urbana. Y todoello a pesar de los Preámbulos de las leyes que, nominalmente,apuestan por un cambio de modelo2.

Pero la realidad es diferente. Los datos estadísticos acreditan laexistencia de actuaciones de rehabilitación en un número nada des-deñable. En el siguiente gráfico, se pone de relieve la evidente caí-da de la petición de licencias para obras de rehabilitación, que de-nota una evidente caída con el inicio de la crisis inmobiliaria, pero

2 Baste a tal efecto el Preámbulo de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de reha-bilitación, regeneración y renovación urbanas, en la que después de afirmar que«[l]a tradición urbanística española, como ya reconoció el legislador estatal enla Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, se ha volcado fundamentalmente en laproducción de nueva ciudad», concluye que «[s]in embargo, el camino de larecuperación económica, mediante la reconversión del sector inmobiliario y dela construcción y también la garantía de un modelo sostenible e integrador, tan-to ambiental, como social y económico, requieren volcar todos los esfuerzos enaquellas actuaciones, es decir, las de rehabilitación y de regeneración y renova-ción urbanas, que constituyen el objeto esencial de esta Ley».

FUENTE: Observatorio de Vivienda y Suelo, Boletín Anual 2015,Ministerio de Fomento, 2016.



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se nota un evidente repunte en los últimos años y, lo que es másimportante, ha aumentado la relevancia de las licencias de rehabi-litación con respecto a las de obra nueva (que pasa de un 3.1 % enel año 2000 a un 15.3 % en el año 2014).

Es evidente que existe una inflación de denominaciones queafectan a las actuaciones sobre la ciudad existente y la normativavigente utiliza, sin la adecuada precisión jurídica los siguientes tér-minos: rehabilitación, regeneración urbana, renovación urbana, re-forma urbana... Todos estos términos se integrarían en el genérico«actuaciones sobre el medio urbano» definido en el artículo 2, apar-tado primero, de la LS/15. Conforme a esta definición, las actua-ciones de «rehabilitación edificatoria» se limitaría a actuacionessobre edificios existentes (afectados por «situaciones de insuficien-cia o degradación de los requisitos básicos de funcionalidad, segu-ridad y habitabilidad»), mientras que las actuaciones de regenera-ción y renovación urbana integrarían tanto actuaciones sobreedificios como sobre «tejidos urbanos» pudiendo llegar, dice lite-ralmente la norma, a « incluir obras de nueva edificación en susti-tución de edificios previamente demolidos».

Ahora bien, cabe preguntarse si existe alguna diferencia entreactuaciones de regeneración y las actuaciones de renovación, ¿otienen el mismo objeto? En línea de principio, parecería que seidentifican puesto que, en mayoría de los supuestos, la LS/15 utili-za la expresión «regeneración y renovación urbana», pero ocasio-nalmente utiliza la conjunción «o» haciendo referencia a actuacio-nes de «regeneración o renovación urbana» (por ejemplo, art. 18.6LS/15) y, en ocasiones, aparece en solitario la expresión «regenera-ción urbana» (art. 52.1 LS/15)3. Tampoco la, ya derogada, Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovaciónurbanas, da más pistas acerca de si existe diferencia jurídica entrela regeneración y la renovación urbana. Hubiera sido más adecua-do haber utilizado una única expresión (renovación o regeneración).La situación se complica cuando el art.7.1.a de la LS/15, que defi-ne las actuaciones urbanísticas, prescinde de la expresión «regene-ración urbana» y aparece la relativa la relativa a «renovación» de

3 Un intento de clarificación de estos conceptos se puede encontrar enAMEZCUA ORMEÑO, E.: La renovación urbana como manifestación del paradigmadel urbanismo sostenible, RDU, núm. 285 (2013), págs. 89 y ss.



la urbanización, configurando la expresión «reforma o renovaciónde la urbanización».

En nuestro análisis, distinguiremos entre operaciones / actuacio-nes de rehabilitación (referidas a edificios y no al tejido urbano)4 yoperaciones de regeneración y renovación (referidas conjuntamen-te tanto a edificios como a actuaciones sobre el tejido urbano).Como hemos anticipado, de hecho, cuando se definen las modali-dades de actuaciones de transformación, el legislador estatal se re-fiere únicamente a las actuaciones que tengan por objeto «reformaro renovar la urbanización» (art. 7.1.a.1 LS/15) perdiéndose la refe-rencia al concepto de regeneración.

De esta forma, las «actuaciones sobre el medio urbano», en ladefinición recogida en el art. 2.1 LS/15, es un amplio concepto queintegra actuaciones urbanísticas de diferente calado (desde la reha-bilitación hasta la regeneración urbana) y que no se correspondencon un único tipo de actuación urbanística y con su correspondien-te conjunto de derechos y deberes, puesto que, como didáctica-mente avisa el último párrafo del citado art. 2.1 LS/15, al conjuntode actuaciones sobre el medio urbano «les será de aplicación elrégimen estatutario básico de deberes y cargas que les correspon-dan, de conformidad con la actuación de transformación urbanísti-ca o edificatoria que comporten, a tenor de lo dispuesto en el artí-culo 7».

La normativa estatal no recoge ya definición de lo que debeentenderse por regeneración urbana, al contrario de la normativaantecedente que, aunque sin mucha precisión, identificaba la rege-neración con actuaciones que afectaban a más del 50% de los edi-ficios, de las viviendas o de la edificabilidad (así, se establecía enel artículo 18.1 del RDL 8/2011)5. Esta definición y distinción se

4 Ni tan siquiera la LS/15 es homogénea al referirse a la rehabilitación,puesto que en ocasiones utiliza la expresión «obras de rehabilitación» (por ejem-plo, en la propia definición de actuaciones sobre el medio urbano, art. 2.1 LS/15), pero en ocasiones utiliza la expresión «actuación de rehabilitación» (porejemplo, art. 4.3 ó 9.5.a LS/15).

5 Vid., en este sentido, MENÉNDEZ REXACH, A.: Instrumentos jurídicos parala regeneración urbana, RDU, núm. 270 (2011), pag. 41 y ALONSO IBÁÑEZ, M.R.:Intervención en la ciudad existente: las actuaciones de rehabilitación, CyTET,núm. 174 (2012), pág. 652.



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pierde en la vigente normativa estatal que, como, vamos a analizarcon posterioridad, únicamente marca la diferencia entre actuacio-nes urbanísticas, en lo que nos atañe, en función del alcance de lasobras de urbanización (si se trata de obras de reforma o renova-ción de la urbanización o se trata de obras de urbanización com-plementarias). Un intento de clarificación de esta compleja tipologíase puede encontrar en la Ley 5/1999, de 8 de abril, de urbanismode Castilla y León, que distingue entre actuaciones de rehabilita-ción6, actuaciones de regeneración urbana7 y actuaciones de reno-vación urbana8 (similar distinción se recoge en el art. 190.bis de laLey 3/2009, de 17 de junio, de urbanismo de Aragón, en la redac-ción dada por la Ley 4/2013, de 23 de mayo o en el art. 61.bis dela Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de ordenación del terri-torio y urbanismo de Navarra, en redacción dada por la Ley 5/2015,de 5 de marzo).

Este trabajo se centra en las actuaciones de regeneración y reno-vación urbanas que tengan por objeto actuaciones de tal envergadu-ra sobre los tejidos urbanos existentes que deban calificarse, lo anti-cipamos ya, como actuaciones urbanísticas de reforma o renovaciónde la urbanización y que, por lo tanto, no se limiten a actuacionespuntuales de rehabilitación edificatoria o al mero adecentamientourbano. Se trata, en última instancia, de analizar cuál es el régimen

6 Las actuaciones de rehabilitación urbana tienen por objeto (art. 151 Ley5/1999, en la redacción dada por la Ley 7/2014) «la rehabilitación de edificios,incluidas sus instalaciones y sus espacios privativos vinculados, cuando existansituaciones de insuficiencia o degradación de los requisitos básicos de funciona-lidad, seguridad, accesibilidad y habitabilidad».

7 Las actuaciones de regeneración urbana tienen por objeto (art. 152 Ley 5/1999, en la redacción dada por la Ley 7/2014) «la rehabilitación de edificios,en los mismos términos que las actuaciones de rehabilitación, junto con lamejora de la calidad, accesibilidad y sostenibilidad del medio urbano, incluidoslos espacios libres, servicios urbanos e infraestructuras, cuando existan situa-ciones de obsolescencia o vulnerabilidad de áreas urbanas, o situaciones gravesde pobreza energética».

8 Las actuaciones de renovación urbana tienen por objeto (art. 153 Ley 5/1999, en la redacción dada por la Ley 7/2014) « la rehabilitación de los edifi-cios y la mejora del medio urbano, en los mismos términos que las actuacionesde rehabilitación y regeneración urbana, junto con la renovación y mejora delos equipamientos y demás dotaciones urbanísticas, cuando existan situacionesde obsolescencia o vulnerabilidad de barrios o conjuntos urbanos homogéneos,o converjan circunstancias singulares de deterioro físico y ambiental que hagannecesarias acciones de demolición, sustitución o realojo de residentes».



jurídico actual de operaciones urbanísticas tan emblemáticas comobuena parte de las actuaciones del programa de remodelación debarrios9 llevadas a cabo en los años ochenta del pasado siglo en laComunidad de Madrid y que, por ejemplo, permitieron transformarurbanísticamente barrios degradados tales como Orcasitas10, Entre-vías, el Pozo del Tío Raimundo11 o Palomeras12.

Pero no se trata de hacer un análisis histórico, sino sencillamen-te de poner ejemplos que nos permitan visualizar sencillamente quéoperaciones de regeneración y renovación urbana estamos analizan-do y que, necesariamente, deben continuar realizándose. Continuan-do con el ejemplo de la ciudad de Madrid, resulta obvio, al menospara quien escribe estas líneas, que resulta necesario realizar nue-vas actuaciones de regeneración urbana en todos aquellos barrios

19 Vid. Real Decreto 1133/1984, de 22 de febrero, sobre actuaciones deremodelación y realojamiento en determinados barrios de Madrid.

10 Un estudio de este ejemplo de remodelación de barrios se puede encon-trar en MARTÍN ARNORIAGA, T.: Del barro al Barrio. La meseta de Orcasitas, 1986.

11 La historia de este ejemplo de regeneración urbana se puede encontrar enVV.AA.: Llamarse barrio: El Pozo del Tío Raimundo, Comunidad de Madrid, 1986.

12 Buena parte de estas actuaciones de transformación urbanística se reali-zaron en promociones de promoción pública. Se trataba, en los términos utili-zados por LÓPEZ DE LUCIO (Los nuevos tejidos residenciales. La supresión delsuburbio y el cambio de paradigma de ordenación de la ciudad: del bloqueabierto a los nuevos ensanches, en «La transformación de la ciudad en veinteaños de ayuntamientos democráticos 1979/1999», LÓPEZ DE LUCIO, Dir., Ayunta-miento de Madrid, pág. 141), de remodelaciones integrales «in situ» de colo-nias o poblados de promoción pública preexistentes en el municipio de Madrid,tales como la operaciones, integradas en el denominado Programa de Barriosen Remodelación, sobre las Unidades Vecinales de Absorción de Vallecas,Villaverde o Pan Bendito; los Poblamos Mínimos de Vallecas o de Orcasitas; lacaracterística común de todas estas actuaciones urbanísticas reside en que serealizaron sobre urbanizaciones preexistentes que acogían (normalmente)infravivienda y que fueron reurbanizadas de forma integral y se diferencian deesta forma de otras actuaciones realizadas sobre suelo vacante o semivacante uotras remodelaciones realizadas sobre parcelaciones marginales ilegales que secorresponden más bien con actuaciones de nueva urbanización que de reformao renovación de la urbanización, en los términos que analizaremos de inmedia-to. Para comprobar el salto cualitativo que representó el citado programa deremodelación de barrios, basta con analizar el origen de estos barrios magis-tralmente identificados y estudiados por MOYA GONZÁLEZ (Barrios de PromociónOficial: Madrid 1939-1976, COAM, 1983). Un análisis reciente de otros ejemplosse puede encontrar en CERVERO SÁNCHEZ, N.: Regeneración urbana en conjuntosde vivienda protegida: terminología, contexto actual y retos para su progreso,CyTET, núm. 186 (2016), págs. 369 y ss.



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degradados en Madrid que, en su mayor parte, coinciden con losdesarrollos urbanísticos llevamos a cabo en los años 50 y 60 delsiglo pasado para hacer frente a la demanda residencial de esosaños y que comportaron, en gran medida, la construcción deinfravivienda y una urbanización deficiente del territorio; probable-mente, el mayor reto urbanístico que tiene la ciudad de Madridconsista, precisamente, en acometer la regeneración urbana de es-tos espacios que comportará, en la mayor parte de supuestos, comoya ocurrió con el Programa de Remodelación de Barrios, la demo-lición de buena parte de los edificios existentes (que acogeninfraviviendas o viviendas de pésima calidad técnica) y la reurbani-zación de estos espacios, en los que es manifiestamente insuficien-te la ejecución de programas de rehabilitación centrados, práctica-mente en exclusiva, en la mejora de la eficiencia energética y eladecentamiento de los elementos comunes de los edificios y de laurbanización. Pero Madrid es fiel reflejo de otras ciudades, siem-pre lo ha sido, de forma que valga el ejemplo, seguro aplicable paraotras ciudades.

Con independencia de las eventuales mejoras que la rehabilita-ción pueda comportar a efectos de eficiencia energética (en lo queha venido en denominarse rehabilitación energética) o de los pro-gramas de ayudas, estatales y autonómicos, para la rehabilitación13,el principal problema que plantea nuestro obsoleto parque de vivien-das es tan grave que no basta con su rehabilitación, sino que pasaen muchos supuestos por su «reciclaje»14. Bienvenida sea la rehabi-litación (y las consiguientes mejoras energéticas) para aquellos edi-ficios que sea razonable mantener, pero resulta absurdo rehabilitaredificios que sencillamente es mejor (y más barato) reciclar15.

13 Vid., al respecto, IGLESIAS GONZÁLEZ, F.: Régimen Jurídico de la protec-ción pública a la rehabilitación, en «Rehabilitación y regeneración urbana enEspaña. Situación actual y perspectivas, Tejedor Bielsa Ed., Gobierno de Aragón,2013, págs. 147 y ss.

14 En este sentido, se manifiesta TERÁN TROYANO (Medio siglo de pensamientosobre la ciudad, Real Academia de Bellas Artes de San Fernando, 2002, pág. 34).En similar sentido, Mario GAVIRIA (La excelencia española en la producción delespacio urbano y el territorio en el siglo XXI, CyTET, núm. 169-170 —2011—pág. 576) defiende que «habrá que densificar, intensificar y complejificar (sic)en usos los cientos de Barrios Sindicales y del Patronato Francisco Franco quehan supervivido en todas las grandes ciudades españolas».

15 De forma contundente, en el «Decálogo a favor de un urbanismo mássostenible» en el «Libro blanco de la sostenibilidad en el planeamiento urbanís-



2. MODALIDAD DE ACTUACIÓN DE TRANSFORMACIÓN URBA-NÍSTICA APLICABLE

Es bien conocido que el legislador estatal ha renunciado a re-coger clases de suelo, a pesar de que el TC había avalado suconstitucionalidad. Como sucedáneo, el legislador estatal (desde laLS/07) establece lo que denomina situaciones básicas de suelo (fun-damentalmente a efectos de valoraciones) y modalidades de actua-ciones (para vehicular los deberes urbanísticos, cuya definición escompetencia estatal).

Del artículo 7 LS/15 se deduce la siguiente tipología de actua-ciones:

i) Actuaciones de nueva urbanización

ii) Actuaciones de reforma o renovación de la urbanización

iii) Actuaciones de dotación

iv) Actuaciones edificatorias

En el cuadro que se adjunta al final del artículo se establece ladefinición jurídica de cada una de estas actuaciones, pudiéndosededucir claramente que las actuaciones que tienen un componentede rehabilitación, regeneración o renovación urbana únicamente sepueden encuadrar dentro de las actuaciones de reforma o renova-ción de la urbanización o de las actuaciones edificatorias. Resultaevidente que deben quedar excluidas las actuaciones de nueva ur-banización (pensadas para nuevos desarrollos urbanos, en suelosurbanizables o en suelos urbanos no consolidados, en los términosque analizaremos en el siguiente apartado) y las de dotación (queexpresamente excluyen de su definición legal las que requieran lareforma o renovación de la urbanización).

La distinción entre las actuaciones de reforma o renovación dela urbanización y las actuaciones edificatorias parece aparentemen-

tico español», Ministerio de Fomento, 2010, pag. 32, se afirma, en términos quecompartimos plenamente, que «probablemente, en algunos casos, la rehabilita-ción no será la solución más adecuada. En determinados edificios concretos (in-cluso piezas urbanas enteras) la solución más adecuada será su derribo y re-construcción posterior».



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te clara en las correspondientes definiciones legales, puesto que lasactuaciones edificatorias se centran, en lo que nos interesa, en lasustitución de edificaciones existentes y la rehabilitación edificatoria,separándose de esta manera de las actuaciones de reforma o reno-vación de las obras de urbanización, pero debe tenerse en cuenta quelas actuaciones edificatorias incluyen también expresamente las«obras complementarias de urbanización»; por lo tanto, las actua-ciones edificatorias pueden no limitarse a la rehabilitación o susti-tución de edificios existentes, sino que también pueden afectar aobras de urbanización, pero deben ser, lo dice expresamente la nor-ma, obras de urbanización complementarias y no pueden tener comoobjetivo directo la «reforma o renovación» de la urbanización. Peroparece claro que las actuaciones de reforma o renovación de la ur-banización difícilmente tendrán como único objeto la ejecución denuevas obras de urbanización, sino que también tendrán como ob-jeto final posibilitar o incluso ejecutar actuaciones de rehabilitacióny de reconstrucción de las edificaciones afectadas por la actuaciónde reforma o renovación de la urbanización, pero, entonces, ¿cuálserá la distinción entre ambas modalidades de actuación urbanística?

En nuestra opinión, la distinción entre las actuaciones de refor-ma o renovación de la urbanización y las actuaciones edificatoriasse dilucidará en relación a las obras de urbanización a ejecutar yserá más cualitativa que cuantitativa, atendiendo a la propia defi-nición legal. Si las obras de urbanización a realizar son de enver-gadura y comportan «reformar» o «renovar» la urbanización exis-tente, estaremos, obviamente, ante actuaciones de reforma yrenovación de la urbanización (y habrá que atenerse a su régimenjurídico en los términos que analizaremos), pero si la urbanizaciónse mantiene y sencillamente resulta necesario realizar obras «com-plementarias» nos encontraremos ante actuaciones edificatorias.

Resulta obvio que nos encontramos ante conceptos normativosindeterminados y que, en ocasiones, no resultará sencillo dilucidarsi las obras previstas son «complementarias» respecto a la urbani-zación existente o suponen un «renovación» o «reforma» de lasmismas y, en muchas ocasiones, la distinción final requerirá laemisión de informes técnicos periciales.

Pero, planteado el análisis con ejemplos reales, resultará eviden-te que se distinguen con nitidez las obras de urbanización que re-



quiere la ejecución de las obras de rehabilitación previstas en un Áreade Rehabilitación Integral (por poner un ejemplo, las ejecutadas enel barrio de la Ciudad de los Ángeles en Madrid16, pero cabríanmuchos otros ejemplos) que se limitan a reponer el trazado de algu-na de las redes de alcantarillado, a reponer las aceras, a reformarlos llamados espacios interbloques (creando, por ejemplo, parquesinfantiles), de las obras de urbanización que requiere la ejecucióndel Plan Especial de La Ventilla17 (también en la ciudad de Madrid)que comporta la desaparición de la deficiente urbanización existen-te y la realización de una nueva urbanización, ajustada al nuevomodelo de ciudad previsto (además de la desaparición de lainfravivienda existente y realojo de los habitantes originarios).

Precisamente, la clave para distinguir entre las actuaciones dereforma o renovación de la urbanización y las actuaciones de edi-ficación va a encontrarse en el objeto de cada actuación.

No puede dejar de ponerse en evidencia que la distinción entreambas modalidades de actuaciones urbanísticas hubiera sido másclara si el legislador hubiera prescindido de la expresión «reforma»de la urbanización y hubiera identificado las actuaciones de refor-ma o renovación con la «renovación» de la urbanización, puestoque habrían enfatizado la distinción entre el alcance de las obrasde urbanización a realizar, más sencillo oponiendo ejecución deobras complementarias frente a su renovación, resultando muchomás débil la comparación si confrontamos las citadas obras com-plementarias con la reforma de las obras de urbanización.

Pero, parece claro, que el legislador no vincula las actuacionesde reforma o renovación de la urbanización exclusivamente conoperaciones de rehabilitación o regeneración de la ciudad, sino quepueden tener, y de hecho tienen, objetos muy diferentes. Por ejem-plo, en nuestra opinión, la modificación puntual del Plan Generalde Madrid aprobada definitivamente con fecha 3 de diciembre de2001 (BOCM de 5 de diciembre de 2001), que permitió transformarla antigua Ciudad Deportiva del Real Madrid en el denominado

16 Declarada mediante Orden de 6 de Septiembre de 2005 de la Consejeríade Medio Ambiente y Ordenación de la Comunidad de Madrid.

17 Aprobado definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid confecha 21 de marzo de 1997 (BOCM de 17 de abril de 1997).



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complejo «Cuatro Torres Business Area (CTBA)», es característica-mente una actuación de reforma o renovación de la urbanizaciónen un ámbito de suelo urbanizado, en la que es imprescindible unarenovación de la urbanización (más bien, una reurbanización) a lavista del cambio radical de uso previsto por la modificación pun-tual, que pasa de un uso dotacional deportivo privado a un usoterciario; resulta evidente que las obras de urbanización preexisten-tes para el dotacional deportivo privado eran absolutamente insufi-cientes para acoger cuatro nuevas torres de oficinas, más bien huboque partir de cero en la ejecución de obras de urbanización. Y nadatiene que ver esta operación urbanística con la regeneración o re-habilitación urbana en los términos que planteamos en este artícu-lo o, al menos, parece claro que no encajan en absoluto en las ac-tuaciones edificatorias (de sustitución de la edificación existente orehabilitación edificatoria, incluida la ejecución de obras comple-mentarias), aunque no puede dejar de tenerse en cuenta que supo-ne un cambio cualitativo (y cuantitativo de la ciudad). Esto es, enlas actuaciones de reforma o renovación urbana conviven las ope-raciones de reforma interior con las de renovación urbana18.

3. OPERACIONES DE REGENERACIÓN URBANA Y CLASIFICA-CIÓN DEL SUELO

Como ya hemos anticipado, el legislador estatal ha renunciadoa establecer clases de suelo y ha previsto, en su lugar, para definirel régimen de derechos y deberes de los propietarios las denomina-das actuaciones urbanísticas. Pero la normativa urbanística auto-nómica continúa acogiendo las clases de suelo que establecía lalegislación estatal ya derogada; fundamentalmente, el referente si-gue siendo la distinción entre suelo urbano (consolidado y no con-solidado), urbanizable y no urbanizable que se recogía en la LS/98,que era la norma estatal vigente cuando se produjo la eclosiónnormativa autonómica a raíz de la hecatombe producida por la STC61/1997, de 20 de marzo. Por otra parte, todos los instrumentos deplaneamiento general continúan ordenando el territorio a través dela clasificación del suelo.

18 Vid., en similar sentido, SANTOS DIEZ, R. y CASTELAO RODRÍGUEZ, J.: Arti-culo 14. Actuaciones de transformación urbanística, en «Ley de Suelo. Comen-tarios Sistemáticos del Texto Refundido de 2008», La Ley, 2009, pág. 568.



De esta forma, resulta imprescindible buscar la equivalencia delos tipos de actuaciones urbanísticas con las clases de suelo defini-das por la legislación urbanística autonómica, aunque debe quedarclaro que el régimen de derechos y deberes dimanará directamentede la modalidad de actuación urbanística y no de la clasificacióndel suelo, habida cuenta que la competencia para definir el régi-men de derechos y deberes es estatal y no autonómica y, por tan-to, en caso de existir una contradicción entre el régimen jurídicode las actuaciones urbanísticas (regulado por la LS/15) y el régimenjurídico recogido para las clases de suelo previsto por la normativaautonómica resultará aplicable el primero y no el segundo.

No resulta sencillo en muchos supuestos establecer una identidadabsoluta entre actuaciones urbanísticas y clases de suelo, puesto quela normativa autonómica no siempre ha coincidido y, por ejemplo,algunas normas autonómicas sitúan las actuaciones de dotación enel suelo urbano no consolidado, mientras que otras (acertadamente,en nuestra opinión) las consideran suelo urbano consolidado19.

Pero, en lo que se refiere a las actuaciones de reforma o reno-vación de la urbanización, que al fin y al cabo constituyen el obje-to de nuestro análisis en este trabajo, resulta claro que el punto departida es el suelo urbanizado, lo dice el propio art. 7.1.a.2 LS/15.La categoría de suelo urbanizado se corresponde habitualmente conla clase de suelo denominada suelo urbano consolidado.

Pero es habitual que la ejecución de la reforma o renovación dela urbanización (o más bien, el cambio de modelo de ciudad previs-to en el cambio de planeamiento que es seguido de la reforma o re-novación de la urbanización) dé lugar a la desconsolidación del sue-lo urbanizado, esto es, del paso del suelo urbano consolidado al noconsolidado. Este esquema de la desconsolidación del suelo urbanoconsolidado no deja de ser una forma de explicar el cambio del régi-men de derechos y deberes que se produce cuando el planeamientoprevé un cambio radical del modelo de ciudad, para dejar claro queel régimen jurídico de los propietarios de suelo es el relativo al delsuelo urbano no consolidado y no el del suelo urbano consolidado20.

19 Vid, al respecto, IGLESIAS GONZÁLEZ, F.: Siete medidas urgentes para sal-var el urbanismo, RDU, núm. 301 (2015), págs. 127 y ss.

20 En este sentido, resulta bastante ilustrativo el art. 12.4 de la Ley 2/2006,de 30 de junio, del suelo y urbanismo del País Vasco, que prevé que la «condi-



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En el esquema jurídico de la LS/98, resultaba clave esta distin-ción, habida cuenta que en suelo urbano no consolidado había ce-siones urbanísticas, pero no en el suelo urbano consolidado. Peroeste esquema jurídico ha pasado a mejor vida y el régimen jurídicode las cesiones urbanísticas ya no tiene que ver con la clase desuelo, sino con el tipo de actuación urbanística en la que se encua-dre y, como veremos en el siguiente apartado, las actuaciones dereforma o renovación de la urbanización tienen el mismo régimenjurídico que las actuaciones de nueva urbanización. Por lo que, aestos efectos, resultará indiferente el régimen de la clasificación delsuelo que prevea la normativa autonómica.

De esta forma, también pierde relevancia el debate jurispruden-cia acerca de los límites de la desconsolidación del suelo urbano ydebe entenderse superada21 la conclusión del Tribunal Supremo queafirma que «el suelo consolidado por la urbanización no puededegradarse a suelo no consolidado por la realización de obras detransformación urbanística», aunque el TS continúa manteniendoesta jurisprudencia22, porque ¿qué sentido tienen las actuaciones dereforma o renovación de la urbanización si no pueden llevarse acabo sobre el suelo clasificado como urbano consolidado?

4. RÉGIMEN DE CESIONES DE LAS ACTUACIONES DE REGE-NERACIÓN URBANA

Las actuaciones de reforma o renovación de la urbanizaciónforman parte, junto con las actuaciones de nueva urbanización, delas denominadas actuaciones de urbanización que cuentan con unidéntico régimen de deberes urbanísticos recogidos en el artículo18.1 de la LS/15 y que pueden sintetizarse en los siguientes:

i. Cesión a la Administración del suelo reservado para el con-

ción de solar se extingue: a) Por obsolescencia o inadecuación sobrevenida desu urbanización. b) Por la reclasificación de su superficie al excluirse del pro-ceso urbanizador. c) Por su integración en actuaciones de reordenación o reno-vación urbana que requieran nuevas operaciones de transformación urbanísticadel suelo».

21 En idénticos términos, se manifiesta MENÉNDEZ REXACH, A.: Instrumentosjurídicos para la renovación urbana, RDU, núm. 270 (2011), pág. 36.

22 En este sentido, vid. la reciente STS de 14 noviembre de 2016 (JUR2016\254785; rec. núm. 3914/2015).



junto de dotaciones públicas incluidas en la propia actua-ción o adscritas para su obtención, que se calculará en fun-ción de los estándares fijados por la normativa autonómica(puesto que la LS/15 no los fija).

ii. Cesión a la Administración de suelo (libre de cargas de ur-banización) que se corresponda con un porcentaje de laedificabilidad media ponderada de la actuación no inferioral 5 por ciento ni superior al 15.

iii. Costear y, en su caso, ejecutar todas las obras de urbaniza-ción previstas en la actuación correspondiente.

iv. Entregar a la Administración, junto con el suelo, las obrase infraestructuras referidas a las obras de urbanización.

v. Garantizar el realojamiento de los ocupantes legales (y queconstituya su residencia habitual) que se precise desalojarde inmuebles situados dentro del área de actuación y el de-recho de retorno.

vi. Indemnizar a los titulares de derechos sobre construccionesy edificaciones que deban ser demolidas y las obras, insta-laciones, plantaciones y sembrados que no puedan conser-varse.

En línea de principio, puede sorprender que el régimen de losdeberes de las actuaciones de reforma o renovación de la urbaniza-ción sea idéntico que el relativo a las actuaciones de nueva urbani-zación, esto es, de los grandes desarrollos urbanísticos que actúansobre terrenos no urbanizados previamente23; pero, debemos ponerde manifiesto, de nuevo, que el legislador no contempla exclusiva-mente las actuaciones de reforma o renovación de la urbanizacióncomo operaciones de regeneración urbana, sino que también inte-

23 En similar sentido, DÍAZ LEMA (Rehabilitación urbana, o cómo hacer dela necesidad virtud, RDU, núm. 257 (2010), pág. 14) afirma (en relación con laLey de Economía Sostenible, pero aplicable a la legislación aplicable) que «ellegislador no se ha planteado siquiera la posibilidad de que el régimen generalde la propiedad del suelo establecido en el artículo 16 del RD Legislativo 2/2008no necesariamente es el más adecuado para los procesos de rehabilitación ur-bana, puesto que al fin y al cabo su origen radica en la transformación del sue-lo urbanizable».



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gra, en nuestra opinión, las operaciones de desconsolidación de sue-los urbanos consolidados por cambios radicales del modelo de ciu-dad (fundamentalmente, por cambios de uso del suelo), en los quela identidad con las actuaciones de nueva urbanización sí tiene ple-no sentido.

Esta identidad de los deberes urbanísticos de las actuaciones dereforma o renovación de la urbanización con los relativos a lasactuaciones de nueva urbanización sorprende, además, si se tieneen cuenta que la LS/15 prevé regímenes diferentes de deberes ur-banísticos para las actuaciones de dotación (artículo 18.2 LS/15) ypara las actuaciones edificatorias (artículo 18.3 LS/15), adecuándoseo reduciéndose más que notablemente este régimen de deberes. Enel supuesto de las actuaciones de dotación, se prevé un cálculo di-ferente de la cesión de dotaciones públicas (en síntesis, se trata demantener la proporción de dotaciones públicas existentes, que esmuy diferente a la obligación de cesión de todas las dotaciones queresulten exigibles por aplicación de los estándares urbanísticos), sepermite la monetización de la cesión de dotaciones públicas (queno se encuentra contemplada para las actuaciones de urbanización)y, finalmente, se establece que la cesión de aprovechamiento urba-nístico se referirá exclusivamente al incremento de la edificabilidadmedia ponderada que suponga la actuación, de existir este incre-mento. Para el supuesto de las actuaciones edificatorias se prevéexpresamente que únicamente resultan aplicables los dos últimosdeberes de las actuaciones de urbanización (esto es, los deberes derealojo y retorno y la indemnización por derechos preexistentes),de forma que no resultará preciso realizar cesión alguna ni de do-taciones públicas, ni de aprovechamiento, lo que comporta un ré-gimen especialmente beneficioso.

La única excepción al régimen general que podría aplicarse a lasactuaciones de reforma o renovación de urbanización (que, en rea-lidad, resulta aplicable a todas las actuaciones) es el contempladoen el artículo 18.4 LS/15 que prevé:

4. Con independencia de lo establecido en los apartadosanteriores, con carácter excepcional y siempre que se justifi-que adecuadamente que no cabe ninguna otra solución téc-nica o económicamente viable, los instrumentos de ordena-ción urbanística podrán eximir del cumplimiento de los de-beres de nuevas entregas de suelo que les correspondiesen, a



actuaciones sobre zonas con un alto grado de degradación einexistencia material de suelos disponibles en su entorno in-mediato. La misma regla podrá aplicarse a los aumentos dela densidad o edificabilidad que fueren precisos para sustituirla infravivienda por vivienda que reúna los requisitos legal-mente exigibles, con destino al realojamiento y el retorno queexija la correspondiente actuación.

La regla principal de este (enrevesado) precepto consiste en exi-mir de «nuevas entregas» de suelo siempre que concurran los si-guientes requisitos:

i. Se trata de una regla excepcional.

ii. Debe justificarse que no cabe ninguna otra solución técni-ca o económicamente viable.

iii. Se refiere exclusivamente a actuaciones sobre zonas con unalto grado de degradación (aunque también resulta aplica-ble, con base en el último inciso de este art. 18.4 LS/15, alos aumentos de densidad o edificabilidad precisos para sus-tituir infravivienda).

iv. No puede haber materialmente suelos disponibles en su en-torno inmediato.

Debe tenerse en cuenta que esta regla se refiere únicamente aldeber de cesión de dotaciones públicas, por lo que el resto de de-beres resultan mecánicamente aplicables (por ejemplo, el deber decesión de aprovechamiento urbanístico). Además, el cumplimiento(debe entenderse cumulativo) de estos cuatro requisitos será excep-cional en la realidad, puesto que no siempre será sencillo justificarque se actúa sobre zonas «con un alto grado de degradación» o queno existan suelos disponibles «en su entorno inmediato» (cuandobastará con demoler edificaciones para poder ceder suelos). Tam-bién será, en la práctica, difícil justificar que no existen otras solu-ciones técnicas o económicas viables, puesto que bastará con con-centrar la edificabilidad para poder liberar suelo para su cesión, loque podría ser congruente con el modelo de ciudad concentradapor el que aboga la legislación estatal, pero probablemente supon-ga un modelo de ciudad diferente del entorno circundante, y noserá sencillo justificar que el modelo de ciudad finalmente elegidoderive de la necesidad de ceder suelo a la Administración.



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Nos parece evidente que la aplicación de los deberes urbanísti-cos de las actuaciones de urbanización (fundamentalmente, la ce-sión de dotaciones públicas conforme a estándares y la cesión deaprovechamiento, de media fijada en el 10 por ciento) harán invia-ble muchas operaciones de regeneración urbana24. Habida cuentaque estas operaciones se desarrollan sobre ciudad existente, difícil-mente habrá suelo disponible para ceder dotaciones públicas paracumplir los estándares (que, en línea de principio, está pensadapara la expansión urbana sobre suelo vacante) y tampoco será eco-nómicamente viable ceder el 10 por ciento de todo el aprovecha-miento urbanístico, como si se actuase desde cero.

Desde luego, en las operaciones de regeneración urbana ya rea-lizadas que hemos estudiado no se han cumplido las cesionesdotacionales que caracterizan a los nuevos desarrollos urbanísticos.De hecho, es habitual que en las correspondientes memorias de losinstrumentos de planeamiento que articulan estas actuaciones ni seplanteé esta cuestión, fundamentalmente porque al tratarse (habi-tualmente de suelos urbanos) se entendía que estos suelos se en-contraban al margen del sistema de cesiones.

Este alcance de los deberes urbanísticos desacompasados a lasnecesidades de estas operaciones de cirugía urbana contrasta abier-tamente con la mesurada adecuación de los deberes urbanísticospara las actuaciones de dotación que, como hemos anticipado, úni-camente contempla mantener el equilibrio dotacional existente,permite monetizar cesión de dotaciones y calcula las cesiones deaprovechamiento en función del incremento de la edificabilidad.Esta modulación de las cesiones urbanísticas previsto para las ac-tuaciones de dotación sería especialmente adecuado a las operacio-nes de regeneración urbana en las que se reforme o renueve la ur-banización, sobre todo si se tiene en cuenta que será normal quese prevea un incremento de edificabilidad sobre la existente comoforma de retribución a quien gestione la operación o como meca-nismo de viabilizar la actuación. En este sentido, debe recordarse

24 En similar sentido, justificando la reducción de cesiones para las opera-ciones de cirugía urbana, vid. TEJEDOR BIELSA, J.: Nuevos instrumentos de pla-nificación y gestión de la rehabilitación y la regeneración urbana, en «Rehabili-tación y regeneración urbana en España. Situación y perspectivas», JulioTejedor Ed., Gobierno de Aragón, pag. 46.



que la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible, sí con-templaba la posibilidad de que las actuaciones de renovación y re-habilitación (que se así se denominaban en esta norma) fueran con-sideradas como actuaciones de dotación (vid. artículo 110.2;derogado por la Ley 8/2013 de 26 de junio), por lo que la normati-va vigente puede considerarse un paso atrás a este respecto.

Un interesante ejemplo al respecto se encuentra en los Planesde Modernización de infraestructuras turísticas de Canarias, regu-lados en la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y moderni-zación turística de Canarias, que se articulan, normalmente, a tra-vés de actuaciones de dotación25.

El único matiz a lo anterior reside en los estándares urbanísti-cos. No deja de ser sorprendente que el legislador estatal sea com-petente para establecer el alcance de los deberes urbanísticos y porejemplo establezca el deber de cesión de todos los suelos que elplaneamiento destine a dotaciones públicas, pero que sea la nor-mativa autonómica la que determine el concreto alcance de estedeber fijando los estándares urbanísticos, puesto que, en un ejem-plo límite, la fijación de estándares ínfimos por la legislación auto-nómica podría socavar el propio deber de cesión.

Habida cuenta el designio desarrollista de la legislación urbanís-tica autonómica, no nos puede sorprender que las ComunidadesAutónomas no contemplen especiales condiciones para las opera-ciones de regeneración urbana. Una notable excepción se encuen-tra en la normativa valenciana, que prevé reglas específicas relati-vas para las operaciones de reforma interior26 y en la legislación

25 Un análisis de la evolución de estos planes de modernización se puedeencontrar en RAMÓN FERNÁNDEZ, F. y TERMES CORDOVEZ, R.: Incentivos para larenovación de las infraestructuras y edificaciones en los destinos turísticos ma-duros de Canarias. Actuaciones sin traslado de alojamientos, RDU, núm. 289(2014), págs. 121 y ss.

26 Así, el apartado 4.7 del Anexo IV (Estándares urbanísticos y normaliza-ción de determinaciones Urbanísticas) de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Or-denación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de Comunidad Valenciana, esta-blece que «[L]os estándares dotacionales definidos en los apartados anterioresserán de cumplimiento obligatorio en la redacción de planes parciales. En lossectores de plan de reforma interior para operaciones de renovación urbana, enlos que se dota de ordenación al sector, se podrán minorar estos estándares enproporción al grado de consolidación por la edificación, aplicando un porcen-



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murciana que prevé limitar la cesión del aprovechamiento al 10 porciento del incremento (frente a la normativa estatal que no prevéesta posibilidad)27.

De todo lo anterior, se puede concluir:

i. Que resulta inadecuado que las actuaciones de regeneraciónurbana que comporten una actuación de reforma o renova-ción de la urbanización tengan los mismos deberes legalesque las actuaciones de nueva urbanización, por lo que pro-pugnamos una reforma al respecto.

ii. Que el régimen de deberes urbanísticos más adecuado a lassingularidades de las operaciones de regeneración urbana esel previsto para las actuaciones de dotación, pero, recuér-dese que, precisamente, se excluye de su definición legal alas operaciones de «reforma o renovación de la urbaniza-ción», por lo que debería valorarse una reforma legislativaa tal efecto.

iii. Que, ante los importantes deberes de las actuaciones de re-forma o renovación de la urbanización, la tendencia natu-ral en las operaciones de regeneración urbana consistirá enintentar aplicar el régimen de las actuaciones edificatorias,que contempla deberes urbanísticos muy livianos, pero debetenerse en cuenta que difícilmente estas actuaciones de re-

taje de minoración de estándares igual al porcentaje de consolidación por laedificación en la ordenación propuesta; si el sector, o el ámbito de actuaciónmás reducido sobre el que se plantea una actuación de reforma interior, ya tie-ne ordenación definida, se aplicarán los estándares exigidos a las modificacio-nes de planeamiento en el apartado III.8 del presente anexo».

Vid, al respecto, DE VICENTE DOMINGO, R.: Los Planes de Reforma Interior.Evolución histórica y regulación en el derecho urbanístico valenciano, La Ley,2010, págs. 191 y ss.

27 El art. 86.2 de la Ley 13/2015, de 30 de marzo Ley Ordenación Territo-rial y Urbanística de la Región de Murcia, prevé: «Cuando se trate de terrenosque se incluyan en unidades de actuación para llevar a cabo operaciones nece-sarias de reforma o renovación de la urbanización, sus propietarios estarán su-jetos a la cesión de viales y dotaciones públicas previstas en el planeamiento.Si este conllevara incremento de aprovechamiento, que no se justifique necesariopara garantizar su viabilidad, se cederá además el suelo necesario para localizarel diez por ciento del incremento del aprovechamiento del ámbito o su valorequivalente» (cursiva nuestra).



generación urbana se limitarán a contemplar obras «com-plementarias» de urbanización (que constituyen el alcancede las obras posibles para las actuaciones edificatorias) yque será difícil justificar que la renuncia a ejecutar verda-deras obras de reforma o renovación de urbanización (másque probablemente, necesarias) se debe al conjunto de de-beres que comporta (que, también probablemente, haríaninviable la actuación).

iv. Una alternativa para viabilizar estas operaciones de regene-ración urbana consistiría en que la normativa urbanísticaautonómica redujera los estándares urbanísticos aplicablesa estas actuaciones cuando comporten reforma o renova-ción de la urbanización. De forma complementaria, la nor-mativa autonómica podría reducir la cesión de aprovecha-miento urbanístico al 5 % (límite mínimo permitido por lanormativa estatal)28, puesto que, hoy por hoy, resulta invia-ble establecer el régimen de cesión de aprovechamientocontemplado para las actuaciones de dotación, que comohemos dicho, es el que mejor se adapta a este tipo de ac-tuaciones urbanísticas.

5. INSTRUMENTOS DE PLANEAMIENTO APLICABLES

Resulta evidente que el instrumento de planeamiento con voca-ción de articular las actuaciones de regeneración urbana es el PlanEspecial de Reforma Interior (PERI)29, que fue creado con tal de-nominación por la Ley del suelo de 197530, aunque la normativaurbanística autonómica está formulando nuevas tipologías de

28 Así lo regula expresamente el art. 32.3.d de la Ley 2/2014, de 25 de mar-zo del Suelo de las Islas Baleares, que prevé: «No obstante lo anterior, elplaneamiento urbanístico puede reducir hasta el 5% este porcentaje cuando seanactuaciones de transformación urbanística vinculadas a actuaciones de recupe-ración o rehabilitación integral de suelos urbanos, actuaciones con un excesode cargas respecto a la media de actuaciones de transformación del municipio,o cuando el ámbito se destine predominantemente a dotaciones públicas».

29 Un inteligente análisis del pasado y presente de los PERI se puede encon-trar en EMBUENA MANUEL, G.D.: El pretérito perfecto y el futuro imperfecto de losPlanes Especiales de Reforma Interior, RDU, núm. 303 (2016), págs. 51 y ss.

30 Vid. art. 13. Uno de la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana,de 2 de mayo de 1975.



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planeamiento especialmente diseñados para este tipo de actuacio-nes urbanísticas31.

Nunca han sido sencillas las relaciones entre el planeamientogeneral y los Planes Especiales en general y, en concreto, con losPERI, siempre en la tensión del debate de los principios de jerar-quía o de especialidad entre planes32, pero en alguna manera estedebate puede entenderse superado al menos en aquellas Comuni-dades Autónomas en las que se contempla expresamente que losPlanes Especiales puedan modificar al planeamiento general33.

Pero más allá de la ordenación pormenorizada de las actuacio-nes de regeneración urbana, resulta evidente que la definición estruc-tural de estas operaciones se encontrará en el planeamiento generalque, además, establecerá las relaciones con el resto de ámbitos y

31 Baste como ejemplo el Plan Especial de Actuación Urbana regulado porel art. 61.bis de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de ordenación delterritorio y urbanismo de Navarra, en la redacción dada por la Ley 5/2015, de5 de marzo, o del Plan Especial de renovación urbana (art. 71 de la Ley 2/2006,de 30 de junio, del suelo y urbanismo del País Vasco).

32 Vid., al respecto, por todos, los estudios al respecto realizados por JIMÉNEZ

DE CISNEROS CID (Jerarquía entre planes urbanísticos: Límites del planeamientoinferior. Planes especiales independientes. Los Proyectos de urbanización: na-turaleza y contenido, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. XXVI (1993), págs.177 y ss.), CHINCHILLA PEINADO (Los principios de competencia y jerarquía en laarticulación entre instrumentos de planeamiento. El ámbito de los planes espe-ciales y de los estudios de detalle en la legislación urbanística madrileña, RDU,núm. 258 (2010), págs. 13 y ss.) y GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S.: La rehabilitaciónurbanística, Aranzadi, 1998, pág. 150 y ss.

33 Baste el ejemplo de la legislación urbanística madrileña, estableciendo elartículo 50.2 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del suelo, que «el Plan Especialpodrá modificar o mejorar la ordenación pormenorizada previamente estableci-da por cualquier otra figura de planeamiento urbanístico, debiendo justificarsuficientemente en cualquier caso su coherencia con la ordenación estruc-turante». Otro ejemplo se puede encontrar en el artículo 49.3 de la Ley 5/1999,de 8 de abril, de urbanismo de Castilla y León, en la redacción dada por la Ley7/2014, de 12 de septiembre, sobre medidas sobre rehabilitación, regeneracióny renovación urbana, y sobre sostenibilidad, coordinación y simplificación enmateria de urbanismo, que prevé: «Los Planes Especiales de Reforma Interiorque tengan por objeto planificar actuaciones de regeneración o renovación ur-bana pueden, justificadamente: a) Efectuar los cambios de clasificación y califi-cación de suelo que sean necesarios para la ejecución de sus fines; no obstante,sólo podrán afectar a terrenos clasificados como suelo rústico cuando resultennecesarios para ubicar dotaciones urbanísticas públicas, con un máximo del 10por ciento de la superficie total del ámbito, y en ningún caso cuando gocen dealgún tipo de protección conforme a la legislación sectorial. (...)».



actuaciones urbanísticas. Como hemos anticipado, resultará habitualque el Plan General, o el instrumento de planeamiento general deque se trate (dependerá de la nomenclatura que utilice la concretanormativa autonómica), prevea un incremento de edificabilidad conrespecto a la edificabilidad existente para viabilizar económicamen-te la operación, sobre todo si se prevé que sea gestionada por unentidad privada, que en el argot inmobiliario, se ha venido a deno-minar «agente rehabilitador». Como ejemplo de éxito se puede citarla operación de regeneración urbana llevada a cabo en el barrio deBeurko (Baracaldo) que tuvo como origen la necesidad de demoleredificios afectados por aluminosis y como objeto permitir el realojode las familias afectadas y financiar la actuación, que fue llevada acabo por una sociedad privada, LARCOVI, SAL34.

También pueden citarse como ejemplos de incremento deedificabilidad, a pesar de que no se han desarrollado todavía, de-terminados desarrollos del vigente Plan General de Madrid de 1997como las Áreas de Planeamiento de Remitido en los barrios deComillas Norte (APR.11.02) para «posibilitar la ampliación de su-perficie de las viviendas existentes» o Experimentales (APR.17.09)con el objetivo de aumentar la superficie media de las viviendasexistentes y mejora de las condiciones de edificabilidad.

Todo lo anterior se refiere a la regeneración urbana a través delos instrumentos de planificación urbana, pero la LS/15 permiteexpresamente que las actuaciones sobre el medio urbano se llevena cabo a través de «determinados programas» que parece distinguirde los «instrumentos de ordenación» o incluso «independientemen-te» de la planificación urbana (art. 24.1 LS/15)35. Es un evidenteintento de flexibilizar la ordenación de las actuaciones sobre elmedio urbano y probablemente el legislador piense en programasde rehabilitación o instrumentos distintos de los lentos procesos deplanificación urbana. Estos programas (u otros instrumentos dife-

34 Vid. una completa explicación en MARTÍN DE PRADO, J.: Un ejemplo prác-tico: La rehabilitación del barrio de Beurko en Baracaldo (Vizcaya), en «El agen-te rehabilitador. Notas sobre Gestión en suelo urbano consolidado», González-Varas Coord., Aranzadi, 2005, págs. 157 y ss.

35 Un ejemplo de regulación de estos programas de rehabilitación y su rela-ción con el planeamiento general se encuentra en el art. 190.quáter de la Ley3/2009, de 17 de junio, de urbanismo de Aragón, en la redacción dada por laLey 4/2013, de 23 de mayo.



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rentes de los planes) producirían los mismos efectos que los «pla-nes de ordenación urbanística» pero la norma que analizamos exi-ge expresamente que se tramiten «por los procedimientos de apro-bación de las normas reglamentarias». Será difícil que instrumentosdistintos a la planificación urbana puedan ocupar el espacio queactualmente ocupan los planes urbanísticos, pero sí es razonabledejar de focalizar la atención en los planes municipales a efectosde rehabilitación. Un magnífico salto de la escala municipal a efec-tos de regeneración urbana lo podemos encontrar en los ya citadosPlanes de Modernización, Mejora e Incremento de la Competitivi-dad aprobados por la Comunidad Autónoma canaria centrados enla mejora de las instalaciones turísticas (regulados en la Ley 2/2013,de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Cana-rias) y que tienen un componente netamente territorial que se im-pone sobre la planificación urbana, ordenando de forma pormeno-rizada y directa determinadas parcelas36.

Pero, como hemos planteado en el apartado anterior, la clavepara que los PERI sean viables residirá en determinar si se encuen-tran obligados o no a respetar los estándares que se fijan en losPlanes Parciales, iconos de los instrumentos del planeamiento deexpansión urbano. Frente a la posición que defendía la necesidadde aplicar a los PERI los mismos estándares que los previstos paralos Planes Parciales sostenida por GARCÍA DE ENTERRÍA y PAREJO37,se alzaron BASSOLS COMA38 y PAREJA I LOZANO39; por su parte, LÓPEZ

36 Baste como ejemplo el Decreto 109/2015, de 22 de mayo, por el que seaprueba el «Segundo Plan de Modernización, Mejora e Incremento de laCompetitividad de Corralejo (municipio de La Oliva, Fuerteventura)».

37 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y PAREJO ALFONSO, L.: Lecciones de Derecho Urba-nístico, I, Civitas, 1981, pág. 190. En concreto, estos autores concluyen quepuede afirmarse «que el ámbito de aplicación de los estándares examinados al-canza a la totalidad de los Planes Parciales tanto si éstos desarrollan un PlanGeneral como si hacen lo propio respecto a un Programa de Actuación Urba-nística o unas Normas Complementarias y Subsidiarias Municipales, y asimis-mo a aquellos Planes Especiales de desarrollo bien de Planes Generales, biende Normas Subsidiarias Municipales que —por su contenido— deban calificar-se materialmente de Planes Parciales», habiendo afirmado previamente que losPlanes Especiales que ordenan íntegramente un ámbito desarrollan una «fun-ción idéntica» a la de los Planes Parciales.

38 BASSOLS COMA, M.: Derecho urbanístico y medio ambiente urbano, RDU,núm. 71 (1981), pág. 35

39 PAREJA Y LOZANO, C.: Contenido y alcance de los planes especiales de re-forma interior en el sistema de planeamiento urbanístico, IEAL; 1984, pág. 65.



RAMÓN40 puso de manifiesto que si se aplican los mismos estándaresa los PERI «resultará un muy limitado uso de los mismos, dada larigurosidad de tales exigencias».

Para llevar a cabo estas operaciones de regeneración urbana queconllevarán en múltiples ocasiones la relocalización de los aprove-chamientos urbanísticos prexistentes en el planeamiento, resultaclave la articulación de mecanismos de transferencias de aprovecha-mientos urbanísticos que, lamentablemente, han desaparecido enbastantes normas urbanísticas autonómicas, pero que todavía resis-ten en la normativa estatal reguladora de la inscripción de actosurbanísticos41. Un buen ejemplo de aplicación de las transferenciasde aprovechamiento en las actuaciones de regeneración urbana seencuentra en el artículo 453 del Reglamento de urbanismo deCastilla y León42.

6. LA GESTIÓN DE LAS ACTUACIONES DE REGENERACIÓNURBANA

El legislador estatal parece distinguir entre la iniciativa paraproponer la ordenación de las actuaciones de transformación urba-nística y edificatorias (artículo 8 LS/15) y la ejecución de estas ac-tuaciones (artículo 9 LS/15).

40 LÓPEZ RAMÓN, F.: Perspectivas jurídicas de la rehabilitación urbana, REDA,núm. 43 (1984), pág. 546.

41 En concreto, el artículo 33.1 del RD 1093/1997, de 4 de julio, establece que«[e]n aquellos casos en los que la legislación urbanística aplicable admita o pre-vea la realización de transferencias del aprovechamiento urbanístico, ya se tratede transmisión entre fincas pertenecientes a distintos titulares o de distribucióndel mismo entre las que pertenezcan a un solo titular, su inscripción en el Re-gistro de la Propiedad se practicará de acuerdo con las siguientes reglas: (...)».

42 Este precepto del Decreto 22/2004, de 29 de enero, establece, en la redac-ción dada por el Decreto 6/2016, de 3 de marzo: «1. Cuando sea convenientepara el cumplimiento de sus objetivos, el instrumento de planeamiento que or-dene el ámbito de una actuación de regeneración urbana puede determinar ohabilitar la transferencia de aprovechamiento desde y hacia sectores externos,tanto de suelo urbano no consolidado como de suelo urbanizable: a) Cuando setrate de disminuir el aprovechamiento del ámbito de regeneración urbana, lastransferencias tendrán como límite la imposibilidad de superar las densidadesmáximas previstas legalmente para el sector receptor. b) Cuando se trate deaumentar el aprovechamiento del ámbito de regeneración urbana, las transfe-rencias tendrán como límite un aumento del 50 por ciento de las densidadesmáximas previstas para el ámbito en este reglamento (...)».



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Para la proposición de la ordenación, el legislador estatal esta-blece un criterio amplio y permite, en concreto, para los supuestosrelativos a actuaciones sobre el medio urbano, que la iniciativa parala ordenación pueda partir de «además, de las comunidades y agru-paciones de comunidades de propietarios, las cooperativas de vi-vienda constituidas al efecto, los propietarios de construcciones,edificaciones y fincas urbanas, los titulares de derechos reales o deaprovechamiento, y las empresas, entidades o sociedades que inter-vengan en nombre de cualesquiera de los sujetos anteriores» (artí-culo 8.1 LS/15).

Pero, para la ejecución de las actuaciones, el legislador estatales mucho más restrictivo y únicamente permite la participación delos «particulares que no ostenten» la propiedad en los supuestos enlos que se trate de «procedimientos de iniciativa pública» (vid. ar-tículo 9.2 LS/15). De esta forma, debe concluirse que únicamenteserá posible el denominado agente rehabilitador43 (no propietario)cuando el planeamiento haya reservado la regeneración urbana ala iniciativa pública, a través del correspondiente concurso públi-co. En otras palabras, no será posible que un agente rehabilitadorpueda proponer una actuación de reforma o renovación urbanadirectamente y provocar el correspondiente concurso público, tal ycomo prevé alguna legislación autonómica, singularmente la Caste-llano-Manchega a través de los denominados Programas de Actua-ción Rehabilitadora44.

De esta forma, el liderazgo de las actuaciones de regeneraciónserá inevitablemente público, aunque su gestión pueda ser enco-mendada a entidades privadas. Y la expropiación forzosa no seráel único sistema de gestión posible, el sistema de cooperación uotras fórmulas de colaboración público privada pueden ser muyútiles. Pero, claro, la clave, como ya hemos puesto de relieve, resi-dirá en su viabilidad económica que, razonablemente, pasará porla previsión de incrementos de edificabilidad que sean capaces de

43 Vid., al respecto, GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S.: El agente rehabilitador, en«El Agente Rehabilitador. Notas sobre gestión en suelo urbano consolidado»,Aranzadi, 2005, pags. 15 y ss.

44 Vid. art. 188 (en relación con el artículo 140.5) del Decreto 29/2011, de19 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Actividad de Ejecucióndel Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la ActividadUrbanística.



aumentar la superficie de las viviendas resultantes (garantizando elderecho de realojo de los habitantes originarios) y pagar los hono-rarios de gestión. Si, además, el aumento de la densidad y la con-centración de la superficie edificada, permite aumentar el suelopara dotaciones públicas, el resultado puede ser plenamente satis-factorio.

En cualquier caso, deberíamos ser capaces de crear nuevos me-canismos de gestión de la ciudad existente y evitar los tradiciona-les de unidades de ejecución, reparcelación, sistemas de actuación...claramente pensados para el ensanche de ciudades, pero que nocuadran con las especiales necesidades de la regeneración urbana45.Sea como fuera, en el artículo 24 de la LS/15 se recogen una seriede reglas específicas de las actuaciones sobre el medio urbano que,en lo que a la gestión urbanística se refiere, se basan en el proce-dimiento de la reparcelación, hoy por hoy el único instrumento le-gal que es capaz de vehicular las cesiones a la Administración (másallá de los convenios en los supuestos en los que normativamentese permite o del mecanismo contemplado en el artículo 30.2 del RD1093/1997, de 4 de julio).

45 En similar sentido, vid. ESCRIBANO BELTRÁN, A.: La gestión urbanística delos centros históricos, en Planeamiento Especial y Rehabilitación Urbana, ITUR,1986, pág. 114. En esta línea, BASSOLS COMA (Los Planes de reforma interior yrehabilitación de centros urbanos, en «XVII Temas de Derecho urbanístico,Oviedo, 1980, pág. 224) concluye que los sistemas de actuación por expropia-ción o cooperación «no ofrecen por sí mismos condiciones suficientes paraabordar operaciones completas de reforma interior».



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Dulce Lopes

INDISCIPLINA URBANÍSTICAY PROPORCIONALIDAD

EN ESPAÑA Y PORTUGAL

Por DULCE LOPES

Docente de la Facultad de Derechode la Universidad de Coimbra

S U M A R I O

I. EL RELIEVE DEL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD EN EL ÁM-BITO URBANÍSTICO.

II. ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD.

III. LA PROPORCIONALIDAD E LA REGULACIÓN DE LA INDISCIPLINAURBANÍSTICA.

NOTA FINAL.

R E S U M E N

Se analiza la clara comunión de problemas y de principios entre el sistema le-gal español y el portugués en la regulación de las situaciones de ilegalidad urba-nística, en particular tiendo en consideración el relieve del principio de propor-cionalidad.

Palabras clave: proporcionalidad; necesidad; ilegalidad urbanística; demolición.

A B S T R A C T

The present contribution analyses the clear communion of problems andprinciples between the Spanish and Portuguese legal systems regarding theregulation of urban illegalities, mostly taking into consideration the relevanceof the proportionality principle.

Keywords: proportionality; necessity; urban illegality; demolition.


INDISCIPLINA URBANÍSTICA Y PROPORCIONALIDAD EN ESPAÑA Y PORTUGAL

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I. EL RELIEVE DEL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDADEN EL ÁMBITO URBANÍSTICO

El principio de proporcionalidad es el resultado del «protago-nismo del Estado post-liberal» 1, ya que sólo en esa época se hanlanzado las bases para su sedimentación dogmática y el uso cons-tante como un latiguillo que orienta juicios de decisión y de con-trol, al exigir una especial legitimidad del Estado para este quepudiese entrar en la esfera de libertad de los ciudadanos2.

Por lo tanto, se considera que la proporcionalidad es el temaideal para rendir homenaje a la labor de la revista Revista de Dere-cho Urbanístico y Medio Ambiente, ya que tanto aquél como estahan evolucionado constantemente a lo largo de los últimos cincuen-ta años, y juegan hoy un papel esencial en materia urbanística. Doshistorias de éxito, consecuentemente, que se cruzan.

En la actualidad, en vista del aumento exponencial en el espa-cio público de referencia, la idea de proporcionalidad atraviesa to-dos los dominios del derecho, desde el Derecho Público al DerechoPrivado, en este debido al creciente énfasis que asume el discursode los derechos fundamentales3. Y así no se extraña que el princi-

1 Vitalino CANAS, «Proporcionalidade (Princípio da)», Dicionário Jurídico daAdministração Pública, Volumen VI, Lisboa: 1994, p. 591. Lothar HIRSCHBERG,Der Grundsatz der Verhältnismäâigkeit, Göttingen: Verlag Otto Schwartz & CO,1981, p. 2, combina los albores de las ideas liberales a la emergencia del pen-samiento democrático y a los progresos que se han producido en el control ju-dicial de las medidas de las autoridades, como razones del surgimiento del prin-cipio de la proporcionalidad.

2 Se merece señalar, sin embargo, que ya en tiempos anteriores, con raícesque se extienden hasta la antigüedad, se han movilizado figuras que apelaban,de forma más o menos directa, a la idea de proporcionalidad (véase Eric Engle,«The History of the General Principle of Proportionality», Dartmouth Law Journal,Vol. X, N.º 1, 2012, pp. 1-11. Y no constituye cualquier sorpresa en el que elconcepto de proporcionalidad apela a deberes prudenciales, como la templanza,el equilibrio y la razonabilidad, que se corresponden con los más elementaresrequisitos de la justicia distributiva y la justicia vindicativa. Según Guy BRAIBANT,«Le principe de proportionnalité», Mélanges Offerts a Marcel Waline ¯ Le Juge etle Droit Public, Tomo II, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1974,p. 298, París, 1974, p. 298, este principio más no corresponde que a la aplicacióna la Administración de una regla de sentido común.

3 Cfr. Gomes CANOTILHO, «Dogmática de Direitos Fundamentais e DireitoPrivado», Estudos sobre Direitos Fundamentais, Coimbra: Coimbra Editora, 2004,p. 214. Andrea STUBBE, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Privatrecht,


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pio de la proporcionalidad ha pasado a constituir un instrumentojurídico fundamental en cualquier sistema jurídico democrático, seatanto estatal (como es el caso de España e Portugal4) o supranacio-nal (como ocurre en el marco de la Unión Europea)5.

dargestellt anhand des Ausschlusses von Gesellschaftern aus Personengesellschaften,Würzburg, 2001, p. 199, concluye que «no se logran desarrollar criterios útilesde diferenciación entre el principio de la proporcionalidad en el derecho público yel principio de la proporcionalidad en el derecho privado» (traducción nuestra).

4 En España, el principio de la proporcionalidad no recibe inequívoca aco-gida constitucional (con excepción de materias de representación política y, ennuestra opinión, indirectamente en el artículo 106, párrafo 1, sobre el controljudicial de la legitimidad de la actuación de la Administración); mientras queen Portugal se expresa y se encuentra abundantemente previsto en la Constitu-ción de la República Portuguesa (artículos 18, párrafo 2, in fine, 19, párrafos 4y 8; 28, párrafo 2; 30, párrafo 5; 65, párrafo 4; 266, párrafo 2, 270 y 272, párra-fo 2).

No obstante, sustanciándose en el artículo 14 de la Constitución Española,desde muy pronto el Tribunal Constitucional español ha afirmado la exigenciadel requisito de razonabilidad en materia contendiesen con el principio de laigualdad. Este concepto, sin embargo, ha sido objeto de progresiva extensión,coincidiendo, según algunos autores, con la propia naturaleza de la justiciaconstitucional, albergando, asimismo, las pruebas parceladas que apelaban a labúsqueda de una solución menos restrictiva (Angél Carrasco Perera, «El «juiciode razonabilidad» en la justicia constitucional», Revista Española de DerechoConstitucional, ano 4, n.º 11, 1984, pp. 39 a 106). Pero fue sobre todo en unmomento próximo a la adhesión de España a la Comunidad que el TribunalConstitucional y, del mismo modo, el Tribunal Supremo español, ha comenza-do a proceder a un control de proporcionalidad de las medidas legislativas yadministrativas nacionales. Véase José Ignacio López González, «El principio deproporcionalidad en Derecho Administrativo», Cuadernos de Derecho Público,5, 1998, págs. 142-158, que señala que esta influencia no ha sido exclusivamen-te comunitaria, verificándose igual por fuerza de la jurisprudencia del TribunalEuropeo de Derechos Humanos y de los estudios de derecho comparado y dela sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2002 (Recurso de Casa-ción 155/1998).

Sin embargo, tanto en el Código del Procedimiento Administrativo Portu-gués (artículos 7 y 178 del Decreto Ley 4/2015, de 7 de enero) como en el Es-pañol (artículo 100 de la Ley 39/2015, del 1 de octubre, del Procedimiento Ad-ministrativo Común de las Administraciones Públicas) se prevé expresamenteeste principio con respecto a las medidas de ejecución forzosa.

5 El criterio de proporcionalidad se ha expresamente previsto en el Trata-do de Maastricht (como criterio para ejercicio de las competencias comunita-rias) aunque, sin embargo, ya antes se había reconocido y desarrollado por elTribunal de Justicia como un principio fundamental del Derecho de la UniónEuropea (como principio de defensa de los derechos reconocido por los Trata-dos). Véase el nuestro O Princípio da Proporcionalidade no Direito Comunitário:uma Perspetiva de Controlo, Tesis policopiada, Faculdade de Direito da Universi-dade de Coimbra, Coimbra, 2004.



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Se añade, a pesar de que el nacimiento de este principio se debea la necesidad de defender la esfera de la libertad de los ciudada-nos ante las injustificadas interferencias por parte de los poderespúblicos, y que sigue siendo su marco de aplicación preferente,hace mucho que el principio de la proporcionalidad ha superadoesa dimensión suya, puramente negativa o de defensa (de los dere-chos de libertad individual ante las actuaciones de las autoridades),porque por su intermediación, se ha cometido a esos mismos po-deres el deber de equilibrar la medida de satisfacción de los intere-ses y derechos de cada uno con los intereses de los demás, maximecon los que se identifican con la comunidad política (intereses pú-blicos), lo que justifica la atribución a este principio de un sentidoinequívoco positivo6, que justifica que cualquier acción que promue-va o afecte a varios intereses públicos y particulares, de naturalezay extensión diferenciada se deba motivar y controlar en función desu cumplimiento.

Una concepción del principio de la proporcionalidad que lo per-ciba no sólo como un requisito constitucional que se aplica a larestricción de los derechos fundamentales, sino que lo valore comocriterio orientador de todas las actuaciones de la Administración esparticularmente relevante en el marco urbanístico, por los siguien-tes motivos:

a) por la polémica caracterización de las facultades urbanísticascomo integrantes del núcleo característico del derecho de propiedad,lo que impide una definición rigurosa del marco constitucional deesas facultades. A estos propósitos, es de especial relevancia la aten-ción que el ius aedificandi ha recibido, que oscila entre su integra-ción en el núcleo del derecho de propiedad o diseñarlo como unaconcesión jurídica y pública7. En la jurisprudencia portuguesa, la

6 Estamos de acuerdo, en este propósito, con Luis ARROYO JIMEÌNEZ, «Pon-deración, proporcionalidad y Derecho Administrativo», Indret, 2009, p. 18, dispo-nible online, para quien «La transformación del objeto de la intervención delEstado a lo largo del siglo XX, y la consiguiente evolución del Derecho que laregula, exigen una ampliación del catálogo de sub-sistemas que, en calidad desectores de referencia, deben ser tenidos en cuenta en el proceso de construc-ción del sistema y, en particular, del principio de proporcionalidad».

7 Sucintamente, en el primer sentido, en Portugal, José Oliveira ASCENSÃO,«O Urbanismo e o Direito de Propriedade», Direito do Urbanismo, Oeiras: INA1989, pp. 319-344; en sentido distinto, Fernando Alves CORREIA, O plano urba-


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opción discursiva y dogmática ha sido clara: el ius aedificandi tomanaturaleza jurídica pública, no se perfila como una facultad innataen el contenido esencial del derecho de propiedad privada, con elresultado de que el uso de esta para fines urbanísticos no preexisteen la esfera jurídica del titular, antes se concibe como un colegiojuspublicisticamente enmarcado, en nombre de la función social delsuelo. Esta dualidad ha sido largamente debatida en el ordenamien-to jurídico español, aunque con diferentes respuestas8; sin embargo,desde el punto de vista de las consecuencias, tanto de el sistemajurídico español como de su vecino, al consagraren el principio dela adquisición gradual de las facultades urbanísticas, dejan claro queel derecho a edificar depende de su conformidad con los requisitosjurídicos y económicos y financieros ordenados por la planificacióndel territorio y urbanismo9.

nístico e o princípio da igualdade, Coimbra, 1989, pp. 372-382. Para un resu-men de estas posiciones cfr. Mário Esteves de OLIVEIRA, «O direito de proprie-dade e o ius aedificandi no direito portugués», Revista Jurídica do Urbanismoe do Ambiente, nº 3, 1995, pp. 187-198. Este problema, a pesar del reconocidoenfoque práctico de ambas teorías, no está agotado, ya que se encuentran, másrecientemente, propuestas innovadoras y tendencialmente refundadoras como lapresentada por Jorge Reis NOVAIS, «Ainda sobre o Jus Aedificandi (...Mas Agoracomo Problema de Direitos Fundamentais)», Direitos Fundamentais)», DireitosFundamentais – Trunfos contra a Maioria. Coimbra Editora, Coimbra, 2006.

8 En España, el proceso de combinar al contenido de la propiedad del suelolos elementos urbanísticos relacionados con las actuaciones urbanísticas que enél puede o debe tener lugar comenzó antes, en la segunda mitad del Siglo XIX(Luciano PAREJO ALFONSO, «El Estatuto de la Propriedad Urbana», Manual deUrbanismo, INAP, 2001, p. 64) y se asemeja a la creación de una relación jurídi-ca compleja con vectores objetivas y subjetivos (José Luis LASO MARTÍNEZ e ViceteLASO BAEZA, El Aprovechamiento Urbanistico, Marcial Pons, Centro de EstudiosRegistrales de Cataluña, 1995, p. 245). Así se entiende la posición manifestadapor María Astrid MUÑOZ GUIJOSA, El Derecho de Propriedad del Suelo: De la Cons-titución a la Ordenación Urbana, Civitas, Thomson Reuters, 2009, pp. 331-364,que se refiere a facultas aedificandi a la vez de ius aedificandi, reconociendo queaquella facultad forma parte del derecho de propiedad, sujetándose, no obstante,a (variadas) condiciones de ejercicio; y la posición manifestada por José MariaBAÑO LEÓN, «El Estatuto del Propietario en La Ley de Suelo», El Derecho Urba-nístico en el Siglo XXI – Libro Homenaje al Professor Martín Bassols Coma, Regis-tradores de España, Madrid, 2008, pp. 87-91, que diferencia entre derecho a edi-ficar de acuerdo con las precisiones del plan y el derecho al edificado.

9 Cfr. artículo 15 de la Lei de bases gerais da política pública de solos, deordenamento do território e de urbanismo portuguesa (Ley 31/2014, de 30 demayo). En España este tema se trata de forma más desarrollada en los artícu-los 11 a 17 del Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre, por el que seaprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.



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b) por la dificultad de evaluar si la intervención de los poderespúblicos competentes para el desarrollo urbanístico y la construc-ción se analiza en la imposición de un encargo especial o anormala los ciudadanos, que tienden a ser generadores de indemnizacióno si, más bien, se sostiene en la distribución de los beneficios ge-nerados por las actuaciones de estos mismos poderes, invocando lafigura de igualación compensatoria, sobre todo en el marco de laplanificación urbanística. Habrá que señalarse, sin embargo, que esque esta segunda dimensión que ha tomado prevalencia, buscando,en primer lugar, la compensación de las distorsiones provocadaspor los planes urbanísticos y sólo supletoriamente el recuro a laindemnización10.

Estas características conducen a que la proporcionalidad, expe-diente que permite dar cabo a la tarea de ponderación de interesesen la cual se sostiene la ocupación del suelo, sea particularmenterelevante en materia urbanística, en específico en materia de plani-ficación, independientemente del carácter más o menos perjudicialde las prescripciones urbanísticas y de su asignación de derechosde propiedad y de libertad preexistentes.

De hecho, la tarea de la planificación urbanística constituye ensí misma un ejercicio, de los más relevantes de la discrecionalidadadministrativa11, ante la cual se convocan juicios de diversa índole:

10 Cfr., por todos, Fernando Alves CORREIA, Manual de Direito do Urbanis-mo, Vol, I, Almedina, Coimbra, 2008, pp. 729-763, y Cláudio MONTEIRO, «Aperequação compensatória dos encargos e benefícios do planeamento urbanísti-co», Estudos Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Prof. Doutor Antóniode Sousa Franco, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, pp. 591-613. En España,sobre la naturaleza estatutaria de la propiedad, interpretado ante el escrutiniode la función social de esta, surge que los cambios en las reglas de planifica-ción urbanística no determinan, en principio, la adjudicación de una indemni-zación (Sentencia de 19 octubre de 2011, Recurso de Casación 5703/2008 yPAREJO ALFONSO, Régimen Urbanístico de la Propiedad y Responsabilidad Patrimo-nial de la Administración, IEAL, Madrid, 1982.

11 Véase, por todos, en Portugal, Fernanda Paula OLIVEIRA, A Discricionarieda-de de Planeamento Urbanístico Municipal na Dogmática Geral da Discriciona-riedade Administrativa, Almedina, Coimbra, 2011. Sin embargo, en la dimensiónde la adecuación, ya sea en sus restantes máximas, el principio de la propor-cionalidad ha conocido en Portugal una utilización poco operativa en la plani-ficación urbanística. Esto se debe principalmente a la tradicional deferenciajudicial con respecto a las tareas públicas, que se caracterizan por un ampliomargen de discrecionalidad [cfr. Sentencia del Tribunal Administrativo Central


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sociales, económicos, políticos y jurídicos. En estos juicios jurídi-cos entra el principio de proporcionalidad, que, además de dirigirla conducta del procedimiento de toma de decisiones, proporcionaalgunos de los supuestos adicionales y complementarios necesariospara la buena decisión. Y a pesar acentuarse que la ponderación debienes e intereses en la planificación es un concepto jurídico queposee un alcance más amplio de actuación de que el asignado alprincipio de la proporcionalidad12, o que se trata de juicios jurídi-

Norte, de día 1 de marzo de 2007, dictada en el procedimiento 00512 /04.7BEVIS y la sentencia del Tribunal Supremo Administrativo de 11 de marzode 2003, dictada en el procedimiento 042973. En este último la Corte declaraincluso que «no se puede juzgar de la dimensión material del fallo porque nose puede sustituir por los suyos, los juicios y las valoraciones de hecho efectua-das por la entidad licenciante, en virtud de dicha disposición legal, salvo errormanifiesto o utilizando criterio claramente desajustado»]. A la insindicabilidad(o reducida sindicabilidad) de estos dominios ha llegado, más recientemente, aoponerse la posibilidad de control judicial de los límites jurídicos al poder dis-crecional de la Administración.Sin embargo, a pesar de que ya se ha entradoen la dilucidación concreta de la proporcionalidad de las medidas, las caracte-rísticas de la tarea de planificación (en especial los extremos que la sustentan)y las dificultades de la prueba, han obstaculizado a la producción de juiciospositivos de desproporcionalidad de las opciones del plan [cfr. la Sentencia delTribunal Administrativo Central Sul de 21 de enero de 2010, dictada en el pro-cedimiento 06635/02 y la sentencia del Tribunal Supremo Administrativo de 5de mayo 2011 dictada en el procedimiento 0535/10].

En España, a pesar de los temores de que este principio pueda aumentar elriesgo de interferencia del misma en la propia esfera de actuación o de formula-ción de decisiones puramente políticas por parte del legislador o implicar la «sus-titución» de la Administración y, aún, por no establecer criterios suficientementeobjetivos de control (Manuel MEDINA GUERRERO, «El principio de proporcionali-dad y el legislador de los derechos fundamentales», Cuadernos de Derecho Publi-co, 5, 1998, pp. 128 a 135; y Eva DESDENTADO DAROCA, Discrecionalidad Adminis-trativa y Planeamiento Urbanístico – Construcción Teórica y Análisis Jurisprudencial,2.ª ed., Elcano: Editorial Aranzadi, 1999, pp. 241-252), el Tribunal Supremo hautilizado a menudo los juicios de proporcionalidad, muchas veces para controlarlos excesos de los Tribunales inferiores, sobre todo cuando se inmiscuyen en lastareas de planificación de la clasificación del suelo o determinando en concretoel alcance de los cambios de planificación requeridos (ver Sentencias de 19 deenero de 2016, de 8 de marzo 2012 y de 27 de septiembre 2012, respectivamenteRecursos de Casación 726/2008, 6056/2008 y 5234/2010).

12 La ponderación de bienes e intereses corresponde a una demanda o «mo-delo» transversal, que puede en cada caso ser ocupado por otros «criterios deponderación con importancia constitucional» adecuados in concreto (Sentenciadel Tribunal Constitucional Portugués 254/99, Acórdãos do Tribunal Constitucio-nal, 43.º volumen, 1999; J. J. GOMES CANOTILHO, Constituição Dirigente eVinculação do Legislador. Contributo para a Compreensão das Normas Constitu-cionais Programáticas, Coimbra Editora, Coimbra, 1982, pp. 197 a 202).



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cos con distintos marcos de aplicación13, es como esquema metó-dico que cumplimenta las demandas (indeterminadas) de pondera-ción que, para nosotros, surge el principio de la proporcionalidad.Efectivamente, la evaluación o la clasificación de los intereses le-gales y, asimismo, la resolución de los conflictos que existen entreellos necesita un fuerte mediador, que salvaguarde las demandas dejusticia indiscutibles: ni más ni menos, el principio de la propor-cionalidad14.

Sin embargo, es en el marco de la indisciplina urbanística quemás se detecta la vis fundamentante del principio de la proporcio-nalidad, ya que es donde este principio surge, muchas veces, comoel criterio decisivo para la adopción de soluciones definitivas o tem-porales que permiten suavizar la dureza de las normas urbanísti-cas o acercar el interés público de los derechos, los intereses ynecesidades particulares.

Y esta disciplina es todo menos irrelevante en los sistemas le-gales de España y Portugal. Como ha referido Tomás RamónFERNÁNDEZ RODRÍGUEZ «La indisciplina ha sido tradicionalmenteuna de las grandes lacras de nuestro urbanismo (...)»15, tendenciaque no es un exclusivo español. Igual en Portugal la ilegalidad ur-banística ha sido uno de los principales problemas que el legisla-

13 José Maria RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, La Ponderación de Bienes e Interesesen el Derecho Administrativo, Madrid: Martial Pons, 2000, p. 105-111, sostieneque los dos principios forman sentido en relación con los conflictos de intere-ses de diferente naturaleza, aunque ambas metodologías conducen resultadossimilares. Luis ARROYO JIMÉNEZ, «Ponderación ..», cit., p. 15, considera que laponderación «es un método decisorio característico de determinados contextosnormativos, caracterizados, según se ha señalado, por la preexistencia de unconflicto de normas que no se puede resolver mediante el establecimiento deuna relación de preferencia incondicionada», mientras que la proporcionalidad«es esencialmente el método de control cuya aplicación presupone que la deci-sión objeto de control ha sido ya adoptada».

14 Incluso algunos apuntan para la preponderancia de la proporcionalidadcon respecto a ponderación de los bienes. En este sentido cfr. Robert ALEXY,«The reasonableness of law», pp. 6-15, Reasonableness and Law, Bongiovanni,Giorgio/ Sartor, Giovanni/ Valentini, Chiara (eds.), Springer, Dordrecht, 2009,para quien «reasonable application of constitutional rights requires proportio-nality analysis. Proportionality analysis includes balancing» (p. 14).

15 Tomás Ramón FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Urbaniìstico, ElConsultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Madrid, 22.ª ed., 2011,version ebook, p. 147.


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dor, la administración y los tribunales han tratado de responder,no siempre con el éxito deseado16.

Esta falta de disciplina urbanística tiene que ver esencialmentecon situaciones de ilegalidad o con situaciones constituidas abinitium al margen de las normas urbanísticas ilegales, cubiertas ono por actos administrativos que pueden ser invalidados o consi-derados como nulos.

Sin embargo, hay algo de liquidez —y una liquidez cada vezmayor— en las situaciones de indisciplina urbanística. De hecho,de mano con los urbanísticamente ilegales, hay cada vez con mayorfrecuencia situaciones que a pesar de no haber tenido una génesisilegal (porque se habrán debidamente permitida de conformidadcon las normas aplicables), terminaron, en resultado principalmen-te de la crisis económica, por permanecer sin terminar, expirándoselas licencias respectivas, o habrán quedado «fuera de ordenacíon»por oposición a las normas que en ese entonces ha entrado en vi-gor, lo que hace ilegal lo que al principio no lo era. A lo que seañaden las situaciones que se han terminado pero que han llegadoa conocer, y probablemente no tendrán nunca, una ocupación ur-banística. Este es el fenómeno de los legales abandonados o vacan-tes, resultado fundamentalmente de una política urbanística expan-sionista, especulativa y de infraestructura e de una construcción porencima de las necesidades reales, situación esta común en Españay Portugal en los últimos años.

Cualesquiera de las situaciones nombradas dan lugar a territo-rios urbanos no estructurados y estarán en primera mano en elmarco del derecho de la planificación urbanística, pero tambiénindirectamente en otras áreas del derecho y de la política (como laeconómica y la social), en las que se deberán definir estrategias yrespuestas que permitan enfrentar esos problemas que se presen-tan en aquellas situaciones17.

16 Véase, para una descripción de estas situaciones, nuestros «Medidas deTutela da Legalidade Urbanística», Revista do CEDOUA, N.º 14, Ano VII, 2-2004,pp. 49-90, y «Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado», 4.ª ed.,Coimbra, Almedina, 2016 (con Fernanda Paula OLIVEIRA y Maria José Cas-tanheira NEVES, anotación a los artículos 102.º hasta el 109.º).

17 Debe, sin embargo, subrayarse la idea básica de que en las ciudades nose puede clasificar todo entre la legalidad y la ilegalidad. De hecho, hay



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Una respuesta se encuentra, precisamente, en la adecuada movi-lización del principio de la proporcionalidad, el principio de la ma-triz doble —que tanto motiva las actuaciones administrativas, comopermite su control— y que permite entablar, con una cierta flexibi-lidad, pero también rigor, las situaciones en las que la ilegalidadurbanística deberá enmarcarse desde el punto de vista normativo. Estambién una herramienta para razonar, tanto desde el punto de vis-ta del procedimiento (el método argumentativo) como desde el pun-to de vista sustantivo (de la justicia y de la corrección material), lasdecisiones de gestión urbanística o de planificación ajustada a larealidad a regular y promotoras del mejor equilibrio entre los inte-reses particulares y públicos. En simultaneo, el principio de la pro-porcionalidad es de fácil y fructífera articulación con otras deman-das, como las de precaución, de la concertación y de la protecciónde la confianza, tan importantes en el seno urbanístico.

II. ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD

El principio de la proporcionalidad se despliega en tres sub-prin-cipios —el test de la adecuación, de la necesidad y de la propor-cionalidad en sentido estricto— todos de acreditación cumulativa.De forma deseable, el juicio final de proporcionalidad (en sentidoamplio) será el resultado de un iter prudencial y, con mayor fre-cuencia, revisable, entre los tres juicios parciales en los que se des-compone.

El test de la adecuación se tendrá por superado cuando la me-dida adoptada sea idónea o apta a obtener el objetivo elegido, esdecir, que contribuya, aunque de forma parcelada, para alcanzar

inúmeras otras situaciones que contribuyen para la desestructuración de losespacios, como son las situaciones de delincuencia y terrorismo, tradicionalmen-te previstas bajo el punto de vista del comportamiento y no de la ocupación fí-sica del espacio, pero para los cuales estos contribuyen; problemas del barrio ode separación de comunidades (por motivos étnicos, ambientales), o situacio-nes de corrupción urbanística que conducen a soluciones ilegales e ilógicas des-de el punto de vista de la planificación del territorio. A todos ellas no lo es yno lo puede ser indiferente hoy el derecho del urbanismo: este o mejora la ile-galidad o la informalidad, al no regular o al regular inadecuadamente ciertasmaterias, o contribuye para la reducción de las situaciones de tensión/ crisissocial y física. Habrá que ponerlo al servicio a aras de este último objetivo.


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dicho objetivo. Este requisito positivo mínimo de la medida «elegi-da» no es más que una consecuencia de la dificultad de establecer,en el campo de la ciencia del derecho, de una infalible relaciónempírica causa-efecto, sobre todo en la medida en la que ella im-plica que se haga uso de los juicios de probabilidad a que se refie-re el normal desarrollo de las cosas.

Con el test de la necesidad se pretende la opción por la medidaque cause un mínimo de interferencia con los derechos, los intere-ses y los bienes jurídicos que se prevé que pueden verse perjudica-dos. Esta preferencia por el medio que cause un impacto menos sig-nificativo en los bienes jurídicos en conflicto conduce eventualmente,en perspectiva paralela, a un «derecho a la menor desventaja posible»18,desde que el medio alternativo y menos restrictivo demuestre serigualmente adecuado. Como refiere el Tribunal Constitucional por-tugués, después de averiguar la adecuación de la medida, «habrá quepreguntar si esa opción, en sus términos más precisos, ha significado«la menor desventaja posible» para la posición jusfundamental quetranscurre del derecho»19. Se confirma, asimismo, la naturalezaiterativa del juicio de proporcionalidad, ya que si se considera queuna medida no es la menos restrictiva de la esfera de la libertad quese busca garantizar, se vuelve a elaborar una nueva ruta en funciónde una otra medida, igualmente adecuada, pero que se consideramenos intrusiva. Ahora, ya sea en general o en dominios parciales,se viene densificando esta noción de exigibilidad o de necesidad yse considera que funciona teniendo en cuenta la multiplicidad deefectos —territoriales, personales, materiales y temporales— de lamedida adaptada y teniendo en línea de cuenta el impacto estimadoo real de esta en el círculo de sus destinatarios, considerando comosu línea orientadora «parámetros objetivos de acuerdo con el cuadrode intereses que representa ciudadano medio»20.

18 J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ªed., Coimbra: Almedina, 2010, p. 270.

19 Sentencia del Tribunal Constitucional 1182/96, Acórdãos do Tribunal Cons-titucional, 35.º volumen, 1996. En su sentencia 187/01, Acórdãos do TribunalConstitucional, 50.º volumen, 2001, el Tribunal ha considerado que la verifica-ción de la necesidad o de la aplicabilidad resuelve en el inmediato el problemade la adecuación, ya que las medidas que se han considerado necesarias nopueden igual no ser adecuadas.

20 Javier BARNES, «Introducción al principio de proporcionalidad en el derechocomparado y comunitario», Revista de Administración Pública, n.º 135, 1994, p. 500.



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El paso final del complejo juicio de proporcionalidad —el testde la proporcionalidad en sentido estricto— sirve así para evitar quese utilice una medida que, aunque sea la menos restrictiva, siguesiendo insoportablemente costosa de uno o de varios bienes jurídi-cos protegidos. De este último test se concluye que una medida sólopodrá ser proporcional se de ella transcurrir de forma razonable yadecuada (o ante una formulación negativa, no ha resultado de unaforma excesiva o irrazonable) más beneficios, en aras de lograr elobjetivo pretendido, que las pérdidas de los restantes derechos, in-tereses o bienes jurídicos que se confrontan. De ello se desprendeque una medida, aunque sea la menos perjudicial posible, puedeaún seguir siendo excesivamente restrictiva, cuando se colocan enbalanza la medida de los intereses que se afectan —su «carga co-activa»— y la medida de los intereses que persigue. Esta es clara-mente una máxima tributaria de una demanda de ponderación delos bienes e intereses o de balance costos-beneficios, ya que apelaa un sentido de «justa medida» o de «proporción» entre bienes yposiciones jurídicas en el confronto21, lo que permite una «correc-ción del diseño» del fin público inicialmente pretendido y no sólode los medios que se pretenden llevar a cabo22. En el derecho ur-banístico, esto implica el análisis del impacto sobre los varios inte-reses públicos (que no siempre apuntan en la misma dirección (véa-se el conflicto entre intereses relacionados con el desarrolloeconómico y los de protección del medio ambiente) y los particu-lares involucrados (derecho a la vivienda, derecho de empresa, etc.)bien como la tenida en cuenta de varios datos de hecho como lasconsecuencias económicas de la adopción de la medida (para elparticular e para la Administración), la actuación de la Administra-

21 Cfr. Philip KUNIG, «Gedanken zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit»,Recht Genau – Liber Amicorum Für Jürgen Prölss zum 70. Geburtstag, München,Verlag C.H. Beck, 2009, p. 143-151. El autor refuerza la idea de responsabili-dad inherente a la confrontación entre las posiciones jurídicas que se conecta aeste Subprincipio.

En este sentido, cfr. Lothar Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäâigkeit,cit., Págs. 44-47, para aquellos para los que el principio de la proporcionalidad ensentido estricto puede incluso ir tan lejos, como el principio de necesidad no lohará, por falta de un esquema de medio-fin, emancipándose del mismo.

22 Willis Santiago Guerra FILHO, «Notas em torno ao princípio da proporcio-nalidade», MIRANDA, Jorge (org.), Perspectivas Constitucionais - Nos 20 Anos daConstituição de 1976, Volumen I, Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 252, lodesigna, por ello, de «principio de los principios».


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ción en la consolidación de situación ilegal, la conducta del pro-pietario y la existencia de terceros de buena fe, etc.

Estos testes demuestran cómo el principio de proporcionalidadproporciona una estructura tripartita de la ponderación que siem-pre se hace de los bienes, derechos, intereses y valores, lo que per-mite justificar la asignación de algunos de ellos (públicas o parti-culares) y, por lo tanto, condescender en ese sacrificio por laadopción de medidas públicas para que pasen aquél tamiz metodo-lógica. De hecho, a pesar de que se pone en juego por motivos dejusticia material, el principio de la proporcionalidad opera bajo unmodelo de base procedimental e instrumental y puede, además decumplir con el papel de «mediador» o mismo «decisor» de una si-tuación de conflicto o colisión entre varios principios o entre va-rias soluciones posibles23, servir de parámetro efectivo de controljurisdiccional.

Esta amplia gama de funciones llevadas a cabo por este princi-pio que, en cotejo con el caso, puede llegar a convertirse en bordónpreciso y operativo de decisión, lo hacen particularmente relevanteen el marco del derecho urbanístico, un derecho hecho de medidasque tiene una concretización espacial o física y con respecto a la cualse debe movilizar un tamiz que ya tendrá alguna estabilidad eimplementación y cuya bondad será indiscutible o, al menos, cuyasconsecuencias sean tolerables para todos los involucrados.

III. LA PROPORCIONALIDAD E LA REGULACIÓN DE LA INDIS-CIPLINA URBANÍSTICA

La regulación de la indisciplina urbanística a través del princi-pio de la proporcionalidad representa un regreso, actual es cierto,de este principio a sus raíces, que constan del derecho administra-tivo, en particular, en especial del derecho policial24. Por policía se

23 Es incluso posible de encontrarse ya en marco del derecho de política dePrusia, en particular en el famoso juicio de Kreuzberg de 14 de junio de 1982,el Oberverwaltungsgericht como una manera de limitar las actuaciones de losorganismos públicos.

24 En este sentido, Marcello CAETANO, Princípios Fundamentais do DireitoAdministrativo, Almedina, Coimbra, 2003, Reimpresión de la Edición Brasileñade 1977, p. 267 e ss.



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entiende la forma de actuar de la autoridad administrativa que con-siste en intervenir en el ejercicio de las actividades individuales quepuedan poner en peligro los intereses generales, con el objetivo deevitar que se produzcan, amplíen o generalicen los daños socialesque las leyes tratan de precaver25.

Las actividades individuales que afectan a los intereses genera-les de los cuales tratamos en estos momentos, son las intervencio-nes urbanísticas jurídicas (subdivisión ilegal del suelo) o de hecho(construcción disconforme con la licencia o con las normas legalesy reglamentarias aplicables) que no tienen apoyo legal (o que handejado de tenerlo), cuestionándose, por lo tanto, en qué medida elprincipio de la proporcionalidad puede contribuir para alcanzar unnuevo punto de equilibrio entre la satisfacción de la planificaciónurbanística vulnerada y el respecto posible de las posiciones subje-tivas ancladas en una ilegalidad urbanística.

Aunque sólo nos referimos a las medidas de protección de lalegalidad que se hace uso después de la ocurrencia de una ilegali-dad urbanística, hay que subrayar que no se confunden con el po-der penalizador de la Administración, ya que el propósito de estasmedidas es la reintegración de una falta administrativa y no la re-presión de una falta administrativa típica, a través de la imposiciónde penas administrativas26.

25 Las penalidades administrativas son de un carácter primordialmente re-tributivo de conductas anti-jurídicas, es decir, que violan los derechos fijadospara la defensa de los valores administrativos típicos, con aras, aunque de for-ma muy indirecta, de la reincorporación del interés público violado. Cfr.Rosendo Dias JOSÉ, «Sanções Administrativas», Revista de Direito Público, Nº 9,enero/ julio, 1991, p. 46, y Marcelo Madureira PRATES, Sanção AdministrativaGeral: Anatomia e Autonomia, Almedina, Coimbra, 2005, en especial pp. 145 a165; Joseì María DOMÍNGUEZ BLANCO, «Naturaleza Jurídica De Las Multas Coer-citivas Y de las Sanciones Administrativas en el Ámbito Urbanístico Gallego»,Dereito, Vol. 23, N.º 2, 2014, pp. 15-56; e Javier Junceda Moreno, «Los princi-pios de proporcionalidad y prescriptibilidad sancionadores», Documentaciónadministrativa, Nº 280-281, 2008, pp. 119-131.

26 Con respecto al carácter ambulatorio de las obligaciones de facere paragarantizar la correspondencia entre la obra ejecutada y el proyecto aprobado,en contraposición con el principio de la personalidad o de la no transferibilidadde las sanciones, cfr. Sentencia del Tribunal Supremo Administrativo portuguésde 26 de junio de 1997, dictado en procedimiento 040353. Otra diferencia esatinente a la determinación del momento oportuno para definir qué medidasaplicar, lo que en el caso de las sanciones administrativas se denominará mo-


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Esta distinción no es meramente teórica, es decir, con respectoa las finalidades de estos institutos, más releva cuando se pretendediscernir cuales los condicionamientos materiales y procesales derecurso a estas medidas y que resultan añadidos o más exigentesen materia de aplicación de sanciones administrativas (como ocu-rre con la mayor tipicidad de las sanciones administrativas, asícomo el carácter estrictamente personal e intransferible de estas27).En consecuencia de lo que se ha referido de forma sucinta, nopuede, de ninguna manera, la restauración de la legalidad urbanís-tica servir de motivación para no imponerse ninguna sanción ad-ministrativa, ya que esto no borra el desvalor del acto practicadooriginalmente, aunque puede ser un elemento a considerar en ladeterminación del grado de la misma.

Sin embargo, el principio de la proporcionalidad es tambiénesencial en la aplicación de sanciones administrativas, en especialpor concepto a la determinación específica de la multa (entre elmarco de los límites mínimo y máximo establecido por el legisla-dor); con respecto a, cuando posible, la elección de las medidasmenos restrictivas como la advertencia28; y con respecto a la defi-nición de las situaciones más graves, en las que se justifica la apli-cación de una sanción al agente (tales como el cierre temporal deun establecimiento o la suspensión de licencias y permisos).

El reemplazo o la protección de la legalidad urbanística, corres-ponde, a su vez, a un poder y deber de la Administración, al que

mento en el que se ha producido un delito y, en el caso de las medidas de pro-tección legal será el momento en el que se practica el acto administrativo deque se trate (incluso si existe delito previo). Para mayores desarrollos por con-cepto a este punto, cfr. José Manuel ARREDONDO GUTIÉRREZ, «Demolición de Edi-ficaciones Ilegales y Protección de la Legalidad Urbanística», Editorial Comares,Granada, 2000, libro registrado por la presente autora en la Revista do CEDOUAn.º 2/2001, pp. 117-122.

27 En la legislación portuguesa, en particular, en el Régimen Jurídico de laConstrucción y Urbanización, aprobado por el Decreto Ley 555/99, de 16 dediciembre (artículo 98) la advertencia no está tipificada como una sanción apli-cable a las faltas urbanísticas, no obstante se utiliza, con en base en los dis-puesto en el Régimen General de Faltas Administrativas y Sanciones, aprobadopor el Decreto Ley 433/82 de 27 de octubre (artículo 51), cuando la gravedadde la infracción y la culpa del agente son reducidas.

28 Ricardo GARCÍA MACHO e José Luis BLASCO DÍAZ, «Disciplina urbanística»,Documentación administrativa, Nº 282-283, 2009, p. 300.



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no puede evadirse, y no un simple poder de la Administración, enla medida que su ejercicio es esencial para la promoción de la ade-cuada ordenación del territorio y del urbanismo. Como indicanGARCÍA MACHO y BLASCO DÍAZ, «la adopción de las medidas de res-tauración del orden urbanístico infringido es de carácter imperati-vo, es una competencia irrenunciable y de inexcusable ejercicio porla Administración correspondiente»29.

No significa esto que no exista ninguna dimensión de discrecio-nalidad en la restauración de la legalidad: no sólo el tiempo en elque ocurre el reemplazamiento es, dentro de ciertos límites, flexi-ble30; como el tipo de medidas de reposición de la legalidad que seadopta es extenso, y su elección y aplicación depende de las cir-cunstancias específicas y puede, en ciertas circunstancias, firmar elmantenimiento de situaciones ilegales.

Esto explica que a pesar de que se apunte a la necesidad decontrolar la vigente indisciplina urbana, por lo que es imperiosorealizar el deber de reposición de la legalidad urbana, no puede el

29 Aquí estamos en presencia de una diferencia notable entre los sistemaslegales que resultan esencialmente de la imposición del Real Decreto 1346/1976,de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimendel Suelo y Ordenación Urbana de plazos para actuación de meses y días (artí-culo 184-186). En Portugal, los plazos siguen siendo muy sueltos, esencialmen-te entregados a los reglamentos municipales.

30 En este sentido se pronuncian, de forma constante, los Tribunales Portu-gueses [cfr., nombradamente, las Sentencias do Supremo Tribunal Administra-tivo de 30 de septiembre de 2009, dictada en el procedimiento 0210/09; de 24de marzo de 2011, dictada en el procedimiento 090/10; y de 7 de abril de 2011,dictada en el procedimiento 0601/10. Más recientemente, cfr. la Sentencia delTribunal Central Administrativo Norte de 8 de enero de 2016, dictada en el pro-cedimiento 01316/11.6BEBRG]. Sin embargo, el Tribunal Constitucional portu-gués, en su Sentencia de 9 de octubre de 2008, dictada en el procedimiento 523/2007, considera que el juicio de responsabilidad se aplica solamente a la abla-ción de los derechos, libertades y garantías y que, como el derecho a construirno se incluye en el marco normativo de los derechos de propiedad, el principiode la proporcionalidad no puede aplicarse. No estamos de acuerdo con estaposición, por el amplio y positivo alcance que subrayamos al principio de laproporcionalidad y por ocurrir en el caso sub iudicio la prevalencia de los inte-reses públicos y ambientales primarios (como los de áreas protegidas) que siem-pre podrían sobresalir, en virtud del principio de la proporcionalidad en su sen-tido estricto, en el demolición de una edificación ilegal (no obstante construidade acuerdo con un acto que se ha declarado nulo por incumplimiento de unplan especial para el ordenamiento del suelo).


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principio de la proporcionalidad dejar de jugar un papel en el lo-gro de esta tarea, ya que es ese principio el que auxilia en la deter-minación del cuándo y del cómo de la adopción de medidas desti-nadas a la protección de la legalidad. De hecho, incluso en los casosespecíficos, que respectan, por lo general, a la gestión y a la fre-cuente falta de disciplina urbana, el principio de la proporcionali-dad no deja de marcar su presencia como un criterio complementa-rio o incluso autónomo de decisión de los casos difíciles.

En Portugal, de conformidad con el artículo 106, párrafo 2, delRégimen Jurídico de la Urbanización y de la Construcción, la de-molición de la construcción puede evitarse si fuere posible garanti-zar el cumplimiento de las leyes y de los reglamentos que son apli-cables, lo que constituye una manifestación de los principios de lanecesidad, adecuación, indispensabilidad o menor interferencia po-sible. Lo que significa que, antes de la demolición, el Municipiodebe agotar todas las vías que están a su disposición para promo-ver la legalización del edificio o operación urbanística31. Esas vías32

31 Sobre la división de las responsabilidades y procedimientos para la lega-lización, cfr. nuestra «Vias procedimentais em matéria de legalização edemolição: Quem, como, porque? Anotaciones a la Sentencia del Tribunal Su-premo Administrativo (3.ª Subsecção do Contencioso Administrativo), de 2 defebrero de 2005, Procedimiento 0633/04» Cadernos de Justiça Administrativa, n.º65, 2007, pp. 27-38; y en el sistema español, Ricardo García Macho y José LuisBlasco Díaz, «La disciplina ...», cit., pp. 299-311.

32 El uso de este enfoque ha demostrado ser igual defensor del principio dela proporcionalidad, ya que desea evitar la inviabilidad de una actividad o lademolición de una propiedad que, en un juicio más reciente y preciso, no cau-san mella al interés público. La legalización a través del cambio de los instru-mentos de planificación debe, sin embargo, constar de especial precaución, paraevitar alegaciones de parcialidad de la Administración (cfr. el estudio CEDOUA/FDUC/IGAT, Direito do Urbanismo e Autarquias Locais — Realidade Actual ePerspectivas de Evolução, Coimbra, Almedina, 2005, pp. 63-65, del que somoscoautoras).

Además, se ha recientemente estimado la posibilidad de la legalización de oficiopor parte del Municipio de las obras que no implican la realización de cálculosde estabilidad, en los casos en los que los propietarios no os incoen, como debe-rían hacerlo, los procedimientos de reposición de la legalidad (artículo 102-A,párrafos 8 a 10 del Régimen jurídico de Urbanización y Construcción).

Puede incluso decirse que en Portugal se viene desarrollando una verdade-ra «política de legalización», con la introducción de un régimen especial de losgrandes ilegales (El régimen de las áreas urbanas de génesis ilegal aprobado porla Ley 91/95 de 2 de septiembre), incluyendo los ilegales casuísticos (con regí-menes especiales y transitorios para la legalización de las actividades económi-



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pueden pasar por cambios de hecho a la construcción (demolicio-nes parciales, por ejemplo), el iniciar de procedimientos de cambiode los permisos de construcción o de las comunicaciones de laconstrucción hecha, la adquisición de los edificios adyacentes paraformar la superficie mínima de parcela obligatoria, o incluso porel cambio —siempre excepcional y ponderada— de instrumentos degestión del territorio33. Sin embargo y debido a que el esquema demedio-finalidad en el que se basa la responsabilidad es capaz deespecificarse de forma más o menos exigente, en función de losbienes jurídicos en juego 34 —no se puede prescindir de un análisispara llevar a cabo una ponderación entre los derechos e bienes le-galmente protegidos que se afectan por la adopción (o manteni-miento) de esta medida y las que promueve.

En Portugal, el legislador ha cruzado este camino con muchospropósitos, comenzando por los casos en que se trata de una ilega-lidad urbana resultante de la práctica de actos administrativos nu-los en los que el propietario ha puesto su confianza. Este es el caso,por ejemplo, con la determinación de un régimen especial de nuli-

cas instaladas legalmente en el territorio - el caso del Decreto Ley 165/2014 de5 de noviembre) y los regímenes «normales» para la legalización de las opera-ciones urbanas hechas de forma ilegal (el caso del artículo 102-A del Régimenjurídico de Urbanización e construcción). Cfr., en este sentido, Fernanda PaulaOLIVEIRA y DULCE LOPES, As Áreas Urbanas de Génese Ilegal (AUGIs) no Contextoda Política de Legalização, Almedina, Coimbra, 2016.

33 Con referencia a la complejidad de la presente opinión que, en la mayo-ría de los casos, considera alternativas con grados de eficiencia diversa y tam-bién restrictiva de diferentes bienes jurídicos o que pertenecen a diferentes su-jetos, no sólo se refiere a las medidas alternativas que afectan diferencialmenteel mismo sujeto o un núcleo restringido de sujetos, Jorge Reis Novais AsRestrições aos Direitos Fundamentais não Expressamente Autorizadas pelaConstituição, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 742 a 747, y Eva DESDENTA-DO DAROCA, Discrecionalidad..., cit., pp. 242 a 245.

34 Sobre la aplicación de los efectos putativos de los actos nulos al dominiourbanístico, cfr. Clara Serra COELHO, «A preservação de efeitos do acto admi-nistrativo de gestão urbanística nulo», O Urbanismo, o Ordenamento doTerritório e os Tribunais, Fernanda Paula OLIVEIRA (coord.), Coimbra: Almedina,2010 pp. 241-294; Ricardo NEVES, «Os Efeitos Putativos na Nulidade dos ActosUrbanísticos: Entre a Tutela da Confiança e o Interesse Público», @pública –Revista Eletrónica de Direito Público, n.º 2, junio, 2014, disponível online.; yLicínio Lopes MARTINS, «A invalidade do acto administrativo no novo Código doProcedimento Administrativo – As alterações mais recentes», Comentários aoNovo Código do Procedimento Administrativo, 2.ª ed., 2015, AAFDL, Lisboa, pp.905-907.


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dad en el artículo 69, párrafo 4 del Régimen Jurídico de la Urbani-zación y Construcción, con el cual el legislador ha querido definirun umbral razonable (diez años) transcurrido el cual no se posibi-lita a las autoridades públicas (órgano que ha practicado el acto yel Ministerio Público) que se planteen situaciones más graves deinvalidez; sin embargo es igual lo que sucede dentro del artículo162, párrafo 3 del Código de Procedimiento Administrativo, intro-ducido con el fin de atenuar las consecuencias radicales que resul-tarían del puro entendimiento lógico-formal de nulidad, apelandoal efecto a la fuerza normativa de los principios generales del dere-cho, junto con el paso del tiempo35. Y esto sin olvidar la determi-nación, también en el Código del Procedimiento Administrativo deespecificidades de régimen que buscan atenuar la solución —siem-pre extrema y radical— de declaración de nulidad de los actos ad-ministrativos36.

Pero el principio de la proporcionalidad se ha igual movilizadopor la Administración, en particular por la Administración munici-

35 Es el caso de la admisibilidad expresa de regímenes especiales de plazospara invocar la nulidad (artículo 162, párrafo 2, primera parte), y da posibili-dad de reforma o de conversión de actos nulos (artículo 164, párrafo 2), comohace mucho lo reclamaba la doctrina. Cfr. J.C. Vieira de ANDRADE, «A nulidadeadministrativa, essa desconhecida», Revista de Legislação e Jurisprudência, Año138.º, nº 3957, julio-agosto, 2009, pp. 333-350, y André Salgado de MATOS,«Algumas observações críticas acerca dos actuais quadros legais e doutrinais dainvalidade do acto administrativo», Cadernos de Justiça Administrativa, nº 82,julio/agosto, 2010, pp. 55-68. La jurisprudencia portuguesa, incluso en ausencia(entonces) del bordón legal para el efecto, ha declarado la nulidad parcial deun parcelación por haber considerado que la nulidad completa de la mismacorrespondía, en particular, a una sanción desproporcionada a la vista de losintereses públicos y particulares específicos (Sentencia del Tribunal Administra-tivo Central Norte de 13 de enero de 2011, dictada en el Procedimiento 00069 /06.4BECRBR).

36 En estos casos, la suspensión de la orden de demolición de construccio-nes ilegales (ordenada bajo las jurisdicciones municipales de protección de lalegalidad) o incluso «la emanación, con carácter precario y con efecto limitado,de nuevos actos incompatibles con la declaración de nulidad» aparece como ex-pedientes transitorios para evitar un mayor daño a interesado (y a la Adminis-tración), siempre que la situación litigiosa se encuentre en vías de resolución ono perjudique el interés público. Solución de «límite», pero que, de acuerdo conFernanda Paula OLIVEIRA, es adecuada a las demandas de proporcionalidad por«los suelos en cuestión no se ven perjudicados, el medio tempore, de un uso eco-nómico normal» (Nulidades Urbanísticas – Casos e Coisas, Coimbra: Almedina,2011, pp. 122-125).



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pal para justificar soluciones que no disponen, en Portugal, porsupuesto, del apoyo legislativo. Este es el caso de la emisión de losactos precarios y provisionales de mantenimiento de los edificios yde las utilizaciones que, o carecen de acto de legitimación o se hanbasado en actos nulos37. Añadimos aún situaciones en las que, noobstante, la ilegalidad, se pone de manifiesto la garantía del dere-cho a la vivienda38, cuando la realización de una orden de demoli-ción de una construcción implica la pérdida de techo de sus resi-dentes que no tienen alternativas de alojamiento.

37 En ausencia de una solución legal en este sentido, viene la doctrina ex-presándose. Véase Ricardo Alexandre Azevedo CONDESSO e Fernando CONDESSO,«Carateriìsticas e Princiìpios Gerais da Poliìtica e Direito do Planeamento Te-rritorial em Portugal», Jurismat, n.º 5, 2014, p. 257; e J. F. COSTA, «O direito auma habitac’aÞo condigna: desafios do presente, horizontes do futuro», III Con-greso Internacional del PRADPI - FIO - PROFIO: Ombudsman y colectivos ensituacioìn de vulnerabilidad, Madrid, 2 de Outubro de 2015, disponible online.

38 Véase, en este sentido, José Mario CORELLA MONEDERO, «Protección de laLegalidad Urbanística», Manual de Urbanismo, INAP, 2001, p. 748, e RicardoESTÉVEZ GOYTRE, Manual de Derecho Urbanístico – Doctrina, Legislación y Juris-prudencia, 6.ª. ed, Comares/Urbanismo, Granada, 2008, pp. 573-574. Entre otras,las sentencias del Tribunal Supremo de 16 mayo de 1990 y de 18 de febrero de1992, reconocen el papel del principio de la proporcionalidad en al marco delurbanismo donde existe la posibilidad de optar por medidas menos perjudicia-les o en casos excepcionales que se acepte la ponderación de los principioscomo la buena fe o la equidad.

Cuando se trate ya de grandes ilegalidades, el Tribunal Supremo, en su sen-tencia de 30 de junio de 2006, señala que la prevalencia de la reposición, inclu-so si la demolición tiene efectos onerosos y económicamente altos; lo que haigual sucedido recientemente con la sentencia de 16 de marzo de 2016, queobligó a la demolición de las obras de rehabilitación realizadas en el edificioConde de Fenosa, en virtud de una licencia ya cancelada en 2001.

Sin embargo, el Tribunal Supremo no ha sido insensible a la posibilidad deque, incluso en estos casos, sea posible la legalización, nombradamente ante laimposibilidad de ejecución de la sentencia. Por ejemplo, en la sentencia de 30de octubre de 2008, este Tribunal ha considerado que, ante la duda de una cla-sificación de un terreno como suelo urbano, la ejecución de una operación ur-bana (la construcción de viviendas) en el mismo confirma, aunque sea aposteriori, ese estado, por lo que una demolición iría en contra de las reglas máselementales de la economía. Y es también el Tribunal Supremo el que permitela legalización como resultado, aunque no automática, del ejercicio de los po-deres de planificación o ius variandi de la Administración, ya que esto no tienecomo único objetivo la justificación de la ejecución de la sentencia (cfr. Sen-tencia de 4 de febrero de 2009, Recurso de Casacíon 1745/2007 y AìlvaroJIMEÌNEZ BUESO, «Modificaciones de planeamiento y ejecución fraudulenta desentencias en materia de urbanismo», La Ley – Práctica Urbanística, N.º 105,Junio, 2011, pp. 14-29, disponible online).


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En España, a pesar de la mayor pulverización legislativa y re-glamentar del derecho urbanístico, también el Tribunal Supremo haaceptado, aunque de manera más parcelaria que en Portugal, elprincipio de la menor demolición, lo que atenúa así la aplicaciónautomática y literal de la obligación reposición de la legalidad ur-banística, en especial en los casos menos nocivos del interés públi-co (con desajustes mínimos ante el mismo)39. Con respecto a la ca-ducidad de la actuación en caso de ilegalidad urbana, la normativaespañola (artículo 187, párrafo 1 del Real Decreto 1346/1976) hansido prima facie, más generosa que la aplicable en Portugal, ya queel ejercicio de la posibilidad de restauración de la legalidad vulne-rada expira el plazo de cuatro años a partir de la finalización de laobra. Sin embargo, desde la aprobación del Real Decreto Legislati-vo 7/2015 (artículo 60 de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urba-na), se ha pasado a remitirse para aquel plazo las disposiciones dela legislación procesal general y en la Ley 39/2015, de 1 de octu-bre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administracio-nes Públicas, no se prevé ningún plazo de caducidad especial parareaccionar en contra de la nulidad urbanística verificada (artículo106). No quiere esto decir que se abandona el juicio de proporcio-nalidad, debiendo aún de determinarse en específico por la Admi-nistración o por los Tribunales, teniendo en cuenta la posibilidadde declararse parcialmente nulo y la conversión de los actos nulos(artículos 49 y 50 idem) y los límites al poder de revisión previstoen el artículo 110 ibidem tributarios del respeto de los principiosfundamentales del derecho40. Por otra parte, igual se otorgan licen-cias provisionales que, aunque contrarias a la orden jurídica, nodificultan la ejecución de la planificación, y se tratan, ante el jui-cio del Tribunal Supremo, de un último esfuerzo por evitar restric-ciones injustificadas de los derechos privados, ya que son inofensi-vos desde el punto de vista del interés público41.

39 Sobre la evolución en este tema, cfr. José María DOMÍNGUEZ BLANCO, «LosLimites a la Acción de Nulidades de Títulos Habilitantes», Revista de DerechoUrbanístico y Medio Ambiente, N.º 305, abril-mayo, 2016, pp. 17-77.

40 Cfr. Pere FIGUEREDA I CAIROL, «Las Licencias Provisionales» Revista deDerecho Urbanístico y Medio Ambiente, N.º 296, Marzo, 2015, pp. 67-79, e Sen-tencias de 7 de febrero de 1987 y 20 de octubre de 1988, que ahí se citan.

41 Que se añade a todos los demás puntos de encuentro entre estos paísesvecinos (véase Jorge GASPAR, «Do Urbanismo em Espanha e Portugal», Analesde Geografía de la Universidad Complutense, N.º 15, 1995, pp. 351-360).



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NOTA FINAL

Actualmente se observa una clara comunión de problemas y deprincipios entre el sistema legal español y el portugués en muchostemas, incluyéndose la regulación de las situaciones de ilegalidadurbanística42. Es esencial, sin embargo, que se siga desarrollando,de forma dialogante, esquemas argumentativos que apoyan la pro-porcionalidad de las medidas adoptadas por la Administración ur-banística; este diálogo tiene en la Revista de Derecho Urbanístico yMedio Ambiente uno de sus principales aliados.


Fernando López Ramón

EL URBANISMO SOSTENIBLEEN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA

Por FERNANDO LÓPEZ RAMÓN


S U M A R I O

LEYES.

COINCIDENCIAS POLÍTICAS.

LA REALIDAD DESARROLLISTA.

COMPROMISOS INTERNACIONALES.

SUEÑOS DE SOSTENIBILIDAD.

Y SIGUE...

R E S U M E N

Identificación de las cláusulas en materia de sostenibilidad urbanística intro-ducidas en la legislación estatal de suelo y rehabilitación urbana desde 2007, des-tacando su carácter genérico y repetitivo.

Palabras clave: desarrollo urbanístico sostenible; derecho urbanístico.

A B S T R A C T

Identification of clauses on urban development sustainability introduced inthe state legislation of soil and urban rehabilitation from 2007, emphasizing hisgeneric and repetitive character.

Keywords: urban development sustainability; urban planning law.


EL URBANISMO SOSTENIBLE EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA

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LEYES

El texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbanade 2015, aprobado en el gobierno del presidente Rajoy, contiene lavigente normativa estatal de carácter básico o pleno en la materia.Su origen se encuentra en la legislación aprobada bajo el mandatodel presidente Rodríguez Zapatero: la Ley de Suelo de 2007, quefue incluida en el texto refundido de 2008 junto con los retazos deltexto refundido de 1992 que habían seguido vigentes tras la decla-ración de inconstitucionalidad de buena parte del mismo en 1997.

Así, finalizada la discutible experiencia de la llamada liberaliza-ción del suelo propiciada por el presidente Aznar con la Ley deRégimen del Suelo y Valoraciones de 1998 (completamente dero-gada en 2007), parece producirse una cierta coincidencia en los ele-mentos esenciales o comunes del urbanismo español. En lugar dela completa sustitución de la ley aprobada por el otro partido, seaprovechan, al menos, la estructura y una parte de los contenidosde la ley heredada. Y en efecto, sobre la regulación socialista de2008, el legislador popular de 2013 introdujo variadas reformas decuya unión surge el texto vigente de 2015.

COINCIDENCIAS POLÍTICAS

En relación con los valores del urbanismo sostenible, el análisisde esas últimas versiones normativas —socialista y popular— permiteafirmar la presencia de escasas y moderadas diferencias. No haygraves discrepancias en los contenidos relativos al principio de de-sarrollo territorial y urbano sostenible. La diversidad viene propor-cionada más por el aumento de la cantidad que por el disenso en lacalidad de los elementos empleados para construir el principio.

Se pretende establecer los pilares de un nuevo urbanismo, pre-sidido por lo que se denominaba, en el preámbulo del texto refun-dido de 2008, el «bloque normativo ambiental» integrado por losartículos 45, 46 y 47 de la Constitución. Lo cierto es que ya antesla invocación de esos preceptos relativos a la protección del medioambiente, la tutela del patrimonio cultural y el derecho a la vivien-da, se había convertido en una especie de lugar común fácilmenteidentificable en los primeros artículos de las leyes urbanísticas detipo general aprobadas por las Comunidades Autónomas.



LA REALIDAD DESARROLLISTA

Sin embargo, es sobradamente conocido que el crecimiento dela urbanización en los primeros años del siglo XXI desbordó am-pliamente los límites que derivan de tales contenidos constitucio-nales. Hay que decir con toda claridad que el penoso éxito de laliberalización urbanística contó con el apoyo generalizado e inclu-so entusiasta de los poderes públicos, con independencia de su afi-liación ideológica, particularmente en el ámbito municipal, sin quedesde las instancias autonómicas o estatales se intentara ni tan si-quiera contener el proceso de consumo desenfrenado de suelo.

La subida constante de los precios del mercado inmobiliario, es-timulada por la inversión de tipo especulativo que practicaron cuan-tos pudieron, incluidos muchos ciudadanos a título individual, ter-minó generando un ambiente de deterioro territorial, político y social.En efecto: a) el equilibrio territorial aparece fuertemente amenaza-do por desarrollos urbanísticos que han afectado al litoral, a lasmontañas y a las zonas periurbanas de prácticamente todas nues-tras ciudades, con consecuencias enormemente negativas para losrecursos naturales; b) la acción política ha quedado severamenteenturbiada como consecuencia de ese desarrollismo, que ha termi-nado convirtiéndose en corrupción en demasiados casos; y c) final-mente, la misma sociedad aparece contaminada por el fenómeno, alextenderse la claudicación ética en buena parte de la ciudadanía,contribuyendo, así, al incremento de la sensación de desarraigo en-tre los excluidos del sistema económico.

Bienvenido sea, pues, el intento legislativo de poner coto a tan-tos desmanes, aun cuando llegue tan tarde y presente tantas incer-tidumbres, como enseguida vamos a comprobar. En verdad, ha deacogerse con reservas sobre su efectividad buena parte de las esti-mulantes propuestas que leemos al inicio de la Ley de Suelo y Re-habilitación Urbana de 2015, especialmente bajo el rótulo de «prin-cipio de desarrollo territorial y urbano sostenible».

COMPROMISOS INTERNACIONALES

Los contenidos de la legislación española conectan fácilmentecon extendidos planteamientos que, ya desde finales del siglo XX,apuntan a la formación de un urbanismo supranacional europeo



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caracterizado por la idea del desarrollo sostenible, en abierto con-traste con las posturas urbanísticas tradicionales. Se trata de unurbanismo en parte de integración y en parte de coordinación; estoes, compuesto tanto por elementos que configuran una propia po-lítica urbana de la Unión Europea como por tendencias que pre-tenden establecer una comunidad de principios en las políticas ur-banas de los Estados y especialmente de las ciudades de Europa.

Los documentos internacionales que optan por el urbanismosostenible forman parte del soft law, del Derecho débil, de las de-claraciones que no generan obligaciones. No se trata, al menos enla mayor parte de los casos, de textos propiamente normativos. Nopor tal razón, sin embargo, hemos de despreciarlos. El observadoratento podrá apreciar en ellos el diseño de futuros elementos nor-mativos que pueden alcanzar la obligatoriedad (por eso, en la doc-trina francesa se denominan textos prejurídicos) y, en todo caso,fundados criterios que debieran vertebrar las políticas urbanas.

La idea del desarrollo sostenible nutre diversos documentos in-ternacionales, desde el Libro Verde sobre el Medio Ambiente Urba-no hasta la Nueva Carta de Atenas. En relación con la ciudad, eldesarrollo sostenible impone consecuencias relevantes que afectansobre todo a la metodología de la planificación urbana, cada vezmás estratégica y participativa, y a los objetivos de la ordenación,cada vez más conservacionistas, plurifuncionales y multiculturales.El contraste de estos planteamientos con el urbanismo tradicional-mente aplicado en las experiencias nacionales es evidente. Poco tie-nen que ver, en efecto, con la caracterización de la política urbanaque cabe deducir del variado conjunto de textos internacionales, laspautas del planeamiento imperativo, jerárquicamente ordenado, yde tendencias desarrollistas y segregadoras, que pueden encontrar-se, por ejemplo, en el urbanismo español.

SUEÑOS DE SOSTENIBILIDAD

En el caso español, el debate urbanístico en el cambio de siglose limitó prácticamente a cuestiones sobre competencias de los po-deres públicos y sobre liberalización del suelo o de la urbanización,ajenas todas ellas por completo a la dominante filosofía europea delurbanismo sostenible. El protagonismo de la lucha competencial se



CUADRO

URBANISMO SUPRANACIONAL EUROPEO

Libro Verde sobre el Medio Ambiente Urbano (1990) ela-borado por la Comisión de las Comunidades Europeas con lafinalidad de iniciar el debate en la materia, planteando unaamplia política urbana integrada en la política ambiental y enotras políticas comunitarias.

Carta Urbana Europea (1992) aprobada por la ConferenciaPermanente (en la actualidad, Congreso) de Poderes Locales yRegionales del Consejo de Europa, donde se sintetizan los va-riados trabajos del Consejo de Europa en relación con las cues-tiones urbanas, planteamiento que culmina con la identifica-ción de los derechos urbanos fundamentales, que cabríacondensar en la influyente fórmula del «derecho a la ciudad».

Carta de Aalborg (1994) suscrita por ochenta ciudades eu-ropeas que asumen los compromisos de ciudades sosteniblescon apoyo internacional en la Declaración Hábitat II deEstambul (1996) y comunitario en el Plan de Acción de Lis-boa (1996).

Nueva Carta de Atenas (1998) alumbrada por el Consejo Eu-ropeo de Urbanistas con la intención de corregir inadecuadasaplicaciones de la original Carta de 1933, conforme a los prin-cipios del desarrollo urbano sostenible.

Declaración de Hannover (2000) suscrita por variadas ciu-dades europeas insistiendo en los planteamientos de la Cartade Aalborg.

Carta Europea de Derechos Humanos en la Ciudad (2000)como intento de formar una amplia política urbana impulsa-da por el Consejo de Europa.

Nueva Carta de Atenas (2003) aprobada por el Consejo Eu-ropeo de Urbanistas para plantear una amplia y consensuadavisión sobre el futuro de las ciudades europeas, que parecellamada a ejercer una importante influencia en los ámbitosurbanísticos.



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opone al concepto del planeamiento estratégico, caracterizado por laparticipación, la cooperación y la flexibilidad. Las medidas de libe-ralización del suelo y la promoción del urbanismo empresarial con-llevan la idea de un crecimiento continuo de la urbanización, quepresenta el riesgo de generar segregación territorial, degradación delos entramados urbanos preexistentes y destrucción innecesaria dela cubierta vegetal, entre otras consecuencias.

Como ya se ha indicado, el primer intento de conectar con losplanteamientos europeos puede encontrarse en la Ley de Suelo de2007-2008, en cuyo preámbulo se criticaba la «historia desarrollista,volcada sobre todo en la creación de nueva ciudad» del urbanismoespañol, frente a la cual se postulaba que «el urbanismo debe res-ponder a los requerimientos del desarrollo sostenible, minimizan-do el impacto del crecimiento urbano y apostando por la regenera-ción de la ciudad existente».

No obstante, la lectura atenta de los preceptos que en esa Leyse dedicaron al urbanismo sostenible conducía a una cierta desilu-sión al dominar en ellos una indudable carga ideológica, pero de-masiado genérica, quizá insuficiente para rectificar la fuerza de latradición. Así, en la formulación del principio del desarrollo urba-no sostenible, se decía que éste había de nutrir las políticas públi-cas del suelo, imponiendo la armonización del uso de los recursosnaturales con el desarrollo («armonizando los requerimientos de laeconomía, el empleo, la cohesión social, la igualdad de trato y deoportunidades entre hombres y mujeres, la salud y la seguridad delas personas y la protección del medio ambiente»), procurando laprotección de los recursos naturales, del medio rural y urbano con-forme al modelo territorial que adoptaran las Comunidades Autó-nomas y promoviendo finalmente que los derechos y deberes de losciudadanos derivados del principio de desarrollo sostenible fueran«reales y efectivos» (art. 2).

En la misma línea, se estableció que la ordenación de los usosdel suelo debía atender a los principios de accesibilidad universal,de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres,de movilidad, de eficiencia energética, de garantía de suministro deagua, de prevención de riesgos naturales y de accidentes graves, deprevención y protección contra la contaminación y limitación desus consecuencias para la salud o el medio ambiente (art. 10).



El pleno acuerdo intelectual con esos objetivos no impide du-dar de la efectividad de lo que corre el riesgo de quedarse en uncatálogo de buenas intenciones. Planteamiento que si puede consi-derarse admisible cuando los textos provienen de movimientos in-ternacionales carentes de competencias para imponer normas jurí-dicas, difícilmente, en cambio, cabe comprenderlo cuando seencuentra en una ley nacional.

La Ley de Suelo de 2008, además del derecho a la vivienda, enla estela del movimiento internacional hacia el desarrollo urbanosostenible, recogió un catálogo de derechos y deberes urbanos delos ciudadanos (arts. 4 y 5). A través de ellos se pretendía configu-rar lo que cabe denominar el estatuto de la ciudadanía en relacióncon el urbanismo, aunque su formulación legal no dejara tambiénaquí de suscitar abundantes dudas bajo la óptica de su aplicaciónefectiva, al margen de otros aspectos.

El primero de los derechos reconocidos a todos los ciudadanosera el derecho a la vivienda, que no aparecía legalmente condicio-nado a ningún ulterior desarrollo normativo, mientras que, en cam-bio, en relación a los restantes derechos explícitamente se estable-ció que tenían los efectos previstos en la correspondiente legislaciónreguladora. Con tal condicionamiento, que redujo, en definitiva, elsignificado del catálogo legal a una suerte de recordatorio de situa-ciones subjetivas dispersas en el ordenamiento jurídico, se enume-raban el derecho de acceso a dotaciones públicas y equipamientoscolectivos, el derecho de acceso a la información, el derecho a serinformado del régimen y condiciones urbanísticas de una finca, elderecho de participación y el derecho a ejercer la acción pública.

No puede dejar de llamar la atención esa mecánica remisión ala legislación reguladora con respecto a algunos derechos tan ple-namente consolidados en nuestra tradición normativa como el de-recho de los vecinos a utilizar los servicios públicos municipales eincluso a su establecimiento en determinados casos, el derecho detodo administrado a la información sobre el régimen urbanístico deuna finca o el derecho a ejercer la acción pública en materia deurbanismo.

La lista legal de deberes ciudadanos de la Ley de Suelo de 2008obedece a idénticos planteamientos, al remitirse en prácticamente



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todos los casos a lo establecido en la legislación aplicable. Así su-cede con los deberes de preservar el medio ambiente, el patrimo-nio histórico y el paisaje, de no perturbar ni lesionar bienes ajenoso de los relativos a las actividades molestas, insalubres, nocivas ypeligrosas, deberes todos ellos que, en consecuencia, parecen desti-nados a proporcionar escasas novedades. Queda como único con-tenido exigible directamente el deber del ciudadano de respetar losbienes de dominio público y las infraestructuras y servicios urba-nos, que supone una prohibición del vandalismo urbano de carác-ter parcial al no incluir la protección de las fachadas.

Y SIGUE...

Los anteriores compromisos con el urbanismo sostenible conti-núan plenamente vigentes en la actualidad, pues la reforma de 2013tan apenas alteró algún detalle sin trascendencia. Lo que si se hizoentonces fue añadir nuevos contenidos que, en la refundición vi-gente de 2015, se recogen al regular el mismo principio de desa-rrollo territorial y urbano sostenible (art. 3).

Así, a los genéricos aspectos establecidos en el texto de 2008, elde 2015 añade: a) un especial reclamo del principio de competiti-vidad, cuyo sentido en este contexto provoca cierta perplejidad, qui-zá resuelta al considerar que la competencia, junto con otros elemen-tos, puede formar parte del amplísimo principio de sostenibilidadeconómica, social y medioambiental que se menciona a continuación;b) una serie de principios que, al parecer, han de considerarse va-riantes o aplicaciones del de desarrollo sostenible, como los de co-hesión territorial, eficiencia energética y complejidad funcional; c)variadas concreciones sobre las calidades que ha de reunir el usoresidencial, la dinamización económica y social, y las dotaciones,infraestructuras y espacios públicos; d) compromisos de localizaciónde actividades económicas generadoras de empleo estable, especial-mente para el desarrollo de la investigación científica y las nuevastecnologías; e) valoración de la perspectiva turística...

Y sigue la carta de intenciones, cada vez más larga y mássorprendentemente inefectiva...


Ángel Menéndez Rexach

LOS OBJETIVOS ECONÓMICOS DE LAREGULACIÓN DEL SUELO (1956-2015)

Por ÁNGEL MENÉNDEZ REXACH


S U M A R I O

I. LA REGULACIÓN DEL SUELO COMO IMPERATIVO CONSTITUCIONAL.

II. LA DISPONIBILIDAD DE SOLARES A PRECIO JUSTO COMO RESULTA-DO ESPERADO DE LA ORDENACIÓN: LA LEY DEL SUELO DE 1956.

III. EL PRIMER DIAGNÓSTICO DE LA CARESTÍA DEL SUELO COMO PRO-BLEMA DE OFERTA: LA LEY DE REFORMA DE 1975.

IV. LA PROPIEDAD URBANA COMO UN PROCESO DE ADQUISICIÓN GRA-DUAL DE FACULTADES: LA REFORMA DE 1990.

V. EL SEGUNDO DIAGNÓSTICO DE LA CARESTÍA DEL SUELO COMOPROBLEMA DE OFERTA: LA «LIBERALIZACIÓN» DEL SUELO EN LALEY 6/1998.

VI. EL CAMBIO DE ORIENTACIÓN HACIA LA REHABILITACIÓN URBANADESDE LA LEY DE SUELO DE 2007.

VII. RECAPITULACIÓN: VIEJAS Y NUEVAS POLÍTICAS.

R E S U M E N

El trabajo es un intento de síntetizar los objetivos económicos básicos de lassucesivas leyes del suelo desde 1956. En general, ha primado el criterio de que lacarestía del suelo deriva de la escasez de superficies urbanizables y, por tanto,cualquier intento de abaratarlo debe actuar sobre la «oferta», ampliando las su-perficies transformables y simplificando los mecanismos legales para la transfor-mación. En esta línea se insertó la Ley del Suelo de 1975-76 y, sobre todo, la de1998, que se propuso deliberadamente el incremento de tales superficies en elmarco de la «liberalización» del suelo. En medio de ambas leyes, la reforma de


LOS OBJETIVOS ECONÓMICOS DE LA REGULACIÓN DEL SUELO (1956-2015)

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1990-1992 se basó en la idea de que no hay facultades urbanísticas sin previo cum-plimiento de los deberes legales, por lo que estableció una estrecha vinculaciónentre la valoración del suelo y el grado de adquisición efectiva de dichas faculta-des. La Ley de Suelo de 2007 se basa en una concepción semejante, que se hamantenido en el vigente Texto refundido de 2015, pero se caracteriza, sobre todo,por el cambio de orientación hacia un urbanismo sostenible centrado en la reha-bilitación urbana y la separación del estatuto de la propiedad y la promoción in-mobiliaria.

Palabras clave: leyes del suelo, urbanismo, propiedad urbana, valoraciones.

A B S T R A C T

This paper is an attempt to summarize the basic economic objectives of thenational land Acts since 1956. Some of them have been inspired by the criterionthat high price of land derived from the shortage of developable surfaces, andtherefore any attempt to cheapen it must act on the «supply», expanding thetransformable surfaces and simplifying the legal mechanisms for transformation.A significant change in urban policies has been established since the nationalland Act of 2007, based on the principle of sustainable urban development,focused in the conservation or renewal of the consolidated city.

Keywords: land act, urban planning, urban property, land value.

I. LA REGULACIÓN DEL SUELO COMO IMPERATIVO CONSTI-TUCIONAL1

En España la regulación del suelo es un imperativo constitucio-nal, para impedir la especulación y contribuir a la efectividad delderecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (artículo 47CE). Este precepto constitucional entronca con la legislación derégimen del suelo preconstitucional (leyes de 1956 y 1975-76), queincluyó entre sus fines primordiales la lucha contra la especulación,para abaratar el precio del suelo y reducir el de la vivienda. Éstaha sido una constante en la legislación española, lo que, ademásde poner de relieve que nunca se ha conseguido, explica la posi-

1 Este trabajo es una versión abreviada y actualizada del que publiqué en2006 con el título «Los objetivos económicos de la regulación del suelo: evolu-ción de la legislación española y perspectivas de reforma», en Papeles de laEconomía Española nº 109 monográfico sobre «La vivienda: precios, mercadosy financiación», p. 257 y ss. Me ha parecido que valía la pena renovarlo, por-que su contenido encaja bien en la visión general y evolutiva que se ha previstopara las aportaciones a este número extraordinario de la Revista, conmemorati-vo de su 50 aniversario.



ción central del régimen de las valoraciones del suelo, ligado a suclasificación, con el propósito (declarado en casi todas las leyes,pero nunca alcanzado) de evitar la apropiación anticipada de unaplusvalía, que sólo se quiere reconocer cuando se hayan ejecutadolas obras de transformación necesarias y cumplido los demás de-beres legales.

Tras una fase inicial (ley del suelo de 1956) de definición de losprincipios y objetivos generales de la regulación del suelo (que, ensustancia, se han mantenido inalterados), en las sucesivas reformaslegales ha primado el criterio de que la carestía del suelo deriva dela escasez de superficies urbanizables y, por tanto, cualquier inten-to de abaratarlo debe actuar sobre la «oferta», ampliando las su-perficies transformables y simplificando los mecanismos legalespara la transformación. En esta línea se insertó la Ley del Suelode 1975-76 y, sobre todo, la de 1998, que se propuso (sin éxito)«liberalizar» el suelo incrementando las superficies urbanizables.Entre ambas leyes, la reforma de 1990-1992 puso el acento en lafunción social de la propiedad, partiendo de la premisa de que nohay facultades urbanísticas sin previo cumplimiento de los debereslegales y estableciendo una estrecha vinculación entre la valoracióndel suelo y el grado de adquisición efectiva de dichas facultades.Muy semejante es la concepción que inspiró a la Ley de Suelo de2007 y se mantiene en el vigente Texto refundido de la Ley de Sue-lo y Rehabilitación Urbana de 2015 (TRLSRU). El TC ha incididosobre ella en una polémica sentencia (la 218/2015) que ha reavivadoel debate ideológico sobre la propiedad.

Expondremos a continuación los objetivos económicos básicosque se han propuesto las sucesivas leyes del suelo, para terminarcon unas reflexiones sobre la situación actual.

II. LA DISPONIBILIDAD DE SOLARES A PRECIO JUSTO COMORESULTADO ESPERADO DE LA ORDENACIÓN: LA LEY DELSUELO DE 1956

La Exposición de Motivos de esta Ley proclama categóricamen-te que «todos los preceptos de la nueva normativa tienden, en últi-ma instancia, a promover y facilitar la construcción mediante la dis-ponibilidad de solares a precio justo, como resultado esperado de la



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ordenación del suelo y ejecución de las urbanizaciones» (V, párrafoprimero). El legislador considera que el cometido más delicado ydifícil que tiene que afrontar la ordenación urbanística es precisa-mente «el régimen jurídico del suelo encaminado a asegurar su utili-zación conforme a la función social de la propiedad» (III, párrafoprimero). Opta por una concepción «activa» de este derecho, comopropiedad «útil» y no puramente pasiva y especulativa2.

El estatuto jurídico del suelo se determina en función de su cla-sificación (urbano, de reserva urbana y rústico), de la que resultansus posibilidades de utilización, de acuerdo con el principio de que«las facultades del derecho de propiedad se ejercerán dentro de los lí-mites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en esta Leyo, en virtud de la misma, por los Planes de ordenación, con arreglo ala calificación urbanística de los predios» (art. 61). Este principio seha mantenido inalterado en la legislación posterior y ha pasado,con otra formulación, al vigente TRLSRU (artículo 11.1), que aco-ge una consolidada expresión doctrinal y jurisprudencial: la concep-ción «estatutaria» de la propiedad. Significa que el contenido deeste derecho, en el ámbito urbanístico, no está predeterminado enabstracto, sino que es cambiante y depende de la ordenación esta-blecida en cada momento, con la consecuencia de que los cambiosde ordenación no son, en general, indemnizables.

La preocupación del legislador por facilitar la disponibilidad desolares «a precio justo» se proyecta también en el régimen edifica-torio. Partiendo de que el destino «natural» de los solares es el deser soporte de las edificaciones levantadas conforme a los planes,«la retención indefinida sin construir es contraria a ese su objetivoinmanente y origina resultados antieconómicos en la prestación detoda clase de servicios públicos» (V, párrafo segundo). Para evitarlase establece un régimen de edificación obligatoria (retocando el dela Ley de Solares de 1945), que permite la venta forzosa de los que,por no haberse edificado en plazo, se incluyan en el registro muni-

2 «El beneficio que puede obtenerse de transformar el terreno rústico en so-lar es perfectamente lícito, siempre que sea el propietario quien haya costeadola urbanización determinante de aquella mejora (...). En cambio, la caprichosaelevación del precio cuando todavía no se ha urbanizado ni desembolsado porlos propietarios el coste de las obras correspondientes, implica usurpación dealgo no perteneciente al dueño y que repercute en perjuicio de la comunidad»(III.a).



cipal constituido con esa finalidad (artículos 142 y siguientes). Deeste modo, «dejará de existir interés en la retención indefinida, enespera de que la diligencia de los demás propietarios transforme losalrededores del emplazamiento del solar en núcleos densamente edifi-cados».

Otra pieza clave de la política antiespeculativa del legislador de1956 fue el fomento de la constitución y ampliación de los patri-monios municipales de suelo, como instrumento regulador del mer-cado inmobiliario. Su constitución era obligatoria en las capitalesde provincia y municipios de población superior a 50.000 habitan-tes (artículo 72.2), con el propósito de ofrecerlo «una vez urbaniza-do, a quienes desearen edificar».

En cuanto al régimen de las valoraciones del suelo, la Ley delSuelo de 1956 rechaza tanto el criterio de la capitalización del lí-quido imponible como el del valor en venta, establecidos sólo dosaños antes por la Ley de Expropiación Forzosa, «ya que el primerono responde, por lo común, a la realidad, y el segundo favorece laespeculación». El legislador considera necesario sustituir esos crite-rios por un sistema objetivo de valoraciones, partiendo de la consi-deración de que «el tráfico sobre terrenos no se opera (...) en un ré-gimen de competencia perfecta, en el que pueda decirse que la leyeconómica del mercado determina naturalmente un precio justo queexcluya legítimamente toda intervención» (E. de M. III, párrafo no-veno)3. No hay correspondencia exacta entre clases de suelo y cri-terios de valoración, porque el suelo rústico (al que se aplica típi-camente el valor inicial) puede tener un valor expectante (que, a

3 Este primer intento de articular un sistema objetivo de valoraciones iden-tifica cuatro momentos en los que proyectar la valoración, según la situaciónde los terrenos (art. 85): a) valor inicial, que es el de todo terreno sobre el queno se haya ejercido ninguna acción urbanística, y, por tanto, «el intrínseco delos predios determinado por su aprovechamiento (real o potencial) en el momen-to de la valoración»; b) valor expectante, que es «el potencial de los terrenos enrazón a las perspectivas de aprovechamiento o utilización urbanística» y, por tan-to, es ya un valor urbanístico, aunque sólo tenga en cuenta expectativas; c) va-lor urbanístico, que es el que tengan los terrenos en relación a las posibilidadesde edificación resultantes del planeamiento y se determina por un coeficienteen relación con el coste previsible de la edificación permitida en cada terreno;d) valor comercial, que es «el mayor valor que sobre los anteriores puedan tenerpor sus circunstancias de situación, concentración urbana u otras semejantes» yse determina por los criterios de la Ley de Expropiación Forzosa.



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su vez, es el aplicable a los de reserva urbana) cuando tenga «pers-pectivas apreciables de aprovechamiento o utilización urbanística». Lomismo ocurre con el suelo urbano, que se tasa, en general, por elvalor urbanístico, salvo los solares, que lo son por el comercial (ar-tículos 90 y ss). Este complejo sistema de valoración no funcionó,por lo que sería profundamente modificado en la reforma de 1975.

III. EL PRIMER DIAGNÓSTICO DE LA CARESTÍA DEL SUELO CO-MO PROBLEMA DE OFERTA: LA LEY DE REFORMA DE 1975

La Ley 19/1975, de 2 de mayo, tras reafirmar la «validez casipermanente» de los principios de la LS56, reconoció la necesidadde introducir en ella importantes cambios. Al hacer el diagnósticode la situación, de nuevo la preocupación por los precios del sueloaparece en primera línea4. El condicionante fundamental de eseencarecimiento de los precios se encuentra en «la escasez de suelourbanizado», que viene determinada por varios factores. En primerlugar, «por los propios planes cuando califican como apto para eldesarrollo urbano una cantidad de suelo insuficiente para atender, encondiciones razonables de competencia, las necesidades de la deman-da». En segundo, «por el déficit acumulado de infraestructuras pri-marias y secundarias». En tercero, «por un régimen jurídico del sue-lo que no ha constituido estímulo suficiente contra las ventajas queen la retención han encontrado los propietarios desde su posicióndominante en este mercado y por unas normas de ejecución de losplanes que no han acertado a coordinar las inversiones públicas y lasprivadas ni a hacer compatibles la agilidad en la actuación ni la jus-ticia en la distribución de beneficios y cargas».

En estas condiciones y en vista del fracaso de los dos instru-mentos en que la Ley de 1956 había basado su política antiespecu-lativa (los patrimonios públicos de suelo y la normativa sobre edi-ficación forzosa de solares), la elevación excesiva de los precios del

4 «El examen de la situación urbanística española permite concluir que, apesar de los esfuerzos de gestión desarrollados en los últimos años y de lascuantiosas sumas invertidas para regular el mercado del suelo, el proceso dedesarrollo urbano se caracteriza, en general, por la densificación congestiva delos cascos centrales de las ciudades, el desorden de la periferia, la indisciplinaurbanística y los precios crecientes e injustificados del suelo apto para el creci-miento de las ciudades» (E. de M. II, párrafo primero).



suelo ha tenido «gravísimas secuelas». Por una parte, «el encareci-miento de la vivienda en todas sus categorías y de los establecimien-tos industriales y de servicios». Por otra, «la indebida apropiación porpropietarios privados de una parte importante de las plusvalías deri-vadas del proceso de urbanización», propiciada también por «la es-casa cuantía de las cargas exigidas por la legislación urbanística y lanotoria insuficiencia de los correctivos fiscales».

El legislador reconoce que no está a su alcance «resolver todaslas cuestiones que plantea la problemática creciente del proceso ur-bano» (E. de M. III, párrafo segundo), pero se propone incidir «so-bre aquellos problemas cuya solución puede intentarse con medidaslegales». Entre ellas hay varias que afectan directamente al régimenurbanístico del suelo: a) la configuración del cumplimiento de losdeberes legales como condición «sine qua non» para el ejercicio delas facultades urbanísticas5; b) la nueva regulación de la clasifica-ción del suelo, basada ahora en la trilogía «urbano», «urbanizable»,«no urbanizable» y en la diferenciación, dentro del urbanizable, delas categorías de «programado» y «no programado», ésta última conel propósito de permitir el planteamiento de estrategias de ordena-ción a largo plazo6; c) la imposición a los propietarios del deber decesión a la Administración del suelo destinado a dotaciones públi-cas (con distinto alcance en suelo urbano y en el urbanizable), asícomo la cesión gratuita de suelo privado edificable (el correspon-diente al 10% del aprovechamiento medio en suelo urbanizable pro-gramado y el que resulte de la licitación en el no programado); d)la regulación de las valoraciones en coherencia con el principio deque el plan no atribuye directamente el derecho a edificar, por lo

5 Se parte de la premisa de que «la aptitud para edificar la da el Plan, peroel derecho a edificar se condiciona, con todas sus consecuencias, al efectivo cum-plimiento de las obligaciones y cargas que se impongan al propietario dentro delos plazos previstos en el propio Plan». El resultado es que «la expectativa dedestino urbano se produce escalonadamente en varios momentos». Esta concep-ción escalonada estaba implícita en el sistema objetivo de valoraciones de la Leyde 1956 y se llevará a sus últimas consecuencias en la reforma de 1990.

6 El legislador de 1975 esperaba que esta nueva regulación de la clasifica-ción del suelo «tuviera una inmediata repercusión en la oferta de suelo urbaniza-do», disminuyendo notablemente los efectos de la regulación anterior «en cuan-to a la posible creación de monopolios a favor de propietarios de suelo favorecidospor concesiones discriminatorias de plusvalías generadas por el propio planea-miento y por la limitación de suelo urbanizable que la acompaña» (E. de M. IV,párrafo sexto).



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que el valor del suelo «debe estar en función del grado de cumpli-miento de las obligaciones y cargas del Plan que se observe en cadacaso»7.

Se intentó implantar, como en 1956, un sistema objetivo de va-loraciones, basado en la situación urbanística del suelo, con inde-pendencia de las expectativas (y, por tanto, de la plusvalía) que elmercado inmobiliario pudiera computar en las transmisiones de losterrenos. Este propósito se reflejaba inequívocamente en la regula-ción del valor inicial, que no podía computar expectativa urbanís-tica alguna. En cuanto al valor urbanístico, su determinación con-forme a criterios fiscales (en concreto, la valoración a efectos de lacontribución territorial urbana, cuando estuviera actualizada y re-ferida a la ordenación en vigor) pretendía objetivar las tasacionesutilizando como referencia el valor «oficial» del bien, aunque nocoincidiera necesariamente con el de mercado. El problema de fon-do seguía siendo la tensión entre ambos valores, con las consiguien-tes dificultades prácticas para la implantación de la valoración le-gal. Estas dificultades se reflejaron en la jurisprudencia, que oscilódurante años entre la aplicación de valores de mercado, al amparodel artículo 43 de la Ley de Expropiación Forzosa, y la aplicaciónestricta de los criterios «fiscales» de la Ley del Suelo.

En resumen, la legislación de 1975-76, ante la comprobación delfracaso de la política antiespeculativa de la Ley de 1956, atribuyóla carestía del suelo a la escasez de oferta. Para remediarla, insis-

7 El propósito es vincular estrechamente la valoración urbanística y la fis-cal y se traduce en las siguientes novedades respecto de la Ley de 1956: 1) eli-minar el valor «comercial», que «ocasionaba en la práctica diferencias despro-porcionadas en relación a las circunstancias, a veces nimias, que daban lugar ala aplicación de uno u otro valor»; 2) eliminar el valor expectante, al haberdesaparecido el suelo de reserva urbana. Por consiguiente, sólo subsisten el va-lor inicial y el urbanístico. El primero se determina por el rendimiento bruto(real o potencial) de la explotación rústica o por su valor medio en venta a efec-tos de su explotación agrícola, sin que se pueda tomar en consideración valoreso rendimientos relacionados con la posible utilización urbanística (art. 86 de laLey de 1975 y 104 del Texto Refundido de 1976)). Por su parte, el valor urba-nístico se determina «en función del aprovechamiento que corresponda a losterrenos según su situación, conforme al rendimiento que a dicho aprovecha-miento se atribuya a efectos fiscales al iniciarse el expediente de valoración»,pudiendo aumentarse o disminuirse hasta un 15% en consideración del gradode urbanización y de las particularidades específicas de los terrenos (art. 88 dela Ley de reforma y 105 del Texto Refundido).



tió en el reforzamiento de los deberes legales de los propietarios,cuyo cumplimiento condicionaba el ejercicio de las facultades ur-banísticas y promovió el aumento de la oferta de suelo urbanizable,sobre todo a través de la categoría del no programado. No obstan-te, el legislador tenía bastante claro que el problema no era sólo lainsuficiencia de suelo urbanizable (imputable a los planes), sino,sobre todo, la falta de suelo urbanizado (lo que ya no era imputa-ble al plan sino a los responsables de su ejecución). Asimismo,mantuvo el régimen de edificación forzosa, aunque permitióflexibilizar su aplicación cuando lo aconsejasen las altas densida-des de edificación u otras circunstancias urbanísticas. En la prácti-ca, dicho régimen no pasó de ser una previsión legal sistemática-mente inaplicada.

IV. LA PROPIEDAD URBANA COMO UN PROCESO DE ADQUI-SICION GRADUAL DE FACULTADES: LA REFORMA DE 1990

Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanísti-co y Valoraciones del Suelo, manifestó, una vez más, en su Preám-bulo, la preocupación por «el fuerte incremento del precio del suelo,que excede de cualquier límite razonable en muchos lugares, y su re-percusión en los precios finales de las viviendas y, en general, en loscostes de implantación de actividades económicas» (I, párrafo prime-ro). Para corregir esta situación, contraria a los mandatos consti-tucionales, el Preámbulo reconoce que «no bastan las medidas le-gislativas ni éstas pueden limitarse al establecimiento de diversosregímenes de utilización del suelo». También hay que intervenir porvía fiscal, reformar la legislación de arrendamientos urbanos y, so-bre todo, contar con la firme actuación de las Administracionescompetentes, sin la cual «el marco normativo será siempre inservi-ble». Pese a que el legislador estatal ya no podía dictar una ley delsuelo como las anteriores, porque el urbanismo era materia trans-ferida a las Comunidades Autónomas, la reforma se propuso inci-dir sobre el estatuto básico de la propiedad, el régimen de las valo-raciones y el reforzamiento de las posibilidades de intervención delos municipios en el mercado inmobiliario.

En el primer aspecto, la ley, en la línea de la de 1975-76, partede un contenido del derecho de propiedad circunscrito a las posi-bilidades de utilización del inmueble al margen de su incorporación



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al proceso de urbanización, de modo que su transformación urba-nística es un añadido (plusvalía), que no depende de la voluntaddel propietario sino de la decisión de los poderes públicos compe-tentes, reflejada en el correspondiente instrumento de ordenación8.En coherencia con este planteamiento, que seguía la pauta marca-da por algunas opiniones doctrinales y por la jurisprudencia esta-blecida en torno a la aplicación de los supuestos indemnizatoriosregulados en la LS76 (indemnización por modificación o revisiónanticipada del planeamiento), reguló el estatuto de la propiedadurbana como un proceso de adquisición gradual de facultades vin-culada al cumplimiento de los deberes legales. En síntesis, el dere-cho a urbanizar se adquiere por la decisión del planificador; el de-recho al aprovechamiento, por el cumplimiento de los deberes decesión, equidistribución y urbanización; el derecho a edificar, porel otorgamiento de la licencia, y el derecho a la edificación, por laconstrucción de ésta conforme a licencia otorgada. Una novedadimportante fue la pretensión de aplicar la equidistribución no sóloen los suelos urbanizables sino también en los urbanos, mediante

8 «Un esquema positivo coherente ha de partir del reconocimiento a todapropiedad inmueble como inherente a ella, de un valor que refleje sólo su ren-dimiento (real o potencial) rústico (valor inicial en la terminología de la vigen-te Ley), sin consideración alguna a su posible utilización urbanística. Lasplusvalías imputables sólo a la clasificación y calificación urbanística y, conse-cuentemente, a los aprovechamientos resultantes, derivan del planeamiento, enla forma, con la intensidad y en las condiciones que la legislación urbanísticay, por remisión de ella, dicho planeamiento determinan, habiendo de darse entodo caso cumplimiento al precepto constitucional (artículo 47.2), según el cualla comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística delos entes públicos» (Preámbulo III, párrafo segundo). Sin embargo, el articula-do no era plenamente coherente con este planteamiento teórico, porque, en casode expropiación, el justiprecio se determinaba por el valor del 75% del aprove-chamiento tipo, en suelo urbano y del 50% de dicho aprovechamiento en suelourbanizable programado (artículos 59 y 60 en relación al 32 TRLS92). Esta re-gulación de las valoraciones a efectos expropiatorios ponía de relieve que, pesea las rotundas afirmaciones del Preámbulo, no era cierto que el contenido delderecho de propiedad se circunscribiese a las posibilidades de utilización y dis-posición «rústicas», porque, cuando la Administración decidiese actuar por ex-propiación, se atribuía al terreno un valor urbanístico, menor ciertamente queel del aprovechamiento que hubiera podido adquirir si se le hubiese dejado ac-tuar por gestión privada (50 o 75%, según hemos visto, frente al 85%, apropiablecon carácter general), pero que desmentía la pretendida limitación del conteni-do de la propiedad a los rendimientos rústicos, en cuanto suponía que las posi-bilidades de utilización «urbanística» también eran inherentes a la propiedad y,cuando se impedían, debían ser indemnizadas.



la técnica de las áreas de reparto, con su aprovechamiento tipo yla posibilidad de utilizar las transferencias de aprovechamiento.

El régimen de valoraciones se inspiraba en el mismo criterio,de modo que el valor de un terreno dependiese del grado de adqui-sición de facultades urbanísticas, salvo en caso de expropiación. Porotra parte, la Ley 8/1990 se propuso generalizar el sistema de valo-raciones objetivas regulado en ella, superando la absurda distinciónentre expropiaciones urbanísticas y no urbanísticas, que había lle-vado al resultado de que los criterios para la fijación del justipre-cio fueran muy diferentes según que la expropiación se calificasede una u otra manera. En consecuencia, se declaraban expresamen-te derogados «los preceptos sobre valoración de suelo contenidos enla legislación expropiatoria» (disposición derogatoria 3).

La «concepción» de la propiedad reflejada en la Ley 8/1990 y elTexto Refundido de 1992 fue declarada conforme a la Constituciónpor la STC 61/1997 (que anuló, por razones competenciales, casilas dos terceras partes del TRLS92)9, pero sería rotundamente re-chazada por la siguiente reforma de la legislación estatal, en 1998.

V. EL SEGUNDO DIAGNÓSTICO DE LA CARESTÍA DEL SUELOCOMO PROBLEMA DE OFERTA: LA «LIBERALIZACIÓN» DELSUELO EN LA LEY 6/1998

El Preámbulo de la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre régimende suelo y valoraciones, afirma que el «fracaso» incuestionable dela reforma de 1990 «reclama una enérgica rectificación cuyo norte no

9 Según la sentencia, es «claro» que el artículo 149.1.1ª de la Constitución(competencia estatal para regular las condiciones básicas del ejercicio de losderechos fundamentales) «permite al legislador estatal opciones diversas y, a lapostre, modelos diferentes de propiedad urbana, en sus condiciones básicas (...)pero cuya influencia sobre el entero estatuto legal de esta forma de propiedadtampoco cabe desconocer, puesto que habrán de ser respetadas y atendidas porla legislación autonómica» (FJ 10). Entre las concepciones de la propiedad queel legislador estatal puede plasmar, al fijar las condiciones básicas para el ejer-cicio de este derecho, figura, entre otras, «la que disocia la propiedad del suelodel derecho a edificar, modelo éste que ha venido siendo tradicional en nuestrourbanismo» (ibidem). Es bastante discutible que ese «modelo» haya sido tradi-cional en nuestro urbanismo, pero lo que interesa destacar aquí es el respaldoexpreso de su conformidad constitucional.



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puede ser otro que la búsqueda de una mayor flexibilidad que, de unlado, elimine los factores de rigidez que se han ido acumulando y, deotro, asegure a las Administraciones Públicas responsables de la polí-tica urbanística una mayor capacidad de adaptación a una coyunturaeconómica cambiante, en la que los ciclos de expansión y recesión sesuceden con extraordinaria rapidez» (E. de M. 1, párrafo segundo).Al servicio de este objetivo, en clara sintonía con las propuestas for-muladas por el Tribunal de Defensa de la Competencia en 1993 (enun informe carente de contraste con la realidad), la Ley se propusointroducir una «concepción» diferente de la propiedad, en la que serefuerce la dimensión individual del derecho mediante una reforma,que pretende ser sustancial, en los criterios de clasificación del sue-lo. Aunque no menciona el alza de los precios como uno de los malesa combatir, se propone «facilitar el aumento de la oferta de suelo,haciendo posible que todo el suelo que todavía no ha sido incorpora-do al proceso urbano, en el que no concurran razones para su preser-vación, pueda considerarse susceptible de ser urbanizado».

Sin embargo, el articulado de la Ley, en su redacción origina-ria, no era plenamente coherente con esta afirmación, porqueampliaba las posibilidades de clasificación del suelo como nourbanizable, incluyendo en esta categoría, además de los terrenosmerecedores de protección por los valores que se mencionan,«aquéllos otros que (el planeamiento general) considere inadecuadospara un desarrollo urbano» (art. 9.2ª). Este criterio desvirtuaba, sinduda, el propósito inicial de considerar no urbanizables solamentelos terrenos merecedores de protección, pero no afectaba a la pre-sunción general favorable al suelo urbanizable, de modo que laexclusión de su posible transformación debería estar justificada enel instrumento de planeamiento general correspondiente. Esto su-ponía, a primera vista, una gran novedad frente a la legislaciónanterior, cuyo resultado más visible debería ser una reducción drás-tica de la discrecionalidad del planificador en el momento clave dela clasificación del suelo, que pasaba a ser una operación reglada(con un razonable margen de apreciación) en cuanto a la decisiónde clasificar un suelo como urbanizable o como no urbanizable«común» (ya lo era en cuanto al suelo urbano y también debíaconsiderarse así en cuanto al suelo no urbanizable de especial pro-tección). La presunción general de que todo el suelo «rústico» es,en principio, urbanizable, y que sus propietarios tienen el derecho



de promover su transformación, debería obligar al planificador aexplicar por qué un suelo desprovisto de valores específicos a pro-teger resulta «inadecuado para un desarrollo urbano» y se clasifi-ca, en consecuencia, como no urbanizable. En la medida en queesa clasificación se configuraba como excepción a una regla, lasexigencias de motivación serán, lógicamente, más rigurosas.

En síntesis, la concepción de la propiedad de la Ley 6/1998 searticulaba en torno a tres ejes, que marcan una secuencia: a) pre-sunción general favorable a la transformación urbanística del suelo,es decir, a su clasificación como urbanizable (art. 10); b) derecho delos propietarios a promover su transformación urbanística (art. 15.1);c) gestión o ejecución de la transformación por iniciativa pública oprivada. La consecución del primer objetivo tropezó con un serio obs-táculo: la interpretación tan amplia que muchas leyes autonómicashicieron del criterio de la «inadecuación para el desarrollo urbano»,pues incluía tanto la inadecuación física o morfológica como la pu-ramente urbanística, es decir, la preservación del proceso urbaniza-dor de acuerdo con el «modelo territorial» que el plan se proponíaestablecer. Con esa interpretación cualquier suelo podía ser clasifi-cado como no urbanizable. Para evitar ese resultado, que, en defini-tiva, dejaba las cosas como estaban antes de la Ley 6/1998 (aunquecon la importante diferencia de que, tras ella, había que motivar laclasificación del suelo como no urbanizable), el Real Decreto-Ley 4/2000 insistió en la línea marcada por la Ley 6/98 en el sentido deconfigurar al suelo urbanizable como la categoría genérica o residualy lo hizo indirectamente, restringiendo las posibilidades de clasifica-ción del SNU, mediante la supresión del criterio de la inadecuaciónpara el desarrollo urbano. Pero ese propósito quedó en buena partefrustrado por la doctrina contenida en la STC 164/2001, que resol-vió los recursos de inconstitucionalidad contra la Ley 6/1998. Segúnla sentencia, la legislación autonómica y, en virtud de ella, la plani-ficación territorial y urbanística, deben tener siempre un margen paradefinir los criterios de clasificación del SNU, condicionando así nosólo el «quantum» de suelo urbanizable, como clase residual, sinotambién el ritmo de su incorporación al proceso urbanizador y lasintensidades de usos admisibles (FJ 15).

Tras esta sentencia la sombra de la inconstitucionalidad se cer-nía sobre la supresión del criterio de la inadecuación para el desa-rrollo urbano, lo que explica seguramente su reaparición en la últi-



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ma reforma del artículo 9 de la Ley 6/1998, introducida por la Ley10/2003, de 20 de mayo de medidas urgentes de liberalización enel sector inmobiliario y transportes. Aunque la inadecuación se in-tente objetivar, bien apoyándola en el principio de utilización ra-cional de los recursos naturales o bien de acuerdo con criteriosobjetivos de carácter territorial o urbanístico, esta nueva formula-ción no hace más que confirmar que la concreción de este criteriocorresponde al legislador autonómico, que era justamente lo que elRD Ley 4/2000 había pretendido evitar. En consecuencia, el propó-sito de incrementar la oferta de suelo urbanizable perseguido porel legislador de 1998 se vio sustancialmente frustrado.

El distanciamiento frente a la legislación anterior se manifiestatambién en materia de valoraciones. La Ley 6/1998 parte de quehay un solo valor, el que «el bien tenga realmente en el mercado delsuelo, único valor que puede reclamar para sí el calificativo de justoque exige inexcusablemente toda operación expropiatoria». Partiendode esta premisa la ley «se limita a establecer el método aplicable parala determinación de ese valor, en función, claro está, de la clase desuelo y, en consecuencia, del régimen jurídico aplicable al mismo yde sus características concretas». Sin embargo, en el articulado dela Ley las diferencias con la legislación de 1975-76 no eran tannotables como parecería deducirse de ese planteamiento tanreivindicativo de las valoraciones de «mercado». En cualquier caso,esa regulación tendría escasa vigencia, porque, pocos años después,el legislador cambiaría otra vez de rumbo.

VI. EL CAMBIO DE ORIENTACIÓN HACIA LA REHABILITACIÓNURBANA DESDE LA LEY DE SUELO DE 2007

La Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, luego incorporada alTexto Refundido, aprobado por RD Legislativo 2/2008, de 20 dejunio (LS08), se diferencia en muchos aspectos de las leyes estata-les anteriores, empezando por la definición de sus objetivossustantivos10. Consisten, por un lado, en la pretensión de desarro-

10 Hay otro objetivo formal, consistente en la plena asunción del carácter«no urbanístico» de la Ley, dictada en ejercicio de una serie de competenciasestatales que inciden sobre el suelo, pero que no pertenecen al ámbito materialdel urbanismo. Ello lleva a revisar la terminología, eludiendo el empleo de con-



llar el conjunto de principios y preceptos constitucionales que inci-den sobre el suelo, superando la óptica tradicional centrada en laregulación del suelo desde el derecho de propiedad exclusivamen-te. Por otro, aunque desde la legislación estatal no se pueda impo-ner un determinado modelo urbanístico, se pretende desplazar latradicional concepción desarrollista impulsora de un crecimientourbano ilimitado por otra que lo controle de acuerdo con el princi-pio del desarrollo sostenible, poniendo más el acento en la regene-ración de la ciudad existente. La afirmación de este principio con-lleva el abandono de la presunción favorable al suelo urbanizableestablecida en la Ley 6/1998.

La clasificación del suelo, cuya regulación es competencia ur-banística, se sustituye por la distinción entre dos situaciones bási-cas de suelo (rural y urbanizado), que atienden a las característi-cas reales de los terrenos. Ya no se mezclan la «situación» del suelocon su «destino», como ocurría en la trilogía clasificatoria tradicio-nal. El destino incide sobre las posibilidades de utilización del te-rreno, pero no determina su situación básica. Este planteamientotiene una consecuencia muy destacable: el suelo urbanizable estaráen la situación básica de suelo rural, aunque su destino sea latransformación. Cuando esa transformación se haya hecho efecti-va, estará en la situación de suelo urbanizado, pero no antes. Enambas situaciones el suelo tiene un valor ambiental, pues «ademásde un recurso económico, es también un recurso natural escaso y norenovable» (Preámbulo I, párrafo último). Es la primera vez que lalegislación estatal del suelo subraya la importancia de su valorambiental, que debe ser ponderado ante cualquier intento de trans-formación. La «liberalización» del suelo no puede consistir en suurbanización indiscriminada sino en la apertura a la libre compe-tencia de las actuaciones de transformación11. Esto también es no-

ceptos y técnicas urbanísticas. La opción es discutible en vista de que el TChabía admitido la utilización de conceptos urbanísticos en la legislación estatal,si bien con carácter puramente instrumental.

11 En palabras del Preámbulo, «la liberalización del suelo no puede fundar-se en una clasificación indiscriminada, sino, supuesta una clasificación respon-sable del suelo urbanizable necesario para atender las necesidades económicasy sociales, en la apertura a la libre competencia de la iniciativa privada para suurbanización y en el arbitrio de medidas efectivas contra las prácticas especu-lativas, obstructivas y retenedoras de suelo, de manera que el suelo con destinourbano se ponga en uso ágil y efectivamente».



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vedad. Frente a la regulación tradicional basada en el estatuto dela propiedad y el derecho preferente de los propietarios para la eje-cución de los planes, la Ley de 2007 separó los estatutos de la pro-piedad y la promoción. En las dos situaciones básicas de suelo sepueden llevar a cabo «actuaciones de transformación» (artículo 14),en concreto, de «urbanización» (nueva, en suelo rural o renovaciónde la existente, en el urbanizado), ya que las actuaciones de dota-ción son específicas del suelo urbanizado. En la ejecución de estasactuaciones tienen derecho a participar los propietarios, en régimende equidistribución (art. 8.1.c), por lo que la privación de esa fa-cultad es indemnizable conforme a lo dispuesto en el artículo 24.Ahora bien, como la ejecución de la actuación puede ser asumidapor los propietarios o por terceros que no tengan esa condición, deacuerdo con lo que disponga la legislación autonómica sobre la eje-cución del planeamiento, los deberes legales correspondientes a laactuación no se vinculan a la propiedad sino a la condición de pro-motor de la actuación (art. 16).

El cambio de orientación hacia la regeneración urbana fue po-tenciado por otras leyes posteriores, en especial, la de EconomíaSostenible, el RD- Ley 8/2011 y, sobre todo, la Ley 8/2013, de 26de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, quelo considera ineludible, aun reconociendo que las intervencionessobre la ciudad existente son mucho más complejas, desde el pun-to de vista social y económico12. Esta ley regula una serie de ac-tuaciones sobre el medio urbano, que se reconducen a las de trans-formación y edificatorias previstas en la ley de suelo, en la queaquélla introdujo importantes modificaciones. De ahí que el conte-nido de ambas fuera incorporado al Texto refundido de la Ley deSuelo y Rehabilitación Urbana (aprobado por RD Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, TRLSRU), que constituye la normativa es-tatal básica vigente13.

12 En la misma línea, el Plan Estatal de Fomento del Alquiler de Viviendas,rehabilitación, regeneración y renovación urbana (2013-2016), aprobado por RD233/2013, de 5 de abril, supone un cambio de orientación respecto de los pla-nes anteriores en cuanto descarta el apoyo a la adquisición de viviendas denueva construcción y apuesta abiertamente por el acceso en régimen de alqui-ler y por la regeneración y renovación urbana.

13 La refundición, no prevista en la Ley 8/2013, se llevó a cabo en virtud dela Ley 20/2014, de 29 de octubre, por la que se delegó en el Gobierno la potes-



VII. RECAPITULACIÓN: VIEJAS Y NUEVAS POLÍTICAS

Las leyes estatales del suelo de 1975-76 y 1998 partieron deldiagnóstico de que la subida de los precios del suelo y de las vi-viendas estaba directamente vinculada a la escasez de suelo urbani-zable y que, por tanto, había que actuar sobre la oferta, incre-mentando las superficies urbanizables. Pero nada indica que unincremento de la oferta de suelo urbanizable conlleve una reduc-ción de los precios del suelo y de la vivienda. Más bien parece quela consideración como urbanizables de suelos «rústicos» contribu-ye a anticipar una plusvalía, que sólo debería reconocerse al finaldel proceso urbanizador, como han pretendido, sin éxito, la mayorparte de las leyes españolas del suelo. El suelo urbanizable es carono porque sea escaso sino porque los propietarios son conscientesde que los promotores van a obtener elevados beneficios en la faseedificatoria y quieren tener su parte. Es su forma de anticipar laplusvalía. De ahí el interés de los promotores profesionales en ad-quirir la propiedad del suelo antes de que la expectativa de urbani-zación sea ya una realidad. Comprar suelo rústico y conseguir sureclasificación como urbanizable.

Lo que parece claro a estas alturas es que no es misión primor-dial de los poderes públicos rebajar el precio de la vivienda «libre»,sino procurar que exista una oferta suficiente de vivienda «protegi-da» para quienes no puedan tener acceso a aquélla. En esta direc-ción, la Ley de Suelo de 2007-8 estableció una reserva mínima del30% de la edificabilidad residencial para viviendas en régimen deprotección pública, que el TC consideró respetuosa con la compe-tencia de las Comunidades Autónomas, porque no les impide reali-zar la política urbanística y de vivienda que estimen más adecuada(STC 141/2014). Es evidente que las viviendas protegidas cumplenuna función social más intensa que las libres, por lo que sus titu-lares pueden estar sujetos a limitaciones más estrictas, como elsometimiento a derechos de adquisición preferente (tanteo y retrac-to) por parte de los poderes públicos competentes, que responde

tad de dictar diversos textos refundidos. El preámbulo del RD Legislativo expli-ca que «Prescinde en su título de los términos regeneración y renovación urba-nas, no sólo para facilitar el conocimiento, manejo y cita de la norma, sino,sobre todo, por considerar que el término rehabilitación urbana engloba, demanera comúnmente admitida, tanto ésta, como la regeneración y renovaciónde los tejidos urbanos»



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claramente a una finalidad de interés general: el acceso a una vi-vienda digna por parte de personas necesitadas (STC 154/2015).También se puede excluir la propiedad privada de esas viviendas,estableciendo un régimen de utilización en alquiler u otra modali-dad de uso, que impida a los titulares de estas viviendas «especu-lar» con su transmisión onerosa. Así lo han hecho algunas Comu-nidades Autónomas (País Vasco).

Las políticas urbanas de las próximas décadas deberán olvidarsede la transformación de nuevas superficies (salvo excepciones muyjustificadas) y centrarse en la mejora de los tejidos existentes, conespacios públicos de calidad y unas condiciones ambientales quehagan de las ciudades un lugar para vivir más y mejor. Para el dise-ño y ejecución de actuaciones sobre el medio urbano, los poderespúblicos competentes cuentan con instrumentos suficientes, tanto enla legislación estatal como en la autonómica, que debe desarrollarlas previsiones (en general muy abstractas) de la legislación estatal,adaptándolas a sus necesidades. Sin embargo, está pendiente unareflexión profunda sobre el alcance del deber de conservación, queno está marcado con precisión pese a los esfuerzos de la Ley 8/2013por distinguir los tres niveles que lo integran (básico, de «actualiza-ción» y de «mejora»). Uno de los aspectos claves de la rehabilita-ción urbana es la mejora de la eficiencia energética de los edificios,que es una exigencia de la normativa europea.

Junto a estos problemas nuevos hay otros viejos que siguen sinresolverse. Uno de ellos es que, pese a todos los esfuerzos del legis-lador, no se ha conseguido consolidar un sistema de valoracionescreíble. Ni las vacilaciones de la jurisprudencia ordinaria ni sus ocu-rrencias (como la doctrina sobre los sistemas generales que crean ono ciudad) ni los pronunciamientos del TC han contribuido a la es-tabilidad. Como botón de muestra reciente cabe citar la STC 218/2015, que anula el método de valoración establecido en el art. 25.2a) LS08 para determinar la compensación debida por la privaciónde la facultad de participar en la actuación de primera urbanización.La sentencia reitera, con remisión a la 141/2014, que «el valor eco-nómico de la facultad que incorpora el derecho de propiedad que seexpropia no tiene que ser necesariamente un valor de mercado» 14. Sin

14 La sentencia anula el precepto cuestionado por considerar que «no garan-tiza en todo caso el proporcional equilibrio que debe existir entre la compensa-



embargo, al anular el precepto legal y no modular los efectos de laanulación, difiriéndola hasta que se dicte una nueva, como ha he-cho en otras ocasiones, provoca el efecto perverso de favorecer, anteel vacío legal, la aplicación de criterios especulativos en la valora-ción de esa facultad. Así lo señala, con toda la razón, uno de los votosparticulares. ¿Cómo puede ser inconstitucional la regulación de laindemnización por la privación de una facultad que no forma partedel contenido esencial de la propiedad, sino que es atribuida por ellegislador y, por ello, podría no existir? En conexión con lo anterior,¿cómo se puede valorar la privación de esa facultad (y sólo de ella,pues aquí no se trata del valor del suelo) si no es en la forma esta-blecida en la ley?

Las vicisitudes de la evolución legislativa y, más todavía, la ju-risprudencia de los tribunales (incluido el TC), pone de relieve que,seguramente, nunca habrá consenso sobre el contenido del derechode propiedad ni sobre los criterios para determinar su equivalenteeconómico. Es comprensible, porque no se trata de una operaciónaritmética, sino de concepciones enfrentadas con su ideología sub-yacente. Nunca deberíamos mezclar (y menos los juristas) los de-bates de política legislativa con la interpretación del derecho posi-tivo. El problema surge cuando la ideología no sólo condiciona lainterpretación de las normas sino que la fuerza en el sentido de-seado. Pero esto también parece difícil de evitar, sobre todo si nose tiene intención de hacerlo.

ción prevista en la ley y el contenido real de la facultad de la que se ve privadoel propietario» (FJ 5). El parecer mayoritario suscitó una avalancha de votosparticulares, lo que pone de relieve las disparidades ideológicas existentes. A mijuicio, tiene toda la razón el magistrado Xiol Ríos, cuando afirma, en su votoparticular, que «El derecho a edificar y las facultades que integran este derecho,entre las que se encuentra la de participar en la urbanización, no tienen un con-tenido «real» más allá del que el legislador quiera otorgarle. A falta de esta pre-via determinación legal de su valor, el aplicador del Derecho difícilmente puedeacudir a otro criterio que el derivado de los valores de mercado. De ahí que laSentencia de la que disiento, al anular este precepto y no diferir sus efectos has-ta que el legislador pueda cumplir su función de definir el contenido de esta fa-cultad, ha introducido por esta vía un criterio de valoración que expresamente ellegislador había descartado. Por ello considero que la declaración de inconstitucio-nalidad provoca en este caso un efecto perverso, al tener como consecuencia que,por una vía indirecta no confesada, se instaure un criterio de valoración contra-rio a la voluntad expresa del legislador, que es a quien la Constitución atribuyeesta decisión, favoreciendo valores especulativos en un terreno tan sensible so-cial y económicamente como el de la propiedad urbana».


Luciano Parejo Alfonso

REFLEXIONES SOBRE LA EVOLUCIÓNDEL SISTEMA URBANÍSTICO DESDE

SUS FUNDAMENTOS

Por LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho AdministrativoUniversidad Carlos III de Madrid

S U M A R I O

I. LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA LEGAL URBANÍSTICO Y SUS RETOSACTUALES.

II. LA CALIFICACIÓN DE LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA COMO FUN-CIÓN PÚBLICA, FUNDAMENTO DEL SISTEMA LEGAL.

III. LA REVALIDACIÓN CONSTITUCIONAL DEL CARÁCTER PÚBLICO DELA FUNCIÓN URBANÍSTICA.1. LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA, ASUNTO COMÚN PARA EL BIENESTAR DE LA PO-

BLACIÓN CONCERNIDA.2. LA NO EQUIVALENCIA DE LO PÚBLICO Y LO ESTATAL EN LA ORDENACIÓN URBA-

NÍSTICA; SU REPERCUSIÓN EN EL FIN DE ÉSTA: EL INTERÉS GENERAL.

IV. LAS PRINCIPALES CONSECUENCIAS DE LA CONSTRUCCIÓN COMOFUNCIÓN PÚBLICA DE LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA CARA A LAFUTURA EVOLUCIÓN DE ÉSTA.1. CONSIDERACIONES GENERALES.2. LA POTENCIA DE LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA Y LAS CUESTIONES A ELLA LIGADAS.3. LA CONDICIÓN MUNICIPAL DE LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA Y LAS CUESTIONES

QUE SUSCITA.

R E S U M E N

Sobre la base de la capacidad de adaptación mostrada hasta la fecha por elsistema legal urbanístico establecido en la década de los años cincuenta delpasado siglo, este trabajo analiza alguna de sus debilidades precisadas de co-


REFLEXIONES SOBRE LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA URBANÍSTICO...

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rrección y superación, ligadas en gran medida al juego de la pieza central delplan y su realización.

Asimismo, centra su atención en una cuestión basal sobre la que no se hareflexionado suficientemente a pesar de que saber en que consiste es condiciónnecesaria del buen funcionamiento del sistema y proporciona desde luego, hoymas que nunca, el enfoque que abre las posibilidades de acierto en todas lasdemás: la significación y el alcance de la consideración de la ordenación terri-torial y urbanística como función pública.

Palabras clave: sistema urbanístico, función pública de la ordenación urbanís-tica.

A B S T R A C T

The urban legal system established in the decade of the fifties of the lastcentury has showed its adaptability. This paper analyzes some of its weaknesses,which have to be corrected and overcome, linked to a great extent to thecenterpiece of the plan and its realization.

It also focuses on a fundamental issue on which there is insufficientreflection: the meaning and scope of territorial and urban develpment as apublic function. This reflection is necessary for the good functioning of thesystem and provides the approach that opens possibilities of success.

Keywords: urban legal system; territorial and urban develpment as a publicfunction.

I. LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA LEGAL URBANÍSTICO Y SUSRETOS ACTUALES

Cumplidos algo más de sesenta años de la entrada en vigor dela que puede considerarse su Ley fundacional1, nuestro actual sis-tema urbanístico ha venido demostrando una notable resiliencia,pues no solo ha superado con limpieza la prueba de su sobreveni-da colocación al servicio del orden constitucional, sino que—transmutándose de unitario en común2— ha conservado en losustancial su coherencia no obstante la diversificación de sus fuen-tes legales. Si lo primero obedece sin duda a la flexibilidad que lepresta el amplio juego que otorga a la planificación y la avanzada(para la época: sorprendente) inserción de la función social en elcorazón mismo del derecho de propiedad, la razón última de lo se-

1 La Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación ur-bana; en adelante LS56.

2 Como en su momento puso acertadamente de relieve J. Mª. Baño León,Derecho urbanístico común, Ed. Iustel, Madrid 2009.



gundo radica en la consistencia de su principio constructivo: el pro-ceso urbanístico3, cuya pieza maestra es la urbanización, objeto dela ciencia teorizada por I. Cerdá4 y que coloca aquel proceso, al en-cerrarlo en su propia lógica «pública» (en los términos que luegose analizarán), en una tensión no siempre satisfactoriamente solu-ble con la dinámica del proceso económico-social real.

La capacidad de adaptación mostrada por el sistema legal nosignifica empero ausencia de insuficiencias y deficiencias precisa-das de corrección y superación, ligadas en gran medida al juego dela pieza central del plan y su realización. La lista no es precisamen-te corta: simultaneidad, en el planeamiento, de hipertrofia (en suformulación práctica y a pesar del escepticismo en su capacidad deprevisión y, por tanto, de configuración del futuro, resistente a todacorrección5), reducción a norma reglamentaria (no obstante la he-terogeneidad de su contenido6) y vencimiento del lado del destino

3 Del que derivan los de planificación previa (condición de toda actividadde ejecución) y de organización de la ejecución en la secuencia urbanización-edificación (por más que la fase última edificatoria quedara inicialmentedesdibujada y solo perfilada recientemente por la Ley 8/2013, de 26 de junio,de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, sin perjuicio de sucomplementación ya por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación dela edificación).

4 Sobre la aportación decisiva de I. Cerdá al nacimiento, entre nosotros, dela urbanística, véase J. García Bellido, «Ildefonso Cerdá y el nacimiento de laurbanística: la primera propuesta disciplinar de su estructura profunda», ScriptaNova. Revista Electrónica de Geografía y Ciencias Sociales, núm. 61, abril 2000.

5 En la doctrina, el autor se ha venido pronunciando —ciertamente sin mu-cho efecto— a favor de la simplificación del contenido de los planes en diver-sas ocasiones, comenzando por la temprana propuesta de establecimiento deuna regulación modelo general de referencia para los grafismos y los conceptosempleados en aquéllos en «Los grafismos y los conceptos técnicos del planea-miento urbanístico en el Derecho alemán», RDU, núm. 50 (1976), pp. 109 y ss.

De otro lado, a partir del despliegue de su potestad legislativa en la materiagran número de Comunidades Autónomas introdujeron –sin mucho éxito porahora en la formulación real del planeamiento- previsiones dirigidas a descar-gar el contenido normativo de los planes mediante, estableciendo a tal fin tiposde normas independientes de diferente alcance y desde luego las ordenanzas deedificación y urbanización (en este sentido, claramente, la legislación de Anda-lucía, Aragón, Canarias, Castilla La Mancha, Castilla y León, Extremadura, Is-las Baleares y Madrid, pero también —aunque con menor claridad— la deAsturias, Navarra, País Vasco y La Rioja). Otras, sin embargo, se han manteni-do en la línea tradicional (así la legislación de Cataluña, Cantabria y Valencia).

6 Por obra fundamentalmente de la jurisprudencia contencioso-administra-tiva, acompañada ciertamente por la doctrina científica.



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urbano7 y en detrimento, por tanto, del ámbito rural; pérdida deflexibilidad y efectividad (con desvirtuación del entero sistema);insatisfactoria articulación de la planificación y la evaluación am-biental; falta de claridad en el manejo y aplicación de los peculia-res mecanismos de ejecución; y, por supuesto, clamoroso déficit enla disciplina y protección de la legalidad urbanísticas.

Queda fuera del alcance limitado de estas líneas el análisis, aúnsuperficial, de las demandas de mejora por las que está clamandoel sistema, aunque alguna de ellas —como la relativa a la concep-ción reduccionista del planeamiento como norma reglamentaria,productora, en su aplicación por la jurisprudencia, de consecuen-cias prácticas devastadoras para la funcionalidad del entero siste-ma legal— está motivando recientemente una decidida reaccióndoctrinal8. Lo que permite centrar la atención en una cuestión basalsobre la que no se ha reflexionado suficientemente a pesar de quesaber en que consiste es condición necesaria del buen funciona-miento del sistema y proporciona desde luego —hoy mas que nun-ca— el enfoque que abre las posibilidades de acierto en todas lasdemás: la significación y el alcance de la consideración de la orde-nación territorial y urbanística como función pública.

II. LA CALIFICACIÓN DE LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA COMOFUNCIÓN PÚBLICA, FUNDAMENTO DEL SISTEMA LEGAL

El tratamiento por la Ley de 12 de mayo de 1956 (arts. 1 y 2)como función pública de la ordenación urbanística, en tanto que

7 Impronta anunciada en el preámbulo de la LS56 al afirmar, al inicio desu apdo. II, que «El planeamiento es la base necesaria y fundamental de todaordenación urbana» y añadir, al tratar en su apdo. III del régimen del suelo,que «Si ideal en la empresa urbanística pudiera ser que todo el suelo necesariopara la expansión de las poblaciones fuera de propiedad pública, mediante justaadquisición, para ofrecerle, una vez urbanizado, a quienes desean edificar, la so-lución, sin embargo, no es viable en España».

8 Véase los trabajos publicados en Práctica Urbanística, Revista de Urbanis-mo: J. A. Santamaría, «Una imprevista disfunción del sistema urbanístico: lamortalidad judicial de los planes», núm. 141, julio-agosto de 2016 ; L. ParejoAlfonso, «El plan urbanístico no es solo norma. En pro de la superación de ladoctrina simplificadora de su naturaleza», núm. 144, enero-febrero 2017; y J.Mª Baño León, «El plan urbanístico en ruina (un esbozo de reconstrucción)»,núm. 144, enero-febrero 2017.



actividad comprensiva —de acuerdo con el marco legal y en todoel territorio nacional— del «proceso urbanístico» en todas sus fa-ses: el planeamiento, el régimen urbanístico del suelo, la ejecuciónde las urbanizaciones y el fomento y la intervención del ejerciciode las facultades dominicales relativas al uso del suelo y la edifica-ción, tenía evidente vocación de completitud. Pero su traducción en«competencia urbanística» (de las Administraciones públicas corres-pondientes) y, por tanto, en tarea administrativa directa, experimen-taba —forzada por la heterogeneidad y complejidad misma de laactividad—, una clara quiebra que, comenzando por el régimen delsuelo9, continuaba lógicamente en la de edificación (en la que sereducía al fomento y la intervención de los actos en ejercicio delderecho dominical: art. 3.3), y alcanzaba nada menos que a la acti-vidad decisiva de la urbanización, pues en ella se reconducía –apar-te lógicamente a la expropiación, cuando necesaria- a «encauzar,dirigir, realizar, conceder y fiscalizar la ejecución de las obras deurbanización» [art. 3.3, a)], de modo que, consecuentemente, lagestión urbanística (actividad no reducida a la ejecución, pero enla que ésta tiene gran peso) podía encomendarse ciertamente tantoa organizaciones públicas, como a la iniciativa privada o entidadesmixtas, si bien en el marco de la obligación de suscitar en la medi-da más amplia posible la iniciativa privada y de sustituir ésta cuan-do no alcanzara a cumplir los objetivos necesarios.

Desde su construcción en origen, pues, el sistema urbanístico hadescansado sobre la decisión fundamental de la entera publificaciónde la ordenación urbanística, pero modulando el alcance de la mis-ma (en términos de administrativización) a lo largo del referido pro-ceso como lógica consecuencia de encontrarse el suelo organizadojurídicamente sobre la base de la propiedad privada10. Modulaciónésta de la administrativización de las actividades implicadas en elproceso urbanístico a la que, por tanto, no fue ajena la integraciónen el sistema de la tradicional policía de la edificación y que explicael protagonismo otorgado desde el principio al propietario comoagente urbanístico (por más que al texto legal subyaciera el interésde todos, desde la mera condición de ciudadano, en el proceso ur-

19 En el que la competencia administrativa se restringía a la regulación, lasupervisión y el control (art. 3.2).

10 En el apdo. I del preámbulo de la LS56 se decía que ésta pretendía arti-cular la política del suelo y la ordenación urbana.



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banístico, como resulta de la trascendencia otorgada al trámite deinformación pública en los procedimientos de aprobación de los ins-trumentos urbanísticos y de la previsión de la acción pública paraexigir la observancia de la ordenación urbanística).

En la evolución posterior del sistema se ha ido produciendo, enparalelo a la pérdida de confianza en la cerrada programación tem-poral desde el plan de la ejecución, la liberación progresiva de lagestión de ésta —en la fase clave de la transformación del suelomediante la (re)urbanización— de su dependencia de la propiedaddel suelo:

a) El primer paso lo dio —anticipándose a la colocación de lasComunidades Autónomas ante su responsabilidad legislativa en lamateria por la STC 61/1997, de 20 de marzo— el legislador valen-ciano de 1994, desvelando el carácter de actividad de contenidoeconómico (empresarial) —no, por tanto, de mero ejercicio de fa-cultad inscrita en el derecho de propiedad— y liberando al planea-miento general de la programación de la ejecución de las actuacio-nes de urbanización, con la consecuencia de la «normalización» delas formas de gestión de esta última (reducidas, así y sin pérdidade su especificidad, a las dos clásicas: gestión directa por la Admi-nistración competente y gestión indirecta mediante agente urbani-zador (privado) seleccionado en pública concurrencia.

b) Sin perjuicio de que algunas Comunidades Autónomas semantuvieran —ya en período de pleno ejercicio de su competen-cia legislativa y con más o menos innovaciones— en los moldesheredados de la LS56, otras adoptaron decididamente el nuevo en-foque (así Castilla-La Mancha y Extremadura), de modo que éste—tras un período de fuerte cuestionamiento incluso en el planocomunitario-europeo— ha acabado consolidándose11 e, incluso, en-

11 Como prueba concluyentemente el vigente texto refundido de 2015 que,en su artículo 9.3, dispone que —en las actuaciones de iniciativa pública en elmedio urbano— la Administración ha de resolver si ejecuta las obras directa-mente o si procede a su adjudicación por medio de la convocatoria de un con-curso público (entre cualesquiera personas físicas y jurídicas, incluidos los pro-pietarios, interesadas en asumir la ejecución, en cuyo caso, las bases han dedeterminar los criterios aplicables para su adjudicación y el porcentaje mínimode techo edificado que se atribuirá a los propietarios del inmueble objeto de lasustitución forzosa, en régimen de propiedad horizontal.



cajándose en el cuadro de los sistemas urbanísticos de ejecuciónclásicos12.

c) Se entiende así (en el contexto de su limitado papel constitu-cional) la decisión del legislador estatal de 200713 (y del texto refun-dido de 2008 a que dio lugar14): entrega al legislador autonómico dela regulación de este extremo desde la premisa de la posibilidad parala Administración competente de la reserva para si misma de la ac-tividad de ejecución, pero del reconocimiento, en otro caso, del de-recho de iniciativa de los particulares, sean o no propietarios de losterrenos —en ejercicio de la libre empresa— a fin de ser habilitadospara el desarrollo de dicha actividad mediante procedimiento conpublicidad y concurrencia, sin perjuicio de posibles peculiaridades oexcepciones a favor de la iniciativa de los propietarios del suelo.

Esta última solución, que —en rigor— habría de tenerse comopunto de llegada (por ahora) de la evolución, ha sido, sin embar-go, enturbiada de modo más que dudoso por el texto legal estatalvigente15 que i) tras una habilitación general a las Administracio-

Previsión ésta que no ha suscitado reproche significativo —por contraste conlo ocurrido con la legislación valenciana y las que han seguido su ejemplo— enla doctrina científica.

12 Como acredita el ejemplo paradigmático de la legislación aragonesa que,de un lado, contextualiza la intervención privada en la actividad urbanística deurbanización en la libertad de empresa y, de otro lado, reconduce todas lasmodalidades de ejecución de las actuaciones integradas a la clasificaciónbipartita de gestión directa (expropiación y cooperación) e indirecta (compen-sación y agente urbanizador).

13 Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo (en adelante LdS07).14 Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el

texto refundido de la Ley de suelo (en adelante TRLdS08).15 Real Decreto legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana (en adelanteTRLdS15), resultado de la «integración» de la Ley 8/2013, de rehabilitación,regeneración y renovación urbanas.

Esta integración se lleva a cabo, en efecto, alterando la relación entre eltodo —la regulación del marco de la ordenación territorial y urbanística— y laparte —la regulación de la acción en el medio urbano— y haciendo prevaleceresta última (de alcance constitucional dudoso por relación a los títuloscompetenciales invocados), por lo que acaba tergiversando indebidamente elsentido y alcance de la solución de 2007, con afectación del ámbito decisionalautonómico.

El enturbiamiento resultante alcanza a la cuestión basal aquí estudiada. Elafán, en efecto, de introducción de simetría donde no la hay (división teóricadel género urbanístico «actuaciones» en las dos especies «de urbanización» y



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nes públicas para utilizar todas las modalidades de gestión directae indirecta admitidas por la legislación de régimen jurídico, de con-tratación de las Administraciones públicas, de régimen local y deordenación territorial y urbanística, ii) distingue entre actuacionesurbanísticas en general y actuaciones en el medio urbano para iii)restringir la participación de cualesquiera sujetos (propietarios ono) a los supuestos de ejecución mediante procedimientos de ini-ciativa pública.

III. LA REVALIDACIÓN CONSTITUCIONAL DEL CARÁCTER PÚ-BLICO DE LA FUNCIÓN URBANÍSTICA

1. LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA, ASUNTO COMÚN PARA EL BIENESTAR DE

LA POBLACIÓN CONCERNIDA

Las razones a que responde hoy la conceptuación como «públi-co» del proceso urbanístico lucen claramente en la pertinente sedeconstitucional de los principios y, por tanto, los fines de la políticasocial y económica. Sus claves son las siguientes:

1º. El compromiso del entero ciclo de la gestión de los poderespúblicos: regulación y acción urbanísticas (art. 47 CE), entendidascomo generadoras de riqueza (en la que ha de participar precisamen-te «la comunidad») subordinada (como tal y en sus distintas formasy sea cual sea su titularidad) al interés general (art. 128.1 CE).

2º. La identificación, respecto de la actuación de dichos poderes,de i) su objeto: la utilización del suelo, contemplado éste —cualquie-ra que sea su carácter, es decir, incluso en su forma de patrimoniocultural— como recurso natural reclamante de una utilización racio-nal en tanto que elemento componente del medio ambiente de de-fensa, conservación y, en su caso, restauración obligadas; y ii) su fin:el interés general en términos de protección y mejora de la calidad

«edificatorias») provoca innecesaria confusión acerca del carácter de la segun-da especie y la desvirtuación completa de la nítida regulación del ius aedificandicomo facultad de la propiedad sobre unidad apta (en cualquier situación) con-forme a la ordenación en cada caso establecida por el planeamiento (de ahí lareducción indebida del juego de la «unidad» al suelo con destino urbano). Estoúltimo luce claramente en el enfoque actual conjunto (art. 8 del texto refundi-do de 2015) simplemente de «la iniciativa» en todo tipo de actuaciones, inclui-das, pues, las edificatorias.



de vida de todos posibilitador del disfrute de una vivienda digna yadecuada en el contexto de un medio idóneo para el desarrollo de lapersona —valor constitucional máximo: art. 10.1 CE— con apoyo enla solidaridad colectiva (art. 47, en relación con arts. 45 y 46 CE).

De donde se sigue: se trata aquí de un asunto «común» (porincumbir a, y ser responsabilidad de, todos, es decir, referir a lacomunidad16): la utilización del suelo como soporte para la confi-guración y la conservación del espacio de convivencia e interacciónsocial y, por tanto, ciudadano (la urbs 17, la ciudad) —espacio en elque las cosas sirven a los usos— en el contexto del medio ambien-te adecuado y en los términos del interés general, es decir, confor-me en definitiva al pertinente orden constitucional de valores. Eseasunto, precisamente por ser común y como revela su derivaciónde communis 18, implica tanto la compartición y la puesta en co-mún, como el deber y la corresponsabilidad, lo que lleva al hacerpara el bien o beneficio común (el aristotélico kôinon sinferon).

No son casuales, por tanto, ni la vinculación legal, desde ori-gen, del uso racional del suelo y la planificación al «bienestar dela población» o el «bienestar social» (este último asociado, por cier-

16 Según la deslumbrante aproximación de R. Esposito (Communitas. Ori-gen y destino de la comunidad, Amorrortu editores, Buenos Aires-Madrid, 2ªreimpresión 2012) a la significación de la palabra, lo que en verdad une lasdiferentes concepciones es el presupuesto de que se trata de una cualidad delos sujetos que une: un atributo, una determinación, un predicado que los cali-fica como pertenecientes al mismo conjunto, así como también —en definiti-va— una sustancia producida por la unión (algo que se agrega a los individuosque los hace así igualmente sujetos de la comunidad). La investigaciónetimológica le lleva a considerar que el munus que la comunidad com(cum)parteno es una posesión, sino un don que ha de darse. De donde se sigue que lacomunidad expropia a los sujetos una parte de su subjetividad, vacía una partede ésta (la propiedad) en su contrario: lo impropio, obligándole a salir de simismo y situarse en un circuito de donación recíproca (en una suerte de dupli-cidad semántica, la propia del término francés personne, al propio tiempo per-sona y nadie).

17 Sobre la relación de la raíz indoeuropea «Ur» con «poblado, aldea, ciu-dad», véase F. Villar Liébana, Indoeuropeos, iberos, vascos y sus parientes.Estratigrafía y cronología de las poblaciones prehistóricas, Ed. Universidad deSalamanca, Estudios Filológicos, Salamanca 2014. Esa raíz está presente tam-bién en la palabra latina «urbs», como igualmente en la germánica «Burg».

18 La composición de cum y munis significaba, en latín, corresponsabilidad,cooperación y colaboración en una tarea.



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to, a la calidad de vida)19, ni la desaparición de toda referencia aella a partir del momento en que el estatal deja de ser legisladorpropiamente urbanístico.

2. LA NO EQUIVALENCIA DE LO PÚBLICO Y LO ESTATAL EN LA ORDENACIÓN

URBANÍSTICA; SU REPERCUSIÓN EN EL FIN DE ÉSTA: EL INTERÉS GENERAL

Lo público, en el urbanismo, es más, pues, que lo estrictamenteestatal entendido como lo propio de los poderes públicos y, en par-ticular, la Administración pública. Lo desborda y, por ello, puedeser realizado también, sin mutación de su naturaleza, por los suje-tos privados. Así lo vio ya claramente (en el momento evolutivoantes señalado) el legislador valenciano de 1994 al señalar textual-mente en el apdo. II del preámbulo de la Ley reguladora de la ac-tividad urbanística a propósito de la atribución de la ejecución deactuaciones urbanísticas a sujetos privados, que «... el agente eje-cutor del plan [es] siempre un agente que actúa, jurídicamente, asu-miendo la calidad de agente público» (la cursiva es nuestra). En elsistema urbanístico se cumplió tempranamente, así, el fenómenoque hoy se nos ofrece claramente y sin dificultad —en el contextodel llamado Estado garante de la dación de bienes y prestaciones—como descarga en el mercado del cumplimiento de tareas de inte-rés general sin perjuicio de la retención por los poderes públicosde las facultades de regulación (y, por tanto, de supervisión, direc-ción y control). Descarga ésta, que lo es con aceptación de la lógi-ca inscrita en el mercado, pero sin pérdida del carácter sustanti-vamente público de la tarea y que, con entera independencia de ladificultad que encierra por ausencia de suficientes criterios consti-tucionales de referencia para el trazado de sus posibilidades y lí-mites, encuentra su terreno propicio en el propio de derechos cons-titucionales reconocidos a los sujetos ordinarios. Lo que esjustamente el caso en el urbanismo, en el que opera —además de,como inmediatamente comprobaremos, el derecho de participar en

19 Véanse: arts. 3.2, e) de la LS56 y del Real Decreto legislativo 1346/1976,de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre régimendel suelo y ordenación urbana, aún vigente con carácter supletorio; art. 7 deeste último; y art. 66 del Real Decreto legislativo 1/1992, de 26 de junio, por elque se aprueba el texto refundido de la Ley sobre régimen del suelo y ordena-ción urbana.



los asuntos públicos— el binomio libertad de empresa-propiedadprivada. Y que se explica perfectamente (recurriendo a la dogmáti-ca alemana) desde i) la desagregación de la responsabilidad de lospoderes públicos en función de la organización, la financiación yla garantía de las tareas; y ii) la diferenciación, en el género de laspúblicas, de las propiamente administrativas, de modo que solo enestas últimas (las cumplidas directamente por las Administraciones)se dan las de organización y financiación de las correspondientesactividades, mientras que en las públicas (no administrativizadas)el repliegue a la regulación, dirección y supervisión permite la con-currencia solo de la de garantía de que la o las actividades se orien-ten al interés general (entendido como común). La clave radica,pues, en que el interés general (común) continúa rigiendo la totali-dad de las tareas públicas, sean o no administrativas y se cumplanpor la Administración o los sujetos ordinarios. De ahí la compati-bilidad, en nuestro sistema urbanístico, de la publificación comple-ta de la ordenación urbanística con su administrativización plenadiferenciada según las tareas que requiera en cada fase el procesourbanístico.

Lo público, en tanto que «común», tiene en el urbanismo, sinembargo y como se ha avanzado, un porte aún mayor, que aún noha sido enteramente desvelado por la inercia enorme20 que en nues-

20 Una de las herencias de mayor calado del Estado autocrático preconstitu-cional, que ha logrado pervivir inercialmente en el constitucional (pervirtiendosu correcto funcionamiento) es precisamente la lógica del par de categorías alu-didas, íntimamente interrelacionadas, cuyas características —coincidentes esen-cialmente con las identificadas por P. Häberle (Öffentliches Interesse alsjuristisches Problem, Berliner Wissenschaftsverlag, 2ª ed., Berlin 2006) en el casoalemán— son: i) la absorción de todo lo público por el Estado (si se prefiere:estatalidad de todo espacio público y del interés general) y conversión del Esta-do en fuente única de definición de dicho interés (determinación voluntaristadel interés general desde y por el poder público); ii) la reducción del juego delinterés general al ámbito propio de la Administración pública y su modo espe-cífico de toma de decisiones (sinécdoque del Estado), haciendo equívoca suposición en el del juego de las restantes funciones-poderes del Estado (el legis-lativo y el judicial); iii) la contraposición de lo público y lo privado (desde lasuposición de la superioridad general del interés público respecto del privado),con reserva al interés general del papel de título de intervención en la libertady propiedad y —como correlato— el descuido del carácter «público» de la li-bertad; y, en definitiva, iv) la interpretación del interés general o público comomagnitud extrajurídica (incluso extraconstitucional) determinante, de un lado,de una falsa alternativa entre lo no jurídico (el bien común perteneciente a la



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tro ordenamiento sigue teniendo la identificación práctica o sustan-cial (a pesar de ser distintos) entre asuntos públicos e interés ge-neral 21. En realidad, esta identificación está ya superada en el or-den constitucional, en el que:

a) Ni el interés general está inscrito sin más en el Estado, niéste agota los «asuntos públicos» (lo público). Esto último resultasin más del derecho fundamental de los ciudadanos de participar—individualmente o agrupados de diversas formas— cabalmente en

dimensión subjetiva del decisionismo estatal) y lo jurídico, el Derecho (pertene-ciente a la dimensión objetiva de la convivencia social) y, de otro lado, de unaconcepción del Derecho público (en particular administrativo) como Derecho delas relaciones de sujeción colocado bajo la reserva del juego de incisivos intere-ses públicos.

Desde esta perspectiva puede entenderse la reticencia y el escepticismodoctrinales respecto de la categoría del interés público (por todos, A. Nieto, «LaAdministración sirve con objetividad los intereses generales», en S. MartínRetortillo (Coord.), Estudios sobre la Constitución Española: homenaje al Profe-sor E. García de Enterría, Ed. Cívitas, Madrid 1991, vol. III, págs. 2185 a 2254),pero no cabe compartirlos por ser hoy la categoría tanto o más necesaria quenunca.

21 La categoría de asunto público o de interés público está presente, conidentidad propia (ámbito de lo que concierne a todos y debe ser y es objetodebate continuo), en nuestro texto constitucional. El artículo 76.1 habilita acualquiera de las Cámaras parlamentarias y, en su caso, a ambas conjuntamen-te para nombrar Comisiones de investigación sobre «cualquier asunto de inte-rés público», cuyas conclusiones no son vinculantes para los Tribunales, es de-cir, para analizar cuestiones que conciernen a la ciudadanía y en modo algunopara alcanzar una definición del interés general o público, como prueba el he-cho de las conclusiones del análisis no vinculan a los Tribunales, que son losllamados a tener la última palabra en la determinación en cada caso concretodel interés general. Y el artículo 124.1 incluye en la misión de promoción de lajusticia propia del Ministerio Fiscal la defensa del interés público tutelado porla Ley y la procura del interés social. Pero en el entendido de que pertenece alderecho de los ciudadanos justamente participar en estos asuntos, no solo pormedio de representantes, sino también directamente: art. 23.

El interés general, en tanto que fórmula jurídica expresiva de forma abstrac-ta y condensada de los fines a alcanzar en cada caso por el Estado y que apela aun proceso decisional dirigido a su definición en cada supuesto por el órganoestatal competente aparece nítidamente en los artículos 30, 44 y 47 CE, que alu-den, respectivamente al «cumplimiento de fines de interés general» como objeti-vo del establecimiento de un posible servicio civil y criterio tanto de la acción delos poderes públicos de promoción de la ciencia y la investigación científica ytécnica, como de la regulación de la utilización del suelo. Pero también aquí elconcepto desborda lo estatal, pues los sujetos ordinarios tienen el derecho defundación precisamente para cumplir fines de interés general (art. 34).



«los asuntos públicos» (art. 23.1 CE) y el correlativo deber de to-dos los poderes públicos de facilitar dicha participación en la vidapolítica, económica, cultural y social (art. 9.2, in fine, CE), obvia-mente desde la defensa de los diversos intereses que se decantanen dicha vida (a los que aluden los artículos 7, 28.2 y 52 —intere-ses económicos, sociales y profesionales propios de los sindicatosde trabajadores, las asociaciones empresariales y las organizacionesprofesionales—; 24.1 —los intereses legítimos de todas las perso-nas—; y 51 —los intereses legítimos de los consumidores y usua-rios—; todos ellos de la CE). Pero de ello se desprende igualmentela íntima relación del proceso de debate de los asuntos públicos (eldesarrollo y cumplimiento de lo público) así precisado con la defi-nición del interés general: ésta no es separable de aquél.

Por más que el concepto de interés general (también calificadode público) se emplee por el constituyente con significados y alcan-ces diversos, es claro en todo caso que no es monopolizado por elEstado. Así se desprende del hecho de que la acción de los parti-culares pueda procurarlo bajo la protección y, en su caso, el fomen-to del Estado (arts. 34.1 CE relativo al derecho de fundación; 44.2CE atinente a la actividad de investigación científica y técnica; pero,especialmente, 33.3, en la medida en que el interés social puedeconstituir —en paridad funcional con la utilidad pública— causa le-gítima de la expropiación forzosa), pero sobre todo de la subordi-nación al interés general de toda la riqueza del país en sus distin-tas formas (actividades y bienes) y sea cual fuere su titularidad(públicos, como privados) y desde luego del dato ya concluyente deque el orden constitucional mismo de derechos fundamentales y li-bertades públicas presidido por el valor de la dignidad de la perso-na y el libre desarrollo de la personalidad en sociedad sea de inte-rés general.

En palabras de P. Häberle22: aunque el interés general no haemigrado del Estado, lo ha desbordado penetrando ámbitos tradi-cionalmente asignados a la sociedad, de modo que su percepción yrealización acaecen igualmente en el campo propio de la libertady, por tanto, del status del ciudadano. Lo confirma la ya indicadaactual asunción por el Estado, respecto de tareas esenciales en sec-

22 P. Häberle, op. cit. en nota anterior.



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tores económicos de relevancia, de la posición de garante de ladación de bienes y la prestación de los servicios correspondientescon entrega del cumplimiento de las aludidas tareas al mercado y,por tanto, a la acción de los actores que operan en ellos con lalógica propia del mismo.

De esta suerte, no por primar, en el caso, el interés general (unavez definido) sobre el interés particular, aquél tiene sin más y concarácter general una posición superior respecto del interés privado.La regla de la subordinación de uno a otro proclamada en el artí-culo 128 CE debe entenderse en el caso (cual luce en la hipótesisde contraposición irreductible que legítima la expropiación forzosaen el artículo 33.3 CE). Esta solo aparente paradoja se explica per-fectamente considerando que la CE funda no tanto un statuslibertatis (en el sentido de G. Jellinek) cuanto una relación jurídi-co-constitucional. Pues la perspectiva que ésta abre permite —comosostiene R. Gröschner23— superar la idea de la superioridad del Es-tado (con correlativa subordinación a él del individuo) y, con ella,la concepción organicista de aquél24.

b) La diversidad de intereses que, como acaba de verse, es pro-pia del ámbito social y se transmite al político en congruencia conel principio de Estado democrático y el valor superior del pluralis-mo político (art. 1 CE), se da igualmente en el seno mismo delEstado y por razón de su organización territorial. Como temprana-mente puso de relieve S. Muñoz Machado25, el actual artículo 137CE vincula las instancias territoriales, en efecto, con «círculos deinterés», construyéndolas, así, por relación a la gestión de «sus res-pectivos intereses». Lo que implica implícitamente la existencia deun círculo de intereses de la instancia territorial general. Por ello,el texto constitucional diferencia a lo largo de su articulado, ade-más del interés de España (como el todo) a la hora de la decisión

23 R. Gröschner, Das Überwachungsrechtsverhältnis, J.C.B. Mohr (PaulSiebeck), Tübingen 1992, págs. 67 y sgs.

24 Sobre este extremo, en el que no puede abundarse aquí, véase L. ParejoAlfonso, La vigilancia y la supervisión administrativas. Un ensayo de su construc-ción como relación jurídica, Ed, Tirant lo Blanch, Valencia 2016, págs. 129 ysgs.; y también, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed. Tirant lo Blanch, 8ªedición, págs. 310 y sgs.

25 S. Muñoz Machado, Derecho público de las Comunidades Autónomas, Ed.Cívitas, Madrid 1982 (existe 2ª edición de 2007).



sobre la sucesión en la Corona (art. 57.3 CE), los intereses genera-les (entendidos como los gestionados por la instancia territorialasimismo general), cual sucede a propósito tanto de la distribuciónterritorial de competencias (art. 149.1, 20ª y 24ª: puertos, aeropuer-tos y obras públicas de interés general), como del empleo del me-canismo propio de la llamada coacción federal (art. 155: caso deatentado grave al interés general de España).

c) La estructura territorial del Estado comporta, pues, la coexis-tencia de percepciones diversas (subjetivas por imputables a cadauna de las organizaciones de aquella estructura) del interés gene-ral en el doble sentido de público y objetivo. Como quiera que, deacuerdo en último término con la CE, en cada asunto solo puedehaber un interés general objetivo (el que corresponda con el biencomún que deba entenderse querido por el orden fundamental), sudeterminación solo puede ser resultado de procedimientos decisio-nales en que hayan podido hacerse valer y efectivamente hayan sidoadecuadamente ponderados todos los intereses (de sujetos privados—individuales y grupales— y de sujetos públicos) reveladores deconcernencia por el objeto de tales procedimientos. Lo que, en elplano que ahora interesa, significa el ejercicio por cada instanciaterritorial de sus propias competencias en términos acordes con lalealtad institucional, es decir, con los principios de colaboración,cooperación y coordinación (principios que representan, así, tantoun criterio, como un límite en el ejercicio de las referidas compe-tencias). Dicho de otra manera: la observancia de tales principioses condición de la jurídicamente correcta definición, en el ordenconstitucional, del interés general o público.

Esta definición, por último, no es, en el Estado constitucional,incumbencia exclusiva de la función ejecutiva y, menos aún, den-tro de ella, de la Administración pública. Lo que significa: la Ad-ministración pública ha perdido el monopolio del interés generalen el sentido de la relación escasa o lejana con el del legislador yel poder judicial26.

26 La atribución en exclusiva a los Jueces y Tribunales de la función de juz-gar y ejecutar lo juzgado y la obligación constitucional de cumplir las resolu-ciones judiciales (arts. 117 y 118 CE) —así como también la reserva al Tribu-nal Constitucional de la declaración de inconstitucionalidad de las Leyes (art.161 CE)— implican la reserva al poder judicial y, en su caso, al Tribunal Cons-titucional (dando por sobreentendida la inclusión asimismo, y en lo pertinente,



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La correcta lectura del artículo 103.1 CE así lo revela: si la Admi-nistración es servicial del interés general con sometimiento pleno ala Ley y el Derecho es porque aquél ha sido prefigurado bien por ellegislador (y, en todo caso, por la CE). Reservas a este respecto allegislador no faltan en el texto fundamental: el articulo 30 por lo quehace al establecimiento de un servicio civil alternativo al militar; elartículo 128.2 CE en cuanto respecta a la reserva al sector públicode recursos o servicios esenciales y a la intervención de empresas; yel artículo 150 para la fijación de los principios de armonización delas disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas.

Basten las consideraciones anteriores para justificar la afirma-ción de la necesidad de la refundación y revalorización del interésgeneral o público (como categoría jurídica) como presupuesto dela regeneración de la procura del bien común en la realización efec-tiva y continuamente renovada del orden constitucional y, en lo queaquí interesa, del definido en los arts. 45 a 47 del mismo. A cuyoefecto debe tenerse en cuenta que la abstracción del concepto «in-terés general» no solo no impide, sino que requiere, en asuntospúblicos «comunes» como el urbanístico, su concreción en el cur-so de un proceso (procedimiento) plenamente participativo de los«commoners», es decir, los «comunes» o ciudadanos (cualificadoso no por el derecho de propiedad del suelo).

IV. LAS PRINCIPALES CONSECUENCIAS DE LA CONSTRUC-CIÓN COMO FUNCIÓN PÚBLICA DE LA ORDENACIÓN UR-BANÍSTICA CARA A LA FUTURA EVOLUCIÓN DE ÉSTA

1. CONSIDERACIONES GENERALES

No permitiendo el estrecho margen que ofrece este trabajo ana-lizar todas las consecuencias que derivan de las consideracioneshasta aquí desarrolladas, forzosamente resulta preciso limitarse alas dos mas relevantes y, aún en éstas, no agotar su análisis, apun-tando así simplemente sus aspectos más sobresalientes.

del Tribunal de Justicia de la Unión Europea) de la definición última y defini-tiva, en cada caso, de lo que sea el interés general (en su caso confirmando laefectuada por el correspondiente poder público). Lo que da cuenta de la decisi-va trascendencia de la función jurisdiccional de control para la determinaciónjurídica del interés general o público.



Aún así, antes de entrar en dicho análisis, procede siquieraapuntar, muy brevemente, que entre tales consecuencias se encuen-tran las resultantes de la específica construcción de: 1) la funciónurbanística sobre la diferenciación entre tareas públicas y adminis-trativas y 2) del régimen urbanístico con arreglo a la técnicaestatutaria.

Lo primero comporta, como ya se avanzado, la compatibilidadde la conceptuación como público del entero proceso urbanístico conla diferenciación, en su seno, de las tareas necesariamente adminis-trativas (en la organización, el cumplimiento y la financiación) y, portanto, de las entregadas a, o descargables en, los sujetos ordinariosde modo diverso a lo largo del referido proceso urbanístico y segúnlas características de sus diferentes fases. Esa compatibilización sehace posible por la reserva legal directa a la Administración compe-tente de la regulación, la dirección, la supervisión y el control en latotalidad del proceso, lo que permite la gradación del alcance de lacompetencia urbanística administrativa en función de la presencia eintensidad —en el desarrollo de la función— de derechos de los su-jetos ordinarios atribuidos por el orden constitucional27. Derechoséstos, debe precisarse, que son tanto los que resultan sin más delstatus de ciudadano, como aquéllos cuyo contenido los refiereespecíficamente a la transformación urbanística y edificación delsuelo28; de donde la previsión de la intervención de: i) los ciudada-nos sin más o, en su caso, de los que son propietarios en la deci-sión de planeamiento (sea vía iniciativa de éste, sea en sede de in-formación pública29), intervención cuya limitación es lógica en lamedida en que el planeamiento se inscribe en la tarea administrati-

27 Al establecer su objeto el art. 1 del texto refundido estatal de 2015 dejaclaro que incluye la garantía de la igualdad en el ejercicio de los derechos y elcumplimiento de los deberes constitucionales relacionados con el suelo.

28 Así resulta claramente del art. 4.2 y 3 del texto refundido estatal de 2015cuando impone a la legislación urbanística la garantía simultánea de: i) la di-rección y el control por las Administraciones públicas competentes del procesourbanístico en sus fases de ocupación, urbanización, construcción o edificacióny utilización del suelo por cualesquiera sujetos, públicos y privados; y ii) el de-recho a la información de los ciudadanos y de las entidades representativas delos intereses afectados por los procesos urbanísticos, la participación ciudada-na en la ordenación y gestión urbanísticas, así como el fomento de la partici-pación privada.

29 Artículo 8 del texto refundido estatal de 2015.



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va de regulación y dirección del proceso urbanístico; ii) los sujetosordinarios —propietarios o no y en ejercicio de la libertad de em-presa— en la fase ejecutiva de la urbanización y cuando no decidala Administración una actuación directa propia30; y, por supuesto, iii)los propietarios, en el estadio final del proceso, mediante actos cons-tructivos y en ejercicio de su ius aedificandi para la patrimonia-lización de la edificabilidad determinada por la ordenación urbanís-tica31. Lo que equivale, por cuanto hace al papel de los sujetosordinarios, al paso de la función pública desde la regulación del pro-ceso, a la gestión de la ejecución de las actuaciones de transforma-ción del suelo y la mera policía de la edificación. Se trata de unaarticulación compleja de la función pública urbanística cuyas posi-bilidades están lejos aún de ser exploradas y explotadas.

Y lo segundo, es decir, el efecto de la ordenación urbanística enla propiedad del suelo, consiste, en definitiva, en la vinculación quederiva del cum (de comunidad) y la imposición y el reparto de lascargas que comporta el munus32 de (–munidad). De la comunidadse recibe, en efecto, aprovechamiento (uso y edificabilidad), es de-cir, riqueza (generada por la acción urbanística pública) y se que-da compelido al contra-don: los deberes urbanísticos simultánea-mente, en su caso, cargas reales de la propiedad33. Este efecto soloes posible entendiendo que el artículo 33.2 CE inserta en la insti-tución misma de la propiedad la tarea social (es decir, alusiva a lacomunidad) que la índole del objeto sobre el que recaiga le impon-ga. De modo que con ello se corresponde, con toda naturalidad, ladefinición por la función pública llamada a determinar tal tarea delcontenido urbanístico (lo delimite, en la expresión legal) del domi-nio del suelo; determinación perfectamente compatible, así, con lapertenencia jurídico-civil de la facultad de uso, disfrute y disposi-ción (sin perjuicio de que las condiciones y el alcance de su ejerci-

30 Artículo 9 del texto refundido estatal de 2015.31 Artículo 11.2 y 3 del texto refundido estatal de 2015.32 Como explica R. Esposito, op. cit, págs. 26 y 27: el vocablo munus remite

al don primitivo, de modo que es a éste lo que la especie al género: significadon, pero uno que se distingue por su carácter obligatorio implícito en la raízmei- que denota intercambio. Una vez aceptado, en efecto, el munus se estáobligado a retribuirlo, sea en bienes, sea en servicios (superposición de don ydeber).

33 Como destaca J. García Bellido, op. cit. en nota 4, esto lo vio ya clara-mente I. Cerdá al elaborar la teoría de la urbanización.



cio dependan de la ordenación urbanística). Lo que explica y otor-ga su sentido al carácter estatutario del régimen urbanístico de lapropiedad del suelo en tanto que resultado de las sucesivas deci-siones de planeamiento productoras de la vinculación del suelo (node los titulares) a concretos destinos34. Pues lo importante de se-mejante construcción es que la determinación de la edificabilidad(según determinado uso), es decir, del contenido urbanístico de lapropiedad es una determinación normativa (estatutaria; efectuada,pues, en el plano propio del art. 33.2 CE) cuya transformación encontenido de la situación jurídica individualizada del titular delderecho dominical (su pase al plano del art. 33.3 CE; lo que legal-mente se denomina: la patrimonialización35) depende, según la si-tuación del suelo correspondiente, del desarrollo del proceso urba-nístico (lo que quiere decir: el cumplimiento de los deberes por eltitular, es decir, el levantamiento de las cargas que pesan sobre elsuelo). Lo que tiene también consecuencias, cuya correcta extrac-ción pende aún en la práctica jurídica, más concretamente judicial,de nuestro sistema urbanístico.

2. LA POTENCIA DE LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA Y LAS CUESTIONES A

ELLA LIGADAS

La primera consecuencia que procede abordar es la de la po-tencia de la ordenación urbanística. Pues al definir ésta el mundode convivencia e interacción social (la ciudad), en cuanto que«mundo artefacto» dentro del mundo dado (medio ambiente), escapaz de actualizar, al efecto y en su seno, la división jurídica en-tre los campos de lo común (los espacios de uso común o de ciu-dadanía) y de lo propio (los espacios de propiedad privada). Tiene,así, alcance «constituyente» del mundo de lo urbano y es, por elloy necesariamente, un continuo «hacer común» que —en el Estadode Derecho basado en la democracia representativa— se articulapor el poder público, teleológicamente vinculado (al interés gene-ral), sobre la base de la relación de confianza inscrita en la de re-presentación política (prolongada en la sujeción a la legalidad). Conlas consecuencias que de ello se siguen: la trascendencia de la par-

34 Artículo 11.1 del texto refundido estatal de 2015.35 Artículo 11.2 del texto refundido estatal de 2015.



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ticipación y del control ciudadanos en el proceso urbanístico (enespecial en la formulación del planeamiento y el control de su cum-plimiento).

Esta potencia se actualiza no tanto en la clasificación (subsun-ción en categorías de suelo en si misma prescindible36) como enla calificación de suelo que, cuando referida a los elementos deuso común implica una específica afectación (demanialización)según criterios de mínimos (funcionalidad de las vías y los servi-cios urbanísticos; proporción con los usos privativos), que se re-vela especialmente consistente en el caso de los espacios libres yzonas verdes de uso justamente público o común (de ahí el trata-miento singular de éstos en la hipótesis de ejercicio del iusvariandi por la Administración). Es claro que del entramado, dis-posición y calidad de estos elementos depende la existencia mis-ma de la vida de y en la ciudad, es decir, de ésta como lugar detodos y para todos los habitantes, lo que necesariamente implica:con exclusivo valor de uso común y desprovisto de cualquier va-lor de cambio; consecuentemente, res extra commercium. Cita estaúltima de la categoría romana que en modo alguno es anacrónicaen la medida en que, como ha demostrado Y. Thomas37, la res —en cuanto cosa o bien— fue fruto de una decantación a partir delo que no era sino el «asunto objeto de debate» (en el seno delproceso judicial) y en la que la categoría antes aludida era resul-tado no de una naturaleza singular, sino de una decisión de apar-tamiento, colocación fuera del tráfico o separación de la esferade lo apropiable e intercambiable, estando así integrada (tal comose las calificaba en la época imperial) por res nullius in bonis, esdecir, desprovistas de titular por ser comunes o afectadas (resusibus publicis relictae, en las que el dato decisivo no es la titula-ridad, sino el uso común). Se trata de un lugar de dominio pú-blico esencial al ser mismo del mundo urbano, de un dominio

36 En la medida que procedente de la ya superada ligazón de la urbaniza-ción con la propiedad del suelo y capaz de perturbar el modo de incidir la or-denación urbanística en dicha propiedad, al hacer emerger en ésta (como pri-mer escalón de la integración de su estatuto urbanístico) facultades antes de loprevisto en la lógica operativa del sistema que se revelan dificultadoras del ex-pedito despliegue de la misma.

37 Y. Thomas, «La valeur des choses. Le droit romain hors la religion»,Annales. Historie, Sciences Sociales, núm. 6 del año 57, 2002, pp. 1431 a 1462.



público singular que —sin perjuicio de la posible variación de losconcretos bienes que constituyan su sustrato— es, como lo fue-ron ya en Roma los teatros, las plazas, las puertas y las mura-llas, perpetuo e irreductible (solo mejorable). Un dominio públi-co, pues, en el que la propiedad que sobre ellos ostenten los entespúblicos es solo instrumental (para el caso de desafectación deconcretos bienes) respecto de su tarea principal, que no es otraque la de gestión o administración en beneficio y para la comu-nidad, es decir, el común en términos de la actual doctrina nor-teamericana del public trust (expresado entre nosotros como vin-culación al fin de interés general entendido como medio ambienteadecuado o que proporciona calidad de vida y bienestar).

La dimensión ciudadana (no meramente de determinación delestatuto de la propiedad del suelo) de la ordenación urbanística,reflejada ya en el «derecho a la ciudad» proclamado en la Ley fran-cesa d’orientation pour la ville de 13 de julio de 1991, luce hoy enel estatuto básico del ciudadano que —junto al clásico de la pro-piedad del suelo— incorpora el marco estatal de aquella ordenaciónobre la base del razonamiento que el preámbulo de la LdS07 yTRLdS08 expresaba en términos de deber «... tener[se] presente quela ciudad es el medio en el que se desenvuelve la vida cívica, y porende que deben reconocerse asimismo los derechos mínimos de li-bertad, de participación y de prestación de los ciudadanos en rela-ción con el urbanismo y con su medio tanto rural como urbano.En suma, la Ley se propone garantizar en estas materias las condi-ciones básicas de igualdad en el ejercicio de los derechos y el cum-plimiento de los deberes constitucionales de los ciudadanos» (lacursiva es nuestra).

Quedan claros así el carácter y la trascendencia de la decisiónque implica el planeamiento y, por tanto, la importancia de la par-ticipación directa ciudadana en el correspondiente proceso decisio-nal (sin perjuicio de la competencia de los órganos públicos queoperan en representación de ellos). El trámite llamado de informa-ción pública no es, pues, un trámite más, aunque procedimental-mente ciertamente importante, de aquel proceso; es trámite sustan-tivo y capital en el que se produce la identificación, el contraste yla ponderación (a la luz de los principios y valores pertinentes) delconjunto de intereses que se hacen presentes a la hora de la deter-minación precisamente del interés general. Su correcto desarrollo



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y resultado forman parte, así, de la motivación misma de la deci-sión de planeamiento, no restringida, por tanto, a la formalmenteexpresada en dicha decisión.

Cabalmente por ello la evaluación ambiental estratégica delplaneamiento se ofrece defectuosamente integrada, hoy por hoy, enel proceso decisional pertinente. Pues en la medida de su condicio-namiento, a título de informe determinante (acto definitivo ambien-tal que, en su incidencia en el procedimiento de planeamiento, setransforma en acto de trámite cualificado), su elaboración y resul-tado no aparecen plenamente, ni, por ello, satisfactoriamente inser-tos en la fase crucial de participación pública en el proceso deplaneamiento (aparecen más bien como decisión científico-técnicaque se impone en este último). Es éste, pues, un aspecto que pre-cisa entre nosotros de reconsideración sobre todo por la trascen-dencia que le otorga la jurisprudencia contencioso-administrativasin mayor análisis, ni control (en contraste con los que si se apli-can al proceso propiamente urbanístico de planeamiento) de laamplísima discrecionalidad que introduce en este último. Lo queparece debe hacerse superando no solo el expuesto enturbiamientode la discrecionalidad urbanística con la propia y distinta de laevaluación ambiental, sino la afectación que produce en la autono-mía local (por incidencia de una decisión discrecional autonómicaen la opción local de política urbanística)38.

Trasunto de la concernencia de la ciudadanía por la ordenaciónurbanística es, por último, la acción pública para exigir el cumpli-miento de la ordenación urbanística. Dicha acción es sin duda irre-nunciable, pero el uso fraudulento de que es susceptible (comodemuestra la práctica de todos los días) acredita que ninguna ra-zón válida existe para no someter su ejercicio a la concurrencia deelementos de concernencia demostrativos de su seriedad en la lí-nea del interesamiento requerido por el artículo 42 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, para

38 Es preciso reexaminar las razones de la exclusión, en este orden, de laautonomía local de la regla de que la evaluación ambiental se cumple en el senode la instancia territorial competente para la decisión objeto de aquélla. El re-paro que pudiera oponerse a la extensión a la instancia local de dicha regla esperfectamente superable localizando la competencia para la evaluación ambien-tal en la instancia provincial o equivalente, es decir, en el segundo escalón enque constitucionalmente se articula internamente la Administración local.



la exigencia de esta última (en materia, por tanto, de característi-cas parangonables, a este efecto, a la urbanística).

3. LA CONDICIÓN MUNICIPAL DE LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA Y LAS CUES-TIONES QUE SUSCITA

El carácter esencial y primariamente municipal de dicha orde-nación, en tanto el municipio expresa justamente la asunción de laaludida tarea constituyente (derivación de la composición, en latín,de munus —deber, responsabilidad, tarea, servicio— y capere —to-mar, coger—) e institucionaliza, por ello, la comunidad primaria-mente concernida por ella.

No es que esa comunidad esté simplemente concernida (tengaun interés mas o menos amplio) en la ordenación y, por tanto, elproceso urbanístico; es que una y otro forman el asunto comúnnuclear o central de los que la determinan en tanto que conviven-cia inmediata sobre el territorio articulada por uno o varios núcleosde población39/40; convivencia (vecindad) a la que el orden constitu-

39 Como dejó ya señalado la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997,de 20 de marzo, «...el urbanismo, como sector material susceptible de atribu-ción competencial, alude a la disciplina jurídica del hecho social o colectivo delos asentamientos de población en el espacio físico, lo que, en el plano jurídico,se traduce en la «ordenación urbanística», como objeto normativo de las Leyesurbanísticas (recogida ya en la LS56, art. 1)...» (la cursiva es nuestra).

Y la posterior Sentencia del Tribunal Constitucional 40/1998, de 19 de fe-brero, dejó señalado que:

«Este Tribunal ha declarado que la autonomía local prevista en los arts. 137y 140 C.E. se configura como una garantía institucional con un contenido mí-nimo que el legislador debe respetar y que se concreta, básicamente, en el «de-recho de la comunidad local a participar a través de órganos propios en el go-bierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidadde esta participación en función de la relación existente entre los intereses lo-cales y supralocales dentro de tales asuntos o materias. Para el ejercicio de esaparticipación en el gobierno y administración en cuanto les atañe, los órganosrepresentativos de la comunidad local han de estar dotados de las potestadessin las que ninguna actuación autonómica es posible» (STC 32/1981, fundamen-to jurídico 4.º)...

Este derecho de intervención en los asuntos de su competencia forma, portanto, el núcleo primigenio de la autonomía local. No obstante, este Tribunal haseñalado igualmente que la Constitución no asegura un contenido concreto oun ámbito competencial determinado y que no cabe hablar de «intereses natu-rales de los entes locales» (STC 32/1981), sino que, «más allá de este límite de



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cional (arts. 137 y 140) reconoce, por ello, como causa de un cír-culo de intereses propio cuya gestión encomienda, bajo el princi-pio y la garantía de la autonomía, al ente que la institucionaliza: elmunicipio.

Se trata, en efecto, de un asunto netamente local (configuracióny conservación del espacio de convivencia) por cuanto implica unaautodisposición de la comunidad sobre si misma (la organizaciónde su asentamiento en el territorio) y el municipio es la instanciaterritorial del Estado en que se da la participación ciudadana másintensa en el entero ciclo de la gestión (normación y ejecución) delos asuntos públicos.

Ciertamente esa gestión autónoma (bajo la propia responsabili-dad) debe desplegarse en el marco de la Ley, pero ello no significa—sobre todo en el urbanismo, por la necesidad en él de la restric-ción del legislador a una regulación finalista remitente ampliamen-te a la planificación— que la competencia local no pueda ser ple-na. Y, dado el carácter de la autonomía local (sustancia políticaexpresada en términos y con alcance jurídico-administrativos), esaplenitud comporta la condición de política municipal de la ordena-ción urbanística (basada, pues, en opciones propias con el solo lí-mite de respeto a la Ley).

contenido mínimo que protege la garantía institucional, la autonomía local esun concepto jurídico de contenido legal, que permite, por tanto, configuracio-nes legales diversas, válidas en cuanto respeten aquella garantía institucional»(STC 170/1989, fundamento jurídico 9.º)...

No es necesario argumentar particularmente que, entre los asuntos de interésde los municipios y a los que por tanto se extienden sus competencias, está elurbanismo. Así lo ha precisado el legislador estatal al disponer en el art. 25.2d) de la Ley de Bases de Régimen Local que el municipio ejercerá sus compe-tencias en materia de «ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanísti-ca»...» (la cursiva es nuestra).

40 Aunque la doctrina del Tribunal Constitucional y, en línea con ella, lajurisprudencia contencioso-administrativa no sean tan concluyentes en este pun-to, no puede olvidarse que la Carta Europea de la Autonomía Local (aplicableen los términos del art. 10.2 CE) define la autonomía local como el derecho yla capacidad efectiva de ordenar y gestionar una parte importante de los asun-tos públicos (art. 3.1), dispone que las competencias locales deben ser normal-mente plenas y completas (art. 4.4. y afirma que el ejercicio de las competen-cias públicas debe de modo general incumbir a las autoridades más cercanas alos ciudadanos (art. 4.3); determinaciones éstas que conducen a la inclusiónnecesaria del proceso urbanístico en dicha autonomía.



Tal plenitud obviamente no obsta, sin embargo, a la existen-cia de mecanismos de control del respeto al marco legal. Pero sibien la evolución entre nosotros de la ordenación territorial y ur-banística puede haber justificado, al menos temporalmente, la or-ganización bifásica (local y autonómica) del procedimiento deplaneamiento urbanístico municipal (como mecanismo de garan-tía, sucesivamente «corregido» a favor de la autonomía local, dela observancia de los límites que le son inherentes, derivados delcarácter local del círculo de intereses gestionado), el desarrollo porlas Comunidades Autónomas, en el tiempo transcurrido desde suplena y efectiva asunción de su potestad legislativa en la ordena-ción tanto territorial como urbanística, que les ha permitido es-tablecer y desarrollar su propia política de ordenación del terri-torio, debería llevar ya hoy a abandonar toda intervenciónautonómica de oportunidad planificadora en el seno de los pro-cedimientos de aprobación de los planes urbanísticos locales, res-tringiendo aquélla así a un control de legalidad de la observanciapor éstos de los instrumentos de ordenación territorial autonómi-cos. O, dicho de otra forma, a hacer del establecimiento de talesinstrumentos presupuesto de la intervención en los procesosdecisionales urbanísticos locales. Pues solo esta solución es com-patible con el carácter de competencia municipal propia delplaneamiento local y su ejercicio en el marco de la Ley sujeto alsolo control de legalidad que garantiza la legislación básica derégimen local.

Lo cual lleva de la mano a otro aspecto importante que —alpropio tiempo que contribuye a justificar lo dicho— está precisa-do igualmente de corrección. En tanto que expresión de una po-lítica municipal (en ejercicio de la potestad propia de planifica-ción dentro del espacio competencial asimismo propio) los planeslocales —en lo que tengan de normativo— no son normas regla-mentarias ordinarias (cual, sin embargo, sigue sosteniendo la ju-risprudencia), sino normas estatutarias de rango inferior a la Leyformal (expresión de la potestad de ordenanza) que encuentransu fundamento no en la propia Ley (que solo constituye su lími-te externo) sino en la autonomía local y que son aprobadas porórganos representativos. Con las consecuencias que de ello debenseguirse en la línea de la flexibilización de la reserva de Ley y queya en alguna medida han sido asumidas por la doctrina constitu-



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cional y la jurisprudencia contencioso-administrativa41, así comotambién por la legislación básica de régimen local (en materiasancionadora).

41 No es posible aquí, por los límites impuestos a este trabajo, justificar laafirmación del texto, por lo que debe remitirse al análisis que de la jurispru-dencia (con cita de la doctrina constitucional pertinente) hago en mi contribu-ción al libro colectivo Las sentencias fundamentales del Tribunal Supremo enmateria contencioso-administrativa, L. Parejo Alfonso y J.M. Bandrés Sánchez-Cruzat (coord.), Ed. Iustel, Madrid, 2017.


Jesús Ernesto Peces Morate

LA JUSTICIA EN EL URBANISMOY EL MEDIO AMBIENTE:

¿SE CUMPLEN LAS SENTENCIAS?

Por JESÚS ERNESTO PECES MORATE

Magistrado de la Sala TerceraTribunal Supremo

S U M A R I O

EXPLICACIÓN PRELIMINAR

1. SECUELAS DE UNA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LA JUS-TICIA PREVENTIVA:

2. URBANISMO.2.1. DEMOLICIONES DE EDIFICIOS:2.2. FLEXIBILIDAD EN EL CÓMPUTO DEL PLAZO PARA PEDIR LA IMPOSIBILIDAD DE EJE-

CUTAR UNA SENTENCIA:2.3. INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA:

3. MEDIO AMBIENTE.3.1. SENTENCIA DE LA SALA TERCERA (SECCIÓN QUINTA) DEL TRIBUNAL SUPREMO,

DE FECHA 26 DE OCTUBRE DE 2005, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 577/2001.

3.2. SENTENCIA DE LA SALA TERCERA (SECCIÓN QUINTA) DEL TRIBUNAL SUPREMO,DE FECHA 24 DE NOVIEMBRE DE 2009, PRONUNCIADA EN EL RECURSO CONTEN-CIOSO-ADMINISTRATIVO 11 DE 2006.

EPÍLOGO.

R E S U M E N

La carencia de un procedimiento ágil y eficaz en el orden contencioso-ad-ministrativo se acusa de forma singular en el ámbito urbanístico y en el am-biental, en los que la presunción de legalidad de la actuación administrativa nopuede constreñir, como viene sucediendo, la adopción de medidas cautelares


LA JUSTICIA EN EL URBANISMO Y EL MEDIO AMBIENTE

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que eviten hechos consumados de difícil, costosa y compleja reposición, convir-tiendo los pronunciamientos judiciales en simples declaraciones sin efectividadcon la consiguiente insatisfacción de los intereses generales y de los derechosindividuales.

La declaración de imposibilidad legal o material de ejecutar una sentenciano es un instrumento para incumplirla y sustituirla por una indemnización. Laflexibilidad en el cómputo de los plazos para solicitarla y el principio de pro-porcionalidad en la ejecución comprometen el mandato constitucional en ordena su obligado cumplimiento.

Un proceso contencioso-administrativo basado en la oralidad, unido a unamejor administración de justicia cautelar, acabaría con el sistemático incumpli-miento de las sentencias en materia de urbanismo y medioambiente.

Palabras clave: Abogado del Estado. Abastecimiento de aguas. Anulación delicencia urbanística. Apariencia de buen derecho. Contracautela. Demolición deedificaciones. Depuración de aguas residuales. Dominio público marítimo-terres-tre. Ejecución de sentencias. Ejecutividad de actos administrativos. Flexibilidad enel cómputo de plazos. Hechos consumados. Imposibilidad material o legal de eje-cución. Indemnización de daños y perjuicios. Intereses públicos. Justicia cautelaro preventiva. Medidas cautelares. Medio ambiente. Planeamiento urbanístico. Pon-deración de intereses. Presunción de legalidad. Principio de proporcionalidad enla ejecución.

A B S T R A C T

The lack of an agile and effective procedure in the contentious-administra-tive order is obvious specially in the urban development area and in the envi-ronmental one. The presumption of legality of the administrative action cannotrestrict, since it happens, the adoption of precautionary measures to avoid faitsaccomplis with a difficult, costly and complex reinstatement. In addition, thissituation turns to the judicial pronouncements in simple declarations withoutefficiency with the consequent dissatisfaction of the general interests and of theindividual rights.

The declaration of legal or material inability to execute a judgment is notan instrument to break it and to replace it with an indemnification. The flex-ibility in the period to request it and the principle of proportionality in the ex-ecution compromise the constitutional mandate in order his obliged fulfillment.

A contentious-administrative process based on the orality, joined the adop-tion of better precautionary measures, would finish with the systematic breachof the judgments in urbanism and environment.

Keywords: State’s attorney. Water supply. Cancellation of urban developmentlicense. Existence of good law. Demolition of buildings. Sewage treatment. Coastalpublic property. Judgment execution. Execution of administrative acts. Flexibilityin the calculation of periods. Faits accomplis. Legal or material inability to execu-tion. Compensation of damage. Public interests. Preventive justice. Precautionarymeasures. Environment. Urban development planning. Balance of interests. Pre-sumption of legality. Proportionality principle (in execution).



EXPLICACIÓN PRELIMINAR

Recientemente he tenido ocasión de expresar, en el ocaso de mitarea jurisdiccional durante veinticuatro años ejercida en la SalaTercera del Tribunal Supremo, la insatisfacción que invade a unjuez, al término de su oficio, ante la duda de si la Justicia es algomás que un espejismo, sentimiento al que, en gran parte, ha con-tribuido la vivencia de un sistemático incumplimiento de sentenciaspor las Administraciones a quienes el ordenamiento jurídico impo-ne el deber de «llevarlas a puro y debido efecto» según la expre-sión utilizada por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Adminis-trativa (artículo 104.1).

Señalaba en esa ocasión que: «a la intrascendencia de la faseprobatoria se une la escandalosa inutilidad de las sentencias firmesante hechos consumados o la renuencia a utilizar instrumentos dejusticia cautelar y preventiva, que se salda, después, con la imposi-bilidad legal o material de ejecutar aquéllas (artículo 105.2 de laLey de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) por la pasividadde quien tiene el deber de hacerlas cumplir (artículo 104 de la mis-ma Ley), y que, para no efectuarlo, llega hasta recabar, en ocasio-nes, la cooperación del legislador, lo que provoca el planteamientode cuestiones de inconstitucionalidad, con lo que el proceso se haceinacabable e inservible».

Al haberme la Revista de Derecho Urbanístico pedido, con moti-vo de los cincuenta años de su publicación, dar una visión del esta-do pasado, presente o futuro del urbanismo y medio ambiente enEspaña, me ha parecido una buena oportunidad para exponer lo queviene sucediendo cuando una Administración debe ejecutar las sen-tencias que declararon nulas sus disposiciones o anularon sus actos,momento en que se desata una litigiosidad en cadena que disuadeal más tenaz defensor de la legalidad urbanística o ambiental.

Para ilustrar, en un reducido número de páginas, esta realidad,me ha parecido lo más útil relatar una serie de casos que, comoprototipo, pueden ofrecer una idea del presente y el futuro máspróximo de los pleitos en ambas materias.



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1. SECUELAS DE UNA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL ACERCADE LA JUSTICIA PREVENTIVA

La generalizada situación apuntada obedece, primordialmente,al uso que de su potestad para acordar medidas cautelares vienenhaciendo los jueces y tribunales del orden contencioso-administra-tivo, ante todo de la suspensión de vigencia de preceptos impugna-dos o de la ejecutividad de actos recurridos, que evitase hechosconsumados de difícil, compleja o costosa reposición, y ello, sinduda, por el seguimiento de una doctrina jurisprudencial basada enla presunción de legalidad de la actuación de la Administración(artículo 103.1 de la Constitución).

Aunque esa jurisprudencia ha evolucionado (sentencia de 20 defebrero de 2013 en recurso de casación 544/2012)para conjurar elpericulum in mora, que es la razón legal decisiva para ordenarlas (ar-tículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa),impulsada por la evidencia de los inacabables pleitos sustanciados sinutilidad alguna, dado que las sentencias firmes que los pusieron finno podrán ejecutarse cumplidamente, sino que, a lo sumo, se podráobtener una indemnización, siempre insatisfactoria para el interésgeneral y para quien vio reconocido un derecho (artículos 31 y 71.1.ay b de esta misma Ley) del que no va a disfrutar.

1.1. Ante la posibilidad de que la justicia preventiva se puedaconvertir en instrumento de paralización de la actividad de la Ad-ministración, los jueces y tribunales se muestran reacios a suspen-der las disposiciones y los actos de aquélla, a pesar del alto riesgode que el pleito resulte inútil y para ello se apela, mediante unaponderación no siempre rigurosa y circunstanciada, a la perturba-ción grave de los intereses generales o de tercero (artículo 130.2 dela Ley Jurisdiccional), sin caer en la cuenta de que una justiciapreventiva no bien administrada hace desmoronarse el sistema porla pérdida de la finalidad del proceso al no ser ejecutables las sen-tencias en sus propios términos.

La excesiva prudencia, rayara en un incorrecto uso de ese ins-trumento imprescindible para una eficaz Administración de Justi-cia que son las medidas cautelares, ha causado estragos en la con-secución de ésta, que no sólo consiste en un certero enjuiciamientosino en que sea posible ejecutar lo juzgado (artículo 117.3 de laConstitución).



Mi dilatada dedicación al orden contencioso-administrativo,también con anterioridad en el penal y el civil, me lleva a la con-clusión de que la doctrina jurisprudencial administrativa, en cuan-to a la adopción de medidas cautelares, ha propiciado un modusoperandi que dificulta que un gran número de sentencias firmessobre urbanismo y medio ambiente puedan ejecutarse.

1.2. A esta práctica, excesivamente restrictiva, se une la dila-ción del proceso contencioso-administrativo, que no logra despojar-se de las ataduras de la escritura para incorporar la oralidad comoforma más eficaz de entenderse y de ganar tiempo. Ante un pleitocuya solución va a demorarse años, el juzgador se arredra y denie-ga la suspensión de la vigencia de una norma o de la ejecutividadde un acto, o, cuando las acuerda, requiere del peticionariocontracautelas que éste no puede prestar.

Se genera así un círculo vicioso, que es preciso romper. O seestablece un juicio oral breve, que haga innecesarias las medidascautelares, o se mantiene cual está pero con una más diligente jus-ticia preventiva.

Los ejemplos que seguidamente voy a referir son demostracióndel aserto que acabo de expresar. En ninguno de ellos, bien por-que los interesados no lo pidieron bien porque el tribunal no acce-dió a lo solicitado, se acordó la adopción de una medida cautelarque hubiera impedido llegar a las situaciones que describiré y que,lamentablemente, son una simple muestra de lo que, de continuo,sucede en los litigios sobre urbanismo y medio ambiente.

Lo dicho es, mutatis mutandis, aplicable a la ejecución provi-sional de sentencias (artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Con-tencioso-Administrativa), donde la apariencia de buen derecho re-sulta más explícita.

2. URBANISMO

2.1. DEMOLICIONES DE EDIFICIOS

2.1.a.—Sentencia de 29 de diciembre de 2010 (recurso de casa-ción 6250/2009):

En el fundamento jurídico primero, la Sala Tercera del Tribu-nal Supremo declara: «Esta es la tercera ocasión en que llega a nues-



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tro conocimiento, a través de sendos recursos de casación, la mani-fiesta inejecución de una sentencia firme desde el 18 de abril de 2000,de manera que no es preciso abundar en razones para convenir enque se ha incumplido, hasta ahora, lo dispuesto en los artículos103.1, 2 y 3, 104.1 y 2, 105.1 y 109 de la Ley de la Jurisdicción Con-tencioso-Administrativa, puesto que esta Sala del Tribunal Supremo,en su sentencia de fecha 4 de mayo de 2004, ya declaró no haberlugar al recurso de casación deducido frente a la decisión de la Salasentenciadora declarando improcedente la inejecución material y le-gal planteada por el Ayuntamiento, que había otorgado la licencia deedificación anulada».

Con fecha 27 de noviembre de 2014, la misma Sala del Tribu-nal Supremo, a la vista de que, a pesar de las resoluciones dicta-das, no se han cumplido los requerimientos efectuados, ordenadeducir testimonio y remitírselo al Ministerio Fiscal.

Desde la sentencia dictada por la Sala territorial el 22 de sep-tiembre de 1994 hasta la fecha de la indicada providencia habíantranscurrido veinte años.

2.1.b.—Sentencia de 6 de septiembre de 2005 (recurso de casa-ción 1142/2003):

En el fundamento jurídico segundo, la Sala Tercera del Tribu-nal Supremo declara: «Hemos transcrito íntegramente en los antece-dentes de esta sentencia los razonamientos contenidos en los autosrecurridos porque de ellos se deduce la sinrazón de los planteamien-tos y pretensiones de los recurrentes, de manera que bastaría con re-mitirnos a lo en ellos expresado para justificar la desestimación delos recursos de casación interpuestos, en los que se reiteran idénticosargumentos para intentar justificar lo injustificable, cual es que losautos recurridos, al rechazar lo que dichos recurrentes denominan unincidente de «cumplimiento por equivalente», contradicen los térmi-nos del fallo de la sentencia, en la que, con meridiana claridad, seordena el derribo de lo construido al amparo de unas licencias decla-radas nulas por no ser conformes a derecho».

En este caso, la sentencia a ejecutar se había dictado el 20 dejunio de 1994 y había sido confirmada por la Sala Tercera del Tri-bunal Supremo el 18 de diciembre de 2000.



2.1.c.—Sentencia de 16 de marzo de 2016 (recurso de casación1797/2015):

En su fundamento jurídico segundo, la Sala Tercera del Tribu-nal Supremo expresa lo siguiente: «El Tribunal «a quo» no se limi-ta a rechazar lo pedido por la actora, sino que trata de justificar elincumplimiento de lo establecido por la Ley de la Jurisdicción Con-tencioso-Administrativa en orden a la ejecución de las sentencias ydesliza en ambas resoluciones recurridas una serie de consideracio-nes impertinentes... ...Hay que recordar a la Sala de instancia que sise hubiese procedido a ejecutar la sentencia cuando ella misma de-claró que no concurría imposibilidad legal de hacerlo, no se hubiesedemorado tal ejecución hasta haberse aprobado distintas modificacio-nes del planeamiento urbanístico so pretexto del ius variandi de laAdministración, cuando ello ha podido encubrir una decidida volun-tad de no cumplirla.

Así lo demostró el ulterior incidente promovido por imposibilidadmaterial de ejecutarla, al que la Sala de instancia accedió, si bien, unavez recurrida tal decisión, fue anulada por nuestra sentencia de 8 dejulio de 2014, dictada en el recurso de casación 2465 de 2013, lo queno ha sido obstáculo para que se haya vuelto a plantear por la propiaAdministración municipal, obligada al cumplimiento de la sentencia,un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y un nuevo in-cidente de suspensión de la ejecución, también interesada por la Co-munidad de Propietarios del edificio rehabilitado con una licencia deobras anulada hace catorce años. Como ya declaramos en nuestra sen-tencia de fecha 8 de julio de 2014 (recurso de casación 2465/2013,fundamento jurídico sexto), la ejecución de la sentencia debe proseguir,según lo viene pidiendo la recurrente en casación desde años atrás, ensus propios términos mientras no se declare con arreglo a la ley y aderecho la imposibilidad de ejecutarla, pues las actuaciones adminis-trativas ilegales no pueden contar con el respaldo de los jueces y tribu-nales, sometidos exclusivamente al imperio de la Ley (artículo 117.1de la Constitución) y no a criterios de oportunidad».

La sentencia a ejecutar se había dictado por la Sala de lo Con-tencioso-Administrativo del Tribunal Superior con fecha 20 de di-ciembre de 2001 en un proceso que databa de 1997.

Sobre la misma cuestión la Sala Tercera del Tribunal Supremose había pronunciado en sus sentencias de fechas 28 de marzo de



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2006 en el recurso de casación 2222/2002, 9 de julio de 2009 (re-curso de casación 5176/2007), 22 de enero de 2010 (recurso de ca-sación 3050/2008) y 8 de julio de 2014 (recurso de casación 2465de 2013).

En esta última se dispuso que prosiguiese la ejecución de la sen-tencia de fecha 20 de diciembre de 2001 en sus propios términos.

Según la información que me han facilitado en la Oficina, elconflicto sigue pendiente de un nuevo recurso de casación relacio-nado con la ejecución de aquélla sentencia de 2001.

2.1.d.—Sentencia de 28 de marzo de 2006 (recurso de casación2222/2002).

Versa sobre la misma cuestión a la que se refiere la sentenciaque se acaba de transcribir de 16 de marzo de 2016.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo declara en el fundamen-to jurídico tercero que: «Con el cuarto y quinto motivos de casaciónse pone en tela de juicio la demolición, ordenada por la Sala de ins-tancia, de las obras de rehabilitación ejecutadas al amparo de la li-cencia, porque dicha demolición, según la recurrente, conculca elprincipio de proporcionalidad, consagrado en el artículo 131 de la Leyde Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedi-miento Administrativo Común, y definido por la jurisprudencia, re-cogida en las sentencias que se citan, y porque, como ha reconocidola propia jurisprudencia, la demolición es una medida excepcional.

Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, hadeclarado repetidamente que en los casos de actuaciones contrariasal planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidadfísica alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que noexiste la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y noes, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad (Sentenciasde 28 de abril de 2000, 15 de octubre de 2001, 23 de octubre de 2001y 2 de octubre de 2002). En nuestra Sentencia de 3 de junio de 2003(recurso de casación 3389/1999) hemos expresado también que lademolición de lo construido, al amparo de una licencia declarada ile-gal, es una consecuencia natural de la nulidad de dicha licencia comomedida precisa y adecuada para la restauración del orden jurídicoinfringido y de la realidad física alterada, y en la de fecha 16 de mayo



de 2002 (recurso de casación 5281/1998) declaramos que toda anu-lación de licencia comporta el derribo de la edificación a la que sirvede cobertura».

Como he indicado, este conflicto se inició en el año 1997.

2.1.e.—Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2012 (recurso decasación 4831 de 2011):

La sentencia, de cuya ejecución se trata, había sido dictada porla Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior deJusticia con fecha 11 de noviembre de 1993, y devino firme con lasentencia pronunciada, en el recurso de casación 7543 de 1993, porla Sala Tercera del Tribunal Supremo el 20 de octubre de 1999.

Pedida la ejecución de aquella sentencia de 1993, la Sala que ladictó accede a ello pero, posteriormente, estima un recurso y de-clara la imposibilidad legal de ejecutarla por haberse aprobado unPlan Especial, decisión ésta que fue revocada por sentencia de laSala Tercera el Tribunal Supremo de fecha 31 de marzo de 2010,dictada en el recurso de casación 6214/2007, en la que se mandaseguir adelante la ejecución para demoler las obras ejecutadas alamparo de una licencia anulada, por lo que la Sala de instanciaordena al Ayuntamiento llevarla a puro y debido efecto con demo-lición de las obras declaradas ilegales, si bien, después, dicta nue-vo auto en el que declara que no procede llevar a cabo dicha de-molición.

Recurrida en casación esta decisión, la Sala Tercera del Tribu-nal Supremo, en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, ordenaa la Sala de instancia que prosiga los trámites de ejecución de lasentencia de 11 de noviembre de 1993 en sus propios términos.

En el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, el TribunalSupremo declara que «El Auto recurrido de 31 de marzo de 2011incurre en el error de desconocer que las sentencias se deben ejecutaren sus propios términos y que el derecho a la ejecución de un falloes un derecho fundamental, en correlación evidente con la potestadque nos confiere a los jueces y tribunales el art. 117.3 de la NormaFundamental y de la obligación que impone a todos el art. 118 de laCE ya que, en otro caso, las decisiones judiciales y los derechos queen ellas se reconocen serían meras declaraciones de intenciones.



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En definitiva, en septiembre del año 2012 estaba aún por ejecu-tar una sentencia dictada diecinueve años antes y que habíadevenido firme hacía trece años.

2.1.f.—Sentencia de 4 de julio de 2006 (recurso de casación2014/2003):

Finalmente, en relación con las sentencias, cuya ejecución com-porta la demolición de un edificio por no ajustarse al ordenamientourbanístico, es paradigmático lo acaecido en relación con una biblio-teca pública construida por la Administración General del Estado, enque ésta y el Ayuntamiento del Municipio se confabulan para impe-dir a toda costa la ejecución en forma específica de la sentencia.

En la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, defecha 4 de julio de 2006 (recurso de casación 2014/2003), se decla-ró no haber lugar a los recursos de casación contra una sentencia,dictada con fecha 10 de octubre de 2002 por una Sala territorial,interpuestos por el Abogado del Estado y el Ayuntamiento de lalocalidad, debido a que la licencia municipal para construir esabiblioteca pública no respetó lo dispuesto en la ley y en las deter-minaciones del planeamiento urbanístico aplicables, de lo que ha-bían advertido los preceptivos informes técnicos.

El referido Ayuntamiento modificó, después, el planeamientocon la finalidad de legalizar el edificio construido con esa licenciailegal, y la Sala territorial declaró la imposibilidad legal de ejecu-tar la sentencia como consecuencia de la nueva ordenación urba-nística aprobada con posterioridad al pronunciamiento de aquellasentencia de 10 de octubre de 2002, al mismo tiempo que denególa declaración de nulidad de las determinaciones de ese nuevoplaneamiento que permitía la construcción de la biblioteca.

Recurrida en casación la decisión de la Sala territorial, la SalaTercera del Tribunal Supremo dictó sentencia, con fecha 17 denoviembre de 2010, en el recurso de casación 6528 de 2009, en laque anula los autos recurridos y declara que la ordenación de laparcela, en la que se sitúa el edificio de la biblioteca pública, esnula de pleno derecho por haberse aprobado para eludir el cumpli-miento de la sentencia de fecha 10 de octubre de 2002, la que de-berá ejecutarse inmediatamente con demolición de lo construido alamparo de la licencia municipal anulada.



La cuestión no finaliza aquí, sino que, una vez que la Sala deinstancia ordena la ejecución de la sentencia conforme a lo resueltopor la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la Administración muni-cipal vuelve a interesar que se declare la imposibilidad legal de eje-cutar la sentencia, pero la Sala de instancia inadmite este incidentede inejecución de sentencia, decisión que, de nuevo, es recurrida encasación por el Ayuntamiento y el Abogado del Estado, dando asíocasión a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su sentencia defecha 16 de mayo de 2014 (recurso de casación 1621/2013), a esta-blecer criterios en orden a preservar la ejecución in natura de lassentencias firmes en materia de urbanismo, para expresar, al térmi-no del fundamento jurídico primero que: «Esta Sala es consciente delos conflictos que plantean las actuaciones administrativas jurisdiccio-nalmente declaradas ilegales cuando los hechos se han consumado,como sucede en este caso con el edificio destinado a biblioteca de titu-laridad estatal, pero nuestro cometido institucional (artículo 117 de laConstitución) es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y no amparar o darcobertura a actuaciones ilegales».

En esta última sentencia la Sala Tercera del Tribunal Supremoexpone también su criterio acerca de la sustitución de la ejecuciónen forma específica de una sentencia por una indemnización dedaños y perjuicios, que sugerían las Administraciones obligadas aejecutar aquélla con el argumento de que la tutela judicial efectivase obtiene indistintamente por la ejecución in natura o medianteuna cóngrua indemnización.

Entre otros argumentos utilizados por el Tribunal para recha-zar esa petición, se indica que, aun cuando la pretensión de indem-nización fuese formulada por los interesados en la ejecución, nocabría acceder a ella de no concurrir una causa de imposibilidadlegal o material de ejecutar la sentencia, que no existe, por tratar-se de un pronunciamiento firme relativo al cumplimiento de la le-galidad urbanística, interés general este que no se satisface auncuando el interés particular de quien ejercitó la acción resultasecompensado económicamente mediante una indemnización.

A esta sentencia se formuló un voto particular por dos de loscinco magistrados de la Sala, en el que se llega a la conclusión deque se debería haber dado lugar al recurso de casación, debido aque, ante supuestos excepcionales como el enjuiciado, la previsión



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de fórmulas alternativas de cumplimiento de una sentencia puedeservir al mismo fin e, incluso, resultar más eficaz para satisfacer elinterés general mediante la imposición de compensaciones, propó-sito que, no obstante, quedaría comprometido si tales fórmulasdejaran de establecerse o no se aplicaran realmente, si bien, en elcaso enjuiciado, los magistrados discrepantes de la mayoría consi-deran que esas fórmulas alternativas resultan indispensables paraevitar la desproporcionalidad de la demolición o derribo de la cons-trucción destinada a biblioteca pública, con lo que se apunta unnuevo criterio hasta ahora desechado por la jurisprudencia, cual esla «la proporcionalidad en la ejecución de las sentencias en materiaurbanística».

2.1.g.—Con lo adición del apartado 3 al artículo 108 de la Leyde la Jurisdicción Contencioso-Administrativa llevada a cabo porLey Orgánica 7/2015, de 21 de julio (Disposición Final Tercera), porel que se exige la prestación de garantías suficientes para respon-der del pago de las indemnizaciones a terceros de buena fe, no sesolucionan los conflictos relativos a la demolición de inmueblesordenada en sentencia, dado que, en la mayor parte de los supues-tos en que procede, la responsable es la propia Administración queacometió la actuación u otorgó las pertinentes licencias.

El tiempo demostrará que lo adicionado es una causa más delitigiosidad.

2.2. FLEXIBILIDAD EN EL CÓMPUTO DEL PLAZO PARA PEDIR LA IMPOSIBILI-DAD DE EJECUTAR UNA SENTENCIA

El voto particular, al que me he referido en el apartado ante-rior, en el que se apela al criterio inédito de la proporcionalidadpara la ejecución de las sentencias que comporten la demolición deuna edificación (véase sentencia de 28 de marzo de 2006 antestranscrita), se hacía eco también de la flexibilidad para efectuar elcómputo del plazo de dos meses fijado por la ley para interesar ladeclaración de imposibilidad de ejecutar una sentencia por habersobrevenido hechos o causas nuevos, como acaeció con el archico-nocido caso del teatro romano de Sagunto, repetidamente traído acolación cuando de inejecutar una sentencia firme se trata por cau-sas sobrevenidas de imposibilidad legal de hacerlo.



Efectivamente, desde las sentencias de la Sala Tercera del Tri-bunal Supremo, de fechas 17 de noviembre de 2008 (recurso decasación 4285/2005) y 9 de febrero de 2009 (recurso de casación1622/2005), se ha abierto paso la doctrina jurisprudencial acerca dela posibilidad de plantear peticiones de imposibilidad legal o mate-rial de ejecutar las sentencias firmes transcurridos los dos mesesfijados en el artículo 105.2 de la Ley Jurisdiccional. Es significati-vo que esta doctrina jurisprudencial se haya consolidado con oca-sión de sentencias pronunciadas en materia de urbanismo.

Para conocer la evolución y situación actual de la jurispruden-cia en relación con el plazo para interesar la declaración de impo-sibilidad legal o material de ejecutar las sentencias, en materia deurbanismo, me remito a lo declarado por la Sala Tercera (SecciónQuinta) del Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de diciembrede 2015 (recurso de casación 4179/2014), en que se trataba de laejecución de una sentencia pronunciada por la misma Sala y Sec-ción del Tribunal Supremo con fecha 5 de febrero de 2008 (sieteaños antes) en el recurso de casación 773 de 2004, que, a su vez,anuló la dictada por la Sala territorial, el 31 de julio de 2003, en elrecurso contencioso-administrativo número 2896 de 1995, en el quese dirimió la conformidad o no a derecho del acuerdo de un Ayun-tamiento de fecha 17 de diciembre de 1993.

Los tiempos son más elocuentes que cuanto se pueda comentaral respecto.

2.3. INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA

En relación con los instrumentos de ordenación urbanística re-feriré lo acaecido en tres supuestos de declaración de nulidad deaquéllos, que puede ofrecer una idea del sinuoso proceder de lasAdministraciones ante el hecho habitual de que, cuando las senten-cias son firmes, el planeamiento general se ha desarrollado a tra-vés del derivado y, a su vez, éste se ha ejecutado mediante la urba-nización y edificación en sus diferentes ámbitos, o bien cuando losinstrumentos de ordenación se aprueban con la encubierta finali-dad de eludir el cumplimiento de las sentencias.

2.3.a.—Sentencias de 3 de julio de 2007 (recurso de casación 3865/2003) y 28 de septiembre de 2012 (recurso de casación 2092/2001).



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En la primera de las indicadas sentencias fueron declaradasnulas las determinaciones del planeamiento general por habersedesclasificado suelo no urbanizable protegido para clasificarlo comourbanizable sin explicación ni justificación alguna.

Con la finalidad de cumplir la referida sentencia, la Administra-ción se limita a justificar ese cambio de clasificación y procede ala aprobación de los pertinentes instrumentos de desarrollo hastala realización de actos de ejecución mediante obras de urbaniza-ción y de edificación de las parcelas resultantes.

Planteada ante la Sala territorial la ilegalidad del proceder dela Administración urbanística, dicha Sala declara que se ha actua-do conforme a derecho al haberse motivado la desclasificación. Losautos en que así resuelve dicha Sala son recurridos en casación yla Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, en su sen-tencia de fecha 28 de septiembre de 2012 (recurso de casación2092/2011), siguiendo una jurisprudencia sobradamente conocida,anula los autos recurridos porque no se cumplió la primera de lassentencias citadas, ya que no es suficiente con subsanar la falta dejustificación de la desclasificación, sino que, al ser nulas de plenoderecho las disposiciones administrativas de carácter general con-trarias a la ley, se debería haber sustanciado un procedimiento parala aprobación del nuevo planeamiento cumpliendo con los trámi-tes y requisitos exigibles para ello.

Cuando la Sala Tercera del Tribunal Supremo pronuncia estasegunda sentencia ya se habían aprobado actos de ejecución, comohemos indicado anteriormente, al amparo de una ordenación urba-nística declarada nula, lo que, a su vez, generó nuevos incidentesen ejecución de sentencia con sucesivas sentencias pronunciadas encasación, cual son las de 6 de septiembre de 2016, dictadas en losrecursos de casación 3365 de 2014 y 1215 de 2015, a las que seformularon sendos votos particulares, y la de 20 de enero de 2017en el recurso de casación 2511 de 2015, a cuyas declaraciones ycontenido me remito por resultar imposible, dado su denso conte-nido doctrinal, resumirlas en estas pocas páginas.

En ellas, aunque se declara ajustada a derecho la nueva orde-nación aprobada, se anulan varios instrumentos de ordenación yuna disposición transitoria contenida en aquélla, así como diversosactos de ejecución, por contravenir las sentencias firmes. Los votos



particulares consideran, por el contrario, que es nula la nueva or-denación y lo que de ella dimana.

2.3.b).—Sentencias de 15 de febrero de 2006 (recurso de casa-ción 6210/2002), 23 de junio de 2006 (recurso de casación 161/2003)y 25 de julio de 2006 (recurso de casación 1995/2003).

En estas tres sentencias se declara no haber lugar a sendos re-cursos de casación interpuestos frente a otras tantas sentencias delTribunal de instancia, que declararon nulas determinaciones de unPlan General por constituir auténticas reservas de dispensación.

Las sentencias de la Sala de instancia se dictaron en el año 2002y en el año 2009 regresa a la Sala Tercera del Tribunal Supremo elconflicto porque se impugnaron en casación los autos dictados porel Tribunal de instancia en ejecución de aquellas sus sentencias.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 27 de septiem-bre de 2011, declara que ha lugar al recurso de casación 6407/2009porque los autos recurridos contradicen los términos de las senten-cias a ejecutar, dado que no concurría causa alguna de imposibili-dad de ejecutarlas, en contra de lo considerado por el Tribunal aquo.

Pues bien, el 15 de junio de 2016, en el recurso de casación3539/2014, la Sala Tercera del Tribunal Supremo vuelve de nuevoa anular los autos dictados por la Sala de instancia por contrade-cir lo ejecutoriado y no haberse subsanado la reserva de dispen-sación que motivó la declaración de nulidad de las determinacio-nes del Plan General, de modo que, en el año 2016, no se ha dadosatisfacción a quienes desde el año 1997 esperan que se les hagajusticia.

2.3.c.—Sentencia de 5 de octubre de 2016 (recurso de casación2948/2015).

En esta sentencia se declara haber lugar al recurso así como lanulidad de la aprobación definitiva de la Modificación Puntual deunas Normas Subsidiarias de Planeamiento por tener como finali-dad eludir el cumplimiento de una sentencia firme.

Entre otras declaraciones contenidas en dicha sentencia, la SalaTercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, en el fundamento



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jurídico tercero de la misma, expresa lo siguiente: «No cabe conside-rar razonable una Modificación Puntual de las Normas Subsidiariasde un pequeño municipio con la finalidad de concretar y especificarlos usos permitidos en las distintas zonificaciones del suelo urbano,cuya Memoria justifica tal objetivo para desarrollar nuevo suelo indus-trial, posibilitar la instalación de centro comercial e industrias com-plementarias, instalaciones industriales, desarrollo de instalaciones sa-nitarias, comerciales, de restauración y servicio, cuando todo lorealizado a su amparo ha sido un colegio público, una lavandería y larehabilitación de una antigua escuela para gimnasio, al mismo tiem-po que señala como uso permitido en el casco histórico el de tanatorio,donde precisamente se localiza el ya construido y en plena actividadaunque esas licencias habían sido anuladas por sentencia firme.

Contrariamente al parecer de la Sala de instancia, consideramosque la justificación ofrecida es completamente insincera y la finali-dad, al aprobar definitivamente esa Modificación Puntual de las Nor-mas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de ——————,no ha sido otra que la de eludir las consecuencias derivadas de lasentencia firme que anuló las licencias de construcción y de aperturade un velatorio, concedidas por resoluciones del Ayuntamiento de————— de fechas 3 de octubre de 2008, 3 de abril y 3 julio de2009, ordenando además el cese de la actividad y la clausura del es-tablecimiento, dictada, con fecha 15 de abril de 2010, por el Juzgadode lo Contencioso-Administrativo número 5 de Zaragoza en el proce-dimiento ordinario 276 de 2009, y, por consiguiente, la Sala de ins-tancia, al considerar ajustada a derecho dicha Modificación Puntual,ha infringido los preceptos y jurisprudencia invocados al articular estesegundo motivo de casación, que por ello debe prosperar».

El lector podrá apreciar que la Sala Tercera del Tribunal Supre-mo dicta su sentencia en octubre de 2016 y los interesados habíanejercitado la acción de anulación de unas licencias de construcción yde apertura en el año 2009, sin haber visto satisfecha, a pesar de haberobtenido una decisión favorable, su pretensión siete años después.

3. MEDIO AMBIENTE

En este último apartado, relativo al cumplimiento de las senten-cias pronunciadas en materia de medio ambiente, seguiré la mis-



ma metodología, y así he seleccionado dos casos, con sus respecti-vas derivas procesales, demostrativos de la inutilidad de algunospronunciamientos judiciales cuando su cumplimiento comporta al-teración o desaparición de actuaciones materiales llevadas a cabopor la Administración.

3.1.—Sentencia de la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribu-nal Supremo, de fecha 26 de octubre de 2005, dictada en el recur-so contencioso-administrativo número 577/2001.

La asociación recurrente interesó la suspensión de la ejecutivi-dad del acuerdo impugnado del Consejo de Ministros y la Sala delTribunal Supremo denegó esa medida cautelar por auto de fecha10 de abril de 2003.

En esta sentencia se anuló un acuerdo del Consejo de Ministros,que declaró como zona de reserva, para el saneamiento de una cuen-ca fluvial, una parcela de terreno de dominio público marítimo-te-rrestre, al mismo tiempo que se ordenó la demolición de las obrasde una estación depuradora de aguas residuales realizadas en ella.

En ejecución de la sentencia, la Administración del Estado plan-teó que, de respetarse los términos temporales de la Ley Jurisdic-cional, se producirían daños irreparables y se incumpliría la Direc-tiva 91/271/CE, por lo que propuso a la Sala del Tribunal Supremoun modo de ejecución de la sentencia conforme a un cronogramaelaborado por ella misma, a lo que se accedió mediante auto defecha 12 de julio de 2006.

En julio del año 2013, la asociación demandante alegó ante laSala Tercera del Tribunal Supremo que, a sólo seis meses de lafecha comprometida por la propia Administración para terminar laejecución, no se ha dado cumplimiento a ninguna de las actuacio-nes recogidas en el cronograma para los años 2006 a 2013, y soli-citó que se le requieriese para cumplir lo que ella misma propuso.

De esta alegación y petición se dio traslado por la Sala senten-ciadora al representante de la Administración General del Estado,quien interesó la aplicación de lo establecido en la DisposiciónAdicional 9ª de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, según la cual «lasinstalaciones de depuración de aguas residuales de interés general,construidas en dominio público marítimo-terrestre antes de la entra-



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da en vigor de la presente ley, que deban ser reubicadas en cumpli-miento de una resolución judicial, continuarán temporalmente suactividad en el mismo emplazamiento...».

Al más inadvertido no se le escapa la finalidad singular del pre-cepto.

No obstante, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por las ra-zones expresadas en su auto de fecha 30 de septiembre de 2013(recurso contencioso-administrativo 577/2001), ordena la ejecuciónde la sentencia ajustándose a los términos del auto que había pro-nunciado con fecha 12 de julio de 2006 y requiere a la Administra-ción para que informe puntualmente del estado de la ejecución, porconsiderar que con ella no se incumple lo establecido en la indica-da Disposición Adicional.

Ni que decir tiene que este auto fue recurrido en reposición porel Abogado del Estado, siendo dicho recurso desestimado por autode fecha 13 de noviembre de 2013,

En esta ejecutoria, después de haberse dictado numerosas reso-luciones con requerimientos y apercibimientos a la Administración,el Tribunal sentenciador, ante la pasividad de ésta, ha acordado, enresolución de fecha 24 de noviembre de 2016, apercibirla de quese procederá a clausurar la actividad hasta la completa demoliciónde la instalación si no se respeta el plazo que, últimamente, se ha-bía fijado para el cabal cumplimiento de la sentencia en 28 demarzo de 2017, a pesar de que, conforme al cronograma que sepresentó, debería haberse finalizado la ejecución en el año 2013.

Esa resolución de 24 de noviembre de 2016 ha sido impugnadapor la Administración en reposición con el argumento de que, antela complejidad de las actuaciones, no será posible concluirlas en lafecha indicada, por lo que interesa que se dejen sin efecto los re-querimientos y apercibimientos acordados.

La situación descrita induce, al menos, a reflexionar acerca desi aquel auto denegatorio de la medida cautelar de suspensión, dic-tado el 10 de abril de 2003, fue acertado.

3.2.—Sentencia de la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribu-nal Supremo, de fecha 24 de noviembre de 2009, pronunciada enel recurso contencioso-administrativo 11 de 2006.



En esta sentencia se declaró nulo, a instancia de un Ayunta-miento y de una serie de entidades mercantiles, el Real Decreto1419/2005, de 25 de noviembre, por el que se adoptaron medidasadministrativas para la gestión de recursos hidráulicos y para co-rregir los efectos de la sequía en las cuencas hidrográficas de losríos Guadiana, Guadalquivir y Ebro.

Al amparo del indicado Real Decreto se realizaban, después dehaberse declarado su nulidad, una serie de obras para la conduc-ción de un abastecimiento.

Una asociación para la defensa de valores ecológicos, paisajís-ticos y naturales interesó de la Confederación Hidrográfica delGuadalquivir la paralización de dichas obras y la reposición de losterrenos a su estado anterior, petición que fue dirigida también ala Administración General del Estado sin recibir respuesta, por loque la indicada asociación se personó en el proceso, en el que sehabía declarado la nulidad del indicado Real Decreto, interesandoa la Sala Tercera del Tribunal Supremo la paralización de las obrasen cumplimiento de la sentencia que declaró nulo el Real Decretoque las amparaba, a lo que dicha Sala accedió mediante auto defecha 4 de febrero de 2011, que fue recurrido en reposición por elAbogado del Estado, siendo este recurso desestimado por auto defecha 13 de abril de 2011, por lo que se ordenó requerir a la Ad-ministración para que informase de la situación de las obras, cuyaparalización se había acordado en el auto anterior, y de los expe-dientes expropiatorios tramitados al efecto.

Pues bien, en esta situación procesal, se promulga la Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos y Suelos Contaminados, que,en su Disposición Adicional Decimoquinta, convalida las actuacio-nes realizadas al amparo del Real Decreto, declarado nulo, 1419/2005, de 25 de noviembre, por lo que la Sala Tercera del Tribu-nal Supremo decidió, mediante auto de 18 de enero de 2012, plan-tear cuestión de inconstitucionalidad de la referida DisposiciónAdicional, que fue desestimada por sentencia del Tribunal Cons-titucional de fecha 5 de noviembre de 2015, razón por la que lapropia Sala Tercera del Tribunal Supremo declaró, mediante auto,de 3 de marzo de 2016, la imposibilidad legal de ejecutar aquellasentencia que había pronunciado con fecha 24 de noviembre de2009.



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El tracto sucesivo descrito es significativo de lo que puede su-ceder con el cumplimiento de sentencias pronunciadas en materiamedioambiental cuando la Administración ha acometido actuacio-nes al amparo de disposiciones generales declaradas nulas de ple-no derecho.

EPÍLOGO

A la vista de este mosaico de lo que sucede con los pronuncia-mientos judiciales en materia urbanística y ambiental cuando seenfrentan a situaciones o hechos consumados, no parece aventura-do plantearse si no habrá que diseñar un nuevo proceso contencio-so-administrativo o cambiar la práctica en la administración de lajusticia preventiva.


Juli Ponce Solé

CINCUENTA AÑOS DE RELACIONESENTRE DERECHO URBANÍSTICO YVIVIENDA ASEQUIBLE EN ESPAÑA

Por JULI PONCE SOLÉ

Acr. Catedrático de Derecho Administrativo. Profesor TitularDirector del Instituto de Investigación TranJus

Universidad de Barcelona1

S U M A R I O

1. INTRODUCCIÓN

2. LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA VIVIENDA ASEQUIBLE CON ANTE-RIORIDAD A LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978, EN ESPECIAL APARTIR DE LOS AÑOS 60 DEL SIGLO XX.

3. LA SITUACIÓN TRAS LA APROBACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑO-LA DE 1978 Y HASTA LA CRISIS ECONÓMICA DE 2008.

4. LA CRISIS ECONÓMICA, LA NUEVA GENERACIÓN DE LEYES DE VI-VIENDA Y SUS CONEXIONES CON EL URBANISMO.4.1. EL DERECHO SUBJETIVO A LA VIVIENDA EXIGIBLE JUDICIALMENTE.4.2. DERECHO A LA VIVIENDA Y SERVICIO DE INTERÉS GENERAL.4.3. DERECHO A LA VIVIENDA Y DERECHO A LA CIUDAD.4.4. FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD, DERECHO A LA VIVIENDA Y VIVIENDAS VACÍAS.

5. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES: LOS PRÓXIMOS CINCUENTA AÑOS ENRELACIÓN AL DERECHO URBANÍSTICO Y LA VIVIENDA ASEQUIBLE.

1 [email protected] presente trabajo se enmarca en el proyecto de investigación DER2014-

57391-C2-1-R, Título: Regeneración democrática, buena administración e inte-gridad pública: el papel del derecho administrativo ante la crisis de las institu-ciones públicas. IP: Juli Ponce, financiado por el Ministerio de Economía yCompetitividad del Gobierno español.


CINCUENTA AÑOS DE RELACIONES ENTRE DERECHO URBANÍSTICO...

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R E S U M E N

El estudio realiza un breve repaso histórico de las relaciones entre Derechourbanístico y vivienda asequible (o en nuestra tradicional terminología, vivien-da social) —cuestión que históricamente ha sido relegada por el legislador y ladoctrina jurídica—, centrándose en la situación existente desde la década de losaños 60 del pasado siglo. Se analiza el impacto de la crisis económica de laprimera década del siglo XXI y la nueva generación de leyes autonómicas y lajurisprudencia que conectan urbanismo y vivienda asequible, partiendo de laexigibilidad judicial del derecho subjetivo a la vivienda en el marco de un ser-vicio de interés general, del derecho a la ciudad y de los diversos derechos queinteraccionan en la ciudad y de la función social del derecho de propiedad. Fi-nalmente, se ofrecen algunas ideas sobre las tendencias que en el futuro pue-den incidir sobre esta materia.

Palabras clave: Derecho urbanístico, vivienda, crisis económica, derecho a lavivienda, plan de urbanismo, función social de la propiedad, servicio de interésgeneral.

A B S T R A C T

The article exposes briefly the history of the relationships between zoningand affordable housing (or social housing, as it is known in the Spanish tradi-tional terminology). That issue has been forgotten historically by the legislatorand the jurisprudence. The work is focused on the situation since the 60s andit studies the impact of the economic crisis in the 21st century. The studyanalyzes the new generation of laws and case law that are connecting land useand affordable housing from the perspective of the right to housing in theframework of a service of general interest, the right to the city and the rightsin the city and the social function of property. Finally, the article gives someideas in relation to the future trends that can influence on the relationshipsbetween affordable housing and land use law.

Keywords: Land use law, housing, economic crisis, right to the housing, zon-ing, social function of property, service of general interest.

1. INTRODUCCIÓN

Es una satisfacción para mí unirme a la celebración por elcincuentenario de la Revista de Derecho Urbanístico, nombre con elque nació originariamente, y Medio Ambiente. La Revista apareceen un momento en el que continuaba la escalada en la guerra deVietnam, el Sah de Irán era coronado, moría el Che Guevara, el ci-rujano sudafricano Christian Barnard realizaba un trasplante de co-razón, en pleno apartheid por cierto, contraían matrimonio ElvisPresley y Priscilla Presley y Carrero Blanco era designado vicepre-sidente del gobierno español bajo la dictadura franquista. En un


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año en que alquilar un piso de 4 dormitorios en el área metropoli-tana de Barcelona (en Badalona, concretamente) costaba 4.000 pe-setas mensuales y uno nuevo de compra en el barrio de Les Cortsde la ciudad de Barcelona, también de 4 habitaciones, 500.000 pe-setas2.

La Revista celebra ahora su primer cincuentenario en un con-texto completamente distinto, como es obvio, lo que habla de surelevancia e interés, los cuales le han permitido sobrevivir con bue-na salud a estos primeros cincuenta años.

En ese marco, nos parece pertinente abordar el tema de la vi-vienda asequible (o en nuestra terminología tradicional, social) y elDerecho urbanístico. Para ello, haremos un fugaz repaso históricoy analizaremos la situación actual para, en la parte final, apuntaralgunas tendencias en este ámbito que quizás acompañarán a laRevista hasta su, esperamos, centenario.

Y el tema elegido nos parece pertinente porque, por un lado, lavivienda es un elemento básico del Derecho urbanístico. Como hadicho nuestro Tribunal Constitucional:

«A) El urbanismo, como sector material susceptible de atribu-ción competencial, “alude a la disciplina jurídica del hecho socialo colectivo de los asentamientos de población en el espacio físico, loque, en el plano jurídico, se traduce en la ordenación urbanística,como objeto normativo de las leyes urbanísticas” (STC 61/1997, FJ6). Por ello, “el contenido del urbanismo se traduce en concretaspotestades ... tales como las referidas al planeamiento, la gestión oejecución de instrumentos planificadores y la intervención adminis-trativa en las facultades dominicales sobre el uso del suelo y edifi-cación, a cuyo servicio se arbitran técnicas jurídicas concretas; alo que ha de añadirse la determinación, en lo pertinente, del régi-men jurídico del suelo en tanto que soporte de la actividad transfor-madora que implica la urbanización y edificación” (STC 61/1997,FJ 6). En definitiva, la competencia en materia de urbanismo abar-ca, fundamentalmente, «las políticas de ordenación de la ciudad”;es decir, la determinación del “cómo, cuándo y dónde deben surgir odesarrollarse los asentamientos humanos” (STC 61/1997, FJ 6)».

2 Datos obtenidos de 1967, ACV, 1995.



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Por otro lado, se trata de una relación, la del Derecho urbanís-tico y la vivienda asequible, tradicionalmente relegada a un segun-do plano por el Derecho, como hemos tenido ocasión de argumen-tar en otro momento, pese a la extraordinaria importancia que eltema tiene para las personas y las ciudades, como es notorio3, aun-que cada vez más esa separación histórica se va superando, comopuede constatarse en algunos manuales de Derecho urbanístico4.Esa tradición tiene relación con el hecho de que, aunque afortuna-damente cada vez con menor intensidad, todavía persista una co-rriente de pensamiento que continúa considerando que la viviendano es un auténtico derecho. Sin embargo, tanto la jurisprudenciacomo la doctrina mayoritaria especializada, consideran que el or-denamiento vigente contiene un auténtico derecho subjetivo a lavivienda, como comprobaremos, que tiene vínculos, además, con elDerecho y la jurisprudencia existente en Europa. Por consiguiente,los problemas referidos a la existencia o no de vivienda asequibleson auténticos problemas jurídicos, no solo políticos, presupuesta-rios o de asistencia social, como históricamente, por cierto, hansido considerados, y problemas que, al menos en parte, deberánhallar su solución mediante técnicas propias del Derecho urbanís-tico.

La exposición se va a dividir en diversos grandes periodos his-tóricos, estableciendo como hito de la división la aprobación de laConstitución de 1978 y la dura crisis económica en curso. Finali-zaremos, como decíamos, con algunas reflexiones sobre cómo pue-de llegar a evolucionar en el futuro la relación entre urbanismo yderecho a la vivienda.

3 Sobre esta falta de juridificación histórica de la vivienda asequible, véase PONCE

SOLÉ, J., Prólogo a PONCE SOLÉ, J. y SIBINA TOMÀS, D. (Coords.), El derecho a lavivienda en el siglo XXI: sus relaciones con la ordenación del territorio y el urbanis-mo. Con un análisis específico de la ley catalana 18/2007, de 28 de diciembre, delderecho a la vivienda, en su contexto español, europeo e internacional, Marcial Pons,2008, pp. 9-13, consultables gratuitamente en: http://www.urcosos.net/articulosel%20dcho%20a%20la%20vivienda%20en%20el%20sXXI%20index%20i%20proleg.pdf.Sobre la convivencia separada del Derecho urbanístico y la vivienda asequible, ALLI,ARANGUREN, J-C., «Urbanismo y vivienda. La interrelación de las políticas de sueloy vivienda, en esta misma Revista, núm. 219 de 2005 y PORTO REY, E., «Técnicasurbanísticas que pueden facilitar la promoción de viviendas de protección públi-ca», en este misma Revista también, en el núm. 185 de abril de 2001.

4 Por ejemplo, LÓPEZ RAMÓN, F., Introducción al Derecho urbanístico, Mar-cial Pons, ya en su primera edición de 2005, pp. 78 y ss.


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2. LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA VIVIENDA ASEQUIBLE CONANTERIORIDAD A LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978, ENESPECIAL A PARTIR DE LOS AÑOS 60 DEL SIGLO XX

Remontarnos más allá de los años en que se gesta y nace laRevista nos exigiría un espacio del que no disponemos. Simplemen-te, permítasenos apuntar aquí algunas pinceladas y remitirnos paraun análisis de este período a otros estudios5.

La denominada, en la parte final del siglo XIX e inicios del XX,cuestión social condujo en el ámbito de la vivienda asequible, comoes conocido, al proyecto de ley relativo a la construcción de barria-das para obreros de 1878, que presentado por el senador Santa Ananunca vio la luz como ley, y a la primera ley española en materiade vivienda, la de 1911, sobre habitaciones higiénicas y baratas.Hasta la guerra civil se suceden nuevas normas en la materia (en1921, 1924, 1925 y 1935, con la denominada ley Salmón). En estasetapas iniciales pueden apreciarse ya algunas cuestiones clásicas enla regulación de la vivienda (policía y fomento como técnicas deintervención, el sorteo como medio de casar oferta de vivienda ase-quible y mayor demanda, alquiler vs. propiedad, limitación del de-recho de propiedad en función de la intervención favorecedora pú-blica, utilización instrumental de la política de vivienda parareactivar la economía y pérdida paulatina del sentido social de laintervención pública, por ejemplo).

5 El análisis que se va a efectuar va a ser, forzosamente, breve y descripti-vo. Quien tenga interés en conocer con más detalle la evolución histórica delDerecho que se ha ocupado de las cuestiones relacionadas con la vivienda, pue-de acudir a la bibliografía jurídica que se ha ocupado específicamente de estetema. Así, entre la misma, se recomienda, desde una perspectiva jurídica, GÓMEZ

JIMÉNEZ, María Luisa (2006): La intervención administrativa en la vivienda enEspaña 1938-2005, Montecorvo-Grupo Pinar; VILLAR EZCURRA, José Luis (1981):La protección pública a la vivienda, Madrid, así como las referencias a viviendacontenidas en BASSOLS COMA, Martín (1973): Génesis y evolución del Derecho Ur-banístico español, Montecorvo, Madrid. Puede tenerse en cuenta también el ca-pítulo sobre la evolución histórica de la regulación de la vivienda asequible con-tenido en PONCE SOLÉ, J., «Breve reseña histórica de la regulación de la viviendaen España y Cataluña existente con anterioridad a la Ley 18/2007, de 28 de di-ciembre, del derecho a la vivienda», en PONCE SOLÉ, J. y SIBINA TOMÀS, D.(Coords.), El derecho a la vivienda en el siglo XXI: sus relaciones con la ordena-ción del territorio y el urbanismo. Con un análisis específico de la ley catalana18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, en su contexto español,europeo e internacional, Marcial Pons, 2008, pp. 49 a 64.



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Tras la guerra civil, se dicta la ley de 19 de abril de 1939, quepretendía hacer tabla rasa respecto al régimen republicano anterioren esta materia. Esta norma supone el inicio de una tendencia quebajo la dictadura se consolidaría de utilización de las políticas pú-blicas de vivienda como elemento de reforzamiento de las clasesmedias. Basada en la articulación de ayudas «a la piedra», esto es,a la construcción de las mismas, no a las personas necesitadas deellas, se empieza ya a primar la propiedad de las viviendas asequi-bles construidas bajo determinadas condiciones higiénicas y econó-micas, que reciben ahora ya la denominación de «viviendas prote-gidas». A lo largo de la década de los años cuarenta del pasadosiglo se suceden diversas normas en el sector, las cuales, como se-ñala Villar Ezcurra, impulsan la construcción de viviendas en elcentro de las ciudades dirigidas a la clase media.6 Se produce ade-más la primera experiencia de planes de vivienda, con el Plan Na-cional de Vivienda de 1944, con previsiones que abarcaban el dece-nio siguiente hasta 1954.

La década de los años cincuenta supuso una serie de noveda-des en el ámbito de las políticas públicas y las normas jurídicas enmateria de urbanismo y vivienda. En el marco del proceso de lasmigraciones internas, que supusieron el traslado de millones depersonas de las zonas rurales a las urbanas, se aprueba en 1956 laprimera Ley del suelo (que introdujo, por ejemplo, la institución delos patrimonios municipales de suelo), acompañada por la promul-gación de diversos planes de urgencia social (Madrid, Barcelona,Vizcaya, Asturias) para hacer frente al déficit de viviendas y a lassituaciones, ciertamente dramáticas de infravivienda (barraquismo,autoconstrucción de bajo nivel...). En 1957 se crea el Ministerio dela Vivienda, que subsistirá hasta 1977 (y se recuperará, luego, comoes sabido, en 2004, hasta su desaparición posterior). Asimismo, seretoma la actividad planificadora en el sector (Plan nacional de vi-vienda de 1955, con el objetivo de creación de más de medio mi-llón de viviendas en cinco años).

La siguiente década, la de los años sesenta del pasado siglo,coincide, como es sabido, con momentos de desarrollo de la eco-nomía española y, precisamente, con el nacimiento que conmemo-ramos de la Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente.

6 VILLAR EZCURRA, José Luis (1981): p. 182 y ss.


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En tal contexto, se elabora un nuevo plan, el Plan nacional devivienda de 1961-1976; empieza el cuestionamiento del sistema deplanes urbanísticos establecidos en la mencionada Ley del suelo de1956 (carente, además, en tales momentos de generalizado desarro-llo en la práctica),7 con la Ley 52/1962, de 21 de julio, sobre valo-raciones de terrenos sujetos a expropiación en ejecución de los pla-nes de vivienda y urbanismo que autoriza, para la ejecución delPlan nacional de vivienda, la delimitación por decreto de polígonosde actuación, existan o no planes aprobadas en las zonas afectadas(y en caso de existir, permitiendo su modificación). Esta desautori-zación del sistema de planeamiento urbanístico desde la vertientede la vivienda continuará en la década siguiente, con el Decreto 7/1970, de 27 de junio, sobre actuaciones urbanísticas urgentes diri-gidas a favorecer la construcción de viviendas sociales y el desa-rrollo de actividades industriales, permitiéndose desarrollos al mar-gen del planeamiento urbanístico, sea por inexistencia de éste, seapor contravención directa del mismo.8

Entre la normativa en materia de vivienda dictada en los añossesenta cabe también destacar el Decreto de 24 de julio de 1963, porel que se aprueba el Texto refundido de la legislación sobre vivien-das de protección oficial. Bajo su influencia y la de normas posterio-res de desarrollo se configura un sistema claramente regresivo de vi-vienda que favorecía a las clases medias (en un contexto de ausenciade impuestos sobre la renta), en detrimento de las personas con mayornecesidad de vivienda asequible por insuficiencia de sus rentas (quie-nes mediante los impuestos indirectos también contribuían alengrosamientos de los presupuestos públicos que permitían el fomentode viviendas en propiedad para aquellos sectores de la población).9

7 Veinte años después de la entrada en vigor de la Ley, sólo existían 600planes generales en toda España, estando sólo un 7,5% del territorio planeado,de acuerdo con FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón (2000): Manual de Derecho Urbanís-tico, Publicaciones Abella-El Consultor, Madrid, 15ª edición, p. 23.

8 El profesor PARADA señala que se constituyeron de este modo dos urbanis-mos, «el común u ordinario de planificación y reglamentación anticipada, pre-visto en la Ley del suelo, que se ejecuta por las juntas de compensación y enbeneficio exclusivo de unos pocos propietarios, y otro muy distinto a costa delos presupuestos públicos, social para pobres y para la industria, polos ypolígonos de desarrollo, que ha discurrido por otras vías». PARADA, Ramón(1999): Derecho Urbanístico, Marcial Pons, Madrid, p. 39.

9 VILLAR EZCURRA, José Luis (1981): p. 341 y ss.



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La década de los años setenta del siglo pasado dio lugar, comoes sabido, a modificaciones en la legislación urbanística (Ley 19/1975 y Texto refundido de 1976), así como a la aprobación de di-versas normas jurídicas en un contexto de creciente crisis econó-mica. Así, por ejemplo, cabe mencionar el Real decreto ley de 30de julio de 1976, que reconocía los defectos del sistema anterior yafirmaba la necesidad de que la construcción pública de viviendafuera excepcional, debiéndose basar la actividad de las administra-ciones en medidas de fomento. También el Texto refundido de 12de noviembre de 1976, que instaura el sistema de «viviendas socia-les», intentando incidir más en la demanda de vivienda asequibleque en la oferta constructiva, a pesar de que su puesta en prácticasupuso un fracaso, dado que de las 450.000 viviendas previstas sólose construyeron en realidad 27.000. En el momento inmediatamenteanterior a la promulgación de la Constitución, el Real decreto ley31/1978, de 31 de octubre, previó un único sistema de vivienda deprotección oficial, con una superficie máxima de noventa metroscuadrados.

Se trata de años de transición política y económica, en los quese elimina el Ministerio de Vivienda (1977), se firman los Pactosde la Moncloa y se intenta remontar una situación que en 1980daba lugar a una tasa de paro superior al 22%. En noviembre de1979 se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el Pro-yecto de ley de protección pública a la vivienda, que nunca vería laluz como ley.

Estos decenios analizados van configurando, pues, un determi-nado modo de actividad económica privada en el sector de la vi-vienda y de intervención pública en el mismo.

La actividad de fomento es la gran protagonista (con los tintesregresivos ya expuestos), aunque también exista una actividad pú-blica de promoción de viviendas asequibles (con los problemas tam-bién apuntados).

La congelación de rentas previstas por la legislación de arren-damientos urbanos (en su última versión, a partir de la LAU de1964 y hasta la desregulación producida a mediados de los añosochenta y sobre todo con la LAU de 1994) y la ausencia de par-ques públicos relevantes de viviendas asequibles en régimen de al-quiler, conforman en este periodo la supuesta cultura de propiedad


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existente en España, frente a otros países europeos de nuestro en-torno, donde sí existían auténticos estados del bienestar con realespolíticas públicas en esta materia.

Asimismo, el (limitado) alcance de la intervención pública y ladinámica propia del mercado hace surgir con fuerza fenómenos desegregación urbana en las ciudades españolas, reforzados a partirde los años cincuenta por las migraciones interiores aludidas. Es-tos y otros elementos todavía pueden reseguirse en los problemasexistentes en el siglo XXI.

3. LA SITUACIÓN TRAS LA APROBACIÓN DE LA CONSTITU-CIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Y HASTA LA CRISIS ECONÓMICADE 2008

Desde la perspectiva normativa es preciso destacar que la Cons-titución de 1978 trajo consigo una profunda descentralización que,obviamente, también afecta al ámbito de la intervención públicasobre la vivienda, debiéndose tener en cuenta los estatutos de au-tonomía al respecto (por ejemplo, el Estatuto catalán de 1979 y sureforma de 2006, en adelante, EAC, artículos 84.2, 137 y 149). Asi-mismo, tales normas también contienen referencias materiales a lavivienda (notablemente, los artículos 47 CE y, por ejemplo, 26 y 47EAC vigente).

La normativa dictada en las décadas posteriores a la promul-gación de la Constitución y los Estatutos y hasta la crisis econó-mica de finales de la década de los años 2000 ha intentado hacerfrente a los profundos cambios de la sociedad española, con im-pacto sobre las ciudades y la vivienda asequible. Entre estos cam-bios pueden señalarse el crecimiento disperso sobre el territorio,10

el espectacular aumento de los precios de las viviendas11 y, ade-más, la reducción del parque de alquiler disponible (en un con-

10 En la década de los años 1990 se urbanizó en España de media un 24,45%de lo que ya ocupaban nuestras ciudades (hasta el 50% en ciertas comunidadesautónomas), mientras que la población sólo lo hacía al 3,6% y los hogares al20,4%, de acuerdo con datos del programa europeo Corine Land Cover. VAQUER

CABALLERÍA, Marcos (2006): «La nueva Ley de suelo y la especulación urbanísti-ca», Claves de Razón Práctica, núm. 168, p. 30.

11 Un 150% desde 1998.



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texto de débil intervención pública12 y de caída de la producciónde vivienda sometida a algún régimen de protección pública enplena burbuja inmobiliaria),13 lo que ha provocado fenómenos dedifícil accesibilidad por parte de amplias capas de la población(incluidas ahora incluso clases medias) a un alojamiento median-te el mercado (destacadamente, aunque no únicamente, de losjóvenes, dificultando así su emancipación, lo que, sin duda, ayu-da a explicar diversos aspectos, entre ellos las bajísimas tasas denatalidad)14, así como el súbito cambio demográfico provocado porel envejecimiento de la población y la inmigración, por ejemplo,impactan con fuerza en el territorio. Tal impacto se traduce ennotables cambios en su uso y una creciente segregación residen-cial (agravada por el estado de conservación de una parte delparque inmobiliario en nuestras ciudades),15 la cual constituye unconocido riesgo para la cohesión social y territorial16 e implica la

12 Navarro expone que el gasto público en vivienda social en España ha sidouno de los más bajos de la UE. En 2002 fue de 33 upc (es decir, euros modifica-dos para poder comparar el valor adquisitivo de la moneda en varios países), 101,6unidades menos que el promedio UE-15, siendo este déficit de 2002 superior alque existía en 1993 (76,3 upc; 89,7 upc en la UE menos 13,4 en España). El gas-to público español es muy bajo (además, como se vio basado en ayudas indirec-tas, de tipo fiscal) y está creciendo más lentamente que el promedio UE-15, conlo que el déficit del gasto público español en vivienda social es cada vez mayor.Si tal gasto lo consideramos como porcentaje del PIB (0,2%), representa la terce-ra parte del promedio de gasto público en vivienda social (como porcentaje delPIB) del promedio de la UE (0,6%). España está entre los cuatro países de la UEque dedicó menos recursos en vivienda social. NAVARRO, Vicenç (2006): El subde-sarrollo social en España. Causas y consecuencias, Anagrama, p. 44.

13 En España, el porcentaje de parque de vivienda social estaría en torno al2% (diez viviendas por cada mil habitantes), mientras que la media de la UE esdel 18% (ochenta y una vivienda por cada mil habitantes) y ciertos países supe-ran el 20% (Holanda, 35%, Alemania, 26%, UK, 24%; es decir, más de 140, 115y casi 100 viviendas por cada mil habitantes, respectivamente). TRILLA, C.;ARAMBURU, M. (2003): «Polítiques d’habitatge cap a la immigració», en Guillort,J. (dir.): Immigració i poders locals. Ciutat i persones, ICPSB.

14 Consejo Económico y Social. La emancipación de los jóvenes y la situa-ción de la vivienda en España, Informe 3/2002

15 De acuerdo con datos ofrecidos por el Ministerio de Fomento, La desigual-dad urbana en España, 2000 (consultable en http://habitat.aq.upm.es/due/), una decada cuatro personas que vivían en España en municipios de más de 20.000 ha-bitantes lo hacía en barrios desfavorecidos, esto es, más del 12% de la población,entre cuatro y cinco millones de personas. Y se trataba de datos desfasados, ante-riores al registro de los más recientes cambios demográficos y económicos.

16 PONCE SOLÉ, Juli (2005): «Nuestros barrios: ¿Nuevas migraciones, nuevosriesgos de surgimiento de guetos urbanos», capítulo 2 del libro Informe 2005del Observatori del Risc, Institut d’Estudis de la Seguretat, Barcelona.


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posibilidad, en palabras del Conseil d’Analyse Économique francés,de una «catástrofe social» 17.

En fin, el desarrollo urbano sostenible (ambiental, social y eco-nómico), demandado por el ordenamiento jurídico en vigor al másalto nivel se ha visto puesto en riesgo por tales realidades, comoes notorio18. En el ámbito de la (ausencia de) vivienda asequible enparticular, es preciso aludir a la actuación de Naciones Unidas,siendo necesario resaltar las tareas del Relator Especial sobre elDerecho a una Vivienda Adecuada, nombrado por la Comisión deDerechos Humanos. Concretamente, en este ámbito, es necesarioreferirse al contundente comunicado de prensa emitido por la ONUcon fecha 13 de diciembre de 2006, en Ginebra, sobre la situaciónespañola, como resultado de la visita a España efectuada por elRelator, señor MILOON KOTHARI, a finales de 2006, justo antes deestallar la crisis económica, cuyo informe final, presentado en fe-brero de 2008, con un lenguaje diplomático impecable en las for-mas, se exponía con contundencia la grave crisis de vivienda ase-quible y las prácticas públicas y privadas que la provocaban19.

17 Conseil d’Analyse Économique. Ségrégation urbaine et intégration sociale,La Documentation française, París, 2003, p. 38, consultable en: http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/044000057/0000.pdf

18 La situación española llamó la atención repetidamente del Parlamento Eu-ropeo, que se ha ocupado del urbanismo español en diversas ocasiones, como, porejemplo, mediante el documento elaborado por la Comisión de Peticiones con fe-cha 28 de marzo de 2007, dando cuenta de una misión de investigación en Ma-drid, la Comunidad Valenciana y Andalucía, en el que se llega a sostener que:

«Lo que se está difundiendo a lo largo del litoral mediterráneo español noes tanto un desarrollo sostenible programado de las comunidades locales —aun-que tal desarrollo también se produzca— cuanto, con frecuencia, un expolio dela propia comunidad y de su patrimonio cultural, el ‘enladrillado’ del litoral, ladestrucción de una fauna y la flora frágiles y el enriquecimiento masivo de unapequeña minoría a expensas de la mayoría. Las laderas de los montes se veninvadidas por un cáncer de viviendas clónicas, no porque éstas sean necesarias,sino porque suponen un beneficio para urbanizadores, constructores, arquitec-tos y abogados.»

A finales de junio de 2007, el Parlamento Europeo volvió a ocuparse de la«cuestión española», aprobando una resolución que condena los «proyectos deurbanización masivos» que no responden a «necesidades reales» de las pobla-ciones y tienen «efectos desastrosos» medioambientales, históricos y culturales.

19 Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como elemen-to integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, A/HRC/7/16/Add.2, 7 defebrero de 2008, consultable en español, aquí: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G08/105/34/PDF/G0810534.pdf?OpenElement



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En el marco de la Constitución y los estatutos, la legislaciónestatal y autonómica de urbanismo y vivienda intentó a partir de losaños 90 del pasado siglo hacer frente a los problemas y retos eco-nómicos, sociales y ambientales someramente aludidos.

Así, en el ámbito estatal, desde la perspectiva urbanística, dejan-do ahora de lado la Ley de 25 de julio de 1990 y el Decreto legisla-tivo de 1992, cuya panoplia de técnicas clásicas para generar vivien-da asequible (como los patrimonios municipales de suelo, cuyodestino a viviendas de protección pretendía enfatizar o el derechode superficie) se mostró impotente para proporcionar suficiente vi-vienda asequible, fue la derogada Ley 6/1998, de 13 de abril, sobrerégimen del suelo y valoraciones, la que intentó afrontar el proble-ma de la accesibilidad a la vivienda. Cosa que hizo con el conven-cimiento, claramente expresado en su exposición de motivos, deque el aumento de la oferta de vivienda (mediante el aumento delsuelo urbanizable que intentaba operar)20 permitiría hacer frente ala demanda y provocar así la bajada de precios de la vivienda.21

Como es obvio, los datos empíricos disponibles han demostradoclaramente que la confianza mostrada por el legislador en el mer-cado como único instrumento para la provisión de vivienda asequi-ble se ha visto claramente defraudada22, generándose además pro-

20 Se trataba, como es sabido, del conocido artículo 9, que establecía loscriterios para clasificar un suelo como no urbanizable y sostenía la políticapública liberalizadora en materia de urbanismo. Este precepto fue objeto deanálisis por la STC 164/2001 (en su versión original, no en la posterior estable-cida por el Real decreto ley 4/2000, de 23 de junio, y sólo desde el juegocompetencial Estado-comunidades autónomas, sin tener en cuenta la autonomíalocal constitucionalmente garantizada). El FJ 15 de esta STC señaló que la cla-sificación residual del suelo como urbanizable sólo actuaba en defecto de ex-presa clasificación como suelo no urbanizable, opción esta que corresponde acada comunidad autónoma.

21 Partiendo de la asunción implícita de que es el precio del suelo el quedetermina el de la vivienda, cuando existen sólidos argumentos que desmontanesta apreciación de supuesto «sentido común» económico: en realidad, son lasplusvalías que se esperan obtener con la venta de las futuras viviendas (conoci-das también por el propietario del suelo) las que determinan la decisión relati-va a qué parte de las mismas se pretende incorporar también en la venta delsuelo.

22 Habiendo aumentado el precio del suelo urbano un 500% bajo la vigen-cia de la norma de 1998, según el Banco de España, y el precio de la viviendaun 150%. Debe además tenerse en cuenta que la existencia de más suelo clasi-ficado jurídicamente como urbanizable no significa automáticamente la existen-


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blemas asociados al desarrollo sostenible ambiental debido al con-sumo de suelo y otros recursos naturales como el agua, como yaexpusimos.

La posterior Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, cambió elenfoque23 y mostró en su texto una mayor preocupación por el pro-blema de la vivienda asequible, en conexión con la real efectividaddel derecho a la vivienda. La LS 2007 contiene diversas previsionesreferidas al derecho a la vivienda, en sus artículos 2.3, in fine, 4.a),10.b), 16.1.b), 18.2.a), 19 (referido a la declaración de obra nueva)y 33 y ss. (referidos a los patrimonios públicos de suelo y al dere-cho de superficie).

cia de más suelo disponible en el mercado para la construcción, dados los co-nocidos fenómenos de retención especulativa de bolsas de suelo. Véase VAQUER

CABALLERÍA, Marcos (2006): «La nueva Ley de suelo y la especulación urbanísti-ca», Claves de Razón Práctica, núm. 168, p. 30. Sobre el aumento de precios dela vivienda en Madrid desde 1998, véase por ejemplo PONCE SOLÉ, Juli (2004):«Land Use Law, Liberalization, and Social Cohesion Through AffordableHousing in Europe: The Spanish Case», The Urban Lawyer, vol. 36, núm. 2, p.332, manejando datos del Ministerio de Fomento.

23 Así, se señala en su exposición de motivos que:«En tercer y último lugar, la del urbanismo español contemporáneo es una

historia desarrollista, volcada sobre todo en la creación de nueva ciudad. Sinduda, el crecimiento urbano sigue siendo necesario, pero hoy parece asimismoclaro que el urbanismo debe responder a los requerimientos de un desarrollosostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por laregeneración de la ciudad existente. La Unión Europea insiste claramente enello, por ejemplo en la Estrategia Territorial Europea o en la más reciente Co-municación de la Comisión sobre una Estrategia Temática para el Medio Am-biente Urbano, para lo que propone un modelo de ciudad compacta y adviertede los graves inconvenientes de la urbanización dispersa o desordenada: impac-to ambiental, segregación social e ineficiencia económica por los elevados cos-tes energéticos, de construcción y mantenimiento de infraestructuras y de pres-tación de los servicios públicos. El suelo, además de un recurso económico, estambién un recurso natural, escaso y no renovable. Desde esta perspectiva, todoel suelo rural tiene un valor ambiental digno de ser ponderado y la liberaliza-ción del suelo no puede fundarse en una clasificación indiscriminada, sino, su-puesta una clasificación responsable del suelo urbanizable necesario para aten-der las necesidades económicas y sociales, en la apertura a la libre competenciade la iniciativa privada para su urbanización y en el arbitrio de medidas efecti-vas contra las prácticas especulativas, obstructivas y retenedoras de suelo, demanera que el suelo con destino urbano se ponga en uso ágil y efectivamente.Y el suelo urbano —la ciudad ya hecha— tiene asimismo un valor ambiental,como creación cultural colectiva que es objeto de una permanente recreación,por lo que sus características deben ser expresión de su naturaleza y su orde-nación debe favorecer su rehabilitación y fomentar su uso.»



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Destaca entre las previsiones tendentes a generar vivienda ase-quible la previsión de una reserva de ámbito estatal para viviendasujeta a un régimen de protección pública que al menos permitaestablecer su precio máximo de venta o alquiler, que se cifra en unestándar mínimo del 30% de la edificabilidad residencial previstapor la ordenación urbanística en el suelo que vaya a ser incluidoen actuaciones de urbanización [artículo 10.b)]. La Ley prevé tam-bién que la legislación autonómica sobre ordenación del territorioy urbanismo pueda aumentar o reducir tal reserva, siempre, en elsegundo caso, que se califica de excepcional, respetando diversoslímites, entre los que se halla que la distribución de su localizaciónsea respetuosa con el principio de cohesión social.

La LS dejó paso al Real Decreto Legislativo 8/2008, de 20 dejunio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Suelo yel año 2015 trajo la aprobación del Real Decreto Legislativo estatal7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundidode la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, que, en lo referente avivienda asequible, mantiene en esencia el sistema anterior (sobrereservas de vivienda protegida, véanse los arts. 20 y la DTa. 1ª, asícomo el Título VII, arts. 49 y ss., en relación a técnicas de cumpli-miento de la función social de la propiedad y generación de vivien-da asequible, como la venta y sustitución forzosa, los patrimoniospúblicos de suelo o el derecho de superficie).

En el ámbito de la vivienda, como es conocido, también se hansucedido la aprobación de distintos planes estatales de vivienda trasla aprobación de la Constitución, acompañados de los correspon-dientes autonómicos, hasta llegar al actualmente vigente, conteni-do en el Real Decreto 233/2013, de 5 de abril, por el que se regulael Plan Estatal de fomento del alquiler de viviendas, la rehabilita-ción edificatoria y la regeneración y renovación urbanas, 2013-2016.Con el objetivo de facilitar vivienda asequible, el Real decreto 1472/2007, de 2 de noviembre, estableció la denominada «renta básicade emancipación», desaparecida con el tsunami de la crisis econó-mica posterior, consistente en un conjunto de ayudas (cantidadmensual, única, en caso de aval, o préstamo sin intereses para elpago de la fianza) destinadas al pago del alquiler de la viviendahabitual, para personas entre 22 y 30 años con ingresos regularesinferiores al límite normativo establecido (22.000 euros brutosanuales).


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Por lo que se refiere a la legislación urbanística autonómica si-guió la pauta tradicional en estos años en relación con las relacio-nes entre urbanismo y vivienda y las técnicas clásicas, poco exitosasen general, para conseguir la asequibilidad de éstas. Destaca en elpanorama general, la normativa vasca y su articulación pionera yefectiva de las reservas de suelo obligatorias para vivienda protegi-da, que luego pasaron a otras CCAA y, como hemos visto, finalmen-te incluso al nivel estatal en 2007.

Pero es un poco antes de la gran crisis económica de finales dela primera década del siglo XX cuando las aguas un tanto estanca-das de las relaciones entre urbanismo y vivienda se renuevan. Elaño 2007 trajo consigo diversos hechos relevantes para el ámbitode la vivienda, que tuvieron su epicentro en Cataluña. En especial,la aprobación de la la Ley del derecho a la vivienda catalana, au-téntico punto de inflexión en la materia, que fue aprobada por elParlamento de Cataluña en su Pleno de fecha de 19 de diciembrede 2007 y publicada en el Diario Oficial de la Generalidad de Cata-luña de 9 de enero de 2008 como Ley 18/2007, de 28 de diciembre,del derecho a la vivienda (con corrección de errores en el DOGCnúm. 5044, p. 1609, de 9 de enero de 2008) y en el BOE de 27 defebrero de 2008. Si bien esta ley fue modificada con posterioridaden 2011, dejándose sin efecto algunas de sus iniciativas másnovedosas, la mayoría de su texto subsistió y, como veremos, hapermitido el despliegue de políticas públicas de vivienda de signodistinto a las tradicionales en nuestro país y más en sintonía conotras naciones europeas24. A partir de esta ley, otras CCAA hanaprobado una nueva generación de leyes de vivienda, que, comoveremos, han encontrado, por el momento, la oposición del gobier-no estatal y, en algún caso, se han topado con la anulación porparte de nuestro Tribunal Constitucional.

24 Un análisis general de esta importante ley en BASSOLS COMA, M. « Estu-dio introductorio: La ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la viviendaen Cataluña», en PONCE SOLÉ, J. y SIBINA TOMÀS, D., El derecho a la vivienda...,op.cit, pp. 21 a 49. Sobre la reforma posterior DE 2011 y su impacto en el tex-to original, puede consultarse PONCE SOLÉ, J., «L’efectivitat del dret a l’habitatgea Catalunya i el paper del dret urbanístic: esperances en ple drama?», RevistaCatalana de Dret Públic, Núm. 46, juny de 2013, disponible gratuitamente en:http://www.raco.cat/index.php/RCDP/article/view/266671



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4. LA CRISIS ECONÓMICA, LA NUEVA GENERACIÓN DE LEYESDE VIVIENDA Y SUS RELACIONES CON EL URBANISMO

La tradicional y conocida falta de suficiente vivienda asequibleen España se ha visto agravada por la dura crisis económica quedesde hace años afecta a nuestra sociedad. Entre 2008 y 2015 lainversión en materia de vivienda descendió un 55% en los presu-puestos generales del estado, situándose el gasto en vivienda en el43,2% de la media de la UEM25. Se ha constatado durante décadasla impotencia de la (insuficiente) actividad administrativa de fomen-to como única herramienta para hacer frente a una de las necesi-dades más básicas de la vida humana, habiéndose llegado a unpunto crítico, como a continuación podrá comprobarse.

En el contexto socioeconómico actual, a la situación descritahay que añadir el elevado número de lanzamientos hipotecarios ydesahucios de los últimos años. De acuerdos con los datos propor-cionados por el CGPJ, entre 2008 y 2013 en el Estado español sehan producido casi 500.000 ejecuciones hipotecarias. Además de loya señalado, cabe añadir la existencia —de acuerdo con el censode población y vivienda de 2011 del Instituto Nacional de Estadís-tica26— de 3,4 millones de viviendas vacías, de las cuales alrededorde 1.000.000 estarían en manos de entidades financieras.

La unión de la crisis económica, el desempleo, la pérdida de unespacio propio donde poder desarrollar la intimidad y la vida fami-liar y el incremento de las personas sin hogar 27 explica el aumentoexperimentado en la tasa de suicidios, algunos de ellos, al parecer,

25 Como señala el profesor Vaquer M., «Derecho a la vivienda y garantía deun mínimo vital», El cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm.48, noviembre de 2014, p. 34:

«España està netamente por debajo de la media de Europa en la financia-ción pública de las políticas sociales en General (...) La política de vivienda esla peor financiada de entre nuestras políticas sociales en comparación con lospaises europeos.»).

26 Véase aquí: http://www.ine.es/prensa/np775.pdf27 Concepto más amplio que el mero hecho de no tener un techo, de acuer-

do con la tipología ETHOS desarrollada por FEANTSA —la Federación Euro-pea de Organizaciones Nacionales que trabajan con personas sin hogar, relevan-te ONG que opera desde 1989—, la cual es empleada en toda Europa e incluyedisponer de una vivienda inadecuada o insegura Véase http://www.feantsa.org/spip.php?article120&lang=en


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directamente vinculados con la pérdida de la vivienda, como hainformado la prensa en diversas ocasiones y destaca el presidentede la Comisión Nacional de Psiquiatría28.

Históricamente desatendido por el legislador y el Tribunal Cons-titucional (TC), el derecho a la vivienda ha tenido hasta el momen-to en España unos muy discretos desarrollos normativos y la juris-prudencia del TC —a diferencia de la del tribunal europeo dederechos humanos (TEDH) y la del tribunal de justicia de la unióneuropea (TJUE)— todavía no ha acertado a establecer las impres-cindibles conexiones del derecho del art 47 CE con otros derechosconstitucionales. Por todo ello, empleando el título de un muy in-teresante libro del profesor Manuel Atienza, no nos cabe duda deque podemos hacer más y pensar el Derecho de otra forma29.

Un análisis de la normativa y jurisprudencia actuales demues-tra que en España existe un derecho a la vivienda (a), que su efec-tividad se conecta con la existencia de un servicio de interés ge-neral a nivel europeo (b), que el derecho a la vivienda seinterconecta con otros derechos importantes, en el marco de loque empieza a denominarse el derecho a la ciudad (c) y que lamoderna legislación, internacional y española, delimita el derechode propiedad privada, estableciendo como función social de lapropiedad sobre viviendas la necesidad de que las mismas esténsiendo realmente utilizadas para su finalidad (a saber, que vivanpersonas en ellas) (d).

4.1. EL DERECHO SUBJETIVO A LA VIVIENDA EXIGIBLE JUDICIALMENTE

El derecho a la vivienda es afirmado por diversos tratados in-ternacionales ratificados por España, como es sobradamente cono-cido (así, por ejemplo, en la Declaración Universal de 1948, art. 25,o el Pacto Internacional relativo a los DESC de 1966, art. 11, cuyaaplicación mediante el denominado protocolo opcional ha dadolugar a la primera condena, en este caso de España, en octubre de

28 Véase sus declaraciones al respecto en: consultable aquí: http://www.lavanguardia.com/vida/20130322/54370475508/gomez-beneyto-relacion-sui-cidio-desahucio-evidente.html

29 ATIENZA, M., Podemos hacer más. Otra Forma de pensar el Derecho, PasosPerdidos, 2013.



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2015, ante la demanda de una ciudadana española)30. Ha derecordarse que, de acuerdo con el art. 10.1 CE, el derecho del art.47 CE debe ser interpretado de conformidad con dichos tratados31.

La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea con-tiene en su artículo 34 una referencia a la vivienda. El TJUE hatutelado ésta a través de su jurisprudencia referida a la protecciónde los consumidores europeos. El ya famoso caso Aziz, suscitado araíz de una cuestión prejudicial, es un buen ejemplo de ello (sen-tencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, dictada raíz de una cues-tión prejudicial presentada por el juzgado de lo mercantil número3 de Barcelona, relativa al carácter abusivo de una cláusula con-tractual en un préstamo bancario, que afectó a la legislación hipo-tecaria española por ser contraria al Derecho de la UE). Más re-cientemente, la sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2014ha reconocido la existencia de un derecho a la vivienda en vincula-ción con el art. 7 de la Carta, que consagra el derecho al respetode la vida privada y familiar, siguiendo, pues, el camino ya abiertopor el TEDH32.

30 Un anàlisis de esta importante condena en 2015 al Estado español porparte del Comité de Derechos Sociales de la ONU, en PONCE SOLÉ, J., «El dere-cho subjetivo a la vivienda exigible judicialmente: papel de la legislación, anàlisisjurisprudencial y gasto público», en VAQUER, M., PONCE, J., ARNAIZ, R., Propues-tas Jurídicas para facilitar el acceso a la vivienda, Fundación coloquio jurídicoeuropeo, Madrid, 2016, pp. 102 y ss.

31 El Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 no reconoce explí-citamente un derecho a la vivienda, aunque la jurisprudencia del TEDH, si biense ha negado a declararlo explícitamente, lo ha reconocido de forma implícitaen conexión con otros derechos del convenio, singularmente con el art. 8 refe-rido al derecho a la vida privada y familiar y al domicilio, afirmando las obli-gaciones positivas de los Estados al respecto, entre ellas, las de proveer un alo-jamiento alternativo a los deshauciados (véase el caso Marzari contra Italia de4 de mayo de 1999). En aplicación de su doctrina, el TEDH ordenó la suspen-sión cautelar del derribo de una vivienda de la que fueron desalojados una fa-milia con una niña de 8 años en Madrid el 31 de enero de 2013 (nuestro TChabía rechazado el recurso de amparo previo, presentado en base a la jurispru-dencia del propio TEDH) y la del desalojo de 16 familias en Salt, Girona, de unedificio de la SAREB, el 15 de octubre de 2013, hasta que el gobierno catalánfacilitó el acceso efectivo a una vivienda social en el marco del programa deemergencias sociales.

32 Un comentario a la misma del profesor Julio Tejedor, aquí: http://administracionpublica.com/el-derecho-a-la-vivienda-es-derecho-fundamental-en-la-union-europea/


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En el ámbito interno, el reconocimiento del derecho a la vivien-da en la Constitución y en Estatutos de Autonomía (por ejemplo,en el Estatuto de Autonomía de Cataluña, art. 26, en el Título I,capítulo I, relativo a derechos, no a principios rectores, sin que laconfusa STC 247/2007 le afecte, pues tal derecho ya existe en la CE)había sido precedido de diversa jurisprudencia del Tribunal Supre-mo (TS), que había negado su carácter programático (STS de 9 demayo de 1986 o STS de 25 de abril de 1989, por ejemplo) y afir-mado la necesidad de una actividad en positivo de los poderes pú-blicos para hacerlo efectivo (STS de 16 de junio de 1998 y de 18de febrero de 2002), así como su vinculación con la dignidad hu-mana (STS de 27 de junio de 2006).

Por otro lado, la invocación en litigios concretos del derechoconstitucional a la vivienda es rutinaria y su aceptación por partedel Tribunal Supremo español y de los TSJ de las CCAA también,dando lugar ya a una consolidada jurisprudencia33.

Mención aparte merece la tarea desarrollada hasta el momentopor el TC en relación con el derecho a la vivienda. Si bien por unaparte ha aceptado su alegación como derecho y su consideracióncomo tal en los litigios planteados (por todas STC 7/2010, FJ 7),por otra su consideración es meramente formal, no habiendo ex-traído del art. 47 CE y de su conexión con otros derechos constitu-cionales las consecuencias posibles34. Una muestra de lo que se afir-ma es la reiterada negativa a analizar seriamente la legislaciónhipotecaria bajo el prisma del derecho a la vivienda (STC 4/81, AutoTC 113/ 2011, de 19 de julio), lo que, sin duda, tuvo su peso en ladecisión del juzgado mercantil número tres de Barcelona de pre-sentar, en vez de una cuestión de inconstitucionalidad, una cues-tión prejudicial ante el TJUE, en el ya mencionado caso Aziz.

Además de la Constitución y del Estatuto, el Texto Refundidoestatal de la ley de suelo y rehabilitación urbana de 2015 (arts. 1.b,

33 Un análisis de toda esta jurisprudencia que acepta la alegación del art. 47CE y la utiliza en ocasiones para anular decisiones urbanísticas, en PONCE SOLÉ, J.,«El derecho subjetivo a la vivienda exigible judicialmente:..., op.cit., pp. 109 y ss.

34 Un estudio de su jurisprudencia destacando esta limitación en DÍAZ, M.,«Derechos sociales y amparo constitucional, RVAP, num. 94, 2012, consultableaquí: https://www.euskadi.net/r61-s20001x/es/t59aWar/t59aMostrarFicheroServlet?t59aIdRevista=2&R01HNoPortal=true&t59aTipoEjemplar=R&t59aSeccion=38&t59aContenido=1&t59aCorrelativo=1&t59aVersion=1&t59aNumEjemplar=94



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3.4 y 5.a) establece explícitamente un derecho a la vivienda de to-dos los españoles. También en el nivel legal, el derecho a la vivien-da está reconocido en diversas leyes autonómicas, entre ellas la leycatalana del derecho a la vivienda 18/2007 (en adelante LCDV). Enresumen, existe, pues, un auténtico derecho, exigible, por tanto,judicialmente y frecuentemente alegado y considerado en sede ju-dicial. Cuestión distinta es que lo que los demandantes puedan pre-tender tropiece con las deficiencias de la legislación española. Éstaestablece en general obligaciones de medios y muy raramente obli-gaciones de resultado concretas, si bien éste tipo de obligación nosea en absoluto desconocida en España, pues así eran las obliga-ciones de solidaridad urbana en la LCDV hasta su modificación en2011 o la obligación de la Ley 1/2011, de 10 de febrero, de Garan-tías en el Acceso a la Vivienda en Castilla-La Mancha, vigente sólohasta el 1 de marzo de 2012, de adjudicar una vivienda protegidaen 1 año o abonar el coste de su alquiler en el sector privado, téc-nica empleada desde hace mucho tiempo en el sector sanitario).

Esta situación contrasta con los países más avanzados de nues-tro ámbito jurídico, donde la ley establece directamente obligacio-nes de resultado y de este modo es posible no sólo emprender ac-ciones judiciales, cosa que ya ocurre en España, sino exigir eseresultado específico, esto es, la obligación administrativa de ofre-cer un alojamiento a quien no lo tiene. Es el caso de la legislacióninglesa, escocesa y, más conocida en nuestro ámbito, pese a serposterior, francesa de 2007 que se inspira en las anteriores y cuyaaplicación ha dado lugar la relevante sentencia Happi del TEDH de2015 afirmando rotundamente esta exigibilidad)35.

Queda en España aún, pues, casi cuatro décadas después de laaprobación de la CE, un largo camino por recorrer. Dada la pasivi-dad de nuestro legislador en todo este tiempo, sólo rota recientemente,como hemos visto, el Profesor Fernando López Ramón ha abogadohace poco por una firme actividad judicial, necesaria en el contextodramático expuesto, que proteja este auténtico derecho subjetivo36.

35 Véase: http://www.housingrightswatch.org/fr/content/le-dalo-un-droit-au-logement-vraiment-«-opposable-»-commentaire-de-l’arrêt-tchokontio-happi.Véanse al respecto los diversos trabajos contenidos en LÓPEZ RAMÓN, F. (Coord.),Construyendo el derecho a la vivienda, Marcial Pons, 2010.

36 LÓPEZ RAMÓN, F., «El derecho subjetivo a la vivienda», REDC, núm. 102,2014, pág. 85.


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Actividad judicial que sólo podría llegar, añadimos nosotros, rompien-do los mitos que aún rodean el derecho a la vivienda en relación asu exigibilidad (como, por ejemplo, que primera asunción, suponesiempre gasto público, a diferencia, segunda, de otros derechos lla-mados civiles o políticos, siendo incorrectas ambas asunciones37).

Iniciativas recientes con el Nuevo Plan del Derecho a la Vivienda2016-2025 aprobado en enero de 2017 por el Ayuntamiento de Bar-celona parecen pasos interesantes en la dirección adecuada, al ser elobjetivo declarado de este plan, desde su título, garantizar un enfo-que de derechos, en el marco de un servicio público y de la funciónsocial de la propiedad, elementos estos a los que enseguida pasamosa referirnos38.

4.2. LA VIVIENDA COMO SERVICIO DE INTERÉS GENERAL

El TJUE ha señalado que la vivienda social constituye un servi-cio de interés general (así, por ejemplo, sentencia de 8 de mayo de2013). Como es sabido, el acceso a los servicios de interés generalconstituye uno de los derechos reconocidos por la carta de dere-chos fundamentales de la unión europea (art. 36), en vinculación ala cohesión social y territorial de la unión. Por su parte, el parla-mento europeo en su resolución de 11 de junio de 2013 sobre vi-vienda social en la Unión Europea ha enfatizado el papel de la vi-vienda asequible o social como servicio económico de interésgeneral en la Unión39.

En España, el artículo 4 de la ley del derecho a la vivienda deCataluña, por ejemplo, declara la actividad en torno a la viviendaasequible como servicio de interés general. Como es sabido, la de-claración en actividad como servicio de interés general conllevadiversas consecuencias jurídicas, por ejemplo, en el ámbito de lacompetencia y las ayudas públicas o en la aplicación de las obliga-ciones del derecho a una buena administración, consideraciones enlas que ahora no podemos detenernos pero que tiene la mayor re-

37 Véase PONCE SOLÉ, J., «El derecho subjetivo a la vivienda:..., «op. cit.38 Véase http://habitatge.barcelona/es/quienes-somos/plan-por-el-derecho-vi-

vienda-2016-202539 Consultable aquí: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=

TA&reference=P7-TA-2013-0246&language=ES



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levancia, pues suponen cambiar la óptica de la actividad pública degarantía de la existencia de suficiente y no segregada vivienda ase-quible, lo que implica una auténtica revolución, con la posible apli-cación en este sector de técnicas como la exigencia de obligacionesde servicio público a los operadores privados40.

4.3. EL DERECHO A LA VIVIENDA Y EL DERECHO A LA CIUDAD

La existencia de un derecho a la vivienda y la declaración de lavivienda social como servicio de interés general viene acompañadoen los últimos años por el surgimiento de un derecho a la ciudad41.Este derecho, aún en construcción, inspirado en los escritos del fi-lósofo francés Henri Lefebvre, ha sido recogido ya en el derechourbanístico y de vivienda francés y puede hallarse también implíci-to en los primeros artículos del Texto Refundido estatal de 2015 oen la ley del derecho a la vivienda de Cataluña (art. 16), con susreferencias al tejido y al medio ambiente urbanos.

El derecho a la ciudad parece irse configurando técnicamentecomo un derecho paraguas, que engloba el conjunto de derechosvinculados a la ciudad (derecho de propiedad, derecho a la vivien-da, derecho a la igualdad, derecho a la libertad religiosa, dere-cho al medio ambiente, derecho a la seguridad, etc.) expresandola idea de que todos ellos están interconectados y que una políti-ca pública con efectos sobre el territorio puede afectar a variosde ellos a la vez, singularmente al importante derecho a la igual-dad enfocado en el territorio. En consecuencia, el Derecho urba-nístico no se ocupa sólo del derecho de propiedad del suelo, pa-radigma tradicional, sino que también debería hacerlo de otrosmúltiples derechos que se ejercen en la ciudad. Por ejemplo, lasegregación escolar causada por el modo de delimitar los distri-tos escolares tiene que ver con la relación entre domicilios y es-cuelas, esto es, entre la política pública de vivienda y el derecho

40 Un análisis más amplio de las consecuencias de que la vivienda sea unservicio de interés general puede hallarse en PONCE SOLÉ, J., El Servicio d e In-terés General d e la Vivienda. Las consecuencias derivadas de esta calificación parala gestión pública y la actividad privada, Universidad del País Vasco, 2011,consultable gratuitamente aquí: http://www.ehu.eus/documents/1877918/0/Realidad+Urbana+1.+Juli+Ponce

41 Por todos, AUBY, J. B., Droit a la ville, Lexis Nexis, Paris, 2013


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a la vivienda y la política pública educativa y el derecho a la edu-cación y a la igualdad42.

Un segundo ejemplo de interacción entre la vivienda y el derechoa la ciudad lo tenemos en el caso de las viviendas que permanecenvacías durante un largo período, que, además de no cumplir su fun-ción social, como veremos, y de no contribuir a que el derecho a lavivienda pueda ser efectivo, generan problemas diversos en la ciudad,tales como problemas de seguridad ciudadana, en el medio ambienteurbano (salubridad), de sobrecoste administrativo ante la necesariareacción pública frente a dichos problemas, etc., impactando en losvecinos del inmueble y en el barrio y acentuando, en su caso, susproblemas de segregación residencial43. Esta última reflexión nos con-duce derechamente al problema específico de las viviendas vacías.

4.4. FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD, DERECHO A LA VIVIENDA Y VI-VIENDAS VACÍAS

Siendo la vivienda vacía un problema común en diversos paísesque comparten una tradición constitucional de delimitación del de-recho de propiedad en garantía del interés general, no es de extrañarque, desde hace ya muchos años, diversos Estados vengan reaccio-nando contra el incumplimiento de la función social a la propiedadque supone mantener una vivienda vacía, mientras existen numero-sas personas que necesitan un techo para vivir44. Efectivamente, paí-ses como Francia, los Estados Unidos de América, Bélgica o Inglate-rra, entre otros, establecen a través de su legislación medidas para

42 Para más detalles sobre las relaciones entre educación, urbanismo y vi-vienda, puede consultarse por ejemplo PONCE SOLÉ, J., Segregación escolar e In-migración. Contra los guetos escolares: Derecho y políticas públicas urbanas,CEPC, Madrid, 2007, consultable gratuitamente aquí: http://www.cepc.gob.es/docs/doc_publicaciones/coleccion_foro16.pdf?sfvrsn=4

43 El Departamento federal de vivienda de los EEUU ha puesto de relieveestas conexiones, con cita de diversos estudios empíricos en su publicaciónEvidence Matters, mediante un estudio titulado «Vacant and Abandoned Proper-ties: Turning Liabilities Into Assets», publicado en el número de invierno de2014 y consultable gratuitamente aquí: http://www.huduser.org/portal/periodicals/em/winter14/highlight1.html

44 De lo que se ha hecho eco la prensa internacional, con cita específica delcaso español y catalán. Puede leerse aquí un artículo del diario The Guardianal respecto: http://www.theguardian.com/society/2014/feb/23/europe-11m-empty-properties-enough-house-homelesscontinent-twice



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combatir la existencia de viviendas vacías. Si bien todos estos paísesrecurren a medidas de fomento, también todos ellos combinan éstascon intervenciones públicas de limitación que pueden llegar hasta laexpropiación del uso de la vivienda vacía que incumple su funciónsocial45. En el caso norteamericano, numerosas ordenanzas localesimponen registros de viviendas vacías y el pago de tasas a las mis-mas46. En Francia, las medidas contra las viviendas vacías, como untributo específico47 se complementan con la denominada tregua inver-nal, que impide el desahucio de inquilinos entre el 1 de noviembre yel 15 de marzo de cada año48 y con el impuesto del 1% de la masasalarial, instaurado en 1953, que deben pagar las empresas con 20 omás empleados para contribuir al fondo de viviendas para trabajado-res (hoy en día es del 0,45%, suponiendo en 2013 casi 3.400 millo-nes de euros recaudados para invertir en vivienda asequible49. EnBélgica, el tribunal constitucional ha sido llamado en diversas oca-siones a pronunciarse sobre las medidas legales para movilizar elparque de viviendas vacías que incumplen su función social. En sen-tencias de 20 de abril de 2005 y 29 de julio de 2010, el tribunal cons-titucional belga ha afirmado la constitucionalidad de tales medidas,que no suponen vulneración del derecho de propiedad y sí persiguenla efectividad del derecho a la vivienda, así como la posibilidad decombinar medidas tributarias y sanciones en relación con esas vivien-das vacías (sin que exista bis in idem, dada su diferente naturaleza

45 Como es el caso inglés, donde la ley permite la expropiación del uso deviviendas privadas que hayan estado vacías al menos seis meses, mediante laemisión de EDMO, Empty Dwellings Management Orders; véase una explicacióndel sistema por fuentes del parlamento inglés aquí: http://www.parliament.uk/briefing-papers/SN03012/empty-housing

46 Una explicación por el Departamento de vivienda federal, en el artículocitado de la publicación Evidence Matters, aquí: http://www.huduser.org/portal/periodicals/em/winter14/highlight1.html

47 Expuestas en español, junto con las de otros países, en ESCAJEDO, L., GA-RRIDO, P., GORROTXATEGUI, M., Políticas de Movilización de Vivienda en algunospaíses de Europa, Universidad del Páis Vasco, consultable gratuitamente aquí:http://www.ehu.eus/documents/1877918/0/Realidad+Urbana+2.+Vivienda+Vac%C3%ADa+en+Europa

48 Delimitación del derecho de propiedad, si empleamos categorías españo-las, prevista en el art. L613-3 del Code de la construction et de l´habitation,consultable aquí: http://www.service-public.fr/actualites/001828.html

49 Las cifras citadas se extraen de este informe oficial de la Agence deréglementation et de contrôle du 1% Logement: http://www.anpeec.fr/wp-content/uploads/Ressources-emplois-PEEC_Analyse-donn%C3%A9es-provisoires_2013_Synth%C3%A8se.pdf


Juli Ponce Solé

jurídica)50. En el caso inglés, existe ya resolución de conflictos sobrela intervención coactiva sobre viviendas vacías, sosteniendo su legali-dad en caso de su concreta aplicación51.

Estos países no hacen sino seguir las recomendaciones de laONU, la cual, mediante su relatora especial en materia de viviendaha señalado en 2013 como las autoridades públicas deben reaccio-nar contra este grave problema52. De igual modo se ha pronuncia-do el Parlamento europeo, en su resolución de 11 de junio de 2013sobre vivienda social en la Unión Europea, antes citada. En líneacon toda esa legislación europea y jurisprudencia y ante la pasivi-dad del legislador estatal hasta el momento, diversas normas auto-nómicas han delimitado la función social del derecho de propiedadsobre viviendas en protección del derecho a la vivienda y han lle-gado, incluso, a prever la expropiación de su uso.

En España, Cataluña mediante la ley 18/2007 prevé, artículo 5—en base al art. 33 CE y la conocida jurisprudencia del TC, entreellas la 37/1987, referida a la reforma agraria andaluza, y la 89/1994, sobre la ley de arrendamientos urbanos—, que forma partede la función social de la propiedad sobre viviendas el estar ocupa-das por personas viviendo en ellas y exige que las viviendas no es-tén vacías por más de dos años si no hay causa justificativa previs-ta en la propia Ley. Ésta prevé, aunque sin formalizar, cuatroposibles procedimientos administrativos: de incumplimiento de lafunción social de la propiedad (para declararla formalmente, ellocon la independencia de la posibilidad de utilizar las clásicas órde-nes administrativas de recordatorio del deber de ocupación), deutilización anómala de la vivienda (art. 41) y sancionador (en casode comisión de la infracción muy grave tipificada en el art. 123.h),en este último caso, siempre que existan previamente las medidasde fomento previstas en los párrafos 2 a 4 del art. 42 (el 5 es me-ramente optativo para la administración). Tales reacciones adminis-trativas son competencia municipal de acuerdo con el Estatuto ca-

50 El texto de ambas sentencias es consultable aquí: http://www.const-court.be/public/f/2010/2010-091f.pdf y http://www.const-court.be/public/f/2010/2010-091f.pdf

51 Véase una decisión de la England and Wales High Court (AdministrativeCourt) de 2012 aquí: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Admin/2012/2835.html

52 Véase su informe A/HRC/25/54 aquí: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/RegularSessions/Session25/Pages/ListReports.aspx



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talán (art. 84, 2, letras a, b o j), la legislación de régimen local y lapropia LDVC.

El incumplimiento de la función social de la propiedad no exi-ge ni culpables ni especulación. No se trata de un expediente san-cionador, por lo que basta con la concurrencia de los presupuestoslegales: vivienda vacía por dos años sin causa justificativa legalmen-te establecida (art. 3, alegar cualquier otra causa no legalmente fi-jada supondrá explicar su dónde está su fundamento jurídico).Tampoco la ley hace referencia alguna a prohibir o limitar la espe-culación, que es irrelevante para el incumplimiento de la funciónsocial y la reacción frente a ésta. No hay, pues, juicio moral ni éti-co en la ley, sólo un mecanismo jurídico clásico y bien conocidode servicio al interés general, aplicado en otros sectores (y que enel de la vivienda ya estaba previsto en la DA 2ª de la LAU de 1964,por cierto). La aplicación de la ley por diversos Ayuntamientos hadado lugar a interesantes casos judiciales. Existen ya decenas desentencias dictadas por juzgados del contencioso administrativo deBarcelona (siendo la primera dictada en julio de 2015, la cual tuvoeco en toda España), la mayoría favorables a los Ayuntamientosfrente a entidades bancarias (siendo el de Terrassa especialmenteactivo en este ámbito)53. En fin, estas novedosas sentencias desta-can la importancia del derecho a la vivienda, de nuevo54.

Siguiendo la estela de la ley catalana de 2007 (cuyo proyecto deley fue considerado constitucional por el Consejo de Garantíasestatutarias en el dictamen previo emitido y que nunca ha sido im-pugnada ante el TC), diversa legislación autonómica ha regulado lafunción social de las viviendas. Así, la legislación navarra (Ley foral

53 Se pueden consultar las sentencias en: http://www.ac-lg.com/ca/noticies/54 Como señala, por ejemplo, la sentencia de 7 de octubre de 2015 (recurso

467/2014) del juzgado del contencioso administrativo número 17 de Barcelona,que desestima un recurso de una entidad bancaria:

«En definitiva, lo que pretenden estos expedientes es incentivar a las enti-dades bancarias para que procedan a procurar la ocupación de las viviendasvacaos de las cuales disponen, en defensa del principio constitucional de la fun-ción social de la propiedad y del derecho a la vivienda digna de los ciudada-nos. Todo esto en conformidad con lo dispuesto en la Ley 18/2007 de 23 di-ciembre sobre el derecho a la vivienda»

Téngase en cuenta que en Cataluña ttambién se ha aprobado una ley esta-bleciendo un impuesto sobre viviendas vacías (Ley 14/2015, de 21 de julio ) yotra estableciendo un Registro para estas vivienda (Decreto Ley 1/2015).


Juli Ponce Solé

24/2013, de 9 de abril) y andaluza (Decreto ley 6/2013, de 9 de abril,luego Ley 4/2013, de1 de octubre) han declarado que el mantenimien-to de una vivienda vacía supone un incumplimiento de la funciónsocial de la propiedad y han previsto reacciones contra el mismo,incluyendo la posibilidad de expropiar parcialmente la facultad de usodel propietario que mantiene la vivienda vacía. Impugnadas por elgobierno español ambas leyes ante el TC, éste ha decidido en sendosautos números 69 y 115 de 2014 mantener la suspensión de su vi-gencia. Finalmente, por STC 93/2015, de 14 de mayo, se ha declara-do la inconstitucionalidad de la legislación andaluza en este punto,con un razonamiento en términos competenciales que nos parece muydiscutible y que dio lugar a diversos votos particulares en contra55.

5. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES: LOS PRÓXIMOS 50AÑOS EN RELACIÓN AL DERECHO URBANÍSTICO Y LA VI-VIENDA ASEQUIBLE

MONEREO indica como el S. XXI recupera problemas ya surgi-dos a finales del XIX y principios del XXI, como la desigualdad ola mercantilización de derechos básicos para la vida humana56.¿Qué podemos esperar en los próximos años de las relaciones en-tre Derecho urbanístico y derecho a la vivienda? En primer lugar,cabe señalar la dificultad de efectuar predicciones en la vida engeneral y en el Derecho, que se vincula a ésta, en particular57. Pero,en segundo lugar, los datos existentes y las tendencias apuntadassí nos permiten, al menos, exponer algunas ideas58.

55 PONCE SOLÉ, J., «¿Ha expropiado el Tribunal Constitucional las competen-cias autonómicas en materia de vivienda? A propósito de la STC de 14 de mayode 2015, declarando la inconstitucionalidad de la regulación andaluza sobreexpropiación de viviendas vacías en manos de bancos», Blog del Instituto de In-vestigación de la Universidad de Barcelona TransJus, accesible en: https://transjusblog.wordpress.com/2015/06/04/ha-expropiado-el-tribunal-constitucional-las-competencias-autonomicas-en-materia-de-vivienda-a-proposito-de-la-stc-de-14-de-mayo-de-2015-declarando-la-inconstitucionalidad-de-la-regulacion-an-2/

56 MONEREO ATIENZA, C., Ideologías jurídicas y cuestión social: los orígenes delos derechos sociales en España, Granada, Comares, 2007. Publicación resultado desu tesis doctoral, consultable en: http://e-archivo.uc3m.es/handle/10016/578, pág. 413.

57 Téngase en cuenta NASSIM NICHOLAS TALEB, Cisnes Negros. El Cisne Negro.El impacto de lo altamente improbable, 2008, Barcelona, Paidós, sobre la impo-sibilidad de prever acontecimientos raros con impactos extremos.

58 Tenemos en cuenta, SMITH, L.C, El mundo en 2050, Debate, 2011 y THE

ECONOMIST, El mundo en 2050, Gestion 2000, 2013.



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En este sentido aparece como especialmente importante el te-ner en cuenta «Hábitat III», que es como se conoce la formalmen-te llamada Conferencia de las Naciones Unidas sobre Vivienda yDesarrollo Urbano Sostenible, que se desarrolló en Quito, Ecuadordel 17 al 20 de octubre de 2016, y su documento final, con nume-rosas conexiones entre el Derecho, el urbanismo y la vivienda y unacita expresa del derecho a la ciudad59.

Así entre estas ideas de tendencia, podemos señalar que el en-vejecimiento poblacional (en España 16 personas trabajarán porcada 16 no activos) y el cambio climático (con sus impactos) gene-rarán nuevos retos a nuestras ciudades y alojamientos60. Que, siqueremos ponernos a la altura de nuestros países vecinos, el dere-cho a la vivienda deberá reafirmar su exigibilidad judicial inmedia-ta, en la línea ahora de la ley vasca de vivienda 3/2015, cuya eva-luación deberá efectuarse, lo que impactará en las previsiones delas ordenaciones urbanísticas para responder a las necesidades de-rivadas61.

Que la existencia de Big Data, de datos masivos, nos abre unasperspectivas nuevas en la gestión urbana y en la toma de decisionesurbanísticas dirigidas a generar vivienda asequible no segregada62.

59 Esta es la tercera de una serie de conferencias convocadas por las Nacio-nes Unidas que comenzaron en 1976, teniendo como principal objetivo fortale-cer el compromiso político global en favor del desarrollo sostenible de pueblos,ciudades y otros asentamientos humanos, tanto rurales como urbanos. El pro-ducto de ese fortalecimiento, mediante nuevos compromisos y obligaciones, esla «Nueva Agenda Urbana», que establece estrategia global en torno a la urba-nización para las próximas dos décadas. El documento es consultable en espa-ñol aquí: https://www2.habitat3.org/bitcache/907f3c56d3ad27a3daeeb677c660545a00c69d6b?vid=591158&disposition=inline&op=view

60 Y por tanto, la prevención y mitigación de desastres que afecten a las ciu-dades y específicamente a los alojamientos deviene cada vez más relevante parael Derecho urbanístico. Por ejemplo, PONCE SOLÉ, J., «Derecho urbanístico yprevención y mitigación de desastres: la perspectiva española en el marco de laUnión Europea», en el número 283 de 2013, de esa misma Revista.

61 Téngase en cuenta, al respecto, los trabajos contenidos en el número es-pecial 297 bis, de abril-mayo de 2015, de esta misma revista (disponible en es-pañol e inglés), dedicado a «Monográfico sobre urbanismo, vivienda y derechos:una aproximación internacional e interdisciplinaria».

62 Una explicación de cómo la política pública de prevención de incendiosen viviendas sobreocupadas en Nueva York se ha basado en Big Data con resul-tados destacados en The Economist del 6 de julio de 2012, disponible en: http://www.economist.com/blogs/graphicdetail/2012/07/governing-data


Juli Ponce Solé

Que la segregación en las ciudades europeas está creciendo y si-gue las pautas de las ciudades norteamericanas, como un recienteestudio de 2016 ha puesto de relieve, analizando 13 ciudades, en-tre ellas madrid, que aparece como la más segregada de todasellas63. Que es preciso adoptar políticas públicas y regulaciones quehagan de las ciudades espacios para todos inclusivos64.

Que en un estado realmente descentralizado, las políticas públi-cas de vivienda asequible pueden ser distintas, en la medida queexpresan la autonomía constitucionalmente reconocida (art. 2, arts.137 y ss. CE) de CCAA y Ayuntamientos y no deberían ser unifor-madas por el Estado mediante la simple apelación a que la vivien-da tenga relaciones con la economía, por lo que en el futuro, tantoel sistema vigente desde la Constitución en materia de planes devivienda como la jurisprudencia de nuestro TC deberían ser másflexibles, con independencia de la capacidad estatal de avanzar enla garantía del derecho a la vivienda, por la vía del art. 149.1.1 CE,entendido como un nivel de mínimos a no vulnerar, pero sí supe-rable por CCAA y entes locales65. Que las técnicas clásicas de vin-culación entre urbanismo y vivienda asequible (patrimonios públi-cos de suelo, derecho de superficie, venta forzosa, derechos detanteo y retracto, reservas de suelo para vivienda protegidas y vi-viendas dotacionales66) deberán ser revisadas en el futuro, a la luzde la garantía del derecho a la vivienda en operaciones de rehabili-tación y renovación urbanas, avanzando, por ejemplo, en el esta-blecimiento de reservas para vivienda protegida en suelo urbanoconsolidado mediante la técnica de la calificación urbanística, comoya prevé alguna legislación67. Que, en fin, el uso de éstas y otras

63 TIIT TAMMARU, SZYMON MARCINCZAK, MAARTEN VAN HAM, SAKO MUSTERD,Socio-Economic Segregation in European Capital Cities. East meets West, 2016,Routledge.

64 OECD, Making Cities Work for All: Data and Actions for Inclusive Growth,2016.

65 En ese sentido, PONCE SOLÉ, J., «Algunas reflexiones sobre la competen-cia en materia de vivienda y las tendencias actuales en su ejercicio», en PONCE

SOLÉ, J. y SIBINA TOMÀS, D., El derecho a la vivienda en el siglo XXI... op.cit.,accesible aquí: http://www.urcosos.net/articulos/015%20jponce_cvta.pdf

66 ALLI, ARANGUREN, J-C., «Urbanismo y vivienda. La interrelación...,» op.cit.pp. 27 y ss.

67 Así, art. 17.3 de la ley del derecho a la vivienda de Cataluña de 2007:«La calificación urbanística de suelo que efectúe el planeamiento general puede

establecer que la edificación de uso residencial se destine total o parcialmente a



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técnicas no puede hacerse imposible por la inexistencia de recur-sos presupuestarios mínimos a tal fin, lo que habrá de reconduciral planteamiento, más pronto que tarde, de la relación entre el de-recho a la vivienda, y el resto de derechos constitucionales, y lasleyes de presupuestos y los límites de éstas en las posibles medidasregresivas a adoptar68.

En todo caso, el presente trabajo quiere inscribirse, de formaexplícita, en el compromiso por los derechos humanos de los másdébiles y en la compasión por el sufrimiento generado por su con-culcación, con la esperanza de no repetir errores históricos pasa-dos.69 En ese contexto, la vivienda asequible y no segregada debepasar a constituir una preocupación central del Derecho urbanísti-co español. Si esto ocurre, quizás en 2067 se pueda celebrar el cen-tenario de la Revista de Derecho Urbanístico, Vivienda y Medio Am-biente...

vivienda de protección oficial, tanto en el caso de nuevas construcciones como enel de gran rehabilitación de los edificios existentes, pero debe respetar el régimenjurídico de las viviendas preexistentes en los casos en que el derribo de un edifi-cio sea debido a una operación de sustitución con realojamiento de los mismosresidentes. Los planes que contengan dichas determinaciones deben incorporar unaplazamiento de la entrada en vigor, por un plazo de dos años, para garantizar laviabilidad económica de las operaciones en suelo urbano consolidado que se ha-yan concretado previamente a la aprobación del plan.»

68 PONCE SOLÉ, J. «El derecho a la vivienda exigible judicialmente...», op. cit,pp. 160 y ss.

69 ATIENZA, M., Podemos hacerlo..., op.cit., pág. 109: Como señala el profesorAtienza en la obra ya citada, en el capítulo dedicado a una lectura moral de lacrisis: «... la indignación y la compasión, que resulta urgente tomarse en serio»no son una expresión de «sentimentalismo moral», sino « ingredientes funda-mentales para que puede existir una moral pública y lo que podríamos llamarvalores de la solidaridad», ya que: «La recuperación de la moral pública (cuyapérdida ha llevado la situación actual de crisis) precisa del restablecimiento desentimientos como la compasión y la indignación que, en cierto modo, hacenposible el discurso moral y los juicios de adscripción de responsabilidad. Perotodo ello presupone, al mismo tiempo, una sociedad de iguales o, al menos, enla que se hayan eliminado las desigualdades extremas. Y, lamentablemente, noparece que sea es el camino que estamos tomando».


Enrique Porto Rey

ESQUEMAS DE LA INCIDENCIA DELAS NORMAS SECTORIALES ESTATALES

EN LA ORDENACIÓN URBANA

Por ENRIQUE PORTO REY

Arquitecto

S U M A R I O

EN EL 50 ANIVERSARIO DE LA RDU.

1. LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA.

2. EN SUS ORÍGENES EL SISTEMA DE PLANEAMIENTO ERA INTEGRAL.

R E S U M E N

Mediante esquemas y gráficos de las leyes y normas estatales con inciden-cia territorial de las actividades económicas, se formulan hipótesis en las quese pone de manifiesto que en estos 50 años de vida de la RDU la ordenaciónurbana en España ha pasado de holística a residual y el sistema de planea-miento urbanístico de integral a mixto.

Palabras clave: Normas urbanísticas. Ordenación del territorio. Actividades eco-nómicas. Planeamiento urbanístico.

A B S T R A C T

Through schemes and graphs of the laws and state procedure with territo-rial incident of the economic activities, hypotheses can be formulated. In themthere is revealed that in these 50 years of life of the RDU the urban arrange-ment in Spain has gone on from holistic to residual; and the system of urbandevelopment planning has gone on from integral to compound.

Keywords: Land act. Urban development legislation. Territorial and urban de-velopment. Economic activities. Urban development planning.


ESQUEMAS DE LA INCIDENCIA DE LAS NORMAS SECTORIALES ESTATALES...

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EN EL 50 ANIVERSARIO DE LA RDU

Desde el año 1967 en el que se fundara la RDU, han pasado 50años ininterrumpidos. Su fundador, Leandro Alegría González fueun verdadero visionario, pues en aquella época apenas se escribíani de Urbanismo ni de Derecho Urbanístico, y no tan solo logrósacar la Revista adelante sino que la convirtió en un referente delUrbanismo, aportando con ello un vehículo de expresión y difusióna los que estábamos interesados en la materia.

De las conversaciones que sostuve con D. Leandro sobre losprincipios que informaron a la RDU desde el primer momento, yque siguen manteniéndose, deduje los siguientes:

Independencia, pues no se vinculó a ninguna Administraciónpública, ni solicitó ni obtuvo subvenciones, ni admitió nunca pu-blicidad.

Libertad de pensamiento y de expresión, pues no tuvo más lí-nea editorial que tratar temas urbanísticos, con independencia delos idearios de sus autores.

Pluralidad, en la RDU han escrito todos aquellos que teníanalgo que decir en Urbanismo, sin sectarismo de ningún tipo.

Credibilidad, al ser una revista científica alejada de toda activi-dad y vinculación política.

Más tarde Francisco J. Alegría Martínez de Pinillos cogió el re-levo de su padre y amplió el campo de acción de la RDU, introdu-ciendo el medio ambiente como materia inseparable del Urbanis-mo y con ello también se adelantó al futuro, puesto que hoy díaen el mundo real, el medio ambiente y otras materias sectorialesya tienen más importancia que el propio Urbanismo.

1. LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA

Para facilitar la territorialización y el desarrollo de las activida-des humanas, los elementos que componen el sistema urbano hande estar ordenados, es decir, dispuestos y relacionados entre sí demanera óptima, entendiendo por óptima aquella posible alternati-va de ordenación que maximiza el bienestar social o interés gene-


Enrique Porto Rey

ral. Ello implica la introducción de un criterio subjetivo de natura-leza política que por ser un juicio previo necesita la fijación o defi-nición por la colectividad en cada caso, representada por el gobier-no municipal y con la imprescindible participación ciudadana. Laordenación urbanística se lleva a efecto a través de un sistema dePlaneamiento Urbanístico.

Un esquema disciplinar del procedimiento que se sigue paraconseguir la ordenación urbana es el siguiente:

En este esquema puede apreciarse que la definición de la estruc-tura urbanística general resulta de equilibrar las condicionantesmedioambientales con el ideario político de la producción de laciudad y de la evolución tendencial del desarrollo sostenible. Elequilibrio se conseguía con concesiones mutuas de todas las par-tes. En la realidad administrativa actual, el medio ambiente se im-pone a todos los demás sectores de forma que se puede decir quela ordenación urbana ha pasado de satisfacer al hombre (a la cul-tura) a satisfacer al medio ambiente (a la natura).



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2. EN SUS ORÍGENES EL SISTEMA DE PLANEAMIENTO ERAINTEGRAL

Entre los distintos sistemas de Planeamiento Urbanísticos que seutilizan en nuestro mundo occidental se encuentran los siguientes:

— Integral o comprensivo: aquel que estudia los problemas ur-banos con carácter holístico y centra en los Planes Urbanísticos suresolución mediante la disposición, localización y ordenación racio-nal de todas las actividades humanas, físicas, económicas y secto-riales de todo tipo, que requieren un espacio físico para su ejerci-cio. Tiene por tanto una dimensión componente territorial física, yuna dimensión que ordena las relaciones entre las distintas activi-dades urbanas entre sí y entre éstas y el territorio, pero siemprebajo la primacía de la ordenación urbana. Es el sistema de planea-miento característico de los países latinos.

— Negociado o coordinado: el que establece una ordenación novinculante y luego cada actividad económica que necesita serterritorializada, se negocia coordinándola con las demás activida-des. Es el característico de los países de cultura sajona.

— Sectorial o por partes: el que no contempla globalmente laterritorialización de las actividades humanas que requieran suelopara su realización, sino que resuelve la ordenación por separadode cada uno de los sectores económicos, primario (agricultura...);secundario (industria...); terciario (vivienda, equipamientos, infraes-tructuras...), pero sin tener una visión unitaria y holística de losproblemas. Es el característico de algunas Administraciones sobretodo, y actualmente, la medioambiental, de Carreteras, Ferrocarri-les, Costas, Protección del Patrimonio, etc.

El legislador del año 56 se decantó por el sistema de planea-miento integral o comprensivo, sistema en el cual, es el Plan Urba-nístico el que, con una visión y concepción global de todas las ac-tividades que necesitan territorializarse, sirve de égida para suordenación. El sistema se perpetuó en la LS75, texto refundido de1976, LS92 y leyes urbanísticas autonómicas, si bien con bastantespeculiaridades que permiten decir que el sistema, tras la nueva con-figuración política municipal, se convirtió en la práctica en nego-ciado, pues de nada sirve que el Plan General establezca unas de-terminaciones previamente establecidas, si para llevarlas a efecto se


Enrique Porto Rey

han de negociar con el Ayuntamiento y, en su caso, modificar pun-tualmente el Plan General. Con ello se crea inseguridad jurídica. Laimportancia que ha tomado el medio ambiente, el agua, el patri-monio histórico y las infraestructuras, el sistema de planeamientose convirtió en mixto, de integral, negociado y sectorial en el cualya no se centra en el urbanismo el equilibrio de la ordenación, sinoque prevalecen los intereses sectoriales sobre los urbanísticos a loscuales se imponen. Incluso hoy, tras el auge tomado por el medioambiente se puede decir que en la práctica el urbanismo es un re-siduo del medio ambiente. La ordenación urbana ha pasado de sa-tisfacer prioritariamente al hombre y a la cultura a satisfacer almedio ambiente y a la naturaleza.

A continuación, y sin ánimo de exhaustividad, se traducen enimágenes gráficas las normas sectoriales estatales vigentes que or-denan la territorialización de las actividades humanas y que impo-nen los intereses sectoriales a la visión holística integral que carac-terizaba el planeamiento urbanístico.

Se advierte que corresponden al ordenamiento normativo delEstado y que en cada una de las Comunidades Autónomas existenotras muchas normas que se imponen desde las regulaciones sec-toriales a la ordenación y el planeamiento urbanístico teóricamen-te integrales.



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Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que seaprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA)

Cuando se trate de cuencas hidrográficas que discurran por elterritorio de más de una Comunidad Autónoma, la aplicación esta-tal es integral. En caso de cuencas intracomunitarias las funcionespropias de los Organismos de Cuenca se ejercitan por la Adminis-tración hidráulica autonómica. Se precisa informe de las confede-raciones hidrográficas en el proceso de aprobación del planea-miento.

A lo largo de toda la extensión de las márgenes longitudinalesdispuesta, existe zona de servidumbre de 5 m. de anchura para usopúblico.



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— Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de Carreteras del Estado(LCE).

— Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre, por el que seaprueba el Reglamento General de Carreteras.

— Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transpor-tes Terrestres (LOTT).

— Reglamento aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 deseptiembre (ROT).

Los planes parciales correspondientes a sectores de suelourbanizable, cruzados por o inmediatos a las vías férreas, llevarán acabo la correspondiente regulación, respetando las limitaciones de lalegislación especial ferroviaria. En dichos planes de preverse la dedi-cación a usos ferroviarios y consiguiente no edificabilidad de los te-


Enrique Porto Rey

rrenos necesarios para la transformación de los cruces al mismo ni-vel de las carreteras con líneas ferroviarias en pasos a distinto nivel.

Franja 8 m. a cada lado, medido desde la arista exterior de laexplanación, medida en horizontal y desde el carril exterior de lavía férrea. En túneles, viaductos y puentes del Ministerio de Ec. yH. puede reducir la zona de dominio de 2 m.

Sendas franjas de terreno a ambos lados de la vía férrea, deli-mitadas interiormente por los límites externos de las zonas de ser-vidumbres, y exteriormente por dos líneas paralelas a las aristasexteriores de la explanación a una distancia de 50 m. medidos enhorizontal y perpendicularmente al carril exterior de la vía férrea,desde las aristas exteriores de la explanación.

Sendas franjas de terreno a ambos lados de la línea férrea, deli-mitados interiormente por la zona de dominio público, y exterior-mente por dos líneas paralelas a las aristas exteriores de la expla-nación, a una distancia de 20 m.

SUELO URBANO SUELO NO URBANO



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— Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea que es-tablece las Servidumbres aeronáuticas.

— Decreto 584/1972, de 24 de febrero, de Servidumbres Aero-náuticas.

— Decreto 1844/1975, de 10 de julio, de servidumbres aeronáu-ticas en helipuertos.

— Real Decreto 2591/1998 de 4 de diciembre sobre «Ordenaciónde los Aeropuertos de Interés General y su Zona de Servicio».

— Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea.

Los instrumentos urbanísticos calificarán los aeropuertos y suszonas de servicio como sistemas generales aeroportuarios.

Las construcciones, instalaciones y plantaciones requieren auto-rización del Ministerio de Fomento. Cuando se programe la cons-trucción de un aeródromo o aeropuerto, se definirá por sus coor-denadas geográficas un punto que será el centro de un círculo de7 km. De radio, dentro del cual no podrán hacerse alteraciones delespacio físico sin la previa autorización del Ministerio de Fomen-to, si el aeropuerto es de competencia estatal, o de la ComunidadAutónoma competente en otro caso.


Enrique Porto Rey



384

Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de inte-rés para la Defensa Nacional, D 689/1978, CC5/1989. Ley Or-gánica 5/2005, de 18 de noviembre.

Los planes urbanísticos que afectan a espacios incluidos en zo-nas de protección, afectos a la defensa nacional, deben sometersea informe vinculante de la administración General del Estado.


Enrique Porto Rey

Real Decreto 2857/1978 de 25 de agosto, por el que se aprue-ba el reglamento General para el régimen de la minería.

Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones

La planificación urbanística debería recabar del Ministerio deFomento informe acerca de las necesidades de redes públicas detelecomunicaciones.



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Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias.

Bienes de titularidad autonómica de dominio público.

Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Españoly sus normas de desarrollo parcial de la Ley.


Enrique Porto Rey

Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.



388

(1) Ley 43/2003, de Montes.

(2) Decreto 2661/1967. Distancias entre plantaciones y fincas co-lindantes.

(3) RD 314/2006. Código Técnico de la Edificación. DB-SI. Seguri-dad en caso de incendio.

(4) Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de laBiodiversidad, modificada por Real Decreto-ley 17/2912, de 4 de mayo.

(5) Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental.


Enrique Porto Rey

(1) Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y pro-tección de la atmósfera.

(2) Real Decreto 324/2000. Normas básicas de ordenación delas explotaciones porcinas.



390

Real Decreto 1716/2000, de 13 de octubre, sobre normas sani-tarias para el intercambio intracomunitario de animales de lasespecies bovina y porcina.


Enrique Porto Rey

(1) Real Decreto 2267/2004. Reglamento de seguridad contraincendios en establecimientos industriales.

(2) Ley 8/2003, de sanidad animal.

Real Decreto 230/1998. Reglamento de Explosivos.



392

— Real Decreto 1481/2001, de 27 de diciembre, por el que se re-gula la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero.

— Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protec-ción de la atmósfera.

— Decreto 2263/1974, de 20 de julio, por el que se aprueba elReglamento de Policía Sanitaria Mortuoria.

— Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (arts. 24,25 y 42.3c).


Tomás Quintana López

URBANISMO COMERCIAL YSOSTENIBILIDAD URBANÍSTICA*

Por TOMÁS QUINTANA LÓPEZ

Catedrático de Derecho AdministrativoUniversidad de León

S U M A R I O

1. PLANTEAMIENTO.

2. LOS ORÍGENES DEL CONFLICTO Y PRIMERAS RESPUESTAS DEL TRI-BUNAL CONSTITUCIONAL.

3. EL APARENTE CUMPLIMINETO DE LA LEGISACIÓN BÁSICA MEDIANTELA MOTIVACIÓN DE LA LEY AUTONÓMICA.

4. LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL COSNTITUCIONAL ANTE EL CONTENIDODE LA MOTIVACIÓN.

5. CAMBIO DE MODELO URBANÍSTICO Y RAZONES PARA LAS RESTRIC-CIONES A LA IMPLANTACIÓN DE ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES.

R E S U M E N

La transposición de la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en elmercado interior, está generando una importante conflictividad de raíz compe-tencial que está enfrentando al Estado y a la Comunidad Autónoma de Catalu-ña por la pretensión de esta de prohibir la implantación de establecimientoscomerciales de cierto tamaño fuera de las tramas urbanas consolidadas de losmunicipios, sobre la base de un pretendido cambio de modelo urbanístico; pro-hibición que, al tratarse de una restricción a la libertad de establecimiento, debe

* El presente estudio se ha realizado en el marco del Proyecto de Investiga-ción DER 2013-48006-C2-1-P del Ministerio de Economía y Competitividad, di-rigido por Tomás Quintana López, Catedrático de Derecho Administrativo de laUniversidad de León.


URBANISMO COMERCIAL Y SOSTENIBILIDAD URBANÍSTICA

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estar debidamente fundamentada en razones específicas de interés general vin-culadas a la ordenación urbana y a la protección del medio ambiente.

Palabras clave: Urbanismo comercial. Restricciones a la libertad de estableci-miento. Motivación.

A B S T R A C T

The transposition of the Services Directive (2006/123/EC) is generating animportant conflict between the Spanish State and the Autonomous Communityof Catalonia due to its intention of banning commercial establishments of acertain size outside consolidated urban areas on the basis of an intended changeof urban model. As a restriction on the freedom of establishment, it is an op-tion that must be, however, duly justified by specific reasons relating to thegeneral interest linked to urban planning and environmental protection.

Keywords: commercial land use, restrictions on the freedom of establishment,legal motivation.

1. PLANTEAMIENTO

El rastro de conflictividad que ha ido dejando lo que se conocecomo urbanismo comercial desde sus primeras manifestaciones—hace ahora casi medio siglo— en forma de resoluciones judicia-les, con las que han venido siendo resueltos los numerosos conflic-tos derivados de la implantación de centros comerciales de tamañosuperior al prototipo de comercio tradicional, se está intensifican-do en los últimos años a raíz de trasposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembrede 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, aumento deconflictividad de la que con anterioridad a que dicha transposiciónfuera realizada en España ya fue premonitoria la conocida senten-cia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de marzode 2011 (asunto C-400/08), en la que, entre otros aspectos que ali-mentaron la controversia, se pusieron en entredicho las limitacio-nes que contemplaba la entonces vigente Ley 18/2005, de 27 de di-ciembre, de equipamientos comerciales, de Cataluña, y otrasnormas de desarrollo reglamentario de esta comunidad autónoma,a la construcción de grandes centros comerciales fuera de las tra-mas urbanas consolidadas de su territorio1; con lo cual ya se anun-

1 Aunque en el presente estudio solamente haremos referencia a la conflicti-vidad suscitada ante el Tribunal Constitucional que ha enfrentado al Estado y a



ciaban los desencuentros entre la libertad de establecimiento, ga-rantizado por el derecho de la Unión Europea, y determinadas li-mitaciones a aquella basadas, supuesta o realmente, en la defensadel medio ambiente y del entorno urbano.

Sin mayores precisiones, por lo que ahora interesa, en relacióncon la sentencia del tribunal de la Unión Europea a que se acabade hacer referencia, aun reconociendo que fue un sonoro aldabo-nazo en forma de declaración de incumplimiento de la libertad deestablecimiento por parte del Reino de España —en la medida enque los Estados miembros debían garantizarla por imposición, en-tonces, del artículo 43 del Tratado Constitutivo de la ComunidadEuropea—, principalmente a cuenta de las limitaciones impuestaspor la citada legislación de Cataluña a la implantación de grandesestablecimientos comerciales fuera de las tramas urbanas consoli-dadas, conviene hacer notar, sin embargo, que precisamente esalimitación a la construcción de determinados tipos de estableci-mientos comerciales caracterizados por su tamaño está en la basede la conflictividad de raíz constitucional que con posterioridadviene enfrentado al Estado y a la Comunidad Autónoma de Catalu-ña en los últimos años ante el Tribunal Constitucional. El cual hadictado hasta el momento un buen número de sentencias en otrostantos recursos de inconstitucionalidad, aunque sea evidente queciertas cuestiones que subyacen a los conflictos ya resueltos esténlejos de haber sido liquidadas mediante las resoluciones hasta aho-ra emitidas

2. LOS ORÍGENES DEL CONFLICTO Y PRIMERAS RESPUESTASDEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Resulta oportuno recordar a nuestros efectos, por un lado, quela STC 193/2013, de 21 de noviembre, reafirma que el artículo 6.1, 2 y 3 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Co-mercio Minorista, en la redacción que le proporcionó la Ley 1/2010,

la Comunidad Autónoma de Cataluña, el fondo de la controversia, aunque conotros actores como protagonistas, también se ha planteado ante la jurisdiccióncontencioso-administrativa, como ilustran dos SSTS de 3 de septiembre de 2015(TOL 5438930 y 5438545) y la más reciente STS de 21 de junio de 2016(TOL5785264).



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de 1 de marzo2 —dictada para la trasposición de la citada Directi-va de servicios a la regulación del sector del comercio con objetode desvincular el control administrativo sobre la creación de esta-blecimientos comerciales de razones de índole económica—, asícomo el artículo 11. 1 a) y 2 de la Ley 17/2009, de 23 de noviem-bre, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades deservicios y su ejercicio, en su primera redacción3, tienen la condi-

2 Literalmente: 1. Con carácter general, la instalación de establecimientos co-merciales no estará sujeta a régimen de autorización comercial.

No obstante lo anterior, la instalación de establecimientos comerciales podráquedar sometida a una autorización que se concederá por tiempo indefinido cuan-do, una vez aplicados el juicio de proporcionalidad, según lo establecido en el ar-tículo 5.c) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las acti-vidades de servicios y su ejercicio, y el principio de no discriminación, de maneraclara e inequívoca concurran razones imperiosas de interés general relacionadascon la distribución comercial, de acuerdo con lo que se establece en el siguienteapartado y así se motive suficientemente en la ley que establezca dicho régimen.

En ningún caso constituyen razones imperiosas de interés general válidas parala imposición de un régimen de autorización las razones de índole económica, deacuerdo con lo establecido en el apartado 3 de este artículo.

2. Los requisitos que se establezcan para la instalación de establecimientoscomerciales atenderán conjuntamente a criterios basados en razones imperiosas deinterés general relacionadas con la distribución comercial, como la protección delmedio ambiente y del entorno urbano, la ordenación del territorio y la conserva-ción del patrimonio histórico y artístico.

En todo caso los requisitos, y en su caso los criterios de concesión de la au-torización, deberán ser proporcionados, no discriminatorios, claros e inequívocos,objetivos, hechos públicos con antelación, predecibles, transparentes y accesibles.

3. En ningún caso podrán establecerse requisitos de naturaleza económica quesupediten la concesión de la autorización a la prueba de la existencia de una ne-cesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectoseconómicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación desi la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por laautoridad competente o a que se comercialicen productos o servicios de un tipo oprocedencia determinada. Las razones imperiosas de interés general que se invo-quen no podrán encubrir requisitos de planificación económica.

Adicionalmente, la instalación de establecimientos comerciales deberá respetarlo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobreel libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

3 Literalmente: 1. La normativa reguladora del acceso a una actividad de ser-vicios o de su ejercicio no deberá supeditar dicho acceso o ejercicio a:

a) Restricciones cuantitativas o territoriales y, concretamente, límites fijados enfunción de la población o de una distancia mínima entre prestadores. Los fines eco-nómicos, como el de garantizar la viabilidad económica de determinados prestadores,no podrán invocarse como justificación de restricciones cuantitativas o territoriales.

2. No obstante excepcionalmente, se podrá supeditar el acceso a una activi-dad de servicios o a su ejercicio al cumplimiento de alguno de los requisitos del



ción de parámetros de constitucionalidad4, y que ambos fueron re-dactados con motivo de la trasposición de la Directiva de servicios.Por otro, también es conveniente tener en cuenta que la norma le-gal objeto de impugnación que dio lugar a la STC 193/2013 fue elartículo 114 de la Ley 9/2011, de 29 de diciembre, de promociónde la actividad económica de Cataluña, mediante el que se dabanueva redacción al artículo 9.3 y 4 del Decreto-ley 1/2009, de 22 dediciembre, de ordenación de equipamientos comerciales de Catalu-ña, norma de rango legal esta última que había sido aprobada paraadecuar la legislación de Cataluña a las exigencias de la Directivade servicios en relación con la ordenación del equipamiento comer-cial de dicha comunidad; por lo tanto, la norma impugnada anteel Tribunal Constitucional no fue la aprobada por el legislador deCataluña para adecuar su normativa a la Directiva de servicios enel año 2009, sino la reforma operada en ella por la Ley 9/2011, pre-cisamente para eliminar la posibilidad de que excepcionalmente pu-dieran implantarse medianos establecimientos comerciales, grandesestablecimientos comerciales y grandes establecimientos comercia-les territoriales fuera de las tramas urbanas consolidadas de losmunicipios, eliminación que a juicio de la recurrente ante el Tri-bunal Constitucional suponía una limitación de la libertad de esta-blecimiento contraria a la normativa básica estatal representada porlos dos preceptos de consideración básica que han sido citados.

Siendo este el objeto de la controversia, la mencionada STC 193/2013, de 21 de noviembre, aborda en primer lugar la cuestión rela-tiva a si, en efecto, los dos preceptos supuestamente vulneradosconstituyen normas básicas y, por lo tanto, parámetro de constitu-cionalidad, cuestión a la que, como se ha adelantado, respondepositivamente haciéndose eco de lo que ya había argumentado enla STC 26/2012 con referencia a dichos preceptos cuando afirmóque «ninguna duda cabe de que las normas que se han expuesto tie-nen carácter básico desde un punto de vista formal pues ya hemos

apartado anterior cuando, de conformidad con el artículo 5 de esta Ley, no seandiscriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general ysean proporcionados.

En todo caso, la concurrencia de estas condiciones deberá ser notificada a laComisión Europea según lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta y deberáestar suficientemente motivada en la normativa que establezca tales requisitos.

4 Así lo había afirmado ya en la STC 26/2012, de 1 de marzo.



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indicado que como tales se proclaman en la Ley de ordenación delcomercio minorista y en la Ley 17/2009 mientras que, desde la pers-pectiva material, pueden ser consideradas previsiones básicas en ma-teria económica en cuanto que prevén un marco más flexible y trans-parente para el acceso y ejercicio de las actividades de servicios,estableciendo que deben de eliminarse todos aquellos regímenes deautorización que no estén justificados por una razón imperiosa deinterés general a fin de asegurar que los controles administrativosprevios para el ejercicio de una actividad, en este caso la comercial,no constituyan obstáculos indebidos para el acceso al mercado. ElEstado puede legítimamente perseguir estos objetivos al amparo desus competencias, en particular la relativa a la ordenación general dela economía ex art. 149.1.13 CE».

Una vez afirmado el carácter básico de las dos disposicionesconsideradas, el intérprete supremo de la Constitución procede acontrastar el contenido de la norma impugnada que, recordémos-lo, suponía la supresión de una excepción a la limitación generalde construir e implantar determinados tipos de establecimientoscomerciales de tamaño medio y gran tamaño fuera de las tramasurbanas consolidadas de aquellos municipios que podían acogereste tipo de centros comerciales, contraste para el que vuelve a re-cordar lo que con anterioridad ya había mantenido en la STC 26/2012, esto es, la necesidad de que las limitaciones a la libertad deimplantación de establecimientos comerciales se apoyen en razonesvinculadas a la protección del medio ambiente y el entorno urba-no, la ordenación del territorio y la conservación del patrimoniohistórico-artístico que la justifiquen, así como la consecuente anu-lación de la norma autonómica que en aquella sentencia se acordóal no haber aportado la norma cuestionada ninguna razón queavalara la limitación a la creación de establecimientos comercialesque contenía; doctrina que la STC 193/2013, con referencia a lanorma de Cataluña ahora controvertida, ratifica afirmando que «elTribunal considera necesario que, dado que se trata de una excepcióna la regla general de la libertad de acceso a una actividad de serviciocomo es la distribución comercial, el legislador autonómico aporterazones que justifiquen que los requisitos a que sujeta la localizaciónde ciertos formatos de establecimiento comercial atienden conjunta-mente a dichos objetivos de ordenación territorial y protección am-biental, y no a otros que están prohibidos por predominar en ellos



connotaciones económicas»; lo cual considera que no se produce enel caso sometido a su apreciación pues entiende que «el legisladorcatalán que aprobó el art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña9/2011, a diferencia del que sancionó la redacción originaria de losapartados 3 y 4 del art. 9 del Decreto-ley 1/2009, no exterioriza nin-guna motivación orientada a justificar que las mayores restriccionesque ahora se imponen coadyuven proporcionadamente al logro de unagestión urbana sostenible, ciñéndose a conectarlas en general con lareactivación económica y en particular con el incremento de la acti-vidad comercial, motivos ambos que por ser de clara índole econó-mica no resultan acordes con los criterios fijados por la normativabásica del Estado».

La falta de motivación adecuada a la restricción a la libertad deestablecimiento que la reforma de los apartados 3 y 4 del artículo9 del Decreto-ley 1/2009 por el artículo 114 de la Ley 9/2011 supu-so bastó al Tribunal Constitucional para, sin necesidad de entraren otras consideraciones, sancionar la inconstitucionalidad de aquelprecepto sin que se llegara a producir ninguna voz discrepante ensu seno en relación con el fallo adoptado.

Siendo esto así, no resulta extraño que posteriormente la ausen-cia de motivación llevara igualmente al propio órgano constitucio-nal a anular la disposición transitoria octava de la Ley 2/2014, de27 de enero, de medidas fiscales, administrativas, financiaras y delsector público de Cataluña, en la que se establecía que mientras nofuera aprobado el proyecto de ley de comercio, servicios y feriasquedaría suspendida la excepción a la implícita prohibición de im-plantar establecimientos comerciales fuera de las tramas urbanas aque se refieren el apartado 3 b) y el segundo párrafo del apartado4 del Decreto-ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de losequipamientos comerciales, preceptos que habiendo sido derogadospor una norma declarada inconstitucional (artículo 114 de la Ley9/2011), como nos consta, fueron nuevamente restablecidos por ladisposición adicional vigésimo séptima de la propia Ley 2/2014,aunque simultáneamente, en un incomprensible movimiento de iday vuelta realizado en el mismo texto legal, la impugnada disposi-ción transitoria octava de esta misma ley declaraba la suspensiónsine die de la aplicación de la mencionada excepción, por lo quemediante esa disposición transitoria se pretendía que la restriccióna la limitación a la implantación de establecimientos comerciales



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de medio y gran tamaño fuera de las tramas urbanas consolidadassiguiera estando operativa pese a lo decidido en el fallo de la STC193/2013 y pese a la rehabilitación de la excepción que formalmen-te realizaba la propia Ley 2/2014 en su disposición adicional vigé-simo séptima.

En efecto, pese a que la disposición transitoria octava de la Ley2/2014 de la Comunidad Autónoma de Cataluña ya hubiera perdi-do vigencia cuando llegó el momento de resolver el recurso deinconstitucionalidad frente a la misma, al haber sido derogados lospreceptos cuya aplicación dicha disposición había declarado en sus-penso, derogación que realizó el Decreto-ley 7/2014, de 23 de di-ciembre, del que nos ocuparemos ampliamente más adelante, y apesar de que el artículo 6 de la Ley de ordenación del comerciominorista en aquel momento ya hubiera sido reformado por la Ley18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes parael crecimiento, la competitividad y la eficiencia, el Tribunal Cons-titucional sometió a la citada disposición transitoria octava de laley autonómica a control de constitucionalidad tomando comoparámetro la redacción del citado artículo 6 de la Ley de ordena-ción del comercio minorista anterior a ser reformado por la citadaLey 18/2014 estatal, y, en particular, la exigencia de justificar conrazones imperiosas de interés general cualquiera de las restriccio-nes que pudieran preverse a la apertura, traslado o ampliación deestablecimientos comerciales, pues esta exigencia ya se hallaba con-templada en la redacción del artículo 6 de la Ley de ordenación delcomercio minorista anterior a ser reformado por la Ley 18/2014,exigencia que esta última, además, mantuvo. Control de constitucio-nalidad que, efectuado mediante la STC 73/2016, de 14 de abril,determina la declaración de inconstitucionalidad de la mencionadadisposición transitoria octava de la Ley 2/2014 de Cataluña, dadoque aunque «la disposición impugnada presenta esta restricción comoprovisional; estará vigente «mientras no se apruebe» «un proyecto deley de comercio, servicios y ferias en el que se valoren adecuadamen-te los intereses públicos en relación con la normativa de implanta-ción de equipamientos comerciales y la proporcionalidad y no discri-minación de las medidas que deben adoptarse». Se está ante unarestricción a la libertad de apertura de establecimientos comercialessin que su afirmada provisionalidad libere en modo alguno al legisla-dor catalán de la exigencia de apoyarla en razones imperiosas de in-



terés general debidamente justificadas», por lo que la ausencia detoda justificación de la previsión restrictiva de la libertad de esta-blecimiento que suponía la citada disposición transitoria octava aldejar en suspenso sine die la excepción, tantas veces considerada,a la prohibición de implantar medianos y grandes establecimientoscomerciales fuera de las tramas urbanas consolidadas, llevó al Tri-bunal Constitucional a mantener que infringía la legislación básicaestatal integrada por el artículo 11 de la Ley 17/2009 y el artículo6 de la Ley de ordenación del comercio minorista.

Más aun, todavía hay que dar cuenta de otra sentencia consti-tucional posterior, la STC 128/2016, de 7 de julio, resolutoria delrecurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente delGobierno frente a determinados preceptos de la Ley 3/2015, de 11de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas deCataluña y, en particular, frente a su artículo 95, mediante el quese añade la disposición adicional duodécima al Decreto-ley 1/2009que suponía restringir la actividad comercial en las zonas portua-rias5, frente a lo cual, el Tribunal Constitucional argumenta que «enmodo alguno puede aceptarse la prohibición o exclusión que la nor-ma hace y en virtud de la cual deviene imposible la implantación, enlos puertos públicos, de establecimientos comerciales de determinadanaturaleza (grandes establecimientos comerciales y grandes estableci-mientos comerciales territoriales), interdicción que —una vez abiertoel espacio portuario a actividad comercial— se configura como unarestricción a la libertad de establecimiento que debió haber sido obje-to de justificación o motivación suficiente por el legislador con arre-glo a la normativa básica que le vincula. Pero ni el preámbulo de laLey 3/2015 dice cosa alguna en este punto, ni su artículo 95 aportanada a los mismos efectos».

Dos conclusiones nos permite deducir el excurso jurisdiccionalrealizado que nos ayudarán a dar continuidad a nuestra exposición:

5 En su literalidad: Los pequeños y medianos establecimientos comerciales,individuales o colectivos, pueden implantarse dentro de las instalaciones de lospuertos de titularidad pública, con gestión directa o indirecta, siempre y cuandoestén situados en los entornos de la trama urbana consolidada del municipio, noperjudiquen el uso portuario y así se justifique mediante un informe favorable deldepartamento competente en materia de puertos. Estos establecimientos comercia-les no pueden configurar, en ningún caso, un gran establecimiento comercial ogran establecimiento comercial territorial, sin perjuicio de los establecimientoscomerciales singulares regulados por el artículo 6.b.



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por un lado, la inequívoca voluntad del legislador de Cataluña deevitar la implantación de medianos y grandes establecimientos co-merciales fuera de las tramas urbanas consolidadas de los munici-pios que por su población o circunstancias los podrían acoger y,por otro, la carencia de motivación que pudiera servir para expre-sar las razones imperiosas de interés general vinculadas a la pro-tección del medio ambiente y el entorno urbano, la ordenación delterritorio y la conservación del patrimonio histórico-artístico queeventualmente hubieran justificado la opción legislativa de limitarla libertad de establecimiento al impedir, sin excepción alguna, laimplantación de establecimientos comerciales medianos y grandesfuera de las tramas urbanas consolidadas de aquellos municipiosque podrían albergarlos, carencia de motivación que fue determi-nando la sucesiva declaración de inconstitucionalidad de las leyesque acogían esa limitación por ser contrarias a la normativa básicadel Estado que exige que dicha restricción siempre vaya acompa-ñada de la correspondiente motivación.

3. EL APARENTE CUMPLIMIENTO DE LA LEGISACIÓN BÁSICAMEDIANTE LA MOTIVACIÓN DE LA LEY AUTONÓMICA

La persistente voluntad del legislador de la Comunidad Autóno-ma de Cataluña contraria a que fuera de las tramas urbanas con-solidadas pudieran ser autorizados establecimientos comerciales apartir de determinado tamaño, a que se ha hecho referencia, tienecontinuidad con el Decreto-ley 7/2014, de 23 de diciembre, cuyoartículo único, como también ha sido anticipado, derogó la letra b)del apartado 3 y el segundo párrafo del apartado 4 del artículo 9del Decreto-ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación deequipamientos comerciales, con lo que nuevamente se pretendíaimpedir la posibilidad de que fueran autorizados, aunque de formaexcepcional, establecimientos comerciales medianos y grandes fue-ra de los espacios urbanos consolidados de los municipios. Si bienen este nuevo intento, el redactor del citado Decreto-ley 7/2014 in-corporó en su preámbulo, a diferencia de las normas legales ante-riores a que se ha hecho referencia, una serie de razones que, a sujuicio, daban cumplimiento al deber de motivación, dado que lacarencia de esta había sido reiteradamente esgrimida por el Tribu-nal Constitucional como fundamento para declarar el incumpli-miento, por parte del legislador de Cataluña, de la exigencia de



manifestar las razones justificativas de la restricción de la libertadde establecimiento garantizada por la normativa básica del Estadocomo nos consta, al haber aprobado aquel normas legales que su-ponían la eliminación de la excepción a la prohibición de implan-tar establecimientos comerciales de tamaño medio y grande fuerade las tramas urbanas consolidadas, a que tantas veces nos hemosreferido y, ante la declaración de inconstitucionalidad de dichasnormas, prescribir la suspensión temporal, sin término fijo de du-ración, de la excepción a dicha prohibición.

Este Decreto-ley 7/2014, de 23 de diciembre, se aprueba estan-do vigente la Ley 2/2014, de 27 de enero, si bien, con la particula-ridad de que esa aprobación se produce una vez que dicha ley yahabía sido recurrida ante el Tribunal Constitucional, y este, porprovidencia de 18 de noviembre de 2014, había admitido a trámiteel recurso de inconstitucionalidad y, con ello, dejado en suspensola aplicación de la ya considerada disposición transitoria octava dela Ley 2/2014, suspensión que suponía en realidad el mantenimien-to de la excepción a la prohibición de implantar establecimientoscomerciales medianos y grandes fuera de las tramas urbanas con-solidadas de los municipios; por lo que la derogación de la previ-sión legal que contemplaba esta excepción desde el año 2009, pesea las vicisitudes sufridas, que llevó a cabo el Decreto-ley 7/2014nuevamente respondía a la evidente voluntad del legislador de Ca-taluña de impedir la implantación de esos tipos de establecimien-tos comerciales allende las tramas urbanas consolidadas de losmunicipios.

Ahora bien, como se ha señalado, la novedad que aporta el De-creto-ley 7/2014 se halla en la motivación que contiene su preám-bulo, con la que se pretenden explicitar las razones que justifi-can la severa restricción a la libertad de establecimiento quesupone prohibir, sin excepción alguna, la localización de media-nos y grandes establecimientos comerciales fuera de las tramasurbanas consolidadas de aquellos municipios en cuyos términosmunicipales se podrían ubicar, motivación que, en síntesis, seapoya en dos tipos de consideraciones: en primer lugar por laconstatación, según pone de manifiesto el redactor del preámbu-lo del decreto-ley, de que sobre la base de la excepción han proli-ferado desde el año 2009, se ha de entender, las solicitudes y losotorgamientos de licencias comerciales fuera de las tramas urba-



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nas consolidadas, de manera que «en la práctica ha quedado de-mostrado que la regulación de esta excepción al criterio general deimplantación dentro de la trama urbana consolidada (TUC) ha con-vertido en norma aquello que la propia ley define explícitamentecomo excepción»; y, en segundo lugar, por argumentos que cons-tituyen expresión «de manual» del modelo de ciudad compacta aque, según el preámbulo, se aspira, del que constituye una señade identidad la mezcla de usos residenciales y comerciales, mo-delo al que no contribuye la creación de áreas especializadas fuerade los espacios consolidados por la urbanización a partir de laimplantación de centros comerciales de cierto tamaño.

4. LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTE ELCONTENIDO DE LA MOTIVACIÓN

Más allá de la eliminación de la excepción a la localización dedeterminados establecimientos comerciales fuera de las tramas ur-banas consolidadas reiteradamente considerada, que el TribunalConstitucional repetidamente ha ido tachando de inconstitucionalpor vulneración de la normativa básica estatal que exige motivarese tipo de previsiones restrictivas de la libertad de establecimien-to, según hemos podido ir viendo ut supra, el máximo intérpretede la Constitución, al tener que resolver la impugnación del Decre-to-ley 7/2014, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, ha de pre-cisar también si es adecuada a la normativa básica del Estado unadisposición autonómica que elimina la mencionada excepción a laprohibición de situar establecimientos comerciales de tamaño me-dio y grande fuera de las tramas urbanas consolidadas con funda-mento en las razones que, como nos consta, el preámbulo de lacitada norma legal impugnada explicita, razones que iban precedi-das de las expuestas en la memoria que acompañó al anteproyectode decreto-ley. En definitiva, ahora el pronunciamiento del Tribu-nal Constitucional necesariamente tiene que versar sobre la sufi-ciencia de la razones esgrimidas por el redactor del decreto-leycomo expresión del interés general que eventualmente puedasubyacer a la prohibición absoluta de implantar centros comercia-les de tamaño medio o grande fuera de las tramas urbanas conso-lidadas de los municipios, razones que han de estar relacionadascon la ordenación del territorio y la protección ambiental.



Pues bien los argumentos argüidos por el legislador de la Co-munidad Autónoma de Cataluña como justificación de la prohibi-ción de indicada, a juicio del Tribunal Constitucional expresado enla STC 157/2016, de 22 de septiembre, no son suficientes pues—también en forma sintética— aunque «por su naturaleza y en unplano formal, se ajustan a las previstas en la legislación básica esta-tal y a las reconocidas por la jurisprudencia del Tribunal de Justiciade la Unión Europea» (...), como también declaró el Tribunal de Jus-ticia de la Unión Europea en la Sentencia citada6, para que las refe-ridas limitaciones sean legítimas es necesario, además, aportar “da-tos suficientes para explicar por qué motivos las restriccionescontrovertidas son necesarias para alcanzar los objetivos persegui-dos”», suficiencia de datos justificativos de tan estricta medidalimitadora de la libertad de establecimiento que el Tribunal Cons-titucional considera que no es aportada por el legislador autonó-mico en el presente caso, pues, en los términos de la propia sen-tencia constitucional, «las consideraciones sobre los daños al entornourbano y al medio ambiente que se efectúan en el preámbulo delDecreto-ley, al igual que las realizadas en la memoria que se presentójunto con el anteproyecto de esta norma, se formulan de modo abs-tracto, sin partir de datos concretos que pongan de manifiesto la ne-cesidad de la medida para promover el objetivo pretendido, pues elúnico dato que se aporta es el que indica que la mayoría de las li-cencias para establecer este tipo de centros se han otorgado al ampa-ro de las excepciones previstas en los preceptos que deroga el Decre-to-ley. Este dato, con ser relevante, solo justifica que al amparo deestos preceptos se ha otorgado la mayoría de las autorizaciones soli-citadas para la implantación de este tipo centros, pero en modo algu-no evidencia que la prohibición prácticamente absoluta de la implan-tación de determinados centros comerciales fuera de la trama urbanaconsolidada sea una medida necesaria, por la inexistencia de alterna-tivas menos restrictivas, para promover los legítimos objetivos preten-didos». Fundamento que determina la apreciación por parte delTribunal Constitucional de que el Decreto-ley 7/2014 infringe lanormativa básica estatal integrada por los artículos 6 de la Ley deordenación del comercio minorista y 11 de la Ley 17/2009, en lamedida que dichas disposiciones constituyen el parámetro de

6 Se refiere a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de24 de marzo de 2011 (C-400/08).



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constitucionalidad, y, con ello, el Decreto-ley 7/2014 vulnera el re-parto de competencias que efectúa el artículo 149.1.13ª de la Cons-titución y, en relación con él, también el artículo 121. 1. d) delEstatuto de Cataluña.

La solución dada al recurso de inconstitucionalidad 5.272/2015,mediante la sentencia que ahora consideramos, no fue pacífica, comoponen de manifiesto los argumentos expresados en el voto particu-lar formulado por dos magistrados, discrepancia frente a la senten-cia que la propia opinión discrepante sintetiza en los siguientes as-pectos: «la identificación de la norma básica estatal que se utiliza comoparámetro de constitucionalidad, la consiguiente delimitación del con-tenido del parámetro de constitucional aplicable y la valoración de lajustificación aportada por el autor de la norma»; de los cuales, en elmarco del presente trabajo no resulta oportuno sino considerar laúltima de las discrepancias manifestadas frente a la sentencia, en lamedida en que los firmantes del voto particular entienden, contra-riamente a la mayoría que respaldó la sentencia que «el autor de lanorma ha justificado con amplio detalle las razones imperiosas de in-terés general, basadas en la protección del medio ambiente y el entor-no urbano, que le han llevado a derogar los preceptos que excepcio-nalmente permitían con anterioridad la implantación de determinadoscentros comerciales. La memoria que acompaña al anteproyecto dedecreto-ley dedica un amplio espacio a exponer esas razones imperio-sas de interés general: a lo largo de cinco páginas se recuerdan las exi-gencias que a este respecto señaló la STC 193/2013, se señalan los «fun-damentos territoriales y de protección medioambiental para justificarla eliminación de la excepcionalidad» y se glosan los «efectos perver-sos de la aplicación de la excepcionalidad». También el preámbulo delDecreto-ley 7/2014 contiene una amplia justificación, que sintetiza laaportada por la citada memoria. Por tanto, la afirmación que se con-tiene en la Sentencia sobre la «falta de explicaciones» resulta, a nues-tro juicio, gratuita»; razones que les lleva a afirmar que lo quesubyace a la prohibición, sin excepción alguna, de implantar centroscomerciales fuera de las tramas urbanas consolidadas, como acredi-tan las —según ellos— bien fundadas razones que contiene el preám-bulo del Decreto-ley 7/2014, es la opción por un determinado mode-lo territorial, que al Tribunal Constitucional no le correspondecontrolar, ni siquiera mediante el control de los datos aportados parajustificar la prohibición. Es decir, la verificación de la



constitucionalidad de la norma legal autonómica a través de la apli-cación de la reglas de reparto de competencias entre el Estado y lasComunidades Autónomas que en este caso puede ejercer el TribunalConstitucional, según los dos magistrados autores del voto particu-lar discrepante, debería ser de carácter formal, mediante la aprecia-ción de si las razones aportadas como fundamento de la prescrip-ción normativa controvertida atienden, en abstracto y al margen deotras consideraciones, a objetivos de ordenación del territorio y pro-tección del medio ambiente.

5. CAMBIO DE MODELO URBANÍSTICO Y RAZONES PARA LASRESTRICCIONES A LA IMPLANTACIÓN DE ESTABLECI-MIENTOS COMERCIALES

Más allá de la cuestión competencial, que es como se planteanlos recursos de inconstitucionalidad y las sentencias que los resuel-ven con fundamento en el reparto de competencias entre el Estadoy las Comunidades Autónomas, en particular con el argumento quesupone la legislación básica dictada por el Estado y el respeto quemerece a los legisladores autonómicos y, en los casos considerados,en particular al de Cataluña, podría apreciarse, en la línea de lomanifestado por los firmantes del voto particular a la STC 157/2016, que sobrevolando a esta conflictividad competencial se hallala opción por un modelo de desarrollo urbano determinado, carac-terizado por la compacidad de la ciudad frente al desarrollo expan-sivo que ha predominado de forma muy especial en España desdemediados del siglo pasado e, incluso, se ha intensificado en los añosanteriores a la eclosión de la crisis económica que todavía en estosmomentos no se ha conseguido dejar atrás7.

Pues bien, sin entrar a considerar si el objetivo de la drásticalimitación a la implantación de centros comerciales de determina-do tamaño en Cataluña que se ha pretendido imponer mediantevarias normas legales aprobadas por el legislador de esta Comuni-dad Autónoma, sucesivamente recurridas y anuladas por vulnerarlas competencias del Estado, era contribuir al cambio de modelo

7 En general sobre el cambio de modelo urbanístico, vid., VV.AA.: Urbanis-mo sostenible. Rehabilitación, regeneración y renovación urbanas (dir. T. Quinta-na López, y coord. A. Casares Marcos), Tirant lo Blanch, Valencia, 2016.



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de desarrollo urbano en la línea que se acaba de indicar, o bienera la protección de un determinado modelo de comercio frente ala competencia de las grandes superficies, parece oportuno plan-tearse si la justificación formal que finalmente aporta el preámbu-lo del Decreto-ley 7/2014 es suficiente para cumplir el deber demotivación que requiere prohibir, sin excepción alguna, la implan-tación de centros comerciales de tamaño medio y grande fuera delas tramas urbanas consolidadas de los municipios, como mantie-nen los magistrados firmantes del voto particular, o, por el contra-rio, no lo es, como mantiene la mayoría de magistrados que res-palda la sentencia anulatoria del mencionado decreto-ley.

Para responder a la cuestión planteada, lo primero que hay queadvertir es que las normas básicas que imponen al legislador auto-nómico el deber de motivar las restricciones a la libertad de instalarestablecimientos comerciales son, como se recordará, el artículo 6de la Ley de ordenación del comercio minorista, en la redacción dadapor la Ley 1/2010, y el artículo 11 de la Ley 17/2009, antes de serreformado por la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, normas que, pesea constituir el parámetro de constitucionalidad para valorar las dis-posiciones que aprueben las Comunidades Autónomas y, en el casoaquí considerado, el Decreto-ley 7/2014, de la Comunidad Autóno-ma de Cataluña, no aportan en lo que aquí interesa más criteriosrelativos a la motivación que la referencia a la necesidad de explicitarlas razones imperiosas de interés general como fundamento de larestricciones a la libertad de establecimiento que puedan preverse,con cita expresa como fundamento, en lo que nos ocupa, de la or-denación territorial y la protección del medio ambiente.

Ahora bien, de la parquedad con la que se manifiesta el legisla-dor estatal como titular de la competencia para establecer las nor-mas básicas garantes de la libertad para implantar establecimien-tos comerciales no creo que pueda deducirse que el legisladorautonómico cumple con el deber de motivar las restricciones queimponga a esa libertar con una argumentación, impecable formal-mente, sin duda, sobre la conveniencia de girar hacia un modelode urbanismo asentado sobre el principio de ciudad compacta,como lo hizo mediante el preámbulo del Decreto-ley 7/2014 el le-gislador de Cataluña, pero no suficientemente atenta a la realidadterritorial y demográfica sobre la que se pretenden proyectar dichasrestricciones, máxime cuando estas más que restricciones pueden



constituir en la mayoría de los casos auténticos impedimentos oprohibiciones a la implantación de establecimientos comercialescaracterizados por su considerable tamaño; toda vez que, como contotal fundamento, afirma la ya citada STC 193/2013 con referenciaa la pretendida supresión de la excepción a la prohibición de im-plantar establecimientos comerciales medianos y grandes fuera delas tramas urbanas consolidadas de los municipios de la Comuni-dad Autónoma de Cataluña, «la supresión de esta excepción por elprecepto impugnado supone que el régimen de instalación de estable-cimientos comerciales que contiene implica una restricción adicionalmuy relevante para los formatos de distribución comercial calificadoscomo establecimientos comerciales medianos, grandes y grandes es-tablecimientos territoriales, en la medida en que por su tamaño noencuentran acomodo dentro de la trama urbana consolidada delmunicipio o, de hallarlo, lo hacen en condiciones radicalmente másgravosas que coadyuvan a desincentivar estas modalidades de distri-bución comercial». Por lo tanto, si, como parece muy probable, lacontrovertida restricción que ha motivado la conflictividad a quevenimos refiriéndonos se podría convertir es un auténtico impedi-mento, casi absoluto, al desarrollo de unos determinados tipos deinstalaciones comerciales, así como una severa limitación a la li-bertad de establecimiento con indudables efectos sobre los derechosde los consumidores a adquirir los bienes y servicios que precisenen un régimen de competencia, la motivación que proporcione fun-damento a aquella ha de ser no solo formalmente aceptable sinorealmente consistente.

El equilibrio, pues, entre esos dos supuestos polos de tensiónque representan el modelo de ciudad compacta y la implantaciónde establecimientos comerciales de tamaño considerable en los es-pacios en que de forma realista y con normalidad se pueden locali-zar, es decir, fuera de las tramas urbanas consolidadas pero en es-pacios circundantes a estas, por decirlo en la terminología utilizadapor la legislación controvertida, hay que encontrarlo en razonesajustadas a la realidad, sin que puedan servir de motivación sim-plemente aquellas que, aun siendo expresión de conceptos formal-mente bien construidos, se formulan en abstracto, sin conexión conla realidad —territorial y demográfica— sobre la que se proyectala restricción o, más bien, prohibición.



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En mi opinión, la explicitación de las razones de interés gene-ral vinculadas a la ordenación urbana y a la protección del medioambiente que exige la normativa básica del Estado como justifica-ción a la previsión de restricciones a la libertad de establecimientorequiere la realización de ese esfuerzo, más allá de lo que simple-mente puedan ser argumentos formal y académicamente incontes-tables. Justificación que el legislador autonómico ha de cumplir enaplicación de la normativa básica del Estado, por lo tanto inclusosin necesidad de recurrir a la jurisprudencia del Tribunal de Justi-cia de la Unión Europea, aunque en este aspecto resulte más pre-cisa en cuanto a la motivación requerida, pues no está de más re-cordar que en la citada sentencia de 24 de marzo de 2011 dichoórgano jurisdiccional mantuvo que «las razones que pueden ser in-vocadas por un Estado miembro para justificar una excepción al prin-cipio de libertad de establecimiento deben ir acompañadas de un aná-lisis de la oportunidad y de la proporcionalidad de la medidarestrictiva adoptada por dicho Estado miembro, así como de los da-tos precisos que permitan corroborar su argumentación»; y, por ello,cabe aventurar que si el Tribunal Constitucional no hubiera decla-rado la inconstitucionalidad del Decreto-ley 7/2014, de la Comuni-dad Autónoma de Cataluña, mediante la STC 157/2016, el Estadoespañol eventualmente podría haber sufrido la condena del Tribu-nal de Justicia de la Unión Europea en la línea de lo decidido me-diante la recordada sentencia de 24 de marzo de 2011.


Blanca Rodríguez-Chaves Mimbrero

COP 21:NUEVAS PERSPECTIVAS PARA LOS

MONTES POR SU FUNCIÓN MITIGADORAANTE EL CAMBIO CLIMÁTICO

Por BLANCA RODRÍGUEZ-CHAVES MIMBRERO

Profesora Contratada Doctora de Derecho Administrativo(Acreditada titular)


S U M A R I O

1. LA COP 21: UNA OPORTUNIDAD HISTÓRICA PARA LOS MONTES.

2. EL POTENCIAL DE ABSORCIÓN DE CO2

POR LOS MONTES Y EL PRO-TOCOLO DE KIOTO.

3. LA «HOJA DE RUTA HACIA UNA ECONOMÍA COMPETITIVA HIPOCARBÓ-NICA EN 2050».

4. PRIMERAS MEDIDAS DE LA UNIÓN EUROPEA PARA EL CUMPLIMIEN-TO DE LA COP 21.

R E S U M E N

Los terrenos forestales desempeñan un papel principal ante los desafíos delCambio Climático, así como para el desarrollo de la actividad económica y elempleo en las zonas rurales. Desde este presupuesto, en el presente trabajo seanalizan los instrumentos que se articulan para favorecer la función como su-mideros de carbono de los montes, teniendo en cuenta que actualmente consti-tuyen el principal sumidero de carbono gestionable por la humanidad.

Palabras clave: gestión forestal sostenible, Sector UTCUTS; Desarrollo rural;Economía baja en carbono; Sectores difusos.


COP 21: NUEVAS PERSPECTIVAS PARA LOS MONTES POR SU FUNCIÓN...

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A B S T R A C T

Forest lands play a major role for the challenges of Climate Change and tothe development of economic activity and employment in rural areas. From thisconcept, in this work are analyzed the tools to favor the function of mountains/forests as carbon sinks, considering that, at present, are main carbon sinksmanaged by human race.

Keywords: Sustainable forest management; Sector LULUCF; Rural Development;Low carbon Economy; Diffuse sectors.

1. LA COP 21: UNA OPORTUNIDAD HISTÓRICA PARA LOSMONTES

En el Acuerdo de París sellado en la «XXI Conferencia de lasPartes (COP21) de la Convención Marco de las Naciones Unidas so-bre el Cambio Climático», celebrado en diciembre de 2015, por finel papel de los bosques en la lucha contra el cambio climático hasido formalmente reconocido (el sector forestal es el único sectorexpresamente mencionado en la COP21, art. 5)1. La importancia

1 París fue un hito. El acuerdo global contra el Cambio Climático, alcanza-do por 195 países, entró oficialmente en vigor el 4 de noviembre de 2016 (des-pués de que lo ratificaran al menos 55 países que suman el 55% de las emisio-nes globales de CO

2. En España, el 30 de noviembre de 2016, las Cortes

ratificaron el Acuerdo COP 21 por el procedimiento de urgencia, hasta esemomento no había sido posible porque el Gobierno se encontraba en funcio-nes. Con fecha de 11 de enero de 2017 la Embajada de España ante NacionesUnidas depositó el instrumento de ratificación del Acuerdo, convirtiéndose nues-tro país en Parte de pleno derecho de la COP 21. Tras depositar la Embajadaespañola ante Naciones Unidas este instrumento de ratificación, son 125 lasPartes que ya lo han depositado. El acuerdo compromete a los países para evi-tar que el incremento de la temperatura media global supere los 2ºC respecto alos niveles preindustriales. En la Cumbre del Clima de Marrakech (COP 22), quese ha celebrado pocos días después, del 7 al 18 de noviembre de 2016, se hapuesto de manifiesto la determinación de la comunidad internacional en la lu-cha global contra el cambio climático y en la consecución de los Objetivos deDesarrollo Sostenible (ODS), que fueron aprobados por la Asamblea General, el27 de septiembre de 2015, en el marco de la «Agenda para el desarrollo des-pués de 2015» y se proyectan hasta el 2030. No obstante, la COP 22 quizás noha tenido la misma relevancia que la Cumbre de Paris de 2015. Era el momen-to de «negociar los detalles» y «marcar la hora de la acción», lo que se ha pos-puesto para el 2018, fecha en la que se tendrán que tener aprobadas las nor-mas de aplicación del Acuerdo de París. Con el detalle de estos procedimientosse podrá ganar en ambición (la efectividad de la COP 21 se juega en los deta-lles de lo que se apruebe en los procedimientos de 2018).



asignada a los ecosistemas forestales para capturar y almacenarcarbono es manifiesta2 y se proyecta directa o indirectamente a lolargo de las páginas del Acuerdo vinculante3. No obstante, la capa-cidad de los montes para reducir las emisiones de CO2 es sólo unode los magníficos servicios ambientales que prestan a la sociedad acambio de un poco de atención y cuidado. Entre esos serviciosambientales se encuentra también el control del recurso hídrico. LaCumbre de Paris ha supuesto un gran paso habida cuenta que elProtocolo de Kioto no fue tan propicio para los bosques asignandoun discreto y limitado papel a los mismos, que se circunscribía a compensar emisiones en los sumideros forestales nacionales.

El Preámbulo del Acuerdo de Paris subraya la importancia deconservar y aumentar, según corresponda, los sumideros y depósitosde los gases de efecto invernadero mencionados en la Convención.

La sección financiera de la Decisión de la COP21, comprendidadentro del Apartado III. Decisiones para hacer efectivo el Acuerdo,55. «Reconoce la importancia que revisten los recursos financieros

2 Hoy en día no se tiene mucha confianza en los sumideros tecnológicospara capturar carbono. La Academia de la Ciencia de USA ha determinado queno deben utilizarse, al no existir la certeza sobre las consecuencias de su utili-zación. En Europa sólo existen dos proyectos en Noruega, el resto de proyectoshan sido abandonados. Así, por ejemplo, el proyecto «Las Cuencas», en Espa-ña, se ha abandonado definitivamente en 2016. Se trataba del mayor proyectode almacenamiento geológico de carbono (Con fecha de 10 diciembre 2009 seaprobó por la Unión Europea el proyecto «Las Cuencas» en el Bierzo (León),que le concedió 180 millones de Euros. La Directiva que regula este tipo desumidero tecnológico es la Directiva 2009/31/CE del Parlamento Europeo y delConsejo, de 23 de abril de 2009 , relativa al almacenamiento geológico dedióxido de carbono y por la que se modifican la Directiva 85/337/CEE del Con-sejo, las Directivas 2000/60/CE, 2001/80/CE, 2004/35/CE, 2006/12/CE, 2008/1/CEy el Reglamento (CE) núm. 1013/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo).Uno de los principales problemas que presentan es la posibilidad de fugas deCO2, que no es un gas tóxico, pero puede ser un gas asfixiante, al igual de quetambién se puedan producir fugas de gas metano. También pueden generar ries-gos sísmicos.

3 Si realizamos una búsqueda por palabras a lo largo del Acuerdo de Paris,«océanos» no es mencionada, «suelos, usos del suelo o cambios del suelo», noes mencionada. «Agricultura», no es mencionada, al igual que tampoco es men-cionada «suelos agrícolas». Por el contrario, «Sumideros» se menciona cuatroveces (art. 4), al igual que «bosques» (art.5). Los bosques en la COP21 adquie-ren una gran relevancia residenciando, con gran peso en ellos, el objetivo de lamitigación.



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adecuados y previsibles, incluidos los pagos basados en los resulta-dos, según proceda, para la aplicación de enfoques de política eincentivos positivos destinados a reducir las emisiones debidas a ladeforestación y la degradación forestal y promover la función de laconservación, la gestión sostenible de los bosques y el aumento delas reservas forestales de carbono, así como para la aplicación deenfoques de política alternativos, como los que combinan la miti-gación y la adaptación para la gestión integral y sostenible de losbosques, a la vez que se reafirma la importancia de los beneficiosno relacionados con el carbono que llevan asociados esos enfoques,alentando a que se coordine el apoyo procedente de, entre otras,las fuentes públicas y privadas, y tanto bilaterales comomultilaterales, por ejemplo el Fondo Verde para el Clima, y fuen-tes alternativas, de conformidad con las decisiones pertinentes dela Conferencia de las Partes».

Por su parte, el artículo 5 del Acuerdo dice textualmente en loque respecta a la «mitigación»:

«1. Las Partes deberían adoptar medidas para conservary aumentar, según corresponda, los sumideros y reservoriosde gases de efecto invernadero a que se hace referencia enel artículo 4, párrafo 1 d) de la Convención, incluidos losbosques.

2. Se alienta a las Partes a que adopten medidas paraaplicar y apoyar, también mediante los pagos basados enlos resultados, el marco establecido en las orientaciones ydecisiones pertinentes ya adoptadas en el ámbito de la Con-vención respecto de los enfoques de política y los incenti-vos positivos para reducir las emisiones debidas a la defo-restación y la degradación de los bosques, y de la funciónde la conservación, la gestión sostenible de los bosques, y elaumento de las reservas forestales de carbono en los paísesen desarrollo, así como de los enfoques de política alterna-tivos, como los que combinan la mitigación y la adaptaciónpara la gestión integral y sostenible de los bosques, reafir-mando al mismo tiempo la importancia de incentivar, cuan-do proceda, los beneficios no relacionados con el carbonoque se derivan esos enfoques».

En este art. 5 de la COP 21 se le otorga a los bosques el papelpara lograr un equilibrio entre los gases efecto invernadero emiti-dos y la compensación de esos gases por el efecto de mitigación



que generan los bosques como sumideros de carbono. Lo que an-tes se llamó neutralidad climática. No obstante es muy cuestiona-ble que dicha compensación pueda realizarse únicamente con lafunción mitigadora de los bosques mientras que no se ponga untope a la emisión de gases efecto invernadero.

Y en estrecha conexión con el artículo 5 se encuentra el art. 2,que dispone en lo que respecta a la «adaptación»:

«1. El presente Acuerdo, al mejorar la aplicación de laConvención, incluido el logro de su objetivo, tiene por ob-jeto reforzar la respuesta mundial a la amenaza del cambioclimático, en el contexto del desarrollo sostenible y de losesfuerzos por erradicar la pobreza, y para ello:

a) Mantener el aumento de la temperatura media mun-dial muy por debajo de 2º C con respecto a los nivelespreindustriales, y proseguir los esfuerzos para limitar eseaumento de la temperatura a 1,5º C con respecto a los ni-veles preindustriales, reconociendo que ello reduciría con-siderablemente los riesgos y los efectos del cambioclimático;

b) Aumentar la capacidad de adaptación a los efectosadversos del cambio climático y promover la resiliencia alclima y un desarrollo con bajas emisiones de gases de efec-to invernadero, de un modo que no comprometa la produc-ción de alimentos (...)».

En todas estas disposiciones está muy presente la gestión soste-nible de los montes como medidas principales de mitigación yadaptación ante el Cambio Climático.

A partir de la COP21 se puede afirmar que los objetivos enmateria de mitigación y adaptación ya no son internacionales sinonacionales (esto es lo que ha permitido que países emergentes gran-des emisores de gases efecto invernadero formen parte del sistema,como Brasil, China, India, Sudáfrica). Cada país Parte de la Cum-bre ha enviado su compromiso nacional [Contribuciones Naciona-les Planeadas (CNP) o Prometidas (INDC, por sus siglas en inglésIntended Nationally Determined Contributions)], que tiene que ser elmejor, dentro de sus posibilidades. El éxito de la Cumbre radica, abuen seguro, en esto. Se trata de un sistema que se sitúa lejos delestablecido en el Protocolo de Kioto, que sustituirá en 2020, encuyo Anexo de forma férrea se fijaban los objetivos inamovibles que



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tenían que cumplir los estados firmantes4. Ahora bien, el controldel cumplimiento de los compromisos nacionales es internacionaly está, sobre todo, basado en el mecanismo de la transparencia (art.13). No obstante, la realidad es que hoy por hoy, por muy creíbleque sea el plan de acción parisino, lo cierto es que los compromi-sos de los estados no son suficientes para mantener el calentamien-to global por debajo de los 2 grados centígrados, con respecto a losniveles preindustriales.

Los ecosistemas forestales, especialmente los bosques, son unaparte importante en muchos de estos CNPs que deben ser actuali-zados cada 5 años5. Más de ochenta países han identificado el sec-tor forestal para sus CNPs y un tercio de los líderes mundiales queasistieron a la COP21 han nombrado en su intervenciones a losecosistemas forestales y han prometido recursos financieros paralos planes de acción forestal, entre ellos Alemania, Noruega y Rei-no Unido, que han comprometido públicamente 5000 millones dedólares para el periodo 2016-2020. Y lo que es muy relevante, lainiciativa REDD+ ha sido institucionalizada y se implementa conla creación de un centro internacional específico y sus correspon-dientes recursos en Panamá. Esta inclusión explicita de REDD+reconoce un buen número de años de trabajo y las aspiraciones dedeterminados gobiernos, sociedad civil y ONGs para encontrar víasque incentiven a los países para reducir la deforestación y la de-gradación de los espacios forestales y conserven los bosques.

Pero, lo cierto es que el reconocimiento del papel que ejercenlos bosques en la absorción de CO2, al quedar explícitamente reco-gido en el art. 5 de la COP 21, obliga a las Partes a promover ac-tuaciones para conservar y mejorar sumideros y depósitos de gasesde efecto invernadero, entre los que se incluyen los bosques, asímismo como a promover acciones para implementar y apoyar elmarco para impulsar políticas e incentivos para actividades relacio-nadas con la reducción de emisiones por deforestación y degrada-

4 Vid. Oficina Española de Cambio Climático, Ministerio de Agricultura,Alimentación y Medio Ambiente. «Nota sobre los principales resultados de laCumbre del Clima de París» Madrid, 2015.

5 La COP 21 incluye un ciclo de revisión (siempre al alza) cada cinco años(empezando en 2023); es necesario hacer un balance del estado de implemen-tación del Acuerdo respecto al objetivo de 2º.



ción de los ecosistemas forestales y la gestión forestal sostenible.Así se resaltó en la propia COP22 por Ibrahim Thiaw (PNUMA):«Necesitamos restaurar ecosistemas y proteger nuestros bosques,sólo así será posible reducir la brecha que existe entre los NDCsque han presentado los países y la meta real de mitigación global»6.Del mismo modo se destacó que los bosques son uno de los prin-cipales sumideros de carbono que existen en el mundo, por lo tan-to, si no se cuidan no será posible alcanzar las metas establecidasen el Acuerdo de París; para ello se requiere voluntad política, le-gislaciones sólidas, financiamiento e involucramiento de los secto-res y actores clave.

2. EL POTENCIAL DE ABSORCIÓN DE CO2 POR LOS MONTESY EL PROTOCOLO DE KIOTO

Aunque el Protocolo de Kyoto ya recogió la función de absor-ción de CO2 de los bosques, lo hizo de una manera limitada ya queimponía un techo a las absorciones que podían contabilizarse7. El

6 Palabras pronunciadas, el día 15 de noviembre, día en el que, por invita-ción de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agri-cultura (FAO), del Programa UN-REDD y del Banco Mundial (BM), se llevó acabo un side event de alto nivel, en el que diversos expertos internacionales exa-minaron la forma en la que los países pueden tomar acciones para incluir a losbosques en sus NDCs. Los principales temas del evento fueron la utilización deREDD+ como un catalizador para el cumplimiento de los objetivos de cambioclimático y desarrollo sustentable, la importancia de fortalecer los nexos entreel sector agrícola y forestal, la necesidad de crear mayores fuentes de finan-ciamiento para apoyar a los países en desarrollo en la conservación de susecosistemas forestales y en la reducción de emisiones por deforestación y de-gradación. Durante la COP22 han tenido lugar una serie de días temáticos (agri-cultura y seguridad alimentaria, ciudades, energía, bosques, empresas, océanos,transporte, agua y género) centrados en acelerar y movilizar a actores no esta-tales en la lucha contra el cambio climático, incluyendo empresas, ciudades,gobiernos subnacionales y ONGs.

7 La consideración de las funciones de absorción de CO2

de los bosques enlos acuerdos internacionales sobre cambio climático, se inició con el Protocolode Kyoto (COP3, 1997). En cuyo artículo 3.3 se establecen las actividades deforestación y reforestación posteriores al 31 de diciembre de 1989, como lasúnicas opciones para la reducción de gases de efecto invernadero (GEI) en laatmósfera, que podían ser consideradas para el primer período de compromiso(2008-2012). Asimismo, el artículo 3.4 presenta la posibilidad de que las varia-ciones de las emisiones y absorciones de GEI debidas a actividades en suelosagrícolas y de cambio del uso de la tierra y silvicultura (UTCUTS, en español,



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nuevo sistema de contabilización que surja del Acuerdo de Parísdebería corregir estas deficiencias, y no infravalorar el potencial delos bosques como principal sumidero de carbono gestionable porla humanidad.

El potencial total de absorción por sumideros (forestación,reforestación, gestión forestal y gestión de tierras agrícolas) estima-do por España, siguiendo los criterios establecidos por el Protoco-lo de Kioto de «carbono absorbido contabilizable» para cumplir conlos compromisos, es un 2% de sus emisiones del año base (5,718Mt CO2eq), lo que supone una pequeña parte del potencial total.Suponiendo el caso de que no se produjeran absorciones por lagestión de tierras agrícolas, solo podrían contabilizarse 3,262

también se le denomina uso del suelo, cambio de uso del suelo y selvicultura(USCUSS), o bien LULUCF por sus siglas en inglés), puedan ser incluidas o nopor los países en las negociaciones del segundo período de compromiso y pos-teriores.

En relación a esta posibilidad España optó por contabilizar también lasabsorciones debidas a la gestión forestal y a la gestión de tierras agrícolas, en-tendiendo como tales:

— Gestión forestal: prácticas para la administración y uso de tierras fores-tales con objeto de permitir que el bosque cumpla sus funciones ecológicas (in-cluida la diversidad biológica), económicas y sociales de manera sostenible.

— Gestión de tierras agrícolas: prácticas en tierras dedicadas a cultivos agrí-colas y en tierras mantenidas en reserva o no utilizadas temporalmente para laproducción agrícola.

Tras la aprobación del Protocolo de Kyoto se fueron estableciendo en lassucesivas reuniones de las Partes las normas para la contabilización de las emi-siones y absorciones de CO

2 en los diferentes sectores. Las relacionadas con las

actividades UTCUTS no se abordaron definitivamente hasta la Conferencia delas Partes celebrada en Marrakech (COP7, 2001), en la que se aprobaron losconocidos como Acuerdos de Marrakech. En estos acuerdos se fijaron las defi-niciones, modalidades, normas y directrices relativas a las actividades de usode la tierra, cambio de uso de la tierra y selvicultura recogidos en el artículo 3del Protocolo de Kyoto.

En el Anexo de la Resolución FCCC/CP/2001/13/Add.1 de los acuerdos seestableció que las absorciones derivadas de la gestión de los bosques, no pue-den superar un valor máximo, que para el caso de España se fijó en 0,67 MtC/año (2,456 MtCO

2eq/año), tal y como se recogió posteriormente en el Plan Na-

cional de Asignación 2008-2012. Esta restricción supone un techo a la contabi-lidad de absorciones debidas a la gestión de los bosques en contraste con elresto de actividades que no presentan limitaciones. Para esta materia vid. Deci-sión 406/2009/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009sobre el esfuerzo de los Estados miembros para reducir sus emisiones de gasesde efecto invernadero a fin de cumplir los compromisos adquiridos por la Co-munidad hasta 2020.



MtCO2eq (5,718-2,456) debidas a actividades de forestación yreforestación.

Estas cifras distan mucho de las presentadas por España en20168, junto con el resto de las Partes del Anexo B del Protocolode Kioto, sobre las emisiones de gases de efecto invernadero corres-pondientes al año 20149. En el informe remitido al secretariado dela Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el CambioClimático (CMNUCC) se indica que los bosques españoles absorbie-ron cerca de 34,3 Mt CO2eq ese año, de los que 24,8 Mt CO2eq sedebieron a montes bajo gestión forestal10.

Si estas cantidades se pudiesen vender en el mercado, y teniendo encuenta el valor medio del CO2 en 2014 de casi 6 E por tonelada, se po-dría haber obtenido un valor total de 206 millones de euros en ese año.Cifra que podría ser mayor si consideramos que el valor medio de latonelada de los últimos ocho años ha sido superior a 10 E11.

A todo lo dicho ha de añadirse que se ha comprobado científi-

18 Vid. Comunicación al secretariado de la Convención Marco de NN.UU.sobre cambio climático. Inventario nacional de emisiones de gases de efectoinvernadero 1990-2014, edición 2016.

19 Vid. Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente. 2016.Emisiones de gases de efecto invernadero en España. Sectores difusos - año2014. Disponible en [http://www.magrama.gob.es/es/cambio-climatico/temas/mitigacion-politicas-y-medidas/gralemisionesdifusas2014ficha_tcm7-415607.pdf].

10 En España en el año 2014 emitió en el sector agrícola 40 Mt CO2-eq, lo

cual representa aproximadamente el 14% de las emisiones totales de GEIantropogénicas. La mayor parte de estas emisiones de GEI están vinculadas alas emisiones de metano (CH4) provenientes de la ganadería y el óxido nitroso(N2O) proveniente de la aplicación de fertilizantes en las tierras. El sector FOLU(sistemas forestales principalmente) actuó de sumidero, estimándose aproxima-damente una acumulación neta de aproximadamente 34 Mt CO

2-eq.

11 Estos datos son aún más llamativos si los comparamos con los estudiosrealizados por el Centro de Investigación Forestal del Instituto Nacional de In-vestigación y Tecnología Agraria y Alimentaria (CIFOR-INIA), que estima la fi-jación neta anual realizada en terreno forestal en España en 120 Mt CO

2eq, de

los cuales 94 Mt CO2eq serían debidos a superficie forestal arbolada y 26 Mt

CO2eq a formaciones de arbustos y matorrales de talla media-alta Vid. DE LA

CRUZ, S., CALAMA, R., MONTERO, G., RUBIO, A.: Posibilidad de aumentar la capa-cidad de absorción de CO

2 de los sistemas forestales mediante la gestión fores-

tal, Comunicación presentada en CONAMA, Madrid, 28 de noviembre a 1diciem-bre de 2016, págs.. 4 y ss. (http://www.conama2016.org). Del mismo modo,téngase muy en cuenta MONTERO GONZÁLEZ, G.: Producción de Biomasa y Fija-ción de CO

2 por los Bosques Españoles, 2005.



420

camente que las prácticas asociadas a la gestión forestal puedencontribuir de manera significativa a la fijación de carbono tanto enla vegetación como en el suelo12. En efecto, aparte del aumento dela superficie forestal mediante plantación y cambios de uso delsuelo, es posible aumentar la capacidad de acumulación de biomasade los sistemas forestales ya establecidos mediante la aplicación dedistintas propuestas de gestión. Pero a pesar de esta evidencia cien-tífica de que la gestión forestal mantiene o incrementa el stock decarbono, hoy por hoy «trabaja gratis» pues queda fuera del cóm-puto como sumidero de carbono13. Sólo computara como cambio

12 Vid. DE LA CRUZ, S., CALAMA, R., MONTERO, G., RUBIO, A.: Posibilidad deaumentar la capacidad de absorción de CO

2 de los sistemas forestales mediante

la gestión forestal, Comunicación presentada en CONAMA, Madrid, 28 de no-viembre a 1 de diciembre de 2016, págs. 4 y ss. (http://www.conama2016.org).Téngase en cuenta como principales trabajos en los que se demuestra el aumen-to de los stocks de carbono a través de la gestión forestal: BRAVO, F., PESO, C.,BRAVO-OVIEDO, A., OSORIO, L.F.: Impacto de la gestión forestal sobre el efectosumidero de los sistemas forestales, en El papel de los bosques en la mitigacióndel cambio climático, Fundación Gas Natural, 2007; BRAVO, F., DEL RÍO, M.,BRAVO-OVIEDO, A., PESO, C., MONTERO, G.: Forest Management Strategies andCarbon Sequestration, en Managing Forest Ecosystems: the challenge of ClimateChange. Springer, 2008; BRAVO, F., BRAVO-OVIEDO, A., DÍAZ-BALTEIRO: Carbonsequestration in Spanish Mediterranean forests under two management alterna-tives: a modeling approach. European Journal of Forest Research 2008, 127(3),págs. 225–234; CAÑELLAS, I., SÁNCHEZ-GONZÁLEZ, M., BOGINO, S.M., ADAME, P.,HERRERO, C., ROIG, S., TOMÉ, M., PAULO, J.A., BRAVO, F.: Silviculture and CarbonSequestration in Mediterranean Oak Forests, en Managing Forest Ecosystems: thechallenge of Climate Change. Kluwer Academic Publishers, 2008. Del mismo modovid. COSE: Guía de buenas prácticas para mitigar el cambio climático, 2008(http://selvicultor.net/wp-content/uploads/2012/01/GuiaBBPP_20081222.pdf);MONTERO, G., RUIZ-PEINADO, R., MUÑOZ, M.: Producción de biomasa y fijaciónde CO

2 por los bosques españoles. Madrid, INIA, 2005, y RUIZ-PEINADO, R.: Mo-

delos para la estimación del carbono en la biomasa de los sistemas forestales.Influencia de la selvicultura en los stocks de carbono, 2013. De estos estudiosse desprende que en la gestión forestal lo más importante es la elección de lamasa forestal principal: masa regular versus masa irregular. Se ha comprobadopor los científicos que el efecto sumidero es mayor cuando la masa forestal esirregular o mixta pues es suelo siempre está cubierto por una cobertura vege-tal. La composición de la masa forestal es fundamental. Dicho con otras pala-bras: cuando aumenta la riqueza de especies aumenta la función como sumide-ro de carbono.

13 Lo cierto es que la llamada silvicultura del carbono, encaminada a poten-ciar la absorción de GEI por parte de las masas forestales, es aún una prácticadesconocida y para superar este condicionante se ha puesto en marcha de for-ma conjunta entre España y Francia el proyecto LIFE FOREST CO

2 de evalua-

ción de sumideros forestales y promoción de la compensación como herramien-



de uso del suelo (forestación y reforestación). La Comisión Euro-pea hasta ahora lo ha decidido así porque considera que existe unalto nivel de incertidumbre a la hora de determinar si está almace-nando o emitiendo CO2 en virtud de la gestión forestal. Mantienela Comisión que para determinar si la gestión forestal está emitien-do o absorviendo se tienen que realizar unas proyecciones de futu-ro que no son fiables y que generan incertidumbres14. Y, por lo tan-to, sólo se puede contabilizar como elemento para compensar lasemisiones de los montes pero no para compensar las emisionesgenerales. Se está negociando por parte de España para que laComisión Europea cambie de criterio y admita que la gestión fo-restal compute para compensar las emisiones generales.

El hecho de que la gestión forestal pueda computar como su-midero de carbono, para España, sería especialmente relevante, tan-to por la potencial compensación de gases de efecto invernaderoque esto puede suponer, dada su enorme superficie forestal15, como

ta para la mitigación del cambio climático, cuyo principal objetivo es contri-buir a impulsar los sistemas forestales, y especialmente la gestión forestal sos-tenible, como una herramienta para la mitigación del cambio climático. Vid.sobre este proyecto, que se extenderá desde 2016 hasta finales del año 2019,MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.F.: Proyecto LIFE FOREST CO

2. Impulsando la gestión

forestal como pieza clave en la mitigación del cambio climático, Comunicaciónpresentada en CONAMA, Madrid, 28 de noviembre a 1diciembre de 2016 (http://www.conama2016.org).

14 Los problemas y la complejidad de cálculo del efecto sumidero generado,implican que este tipo de actuaciones no se contemplen comúnmente en regis-tros y proyectos de compensación de emisiones de CO

2, o que queden excluidas

de la contabilidad de emisiones y absorciones. A modo de ejemplo, el RegistroNacional de Huella de Carbono, Compensación y Proyectos de Absorción, pues-to en marcha por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambientedurante año 2014 no considera estos proyectos dentro de las tipologías de pro-yecto capaces de generar remociones netas de CO

2 de la atmósfera, quedando

por tanto excluidos de dicho registro.15 España, después de Suecia, es el segundo Estado miembro de la Unión

Europea que cuenta con más superficie forestal arbolada, y el tercero en cuan-to a la ocupación forestal respecto a su territorio. Ha de destacarse que casi lamitad de los matorrales y pastizales europeos se sitúan en nuestro país, cubrien-do el 18,9% de la superficie nacional. En los últimos cien años, y muy especial-mente, en los últimos 20 años, se ha producido un muy importante aumentode superficie forestal en España, debido a la sustitución de cultivos excedenta-rios por explotaciones forestales en aplicación de la PAC, así como el abandonode tierras agrarias, que ha llevado a una regeneración natural del monte, queha sorprendido a los propios ingenieros de montes. Consolidada la superficie



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por el impulso que daría a la ordenación de los montes, que aúnhoy en día es una asignatura pendiente de los montes españoles,por el porcentaje tan escaso de montes con instrumento de gestiónforestal, y tan perjudicial en tantos aspectos como que nuestrosmontes no contribuyen, con su enorme potencial de riqueza, aldesarrollo rural, o no se combate el riesgo de incendio forestal.

3. LA «HOJA DE RUTA HACIA UNA ECONOMÍA COMPETITIVAHIPOCARBÓNICA EN 2050»

La meta marcada por la Unión Europea es lograr una Europadescarbonizada a mediados de siglo, por medio de una series deobjetivos definidos en la «Hoja de Ruta hacia una economía com-petitiva hipocarbónica en 2050», elaborada por la Comisión Euro-pea en el año 2013. Los acuerdos presentes en esta Hoja de Ruta,incluyen el compromiso de desarrollar estrategias para alcanzar unaprofunda reducción de emisiones en cada uno de los Estados miem-bros, para que la temperatura media global no supere los 2ºC enrelación a la temperatura preindustrial. En ella se establece unareducción del 80% de emisiones de gases efecto invernadero parael año 2050, con respecto a 1990. En este camino existen varios hitosintermedios: Para el año 2020, una reducción del 20% de las emi-siones de GEI, un 20% de energías renovables y un 20% de mejorade la eficiencia energética; para el año 2030, una reducción de lasemisiones de GEI del 40%; y para el año 2040, una reducción deemisiones del 60%. Para conseguir este logro, la Unión Europea haelaborado una serie de medidas y estrategias con objetivos en 202016

forestal en España, el reto está en rentabilizar, de forma sostenible, ese creci-miento. Nuestro patrimonio natural y forestal debe ser considerado como unainfraestructura básica de España porque muchas de las actuales demandas delos ciudadanos: creación de riqueza y empleo en el medio rural; lucha contra elcambio climático, por el papel de los bosques como sumideros de CO

2. Vid.

«Diagnóstico del Sector Forestal Español» publicado por el Ministerio de Agri-cultura, Alimentación y Medio Ambiente en octubre de 2014 (Análisis yProspectiva - Serie Agrinfo/Serie Medio Ambiente núm. 8, Octubre 2014.

16 En año 2008 fue aprobado con la Comisión Europea el «Paquete Euro-peo de Energía y Cambio Climático 2013-2020», su objetivo principal es garan-tizar el cumplimiento de los compromisos adquiridos en materia de cambioclimático y energía por el Consejo Europeo hasta el año 2020.

Según lo establecidos por la Unión Europea, los objetivos fundamentalesdel paquete de medidas son tres: 20%de reducción de las emisiones de gases de



y en 203017, con el fin de que los países miembros apliquen políti-cas que garanticen dicha reducción. Desmontar el tándem emisio-

efecto invernadero (en relación con los niveles de 1990); 20% de energías reno-vables en la UE; y 20% de mejora de la eficiencia energética.

Entre sus elementos principales se puede destacar el Régimen de Comerciode Derechos de Emisión (RCDE). La labor de este mercado de emisiones artifi-cial es reducir las emisiones de gases efecto invernadero de los sectores eléctri-co e industrial, así como del sector de la aviación (Sectores ETS, EmissionsTrading System). Este instrumento incluye en torno al 45% de las emisiones degases efecto invernadero de la Unión Europea. El objetivo es reducir un 21%las emisiones de los sectores recogidos por el mismo con respecto a los valoresregistrados en 2005.

Respecto de los sectores no incluidos en el RCDE (Sectores no ETS) o secto-res difusos, entre los que se encuentra la Agricultura y selvicultura, (otros sonvivienda, residuos y transportes (excluida la aviación), que representan el 55%del total de las emisiones de la Unión Europea, los países miembros de la UniónEuropea han fijado unos objetivos anuales vinculantes hasta 2020, que varíandependiendo de la riqueza nacional de cada país. La reducción es del 20% enaquellos países que tenga un mayor nivel económico, y un incremento máximodel 20% en países que presenten un nivel económico más bajo, teniendo en cuentaque además tendrán que hacer un esfuerzo de reducción de emisiones. Españatiene el compromiso de reducir un 10%. Esas metas también figuran entre losobjetivos principales de la estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligen-te, sostenible e integrador. Vid. Comisión Europea. Acción por el clima. «Paque-te de medidas sobre clima y energía hasta 2020» http://ec.europa.eu/ y vid. laDecisión 406/2009/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de2009, sobre el esfuerzo de los Estados miembros para reducir sus emisiones degases de efecto invernadero a fin de cumplir los compromisos adquiridos por laComunidad hasta 2020.

La UE está en vías de cumplir sus objetivos con arreglo al Protocolo de Kioto[que abarcan dos periodos distintos: Kioto I (2008-2012) y Kioto II (2013-2020)].No obstante tiene que tenerse en cuenta que los objetivos de Kioto difie-ren de los objetivos de la UE para 2020. Por un lado, se refieren a sectores dis-tintos (por ejemplo, incluyen el uso del suelo, el cambio de uso del suelo y laselvicultura, pero no la aviación internacional). Por otro lado, se establecen so-bre otros años de referencia que no siempre coinciden con 1990. Y, por último,obligan a la UE a mantener sus emisiones en un 20% como media por debajo delos niveles del año de referencia durante todo el segundo periodo (2013-2020) yno solo en 2020.

17 En «Marco sobre clima y energía para 2030», adoptado por la Unión Eu-ropea en octubre de 2014, se definen los objetivos de reducción de emisiones yenergías renovables que dan continuidad a la lucha del cambio climático de laUnión Europea a partir del 2020. Así, se recoge el objetivo vinculante de reduc-ción de las emisiones de gases de efecto invernadero de, al menos, 40% en rela-ción con los niveles de 1990. Los Sectores incluidos en el régimen de comerciode derechos de emisión de la UE deberían alcanzar una reducción del 43% enrelación con los niveles de 2005. Mientras que los Sectores difusos deberían al-canzar una reducción del 30% en relación con los niveles de 2005, para lo que



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nes de gases de efecto invernadero y crecimiento económico es unode los desafíos a los que debe enfrentarse nuestra sociedad parainiciar la transformación hacia la descarbonización18.

Para el Sector agrícola (sector difuso, en el que se incluye elsector forestal) la Unión Europea espera una reducción de emisio-nes de gases de efecto invernadero de un 12% a un 49% respecto a1990, Para ello, las políticas aplicadas por los Estados miembrosdeben ir encaminadas a la mejora en las práctica agrícolas y fores-tales, lo que implicará una mejora del sector en la reserva y la re-tención de carbono en los suelos y los bosques. De ahí la principalimportancia de la gestión forestal sostenible por su potencial paraaumentar el secuestro de CO2

19.

habría que establecer objetivos vinculantes en cada Estado miembro. Por otro lado,el Objetivo vinculante a escala europea para impulsar que las energías renova-bles representen al menos el 27% del consumo de energía de la UE en 2030. Y,por último, el Objetivo de ahorro energético indicativo de, al menos, el 27% (serevisará en 2020 teniendo presente otro del 30%), basándose en la Directiva deEficiencia Energética.

Todo ello debe ir acompañado de un aumento, tanto de las inversionescomo de los costes por parte de cada Estado miembro de la Unión Europea .Vid.Comisión Europea. Acción por el clima. «Marco sobre clima y energía para2030». http://ec.europa.eu/.

18 Vid. PÉREZ ARELLANO, E. y SAMPEDRO RODRÍGUEZ, A.: Camino hacia una so-ciedad descarbonizada, Comunicación presentada en CONAMA, Madrid, 28 denoviembre a 1diciembre de 2016, pág. 2. (http://www.conama2016.org).

19 Además, no puede perderse de vista que en lo que se refiere a la adaptaciónque el Cambio climático es un poderoso factor de estrés para los ecosistemas. Alo largo de todo el territorio español se viene observado defoliación, decaimientoforestal y mortandaz (Centro de Investigación Forestal, CIFOR. Desde 1987 ICPForest viene monotorizando los montes españoles). La defoliación es de un 20% yla tendencia es creciente. Las masas boscosas presentan un aspecto anémico yenfermizo. Zonas especialmente afectadas son Toledo, Ciudad Real, Andalucía. Estacircunstancia puede tener una consecuencia fatal en la capacidad de los montescomo sumideros de carbono lo que conllevará, si no se actúa en adaptación, quela capacidad de sumidero del monte se debilite en años venideros.

La adaptación al Cambio Climático de los montes puede ser autónoma(reactiva) y Planificada (preventiva). Por ello, ante el Cambio Climático adquiereaún más importancia la planificación, cuyo objetivo principal deberá ser la adap-tación al cambio climático con el fin de favorecer la adaptación autónoma y laresilencia, acompañando a la dinámica natural del ecosistema forestal con los pla-nes de gestión forestal. Para ello es mucho más relevante que se invierta en larealización de estudios selvícolas que posibiliten una selvicultura adaptativa y, encambio, en lo que hasta ahora supone la inversión más grande, de cara a la reali-zación de un plan de gestión forestal, que es el inventario, se invierta menos por-que se realicen procedimientos de inventario más sencillos. En este sentido, el Plan



Además, ha de tenerse en cuenta que el sector agrícola puedellegar a ser uno de los más problemáticos, teniendo en cuenta lasprevisiones que se esperan en años venideros en lo relativo a lareducción de emisiones. De acuerdo a lo estimado por la UniónEuropea, después del 2030 en lugar de aumentar la reducción deemisiones en el sector agrícola, se producirá el efecto contrario lle-gando a en 2050 a representar un tercio de las emisiones de la UE,el triple de lo que representa en la actualidad. Las consecuenciasde este retroceso las sufrirían el resto de sectores que tendrían queaumentar sus reducciones de emisiones de gases efecto invernade-ro, trayendo consigo un aumento importante en inversiones econó-micas para cada uno de estos sectores20. Esto hace necesario lograrun crecimiento rápido y sostenible en la productividad de los siste-mas agrícolas y forestales, al igual que considerar todos los usosdel suelo y el uso de la tierra en la política climática. En este sen-tido trabaja la PAC 2015-2020, que incorpora medidas para la dis-minución del impacto medioambiental de la agricultura europeacomo el fomento de los pastos permanentes pero no es suficiente,se deben de adoptar más medidas de apoyo21.

Nacional de Adaptación al Cambio Climático 2006 tiene un déficit y es que no re-coge acciones para la adaptación, que es básico para España. Es importante queestas medidas para la adaptación de los montes estén normalizadas y no dependaúnicamente de la voluntad e intereses de los gestores de los montes. Estadisfuncionalidad ha sido tenida en cuenta en el pionero Proyecto de Ley del Cam-bio Climático de Cataluña de 26 enero de 2016, en cuyos objetivos de adaptaciónal cambio climático se recogen los requisitos que deben contener los instrumen-tos de planificación y programación sectoriales para lograr una buena coordina-ción, adaptada al nuevo marco regulador. Y para ello se refuerza el papel del Ser-vicio Meteorológico de Cataluña para que disponga del mejor conocimiento enmateria de proyecciones climáticas y regionalización. En definitiva, la planifica-ción y gestión forestal está llamada, en el marco de las políticas de desarrollo ru-ral, a ser la base en la construcción de una huella ecológica neutra para los secto-res agrícola, ganadero y forestal. Es de importancia capital que en la Ley de CambioClimático y Transición Energética que tiene como proyecto impulsar el Gobiernode España en este año 2017 se incorpore la regulación de estos aspectos.

20 Esta situación podría derivar en la aparición de riesgos de fuga de carbonoen este sector, y por tanto, surge la necesidad de elaborar modelos de produccióny consumo que no perjudiquen la reducción de futuras emisiones. Este aumentoestá directamente relacionado con el incremento de población esperado en 2050(9.500 millones de personas), y por la necesidad alimentaria a nivel mundial.

21 Vid. RODRÍGUEZ-CHAVES, B: La ordenación de los montes como infraestruc-tura verde estratégica en el marco de la Política Agraria Común (PAC 2015-2020),Revista Aranzadi de derecho ambiental, núm. 29, 2014, págs. 111-151.



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4. PRIMERAS MEDIDAS DE LA UNIÓN EUROPEA PARA ELCUMPLIMIENTO DE LA COP 21

La Unión Europea (UE) ha sido el primer actor en publicar unpaquete de medidas22 encaminado a implementar la COP 21. Estepaquete de medidas se configura como una respuesta para alcan-zar el conjunto de objetivos climáticos marcados por la Conferen-cia de Paris, pues a pesar de que la UE prevé cumplir ampliamen-te con el objetivo de reducción del 20% de las emisiones de GEIpara el año 2020 con respecto al año 1990 (los datos de 2014 apun-tan a una estimación del 23% por debajo de 1990, mientras que losdatos de 2013 fijaron la reducción en un 19,8%), no se muestra tanoptimista con respecto a los objetivos propuestos para 2030, al es-timar que este decrecimiento de las emisiones, especialmente en lossectores difusos, se ralentizará a lo largo de la próxima década23.

En concreto, en lo que concierne a las emisiones en España, enlo que respecta a los sectores difusos para el 2020 estamos pordebajo de los objetivos europeos (menos del 10%)24. Pero para el2030 España tiene la obligación de reducir el 26% de gases de efec-to invernadero y para cumplir estos objetivos de reducción no lle-gamos con las actuales medidas.

Esta propuesta de medidas se construye en torno a dos ejes: Por

22 Publicada el 10 de Julio de 2016, vid. COM (2016) 395, Proposal for aCouncil decision on the conclusion on behalf of the European Union of the ParisAgreement adopted under the United Nations Framework Convention on ClimateChange (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM:2016:395:FIN).

23 Vid. Trends and projections in Europe 2015, Informe de situación sobre laacción por el clima, incluidos el informe sobre el funcionamiento del mercadoeuropeo del carbono y el informe sobre la revisión de la Directiva 2009/31/CE,relativa al almacenamiento geológico de dióxido de carbono —COM(2015) 576 final.

24 Vid. Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente. 2016.Emisiones de gases de efecto invernadero en España. Sectores difusos - año 2014.Disponible en [http://www.magrama.gob.es/es/cambio-climatico/temas/mitigacion-politicas-y-medidas/gralemisionesdifusas2014ficha_tcm7-415607.pdf] y MAGRAMA:Cambio climático. Mitigación: políticas y medidas. Instrumentos y opciones tec-nológicas. Sectores de actividad. Ministerio de Agricultura, Alimentación y Me-dio Ambiente, 2015(http://www.magrama.gob.es/es/cambio-climatico/temas/mitigacion-politicas-y-medidas/instrumentos-y-opciones-tecnologicas/sectores-de-actividad/default.aspx). Téngase en cuenta también MMA: Estrategia española decambio climático y energía limpia. Horizonte 2007–2012–2020. Ministerio deMedio Ambiente, 2007.http://www.magrama.gob.es/es/cambio-climatico/publicacio-nes/documentacion/ est_cc_energ_limp_tcm7-12479.pdf (7.5.16).



un lado, la integración de las emisiones y sumideros de carbono delsector del uso de la tierra, cambios del uso de la tierra y selvicul-tura (UTCUTS, o bien LULUCF por sus siglas en inglés) en el Mar-co de Actuación del Clima y la Energía 2030, y, por otro lado, elestablecimiento de objetivos de reducción para los Estados Miem-bros de la UE, así como las medidas para reducir las emisiones ensectores no regulados por el Régimen Europeo de Comercio deDerechos de Emisión (EU ETS): agricultura (incluida selvicultura),vivienda, residuos y transportes (excluido la aviación)25.

De la mano de este nuevo paquete de medidas, de julio de 2016,ha venido un cierto reconocimiento a la función de sumidero decarbono de los montes, contemplados dentro de las actividades di-rigidas al sector uso de la Tierra, cambio de uso de la tierra yselvicultura (UTCUTS)26, que cobrarían una mayor relevancia porla pretensión de incentivar el secuestro de carbono a través de losbosques y el suelo, además de establecer normas contables sólidaspara el sector UTCUTS27. Con estas medidas se pretende alcanzarlos objetivos planteados para 2030 en la transición hacia un desa-rrollo bajo en carbono, así como para dar cumplimiento al Acuer-do de la Cumbre de París28. Esto supondría un paso adelante de la

25 Actuar sobre estos últimos se configura como una necesidad crítica paraalcanzar las metas climáticas propuestas, pues estos sectores, a los cuales sehace referencia bajo el término sectores difusos, a pesar de no estar reguladospor instrumentos normativos o mercantiles, aglutinan en el cómputo de emisio-nes de GEI aproximadamente un 55% del total de las emisiones comunitarias.

26 Sobre la aplicación de los objetivos en la COP 21 en el sector de los usosde la tierra vid. DEL PRADO, A. y SANZ, M.J.: Implicaciones del Acuerdo de Parísen los sectores relacionados con los usos de la tierra, cambios de uso de la tie-rra y la silvicultura, Revista Ambienta, núm. 114 (marzo 2016), págs. 88 y 89.

27 Se lanzó en Paris, coincidiendo con la COP21 y con el mensaje «Suelosricos en carbono para la seguridad alimentaria y el clima», la Iniciativa «4 por1000». Se trata de un proyecto LIFE que tiene como objeto la agricultura deconservación para aumentar la masa orgánica con el fin de generar mayor re-tención de CO

2 y más fertilidad. Cuanto más aumenta la cantidad de materia

orgánica, más aumenta la captación de CO2. Ha tenido una gran convocatoria,

participando instituciones tanto privadas como públicas.28 Téngase en cuenta: COM(2016) 479 final, de 20 de julio de 2016, Propues-

ta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la inclusión delas emisiones y absorciones de gases de efecto invernadero resultantes del usode la tierra, el cambio de uso de la tierra y la silvicultura en el marco de actua-ción en materia de clima y energía hasta 2030, y por el que se modifica el Re-glamento n.º 525/2013 del Parlamento Europeo y el Consejo, relativo a un meca-



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Unión Europea en la buena dirección, pues ha de señalarse que,hasta la fecha, a pesar de que la Unión Europea considera el sec-tor UTCUTS un sumidero neto que absorbe de la atmósfera unaproporción significativa del total de emisiones de CO2 equivalente,y valora positivamente el creciente uso sostenible de productos demadera aprovechada para favorecer las absorciones, no contabili-zan estas absorciones en el objetivo de reducción del 20% fijadopara 2020.

Habrá que estar a cómo queda la redacción definitiva del Re-glamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la inclusiónde las emisiones y absorciones de gases de efecto invernadero re-sultantes del uso de la tierra, el cambio de uso de la tierra y laselvicultura en el marco de actuación en materia de clima y ener-gía hasta 2030, actualmente en tramitación, y, también, en lo quese refiere al cómputo de la gestión forestal sostenible (GFS) comosumidero de carbono, aunque parece que, por ahora, la ComisiónEuropea se inclina por no incluirla como sumidero para compen-sar el sistema general de emisiones de gases de efecto invernadero,debido a su falta de previsibilidad. La posición de España es con-traria y está negociando para que se modifique este criterio y ter-mine computando la gestión forestal sostenible como sumideropara compensar el sistema general de emisiones de gases de efectoinvernadero la GFS. Que en la actualidad la GFS no compute comosumidero de carbono tiene que cambiar pues el hecho de que «tra-baje gratis» no supone ningún incentivo para que esta práctica tanbeneficiosa se extienda.

nismo para el seguimiento y la notificación de las emisiones de gases de efectoinvernadero y de otra información relevante para el cambio climático; COM(2016)479 final, 20 de julio de 2016, ANEXOS de 1 a 6 de la Propuesta de Reglamentodel Parlamento Europeo y del Consejo sobre la inclusión de las emisiones y ab-sorciones de gases de efecto invernadero resultantes del uso de la tierra, el cam-bio de uso de la tierra y la silvicultura en el marco de actuación en materia declima y energía hasta 2030, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 525/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a un mecanismo para elseguimiento y la notificación de las emisiones de gases de efecto invernadero yde otra información relevante para el cambio climático, y, por último, la Deci-sión 529/2013/UE sobre normas contables aplicables a las emisiones y absorcio-nes de gases de efecto invernadero resultantes de actividades relativas al uso dela tierra, el cambio de uso de la tierra y la silvicultura y sobre la informaciónrelativa a las acciones relacionadas con dichas actividades.



La apuesta por el sector forestal en España parece decidida, siatendemos al anuncio que la ministra de Agricultura y Pesca, Ali-mentación y Medio Ambiente, Isabel García Tejerina, ha realizadoel 18 de enero de 2017 sobre la elaboración y puesta en marcha deuna «Estrategia de Agricultura, Clima y Medio Ambiente, en el quese incorporará al sector forestal». Ahora bien, para que esta apues-ta por los montes como sumideros de carbono sea sólida, dentrode esta Estrategia de Agricultura, Clima y Medio Ambiente, en elque se incorporará al sector forestal, que va a poner en marcha elGobierno de España, debería recogerse también acciones que pue-dan incluirse en los Planes de Desarrollo Rural (PDRs) que apli-quen la PAC 2015-2020, que puede ser otra forma de financiaciónde los sumideros forestales29. En lo que se refiere a los PDRs, nose han apurado al máximo las posibilidades que brindan los fon-dos FEADER para nuestros montes. No obstante, la esperanza nodebe perderse en que se introduzcan mejoras en los PDR, puesdurante los 7 años que dura el periodo las prioridades de la AGE yde las propias CCAA pueden cambiar, pudiendo aparecer nuevas

29 En lo que se refiere al Pilar II, los objetivos que ha marcado la PAC 2015-2020 para la ayuda al ámbito rural son:1). La competitividad de la agricultura;2).La gestión sostenible de los recursos naturales y la acción por el clima; y 3).El desarrollo territorial equilibrado de las zonas naturales. Estos objetivos seincluyen en las seis prioridades de desarrollo rural de la Unión Europea.De es-tas seis prioridades se destaca, para el ámbito forestal, las prioridades «4. Res-taurar, preservar y mejorar los ecosistemas dependientes de la agricultura y laselvicultura» y «5. Promover la eficiencia de los recursos y alentar el paso a unaeconomía hipocarbónica y capaz de adaptarse a los cambios climáticos en elsector agrícola, en el de los alimentos y el selvícola».

Todas estas prioridades, con sus correspondientes indicadores objetivos, con-tribuirán a los objetivos transversales de innovación, medio ambiente, mitigacióndel cambio climático y adaptación al mismo y, al menos, cuatro de ellas, debe-rán ser la base de la programación de desarrollo rural, a través de los Planes deDesarrollo Rural (PDRs). En concreto, en el Pilar II, como medidas de desarrollorural de carácter forestal se encuentran las siguientes (podrían acogerse a estasmedidas los selvicultores siempre que sean incorporadas a los PDRs, estatal yautonómicos): Forestación y creación de superficies forestales; Establecimiento deSistemas Agroforestales y mejora de infraestructuras de las fincas forestales; Preven-ción de incendios forestales y restauración de terrenos forestales degradados; Medi-das dirigidas a la consecución de una economía hipocarbónica y capaz de adaptar-se a los cambios climáticos; Ayuda al amparo de la Red Natura 2000 y de laDirectiva Marco de Aguas; Pagos por servicios silvoambientales y climáticos y conser-vación de los bosques; y, por último, Inversiones para incrementar la capacidad deadaptación y el valor ambiental de los sistemas forestales. Vid. RODRÍGUEZ-CHAVES,B: La ordenación de los montes...op. cit., págs. 111-151.



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medidas que podrían cofinanciarse en el marco del PNDR o de losPDRs autonómicos. Y todo ello sin olvidar otras maneras de finan-ciación a partir de aplicación de sistemas de Pagos por ServiciosAmbientales (PSA)30, sin olvidar la exención de impuestos y losbeneficios fiscales.

Es imperioso que el sistema de contabilización que surja delAcuerdo de París de 2015 no infravalore el potencial de los bosquescomo principal sumidero de carbono gestionable por la humanidad,traicionando los términos del propio Acuerdo.

30 Vid. RODRÍGUEZ-CHAVES MIMBRERO, B.: Pagos por Servicios Ambientales(PSA) en el Derecho Europeo y en el Derecho interno español. Apuntes sobresu situación actual y perspectivas, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, núm.24 (enero-abril), 2013, págs. 82-127.


Gabriel Soria Martínez

EL CALVARIO DE LAS VINCULACIONESSINGULARES ABSOLUTAS: LA

RENUENCIA DE LA ADMINISTRACIÓNA LA EXPROPIACIÓN “OPE LEGIS”

Por GABRIEL SORIA MARTÍNEZ

Abogado urbanista

S U M A R I O

1. LA VINCULACIÓN SINGULAR COMO CONSECUENCIA DE LA CALIFICA-CIÓN URBANÍSTICA DOTACIONAL DEL SUELO.

2. EL DEBER DE LA ADMINISTRACIÓN DE EJECUTAR EL PLANEAMIENTO,EN PARTICULAR EN RELACIÓN CON LA OBTENCIÓN DE DOTACIONES.

3. LA PREVISIÓN DE LA EXPROPIACIÓN POR MINISTERIO DE LA LEY ENEL ARTÍCULO 69 DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL SUELO, DE 9DE ABRIL DE 1.976 Y SU INTERPRETACIÓN POR LA JURISPRUDENCIA.

4. RECEPCIÓN AUTONÓMICA DE LA EXPROPIACIÓN ‘OPE LEGIS’.

5. LA INCIDENCIA DE LA VINCULACIÓN SINGULAR EN EL DERECHO FUN-DAMENTAL A LA PROPIEDAD DE ACUERDO CON LOS ARTÍCULOS 9, 33Y 54 DE LA CONSTITUCIÓN Y EL ARTÍCULO 1 DEL PROTOCOLO ADI-CIONAL PRIMERO AL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.

6. BIBLIOGRAFÍA.

R E S U M E N

Para garantizar el derecho de los propietarios de suelo destinado a usosdotacionales públicos, las leyes han establecido distintos mecanismos de ejecu-ción, incluida la expropiación ‘ope legis’, por la que el afectado puede obligar ala Administración a adquirir el suelo a través de un procedimiento reglado. Confrecuencia, la Administración, que está obligada a ejecutar los Planes urbanísti-cos, no lo hace e incluso se opone a la expropiación solicitada por el propieta-


EL CALVARIO DE LAS VINCULACIONES SINGULARES ABSOLUTAS: LA RENUENCIA...

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rio, prolongando una amortización de las facultades dominicales, que constitu-ye la violación del derecho fundamental reconocido por el artículo 1 del Proto-colo Adicional primero del Convenio Europeo de los Derechos del Hombre y elCiudadano.

Palabras clave: Expropiación ‘ope legis’, propiedad, ejecución del Plan, dota-ción pública, zona verde, actuación aislada.

A B S T R A C T

In order to guarantee the right of the affected owners by public uses overtheir property, laws have established various mechanisms of implementation,including expropriation ‘ope legis’, by which the plaintiff can force the Govern-ments of the cities to acquire land through a regulated procedure. Frequently,those municipal authorities circumvent to run their own urban plans, while havethe duty of make it, and, also, they are opposed to the expropriation requestedby the owner, prolonging an amortization of them legal powers, that constitutesthe violation of their fundamental right recognized by the article 1 of the Pro-tocol additional first of The European Convention on Human Rights.

Keywords: Expropriation ‘ope legis’, property, urban planning developing, citypark, public area, isolated action.

1. LA VINCULACIÓN SINGULAR COMO CONSECUENCIA DE LACALIFICACIÓN URBANÍSTICA DOTACIONAL DEL SUELO

La constitución y evolución de las ciudades requiere una distri-bución de los usos y los aprovechamientos que garantice sufuncionalidad y la calidad de vida de los ciudadanos. Cuando nosencaminamos hacia la modernización de los servicios y la integra-ción de las nuevas tecnologías para conseguir las denominadas‘smart cities’1, el verdadero reto sigue siendo transformar los espa-cios generando o ampliando dotaciones suficientes, ya sea paraatender los servicios públicos, como para la expansión de los habi-tantes o el adecuado desarrollo de las redes de infraestructuras ysus centros de distribución y control.2

1 En relación con este concepto, cabe remitirse al «Número monográficosobre Smart Cities» publicado por esta Revista de Derecho Urbanístico y MedioAmbiente, nº 300, septiembre-octubre 2015, en el que se trata en profundidadesta realidad a la que nos dirigimos en los países desarrollados.

2 Como destaca Rafael Ignacio Luqué Álvarez en «La incidencia de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo —Ley 8/2007— y el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio —TRLS 2008— en la expropiación de los suelos destinadosa sistemas generales. Reciente jurisprudencia». RDU y Medio Ambiente nº 297,



La calificación urbanística, que atribuye los usos y las intensi-dades necesarios para satisfacer las necesidades sociales y ciudada-nas, puede someter, consecuentemente, al titular del suelo a situa-ciones de inedificabilidad, reducción de facultades o amortizaciónde la propiedad, por causa de interés público. En estos casos, cuan-do se restringe el haz de facultades propio del afectado, se produ-ce una vinculación singular.3 La situación más frecuente es la quefija un destino dotacional público para el suelo (ordinariamente unazona verde o espacio libre) que no se prevé obtener mediante unproceso de gestión que otorgue los beneficios derivados de la eje-cución. Así, no se entiende que haya vinculación singular en lasactuaciones sistemáticas en las que los deberes urbanísticos se cum-plen en un régimen de equidistribución, por lo que todos partici-pan de la carga en la misma proporción que en los aprovechamien-tos lucrativos que se proyectan sobre el ámbito. Por el contrario,se estima que constituyen vinculaciones singulares otras situacio-nes en las que el aprovechamiento lucrativo no puede materializar-se por insuficiencia de las condiciones mínimas requeridas paraedificar, como pueden ser la irregularidad en la definición poligonalde la parcela, insuficiencia de superficie u otros condicionantes.Finalmente, se prevé una vinculación singular cuando lo que seproduce es una restricción de los usos, según las circunstancias.

En todos los casos, lo relevante es que sea el Planeamiento elque reduce las facultades del propietario, que se ve sometido a unrégimen restringido por causa de la ordenación.

Se considera, en definitiva, vinculación singular la afectaciónespecífica de una propiedad o un derecho a una función social, que

abril-mayo 2015, «En relación con las infraestructuras básicas del suelo ... y otrasanálogas de servicios urbanísticos, ... la técnica urbanística, como disciplina de laregulación y el desarrollo urbano, se regula en la legislación correspondiente —esta-tal y autonómica—, acogiendo el criterio esencial de la necesaria implantación deservicios urbanísticos para obtener suelo urbanizado —equipado de infraestructuras—para la creación y desarrollo de las ciudades».

3 El Diccionario jurídico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legisla-ción, publicado por Editorial Aranzadi, S.A.U., Enero de 2016, al definir el con-cepto de utilidad pública, declara: «Utilidad pública. Vinculación singular de unacosa o actividad con el interés general en razón de su naturaleza, extensión o efec-tos. Su declaración suele conllevar un apoderamiento para que la AdministraciónPública pueda actuar, a través de diferentes técnicas, en la promoción o controlparticulares de la cosa o actividad así calificada».



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reduce o amortiza las facultades esenciales del derecho pudiendocomportar incluso la enervación futura del mismo en beneficio delinterés público. Cuando la afectación del dominio es total y se abo-ca a la pérdida de la propiedad y de todas las facultades propiasde la clase de suelo de que se trate, se puede estimar que la vincu-lación es absoluta. Como tal, la vinculación singular puede compor-tar la pérdida de facultades urbanísticas, pero también las propiasdel aprovechamiento natural4 o imponer deberes de conservación5.Si la afectación obedece a la calificación urbanística del suelo, que

4 Esta es la típica afectación del suelo sometido a protección ambiental,como sucede con la inclusión en la Red Natura o la aprobación de un Plan deprotección de los recursos naturales. Esta vinculación provoca la necesaria com-pensación, según viene declarando la jurisprudencia, por ejemplo, en las recien-tes Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supe-rior de Justicia de Asturias, 349/2016, de 9 de mayo y 686/2016, 693/2016,ambas de 13 de septiembre, por las que se anula el Decreto 10/2015, de 11 fe-brero, que declaró las Zonas Especiales de Conservación de Fuentes del Narcea,Degaña e Ibias (ES 1200056) y Muniellos (Es 1200002) y aprobaba el Instru-mento de Gestión Integrado (IGI) de diversos espacios protegidos en los Conce-jos de Cangas del Narcea, Degaña e Ibias. Estas Sentencias anulan el Decretopor no incorporar, entre otros aspectos, las medidas compensatorias de las li-mitaciones que entraña al aprovechamiento natural del suelo.

5 La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 23 de febrero de2.012 (Recurso de Casación núm. 26/2008, dictada siendo Ponente: RafaelFernández Valverde), resolviendo un recurso relativo a las limitaciones derivadasde un Plan Especial de Conservación, declaró, por ejemplo: «La restricción delaprovechamiento que se produce por la aprobación del Plan Especial y que tieneun efecto inmediato y directo desde la entrada en vigor del mismo debe determinar,por aplicación del principio de simultaneidad cargas-beneficios que las medidascompensatorias —entre las que está la ordenación del resto de parcela para ver laposibilidad de materializar allí el resto del aprovechamiento o, en caso de no poder-se agotar, el establecimiento de medidas compensatorias de cualquier tipo, como laindemnización o transferencias de aprovechamiento—, deban implementarse en esemismo instrumento o, al menos, contener una regulación que otorgue un mínimode certeza en cuanto al régimen urbanístico aplicable a la parcela.

El derecho a la distribución equitativa de cargas y beneficios —como realiza-ción del principio de justicia en materia de urbanismo— implica que la efectividadde unos y otros deba producirse de forma simultánea, pues sólo de esa forma cum-ple su finalidad. Tal principio es incuestionable en la ejecución del planeamientopor polígonos o unidades de actuación, en que los efectos de la aprobación de losinstrumentos de equidistribución —compensación, reparcelación o análogos— lle-van ímplícita tal simultaneidad, pero tal principio debe operar con igual rigor en elsupuesto de suelos urbanos consolidados; supuesto en el que la ejecución se produ-ce de forma asistemática, y en que es exigible que la ordenación prevista en elplaneamiento sea completa, lo que pasa por definir las cargas y definir y concretartambién las posibilidades edificatorias y de uso de las parcelas.»



predetermina su destino público concreto o una reducción de losusos o los aprovechamientos, no incluyendo la propiedad en unámbito de gestión, garantizando el reparto de esa carga entre to-dos los titulares de suelo dentro de él, se produce una vinculaciónsingular urbanística, que requiere una previsión de indemnizacióno de obtención mediante actuación aislada, normalmente expropia-toria6. El artículo 48 del Texto Refundido de la Ley de Suelo yRehabilitación Urbana, de 30 de octubre de 2.015, TRLS 2015 alu-de a las vinculaciones singulares para incluirlas entre los supues-tos indemnizatorios, diciendo:

«Artículo 48. Supuestos indemnizatoriosDan lugar en todo caso a derecho de indemnización las

lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguien-tes supuestos:

... b) Las vinculaciones y limitaciones singulares que ex-cedan de los deberes legalmente establecidos respecto de cons-trucciones y edificaciones, o lleven consigo una restricción dela edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribu-ción equitativa.»

La Ley, por lo tanto, prevé que la ordenación pueda someter alos particulares a una situación de disminución de facultades sinsolución, reconociendo el derecho a la indemnización, como con-

6 Como dijera la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 31de enero de 1997, (Recurso de Apelación núm. 1347/1992, dictada siendo Po-nente José Manuel Sieira Míguez), en relación con la previsión de indemniza-ción por vinculación singular en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9de abril de 1.976:

«...varios son los requisitos que han de concurrir para que surja el derecho ala indemnización, amen claro está de los generales para los supuestos de respon-sabilidad patrimonial de la Administración Pública a que se refieren los arts. 139LRJAP, 106 CE y 121 y cc. LEF, ya que la norma que nos ocupa, el art. 87.3 delT.R. de la Ley del Suelo de 1976 no es otra cosa que una especificación del prin-cipio general contenido en aquellos. Los citados requisitos son: a) Que el daño quese pretende sea resarcido deriva de una ordenación urbanística, b) que sea conse-cuencia de una vinculación o limitación singular, c) que tal vinculación o limita-ción conlleve una restricción del aprovechamiento urbanístico y d) que la efectivi-dad del daño resulte de imposible compensación a través de las técnicas prescritaspor la ley para lograr la equitativa distribución de beneficios y cargas».

En el mismo sentido, se pueden citar las Sentencias de la misma Sala, de26 de marzo de 2013 (Recurso de Casación núm. 3142/2010, Ponente: JesúsErnesto Peces Morate) o la de 10 de octubre de 2.011 (Recurso de Casaciónnúm. 3212/2008, Ponente: Mariano de Oro-Pulido Lopez), referidas al TRLS2008, cuyo contenido es similar al vigente.



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secuencia de la lesión del derecho y la necesaria equidistribución7,siempre que se haya consolidado el aprovechamiento8. Esta situa-ción es típica en los casos de calificación dotacional pública delsuelo urbano consolidado (ordinariamente una zona verde de espa-cios públicos), que requieren, no una indemnización, sino la adqui-sición del suelo para que cumpla con su función social. El presen-te artículo trata de analizar la compleja situación en que seencuentran los propietarios del suelo urbano consolidado cuandola ordenación les impide acceder a la facultad de edificar propiade esa clase de suelo, abocándoles a la pérdida de su dominio paraintegrar el suelo en una dotación pública, y no existe una previsiónde equidistribución. En estos casos el Plan les somete sólo a lacarga de soportar la amortización de su propiedad, pero no prevéespecíficamente su participación en los beneficios que genera.

2. EL DEBER DE LA ADMINISTRACIÓN DE EJECUTAR ELPLANEAMIENTO, EN PARTICULAR EN RELACIÓN CON LAOBTENCIÓN DE DOTACIONES

La entrada en vigor de las normas obliga a todos a su cumpli-miento sin excepciones. En relación con el Planeamiento Urbanís-tico, el artículo 134 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26de junio de 1,992 (TRLS 1992), recogiendo los expuesto por el ar-

7 Siguiendo a Mª Astrid Muñoz Guijosa, en su obra «La problemática fija-ción del término de comparación en la indemnización por vinculación singular:Un intento de clarificación a la luz de la jurisprudencia», publicado por RevistaAranzadi de Urbanismo y Edificación num.32/2014, Editorial Aranzadi, S.A.U.,podemos afirmar: «... el fundamento de la indemnización viene dado en estoscasos por la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, esto es,por la imposición sobre cierto derecho de una especial afectación de imposiblereducción, vía mecanismos de equidistribución a practicar sobre determinado con-junto de propiedades previamente seleccionado».

8 La vinculación singular requiere haber consolidado los derechos, así, laSala Tercera del Tribunal Supremo declaró en su Sentencia de 10 de abril de1995 (Recurso núm. 2392/1991, Ponente: Pedro Esteban Alamo) «... la regla ge-neral es que la facultad de modificación de la ordenación de los terrenos y cons-trucciones que asiste a la Administración no da derecho en principio a indemni-zación patrimonial; que sólo procederá cuando se acredite la existencia de unaconcreta lesión patrimonial en los bienes y derechos de quien la reclame y se jus-tifique que ha dado efectivo cumplimiento de los deberes y actuaciones que impo-ne a los propietarios el ordenamiento urbanístico».



tículo 57 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de1976, proclamaba este imperio de la ordenación, declarando:

«Los particulares, al igual que la Administración, queda-rán obligados al cumplimiento de las disposiciones sobre or-denación urbana contenidas en la legislación urbanística apli-cable y en los Planes Programas de Actuación Urbanística,estudios de detalle, proyectos normas y ordenanzas aprobadascon arreglo a la misma».

Además, reiteraba la prohibición de reservas de dispensación, endefensa de la eficacia general de las normas y la aplicación de unrégimen equitativo entre los afectados por el Plan, evitando des-igualdades de origen por la aprobación de unas determinacionesselectivas en función de quién fuera el afectado.

Derogada esta norma, el sometimiento de todos a la ordenaciónde los instrumentos de Planeamiento no ha quedado, sin embargo,abrogado. Es cierto que los Planes deben someterse a las prescrip-ciones sectoriales del Estado y las Administraciones Públicas com-petentes en cada materia, bajo el modelo de la coordinación quepreveía el citado artículo 57 TRLS 1976, pero, una vez aprobado yen vigor, si no contradice una norma de rango superior o especialprevalente, constituye una norma de eficacia general, que obliga asu cumplimiento incluso por las Administraciones, en aplicación delprincipio de legalidad y eficacia de las normas (art. 9 de la Consti-tución), bajo el mandato del artículo 103 de la Constitución, quelas somete a la Ley y el derecho.

Siendo esto así, lógicamente, las primeras obligadas a ejecutar elPlan son las Administraciones autoras del mismo. Y ahí es donde lacalificación dotacional del suelo comporta la obligación de obtención,que no puede demorarse ‘sine die’, no sólo por constituir una mer-ma de los derechos de los afectados, sino porque el interés públicoinherente al Planeamiento lo impone. Con frecuencia, la Administra-ción, por la carencia de recursos, por la falta de interés o por otrascausas elude ejecutar el Plan en lo que se refiere a la obtención desuelos destinados a parques urbanos o zonas verdes, o a dotacionespúblicas, en general, dentro del suelo urbano9. El coste es tan eleva-

9 Como señala Fernándo López Pérez en su artículo «A vueltas sobre ladiscrecionalidad en la elección del método de obtención del suelo destinado a



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do y la inseguridad sobre el montante de la indemnización tal, dadoque hay testimonios divergentes en la jurisprudencia en materia devaloraciones de suelo urbanizado, que los Ayuntamientos incumplensu deber, dejando al titular del suelo calificado como dotacional enuna situación de interinidad permanente.

Sin embargo, el vigente artículo 3 del TRLS 2015, dedicado aproclamar el Principio de desarrollo territorial y urbano sostenible,deja claro en su apartado 3 que «Los poderes públicos formularán ydesarrollarán, en el medio urbano, las políticas de su respectiva com-

dotaciones públicas» (Revista Aranzadi de Urbanismo y Edificación núm. 31/2014 parte Estudios. Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2014): «...las ciu-dades no sólo se conforman de ámbitos destinados al alojamiento habitacional desus habitantes o para el desarrollo de actividades económicas y productivas. Laciudad es mucho más. Como centro en el que, habitualmente, el ser humano de-sarrolla su vida, la ciudad se hace compleja, aglutinando una variada tipología deespacios que permiten satisfacer todas las necesidades de sus habitantes. Así, ydesde el prisma de su planificación, resulta obvio que no sólo se atiende exclusi-vamente a las dos funciones antedichas y, más en concreto, a una mera decisiónsobre la ubicación, diseño o tamaño de las viviendas y de las zonas productivas.Por el contrario, se realiza un ejercicio de previsión, ejecución y puesta en marchade multitud de zonas de carácter asistencial, sanitario, de esparcimiento, de pres-tación de servicios, comunicaciones, etc., que hacen que la ciudad cuente, en de-finitiva, con todos los servicios que la conviertan en habitable.

Tales predicamentos se deducen también de lo declarado en el artículo 1 denuestra Constitución, al señalar que España se constituye como un Estado socialde derecho, frente al estado espectador propio del siglo XIX, y que tienen tambiénsu plasmación en el artículo 2.3 del TRLS de 2008 (según la redacción dada porla Ley 8/2013, de 26 de junio) que refiere el principio de desarrollo sostenible, envirtud del cual se debe procurar «un medio urbano que esté suficientemente dota-do, en el que se ocupe el suelo de manera eficiente, y en el que se combinen losusos de forma funcional».

En cualquier caso, se exige de los poderes públicos un deber de elaborar polí-ticas que garanticen a los ciudadanos una serie de servicios, los cuales, a su vez,demandan de una expresión en el espacio. Y tales espacios, al no estar en manospúblicas siempre, deben ser en muchos casos adquiridos por las administraciones.

El problema deviene, sin embargo, en que no siempre las administracionespúblicas cuentan con los recursos públicos para acometer las inversiones necesa-rias en la adquisición de los suelos para la implantación de las dotaciones y laposterior ejecución de las obras conducentes a su puesta en marcha, sobre todoen tiempos de crisis económica global, en los cuales el control del déficit públicose ha convertido en una de las prioridades políticas en las economías europeas.»

En el mismo sentido, cabe citar a Esteban Corral García en su trabajo «Ex-propiación Municipal», página 60, El Consultor de los Ayuntamientos y los Juz-gados, quien alude a la «distorsión para las Haciendas Locales», como causa deinactividad en esta materia.



petencia ... procurando que, esté suficientemente dotado...». En par-ticular incluye en los párrafos c, d, e, f y g, así como en el aparta-do 4, una serie de medidas que imponen la obtención de las dota-ciones públicas previstas en el Planeamiento:

«...c) Mejorarán la calidad y la funcionalidad de las dotacio-

nes, infraestructuras y espacios públicos al servicio de todoslos ciudadanos y fomentarán unos servicios generales máseficientes económica y ambientalmente.

d) Favorecerán, con las infraestructuras, dotaciones,equipamientos y servicios que sean precisos, la localizaciónde actividades económicas generadoras de empleo estable, es-pecialmente aquéllas que faciliten el desarrollo de la investi-gación científica y de nuevas tecnologías, mejorando los teji-dos productivos, por medio de una gestión inteligente.

e) Garantizarán el acceso universal de los ciudadanos, deacuerdo con los requerimientos legales mínimos, a los edifi-cios de uso privado y público y a las infraestructuras, dota-ciones, equipamientos, transportes y servicios.

f) Garantizarán la movilidad en coste y tiempo razonable,la cual se basará en un adecuado equilibrio entre todos lossistemas de transporte, que, no obstante, otorgue preferenciaal transporte público y colectivo y potencie los desplazamien-tos peatonales y en bicicleta.

g) Integrarán en el tejido urbano cuantos usos resultencompatibles con la función residencial, para contribuir alequilibrio de las ciudades y de los núcleos residenciales, fa-voreciendo la diversidad de usos, la aproximación de los ser-vicios, las dotaciones y los equipamientos a la comunidadresidente, así como la cohesión y la integración social.

...4. Los poderes públicos promoverán las condiciones para

que los derechos y deberes de los ciudadanos establecidos enlos artículos siguientes sean reales y efectivos, adoptando lasmedidas de ordenación territorial y urbanística que procedanpara asegurar un resultado equilibrado, favoreciendo o con-teniendo, según proceda, los procesos de ocupación y trans-formación del suelo...».

Si, como se ve, la propia Ley del Suelo (TRLS 2015) obliga alos poderes públicos a llevar a cabo una serie de acciones que com-portan la generación de un tejido urbano suficiente y adecuado, quegarantice una vida y un desarrollo sostenibles, exigiendo que losderechos al disfrute de esas dotaciones y equipamientos públicos



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«sean reales y efectivos», no cabe que las Administraciones eludansu deber, demorándolo en el tiempo, porque el interés público y lapropia Ley les obligan a obtener el suelo e implantar esas infraes-tructuras, dotaciones y equipamientos. Lo que queremos destacares que, más allá de la garantía que supone para los afectados porla calificación dotacional, la previsión de medidas que permitanobligar a la Administración a la obtención de las dotaciones, lo cier-to es que ello supone una defensa del interés público inherente ala aprobación del Planeamiento, que obliga a la necesaria puesta adisposición de los ciudadanos de los servicios públicos necesariospara una vida adecuada y digna.

3. LA INCIDENCIA DE LA VINCULACIÓN SINGULAR ABSOLU-TA POR CALIFICACIÓN DOTACIONAL EN EL DERECHOFUNDAMENTAL A LA PROPIEDAD DE ACUERDO CON LOSARTÍCULOS 9, 33 Y 54 DE LA CONSTITUCIÓN Y EL ARTÍCU-LO 1 DEL PROTOCOLO ADICIONAL PRIMERO AL CONVENIOEUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

En España el derecho de propiedad se protege por distintas víasy con diversa intensidad. El artículo 33 de la Constitución procla-ma el derecho de propiedad y a la herencia, pero nuestra NormaFundamental no protege este derecho de manera cualificada, encuanto no se incluye entre los especialmente protegidos del aparta-do 2 del artículo 53. Sin embargo, el propio artículo 53 de la Cons-titución, en su apartado incluye el derecho de propiedad entre losderechos y libertades que vinculan a todos los poderes públicos yrefiere su regulación a la ley, imponiendo a ésta el respeto a sucontenido esencial. También el Código civil reconoce el derecho depropiedad en el artículo 348 y en el artículo 349 se pronuncia entérminos semejantes al artículo 33 de la Constitución. A pesar deesto, la mayor protección del derecho de propiedad se deduce dela ratificación por España del Convenio Europeo de los Derechosdel Hombre y el Ciudadano (Convenio Europeo de Derechos Hu-manos), en cuyo Protocolo adicional Primero, suscrito en Roma, seincorporó al artículo 1º el derecho de propiedad como un derechofundamental. De esta manera, en caso de violación del Conveniopor las autoridades o poderes públicos españoles, se podrá inter-poner la oportuna demanda ante del Tribunal Europeo de Derechos



Humanos, quien podrá pronunciarse al respecto, como ha hecho ennumerosas ocasiones. Así, en lo que interesa ahora, la Sentencia delTribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de septiembre de1982, dictada en el caso Sporrong y Lönnroth contra Suecia, reco-noció expresamente la injerencia en el derecho de propiedad antela amenaza no consumada de la expropiación, declarando:

«... aunque dejaba jurídicamente intacto el derecho de losinteresados a disponer y usar de sus bienes, los permisos deexpropiación reducían la posibilidad práctica de su ejercicio.Afectan también a la sustancia misma de la propiedad, ya quereconocían con antelación la legalidad de una expropiación yautorizaban a la ciudad de Estocolmo a proceder de esta for-ma y cuando ellos lo consideraran oportuno. El derecho depropiedad de los demandantes era así precario y revocable».

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) explicabaen dicha Sentencia que, aunque los propietarios seguían siéndolo y«podían hacer uso de sus bienes, venderlos, dividirlos, hacer dona-ción o hipotecarlos», en realidad, «durante todo ese período la pro-piedad de los demandantes quedó en una situación de completa in-certidumbre ... que sólo hubiera sido legítima si hubieran podidoreclamar la reducción de los plazos o exigir una indemnización».

Cabe objetar que la apreciación de que los propietarios someti-dos a una potencial expropiación pueden vender el bien o hipote-carlo, por ejemplo, es más aparente que real. ¿Verdaderamente unaentidad financiera va a aceptar conceder un crédito con la garantíade una finca sometida en el futuro incierto a una expropiación?¿Quién y para qué se va a querer adquirir una finca sobre la quepende la amenaza cierta, pero sin fecha determinada de ser expro-piada?

Al margen de este comentario, la doctrina del TEDH apunta queel equilibrio entre la acción pública sobre los bienes de los ciudada-nos exige ponderar la duración de la medida y la incertidumbre quese genera respecto del derecho de propiedad, de tal modo que «aunsiendo en sí misma legítima la medida y proporcionada deja de serlopor su extremada extensión en el tiempo», a lo que se añade «la in-certidumbre que se provoca en el propietario respecto de su propiedad».En el mismo sentido, cabe citar las sentencias STEDH de 1 de mar-zo de 2001, caso Malama c. Grecia; 17 de julio de 2001 caso E.A. yotros c. Turquía; 17 de julio de 2001 caso A.T. y otros c. Turquía;



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17 de julio de 2001 caso M.T. y otros c. Turquía; 6 de diciembre de2001 caso Yagtizlar y otros c. Grecia; 3 de julio de 2003 caso BúfaloSrl en liquidación c. Italia; 1 de febrero de 2005 caso Beller c. Polo-nia; 26 de abril de 2005 caso Herbst y otros c. República Checa; o15 de noviembre de 2005 caso Kukkola c. Finlandia).

Como ha destacado la doctrina, la propiedad en el ordenamien-to de la Unión Europea está sometida a la función social, perosiempre bajo el principio de proporcionalidad. En ese sentido, LuisMartínez Vázquez de Castro10, citando la Sentencia del casoSchräder11, señala que la función social de la propiedad hace queésta pueda ser objeto de limitaciones siempre que respondan efec-tivamente al interés general de la Comunidad y no constituyan in-tervenciones desproporcionadas, inaceptables, que vulneren los de-rechos garantizados en su contenido esencial. Esta Sentencia a laque alude el mencionado autor cita como referencia la anterior de13 de diciembre de 1979 (Hauer, 44/79, Rec. 1979, p. 3727) y es, asu vez, referencia de otras posteriores, dado que sus afirmacionesconstituyen doctrina consolidada12. Finalmente, como señala Dolo-res Utrilla Fernández Bermejo13, la jurisprudencia del Tribunal de

10 Luis Martínez Vázquez de Castro: «La propiedad en las Leyes del Suelo»,Thomson Civitas, Monografías, 2004, pág. 20.

11 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de1.989, asunto 265/87. TJCE 1990\16. Caso Hermann Schräder HS KraftfuterGmbH and Co. contra Hauptzollamt Gronau.

12 Así la Sentencia del mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea(Gran Sala), de 9 de marzo de 2.010, Caso Raffinerie Mediterranee (ERG) SpAy otros contra Ministero dello Sviluppo economicoy otros. TJCE 2010\69, cuan-do dice: «... según reiterada jurisprudencia, el derecho de propiedad forma partede los principios generales del Derecho de la Unión, el cual, no obstante, no cons-tituye una prerrogativa absoluta, sino que debe tomarse en consideración en rela-ción con su función en la sociedad. Por consiguiente, pueden imponerse restric-ciones al ejercicio del derecho de propiedad, siempre y cuando estas restriccionesrespondan efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la Unión yno constituyan, habida cuenta del objetivo perseguido, una intervención desmesu-rada e intolerable que afecte a la propia esencia del derecho así garantizado (sen-tencias de 13 de diciembre de 1979, Hauer, 44/79, Rec. p. 3727, apartado 23; de11 de julio de 1989 [ TJCE 1990, 16] , Schräder HS Kraftfutter, 265 /87, Rec. p.2237, apartado 15; de 29 de abril de 1999 [ TJCE 1999, 96] , StandLey y otros,C-293/97, Rec. p. I-2603, apartado 54, y de 3 de septiembre de 2008 [ TJCE 2008,193] , Kadi y Al Barakaat International Foundation/Consejo y Comisión, C-402/05 P y C-415/05 P, Rec. p. I-6351, apartado 355).»

13 Dolores Utrilla Fernández Bermejo: Las Garantías del Derecho de Propie-dad Privada en Europa, Thomson Aranzadi, Monografías, 2.012, pág. 142.



Justicia de la Unión Europea distingue dos clases de limitacionesal derecho de propiedad: los supuestos de delimitación, que noafectan al contenido esencial del derecho, y no son indemnizables,y las medidas de privación o expropiación del dominio, que, a di-ferencia del caso anterior, si generan el deber de indemnizar porla autoridad pública autora de la medida en cuestión.

En el primer caso, no cabe indemnización porque la delimita-ción del derecho, por ejemplo, la definición del régimen de la pro-piedad urbana, no afecta, en principio, a su contenido esencial. Sinembargo, en el segundo, como podrían ser los casos de la califica-ción dotacional del suelo, que aboca a su puesta en mano pública,o la imposición de restricciones a su uso natural, puesto que afec-tan al contenido esencial del derecho, exigen una reparación y unajustificación específica.

En su comentario a la Sentencia Beyeler, Gómez Ferrer Morant14

formulaba el interrogante que justifica la garantía del propietario enlas situaciones que le someten a una vinculación singular: «¿... puedela Administración producir esta incertidumbre —la que condiciona y res-tringe las facultades del propietario— con su inactividad o con la lenti-tud de su actuación?» El propio Gómez Ferrer Morant15 ya había di-cho años antes que «el legislador y la Administración no pueden operarcon modelos estáticos en que se prescinde del factor «tiempo». El tiem-po existe, la vida de las personas tiene una duración limitada, y el le-gislador y la Administración, por acción o por omisión, no pueden pro-vocar situaciones de incertidumbre de duración indefinida».

La sentencia del caso Beyeler, que daba pie a la reflexión másreciente del citado autor, partía de una injerencia en el derecho depropiedad que, como la del caso mencionado de Sporrong Lonrothcontra Suecia, y, aunque dejaba también intacto el dominio, dabalugar a que los propietarios soportaran «una carga especial y exorbi-tante que ha roto el justo equilibrio que debe reinar entre las exigenciasdel interés general y la salvaguarda del derecho respecto de los bienes».

14 Rafael Gómez Ferrer Morant, «Indefinición Temporal y Derecho de Pro-piedad: a propósito de la sentencia Beyeler c. Italia de 5 de enero de 2000»,publicado en la Revista de Administración Pública número 153 (año 2000), págs.407 y ss.

15 Intervención de Rafael Gómez Ferrer Morant en las Jornadas de DerechoUrbanístico del Colegio Oficial de Aparejadores de Asturias de 1980 (1ª).



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Abundando en esta doctrina las sentencias de 5 de junio de2001, en el caso Güfiye Öztürk contra Turquía, la de 28 de marzode 2000 en el caso Protopapa y Marangou de Grecia, la de 25 deenero de 2000 en el caso Tripodi contra Italia o la de 16 de juniode 1999 contra Oitalia también en el caso Zubani o la 29 de abrilde 1999 en el caso Chassagnou contra Francia. Por su parte, EvaMª Menéndez Sebastián y Leopoldo Tolivar Alas16, haciendo espe-cial referencia a estas últimas sentencias, han resaltado la doctrinadel Tribunal Europeo que incorpora, en relación con la proporcio-nalidad, la exigencia del restablecimiento de la ruptura del equili-brio de intereses cuando se prolonga la incertidumbre.

Evidentemente, la respuesta del Tribunal Europeo de DerechosHumanos a la injusticia derivada de la vinculación de un derechoal destino público sin un tratamiento equitativo, obedece a unanecesidad de proteger el derecho de la acción pública, que se so-porta en el interés público, pero no en la arbitraria aplicación desus actos, de modo que se amortizan los derechos sin causa inmi-nente, llegándose al extremo de que, en ocasiones, esta desaparece,habiendo quedado el afectado sometido a una amenaza sin moti-vo. Tal y como proclama el artículo 348 del Código civil, «la pro-piedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limita-ciones que las establecidas en las leyes», pero los límites legales deldominio no incluyen una restricción de facultades o la interinidaddel derecho sin compensación. De manera muy especial, en mate-ria urbanística, rige el principio de equidistribución, traducción delprincipio de igualdad, que viene a reconocer el necesario repartode los efectos del Planeamiento, tanto en lo relativo a los benefi-cios y plusvalías, como a las cargas y deberes. Ese principio, queencaja perfectamente en el concepto de proporcionalidad de la ac-ción pública, distribuyendo de manera equitativa los efectos de ésta,obliga a evitar la prolongación en el tiempo de la calificacióndotacional en suelo urbano sin la correspondiente compensación.

16 Eva Mª Menéndez Sebastián y Leopoldo Tolivar: «El derecho de propie-dad desde la perspectiva del TEDH», Homenaje a Lorenzo Martín Retortillo,volumen II, pág., 1797 y siguientes.



4. LA PREVISIÓN DE LA EXPROPIACIÓN POR MINISTERIO DELA LEY EN EL ARTÍCULO 69 DEL TEXTO REFUNDIDO DELA LEY DEL SUELO, DE 9 DE ABRIL DE 1976 Y SU INTER-PRETACIÓN POR LA JURISPRUDENCIA

Como remedio a la lesión del derecho de propiedad que com-porta la perpetuación de las limitaciones derivadas de la califica-ción dotacional de una finca, la Ley previó hace años otorgar alafectado la facultad de instar la expropiación a través de un proce-dimiento reglado, que se imponía a la Administración aun cuandono tuviera la intención de ejecutar el Plan y cumplir con sus deter-minaciones. Se planteó así la denominada expropiación obligadapor ministerio de la Ley. El precepto en cuestión es el artículo 69del TRLS 1976, que tiene un contenido similar al del artículo 48del vigente TRLS 2015, en cuanto este último prevé una especie deexpropiación ‘ope legis’ para los casos en que la ocupación se hu-biera consumado y se demorara el proceso de gestión que iba afacilitar la compensación por el sacrificio de la posesión. El artícu-lo 48.3 TRLS 2015 ‘in fine’ reza así:

«Transcurridos cuatro años desde la ocupación sin que sehubiera producido la aprobación definitiva del mencionadoinstrumento, los interesados podrán efectuar la advertencia ala Administración competente de su propósito de iniciar elexpediente de justiprecio, quedando facultados para iniciar elmismo, mediante el envío a aquélla de la correspondiente hojade aprecio, una vez transcurridos seis meses desde dicha ad-vertencia.»

El tenor del artículo 69 del TRLS 1976, por el contrario, es:

«Artículo 69.1. Cuando transcurran cinco años, desde la entrada en

vigor del Plan o Programa de Actuación Urbanística sin quese llevase a efecto la expropiación de los terrenos, que, conarreglo a su calificación urbanística, no sean edificables porsus propietarios, ni hayan de ser objeto de cesión obligatoriapor no resultar posible la justa distribución de los beneficiosy cargas en el polígono o unidad de actuación, el titular delos bienes o sus causahabientes advertirán a la Administra-ción competente de su propósito de iniciar el expediente deljustiprecio, que podrá llevarse a cabo por ministerio de la Ley,si transcurrieren otros dos años desde el momento de efectuarla advertencia.



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A tal efecto, el propietario podrá presentar la correspon-diente hoja de aprecio, y si transcurrieren tres meses sin quela Administración la acepte, podrá aquél dirigirse al Juradoprovincial de Expropiación, que fijará el justiprecio conformea los criterios de esta Ley y de acuerdo con el procedimientoestablecido en los artículos 31 y siguientes de la Ley de Ex-propiación Forzosa (RCL 1954, 1848).

2. A los efectos de lo establecido en el párrafo anterior, lavaloración se entenderá referida al momento de la iniciacióndel expediente de justiprecio por ministerio de la Ley y losintereses de demora se devengarán desde la presentación porel propietario de la correspondiente tasación.»

Este precepto lo que sostiene es que la perpetuación de la cali-ficación que propicia la inedificabilidad es la ‘causa expropiandi’,mientras que el artículo 48 del TRLS 2015 considera causa para laexpropiación ‘ope legis’ la ocupación prolongada en el tiempo. Lainterpretación del artículo 69 del TRLS 1976 dio origen a una ju-risprudencia que aún se invoca en los tribunales, aun cuando ordi-nariamente son las leyes autonómicas las que regulan esta víaexpropiatoria, como demuestran las Sentencias de la Sala Terceradel Tribunal Supremo, nº 1713/2016, de 11 de julio (Rec. 1613/2015,Sección 6ª), de 12 de junio de 2.012 (Aranzadi RJ2012\7367) y de28 de octubre de 2013 (Rec. de casación 3912/11). La más recientede las citadas, la de 11 de julio de 2.016 confirmó la interpretaciónde la norma autonómica correspondiente (art. 127 de la Ley deOrdenación del Territorio y Urbanismo de Castilla-La Mancha), deacuerdo con lo establecido en el artículo 69 del TRLS 1976, obli-gando a expropiar a la Administración. Así, citando la de 12 dejunio de 2.012, declaraba:

«Lo decisivo es si la solicitud de expropiación por ministe-rio de la ley se ajusta a los requisitos de viabilidad exigidospor el artículo 127 del Texto Refundido de la Ley de Ordena-ción del Territorio y de la Actividad Urbanística, aprobado porDecreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre, interpretado porel Tribunal de instancia, conforme dijimos al examinar elmotivo segundo, a la luz del artículo 69 del Texto Refundidode la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana».

En el mismo sentido, la Sentencia de la citada Sala Tercera delTribunal Supremo, de 28 de octubre de 2013 (RJ 2013, 7207) (Rec.de casación 3912/11) insistía en que la expropiación ‘ope legis’ es



un instituto de garantía para evitar el abuso de inactividad de laAdministración:

«La legislación urbanística española (véase elart. 69 delTexto Refundido de la Ley del Suelo, así como numerosanormativa autonómica en igual sentido) prevé la posibilidadde que los terrenos destinados en el planeamiento urbanísti-co a sistemas y dotaciones públicas que no entren en las ope-raciones de equidistribución de cargas y beneficios en el senode la unidad de ejecución en la que se encuentren o que nosean adscritos a una unidad distinta, puedan ser expropiadosa instancias de los propietarios de los mismos una vez quetranscurra un determinado plazo sin que la Administraciónhaya impulsado de oficio su obtención y ejecución.

Estas expropiaciones denominadas por ministerio de la leysuponen una garantía frente a la inactividad de las Adminis-traciones públicas en la gestión de los Planes de Ordenacióny, concretamente, de aquellos que deban ejecutarse conformeal sistema de expropiación, permitiendo a los propietarios laposibilidad de desbloquear la situación creada por un Planque la Administración no se decide a ejecutar y le permiteobtener la compensación correspondiente a la privación queel Plan le impone, consiguiendo corregir la situación en quese coloca a los particulares como consecuencia del no ejerci-cio de la potestad expropiatoria.

Nuestra jurisprudencia ha declarado en relación con el art.69 del TRLS , que este precepto proporciona una garantíapara los derechos de los administrados que acentúa el princi-pio de obligatoriedad de los planes, y que sus previsiones in-tentan paliar los perjuicios que para el titular de los bienesafectados por una expropiación urbanística supone la pasivi-dad de la Administración, estableciendo una garantía del con-tenido económico de los derechos de los propietarios, debili-tados frente a tal pasividad administrativa. Constituye puesuna herramienta para combatir las situaciones de inactividaden las que la Administración no ejerce la potestad expropiato-ria que resulta obligada en virtud del Plan urbanístico y elsistema de ejecución previsto en él.

Estas expropiaciones por ministerio de la ley, en el senti-do expuesto, constituyen por tanto una excepción a la reglageneral según la cual no cabe, en principio, obligar a la Ad-ministración a expropiar, y tienen un marcado caráctertuitivo pues tratan de evitar la indefensión de los propietariosque, como consecuencia del planeamiento urbanístico, que-dan sin aprovechamiento alguno, facultándoles para forzar a



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la Administración a que les expropie, impidiendo así que suderecho de propiedad quede vacío de contenido económico.Operan como un mecanismo de cierre del planeamiento ur-banístico para aquellos casos en los que el contenido econó-mico del derecho de propiedad afectado por dicho planea-miento no pueda satisfacerse por la vía ordinariamente pre-vista que es la de equidistribución de beneficios y cargas entrelos propietarios de los terrenos afectados por el desarrollourbanístico previsto en los planes de ordenación correspon-diente.»

Como se ve, la previsión del artículo 69 del TRLS 1976 siguesiendo invocada en los procesos en los que se discute si la Admi-nistración está obligada, o no, a expropiar, como consecuencia dela vinculación singular que supone la calificación dotacional públi-ca de un suelo cuando no se produce la obtención por otra vía, pormás que, en cuanto esta vía de obtención haya sido regulada porla normativa autonómica, resulte de aplicación preferente.17

5. RECEPCIÓN AUTONÓMICA DE LA EXPROPIACIÓN ‘OPELEGIS’

La legislación urbanística autonómica ha regulado la obligaciónde la Administración de expropiar las fincas calificadas como dota-ción pública, cuando no se produce la obtención mediante cualquie-ra de las vías permitidas por el ordenamiento en un determinadoplazo. Así, la mayoría de las leyes urbanísticas autonómicas esta-blecen un plazo máximo de cuatro años desde la aprobación delPlan correspondiente para obtener el suelo afecto a una dotaciónno incluida o adscrita a un Sector, a partir del cual se puede in-coar la expropiación según el procedimiento regulado en dichos

17 Las leyes autonómicas, al establecer esta garantía expropiatoria para elafectado, ejercen la potestad que tienen conferida desde la perspectiva de laregulación del Urbanismo, por más que deban atender al régimen común enmateria de procedimiento administrativo y expropiatorio, como resulta de lajurisprudencia del Tribunal Constitucional. Como dijera la STC 61/1997, de 20de marzo: «La reserva constitucional en favor del Estado sobre la legislación deexpropiación forzosa no excluye que «por Ley autonómica puedan establecerse, enel ámbito de sus propias competencias, los casos o supuestos en que procede apli-car la expropiación forzosa determinando las causas de expropiar y los fines deinterés público a que aquélla debe servir» (SSTC 37/1987, fundamento jurídico 6;17/1990, fundamento jurídico 10).»



preceptos18, mientras que en otras leyes el plazo se mantiene encinco años19.

Un caso especial es el de Castilla y León, donde el artículo 190del Reglamento de Urbanismo, dedicado a la obtención de suelopara dotaciones urbanísticas, establece:

«Los terrenos reservados en el planeamiento urbanísticopara la ejecución de sistemas generales y demás dotacionesurbanísticas públicas pueden ser obtenidos:

... b) Por expropiación forzosa, mediante los procedimien-tos previstos en la legislación del Estado y de forma comple-mentaria en los artículos 223 a 227 para las actuaciones ais-ladas y 277 a 283 para las actuaciones integradas».

Es de destacar que se regule en el Reglamento la obtención porexpropiación ‘ope legis’ cuando en esta materia, por aplicación delo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución, existe reserva deLey20. En cualquiera de los casos, cuando la garantía de la legisla-

18 Así lo establecen el artículo 94 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Sue-lo, de la Comunidad de Madrid, el artículo 140 de la Ley de Ordenación Urba-nística de Andalucía, el artículo 199 del Texto Refundido de la Ley de Urbanis-mo de Aragón, el artículo 174 de la Ley de Ordenación del Territorio yUrbanismo de La Rioja, el artículo 202 del Texto Refundido de las Disposicio-nes Legales Vigentes en Materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo deAsturias, el artículo 87.3 de la Ley del Suelo de Cantabria, el artículo 127 delTexto Refundido de la Ley de Urbanismo de Castilla-La Mancha y los artículos185 y 186 de la Ley del Suelo y Urbanismo del País Vasco.

19 Así lo determinan los artículos 137 y 138 del Texto Refundido de Orde-nación del Territorio y de Espacios Naturales Protegidos de Canarias, el artícu-lo 131 de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, del Suelo, de las Islas Baleares, elartículo 142 de la Ley del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura, elartículo 86 de la Ley del suelo y urbanismo de Galicia, el artículo 104 de laLey de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de Comunidad Valen-ciana y el artículo 114 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Catalu-ña, que añade a dicho plazo el de «dos años desde que se haya agotado el plazoestablecido por el programa de actuación urbanística o la agenda de las actuacio-nes a desarrollar». En el caso de Murcia o Navarra, se debe entender que operael plazo de cinco años establecido en el artículo 69 del TRLS 1976, que consti-tuye una garantía expropiatoria estatal básica ineludible en el Ordenamiento.

20 El principio constitucional de reserva de ley supone que el Reglamentono puede regular de manera independiente de la Ley en las materias reservadasa ésta, como la propiedad. El Tribunal Constitucional tiene establecido al res-pecto: «El Gobierno no puede crear derechos ni imponer obligaciones que no ten-gan su origen en la Ley, al menos de una manera mediata, a través de una habi-litación» (SSTC de 22 de diciembre de 1987, Recurso de Amparo núm. 53/1987,



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ción estatal, que puede entenderse que es, tanto la Ley de Expro-piación Forzosa, como el artículo 69 del Texto Refundido de la Leydel Suelo de 9 de abril de 1.976, sea mayor que la ofrecida por elReglamento, ha de aplicarse ésta. Esto sucedió con la aprobaciónde sucesivas leyes presupuestarias en las que se suspendía el artí-culo 22721, pretendiendo impedir que los afectados por la vincula-ción singular de una calificación dotacional pudieran forzar en esosperiodos a la Administración a expropiarles. Y ello porque lo quenunca puede suponer la regulación autonómica de en materia depropiedad y expropiación es una rebaja de las garantías en estamateria, especialmente, a través de una norma reglamentaria.

Además, en el caso del Reglamento de Urbanismo de Castilla yLeón es discutible que haya una habilitación adecuada desde la Leyde Urbanismo de 8 de abril de 1999 para desarrollar esta materia,puesto que dicha Ley renuncia a regular el núcleo esencial de lainstitución expropiatoria por ministerio de la Ley, que era lo pro-cedente. Eso es precisamente lo que impone la reserva de Ley, se-gún la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC de 24 dejulio de 1984, 22 de diciembre de 1987, 26 de abril de 1990 y 14de enero de 1991, entre otras). Acaso se podría entender que elReglamento desarrolla lo previsto en el artículo 69 del TRLS 1976,precepto que, por su rango legal y, al contener una garantía básica

de 26 de abril de 1990, Recurso de Amparo núm. 52/1988, de 14 de enero de1991, Recurso de Amparo núm. 1213/1988). En la STC de 24 de julio de 1984(Cuestión de Inconstitucionalidad núm. 80/1983) aclaró definitivamente: «Esteprincipio de reserva de Ley entraña, en efecto, una garantía esencial de nuestroEstado de Derecho y como tal ha de ser reservado. Su significado último es el deasegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciu-dadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo quetales ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia,de sus productos normativos propios, que son los reglamentos. El principio noexcluye, ciertamente, la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a nor-mas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulaciónindependiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degra-dación de la reserva formulada por la Constitución en favor del legislador». En elmismo sentido, cabe citar, la STC de 2 de noviembre de 1992 (Recurso deAmparo núm. 984/1989).

21 Tanto la Disposición Adicional Primera de la Ley 10/2014, de 22 de di-ciembre, como la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 11/2013, de 23 de di-ciembre, establecieron una moratoria de este artículo dejando suspensa la ga-rantía establecida en él que supone el derecho del afectado por una calificacióndotacional o por el patrimonio municipal de suelo a ser expropiado.



del derecho de propiedad, se puede entender como norma legalaplicable. El problema reside en que el Reglamento, en su Disposi-ción Final Primera, declara precisamente que, a partir de su entra-da en vigor, no es de aplicación en Castilla y León el TRLS 1976.

En cualquiera de los casos, parece claro que la regulación auto-nómica de la expropiación por ministerio de la Ley debe adaptarseen todas las Comunidades Autónomas a la legislación común deprocedimiento y expropiatoria, en cuanto, como ha resaltado elpropio Tribunal Constitucional (STC 61/1997, de 20 de marzo), laexpropiación es una materia conferida, en lo referente a sus garan-tías, a la legislación del Estado. Y ello, aunque las Comunidadesautónomas puedan legítimamente establecer supuestos expropia-torios o procedimientos que afectan al derecho de propiedad enorden al cumplimiento de los fines que les son propios22.

De hecho, la jurisprudencia, parte, en este sentido, normalmen-te de la interpretación del artículo 69 del TRLS 1976 para valorarlos supuestos en que se aplica la legislación autonómica en estamateria, que puede someterse a la casación del Tribunal Supremo,por tratarse de actuaciones expropiatorias, sometidas al régimengeneral.

6. BIBLIOGRAFÍA

— «Número monográfico sobre Smart Cities» Revista de Derecho Urba-nístico y Medio Ambiente, nº 300, septiembre-octubre 2015.

— «La incidencia de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo —Ley 8/2007— y el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio —TRLS2008— en la expropiación de los suelos destinados a sistemas genera-les. Reciente jurisprudencia». RDU y Medio Ambiente nº 297, abril-mayo 2015. Rafael Ignacio Luqué Álvarez

22 Como señala Juan Ramón Fernández Torres, en su obra «Las Expropiacio-nes Urbanísticas». Revista Urbanismo y Edificación, Monografías, nº 3. AranzadiEditorial: «En las demás C.C. A.A., ya se trate de aquellas que carecen de legisla-ción específica relativa a esta cuestión ..., ya de aquellas otras que, habiéndose do-tado de una normativa urbanística propia, han declinado regularla, debe entenderseprocedente la aplicación supletoria del mencionado artículo 69 TRLS 1976. La in-vocación de la doctrina constitucional emanada de la STC 61/1997 (RTC 1997, 61[F. 30.3]) no puede inducir a un planteamiento inverso, toda vez que pugnaría conelementales consideraciones de justicia y seguridad jurídica».



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— Diccionario jurídico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legisla-ción, publicado por Editorial Aranzadi, S.A.U., Enero de 2016.

— «La problemática fijación del término de comparación en la indemni-zación por vinculación singular: Un intento de clarificación a la luzde la jurisprudencia», Mª Astrid Muñoz Guijosa, publicado por Revis-ta Aranzadi de Urbanismo y Edificación num. 32/2014. EditorialAranzadi, S.A.U.

— «A vueltas sobre la discrecionalidad en la elección del método de ob-tención del suelo destinado a dotaciones públicas», Fernándo LópezPérez. Revista Aranzadi de Urbanismo y Edificación núm. 31/2014,parte Estudios. Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2014.

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Julio Tejedor Bielsa

EL DERECHO URBANÍSTICOEN LA ENCRUCIJADA

Por JULIO TEJEDOR BIELSA

Profesor Titular de Derecho administrativo, acr.Catedrático de Universidad, de la Universidad de Zaragoza

«Cuando se trata de implantar servicios para la ciudad, nopuede hacerse a costa del sacrificio singularizado de unospropietarios, de modo que, aunque el suelo afectado se hayaconsiderado por el planificador como rústico, al encontrarseasignado a la estructura general de ordenación urbanística delmunicipio, de su red viaria y dotacional, debe estimarse comouna obra de infraestructura básica susceptible de ser adscritaal suelo urbano o al urbanizable» (Sentencia del TribunalSupremo de 18 de diciembre de 2015, recurso de casación2701/2014)

«Las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyenpor el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la orde-nación resultante, en el diseño de los espacios habitables, desus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de sudesarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad losintereses generales; no los intereses de uno o de unos propie-tarios; ni tan siquiera los intereses de la propia CorporaciónMunicipal» (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de juliode 2006, recurso de casación 2393/2003)

«En el Derecho de la Unión, el derecho a la vivienda esun derecho fundamental garantizado por el artículo 7 de laCarta...» (Sentencia del Tribunal de Justicia de la UniónEuropea, Sala tercera, de 10 de septiembre de 2014)


EL DERECHO URBANÍSTICO EN LA ENCRUCIJADA

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S U M A R I O

1. ¿CUESTIONANDO LAS BASES DEL DERECHO URBANÍSTICO?1.1. UNA HISTORIA DE LEYES DE ENSANCHE Y URBANISMO FINANCIERO.1.2. EL FIN NO PERMITE CONSIDERAR JUSTIFICADOS LOS MEDIOS.1.3. EL DERECHO A LA VIVIENDA, LA ESPOLETA EN LA BOMBA INMOBILIARIA.

2. UNA CRISIS PREVISIBLE (Y PREVISTA).2.1. UNA HISTORIA DE LEYES DE ENSANCHE Y URBANISMO FINANCIERO.2.2. EL FIN NO PERMITE CONSIDERAR JUSTIFICADOS LOS MEDIOS.

2.2.1. No se ha facilitado, a precios o rentas asequibles, sin la especula-ción proscrita constitucionalmente, el acceso a viviendas dignas yadecuadas.

2.2.2. Los resultados del modelo sobre el tejido urbano han sido muy des-iguales y en ocasiones dañinos para la ciudad consolidada.

2.2.3. El mercado ha sido ineficaz frente a los oligopolios locales.

3. ¿COMENZAR DE NUEVO? EN BÚSQUEDA DE NUEVAS BASES.3.1. LA ESPOLETA, UNA NUEVA PERCEPCIÓN DEL DERECHO A LA VIVIENDA FRENTE A

LA REGULACIÓN TRADICIONAL DEL SISTEMA DE FINANCIACIÓN (HIPOTECARIA) DEL

URBANISMO.3.2. EL URBANISMO DE LOS DERECHOS, MÁS ALLÁ DE LA PROPIEDAD.3.3. HACIA NUEVAS POLÍTICAS URBANAS.

R E S U M E N

Uno de los factores decisivos de la gravedad de la crisis económica queEspaña está atravesando desde 2007 es el mal funcionamiento de nuestro mo-delo urbanístico y de negocio inmobiliario. Siendo el planeamiento urbanísticoobjeto de una decisión pública, su ejecución se fundamenta en la gestión y apro-piación privada de la plusvalía. Este modelo es intrínsecamente especulativo, dalugar a una especulación sistémica, inevitable. El sistema financiero, buscandoplusvalías rápidas y elevadas, no aplicó con rigor criterios de gestión de ries-gos. Esto explica en gran medida la burbuja financiera e inmobiliaria y su ex-plosión. Agotadas las variables económicas para seguir incrementando los pre-cios, el resultado era inevitable. Hoy es el momento, pese a las muchasresistencias, de reconstruir el derecho urbanístico sobre otras bases, menos es-peculativas, más transparentes; menos basadas en la gestión privada de laplusvalía, más fundamentada sobre bases tributarias y gestión pública; menosvinculadas al crecimiento económico, más a necesidades acreditables; menosintensiva en consumo de suelo, más sostenible ambientalmente.

Palabras clave: urbanismo, derecho urbanístico, derecho a la vivienda, propie-dad inmobiliaria, derecho hipotecario.

A B S T R A C T

One of the decisive factors of the seriousness of the economic crisis thatSpain is going through since 2007 is the malfunction of our model of urbanplanning and real estate business. Since urban planning is the subject of a pub-lic decision, its execution is based on the management and private appropria-



tion of surplus value. This model is intrinsically speculative, leading to inevita-ble systemic speculation. The financial system, seeking rapid and high capitalgains, did not rigorously apply risk management criteria. This largely explainsthe financial and real state bubble and its explosion. Once the economic vari-ables were exhausted to keep increasing prices, the result was inevitable. Todayis the time, despite the many resistance, to rebuild urban planning law on otherbases, less speculative, more transparent; Less based on the private managementof surplus value, more based on tax bases and public management; Less linkedto economic growth, more to creditable needs; Less intensive in land use, moreenvironmentally sustainable.

Keywords: urban planning, urban planning law, right to housing, real state,mortgage law.

1. ¿CUESTIONANDO LAS BASES TRADICIONALES DEL DERE-CHO URBANÍSTICO?

Celebrar el quincuagésimo aniversario de esta Revista reflexio-nando sobre el presente, pasado o futuro del urbanismo es un de-safío difícil de afrontar. Pero tras la amable invitación recibida nopuedo, ni quiero, dejar de aceptar el reto. Es una reflexión necesa-ria, más allá de lo puramente académico, tras una crisis tan grave,y tan vinculada a lo urbanístico e inmobiliario, como la que nues-tro país está superando ya. Reflexionar sobre el pasado, el presen-te y el futuro del urbanismo quizá nos ayude a no cometer erroresrecurrentes y a dar respuestas más adecuadas a las necesidades yaspiraciones sociales actuales, respuestas y propuestas que generenmenos incertidumbres e hipotecas de futuro. No puedo sino agra-decer por ello la oportunidad que esta Revista nos ha brindado ycongratularme por una magnífica iniciativa. Debo advertir, eso sí,que reflexión es lo que sigue, obviamente construida sobre el estu-dio de fuentes bien conocidas y reseñadas en otras obras. Quedenen esas obras, y no en este trabajo, las referencias.

El último ciclo normativo de la legislación estatal de suelo yvaloraciones, inaugurado con la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de sue-lo (LS2007 en adelante), en un contexto de profunda crisis econó-mica, en especial de los sectores financiero e inmobiliario, estáimpulsando cambios relevantes en la forma de abordar las políti-cas urbanas, la ciudad y los derechos que confluyen en ellas. Latradicional concepción del derecho urbanístico como derechoestatutario estrechamente vinculado al derecho de propiedad, sin



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ceder en su importancia y aun primacía, comparte escena hoy conotros derechos que, presentes ya en el planeamiento y los debatestécnicos y académicos sobre el urbanismo, no lo estaban con papelprotagonista en el derecho urbanístico español.

Ciertamente, ya en el texto refundido de la Ley sobre Régimendel Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (en adelante TRLS76), y en las normas que leprecedieron, las referencias al derecho de propiedad resultaban tanfrecuentes como llamativa la omisión de toda referencia a otrosderechos. Era el urbanismo de la propiedad y los propietarios, unurbanismo en el que los planes ordenaban el territorio, sí, pero lohacían dotando de contenido a la propiedad y, con su mera apro-bación, generando o consolidando expectativas urbanísticas eincrementando el valor del suelo. Ese modelo no fue alterado, enlo sustancial, ni por la Ley 8/1990, de 25 de julio, de reforma delrégimen urbanístico y valoraciones del suelo (LRRUVS), ni por eltexto refundido que la siguió, ni por la Ley 6/1998, de 13 de abril,sobre régimen del suelo y valoraciones (en adelante LS1998). Estaúltima lo potenció, dando pie a la conocida jurisprudencia confor-me a la cual «hacer ciudad» acabó suponiendo la obligatoria incor-poración de plusvalías a la propiedad, bajo el paraguas del princi-pio de igualdad, incluso aunque no llegase a participar, al aplicarsela expropiación, en los procedimientos de planificación y gestiónurbanística. En este contexto la distribución de beneficios y cargas,siendo un medio para facilitar la ejecución del planeamiento vin-culando plusvalía y costes de urbanización, acabó convertida en unfin, un instrumento para materializar y repartir plusvalías entrepropietarios. El derecho a participar en la plusvalía urbanísticamostraba de este modo su fuerza expansiva, impulsando una suer-te de equidistribución universal con cargo incluso a los presupues-tos públicos, como el tiempo ha demostrado.

La LS2007 vino a alterar en parte, sólo en parte, la situaciónexpuesta al impulsar un nuevo marco regulatorio para el suelo y elurbanismo en el que aquél aparece concebido como un recursonatural más, consumible, cuya transformación está sujeta al prin-cipio de desarrollo sostenible. En ese nuevo marco resulta esencialel establecimiento de las bases subjetivas del régimen del suelo ar-ticuladas en tres estatutos, el estatuto de ciudadanía, el de la em-presa y el de la propiedad. En la LS2007 el urbanismo no es pues



regulación de la propiedad o, siendo más precisos, no es sólo, nien lo esencial, regulación de la propiedad. El urbanismo es com-pendio de derechos ciudadanos con concretas consecuencias, esámbito de ejercicio de la libertad de empresa en condiciones quegaranticen la competencia entre operadores económicos y siguesiendo, por supuesto, regulación de la propiedad. El urbanismo es,en definitiva, una política pública que en su proyección sobre elterritorio, sobre el suelo concebido como recurso natural, afecta auna miríada de sujetos y a diversos derechos y libertades constitu-cionales. Algo está cambiando, pues, cuando elementos tan esen-ciales inciden al mismo tiempo sobre un modelo nunca antes revi-sado en profundidad en sus bases esenciales.

2. UNA CRISIS PREVISIBLE (Y PREVISTA)

2.1. UNA HISTORIA DE LEYES DE ENSANCHE Y URBANISMO FINANCIERO

No fueron pocos quienes mostraron sorpresa, fingida o sincera,tras la explosión de las últimas burbujas inmobiliaria y financieraen España. Ambas burbujas se encontraban estrechísimamente vin-culadas, contenida incluso una dentro de la otra, una no era posi-ble sin la otra. Sin embargo, no faltaron tampoco quiénes la anun-ciaron, desde ámbitos técnicos, económicos y jurídicos. Nuestromodelo urbanístico, basado tradicionalmente en la apropiación pri-vada de plusvalías generadas por decisiones públicas, reconocidasa la propiedad con la mera aprobación del planeamiento, especial-mente tras la LS1998, llevaba en sí mismo la semilla de la burbu-ja. Inevitablemente. En la década de 1996 a 2005 simplemente con-currieron una serie de factores que provocaron la tormentaperfecta. El crecimiento económico, la retroalimentación entre elempleo del sector inmobiliario y la demanda, la inmigración, bajostipos de interés, el proceso de expansión de las cajas de ahorro ylos flujos de capitales hacia España fueron determinantes de la gra-vedad de la crisis que atraviesa España, con características especí-ficas que la han agravado, desde finales de 2007.

Esos factores se proyectaron sobre un modelo de desarrollo ur-banístico, de negocio inmobiliario y de financiación hipotecaria queaceleró el crecimiento de la burbuja. ¿Por qué? Fundamentalmenteporque en la tensión, lógica y presente siempre allí donde hay ciu-



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dades, entre urbanismo y planeamiento como instrumentos de or-denación de las ciudades y como herramientas para generar valor(hipotecable), la tremenda inyección de capitales hizo que Españaplanificase crecimientos irrealizables y manifiestamente innecesa-rios. Se impulsaron y, con frecuencia, se aprobaron planeamientoscarentes de motivación, única y exclusivamente para generar valor,para facilitar plusvalía y negocio de propietarios, intermediarios, ur-banizadores, promotores y constructores y, para ser justos, tambiénde las administraciones públicas, bien por la vía de contrapresta-ciones contractuales, bien por la impositiva. Había negocio yplusvalía para todos. Y ello en un contexto, por cierto, en el que lapercepción de corrupción en España, según datos de Transparen-cia Internacional, era muy baja, hasta el punto de situar a nuestropaís en 2007 como el vigésimo quinto menos corrupto del mundo,pese a que la inmensa mayoría de tramas de corrupción vincula-das al urbanismo, según sabemos hoy, estaban ocurriendo o habíanacaecido en aquellos años. Sólo tras conocerse esos casos, ya enplena crisis, la percepción de corrupción en España la hizo caerhasta el puesto cuadragésimo en 2013, situada entre los peorespaíses de toda Europa. En las épocas de bonanza, del crecimiento,del reparto de plusvalía para casi todos, no se percibía la corrup-ción. El sistema funcionaba. Y cuestionar tal forma de proceder seconsideraba como un atentado al milagro económico español.

La estrecha conexión entre planeamiento público, plusvalía sus-ceptible de apropiación privada, propiedad, equidistribución y fi-nanciación de la ejecución del planeamiento y la promoción inmo-biliaria lo hizo posible. Generó una cultura en la que nadie parecíapagar realmente el coste de hacer ciudad o, dicho de otro modo,en la que nadie consideraba que estuviese pagando el coste de ha-cer ciudad y, por añadidura, de las prestaciones que las adminis-traciones locales obtenían por vía de convenios urbanísticos. Esogeneró una cierta percepción del urbanismo por las autoridadeslocales y autonómicas inspirada en la gratuidad de sus decisionesde ordenación urbanística. No había proyecto caro, ni excesivo.Pero todo tenía un precio, obviamente, y se pagaba repercutiéndolosobre financiación hipotecaria. Surgió así una cadena de deudoreshipotecarios, por operaciones de opción de compra de suelo, de lacompra misma, de promoción, construcción y adquisición del pro-ducto inmobiliario final. Y en todas las etapas había riesgos



sistémicos, cada vez más elevados, agravados por la escasez oinexistencia de fondos propios comprometidos por los prestatarios.Los departamentos de riesgos de muchas entidades financieras ca-yeron en esa espiral de competencia irracional que aceleró eincrementó el tamaño de la burbuja. Muchos de los llamados em-presarios inmobiliarios eran simples gestores de financiación aje-na, que trasladaban a otros al margen de procesos productivos pro-piamente dichos, patrimonializando plusvalías de papel, sin soportefísico. La cultura urbanística de la opacidad financiera, del nadiepaga, lo hacía posible. Los poderes públicos no evaluaban el costede sus decisiones urbanísticas porque no asumían que hubieran deejecutarlas. Otros lo harían, pero el rédito político lo reclamabanpara sí.

Esta cultura urbanística se asienta legalmente en España en1956, aunque cuenta con muy relevantes precedentes desde la le-gislación de ensanche de poblaciones del último tercio del sigloXIX, en cuya evolución podemos hallar su origen. Garantiza la di-rección pública de la actividad urbanística, formal al menos, y elcarácter público de la potestad de planeamiento que, al generardesigualdad entre particulares, se compensan con la regulación detécnicas equidistributivas, cada vez más ambiciosas y complejas, yse sujeta a participación ciudadana. Decisión pública y financiaciónprivada se hacen compatibles, de este modo, mediante la equidistri-bución. Este modelo permitió importantes desarrollos urbanísticos.Pero, frente a la autocomplacencia y las «bondades» del modelo de1956 es precisa, indispensable, una revisión crítica profunda, anali-zar sin apriorismos sus resultados efectivos, tanto desde la perspec-tiva de la ciudad como desde la perspectiva del mercado y la ga-rantía de los derechos constitucionales y ciudadanos. El sistematradicional ha producido efectos perversos.

El modelo urbanístico e inmobiliario de 1956, completado conla normativa reguladora del sector inmobiliario de 1981, constitu-yó una útil herramienta de socialización de las clases medias emer-gentes, permitió alcanzar la paz social a través de la generalizaciónde la propiedad de la vivienda (accesible solo con financiación aje-na que, titulizada, reforzaba y dinamizaba al propio sistema finan-ciero). De este modo, al uso tradicional en España del sector in-mobiliario como instrumento de política económica se añadió eluso como herramienta de estabilización social. Sucesivas reformas



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(1975-1978, 1990-1992, 1996-2003) mantuvieron ese modelo equidis-tributivo de urbanismo corrector de la «lotería del planeamiento»(porque tradicionalmente en España el planeamiento ha venido atri-buyendo, a través del sistema de valoración, plusvalías no ganadaspor los titulares del suelo). El ensanche seguía inspirando la nor-mativa urbanística, siempre el crecimiento. Continúa haciéndolotambién, por cierto, en el texto refundido de la Ley de Suelo y Re-habilitación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015,de 30 de octubre (en adelante TRLS2015).

2.2. EL FIN NO PERMITE CONSIDERAR JUSTIFICADOS LOS MEDIOS

Las bases del modelo de 1956 y su aplicación generaron unagigantesca burbuja financiera, con otra inmobiliaria en el interior,que fueron posibles por la postergación de los intereses generalestras los intereses económicos; la subordinación de la función pú-blica de gobierno del territorio al derecho a promover la transfor-mación urbanística del suelo; la incorporación a la propiedad delsuelo de las expectativas urbanísticas como elemento esencial devalor desde el momento mismo de la clasificación del suelo; y elreconocimiento financiero de dicho valor como soporte de créditopromotor.

Pudiera pensarse que, pese a lo anterior, los resultados alcanza-dos avalaban el modelo urbanístico e inmobiliario español. A mijuicio, sin embargo, no es así. Puede constatarse analizando losefectos producidos en tres ámbitos, el de la vivienda, el de la cali-dad de ciudades y pueblos y el del mercado inmobiliario.

2.2.1. No se ha facilitado, a precios o rentas asequibles, sin la especu-lación constitucionalmente proscrita, el acceso a viviendas dig-nas y adecuadas

No hemos avanzado decisivamente en la consecución del prin-cipio rector de la política social y económica que exige a los pode-res públicos facilitar el acceso a una vivienda digna y adecuadadesarrollando políticas que impidan la especulación; una especula-ción, la proscrita constitucionalmente, que ha de entenderse comola obtención de plusvalías no ganadas, en base a decisiones públi-



cas, a enredos privados o a ambos, la vieja maquinación para alte-rar el precio de las cosas trasladada al urbanismo y a los produc-tos inmobiliarios. No es rechazable obtener plusvalías, en forma debeneficios empresariales, en el sector urbanístico o inmobiliario. Lorechazable es obtenerlas al margen de ese proceso empresarial, ge-nerándolas tan sólo con decisiones públicas, sin riesgo, sin inver-sión de recursos propios. Eso es lo que ha ocurrido en España tra-dicionalmente. Y al estar la titularidad del suelo en manos privadas,al diferirse a los propietarios del suelo la ejecución del planea-miento y la posterior comercialización del suelo urbanizado, el sis-tema se ha basado en la especulación. La cultura de la especula-ción, de la concreta especulación proscrita constitucionalmente,arraigó profundamente en la sociedad española y en todo el proce-so urbanizador y edificatorio, de principio a fin. El bienintenciona-do principio rector que llama a los poderes públicos a facilitar elacceso a una vivienda digna y adecuada pretendió hacerse efectivoa través de un sistema abocado a facilitar esas viviendas en propie-dad, con financiación hipotecaria y a precios determinados por lamáxima capacidad de los adquirentes, insuficiente frecuentemente,para afrontar la amortización del préstamo.

Fueron muchos los que obtuvieron plusvalías no ganadas, noderivadas de un proceso productivo en el que comprometiesen, enparte al menos, recursos propios y otros medios de producción queno fuesen dibujos en planeamiento público. Especulador era, eneste sentido, quien obtenía financiación ajena para hacer frente aopciones de compra sobre suelos no urbanizables promoviendoconvenios para reclasificarlos. Especulador era también quien des-de la administración celebraba esos convenios, pactando el ejerci-cio de la potestad pública de planeamiento, entonces como hoyirrenunciable, para obtener financiación o ejecutar obras que nopodían afrontarse con los presupuestos públicos ordinarios. Espe-culador era quien, obtenido el convenio, lo vendía con el suelo ola opción para comprarlo. Especulador era quien sin invertir unsolo euro de recursos propios para haber adquirido ese suelo lovendía a terceros con notables incrementos generados por el creci-miento de la burbuja. Y también lo era quien, afrontando la pro-moción, componía precios no en función de costes y razonablebeneficio empresarial sino en función de la capacidad de pago, enforma de devolución de préstamos hipotecarios, de unos compra-



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dores cuyo número parecía no tener fin. Pero también entre estos,completando el círculo, hubo especuladores, compradores de vivien-das que no precisaban para revenderlas de inmediato obteniendounas plusvalías a las que la irracional alza de precios les permitíaacceder en poco tiempo. Por último, especulador fue también unsistema financiero que apostó por la ganancia fácil proveniente dela plusvalía inmobiliaria en perjuicio de otros nichos de negociomenos volátiles y menos lucrativos, aunque fueran más estables ybeneficiosos para la economía nacional a medio y largo plazo. Noes de extrañar la tremenda resistencia social a rectificar el modelo.Había casi para todos.

Desde la perspectiva de la provisión de vivienda digna y adecua-da lo anterior produjo un impacto demoledor. No podía ser de otromodo. El modelo urbanístico vigente en España no estaba conce-bido para ello sino, fundamentalmente, para gestionar la apropia-ción privada de la plusvalía urbanística generada por decisionespúblicas, maximizándola, además. ¿Cómo producir en ese entornovivienda asequible? ¿Cómo salir del círculo vicioso del acceso enpropiedad postergando cualesquiera otras fórmulas de tenencia? Lavivienda y el suelo urbanizado, especialmente, no se vendían porlo que costaba producirlos sino por la capacidad máxima de pagodel adquirente para hacer frente a la amortización de la financia-ción hipotecaria. El modelo fue objeto de parcheo desde mediadosde los ochenta, en planes y leyes, pero tales intentos chocaban consu esencia, con esa vocación de generar y facilitar la apropiaciónprivada de la máxima plusvalía. Entre tales parches cabe recordarel establecimiento de reservas para vivienda protegida para tratarde limitar el precio de la vivienda, reservas a las que se negaba elcarácter de uso urbanístico, con el beneplácito judicial y doctrinal,pese a figurar en el planeamiento, unas reservas que se limitabanademás a los nuevos desarrollos, a los ámbitos de expansión, olvi-dándolas en la ya apropiada ciudad consolidada. Hoy las reservasse han eliminado o reducido y están suspendidas, material o for-malmente, en la mayor parte de Comunidades.

Diversas normas autonómicas exigieron también, bajo forma deestándar dotacional, la reserva de espacios para viviendas en régi-men de alquiler u otros regímenes de tenencia rotatorios distintossiempre de la propiedad. Madrid, Euskadi, Aragón o Cataluña, porejemplo, así lo hicieron para tratar de generar parques de vivienda



pública, inalienables, destinados a facilitar la emancipación de jó-venes facilitándoles el acceso asequible a una vivienda digna y ade-cuada o satisfacer necesidades habitacionales de otros colectivos.No son finalidades menos sociales que las que justifican equipa-mientos de tal índole para alojar y atender de forma adecuada alos ancianos. Hoy, sin embargo, la exigencia de vivienda dotacionalha sido eliminada de varias de las normas urbanísticas que la in-corporaron, o modificada su regulación hasta hacerla ineficaz. Y nosólo no se ha avanzado en la construcción de un parque públicode vivienda. Se ha retrocedido. La venta de promociones comple-tas a fondos buitre de inversión, justificada formalmente en nece-sidades de financiación de la administración y ejecutada material-mente por razones ideológicas, ha hecho que se redujesen losparques públicos de vivienda allí donde existían. Y lo mismo hapasado con los de suelo, incluso cuando se trataba de suelo públi-co ya edificado en régimen de derecho de superficie al ofrecerse enventa el suelo a los superficiarios.

2.2.2. Los resultados del modelo sobre el tejido urbano han sido muydesiguales y en ocasiones dañinos para la ciudad consolidada

El urbanismo de expansión, ese urbanismo concebido para ge-nerar la máxima plusvalía y facilitar su apropiación privada, tam-bién produjo un efecto demoledor sobre la ciudad consolidada. Hayejemplos en prácticamente todas las ciudades y pueblos de la des-trucción del legado urbanístico y edificatorio español. Los hay tam-bién en muchas ciudades del surgimiento de barrios con poblaciónenvejecida, en pleno centro, deteriorados en su trama urbana, ensus edificios, en sus redes, con servicios urbanísticos y equipa-mientos inadecuados e insuficientes para sus necesidades actuales.

Un lector poco avezado de cualquiera de las normas urbanísti-cas españolas vigentes hasta 2007, hasta la explosión de la burbu-ja, podría comprobar sin excesivas dificultades la poca atención queen las mismas se prestaba a esta realidad. Poca, muy poca, era esaatención. Ocurría así incluso en términos absolutos, sin necesidadde comparar la mucha que se otorgaba a la regulación de la ex-pansión. Salvo en muy pocos supuestos, se pone de manifiesto unatotal desconexión entre la regulación del planeamiento urbanísticoy la acción organizada sobre esas realidades urbanas propias de la



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ciudad consolidada. El planeamiento, como su regulación, no in-corporaban disposiciones atinentes a la rehabilitación, la regenera-ción o la renovación urbana. Y mucho menos se confrontaba laacción sobre la ciudad existente con los nuevos desarrollos paracuestionar o justificar su necesidad. La memoria del planeamiento,lejos de utilizarse para orientar la toma de decisiones, servía parajustificar decisiones previamente tomadas, a veces en convenioscarentes del más mínimo estudio previo. No es extraño que la re-habilitación y la rehabilitación urbana, en este contexto, fuesen vis-tas como poco menos que extravagancias.

El efecto que ha producido el planeamiento urbanístico ha sidodesigual. Existen, indudablemente, municipios en los que el creci-miento ha resultado adecuadamente ordenado, contenido o no;pero también otros en los cuales el increíble resultado final, su rea-lidad actual, nadie creería que haya podido ser el resultado de laaprobación y ejecución, total o parcial, de planeamiento urbanísti-co. Ese balance desigual pone de manifiesto que en un país comoel nuestro, en el que las leyes urbanísticas se suceden con mayorrapidez que los planes, el resultado del urbanismo, de las políticasurbanas en sentido amplio, depende más de la gestión que de lalegislación. A ello se une la extraordinaria diversidad de nuestrasciudades y pueblos, los diferentes modelos de asentamiento existen-tes, que hacen que poco o nada tengan que ver las dinámicas ur-banísticas en municipios muy pequeños del interior, en regresióndemográfica y alejados de las grandes ciudades, con las de estas,las de las ciudades medias, el litoral o la alta montaña.

Ni tan siquiera existe un juicio unívoco de los resultados de losestándares de reserva, que indudablemente han proporcionado elsuelo preciso para las dotaciones y sistemas, pero que lo han he-cho de forma excesivamente rígida, en ocasiones, y a veces inade-cuada, en otras. No en vano, diferentes normas urbanísticasflexibilizaron tempranamente el régimen de las modificaciones que,manteniendo el carácter dotacional o de sistema, alteraban oflexibilizaban su destino, adecuándolo a las necesidades reales delámbito o incluso haciéndolo compatible con usos sociales de ca-rácter residencial tales como la vivienda dotacional. Pero, ya trasla explosión de la burbuja, no han faltado normas que, concibien-do los estándares de reserva dotacional o de sistemas como sim-ples cargas económicas sobre el gestor de la ejecución del planea-



miento, que lo son, han tendido a reducirlas o excepcionarlas tra-tando de insuflar aire en un sector desmayado, cuyo problema fun-damental no era el peso de las cargas sino la ausencia de plusvalías.

En cualquier caso una virtud ha tenido la normativa urbanísticade estos años y los efectos que ha producido su inmersión ambiental.Su complejidad, la imbricación de los urbanístico con la normativasectorial, que algunos autores han criticado hablando de la sectorializa-ción del urbanismo, su inmersión en los postulados ambientales a tra-vés de la evaluación ambiental estratégica y la evaluación de impactoambiental, han reforzado el carácter interdisciplinar de la reflexiónsobre la ciudad y, lógicamente, de los equipos que han de afrontarlapara hacer planeamiento que ahora, y muy especialmente tras la nor-mativa de rehabilitación y regeneración urbana de 2013, incorporanprofesionales procedentes del propio urbanismo, la arquitectura, elderecho, la sociología, la ingeniería o la participación ciudadana, en-tre otros ámbitos. Esta evolución resulta deseable y coherente con laconcepción de la ciudad como hábitat humano integrado, como en-torno sobre el que se proyectan un conjunto de derechos y obligacio-nes complejos, mucho más que la mera propiedad. La interdisciplina-riedad, en cualquier caso, está enriqueciendo día a día el urbanismo.

2.2.3. El mercado ha sido ineficaz frente a los oligopolios locales

La liberalización de sectores económicos impulsada desde laUnión Europea, y el propósito de esta de promover la competenciaefectiva entre operadores económicos en su ámbito, han hecho fre-cuente la apelación a imperativos económicos para enjuiciar lacompatibilidad con el derecho europeo de normas nacionales. Pu-diera parecer que la competencia y un funcionamiento pretendida-mente eficaz de los mercados permiten resolver cualquiera proble-ma. Sin embargo, el urbanismo y lo inmobiliario ponen claramentede manifiesto que no es así. Y ello pese a que, como es bien cono-cido, el Tribunal de Defensa de la Competencia hace casi veinticin-co años, y la extinta Comisión Nacional de la Competencia, haceapenas cuatro, reivindicasen con planteamientos muy similares, dis-cutibles y discutidos por muchos autores de diferentes disciplinas,una profunda modificación del ordenamiento urbanístico para eli-minar intervenciones administrativas que generaban ineficienciaseconómicas y que a su juicio, a la postre, estaban en la base del



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mal funcionamiento del mercado y el encarecimiento de los preciosdel suelo y de la vivienda.

La práctica parece demostrar que la respuesta a los males delurbanismo patrio no está en la economía. De hecho, conviene te-ner presente que uno de las factores que contribuyó en mayormedida, según gran cantidad de autores, a la generación de la últi-ma burbuja inmobiliaria y financiera, fue una norma que se recla-mó liberalizadora pero que, en realidad, resultó únicamente des-reguladora, reforzando formal y sustancialmente la propiedad delsuelo y limitando el margen de decisión de las administracionesurbanísticas. Formalmente porque se pretendía convertir a la ad-ministración urbanística en simple receptora y tramitadora de lasiniciativas privadas de desarrollo urbanístico. Materialmente porquese reconocía como valor de la propiedad del suelo, aun al margendel plan, la plusvalía no ganada, un valor pura y potencialmenteespeculativo que ha lastrado la construcción de grandes infraestruc-turas hasta hacerlas inviables en la forma y modalidad de construc-ción y gestión en que fueron concebidas y que, como hoy ya sabe-mos, acaba siendo asumido por el presupuesto público.

En ese contexto, el esfuerzo familiar para la adquisición de vi-vienda en apenas diez años pasó, pese a la drástica reducción de ti-pos de interés tras la entrada en el euro, de cuatro veces y media larenta anual disponible a nueve veces. La oferta de nuevo suelourbanizable en esos años prácticamente duplicó el suelo urbano re-sultante de los dos mil años anteriores. Pero los precios del suelo yla vivienda no sólo no bajaron, subieron. Algo no parece funcionarbien en esos mercados y el problema no parece ser únicamenteregulatorio. La renta de situación del suelo y la fragmentación deun hipotético mercado en una miríada de mercados locales, clara-mente oligopólicos y muy cercanos al regulador, extremadamentecercanos en ocasiones, como ya sabemos, parecen pesar demasiado.La formación de precios en base, no a previsión de costes, sino enfunción de la máxima capacidad previsible de pago en forma deamortización de financiación hipotecaria, la ocultación tras un sis-tema de financiación perverso de las cargas que se iban generandoaun por encima de lo exigible legalmente en cada una de las fases,la fragmentación y apropiación sucesivas en cada una de ellas deplusvalías no ganadas de base especulativa, fueron los clavos en elataúd de los benéficos mercados.



Excedería el propósito y objeto de este estudio reflexionar in ex-tenso sobre las múltiples causas y consecuencias de las recientesburbujas financiera e inmobiliaria, a las que he dedicado otros tra-bajos. Baste señalar que, a mi juicio, tiene un origen sistémico, es-trechamente vinculado a nuestro modelo regulatorio del urbanismoy lo inmobiliario y al funcionamiento de los mercados financierose hipotecarios, especialmente en nuestro país. La solución difícil-mente vendrá de los mercados. Si el recurrente problema de laburbuja y las prácticas especulativas son de origen regulatorio, ysistémico, las soluciones han de hallarse en un profundo cambioregulatorio en los ámbitos apuntados, que permita construir sobrenuevas bases el derecho urbanístico y determinados aspectos delsistema financiero e hipotecario (crédito responsable, igualdad departes, coste del dinero, derivados, entre otras cuestiones).

El efecto de la explosión de la burbuja, producto de unos mer-cados desbocados en el que el juego de oferta y demanda no surtióefectos regulatorios, ha sido demoledor. Hay mucho más suelo cla-sificado susceptible de transformación que nunca, muchos menosordenado y con más cargas que nunca, también, resultado de unasdinámicas de planeamiento en las que el interés general (salvo elfinanciero) pasó a un segundo plano y en el que el análisis globalquedó postergado a las múltiples percepciones sectoriales que seplasman en los numerosísimos informes emitidos en el curso de losprocedimientos de planeamiento. En los momentos álgidos la sumade la deuda hipotecaria de las familias, los préstamos a promoto-res y los préstamos a constructores igualaba al producto interiorbruto del país. Hoy, tras la conversión de una parte muy relevanteen deuda pública, por diversas vías, apenas se ha reducido el en-deudamiento hipotecario de las familias y no se ha logrado digerirgran parte del préstamo promotor y constructor.

3. ¿COMENZAR DE NUEVO? EN BÚSQUEDA DE NUEVAS BASES

3.1. LA ESPOLETA, UNA NUEVA PERCEPCIÓN DEL DERECHO A LA VIVIENDA

FRENTE A LA REGULACIÓN TRADICIONAL DEL SISTEMA DE FINANCIA-CIÓN (HIPOTECARIA) DEL URBANISMO

Tras la explosión de la burbuja inmobiliaria el problema de lavivienda ha adquirido una doble faz en España. El problema de



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acceso, evidente en la fase alcista y provocado por la escalada delos precios, se mantiene como consecuencia de la reducción de lacapacidad de pago y el incremento del desempleo. Pero ademássurge un problema adicional, que ha tenido gran relevanciamediática, que no es otro que el de la seguridad de tenencia, lasgraves dificultades de muchos de los que ya disponen de viviendapara mantenerse en posesión de la misma al no poder afrontar lasrentas arrendaticias o amortizaciones hipotecarias. Hoy a quienesno pueden acceder a una vivienda se suman quienes están en ries-go de perderla o la han perdido ya.

Esta situación, en todo caso, ha acabado con las políticas tradi-cionales y emergentes de vivienda en toda España, liquidándose losplanes de vivienda incumpliendo compromisos asumidos, por ejem-plo en subsidiación de préstamos, con el beneplácito de los tribuna-les, y paralizando su gestión; liquidando la renta básica de emanci-pación; flexibilizando el régimen de la calificación de viviendaprotegida hasta diluirlo; liquidando los nuevos censos o registros desolicitantes de vivienda obviando una vez más la demanda; reducien-do, eliminando o suspendiendo las reservas de vivienda protegida yabandonando la vivienda dotacional; liquidando los patrimonios pú-blicos de vivienda y suelo; o paralizando en gran medida las accio-nes de rehabilitación y regeneración urbana quebrando expectativasy poniendo en riesgo los objetivos de eficiencia europeos.

La quiebra del urbanismo de expansión ha supuesto pues la delas políticas de vivienda y suelo. Sin plusvalía el derecho urbanísti-co español resulta ineficaz porque el planeamiento, aun aprobado,no puede ejecutarse. Los particulares, llamados por el sistema agestionar, nada gestionan porque nada hay que apropiar. El resul-tado, como he señalado, es una saturación de la oferta de suelo yvivienda, con precios y cargas excesivas, sin demanda financiableni financiación suficiente. Algunas organizaciones sociales, conacierto mediático, lo resumieron hablando de gente sin casas, ca-sas sin gente... gente que no puede acceder a una vivienda o nopuede mantener la que tiene; casas encarecidas, con cargas hipote-carias imposibles de levantar que superan su valor actualizado, quenadie puede adquirir.

En este contexto, el derecho a la vivienda se está erigiendo enuno de los factores de transformación de las políticas urbanas, de



rehabilitación y de regeneración urbana y, a la postre, del sistemafinanciero e hipotecario sobre el que se basa tradicionalmente elurbanismo de expansión. La tensión social y jurídica está siendoextrema. Pero las proclamaciones de instrumentos internacionales,de la Constitución y diversos Estatutos de autonomía, y aún denormas básicas como el TRLS2015, sobre las que se trata de con-cretar el contenido exigible del derecho a la vivienda, distan mu-cho de proporcionar garantías eficaces a los ciudadanos.

Paradójicamente, los mayores impulsos para la construcción delderecho a la vivienda han llegado de lugares de los que no se espe-raban. Así, vienen de la aplicación del derecho europeo de protec-ción de los consumidores y de diversas decisiones del Tribunal deJusticia de la Unión Europea que están afectando ya a elementosmuy relevantes del derecho hipotecario español y del derecho pro-cesal asociado al mismo. Llegan también del Tribunal Europeo deDerechos Humanos, que impone un papel de garantes del derechoa la vivienda a los poderes públicos, sujeto ciertamente a pondera-ción y limitado a determinados colectivos, pero específicamentedeclarado como contenido propio de los derechos humanos.

Pero el Tribunal Constitucional, a la vista de la Sentencia 93/2015, entre otras, en lugar de revisar su criticable jurisprudenciasobre la distribución de competencias en materia de vivienda, hijade la concepción tradicional de lo urbanístico y lo inmobiliariocomo simple palanca de crecimiento económico antes que comoentorno para el desarrollo de derechos sociales y ciudadanos; enlugar de avanzar en la construcción de un derecho subjetivo a lavivienda sobre la base del artículo 47 de la Constitución, como yaha hecho con otros principios rectores de la política social y eco-nómica, continúa instalado en planteamientos que subordinan elderecho a la vivienda, y la competencia autonómica en materia devivienda, a la estabilidad del sistema financiero y a la competenciaestatal sobre planificación general de la actividad económica. Nadanuevo. El Tribunal Constitucional, con tales planteamientos, se li-mita a validar los parches que el Estado ha ido poniendo para tra-tar de paliar los daños generados por la burbuja, unos parches que,a la postre, impiden actuar eficazmente a las Comunidades Autó-nomas.



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3.2. EL URBANISMO DE LOS DERECHOS, MÁS ALLÁ DE LA PROPIEDAD

3.2.1. El nuevo estatuto de ciudadanía sobre urbanismo

Aun cuando la normativa estatal y autonómica suele incluirsiempre amplias declaraciones de principios y objetivos, lo que noresultaba habitual era referirlos al ciudadano, al destinatario finalde las políticas urbanas que no es otro que el habitante de la ciu-dad. Sin embargo, hoy día el TRLS2015 en los dos primeros pre-ceptos que dedica a la regulación de las condiciones básicas de laigualdad en los derechos y deberes constitucionales de los ciuda-danos establece los derechos y los deberes del ciudadano en rela-ción con el suelo.

El derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna yadecuada se desarrolla ahora, como las propias políticas públicasrelativas a la regulación, ordenación, ocupación, transformación y usodel suelo, en el marco del principio de desarrollo sostenible y, en loque respecta a la vivienda, exigiendo también que sea accesible, queel diseño atienda las necesidades de todas las personas, que esté li-bre de ruido e inmisiones contaminantes de cualquier tipo que su-peren los límites máximos legalmente admisibles y que se ubique enun medio ambiente y un paisaje adecuados. Pero se garantiza tam-bién el derecho de acceso a dotaciones públicas y equipamientoscolectivos abiertos al uso público, el derecho de acceso a la infor-mación administrativa sobre la ordenación del territorio, la ordena-ción urbanística y su evaluación ambiental y a obtener copia o cer-tificación de las disposiciones o actos administrativos adoptados; elderecho a ser informados por la Administración competente, de for-ma completa, por escrito y en plazo razonable, del régimen y lascondiciones urbanísticas aplicables a una finca determinada; el de-recho de participación efectiva en los procedimientos de elaboracióny aprobación de cualesquiera instrumentos de ordenación del terri-torio o de ordenación y ejecución urbanísticas y de su evaluaciónambiental; y la acción pública en materia de ordenación territorialy urbanística, claramente reforzada en este nuevo contexto.

Los deberes, con los que se completa el estatuto de ciudadanía,resultan en esencia de la incorporación de mandatos genéricos yaestablecidos en otras normas o aun del desarrollo de principiosgenerales provenientes incluso del derecho civil. Tal es el caso delgenérico de respeto y contribución y a la preservación del medio



ambiente; del respecto y uso racional y adecuado de los bienes dedominio público, las infraestructuras y los servicios urbanísticos; laabstención de realizar cualquier acto o de desarrollar cualquieractividad que comporte riesgo de perturbación o lesión de los bie-nes públicos o de terceros; el cumplimiento de los requisitos y con-diciones a que la legislación sujete las actividades molestas, insalu-bres, nocivas y peligrosas, y el empleo en ellas en cada momentode las mejores técnicas disponibles.

3.2.2. Libertad de empresa, urbanismo, competencia

El urbanismo ha dado lugar históricamente a la ejecución de ungran volumen de obra pública como consecuencia de decisionesplanificadoras adoptadas por autoridades que, a la luz de las direc-tivas sobre contratación pública, tienen inequívocamente la condi-ción de poderes adjudicadores, y la capacidad para determinar lascaracterísticas de la obra a ejecutar en función de sus necesidades.Más allá del intenso debate acerca de la naturaleza y régimen jurí-dico de la obra urbanizadora, que se analizará más adelante, locierto es que el legislador estatal ha querido introducir en el orde-namiento urbanístico un nuevo reparto de papeles entre los dife-rentes operadores en presencia. Sin embargo, pese a que lo urba-nístico e inmobiliario se concibe como un sector económicofundamental para la economía española, y así se trata compe-tencialmente, según he expuesto, su regulación desde la perspecti-va de la competencia y la libertad de empresa dista mucho de re-sultar coherente con ello.

Así, la LS2007 y su texto refundido, hasta la reforma de 2013,como el actual TRLS2015, distinguieron nítidamente el derecho deiniciativa de los particulares, fuesen o no propietarios de los terre-nos, en ejercicio de la libre empresa, para la actividad de ejecuciónde la urbanización, del derecho a edificar vinculado a la propiedad.La actividad de urbanización era, en todo caso, una función públi-ca que se gestionaba directamente por la Administración o en com-petencia conforme a lo que establece la propia legislación estatal yla normativa urbanística autonómica [art. 6.a) LS2007]. La edifica-ción, en cambio, era un derecho vinculado a la propiedad del sue-lo «siempre que los terrenos integren una unidad apta para ello porreunir las condiciones físicas y jurídicas requeridas legalmente»



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[art. 6.d) de la LS2007]. Tras la reforma de 2013, el TRLS2015 re-afirma el carácter público de la actividad de urbanización, la com-petencia de la administración para decidir su gestión directa o in-directa y, en el marco de la primera, el papel que corresponde a lalibre empresa, pues «podrán participar, tanto los propietarios de losterrenos, como los particulares que no ostenten dicha propiedad»garantizando «que el ejercicio de la libre empresa se sujete a losprincipios de transparencia, publicidad y concurrencia» (art. 9.2TRLS2015). En ese contexto, «la iniciativa privada podrá ejercerse,en las condiciones dispuestas por la Ley aplicable, por los propie-tarios» (art. 8.1 TRLS2015).

La actual regulación constituye un paso atrás en la apertura ala competencia de la actividad de urbanización. Tradicionalmenteabierto a la iniciativa empresarial el planeamiento, en teoría almenos, hasta la reforma de 2013, la LS2007 trataba de garantizarque, salvo que la actividad de ejecución no deba o no vaya a reali-zarse por la propia Administración competente, cuya decisión alrespecto se impone por tanto al sector privado, que carece de pre-ferencia, «la habilitación a particulares, para el desarrollo de estaactividad deberá atribuirse mediante procedimiento con publicidady concurrencia y con criterios de adjudicación que salvaguardenuna adecuada participación de la comunidad en las plusvalías deri-vadas de las actuaciones urbanísticas, en las condiciones dispues-tas por la legislación aplicable». Ésta era la regla general, sin dudacon el propósito de contrarrestar la posición crítica de la ComisiónEuropea sobre la regulación del urbanizador en la normativa va-lenciana, que quedó imprejuzgada, por defecto de prueba, en laSentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 demayo de 2011.

Si nada más hubiese establecido la LS2007 el más utilizado sis-tema de actuación en España desde 1956, el sistema de compensa-ción, que otorga a los propietarios sin publicidad ni concurrenciala gestión de la obra de urbanización, hubiera quedado gravemen-te puesto en cuestión. Pero el legislador estatal, sentada la preemi-nencia de la decisión pública imponiendo la gestión directa de laurbanización y, en su defecto, su adjudicación con publicidad yconcurrencia, admitió, precisamente para preservar la gestión porcompensación, que la legislación autonómica previese «peculiarida-des o excepciones [...] a favor de la iniciativa de los propietarios»



[art. 6.a) in fine LS2007]. Cabe pues el sistema de actuación decompensación en el ordenamiento estatal, ahora amparado por laexcepción licitatoria proclamada en la jurisprudencia del Tribunalde Justicia de la Unión Europea. Pero la iniciativa de los propieta-rios de suelo no ampara la mera posición estática de propietario.Es el propietario transformado en operador económico gestor de laurbanización sobre su propia finca el que puede beneficiarse de laexcepción licitatoria establecida en la normativa estatal. Resultancuestionables, por ello, modelos que otorgan preferencia absolutaal sistema de compensación sobre los restantes, excluyéndolos, o losque, sin actividad alguna por parte de los propietarios, impiden sinedie o con plazos muy largos el acceso de terceros a la actividadurbanización. Es el propietario activo el llamado por la legislaciónestatal al acceso preferente a la actividad de urbanización.

Muy revelador del profundo impacto que producen los nuevosplanteamientos de la legislación estatal sobre el urbanismo españoles el hecho de que los tradicionales deberes de urbanización y ce-sión, previa equidistribución cuando proceda, se imputen ya no ala propiedad sino a la promoción de las actuaciones de transfor-mación urbanística (art. 18 TRLS2015) o, rectius, a su gestor, seao no propietario. Tales deberes, en esencia, son los que correspon-dían conforme a la normativa anterior al propietario de suelo suje-to a gestión sistemática con excepción del deber de edificar, quecontinúa vinculado a la propiedad del suelo, bien es cierto que co-rregidos y aumentados.

La conexión entre ejercicio empresarial de la actividad de trans-formación y propiedad del suelo continuará produciéndose,plusvalía mediante, a través de la distribución equitativa de benefi-cios y cargas. Así, el titular del suelo destinatario final de laplusvalía derivada de la transformación urbanística es el llamadolegalmente a financiarla cuando decida ejercer la facultad de parti-cipar en su ejecución en régimen de equitativa distribución de be-neficios y cargas en el plazo establecido en cada caso [art. 13.2.c)TRLS2015], asumiendo sobre sus terrenos como carga real la par-ticipación en los deberes legales de la promoción y la ocupaciónde los precisos para la realización de las obras de urbanización porsu gestor (art. 16.3 TRLS2015].



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3.2.3. Continuidad del modelo equidistributivo y su incidencia sobrela propiedad

La separación formal entre el derecho y deber de urbanizar y lapropiedad del suelo produce una profunda transformación en surégimen jurídico. El propietario ya no es el llamado a gestionar laactividad de urbanización ni puede esgrimir, a reserva de lo queestablecen las muy diversas normas autonómicas, un derecho pre-ferente o excluyente a hacerlo. El propietario ni tiene reservadolegalmente el derecho a urbanizar, cuando sea posible hacerlo, niestá legalmente obligado a urbanizar, cuando así lo establezca elplaneamiento.

Aprobado el plan, por tanto, si nada ocurre en nada se altera lasituación básica en que se encuentra el propietario del suelo ruralcuya transformación en urbanizado se autoriza, salvo en cuanto asu valoración. Es necesario actuar, es necesaria iniciativa para quese produzca esa alteración. Ahora bien, promovida la transforma-ción del suelo mediante su urbanización el propietario podrá optarentre incorporarse a esa actuación, financiándola, asumiendo lacorrespondiente carga real y autorizando las ocupaciones precisas,o apartarse de ella optando en tal caso por la expropiación de susterrenos a favor del gestor de la urbanización. Tal es el sentido delartículo 13.2.c) TRLS2015 que reconoce como contenido de la pro-piedad la facultad de participar en la ejecución de las actuacionesde urbanización a que se refiere el artículo 7.1.a) TRLS2015, enrégimen de equitativa distribución de beneficios y cargas entre to-dos los propietarios afectados por la actuación en proporción a susaportaciones. El ejercicio de dicha facultad, que podrá realizarse ono en cualesquiera sistemas de actuación (con relevantes efectos enel tradicional sistema de actuación de cooperación), estará sujetoal plazo que establezca en cada caso la legislación urbanística nun-ca inferior a un mes ni computable desde un momento anterior aaquél en que quien haya de ejercerlo pueda conocer el alcance delas cargas de la actuación y los criterios de distribución entre losafectados.

La segunda innovación introducida en su día por la LS2007 enrelación con el estatuto urbanístico de la propiedad, derivada engran medida del nuevo sistema de valoraciones de suelo, radica enla taxativa prescripción de que «la previsión de edificabilidad por



la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integraen el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonia-lización de la edificabilidad se produce únicamente con su realiza-ción efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento delos deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimenque corresponda» (art. 11.2 TRLS2015). La regulación del régimende valoración del suelo sobre las situaciones básicas del mismohace que, ahora sí, la mera previsión de edificabilidad en elplaneamiento no incorpore su valor a la propiedad del suelo (salvoen forma de renta de situación y, en caso de privación de la posi-bilidad de ejercer la facultad de participar en actuaciones de urba-nización, indemnización adicional). Es precisamente esta previsión,unida al régimen de valoración del suelo, la que priva en granmedida al planeamiento del componente especulativo que tradicio-nalmente venía teniendo.

La nueva legislación estatal, a diferencia de la precedente, noestablece el régimen urbanístico de la propiedad del suelo en fun-ción de la clasificación que corresponda a éste y de la categoría enque se incluya sino en función de la situación básica en que seencuentren los terrenos. La Ley establece el contenido urbanísticodel derecho de propiedad, delimita cuáles son las facultades urba-nísticas del propietario. Y lo hace fundamental aunque no exclusi-vamente dependiendo de la situación fáctica, aunque evolutiva, enque se encuentren los terrenos. Sobre tal base el planeamiento ur-banístico, al permitir la transformación del suelo rural mediante laurbanización dotará de dinamismo a la Ley, al estatuto del propie-tario en función de que varíen mediante los procedimientos legal-mente establecidos las circunstancias fácticas que concurran en unterreno. En cualquier caso, como en la normativa anterior, «el ré-gimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resul-ta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispues-tos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística»(art. 11.1 TRLS2015).

3.3. Hacia nuevas políticas urbanas

Llegados a este punto el interrogante se impone ¿Es posibleimpulsar otro modelo? Existen muy notables dificultades para ello,a mi juicio. Y no será posible hacerlo, sin duda, si no se parte de



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un necesario tratamiento conjunto del régimen de financiación,urbanización, promoción inmobiliaria y tenencia. Las intervencio-nes parciales, desde una perspectiva competencial, material o terri-torial, no permiten cambios efectivos. Puede afirmarse la inexisten-cia de voluntad política, y social muy probablemente, para alterarprofundamente las bases del sistema, exigiendo la efectiva gestiónpública directa de los procesos de urbanización o, alternativamen-te, estableciendo instrumentos que permitan controlar la gestiónindirecta gravando adecuadamente la plusvalía y vinculando losingresos obtenidos al propio proceso urbanizador. Es una historiademasiado larga la que ha de revisarse. Y afecta a colectivos profe-sionales que, bajo el manto protector de la compensación, han con-trolado materialmente los procesos de planificación y gestión, y lascontrataciones precisas, bajo el derecho privado.

No obstante, los cambios se perciben poco a poco. Puedeconstatarse una mayor implicación de los colectivos ciudadanosque, al menos en ciudades medias y grandes, aspiran a superar laparticipación formal tradicional en el urbanismo español y lograruna participación sustantiva que, a la postre, se traduzca en meca-nismos de codecisión, de participación previa en el diseño delplaneamiento y de los instrumentos de intervención sobre la ciu-dad. Es posible también percibir una adecuación del concepto deprogramación que, huyendo de plazos rígidos y tradicionalmenteincumplidos, se articula sobre la identificación de prioridades e iti-nerarios de intervención. Cambian también los objetivos, al inte-grarse de forma decisiva entre los prioritarios la intervención so-bre la ciudad consolidada, la movilidad sostenible, la eficienciaenergética. Y ha evolucionado también la percepción ciudadana delos procesos de expansión, de crecimiento, que ya no se ven comoalgo incuestionablemente necesario y deseable.

Hay alternativas. Volver la vista a la ciudad consolidada, a laregeneración y la renovación urbanas, a la rehabilitación edificato-ria. Se puede impulsar un nuevo modelo que no esté basado en lagestión y apropiación privada de la plusvalía sino en una gestiónde la misma más transparente, utilizando técnicas fiscales que fa-ciliten la gestión directa, incidiendo sobre los sistemas de tenenciade vivienda, modificando el régimen hipotecario. Pero, ante todo,es preciso simplificar el ordenamiento y la práctica urbanística,reformar en profundidad y sin hipocresías las políticas de vivien-



da, replantear la vivienda social como un bien de provisión públicano abocado a competir con la vivienda producida en mercado ni aacabar en éste. No parece que el pasado vaya a retornar en unhorizonte razonablemente previsible, porque resulta financiera-mente inviable. Racionalmente, el pasado reciente del urbanismo ylo inmobiliario, y las prácticas bancarias que lo ampararon, no de-berían volver, porque el modelo que generó la burbuja hipoteca elfuturo tanto en términos de cuentas públicas o de país como decuentas privadas. Nos ha convertido a todos en deudores.

Las prioridades hoy ya son otras. Se trata de decidir cómo col-mar vacíos urbanos, si es necesario clasificar o urbanizar más sue-lo, si resulta necesario edificar el ya urbanizado, qué hacer con elsuelo ya clasificado y no urbanizado, pero trabado como garantíahipotecaria, cómo impulsar la ejecución de los nuevos programasde regeneración urbana allí donde se den las condiciones para apro-barlos. Son un sinfín los interrogantes que planeamientos y urba-nizaciones inacabadas han dejado en nuestro país y el ordenamien-to urbanístico sigue sin estar preparado para afrontarlos. Pudieradecirse que nuestro derecho urbanístico continúa en estado deshock, incapaz de reaccionar para afrontar una nueva realidad enla que la motivación de las decisiones ha de ser mucho más rigu-rosa y no remitir fundamentalmente a argumentos económicos ode competencia entre territorios, como ocurrió en el pasado. Plani-ficar la ciudad exige ponderar conjuntamente su capacidad actual,considerando procesos de regeneración, renovación o rehabilitación,antes de ampliarla, de planificar nuevos crecimientos. No basta conencontrar suelos cuyo propietario tenga voluntad de desarrollarlos.Eso no es planificar, no puede volver a serlo. Y frente al desarrollosin fin, al urbanismo hipotecario y su presupuesto, el monocultivode la vivienda en propiedad, una nueva forma de hacer ciudad de-bería equilibrar propiedad y alquiler, poner en valor del parqueedificado e impulsar parques de vivienda social no sujetos a ten-siones de mercado, tal cual permite la Unión Europea.

Y para todo ello, a mi juicio, resulta indispensable reconsiderarla distribución constitucional de competencias. La actual fragmen-tación competencial, carente de un sustrato básico común, que es-tablezca de forma efectiva los elementos comunes del modelo ur-banístico español, no parece en exceso deseable ni operativa. Noparece sensato, ni acorde con las exigencias de competencia y uni-



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dad de mercado, un ordenamiento urbanístico que haga posibleaquella irónica afirmación del promotor madrileño que, al ser in-terpelado acerca de su opinión sobre el sistema valenciano de ur-banizador, respondió que le parecía fantástico, sí... en Valencia. EnMadrid, como es bien conocido, aunque llegó a regularse con múl-tiples cortapisas, no tardó en derogarse.


César Tolosa Tribiño

AGUAS, PLANEAMIENTO YSOSTENIBILIDAD EN LA JURISPRUDENCIA

DEL TRIBUNAL SUPREMO

Por CÉSAR TOLOSA TRIBIÑO

Magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo

S U M A R I O

I. INTRODUCCIÓN.

II. LA PLANIFICACIÓN URBANÍSTICA EN TERRENOS CON RIESGO DEINUNDACIÓN.

III. LA SUFICIENCIA DE RECURSOS HÍDRICOS: EL INFORME ART. 25 LEYDE AGUAS.a) EL CARÁCTER Y NATURALEZA DEL INFORME.b) TIPOLOGÍA DE PLANES A LOS QUE LE RESULTA EXIGIBLE EL INFORME.c) DETERMINACIÓN DEL ÓRGANO QUE DEBE EMITIR EL INFORME.d) SOBRE LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA AUSENCIA DEL INFORME.e) CONCEPTO DE SUFICIENCIA Y DE DISPONIBILIDAD DE LOS RECURSOS HÍDRICOS.

R E S U M E N

La nueva concepción del desarrollo urbano desde el prisma del desarrollosostenible, supone la incorporación a la legislación urbanística de una serie demecanismos dirigidos al planificador, al objeto de incorporar tanto a los planesgenerales, como a los planes de desarrollo, una serie de prescripciones relacio-nadas con el agua, su suficiencia, su utilización y las medidas tendentes a ha-cer posible el aseguramiento frente a riesgos de inundaciones, prescripcionesque suponen mecanismos de coordinación con la legislación sectorial, pero quese insertan dentro de las previsiones de la legislación urbanística.

Lo cierto es que, los problemas derivados, esencialmente pero no exclusiva-mente, de la disponibilidad de agua, son un semillero de cuestiones prácticas,que han dado lugar a una ingente producción jurisprudencial y a importantes


AGUAS, PLANEAMIENTO Y SOSTENIBILIDAD EN LA JURISPRUDENCIA...

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declaraciones de nulidad de instrumentos de planeamiento, con las graves con-secuencias que una decisión de tal naturaleza conllevan.

Palabras clave: Recursos hídricos, zonas inundables, planificación urbanística,Confederación Hidrográfica, desarrollo sostenible, desarrollos urbanísticos, evalua-ción ambiental.

A B S T R A C T

The new conception of the urban development from the prism of the sus-tainable development, he supposes the incorporation to the urban developmentlegislation of a series of mechanisms The aim is to incorporate into the urbandevelopment plans measures related to the water to assure his sufficiency, hisutilization and the safety measures opposite to risks of floods. All prescriptionsare mechanisms of coordination with the sectorial legislation, inserted inside theforecasts of the urban development legislation.

It is true that the problems derived from the water availability are a sourceof practical questions that have produced an enormous juriprudential produc-tion and to important declarations of nullity of instruments of planning, withthe serious consequences that a decision of such a nature carries.

Keywords: Water resources, flood areas, urban development planning,Hydrographic Federation, sustainable development, urban development, environ-mental evaluation.

I. INTRODUCCIÓN

El usualmente utilizado concepto de «desarrollo sostenible» quepuede considerarse implícito en el contenido de su artículo 45 CE,ha sido recogido en la legislación urbanística, al regularse el prin-cipio de desarrollo territorial y urbano sostenible.

En efecto, tanto en la Ley estatal 8/2007, de Suelo, como en elposterior Texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo2/2008, de 20 de junio, como el vigente Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundidode la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, tratan de implantar unmodelo de desarrollo que desplace la tradicional concepcióndesarrollista impulsora de un crecimiento urbano ilimitado, porotra que lo controle, insistiendo en la regeneración de la ciudadexistente, frente a las nuevas transformaciones de suelo.

El preámbulo de estas Leyes se apoya expresamente en la Es-trategia Territorial Europea y en la Comunicación de la Comisiónsobre una estrategia temática para el medio ambiente urbano, que



«propone un modelo de ciudad compacta y advierte de los gravesinconvenientes de la urbanización dispersa y desordenada».

En este sentido, el art. 3 del Texto Refundido de 2015 establececon absoluta claridad que «Las políticas públicas relativas a la re-gulación, ordenación, ocupación, transformación y uso del suelotienen como fin común la utilización de este recurso conforme alinterés general y según el principio de desarrollo sostenible, sinperjuicio de los fines específicos que les atribuyan las Leyes», aña-diendo que «En virtud del principio de desarrollo sostenible, laspolíticas a que se refiere el apartado anterior deben propiciar el usoracional de los recursos naturales armonizando los requerimientosde la economía, el empleo, la cohesión social, la igualdad de tratoy de oportunidades, la salud y la seguridad de las personas y laprotección del medio ambiente, contribuyendo en particular a ...»,procediendo a la cita de una serie de objetivos, entre los que debedestacarse, en lo que aquí nos interesa, la contribución «a un usoracional del agua, fomentando una cultura de eficiencia en el usode los recursos hídricos, basada en el ahorro y en la reutilización».

Desde una perspectiva internacional, resulta muy explícita lacitada Estrategia Territorial Europea aprobada en Potsdam en 1999,en la reunión informal de ministros responsables de la ordenacióndel territorio. Bajo el título «Gestión de los recursos hídricos: unreto particular para el desarrollo territorial» se formulan una seriede consideraciones sobre la necesidad de coordinar ambas políti-cas (y sus respectivos instrumentos), llamando la atención sobre elincremento de la demanda «debido al consumo creciente del usodoméstico, la agricultura y el turismo», que constituye un proble-ma «especialmente grave en las regiones mediterráneas». Se afir-ma así que la ordenación del territorio «puede contribuir desde elinicio del proceso de planificación a favorecer los usos que consu-men menos agua». El documento destaca que «una política inte-grada de desarrollo territorial puede aportar una notable contribu-ción a la prevención de las inundaciones y la lucha contra laescasez de agua».

Nuestra legislación urbanística se ha encargado de introducirprevisiones en la búsqueda de una necesaria coordinación en ma-teria de aguas. Así, el art 18 del Texto Refundido al regular losdeberes vinculados a la promoción de las actuaciones de transfor-



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mación urbanística y a las actuaciones edificatorias, incluye la obli-gación de costear y, en su caso, ejecutar todas las obras de urbani-zación previstas en la actuación correspondiente, destacando que,entre tales obras, «se entenderán incluidas las de potabilización,suministro y depuración de agua que se requieran conforme a sulegislación reguladora ...».

El art. 20, al recoger los criterios básicos de utilización del sue-lo, se refiere a la necesidad de «Atender, en la ordenación que ha-gan de los usos del suelo, a los principios de accesibilidad universal,de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres,de movilidad, de eficiencia energética, de garantía de suministro deagua, de prevención de riesgos naturales y de accidentes graves, deprevención y protección contra la contaminación y limitación de susconsecuencias para la salud o el medio ambiente».

Por su parte, el artículo 22, al regular la evaluación y seguimien-to de la sostenibilidad del desarrollo urbano y garantía de la viabi-lidad técnica y económica de las actuaciones sobre el medio urba-no, establece que en la fase de consultas sobre los instrumentos deordenación de actuaciones de urbanización, deberán recabarse almenos los siguientes informes, cuando sean preceptivos y no hu-bieran sido ya emitidos e incorporados al expediente ni deban emi-tirse en una fase posterior del procedimiento de conformidad consu legislación reguladora y concretamente «El de la Administraciónhidrológica sobre la existencia de recursos hídricos necesarios parasatisfacer las nuevas demandas y sobre la protección del dominiopúblico hidráulico».

Consecuentemente, dentro de las prioridades de lo que puedeconsiderarse un desarrollo urbanístico sostenible, alcanza una sin-gular relevancia el problema del agua.

Como, en un trabajado e interesante informe del Defensor delPueblo sobre Agua y Ordenación del territorio, se pone de relieve,lo que podemos considerar la ‘necesidad urbanística de agua sufi-ciente’, no exige una remisión en exclusiva a la legislación secto-rial, porque, como en el referido informe se afirma «La necesidadde recursos hídricos no es una «cuestión sectorial» ni sólo hidroló-gica sino una exigencia interna al propio plan urbanístico, es unacuestión urbanística», añadiendo que «la acreditación de suficien-cia de recursos hídricos no es una exigencia que derive inicial ni



primordialmente de la ley de aguas, sino que es una exigencia in-terna del urbanismo, de la legislación del suelo».

Habrá que convenir, sin embargo, que los problemas derivados,esencialmente pero no exclusivamente, de la disponibilidad de agua,es un semillero de cuestiones prácticas, que han dado lugar a unaingente producción jurisprudencial. En primer lugar, juega un papelfundamental la previsión de inundaciones como elemento de ordena-ción del territorio. En segundo término, cuando se trata de transfor-mar suelo no urbanizable en suelo urbanizable, o cuando se acome-ten desarrollos en suelo urbano o urbanizable que requieren de nuevasnecesidades recursos hídricos, ha de garantizarse el suministro de agua.

II. LA PLANIFICACIÓN URBANÍSTICA EN TERRENOS CONRIESGO DE INUNDACIÓN

Antes de entrar a examinar algunos pronunciamientos jurispru-denciales de interés sobre esta cuestión, resulta pertinente acotarel marco normativo en esta materia.

El artículo 11 de la Ley de Aguas dispone que si bien los terre-nos que puedan resultar inundados durante las crecidas no ordina-rias de los lagos, lagunas, embalses, ríos o arroyos, conservarán lacalificación jurídica y la titularidad dominical que tuvieren, los or-ganismos de cuenca deben dar traslado a las administraciones com-petentes en ordenación del territorio y urbanismo de los datos yestudios disponibles sobre avenidas, para que sean tenidos en cuen-ta en la planificación del suelo y, en particular, en las autorizacio-nes de usos que se acuerden en las zonas inundables.

Por su parte, el apartado 3 permite que el Gobierno por RealDecreto establezca las limitaciones en el uso de las zonas inunda-bles, que estime necesarias para garantizar la seguridad de las per-sonas y los bienes, mientras que los Consejos de Gobierno de lasComunidades Autónomas podrán establecer normas complementa-rias de esa regulación.

El artículo 28.4 PHN exige que las administraciones competen-tes delimiten las zonas inundables teniendo en cuenta los estudiosy datos disponibles que los organismos de cuenca deben trasladar-les, de acuerdo con el artículo 11.2 LA.



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Por fin, el artículo 22 del TR de la Ley del Suelo, consciente detales riesgos, establece que el informe de sostenibilidad ambientalde los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanizacióndeberá incluir un mapa de riesgos naturales del ámbito objeto deordenación.

En el ámbito europeo, la Directiva 2000/60/CE, del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que seestablece un marco comunitario de actuación en el ámbito de lapolítica de aguas, incorporada a nuestro ordenamiento jurídicomediante el artículo 129 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, demedidas fiscales, administrativas y del orden social, incluyó entresus objetivos, que el marco para la protección de las aguas debecontribuir a paliar los efectos de las inundaciones y sequías.

Posteriormente, el problema de las inundaciones ha sido objetode desarrollo específico mediante la Directiva 2007/60/CE, del Par-lamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, relativaa la evaluación y gestión de los riesgos de inundación, cuya trans-posición al ordenamiento jurídico español se produjo con el RealDecreto 903/2010, de 9 de julio, de evaluación y gestión de riesgosde inundación.

Dentro de las decisiones judiciales en esta materia, debemosnecesariamente hacer referencia a la STS de veinte de Enero de dosmil doce, que resolvió la impugnación en la que se cuestionaba lalegalidad, precisamente, del Real Decreto 903/2010, de 9 de julio,de evaluación y gestión de riesgos de inundación, alegando en lofundamental:

a) En primer lugar, se adujo que el Real Decreto lesiona laConstitución porque no respeta la competencia que, sobre elurbanismo y la ordenación del territorio, tienen atribuida lasComunidades Autónomas.

b) En segundo lugar, se alegaba la vulneración del principio dereserva de ley, pues la norma reglamentaria impugnada notiene cobertura legal ni en el TR de la Ley de Aguas, ni enla Ley de Protección Civil de 1985, ni en la Ley que apruebael Plan Hidrológico Nacional de 2001. Por el contrario, seconsidera que la disposición general impugnada se opone alo dispuesto en el TR de la Ley del Suelo de 2008 porque la



clasificación y calificación del suelo corresponde a las Comu-nidades Autónomas.

En concreto, los preceptos impugnados eran el artículo 15, queregula la «coordinación con otros planes», que en el apartado 1dispone que «los instrumentos de ordenación territorial y urbanís-tica, en la ordenación que hagan de los usos del suelo, no podránincluir determinaciones que no sean compatibles con el contenidode los planes de gestión del riesgo de inundación, y reconocerán elcarácter rural de los suelos en los que concurran dichos riesgos deinundación o de otros accidentes graves» y el punto h.5, primerpárrafo, del punto I de la parte A del anexo, que regula el conteni-do de los planes de gestión del riesgo de inundación, incluyendodentro del contenido de los planes de gestión de riesgos: «las limi-taciones a los usos del suelo planteadas para las zonas inundablesen sus diferentes escenarios de peligrosidad, los criterios emplea-dos para considerar el territorio como no urbanizable, y los crite-rios constructivos exigidos a las edificaciones situadas en zonainundable».

La sentencia tras rechazar la alegación del rango indebido de latrasposición de la Directiva, al no haberse realizado por norma conrango de ley, al considerar que la forma de la transposición es unacuestión que compete a las autoridades de cada Estado, afronta elproblema competencial planteado.

En cuanto al problema de la habilitación legal, razona la sen-tencia, que la habilitación formal para dictar la norma reglamenta-ria se encuentra en el art. 11 de la Ley de Aguas, que expresamen-te faculta para «establecer limitaciones en el uso de las zonasinundables» siempre que sean necesarias para «garantizar la segu-ridad de las personas y los bienes».

Añade la sentencia que nos encontramos ante un supuesto deentrecruzamiento entre la competencia compartida en materia deaguas (artículos 148.1.10º y 149.1.22º de la CE), con la competen-cia exclusiva del Estado en materia de seguridad pública (artículo149.1.29º de la CE), y por supuesto con la competencia sobre elurbanismo y la ordenación del territorio (artículo 148.1.3º de laCE), concluyendo que «la norma contenida en el artículo 15 delReal Decreto recurrido no invade la competencia en materia deurbanismo y ordenación del territorio, pues en caso de calamida-



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des, como las inundaciones, prevalece el titulo previsto en artículo149.1.29º de la CE. En este sentido, la finalidad de los planes de ges-tión de riesgos previstos en el Real Decreto recurrido no es regular uordenar los usos del suelo. No. Su objeto es, además de evitar dañosambientales, proteger la seguridad de las personas y bienes. Y paraello puede resultar imprescindible excluir de dicha ordenación de usos,aquellos suelos en los que concurran riesgos de inundación que, porsu propia naturaleza, deben tener carácter rural. Pues bien, esta con-clusión se extrae del artículo 15 y del apartado del anexo impug-nado».

Una segunda línea se contiene en las sentencias que fijan ladoctrina general acerca de la posibilidad de clasificar como urbani-zables suelos con riesgo de inundación. En este sentido la senten-cia de 4 de abril de 2014, resuelve el recurso de casación interpues-to en relación con el Plan Parcial 4B «Platja Muntanyans II» deTorredembarra.

Según dicha sentencia, con referencia a los preceptos de la le-gislación del suelo, de ellos «cumple deducir la inadecuación de losterrenos expuestos a riesgos naturales para ser urbanizados e, in-cluso, la imposibilidad prácticamente absoluta de otorgarles unaclasificación distinta de la del suelo no urbanizable». La sentenciatrata de salvar, no obstante, la discrecionalidad administrativa enla potestad de planeamiento, cuando añade que: «en todo caso, elejercicio de la discrecionalidad en el planeamiento ha de asentarse,al menos, sobre una motivación rigurosa y excepcional en estoscasos», remitiéndose a una sentencia anterior de 13 julio 2004,donde se utilizan por primera vez por el Tribunal Supremo en estamateria, dos principios hoy nucleares del derecho ambiental, losprincipios de cautela y el de prevención (Considerando 12 de laDirectiva de Aguas).

Según la citada sentencia, «los principios de cautela y de acciónpreventiva que el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europeamenciona en su artículo 174 ... ..., permiten inferir una regla dederecho que impone a la Administración el deber de no autorizar,o de no autorizar sin la previa adopción de las debidas medidas desalvaguarda, aquellas actuaciones sobre las que exista un temorfundado de su probabilidad de ser causa de daños graves a la cali-dad del medio ambiente o a la salud de las personas; y ello, por



tanto, aun cuando ese temor, que ha de ser fundado y lo ha de serde la probabilidad de daños graves, no descanse en el soporte deuna prueba plena, indubitada o inequívoca. De otro, porque siendoello así, la conformidad a derecho de una decisión que no clasificólos terrenos en cuestión como suelo apto para urbanizar, no depen-de de que haya quedado plenamente acreditada su inundabilidad ysí, tan sólo, de que el riesgo de ésta sea fundado...».

Este mismo criterio es el que ha servido a la sentencia de 14 deoctubre de 2014, para declarar la nulidad del Plan Parcial del Sec-tor 19 del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Simancas,en la que se hace expresa referencia al principio de prevención.

Respecto de la discrecionalidad del planificador, la referida sen-tencia se remite a otra de 6 de junio de 2014 (recurso de casación5472/2011), para señalar que «la clasificación reglada o «ex lege» delsuelo no urbanizable no opera únicamente respecto de aquellos te-rrenos, a los que se refiere el artículo 9.1 de la Ley 6/1998 , esto eslos que están sujetos a algún régimen de protección especial, sino quese extienda también —como señala la sentencia de 25 de marzo de2010— aun no concurriendo esa sujeción formal, cuando tal clasifi-cación sea necesaria para salvaguardar aquellos valores a que se re-fiere el citado artículo 9.1 (artículo 9.2 de la Ley 6/1998, primer inciso).

En este segundo caso, la conservación de suelo no urbanizableno será una consecuencia directa y automática derivada del hechode estar sujeto el terreno a algún régimen especial de protección—supuesto del artículo 9.1— sino que requerirá la ponderación delos valores y circunstancias concurrentes, lo que inevitablementecomporta un cierto margen de apreciación; pero la clasificacióncomo suelo no urbanizable no es aquí discrecional sino que resul-ta igualmente reglada, de modo que si se constata que concurrentales valores, será preceptivo asignar a terreno tal clasificación».

III. LA SUFICIENCIA DE RECURSOS HÍDRICOS: EL INFORMEART. 25 LEY DE AGUAS

El informe al que vamos a hacer referencia, verdadera «estrella»de los litigios urbanísticos relacionados con el agua, responde a latécnica de coordinación y cooperación a que se refirió la importanteSentencia del Tribunal Constitucional 149/1998, de 2 de julio.



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Sentado lo anterior, lo primero que debemos señalar es que nopodemos olvidar cómo dentro de la Ley de Aguas conviven diver-sos tipos de informes, cada uno de ellos respondiendo a distintafinalidad y teniendo un contenido diferente. Esta diversidad ha pro-vocado en algunas ocasiones un cierto confusionismo en el planifi-cador, como ocurrió en el caso examinado por la Sentencia de 13de septiembre de 2012, que enjuiciaba la legalidad del PGOU deTeulada (Alicante).

Una vez aclarada esta cuestión, podemos realizar una muy sinté-tica caracterización de dicho informe a la luz de la más reciente ju-risprudencia, para pasar a continuación a examinar pronunciamien-tos recientes en algún aspecto que continúa resultando problemático.

a) EL CARÁCTER Y NATURALEZA DEL INFORME

Probablemente el mayor debate se haya suscitado, en el momen-to de establecer el carácter o naturaleza del referido informe, sibien, habrá de aceptar que criterio jurisprudencial está hoy plena-mente consolidado.

La STS de 20 de julio de 2015 relativa a la aprobación definiti-va parcial del Plan General Municipal de Ordenación de PuertoLumbreras, es clara en este sentido, al afirmar que «No ignoramosque el artículo 15.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , apro-bado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (que re-coge el artículo 15.3.a] de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , de sueloestatal) —en este particular no modificado por la Ley 8/2013, de26 de junio, de Rehabilitación, regeneración y renovación urbanas—,no caracteriza el informe sobre suficiencia de recursos hídricoscomo «vinculante», sino como «determinante», admitiendo la po-sibilidad de disentir del mismo por más que de forma expresamen-te motivada.»... añadiendo a continuación que: «De cualquier for-ma, en relación con ese carácter «determinante», que no formal yexplícitamente vinculante, del informe al que se refiere este precep-to, hemos de decir:

1.o) Que partiendo de la base de que determinar es «fijar los tér-minos de algo», si el legislador atribuye a un informe el carácter dedeterminante, es porque le quiere atribuir un valor reforzado.



2.o) Más aún, la posibilidad de apartarse motivadamente deesos informes no es absoluta ni incondicionada, sino que ha de mo-verse dentro de los límites marcados por el ámbito de competenciade la Autoridad que resuelve el expediente en cuyo seno ese infor-me estatal se ha evacuado. Esto es, que un hipotético apartamien-to del informe sobre suficiencia de recursos hídricos sólo puedesustentarse en consideraciones propias del legítimo ámbito de ac-tuación y competencia del órgano decisor (autonómico en estecaso), y no puede basarse en consideraciones que excedan de eseámbito e invadan lo que sólo a la Administración del Estado y losórganos que en ella se insertan corresponde valorar, pues, no estáen manos de las Comunidades Autónoma disponer de la competen-cia exclusiva estatal.

Por eso, el informe estatal sobre suficiencia de recursos hídricos,en cuanto se basa en valoraciones que se mueven en el ámbito dela competencia exclusiva estatal, es, sin ambages, vinculante.

Desde esta perspectiva, el artículo 15.3 del TRLS08 concuerdacon la precitada Disposición Adicional 2ª, 4, de la Ley estatal 13/2003, pues lo que uno y otro precepto vienen a sentar, en definiti-va, y en cuanto ahora interesa, es el carácter no ya determinantesino incluso vinculante del informe estatal, por más que no en to-dos sus extremos y consideraciones (es decir, de forma omnicom-prensiva), sino en lo que se refiere a la preservación de las compe-tencias del Estado».

b) TIPOLOGÍA DE PLANES A LOS QUE LE RESULTA EXIGIBLE EL INFORME

Una segunda afirmación de carácter general, es que el referidoinforme es preceptivo respecto de cualesquiera planes urbanísticos,esto es, el referido informe es obligatorio para todo tipo de planes,tanto generales, como de desarrollo y también cuando estemos antesupuestos de modificación o revisión, pues en STS de 11 de juniode 2015, se ha establecido que «el informe es obligatorio en todocaso porque estamos ante supuestos en los que, por la propia na-turaleza de las cosas, las circunstancias pueden variar en cualquiermomento».

En la referida sentencia del Plan de Puerto Lumbreas, señala-mos además, que frente a la tesis de que el referido informe no



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resulta exigible en el momento de la aprobación del plan general,sino con ocasión de los planes de desarrollo, el art. 25. 4 de la Leyde Aguas hace referencia a los Planes en general, sin limitarse alos planes de desarrollo, por lo que se concluye que sería contrarioa la lógica planificadora la aprobación de un plan cuyo posteriordesarrollo devendría imposible dada la insuficiencia de recursoshídricos para su posterior ejecución y plasmación en la realidad,lo que exige que la constatación de su existencia se acredite yadesde la aprobación del plan general.

Desde otro punto de vista, hay que señalar que resulta indife-rente a efectos de la exigibilidad del informe que el Plan, según lalegislación urbanística haya de ser aprobado por la administraciónautonómica o la local. En este sentido se ha razonado que «Nocabe aducir que el informe que nos ocupa sólo resulta de aplica-ción para las actuaciones provenientes de la Comunidad Autóno-ma, como se pretende de adverso. Ciertamente, el artículo 25.4 co-mienza resaltando en su apartado primero que el informe previstoen el indicado precepto sería exigible «en el plazo y supuestos quereglamentariamente se determinen» y el mismo apartado parecedespués acotar más el supuesto» sobre los actos y planes que lasComunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de suscompetencias». Sin embargo, no puede desconocerse la previsiónincorporada también al último apartado: «Lo dispuesto en esteapartado será también de aplicación a los actos y ordenanzas queaprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias,salvo que se trate de actos dictados en aplicación de instrumentosde planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente infor-me previo de la Confederación Hidrográfica». En cualquier modo,todo asomo de duda queda disipado conforme al apartado segun-do de este artículo 25.4, que ya antes hemos reproducido: «Cuan-do los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las en-tidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos,el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expre-samente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientespara satisfacer tales demandas».

No obstante la anterior doctrina, la reciente sentencia de 11 deoctubre de 2016, en relación con el proyecto del Plan Especial PM-MC-2 «Ordenación residencial del entorno de la Senda de Granada al oes-te de Juan Carlos I. Murcia ciudad, contempla un caso específico».



En el supuesto enjuiciado, aparecían dos peculiaridades:

a) Que se estaba en presencia de un Plan Especial, no de unPlan General o Plan Parcial; y,

b) Que el Acuerdo impugnado procede de una Administraciónlocal, esto es, se trata de un Plan Especial —previsto en elPGOU de Murcia— aprobado por el Acuerdo del Pleno delAyuntamiento.

Según la sentencia «Es cierto que el artículo 25.4 del TRLA, quese dice infringido requiere, en su párrafo 1º, la emisión por partede las Confederaciones Hidrográficas de informe previo, «sobre losactos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobaren el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de ...ordenación del territorio y urbanismo ..., siempre que tales actos yplanes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continen-tales ...». Sin embargo, tal regla general aparece modulada en lospárrafos siguientes del mismo precepto:

1. Por una parte, en el párrafo segundo del precepto se imponela obligación expresa de tal informe previo en relación «la existen-cia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales de-mandas», y, obvio es, que «tales demandas» sólo son aquellas «nue-vas demandas» a las que se refiere el precepto como presupuestofáctico para la imposición de tal concreta obligación: «Cuando losactos o planes de las Comunidades autónomas o de las entidadeslocales comporten nuevas demandas de recursos hídricos ...».

2. Por otra parte, el párrafo cuarto también resulta especialmen-te significativo, pues extiende tal obligación de informe «a los ac-tos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbitode sus competencias», si bien, con una importante salvedad: «salvoque se trate de actos dictados en aplicación de instrumentos deplaneamiento que hayan sido objeto del correspondiente informeprevio de la Confederación Hidrográfica».

Una interpretación sistemática del precepto nos lleva a conside-rar las expresadas modulaciones legales como excepciones a la obli-gación del informe preceptivo sobre la existencia de recursoshídricos suficientes, en el sentido de que el mismo no será exigible(1) ni cuando el acto o plan no contempla nuevas demandas de



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recursos hídricos, (2) ni cuando, en el ámbito local, el mismo actou ordenanza sea un acto de aplicación de un previo instrumentode planeamiento que haya sido objeto de informe previo al respec-to por parte de la Confederación Hidrográfica».

A la vista de tal interpretación, la sentencia concluye que: «Puesbien, en el supuesto de autos, nos encontramos ante un acuerdomunicipal, que aprueba un Plan Especial, que desarrolla un PGOU,que contó con informe favorable de la Confederación Hidrográficadel Segura en materia de recursos hídricos, y sin haya resultadoacreditado que el citado Plan Especial vaya a requerir más recur-sos hídricos que los previstos en el PGOU que desarrolla.

El artículo 11.7 del TRLS08 debe de ser interpretado en rela-ción con el 15.3 del mismo Texto, en coherencia con lo que acaba-mos de exponer, esto es, en el sentido de que el informe de la Con-federación Hidrográfica sobre la existencia de recursos hídricos sóloserá necesario cuando concurra un presupuesto fáctico que debe-mos calificar de determinante: cuando resulte necesario «satisfacernuevas demandas». Y ello es de perfecta aplicación a un supuestocomo el de autos —en el que los recurrentes señalan que tendríaque haber sido la Confederación la que debiera haber informadosobre la concurrencia, o no, de las «nuevas demandas»—, puesnada al respecto se alegó por los recurrentes —no existe ni siquie-ra un mero principio de prueba respecto de nuevas necesidadeshídricas—, nada se dijo al respecto por la Región de Murcia cuan-do se le dio audiencia del previo proyecto de acuerdo municipalsobre el Plan Especial, y, sobre todo, existiendo, por el contrario,informes técnicos acreditados en sentido contrario a la existenciade nuevas demandas, tal y como han sido valorados por la Sala deinstancia».

c) DETERMINACIÓN DEL ÓRGANO QUE DEBE EMITIR EL INFORME

Respecto a la posibilidad de que la legislación autonómica esta-blezca la emisión del informe por otros organismos, tal cuestión hasido abordada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mar-zo de 2014, que resuelve el recurso de casación frente a la aproba-ción definitiva de la Homologación y Plan Parcial del Sector «Pi-nares del Meclí» del municipio de Tibi.



Según la citada sentencia, en relación con la posibilidad de quesean entidades colaboradoras autorizadas las que puedan emitirel informe sobre disponibilidad de recursos hídricos en lugar delorganismo de cuenca, «si esa hubiese sido la intención del legis-lador autonómico (y, desde luego, ello podría sostenerse a tenorde la dicción del precepto), estaríamos ante una regulación cla-ramente inconstitucional en cuanto que, con menoscabo de lacompetencia estatal, pretende soslayar la clara y tajante diccióndel artículo 25.4 de la Ley de Aguas, en relación con la disposi-ción adicional 2 a, 4, de la también estatal Ley 13/2003, que noha contemplado la posibilidad de que el informe de la Confede-ración Hidrográfica pueda verse sustituido por el de esas «enti-dades colaboradoras», que no tienen la posición institucional nila competencia técnica, la objetividad, los conocimientos y la vi-sión panorámica de los intereses implicados que tienen las Con-federaciones. Obvio es, a juicio de esta Sala, que el legisladorautonómico carece de competencia para regular, en contraposi-ción con la normativa estatal, aspectos sustantivos estrechamen-te relacionados con la gestión del dominio público hidráulico enlas cuencas que excedan del ámbito territorial de una sola Comu-nidad autónoma (art. 149.1.22 CE)».

d) SOBRE LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA AUSENCIA DEL INFORME

La STS de 2 de septiembre de 2015 señala que «En definitiva,de forma reiterada hemos establecido, en relación con el informeque ha de emitir el Organismo de cuenca, con carácter previo a laaprobación de los correspondientes instrumentos de planeamiento,la improcedencia de aprobar un instrumento de planeamiento sinel informe correspondiente del Organismo de cuenca (STS de 13de septiembre de 2012 —casación 3971/2009).

Igualmente hemos concluido que la falta del informe de la Con-federación Hidrográfica determina la nulidad del instrumento deplaneamiento en su conjunto debido al carácter preceptivo yvinculante del mismo (STS 4 de julio de 2014 —recurso de casa-ción núm. 915/2012).

Es importante destacar, en este sentido, que la referida nulidadva a acarrear la necesidad de iniciación «ex novo» de la totalidad



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de la tramitación del plan, no resultando suficiente con la merasubsanación de la omisión de informe en materia de aguas.

En este sentido, la muy reciente sentencia de 28 de septiembrede 2016 confirma la tesis según la cual, «los actos administrativospueden ser ilegales por nulidad (artículo 62.1 de la Ley 30/92) o porsimple anulabilidad (artículo 63), pero las disposiciones generalesno son nunca anulables sino nulas de pleno derecho, ya que el ar-tículo 62.2 de la Ley 30/92 dispone la nulidad de pleno derecho delas disposiciones administrativas que vulneren las leyes u otras dis-posiciones de rango superior, sin distinción de valoración formal omaterial», añadiendo que «los planes de urbanismo son disposicio-nes de carácter general, esto es, son normas con rango reglamen-tario, de modo que no puede resultar de aplicación el artículo 67de la Ley 30/1992 y b) los vicios de los que adolecen las disposicio-nes generales son vicios de nulidad plena, respecto de los cualescarece de fundamento la convalidación, pues no se trata de un sim-ple supuesto de anulación sino de nulidad con efectos ex tunc».

A mayor abundamiento, en STS 10 de abril de 2014, se ha de-clarado que la falta de informe o su insuficiencia constituye no sóloun defecto formal del plan, sino una deficiencia sustancial, en cuan-to, se razona en dicha sentencia que «A falta de pronunciamientosobre lo que constituye el contenido nuclear que resulta exigible adicho informe, lisa y llanamente, ha de concluirse que es como sidicho informe no existiera, esto es como decíamos en nuestra Sen-tencia de 25 de febrero de 2009: «sin informe de la Confederación,no puede decirse que exista agua; es decir, no se trata del defectoformal de falta de un informe, sino del problema material de exis-tencia o no existencia de agua»).

Pues bien, el incumplimiento de este requisito, de carácter ne-cesario, determina la anulación del plan y el vicio resulta insubsa-nable, como también decíamos en la sentencia de 25 de febrero de2009 antes mencionada: «la aprobación del Plan se supedita a queexista agua, cosa que debe acreditarse en todo caso antes de otor-garse la aprobación definitiva. Esta puede supeditarse a la concu-rrencia de aspectos accesorios o complementarios, pero no a la vi-tal e imprescindible de la existencia de agua».



e) CONCEPTO DE SUFICIENCIA Y DE DISPONIBILIDAD DE LOS RECURSOS

HÍDRICOS

En la sentencia del Tribunal Supremo de diez de Marzo de dosmil quince, sobre el Plan Parcial de ordenación del sector «LosMerinos Norte», en Ronda (Málaga), se afirma que «Una cuestiónque viene planteándose de forma reiterada en la práctica es la re-lativa a la distinción entre suficiencia y disponibilidad de recursoshídricos. Se trata de conceptos que se ubican en dos planos distin-tos: la suficiencia hace referencia a la existencia de recursoshídricos bastantes, en tanto que la disponibilidad se concreta en laposibilidad de aplicar los recursos hídricos existentes a la actuaciónurbanística en cuestión, lo cual requiere del correspondiente títuloadministrativo concesional. Por tanto, la disponibilidad es un con-cepto que se ubica en un plano de valoración cronológicamenteposterior al de la suficiencia, de tal manera que la existencia derecursos hídricos es condición necesaria para que pueda disponer-se sobre dichos recursos, pero no es condición suficiente, en tantoque la disponibilidad requiere de un título concesional para la uti-lización del recurso. El Art. 25.4 de la Ley de Aguas establece que«el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expre-samente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientespara satisfacer demandas», lo cual plantea si sólo ha de estarse ala suficiencia de recursos hídricos o, por el contrario, también seengloba en el concepto la disponibilidad sobre los mismos. La cues-tión es de gran relevancia práctica, puesto que muchas de las con-troversias se presentan en momentos donde se están tramitandoexpedientes de concesión de aguas en ámbitos donde en principiohay recursos hídricos suficientes, pero de los que se carece del co-rrespondiente título concesional. En una primera aproximación, laacotación temporal de los conceptos suficiencia y disponibilidad serefieren al momento de aprobación del acto o plan, de tal maneraque tales conceptos no pueden integrarse por recursos hídricos noexistentes en dicho momento, aunque estén proyectados o previs-tos para un futuro más o menos próximo. En este punto, tambiénes muy frecuente la alegación de actuaciones proyectadas para sa-tisfacer necesidades hídricas en un futuro, más tales actuaciones afuturo no integran el concepto de suficiencia al que se refiere elArt. 25,4 de la Ley de Aguas, en tanto que este requisito ha de dar-se en el momento en que se aprueba el Plan (vid. en este sentido



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STS de 17 noviembre 2010 (rec. 5206/2008; Pte.: Sr. Rafael Fernán-dez Valverde) en relación a un plan que se suspende pese a queexistía un expediente de concesión en trámite, la previsión de cons-truir una planta desaladora y potabilizadora y un proyecto de co-nexión con otra red de distribución). Centrado el concepto de lasuficiencia en el ámbito de los recursos existentes en el momentode la aprobación de la actuación urbanística, la cuestión que seplantea es si ha de existir disponibilidad del recurso hídrico parallevar a cabo la actuación en cuestión. En este punto, y aunquetanto la Ley de Aguas como la Ley del Suelo de 2008 se refieren alconcepto de «suficiencia», parece que el mismo se utiliza en formaamplia, de forma equivalente al de disponibilidad, puesto que seexige que los recursos sean suficientes «para satisfacer demandas»,lo que implica que ha de existir el recurso y ha de tenerse disponi-bilidad sobre el mismo».

En atención a la ausencia de disponibilidad de recursos hídricos,la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2016, haanulado el Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Santan-der porque considera que los recursos hídricos necesarios paraabastecer a la población no están garantizados sin el agua proce-dente del bitrasvase del Ebro, una infraestructura declarada nulaen 2013.

La Sala basa su decisión en una sentencia dictada por el propioTribunal Supremo, aún pendiente de ejecución, que anuló el proyectoy la obra de abastecimiento de agua a Santander a través delbitrasvase del Ebro en diciembre de 2013, un año después de la apro-bación y entrada en vigor del Plan General de Ordenación Urbana.

La sentencia reconoce que la anulación está provocada por unacircunstancia «externa» al propio plan urbanístico y señala que to-dos los informes y todos los peritos concluyen que la existencia deagua suficiente para la ciudad de Santander, sobre todos en losmeses de verano, requiere del suministro del bitrasvase de aguadesde el Ebro y de la Autovía del Agua desde cuencas excedentarias,aceptándose que, sin tales fuentes de suministro, el caudal ecoló-gico del Río Pas se vería afectado y que no existiría agua suficien-te para la ciudad de Santander.

Según la sentencia, en el momento de la aprobación del planea-miento (17 de diciembre de 2012) «existía plena suficiencia y dis-



ponibilidad de recursos hídricos para el abastecimiento de agua aSantander», pero, con posterioridad, la STS de 18 de diciembre de2013 ha anulado la obra del abastecimiento de agua a través delBitrasvase, por lo que el mismo «no estaría operativo y, por ende,no podría garantizarse el suministro de aguas».

La tesis de la Sala de instancia era que se trataba de una cues-tión sobrevenida, que no fue planteada en la demanda, y que noresultaba posible plantear en el momento de la resolución del re-curso.

Señala la Sentencia dictada en casación que «Discrepamos, sinembargo, en la consideración que la Sala realiza, con una indebidaextralimitación, en el sentido de entender que la razón de decidirde la STS de 18 de diciembre de 2013 —según se dice, motivaciónde la evaluación de impacto ambiental del proyecto de Bitrasvase—«es susceptible de ser subsanada y corregida, sin considerarlo unamera formalidad». Obvio es que será en la ejecución de aquellaSTS, el órgano competente de su ejecución —a la sazón, la Sala dela Audiencia Nacional— el que tendrá, en su caso, que pronunciar-se sobre la ejecución de la STS de 18 de septiembre de 2013.

Más, con independencia de ello, lo cierto es —aunque por unacircunstancia «externa» al PGOU— que este debe de ser anulado,así como Resolución aprobatoria del mismo. Anulados el proyectoy la obra del Bitrasvase por el Tribunal Supremo, la existencia derecursos hídricos para la ciudad de Santander queda en entredicho,y, su suficiencia, en modo alguno acreditada, con vulneración delartículo 25.4 del TRLA. No sirve la voluntariosa argumentación dela Sala de instancia, desde un lógico planteamiento estrictamenteprocesal, con fundamento de que la nulidad jurisdiccional delBitrasvase es una cuestión nueva no planteada en el momento pro-cesal oportuno de la demanda, pues, la insuficiencia de los recur-sos hídricos, como la misma Sala reconoce, siempre fue esgrimidapor la recurrente, bien desde la perspectiva de la insuficiencia, biendesde la perspectiva de la afectación a los LICs de los que procedeel agua».

«Con apoyo en el anterior criterio, procede estimar este moti-vo, porque la cuestión —sin duda— planteada, y, en concreto, lasuficiencia de los recursos hídricos, ha sido una cuestión suficien-temente debatida, y su insuficiencia, como consecuencia de un pre-



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via pronunciamiento jurisdiccional —que en modo alguno puedeser obviado—, claramente acreditada; incluso, como la sentencia re-conoce, las partes tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobrela incidencia del pronunciamiento jurisdiccional de referencia porcuanto el mismo afectaba a la nulidad de pleno derecho de un pro-yecto y una obra, directamente vinculada el tema de fondo debati-do en el recurso contencioso administrativo relativo a la suficien-cia de los recursos hídricos de Santander».

El criterio de esta sentencia, ha suscitado algún recelo. Así JoséAntonio Ramos Medrano, afirma en su comentario a la sentenciaque «La jurisprudencia ya había señalado el carácter dinámico delconcepto de suficiencia de recursos hídricos, exigiendo que los pla-nes de desarrollo sean sometidos también a informe del organismode cuenca (STS 15 de marzo de 2013), y esta es la solución queindica el tribunal a quo, pero el Tribunal Supremo es todavía másestricto, abriendo paso a una invalidez sobrevenida del planea-miento, con lo que puede abrirse un camino incierto en caso deno aplicarse este criterio con la debida cautela».


Marcos Vaquer Caballería

LA CONSOLIDACIÓNDEL PRINCIPIO DE DESARROLLO

TERRITORIAL Y URBANOSOSTENIBLE EN LA ÚLTIMA DÉCADA

Por MARCOS VAQUER CABALLERÍA

Catedrático de Derecho AdministrativoUniversidad Carlos III de Madrid

S U M A R I O

1. EL MARCO EUROPEO DE REFERENCIA Y LA SINGULARIDAD HISTÓRI-CA ESPAÑOLA.

2. EL MARCO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL Y EL DESARROLLO SOSTENI-BLE.

3. EL PRINCIPIO DE DESARROLLO TERRITORIAL Y URBANO SOSTENIBLEEN LA LEGISLACIÓN ESTATAL DE SUELO: PRECEDENTES Y PRINCIPA-LES IMPLICACIONES AMBIENTALES.

4. EL DESARROLLO AUTONÓMICO DEL PRINCIPIO.

5. LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL PRINCIPIO EN EL CONTROL DE LADISCRECIONALIDAD DEL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO.

6. APUNTES CONCLUSIVOS.

7. BIBLIOGRAFÍA DE REFERENCIA.

R E S U M E N

Este artículo repasa los fundamentos supranacionales y constitucionales delprincipio de desarrollo sostenible en materia de territorio y urbanismo, analizasu acogida legal y su aplicación judicial y reflexiona sobre su consolidaciónactual y posible evolución futura.

Palabras clave: Desarrollo sostenible, urbanismo, principios jurídicos, controlde la discrecionalidad.


LA CONSOLIDACIÓN DEL PRINCIPIO DE DESARROLLO TERRITORIAL Y URBANO...

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A B S T R A C T

This article reviews the supranational and constitutional basis of the prin-ciple of sustainable development in the field of spatial and urban planning,analyzes its legal formulation and judicial enforcement and reflects on its cur-rent consolidation and its future evolution.

Keywords: Sustainable development, urban planning, legal principles, judicialreview.

1. EL MARCO EUROPEO DE REFERENCIA Y LA SINGULARI-DAD HISTÓRICA ESPAÑOLA

Hasta ahora, cuando la Unión Europea se ha ocupado de lamateria suelo y urbanismo, lo ha hecho desde una perspectiva in-tegral dentro de la que tiene un destacado protagonismo la dimen-sión ambiental. Así es desde los Tratados hasta los instrumentos deDerecho derivado y los no normativos. Podemos recordar a estosefectos:

• El artículo 192 del Tratado de Funcionamiento de la UniónEuropea, que integra la ordenación territorial y la utilizacióndel suelo dentro del título competencial sobre medio ambiente.

• La Estrategia Territorial Europea, acordada en la reunión infor-mal de Ministros responsables de ordenación del territorio enPotsdam de mayo de 1999, subtitulada justamente «Hacia undesarrollo equilibrado y sostenible del territorio de la UE» y enla que se afirma que «las políticas de desarrollo territorial pre-tenden conseguir un desarrollo equilibrado y sostenible del terri-torio de la Unión. Según los Ministros, es importante asegurar quelos tres siguientes objetivos fundamentales de la política europease alcancen por igual en todas las regiones de la UE:— cohesión económica y social;— conservación y gestión de los recursos naturales y del patri-

monio cultural;— competitividad más equilibrada del territorio europeo.»

En consecuencia con esta aproximación holística al territorio,la ETE destacó como problemas importantes para el desarro-llo territorial, entre otros, la progresión del crecimiento disper-so de las ciudades, el aumento de la segregación social en las



ciudades, la creciente interdependencia entre espacios urbanosy rurales, el aumento de los flujos de transporte y las señalesde congestión, la pérdida de biodiversidad y de espacios natu-rales o las crecientes amenazas sobre los paisajes y el patri-monio cultural.

• La Comunicación de la Comisión Europea de 11 de enero de2006 sobre una estrategia temática sobre el medio ambiente ur-bano [COM(2005) 718 final], cuya introducción se abre afirman-do que «Las zonas urbanas desempeñan un importante papel enel cumplimiento de los objetivos de la Estrategia de la UniónEuropea para un desarrollo sostenible. En estas zonas es dondeel encuentro de las dimensiones ambientales, económicas y socia-les es más palpable. En las ciudades se concentran muchos pro-blemas medioambientales, pero también son el motor económicoy el centro de operaciones de los negocios y la inversión. Cuatrode cada cinco europeos viven en ciudades y su calidad de vidadepende directamente del estado del entorno urbano.»

• La Carta de Leipzig sobre la Ciudad Europea Sostenible aproba-da en la reunión informal del Ministros sobre desarrollo ur-bano y cohesión territorial de Leipzig el 24 de mayo de 2007,en la que se postula «una política integrada de desarrollo urba-no» que «implica tener en cuenta, simultánea y equitativamen-te, aquellas preocupaciones e intereses relevantes para el desa-rrollo urbano» como una ocupación eficiente del suelo y unuso moderado de los demás recursos naturales, basados enuna estructura compacta de los asentamientos, unos espaciospúblicos de calidad, un transporte urbano sostenible, accesi-ble y asequible, la mejora de la eficiencia energética, etc.

Análogamente y en el marco del Consejo de Europa, puedenverse los Principios Directores para el Desarrollo Territorial Sosteni-ble del Continente Europeo adoptados por la Conferencia Europeade Ministros responsables de ordenación del territorio (CEMAT) enHannover, 7 y 8 de septiembre de 2000 y el Convenio Europeo delPaisaje adoptado en Florencia el 20 de octubre de 2000. En él, losEstados miembros se declaran «preocupados por alcanzar un desa-rrollo sostenible basado en una relación equilibrada y armoniosa en-tre las necesidades sociales, la economía y el medio ambiente» y to-man nota «de que el paisaje desempeña un papel importante de



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interés general en los campos cultural, ecológico, medioambiental ysocial, y que constituye un recurso favorable para la actividad eco-nómica y que su protección, gestión y ordenación pueden contribuira la creación del empleo», lo que implica no sólo al paisaje de ex-traordinaria belleza o biodiversidad, sino que «es un elemento im-portante de la calidad de vida de las poblaciones en todas partes: enlos medios urbanos y rurales, en las zonas degradadas y de gran ca-lidad, en los espacios de reconocida belleza excepcional y en los máscotidianos».

Por el contrario nuestras leyes estatales del suelo habían sidohasta hace poco eminentemente socio-económicas, ya estuvierananimadas por un ánimo intervencionista o liberalizador. Más aún,su principal objeto era la configuración del estatuto de la propie-dad inmobiliaria, tanto privada como pública en el caso de los pa-trimonios públicos de suelo, y desde ella incidir sobre la ordena-ción y gestión urbanísticas, lo que permite calificar incluso anuestra tradición como patrimonialista más propiamente que eco-nómica, ya que ha permanecido alejada de las más modernas in-quietudes de la economía urbana, que no sólo nos habla de las ren-tas del suelo, sino que también se interroga por la eficiencia de losdistintos modelos de ocupación del territorio y por la competiti-vidad de las ciudades e integra el discurso de la sostenibilidad(Vaquer, en Parejo y Fernández, 2014: 43-44).

Con ello no quiere decirse que nuestra legislación histórica ig-norase por completo la perspectiva ambiental. Algunas prescripcio-nes ambientales lato sensu han sido tradicionales en el urbanismohistórico, como la disposición de los planes especiales al objeto deproteger paisajes y espacios forestales o agrarios, la necesidad declasificar como suelo no urbanizable de especial protección a losespacios con un excepcional valor agrícola, forestal, ganadero,paisajístico, histórico, cultural o ecológico, la prohibición de formarnúcleos de población o aprobar parcelaciones urbanísticas y lasrestricciones a la edificación no vinculada a los usos agrícolas oprimarios en el suelo no urbanizable, o las reglas de adaptación alambiente en defecto de planeamiento urbanístico. Estas normastodavía subsisten con eficacia supletoria en los artículos 19, 21, 74,80.b), 86 y 96 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen deSuelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976,de 9 de abril y han sido incorporadas a la mayoría de las leyes



urbanísticas de las Comunidades Autónomas, excepto las reglasbásicas de adaptación al ambiente que subsisten en el art. 20.2TRLSRU. Pero se trata, como se ve, de disposiciones fraccionariasy más volcadas en la preservación del medio rural —y, dentro deél, de algunos ámbitos merecedores de especial protección— que enla problemática de la calidad ambiental del medio ambiente en ge-neral y el medio urbano en particular, que es el que habitamos cua-tro de cada cinco españoles.

Tampoco ello es de extrañar: en España, la legislación urbanís-tica se consolidó como un ramo del ordenamiento con unas insti-tuciones propias y bastante sofisticadas a mediados del siglo XX,gracias en particular a la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordena-ción Urbana de 1956, cuando había que enmarcar e impulsar eldesarrollismo que vendría en la década de los 60 y cuando todavíano había hecho eclosión en el mundo el Derecho ambiental, quetoma forma sobre todo a partir de la década de los 70: su actafundacional puede considerarse la Declaración de Estocolmo sobreel Medio Humano, aprobada por Naciones Unidas en 1972. Luegosi algo hay que cuestionar no es tanto esta carencia en su origen,sino más bien en la evolución posterior del Derecho urbanístico,sobre todo a partir de la Declaración de Río sobre el Medio Am-biente y el Desarrollo, de 1992, que ya proclama el principio dedesarrollo sostenible según el cual el derecho al desarrollo debeejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesi-dades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes yfuturas, para lo que la protección al medio ambiente deberá cons-tituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá consi-derarse en forma aislada.

Es esta interiorización de la perspectiva ambiental en el urba-nismo español la que se ha demorado demasiado. De hecho, en lalegislación del Estado la inserción del Derecho urbanístico dentrodel Derecho ambiental lato sensu la hizo el Código Penal antes quela Ley de Suelo, puesto que ya el Código Penal de 1995 alineó ensu Título XVI los «delitos relativos a la ordenación del territorio yel urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medioambiente».

Esta postración histórica del valor del suelo como recurso na-tural a su consideración como recurso económico y, más concreta-



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mente, como bien patrimonial, ha contribuido al desgobierno denuestro territorio1 y ha producido no sólo estragos ambientales,sino también daños socio-económicos evidentes tras los últimosciclos expansivo y recesivo especialmente agudos del sector inmo-biliario.

2. EL MARCO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL Y EL DESARROLLOSOSTENIBLE

La recomposición de este panorama pasa por un nuevo equili-brio entre el orden económico, social y ambiental en la determina-ción del interés general a que debe estar subordinada la utilizacióndel suelo por imperativo constitucional. Así lo manda el artículo 47de la Constitución, que se ocupa del suelo dentro de su bloqueambiental. Dicho bloque lo encabeza el artículo 45, que proclamael derecho de todos a un medio ambiente adecuado, en el bienentendido de que el concepto de medio ambiente es muy amplio,comprensivo tanto del medio rural como del urbano, tanto del na-tural como del artificial o cultural. Como tiene dicho el TribunalConstitucional en su capital Sentencia 102/1995, de 26 de junio, ladeterminación del concepto constitucional de medio ambiente nopuede quedarse en una «mirada descriptiva, en la cual predominenlos componentes sobre el conjunto» (y entre esos componentesidentifica claramente al suelo como también al paisaje), sino queexige concebir al medio ambiente como un «concepto estructural»,lo que a su vez «nos lleva de la mano a la ecología», concepto que«hoy por hoy tiene como objeto los seres vivos desde el punto devista de sus relaciones entre sí y con el ambiente, que se condensaa su vez en el concepto de ecosistema (1935), cuyo ámbito com-prende no sólo el rural sino también el urbano» (la cursiva es mía).Posteriormente, fallos como los relativos a la contaminación acús-tica han confirmado, asimismo, esta clara inserción del medio ur-bano en el concepto de medio ambiente del artículo 45 CE (STC119/2001, de 24 de mayo).

En consecuencia, la Constitución aborda sucesivamente la pro-tección de los principales elementos de este supraconcepto ocu-pándose primero del medio natural y después del artificial o cul-

1 De ello me he ocupado más ampliamente en Vaquer, 2013.



tural. En el apartado 2º del art. 45, conmina a los poderes públi-cos a velar «por la utilización racional de todos los recursos natu-rales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defendery restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable soli-daridad colectiva». Sigue con el artículo 46, que manda garanti-zar la conservación y promover el enriquecimiento del patrimo-nio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España. Y, porfin, el artículo 47 consagra el derecho a una vivienda digna yadecuada, para cuya efectividad ordena regular «la utilización delsuelo de acuerdo con el interés general para impedir la especula-ción». Este mandato de impedir la especulación es una apelaciónimplícita al desarrollo sostenible, en la medida en que la especu-lación con los recursos económicos es tenida por buena por ladoctrina económica por sus efectos contracíclicos, así que su pro-hibición respecto del suelo —y sólo respecto de él— sugiere queel constituyente no sólo lo consideró como un bien o recursoeconómico, sino también como un recurso natural y como unrecurso social (en tanto que hábitat de las personas, relevante parasatisfacer su derecho a la vivienda).

Este nuevo equilibrio, como en la Constitución misma, debeestar basado en la ponderación antes que en la jerarquización deestos órdenes diversos. Para ello, debe perseguir el objetivo de di-sociar las presiones ambientales [y las sociales, hay que añadir] delcrecimiento económico, como recuerda insistentemente la OCDE2.

El concepto que mejor expresa este complejo equilibrio es el dedesarrollo sostenible. Un concepto muy abierto y manido que, si nose maneja y define con rigor, arriesga caer en el campo de lo polí-ticamente correcto pero científica y técnicamente insignificante.

La más clásica definición del desarrollo sostenible, la de la Co-misión Brundtland de Naciones Unidas, lo enuncia como «el desa-rrollo que satisface las necesidades de la generación presente sincomprometer las capacidades de las generaciones futuras para sa-tisfacer sus propias necesidades». Esta noción pone el énfasis en lasolidaridad intergeneracional y, por tanto, en el largo plazo: sóloes sostenible el desarrollo capaz de perdurar. Esto último, a su vez,

2 Véase OCDE, Estrategia medioambiental, 2001 y Análisis de los resultadosmedioambientales. España, 2004.



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aboca al carácter holístico e integrador del desarrollo sostenible:sólo es sostenible el desarrollo que integra la eficiencia económicacon la calidad ambiental (del medio natural y cultural) y la cohe-sión social.

Economía, ecología y sociedad son las tres dimensiones másconvencionales de la sostenibilidad, a las que a veces se añade cul-tura y gobernanza. Sin embargo, si por cultura se quiere aludiral problema de la diversidad cultural, puede englobarse dentro delmacroconcepto de cohesión social, y si se alude al patrimonio cul-tural, encuentra encaje dentro del concepto amplio de medio am-biente aquí utilizado, que engloba tanto al patrimonio naturalcomo al cultural, como hemos visto. Y el buen gobierno o «go-bernanza», por su parte, no es un valor final sino instrumental,que refiere a la gestión —coordinada, participativa— de las polí-ticas públicas, por lo que no está en línea con los conceptos an-teriores, lo que no cuestiona su utilidad, o aun su necesidad,para contribuir a la sostenibilidad, como a otros fines posibles delas políticas públicas. Por eso me centraré en esas tres dimensio-nes clásicas de la sostenibilidad, sin ánimo de excluir ni desme-recer las otras dos.

Si hay un campo de prueba relevante y aun esencial para lasostenibilidad es justamente el desarrollo territorial y urbano (Pa-rejo, 2002: 822-823). Y no ya sólo porque el suelo sea en sí mismoun recurso natural escaso y no renovable, sino también por lasconsecuencias que su urbanización tiene sobre los otros recursosnaturales (destrucción de flora, contaminación del aire —multipli-cada por el transporte urbano e interurbano provocado por la dise-minación urbana o urban sprawl— y alteración del ciclo del agua,habida cuenta del efecto sellado producido por la urbanización) ypor su trascendencia para el disfrute de derechos ciudadanos (de-recho al medio ambiente y a la vivienda, por ejemplo) relevantespara nuestra calidad de vida y la de las próximas generaciones. Poreso mismo, la ordenación territorial y urbanística expresa —debe-ría expresar— una síntesis entre política económica, social, cultu-ral y ecológica similar a la que inspira la noción de desarrollo sos-tenible (Menéndez Rexach, 2003: 136).



3. EL PRINCIPIO DE DESARROLLO TERRITORIAL Y URBANOSOSTENIBLE EN LA LEGISLACIÓN ESTATAL DE SUELO: PRE-CEDENTES Y PRINCIPALES IMPLICACIONES AMBIENTALES

La primera recepción legislativa del concepto indeterminado dedesarrollo sostenible en materia urbanística tuvo lugar en la gene-ración de leyes autonómicas a caballo entre los siglos XX y XXIprovocada por los efectos de la STC 61/1997, de 20 de marzo. Porejemplo, aunque todavía no lo enunciaban como tal, los artículos4.1 de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio yde la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, 3.1 de la Ley 9/1999, de 13 de mayo, de Ordenación Territorial de Canarias y 3.1de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Te-rritorial de Extremadura sí lo aludían cuando apelaban al «desarro-llo racional y equilibrado de las actividades en el territorio» y la ar-monización de los requerimientos del desarrollo social y económicocon la preservación y la mejora del medio ambiente urbano y na-tural. El artículo 4.b) de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanis-mo de Castilla y León ya configuraba «establecer una ordenaciónurbanística para los Municipios de Castilla y León que favorezca sudesarrollo equilibrado y sostenible, la calidad de vida y la cohesiónsocial de la población, la protección del medio ambiente y del patri-monio natural y cultural, y especialmente la consecución del derechoconstitucional a disfrutar de una vivienda digna» como objetivo dela actividad urbanística pública «en aplicación de los principios cons-titucionales de la política económica y social». El artículo 3 de la Ley9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madridinstauró entre sus principios rectores «el de subordinación al inte-rés general de toda la riqueza, cualquiera que sea su forma y titulari-dad, garantizando la utilización sostenible del territorio y la cohesiónsocial». Y el artículo 3 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urba-nismo de Cataluña se tituló «concepto de desarrollo urbanístico sos-tenible» e introdujo una definición del mismo.3

A partir de estos precedentes, la Ley 8/2007, de 28 de mayo, deSuelo introdujo el concepto de desarrollo territorial y urbano sos-

3 Y así sucesivamente: artículos 3.1 a) de la Ley 7/2002, de 17 de diciem-bre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, 2.3 de la Ley Foral 35/2002, de20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Navarra, 4 e) dela Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección delMedio Rural de Galicia, etc.



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tenible como un principio jurídico que presidía toda su arquitectu-ra, de donde ha pasado al vigente Real Decreto Legislativo 7/2015,de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de laLey de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante, también referi-do como TRLSRU), que lo enuncia en estos términos en el primerapartado de su artículo 3: «Las políticas públicas relativas a la regu-lación, ordenación, ocupación, transformación y uso del suelo tienencomo fin común la utilización de este recurso conforme al interésgeneral y según el principio de desarrollo sostenible, sin perjuicio delos fines específicos que les atribuyan las Leyes.» Y aunque elTRLSRU sea la disposición de cabecera del ordenamiento territo-rial y urbanístico, debe observarse que la ley no prescribe el prin-cipio sólo para estas políticas públicas, sino también a cualesquie-ra otras que ocupen, transformen o usen el suelo, donde estánincluidas desde luego y por ejemplo, todas las de infraestructurasterrestres. Según el Tribunal Constitucional, este precepto «cumpleuna función esencial en la construcción del sistema jurídico de orde-nación del territorio y de la utilización del suelo» (STC 141/2014, de11 de septiembre, F.J. 6.B).

La Ley vigente no se limita a enunciar el principio, sino que lodesagrega en diversos mandatos en los apartados sucesivos del mis-mo precepto, que introducen en la legislación estatal de suelo te-mas ya convencionales en el discurso del desarrollo sostenible: laeficiencia en la ocupación de suelo, la regeneración urbana, la co-hesión social, la mezcla de usos y la mezcla social, la movilidad, laeficiencia energética y el fomento de las energías renovables, laprevención de la erosión, el incendio y la contaminación de lossuelos, la prevención de riesgos naturales y de accidentes graves,la reducción de las emisiones contaminantes o el uso racional delagua y la garantía de su suministro a la población [arts. 3.2, 3.3 y20.1.c)].

Y lo desarrolla —hasta donde lo permiten las competencias bási-cas estatales— mediante reglas en otros preceptos posteriores, quearticulan las dimensiones económica, social y ambiental de lasostenibilidad territorial y urbana. Porque, según la Sentencia ya ci-tada del Tribunal Constitucional 141/2014, de 11 de septiembre, queresolvió acumuladamente los recursos de inconstitucionalidad inter-puestos contra la Ley de Suelo y su Texto Refundido, «el Estado noestá únicamente legitimado para enunciar sin más el principio de de-



sarrollo sostenible, sino también para darle un contenido que operecomo premisa y límite genérico de las políticas públicas específicas queimplican regulación, ordenación, ocupación o transformación del sue-lo» [F.J. 6 B)]. Centrándonos en la dimensión ambiental de lasostenibilidad, podemos destacar las siguientes determinaciones le-gales:

o La apreciación según la cual todo el suelo rural —y no sólo elespecialmente protegido— tiene un cierto valor ecológico y/opaisajístico que demanda «la protección, adecuada a su carác-ter, del medio rural y la preservación de los valores del sueloinnecesario o inidóneo para atender las necesidades de transfor-mación urbanística» [art. 3.2.b)], de donde se siguen conse-cuencias sobre la potestad urbanística de ordenación de losusos del suelo mediante su clasificación y calificación, comoson [art. 20.1.a)] que:

1.o La clasificación del suelo rural como urbanizable (o su su-jeción a una actuación de urbanización, en la terminología dela ley estatal) debe ser el resultado de una ponderación entrelas necesidades de transformación urbanística y los valores enpresencia, por lo que debe dejar a salvo no sólo los terrenosque sean inidóneos para ser transformados, sino también losinnecesarios para atender las demandas estimadas.

2.o La ordenación territorial y urbanística no puede dejar «enbarbecho» al resto del suelo rural, haciendo de él una regula-ción meramente negativa o residual, sino que debe ordenarlo po-sitivamente para preservar sus valores ecológicos y paisajísticos.

o La prohibición de alterar la delimitación de los espacios natu-rales protegidos o incluidos en la Red Natura 2000, reduciendosu superficie total o excluyendo terrenos de los mismos, salvoque así lo justifiquen los cambios provocados en ellos por suevolución natural, científicamente demostrada, en cuyo caso elprocedimiento deberá someterse a información pública antes deremitirse a la Comisión Europea (art. 13.3 TRLSRU). En el casode estos terrenos especialmente valiosos ecológicamente, ya nocabe, pues, que el planeamiento haga ponderación alguna en-tre dicho valor y el eventual interés general de su transforma-ción urbanística, porque el legislador ya ha optado de formageneral y prevalente por el primero, de manera que sólo su



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pérdida «por su evolución natural, científicamente demostrada»,puede justificar la reducción del espacio protegido.

o El fomento de la regeneración urbana. La optimización del usodel suelo urbano puede ser eficiente económicamente (porqueamortiza infraestructuras y equipamientos ya existentes) perotambién ambientalmente (porque evita el consumo de nuevosterrenos) y socialmente (porque combate la degradación de ba-rrios y la consecuente segregación espacial de la población).Después de décadas de un protagonismo absoluto del suelourbanizable y de las actuaciones de nueva urbanización, las cir-cunstancias del mercado inmobiliario (con una oferta que haaumentado masivamente durante los últimos cincuenta años y,en particular, durante el boom inmobiliario ocurrido entre 1996y 2007) y la reorientación expuesta del legislador hacia lasostenibilidad han provocado una mayor atención hacia lo queel TRLSRU denomina «actuaciones sobre el medio urbano»(definidas en su art. 2.1).

Dentro de las actuaciones sobre el medio urbano, ya la Ley deSuelo de 2007 introdujo, junto a las clásicas actuaciones de re-forma interior [«las que tengan por objeto reformar o renovar laurbanización de un ámbito de duelo urbanizado»: art. 7.1.a).1)TRLSRU], las que denominó «de dotación» [«las que tengan porobjeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de sue-lo urbanizado para reajustar su proporción con la mayoredificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en laordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y norequieran la reforma o renovación de la urbanización de éste»: art.7.1.a).2)]. Ambas son «actuaciones de transformación urbanís-tica», a las que a su vez la Ley 8/2013, de 26 de junio, de Re-habilitación, Regeneración y Renovación Urbanas (incorporadahoy junto con la LS 2007 al Texto Refundido de 2015) añadiólas llamadas «actuaciones edificatorias», que admiten dos mo-dalidades: las de nueva edificación y de sustitución de la edifi-cación existente y las de rehabilitación edificatoria [art. 7.2TRLSRU]. El resultado de estas innovaciones puede resumirsegráficamente en la siguiente tabla:



A las nuevas modalidades de actuación sobre el medio urbano lesha extendido la Ley las técnicas urbanísticas tradicionales, como son:

a) Los deberes genéricos del derecho de propiedad sobre losinmuebles de dedicarlos a usos compatibles con la ordena-ción territorial y urbanística y de conservarlos [art. 15.1.a) yb) TRLSRU], en el bien entendido de que:

• Del primero se sigue el deber más específico de participaren las actuaciones de transformación urbanística o sobreel medio urbano (arts. 16.3 y 17.2, respectivamente) sopor-tando las cargas vinculadas a la promoción de las actua-ciones (art. 18).

• Y el deber de conservación se ha ampliado con el de reali-zar obras adicionales que la Administración ordene no sólopor motivos turísticos y culturales, como era habitual, sinotambién «para la mejora de la calidad y sostenibilidad delmedio urbano, hasta donde alcance el deber legal de con-servación» [art. 15.1.c)], límite que la propia ley cifra en lamitad del coste de reposición del inmueble (arts. 15.3 y17.4) no pudiendo imponerse a los propietarios el costea-miento de obras por encima de dicho límite (art. 15.2).

b) La afección real de los inmuebles incluidos en el ámbito alcumplimiento de tales deberes [arts. 14.d) y 15.4].

c) La equidistribución de beneficios y cargas entre todos lospropietarios afectados [arts. 9.6, 14.c), 17.2 y 24.2.a)].

Por lo demás, la Ley no sólo ha introducido estas actuacio-nes sobre el medio urbano tendentes a regenerarlo, rehabili-tar su edificación y mejorar sus dotaciones, sino que intentafavorecerlas, consciente como es de la mayor dificultad ycomplejidad que acarrea actuar sobre el medio urbano por



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las preexistencias que son habituales en él, pues suele tra-tarse de terrenos ya parcelados, urbanizados y edificados ytambién habitados, a veces por colectivos en riesgo de exclu-sión, lo que obliga a proyectar obras de demolición, realojosy retornos, etc. y adoptar medidas socio-económicas deacompañamiento, lo que puede encarecer e inhibir a la ini-ciativa de su transformación.

Para compensar estas dificultades, el fomento jurídico de es-tas actuaciones se refleja en varias medidas legales, como esla apertura de su iniciativa a otros sujetos además de las ad-ministraciones actuantes y de los propietarios y las comuni-dades y agrupaciones de comunidades de propietarios, comolas cooperativas de vivienda o las empresas, entidades o socie-dades que intervengan en nombre de cualesquiera de los ante-riores (arts. 8.1 y 17.5 TRLSRU), la posibilidad excepcional deeximir del deber de cesión de suelo a actuaciones sobre zonasmuy degradadas o de sustitución de infraviviendas (art. 18.4),la reducción de la reserva legal de suelo para vivienda protegi-da, que es del 30 % en las actuaciones de nueva urbanización,al 10 % en el caso de las actuaciones de reforma o renovaciónde la urbanización [art. 20.1.b], o la habilitación por ministe-rio de la ley para ocupar las superficies de espacios libres ode dominio público (como una acera colindante) y las superfi-cies comunes de uso privativo (como vestíbulos o descansillos)que resulten indispensables para la instalación de ascensoresu otros elementos que garanticen la accesibilidad universal opara las obras e instalaciones que consigan reducir al menosen un 30 % la demanda energética actual de calefacción o re-frigeración del edificio (art. 24.4 y 5).

o En los instrumentos de ordenación que prevean actuaciones deurbanización:

a) La exigencia de un mapa de riesgos naturales del ámbito,para prevenir la urbanización de terrenos inundables o su-jetos a riesgo de desprendimientos, u otros riesgos geoló-gicos, como por desgracia hemos hecho y hemos tenido quelamentar en el pasado (art. 22.2 TRLSRU).

b) La consideración como determinantes de los informeshidrológico, de costas y de carreteras, cuando sean precep-



tivos (art. 22.3). La noción de informe determinante se con-tenía en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y ProcedimientoAdministrativo Común a los efectos de permitir suspenderel plazo máximo para resolver el procedimiento durante eltiempo que media entre su petición y su evacuación [arts.42.5.c) y 83.3 LRJPAC]. Dicha noción desaparece con laentrada en vigor de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre,del Procedimiento Administrativo Común de las Administra-ciones Públicas, que extiende dicho efecto suspensivo a to-dos los informes preceptivos [art. 22.1.d) LPAC]. Sin embar-go, eso no extingue la consecuencia específica que la propiaLey de Suelo extrae de dicha consideración, como es el de-ber de motivar expresamente, cuando sea el caso, el aparta-miento por la memoria ambiental del plan respecto de loinformado en ellos [art. 22.3 in fine TRLSRU].

o La exigencia de «ejercer de forma plena la potestad de ordena-ción» (lo que en la jerga urbanística se conoce como revisarel plan) cuando se prevea aprobar una actuación de urbaniza-ción de mayor impacto, «por trascender del concreto ámbito dela actuación los efectos significativos que genera la misma so-bre el medio ambiente» (art. 22.7 TRLSRU). En aquellas CC.AA.donde el legislador urbanístico no haya determinado el supues-to de hecho de esta norma, se aplicará «cuando la actuaciónconlleve, por sí misma o en unión de las aprobadas en los dosúltimos años, un incremento superior al 20 por ciento de lapoblación o de la superficie de suelo urbanizado del municipioo ámbito territorial» de que se trate (disp. transitoria 4ªTRLSRU).

o La obligación de las Administraciones urbanísticas no sólo dehacer la evaluación ex ante a que venimos refiriéndonos de susplanes, sino también de hacer una evaluación ex post de suejecución, que permita concluir si se están cumpliendo o nolas previsiones de dichos instrumentos y porqué. Para ello,deben preparar y aprobar en uno de sus órganos colegiadosde gobierno un informe periódico de seguimiento de la soste-nibilidad ambiental y económica de la actividad de ejecuciónde los planes urbanísticos. En el caso de los municipios, estaobligación afecta a los que lo exija la legislación autonómica



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(para adaptarse a la diversidad de la planta local y las carac-terísticas específicas de los pequeños municipios) y, al menos,a todos los que deban disponer de una Junta de GobiernoLocal (art. 22.6 TRLSRU) que son, como es sabido, los de másde 5.000 habitantes [art. 20.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril,de Bases del Régimen Local].

La profunda innovación de nuestro urbanismo histórico decan-tada e impulsada por este nuevo marco legal estatal ha sido yaponderada por la doctrina constitucional y científica. En cuanto ala primera, el Tribunal Constitucional ha declarado, a propósito delos criterios básicos de utilización del suelo, que «nos encontramosaquí con una concreción en materia de urbanismo del criterio deutilización racional de los recursos naturales acorde con el art. 45 CE,que conecta igualmente con las modernas e innovadoras ideas desostenibilidad ambiental del desarrollo territorial y urbano que el le-gislador estatal ha recogido en la ley. (...) De esta forma, el legisladorestatal introduce en nuestro ordenamiento jurídico las nuevas tenden-cias en la concepción medioambiental del suelo y del urbanismo sos-tenible» (STC 141/2014, cit., F.J. 8.A).

Y por lo que hace a la doctrina científica, baste aquí citar aMoreno Molina (2008: 62), quien concluye que «la LS 2007 suponeun decidido espaldarazo al principio de desarrollo sostenible»; la afir-mación de Ponce Solé (2008: 490) según la cual «la LS pretendereconstruir el urbanismo español desde la perspectiva del desarrollosostenible»; a Baño León (2009: 207-208), para quien «con la Ley 8/2007, el Estado da un importante giro en su entendimiento de la re-lación entre urbanismo y medio ambiente» en favor de un nuevo«paradigma ambiental en el urbanismo»; a Gutiérrez Colomina(2009: 95-96), quien le atribuye «un cambio radical de punto departida con respecto a la legislación urbanística española, que desdela segunda mitad del siglo XIX había pivotado sobre una idea funda-mental: la creación de nueva ciudad» ahora sustituida por un nuevoprotagonismo del suelo no urbanizable reenfocado como un con-cepto positivo (el suelo rural); o a Tomás-Ramón Fernández (2016:442, 445), que ha destacado recientemente tanto el impulso de lasostenibilidad ambiental que ha supuesto la «apuesta decidida a fa-vor de un modelo de ciudad compacta, así como de la regeneracióndel tejido existente», como también el establecimiento del informeo memoria de sostenibilidad económica de los planes, que califica



como «una exigencia fundamental, que, si efectivamente se respeta,puede cambiar los hábitos viciados de nuestro urbanismo».

A la vista de estas consideraciones, puede concluirse que lasostenibilidad territorial y urbana no puede seguir siendo concebi-da como una opción válida de las leyes autonómicas más avanza-das y una invocación puramente nominativa de otras, sino que esuna imposición directa de la Constitución, desarrollada por fin deforma amplia aunque básica en la Ley estatal.

4. EL DESARROLLO AUTONÓMICO DEL PRINCIPIO

En consecuencia, la legislación urbanística autonómica tambiénha ido desarrollando progresivamente el principio de desarrollo te-rritorial y urbano sostenible y la dimensión ambiental del urbanis-mo, si bien de forma desigual como es propio de un Estado auto-nómico que ha atribuido la competencia legislativa exclusiva en lamateria a las Comunidades Autónomas. No es posible hacer aquíun análisis comparado de los 17 regímenes legales autonómicos,pero sí poner algún ejemplo ilustrativo. En el caso de Andalucía,la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística deAndalucía (en adelante, LOUA) sirve a este propósito porque for-muló el principio antes que la Ley estatal y lo ha reforzado des-pués en su desarrollo. En efecto, la LOUA ya establece en su artí-culo 3.1 que los dos primeros fines específicos de la actividadurbanística son los siguientes:

«a) Conseguir un desarrollo sostenible y cohesionado delas ciudades y del territorio en términos sociales, culturales,económicos y ambientales, con el objetivo fundamental demantener y mejorar las condiciones de calidad de vida enAndalucía.

b) Vincular los usos del suelo a la utilización racional ysostenible de los recursos naturales.»

En consecuencia, el apartado 2 del mismo precepto fija comouno de los fines de la ordenación urbanística establecida en losinstrumentos de planeamiento «la incorporación de objetivos desostenibilidad que permitan mantener la capacidad productiva del te-rritorio, la estabilidad de los sistemas naturales, mejorar la calidadambiental, preservar la diversidad biológica, y asegurar la proteccióny mejora del paisaje.»



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Además, el legislador andaluz se ha adaptado al marco legalsobrevenido en el Estado, dando desarrollo (sobre todo a partir dela modificaciones introducidas por Ley 2/2012, de 30 de enero) ala mayoría de las prescripciones básicas que acabamos de comen-tar. Así, por ejemplo:

o En lo referente a la preservación del medio rural, el artículo46.1 LOUA introduce como el último criterio legal para ads-cribir terrenos al suelo no urbanizable por el Plan General deOrdenación Urbana (pues la clasificación urbanística del sue-lo está reservada normalmente a los instrumentos generales deplaneamiento urbanístico), el de «ser improcedente su transfor-mación teniendo en cuenta razones de sostenibilidad, racionali-dad y las condiciones estructurales del municipio».

o Por lo que hace a la regeneración del medio urbano, el artí-culo 45.2 manda adscribir al suelo urbano no consolidado alos ámbitos que estén en alguna de las siguientes circunstan-cias: aquél que constituya un vacío urbano por carecer de lasdotaciones precisas y requiera una actuación de nueva urba-nización, el sujeto a actuaciones de reforma interior por tenerunas dotaciones insuficientes o degradadas y el que precise unincremento o mejora de las dotaciones por causa de un incre-mento del aprovechamiento objetivo (lo que exige siempre queeste último sea superior del 10 %), lo que abre, en sintoníacon la Ley estatal, un amplio margen de acción a las actua-ciones de transformación urbanística sobre el medio urbano.

o El artículo 37.2 establece que «se considera que una innova-ción trasciende del ámbito de la actuación conllevando la revi-sión del planeamiento, a los efectos de la sostenibilidad, cuandoésta determine, por sí misma o en unión de las aprobadas defi-nitivamente en los cuatro años anteriores a la fecha de su apro-bación inicial, un incremento superior al veinticinco por cientode la población del municipio, o de la totalidad de la superficiede los suelos clasificados como urbanos, descontando de dichocómputo los suelos urbanos no consolidados que se constituyancomo vacíos relevantes conforme a lo previsto en el apartado 4del artículo 17.»

o La disposición adicional 12ª prescribe que «El informe de se-guimiento de la actividad de ejecución urbanística que se elabo-



re de conformidad con lo establecido en el artículo 15.5 del Tex-to Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real DecretoLegislativo 2/2008, de 20 de junio, [referencia que debe enten-derse hecha hoy al art. 22.6 TRLSRU, comentado más arriba]se deberá formular con una periodicidad cuatrienal. A los efec-tos de garantizar su publicidad, se aplicará el régimen estableci-do en el apartado 5 del artículo 40.»

Sin necesidad de adentrarse en las reglas concretas dictadaspara su determinación, puede recordarse que el de desarrollo sos-tenible es asimismo un principio legal expreso en los artículos 3 dela Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vas-co, 3 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña(Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto), 3.2 de la Ley 2/2014,de 25 de marzo, del Suelo de las Illes Balears, 3.a) del Texto Re-fundido de la Ley de Urbanismo de Aragón (Decreto Legislativo 1/2014, de 8 de julio), 1 de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de Orde-nación Territorial y Urbanística de la Región de Murcia, etc. Y aun-que dichos desarrollos autonómicos puedan ser muy diversos entresí, lo que más interesa a los concretos efectos de este trabajo es lavigencia y eficacia del principio per se, del que veremos a continua-ción que la jurisprudencia está extrayendo efectos directos.

5. LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL PRINCIPIO EN EL CONTROL DELA DISCRECIONALIDAD DEL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

En efecto, la jurisprudencia también ha ido incorporando progre-sivamente el principio del desarrollo territorial y urbano sosteniblea su acervo doctrinal para la interpretación y aplicación de las nor-mas. Los principios jurídicos no son flatus vocis sino que, como esbien sabido, son fuente del Derecho y orientan la interpretación delordenamiento jurídico. En este caso, además, no se trata de un meroprincipio general del Derecho, sino que ha sido positivizado comoun principio legal que, por tanto, ocupa el lugar primario que a laley corresponde dentro de nuestro sistema de fuentes (art 1 C.c.). Lajurisprudencia ya está haciendo un uso destacado de éste que aquínos ocupa, como veremos a continuación con algún ejemplo desta-cado de control jurisdiccional de los planes urbanísticos, que haanulado determinaciones de clasificación, categorización y califica-ción tanto del suelo urbano como del suelo urbanizable.



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En efecto y empezando por el suelo urbano, el Tribunal Supre-mo ya ha afirmado la importancia de este principio básico de laLey de Suelo para declarar el «carácter sostenible y ambiental delurbanismo actual» y lo está utilizando para orientar su interpreta-ción del ordenamiento territorial y urbanístico, aplicando —porejemplo— el principio de no regresión (stand still) propio del Dere-cho medioambiental al medio urbano, más concretamente a la ca-lificación de un terreno como zona verde, con el objeto de reducirla discrecionalidad administrativa del planificador.4

o Pues, para el Alto Tribunal, «—y aún siendo conscientes de quelas zonas verdes son suelo urbano, que no rústico protegido— de-bemos de tomar en consideración lo que al respecto establece elvigente y citado TRLS08, en relación, entre otros extremos, con elprincipio de desarrollo territorial y urbano sostenible (artículo 2del citado Texto refundido), con los nuevos derechos de los ciuda-danos en la materia (artículo 4) y con los deberes de los mismos(artículo 5), además, todo ello, del actual contenido del derechode propiedad (artículo 9), sin olvidar la especial y concreta san-ción que, respecto de las zonas verdes, se contiene en su 10.3 enel sentido de que «serán nulos de pleno derecho los actos admi-nistrativos de intervención que se dicten con infracción de la or-denanza de las zonas verdes o de espacios libres previstos en losinstrumentos de ordenación urbanística». (...)El actual análisis dela cuestión relativa a las zonas verdes que nos ocupa —y a sureducción por el planeamiento— debe, pues, partir del mensaje que,en relación con el suelo, se contiene —como hemos expresado—en la propia Exposición de Motivos del Texto Refundido; esto es,que «el suelo, además de un recurso económico, es también unrecurso natural, escaso y no renovable» . Pues bien, dentro deese suelo, escaso y no renovable, el suelo verde urbano —estoes, sus zonas verdes— constituye uno de los componentes masfrágiles del mismo, pues, su alteración o supresión —en el ámbi-to de la ciudad existente— como consecuencia de las modificacio-nes o revisiones que el planificador puede orquestar, determinanunos efectos y consecuencias definitivas e inamovibles: sencillamen-te su desaparición definitiva en dicho entorno urbano y la dificul-tad de su sustitución o cambio sin salir del mencionado ámbito

4 En las citas de jurisprudencia que siguen, los subrayados son míos.



urbano que se modifica; pues, se insiste con la Exposición de Mo-tivos del TRLS08, el suelo —y, más, el verde urbano— es un evi-dente bien preciado, no reproducible ni renovable si se produce sudesaparición. Efectivamente, la urbanización de la zona verde—con cualquier otro destino— se nos presenta como una actua-ción prácticamente irreversible, capaz de comprometer el citado re-curso natural —o su uso más racional—, además de proyectar con-secuencias determinantes y nefastas para otros recursos naturales,tales como el agua, el aire o los ecosistemas. Difícilmente talesactuaciones tendrían encaje en las finalidades que para el urba-nismo español se diseñan por la citada y reciente normativa ur-banística estatal: «Sin duda, el crecimiento urbano sigue siendonecesario, pero hoy parece asimismo claro que el urbanismodebe responder a los requerimientos de un desarrollo sostenible,minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando porla regeneración de la ciudad existente».

Ello nos sitúa en el ámbito, propio del Derecho Medioam-biental, del principio de no regresión, que, en supuestos comoel de autos, implicaría la imposibilidad de no regresar de —o,de no poder alterar— una clasificación o calificación urbanísti-ca —como podría ser la de las zonas verdes— directamente diri-gida a la protección y conservación, frente a las propias potesta-des del planificador urbanístico, de un suelo urbano frágil yescaso. (...)

En consecuencia, y sin perjuicio de su particular influencia en elmarco de los principios, obvio es que, con apoyo en los citadospreceptos constitucional (artículo 45 Constitución Española) y le-gales (artículo 2 y concordantes del TRLS08), el citado principiode no regresión calificadora de los suelos especialmente protegidos—como serían las zonas verdes junto a los terrenos rústicos espe-cialmente protegidos—, implica, exige e impone un plus de moti-vación exigente, pormenorizada y particularizada en el marco dela potestad discrecionalidad de planificación urbanística de la que—por supuesto— se encuentra investido el planificador.» (SSTSde 30 de septiembre de 2011, casación nº 1294/2008, y de 29 demarzo de 2012, casación nº 3425/2009, F.J. 7º).

Pero es respecto de la clasificación de un suelo como urbanizableo para su categorización, dentro de dicha clase, como delimitado o



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sectorizado, donde más reiterada y decididamente ha utilizado lajurisprudencia el principio de desarrollo territorial y urbano sosteni-ble como un canon de validez, que exige la debida motivación de ladecisión discrecional adoptada por el plan o, en su defecto, acarreala nulidad de dicha determinación del planeamiento. La jurispruden-cia del Tribunal Supremo al respecto es, en sus propias palabras,«reciente pero ya nutrida», como constataremos con algunos ejemplossuficientemente expresivos de su alcance:

o «La Ley 6/1998, de 13 de abril sobre Régimen del Suelo y Valo-raciones, que consideraba como suelo urbanizable, al que notuviera la condición de urbano o de no urbanizable, ha sidoderogada por la Ley 8/2007, de manera que con la legislaciónhoy vigente el suelo en situación rural tiene un valor am-biental, como se pone de manifiesto en la Exposición de Moti-vos tanto de dicha Ley como en la del Texto Refundido de 2004,y así también se indica en nuestra citada sentencia de 5 de ju-lio de 2012 —recurso de casación 4066/2010— «lo que compor-ta que el paso de ese suelo a la situación de urbanizado, me-diante la urbanización, ha de referirse en los instrumentos deordenación territorial y urbanística al suelo preciso para aten-der “las necesidades que lo justifiquen”».

Así las cosas, y no obstante reconocer que los propietarios delsuelo en cuestión tienen derecho, dada su condición de suelourbanizable no delimitado, a promover su urbanización, presen-tando al Ayuntamiento un Plan Parcial que establezca su orde-nación detallada, de conformidad con el artículo 19.4 de la Leyde Urbanismo de Castilla y León, la sentencia concluye que en elpresente caso el acuerdo recurrido no ha justificado en absolu-to la conveniencia de desarrollar el sector —artículo 46.4 dela Ley citada autonómica— o la conveniencia de la transfor-mación urbanística de los terrenos —artículo 141.1 del Regla-mento de desarrollo en dicha Ley— «más en particular que nose ha justificado que exista en Valladolid la necesidad de am-pliar el suelo con destino residencial y específicamente que seanecesario para la construcción de casi nueve mil viviendas más»(STS de 27 de mayo de 2015, casación nº 2353/2013, F.J. 7º).

o «La recepción del principio de desarrollo territorial y urbanosostenible en la Ley estatal 8/2007, de suelo, y en el Texto re-



fundido vigente, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008,de 20 de junio, pretende desplazar la tradicional concepcióndesarrollista impulsora de un crecimiento urbano ilimita-do por otra que lo controle, insistiendo en la regeneraciónde la ciudad existente, frente a las nuevas transformacio-nes de suelo, si bien partiendo de la premisa de que desde lalegislación estatal no se puede imponer un determinado modelourbanístico.

El preámbulo de la Ley, que se apoya expresamente en la Estra-tegia Territorial Europea y en la Comunicación de la Comisiónsobre una estrategia temática para el medio ambiente urbano,expresamente señala que se «propone un modelo de ciudad com-pacta y advierte de los graves inconvenientes de la urbanizacióndispersa y desordenada».

Este mandato se traduce en la definición de un conjunto de ob-jetivos muy generales, cuya persecución debe adaptarse «a laspeculiaridades que resulten del modelo territorial adoptado encada caso por los poderes públicos competentes en materia deordenación territorial y urbanística» (art. 2.2).

La realización efectiva del principio de desarrollo territorial y ur-bano sostenible y los derechos y deberes enunciados en el títuloI, la Ley de 2008, se consigue mediante la definición de unoscriterios básicos de utilización del suelo (art. 10), que son otrostantos mandatos dirigidos a las administraciones públicas y, enparticular, a las competentes en materia de ordenación territo-rial y urbanística.» (STS de 17 de junio de 2015, casación nº3367/2013, F.J. nº 15º).

o «A la hora de afrontar el análisis sobre esa alegada infracción,debemos comenzar por señalar que este Tribunal Supremo, enreiteradas ocasiones que dan lugar a una jurisprudencia recien-te pero ya nutrida, se ha pronunciado en sentido contrario alpropugnado por la parte recurrente, a la hora de definir el al-cance y significado del artículo 10.1.a), en relación con el artí-culo 2 del TRLS de 2008 y, en relación con tales preceptos, consus equivalentes de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, encuanto a la sujeción del planificador a las exigencias del de-sarrollo sostenible y, muy en particular —dada su directa re-lación con el asunto debatido—, a la necesidad de justifica-



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ción de los aumentos de población que, a veces en magnitu-des asombrosas, los instrumentos de planeamiento prevén, a me-nudo en municipios de Castilla y León».

A continuación, razona la sentencia que «De lo que ha quedadoexpuesto en los fundamentos anteriores, puede concluirse que lamodificación impugnada no se ajusta a los principios de desarrollosostenible que acabamos de citar, dado que no existe suficiente jus-tificación de los nuevos desarrollos urbanos que se proponen, unavez descartada la necesidad de incrementar el número de viviendas,rompiéndose además, el modelo de ciudad compacta (...)»

«Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 141/2014, de 11 de septiembre, disipa toda duda a propósito de lacuestión suscitada en el escrito de interposición sobre el alcancede las potestades del Estado en relación con las competencias delas Comunidades Autónomas en materia urbanística, en los par-ticulares relativos a los artículos 2 y 10 de ambas leyes del suelode 2007 y 2008. Tras la indicada sentencia, que avala plenamen-te la constitucionalidad de los preceptos ahora aplicados, no esdable compartir la tesis de la recurrente sobre el caráctermeramente indicativo o general del principio de desarrollosostenible, ni poner en tela de juicio la competencia estatal paracondicionar o limitar, con base en títulos competenciales propios,ciertos aspectos de la actividad urbanística, tal como deriva de losfundamentos de la mencionada sentencia» (STS de 9 de diciem-bre de 2015, casación nº 461/2014, F.J. 6º).

o «La sentencia recurrida no infringe el principio de jerarquía delos planes ni desconoce la eficacia del planeamiento general. Enefecto, el Plan General de Valladolid de 2003 clasificó como suelourbanizable no delimitado dichos terrenos porque inicialmenteconsideraba que no era necesaria su transformación en suelourbano, pues en otro caso los hubiera clasificado como suelourbanizable delimitado. Sucede que cuando se aprueba el PlanParcial objeto ahora de impugnación ya estaba en vigor —comodespués veremos— la Ley Estatal 8/2007, cuyo artículo 10.1.a )impone que el paso de la situación de suelo rural a suelourbanizado sea tan sólo el «preciso para satisfacer las ne-cesidades que lo justifiquen» con el fin precisamente depreservar al máximo aquel suelo.



La sentencia, pues, no desconoce ni cuestiona la naturaleza deun Plan General, ni la clasificación urbanística en él contenida,sino que se limita a la aplicación de un criterio básico exi-gido en la Ley estatal del suelo» que en el caso de autos lle-vó a la anulación del Plan Parcial recurrido «pues también aesos instrumentos de orden secundario les es preceptivo respe-tar las exigencias de justificación y racionalidad en la adopcióndel modelo urbanístico y también en su concreción última, side ella deriva un alejamiento del patrón de justificación y de ra-cionalidad que les es exigible» (STS de 18 de enero de 2016,casación nº 3927/2014, FF.JJ. 12º y 13º).

6. APUNTES CONCLUSIVOS

Las páginas que preceden permiten concluir que la formulacióndel principio de desarrollo territorial y urbano sostenible era nece-saria y que su consolidación —legal, jurisprudencial y doctrinal—en la última década ha sido amplia.

Pero no es ni puede pretender ser el fin de la historia. La inno-vación no es un estado, sino un proceso y los requerimientos deun desarrollo territorial y urbano sostenible deben adaptarse suce-sivamente tanto al carácter cambiante de los retos que afrontacomo también a las evidencias científicas y mejores prácticas dis-ponibles.

Entre los desafíos de la sostenibilidad ambiental, creo que bienpuede afirmarse que todavía queda por hacer en la interiorizaciónde los principios del Derecho ambiental en el urbanismo. Hemosvisto la aplicación de la cláusula de no regresión o stand-still a laszonas verdes urbanas. Pero, por ejemplo, también podríamos intro-ducir el criterio de quien contamina paga, para hacer no sólo pro-porcional sino incluso progresivo el peso de las cargas de la urba-nización del suelo (por ejemplo, aumentando el porcentaje decesión de aprovechamiento lucrativo en los desarrollos de menordensidad) y así desincentivar los usos menos eficientes del suelo.Asimismo, me temo que en los próximos años deberemos ser másambiciosos en las medidas de lucha contra el cambio climático re-lativas a los usos del suelo, sobre todo del litoral: aunque la refor-ma de la Ley de Costas operada por la Ley 2/2013, de 29 de mayo,



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afirmó hacerlo, más bien favoreció usos del litoral calificables comoinsostenibles desde esta perspectiva.5

Y por lo que hace a la sostenibilidad social, las últimas evolu-ciones de la política de vivienda social apuntan a su consideracióncomo un parque público más que como una configuración y deli-mitación de la propiedad privada. Si esta tendencia se consolida,habrá que resintonizar —una vez más— las políticas de suelo y devivienda. En efecto, quizás haya que aquilatar la magnitud de lasreservas de suelo privado para vivienda protegida, en lo que éstaspuedan desbordar el deber de cesión del art. 18.1.b) TRLSRU, silos planes de vivienda sólo fomentan la vivienda protegida en al-quiler edificada sobre suelo público,6 mientras que cobra mayorsentido, en este contexto, la calificación como dotacional público yconsecuente cesión obligatoria de suelo para usos residenciales so-ciales o de alojamiento asistencial.

7. BIBLIOGRAFÍA DE REFERENCIA

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5 Y la STC 233/2015, de 5 de noviembre, declinó aplicarle a esta regresiónde la protección el principio de no regresión o stand-still (vid. Moreno Molina,2016: 27-28). Paradójicamente, este principio ambiental está teniendo mayorproyección en la protección de las zonas verdes urbanas (como hemos consta-tado más atrás) que de las costas.

Mientras tanto, en Francia al tiempo de escribirse este artículo la AsambleaNacional debate una Proposición de Ley de Adaptación de los Territorios Lito-rales al Cambio Climático ya aprobada en primera lectura el 1 de diciembre de2016 y enmendada por el Senado el 11 de enero de 2017.

6 Véase el artículo 14 del Real Decreto 233/2013, de 5 de abril, que regulael plan estatal de fomento del alquiler de viviendas, la rehabilitación edificatoriay la regeneración y renovación urbanas 2013-2016, cuya vigencia se ha prorro-gado un año por Real Decreto 637/2016, de 9 de diciembre. Claro está que estanorma estatal no impide a las Comunidades Autónomas fomentar con sus re-cursos propios y/o calificar otros tipos de vivienda protegida. De ahí que la sin-tonización aquí defendida de políticas de suelo y vivienda deba hacerse, dentrode un marco legal estatal que la haga posible, autónomamente por cada Comu-nidad Autónoma.



Gutiérrez Colomina, Venancio, y Cabral González-Sicilia, Ángel, 2009:Estudio del articulado del Texto Refundido de la Ley de Suelo estatal(Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio), Pamplona, Aranzadi.

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